BIOTICA, BIODERECHO Y BIOJURDICA

(Reflexiones desde la filosofa del derecho)

Angela Aparisi Miralles

Universidad de Navarra

I. Introduccin: ciencia y sociedad.

II. El nacimiento de la biotica.
III. De la biotica al bioderecho.
III.1. El lugar del derecho.
III.2. Qu bioderecho?
IV. Biojurdica y filosofa del derecho.
V. Conclusin.

I. Introduccin: ciencia y sociedad.

Las ciencias experimentales tienen un origen relativamente reciente. Surgen como

respuesta al afn que tiene el ser humano por conocer los fenmenos naturales y las
leyes que rigen su funcionamiento 1 . En las ltimas dcadas, su desarrollo ha sido tan
espectacular, que la cultura ha quedado "deslumbrada", y la misma ciencia ha adquirido
un papel decisivo en la vida de las personas. Incluso, en ocasiones, ha provocado
conflictos y desajustes internos en la sociedad. Ello tiene cierta relacin con la
manifiesta ambivalencia que presentan la ciencia y la tcnica2 : por una parte,
1

Vid. Aparisi, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con
el Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 17 y ss.
2
Es importante diferenciar los conceptos de ciencia y tecnologa. La ciencia podra ser definida
como un cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado que constituye un ramo
particular del saber humano (Ossorio, M., Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1974) o, asimismo, como el Cuerpo o campo de
conocimiento sistematizado que se basa en la observacin y experimentacin analizadas
objetivamente, para determinar la naturaleza o principios bsicos de la materia estudiada
(McGraw-Hill, Diccionario enciclopdico de las ciencias mdicas, Mxico, 1984, pg. 268).
Adems, conviene tener presente los distintos parmetros determinantes del conocimiento
cientfico y de las notas que lo caracterizan. As, por ejemplo, a partir de la edad moderna, el
cientificismo, entendido como el absolutismo de la ciencia positiva, lleg a reducir el mbito del
conocimiento aceptable, o digno de consideracin, al que resulta, exclusivamente, de los saberes
experimentales (Vid. Llano, A., "Ciencia y vida humana en la sociedad tecnolgica" y Lpez
Moratalla, N.; Ruiz Retegui, A., "Conocimiento cientfico. II: Sentido y lmites", en
Deontologa Biolgica, Eunsa, Pamplona, 1987, pg. 128 y 145; Agazzi, E.; Artigas, M.;
Radnitzky, G., "La fiabilidad de la ciencia", en Investigacin y ciencia, 66, 1986, pg. 66 y ss).
1

contribuyen decisivamente al desarrollo humano; por otra, su aplicacin puede llegar a

tener consecuencias indeseables para las personas y su entorno. Y ello, especialmente,
cuando no hay controles, o cuando se mezclan intereses econmicos o polticos.
En lo referente a las relaciones entre ciencia y sociedad, es posible distinguir
varias etapas. Hasta entrado el siglo XX, se mantuvo en pie el paradigma moderno que
identificaba todo avance cientfico con un progreso indiscutible para la humanidad. Esta
visin hunda sus races en el dualismo cartesiano, por lo que, en general, se
contemplaba lo natural como lo "externo" al ser humano. La persona no se
consideraba a si misma como parte de la naturaleza, sino como algo diferente a ella,
llamada a "dominarla". Desde estos presupuestos, la ciencia persegua, intensamente,
superar las barreras naturales, intentando conseguir la liberacin del ser humano
frente a la naturaleza y, en ltima instancia, el triunfo definitivo frente a la misma.
Podemos recordar aqu las palabras de Saint Simon, quien, enarbolando el slogan de la
modernidad, afirm que el hombre puede y debe usar la naturaleza segn su antojo 3 .
Es evidente que esta visin ignor que tambin el ser humano forma parte de la
naturaleza o, dicho de otra manera, l mismo es naturaleza 4 .
A mediados del siglo XX, principalmente a raz de la incorporacin de la energa
nuclear a la tecnologa blica, la situacin vari con respecto a algunos sectores de la
ciencia y a sus consecuencias 5 . Entre los cientficos se produjo una toma de conciencia
de las implicaciones ticas de su trabajo, lo cual dio lugar, incluso, a asociaciones
nacionales e internacionales 6 . Esta transformacin se debi a diversas razones: entre
ellas, la certeza de la experiencia de los efectos negativos para el ser humano, y para el
resto de la naturaleza, de ciertos avances cientficos y descubrimientos espectaculares.
As, por ejemplo, el ya referido de la energa nuclear aplicada a fines blicos. Ello
determin que, a partir de los aos cincuenta, la opinin pblica abandonara,
progresivamente, el paradigma anterior, y comenzara a surgir una nueva sensibilidad
hacia las implicaciones ticas y jurdicas de estos fenmenos y, especialmente, frente a
la creciente degradacin del medioambiente.
A partir de los aos noventa, se advierten nuevos cambios. Por un lado, recobra
fuerza la conviccin de que el desarrollo de la humanidad depende, bsicamente, del
desarrollo cientfico y tecnolgico. Estamos, de nuevo, ante el paradigma de la ciencia
Por su parte, la tecnologa hara referencia, fundamentalmente, a un sistema de acciones
intencionalmente orientado a transformar objetos concretos para obtener de forma eficiente un
resultado valioso" o asimismo el conjunto de procedimientos sistemticos mediante los cuales
se logra un resultado, a travs de una actividad manual o corporal" (Joven Maried, J. et al.,
Diccionario de Medicina, Marn, Barcelona, 1986, pg. 986). La tecnologa utilizara tcnicas
basadas en el conocimiento y el mtodo de una determinada ciencia (vid. Quintanilla, M.A.,
Problemas conceptuales del desarrollo tecnolgico, en El derecho al desarrollo o el
desarrollo de los derechos, Universidad Complutense, Madrid, 1991, pg. 157-158).
3
Saint Simon, C.H. de, L observateur, Oeuvres de Saint-Simon et dEnfantin, Paris, 1877-8,
t. XX, pg. 127 (cit. en Cotta, S., La sfida tecnologica, Il Mulino, Bolonia, 1969 (3 ed.), pg.
41).
4
Spaemann, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de Antropologa, Rialp, Madrid, 1989, pgs.
22-51.
5
Vid. Comellas, J.L., El ltimo cambio de siglo. Gloria y crisis de occidente (1870-1914),
Ariel, Barcelona, 2000.
6
Vid. sobre este tema, fundamentalmente en relacin a la tecnologa nuclear, Rotblat, J. (ed.),
Los cientficos, la carrera armamentista y el desarme, Serbal-Unesco, Barcelona, 1984.
2

entendida como fuente de progreso ilimitado e infinito 7 . No obstante, ahora adquiere

vigor en un contexto distinto, marcado, en gran medida, por el economicismo y el
individualismo. La ciencia ya no buscar tanto el beneficio global de la humanidad intentando, por ejemplo, reducir las desigualdades entre pases ricos y pobres, o buscar
frmacos para luchar contra las epidemias que diezman a las poblaciones del hemisferio
sur 8 -, sino incrementar los aos, y la calidad de vida, de las sociedades opulentas del
norte 9 . Adems, ya no encontramos una fe en la ciencia, entendida como instrumento
para alcanzar un mundo ms humano, sino que, en muchos casos, lo que se pretende es
conseguir, precisamente, un mundo mejor que humano 10 . Ello se advierte,
especialmente, en el surgimiento, y auge actual, de la nueva medicina del deseo, de la
que, por ejemplo, son un claro exponente las sofisticadas operaciones de ciruga esttica
genital 11 . Esta nueva visin se encuentra, por otro lado, en estrecha relacin con un
creciente pragmatismo epistemolgico, de acuerdo con el cual se presupone que lo
verdadero o lo bueno, es bsicamente lo til, lo que funciona o se espera que produzca
unos resultados, aunque estos sean escasos 12 .
En este nuevo marco se hace evidente, de manera an ms clara, si cabe, la
inaceptabilidad de la tesis moderna de la "neutralidad" o asepsia valorativa de la
ciencia 13 . En realidad, la decisin humana que se inclina por el fomento de una
determinada lnea de investigacin o aplicacin tecnolgica, reposa sobre una
ideologa 14 que propone esa opcin frente a otras, que plantea objetivos en una
7

Vid. Ramrez Garca, H.S., "Desafos prcticos de la libertad del cientfico en la sociedad
postindustrial", en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, ThomsonAranzadi, Pamplona, 2007, pg. 317.
8
Vid. Lpez Guzmn, J., tica en la industria farmacutica, Eunsa, Pamplona, 2005, pg. 59 y
ss.
9
Bellver, V., "El entusiasmo tecnocientfico y mdico", en Por una biotica razonable. Medios
de comunicacin, comits de tica y Derecho, Comares, Granada, 2006, pg. 33.
10
Ibidem.
11
Vid. Lpez Guzmn, J., "Toda persona sana es un enfermo que ignora que lo es?", Nuestro
Tiempo, enero, 2006, pg. 78.
12
Se trata, en definitiva, del predominio de la razn instrumental "sobre el pensar genuino, el
pensamiento que busca el sentido" (Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, Tcnos,
Madrid, 2002 (3 ed.), pg. 19.
13
Para entender el alcance de esta afirmacin, conviene distinguir los dos planos en los que se
desarrolla el debate: a) el de la eleccin de las lnea de investigacin; y b) el de la aplicacin de
los resultados obtenidos con distintas finalidades. Es evidente que la segunda cuestin, relativa
al uso y aplicacin de los resultados de la investigacin, queda lejos de ser un aspecto
meramente tcnico y avalorativo. La discusin, por ello, suele centrarse en el primer plano.
Como ya se ha indicado, considero que tampoco este asunto puede considerarse como algo
neutro. En primer lugar, hay que justificar, en una sociedad con recursos escasos e infinitas
necesidades, la eleccin de una concreta lnea de investigacin. Por otro lado, se encuentra el
problema de la valoracin de los medios empleados en la propia investigacin: por ejemplo,
cuando se emplean animales a los que se les produce un sufrimiento evitable, o cuando se
instrumentaliza y cosifica a seres humanos.
14
Como es sabido, el trmino ideologa se utiliza con significados distintos. En la actualidad es
posible resear la existencia de, fundamentalmente, dos sentidos: a) desde una perspectiva que
podramos calificar como "descriptiva", la ideologa hace referencia al sistema de ideas o
concepcin del mundo que impera en una determinada sociedad y que, por ello, tiene su reflejo
en los comportamientos sociales. Este es el significado que se atribuye al trmino en el texto; b)
un segundo sentido, sostenido sobre todo por posiciones marxistas, entendera la ideologa
como falsa conciencia, como aquella que en parte enmascara y distorsiona la realidad (Vid.
3

direccin concreta, y trata de responder a unas determinadas cuestiones en detrimento

de otras 15 . Por ello, como indica Quintanilla, el desarrollo tecnolgico se est
convirtiendo en un asunto ideolgico, dejando de ser una cuestin meramente
tecnocrtica 16 . En esta lnea, para Habermas, muchas veces, en nombre de una aparente
racionalidad, y a travs de decisiones de pretendido carcter cientfico, lo que se impone
son formas de oculto dominio: Como la racionalidad de este tipo slo se refiere a la
correcta eleccin entre estrategias, a la adecuada utilizacin de tecnologas(en
situaciones dadas para fines dados), lo que en realidad hace es sustraer la trama social
global de intereses en la que se eligen estrategias, se utilizan tecnologas y se instauran
sistemas, a una reflexin y reconstruccin racionales 17 . Y recordando a Marcuse:
El concepto de razn tcnica es quiz el mismo ideologa. No slo su aplicacin,
sino que ya la tcnica misma es dominio sobre la naturaleza y sobre los hombres,
un dominio metdico, cientfico, calculado y calculante. No es que determinados
fines e intereses de dominio slo se avengan a la tcnica a posteriori y desde fuera,
sino que entran ya en la construccin del mismo aparato tcnico. La tcnica es en
cada caso un proyecto histrico-social; en l se proyecta lo que una sociedad y los
intereses en ella dominantes tienen el propsito de hacer con los hombres y con
las cosas 18 .
Por otro lado, es importante tener en cuenta que, en la actualidad, las ciencias
experimentales ya no se dedican, pasivamente, al estudio y profundizacin en el
conocimiento sobre el fenmeno global de la vida. Gran parte de su esfuerzo se dirige,
fundamentalmente, a intervenir activamente en ella 19 . Como seala Riechmann,
aunque los seres humanos hemos modificado activamente la naturaleza durante
milenios, nunca antes estuvieron a nuestra disposicin herramientas para redisear la
naturaleza a la velocidad y profundidad que permiten las biotecnologas modernas 20 .
Precisamente, la biotecnologa ha sido el puente por el que se ha transitado, desde una
ciencia descriptiva de la vida, hacia una ciencia activa en el uso de lo vivo. En
consecuencia, el conocimiento se adquiere ahora mediante la incisiva intervencin en la
vida misma, y se evala, fundamentalmente, por su eficacia, por su capacidad de
producir resultados. Por ello, los lmites entre los conceptos de ciencia y tcnica se han
diluido considerablemente: ms bien, podramos referirnos a la tecnociencia. Un
ejemplo de ello lo encontramos en el mbito de la ingeniera gentica, con las especies
transgnicas, tanto vegetales como animales y los hbridos inter especies.

An, M.J., Derecho y sociedad, en De Lucas, J. (coord.) Introduccin a la Teora del

Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1997 (3 ed.), pg. 79-80).
15
Vid. Naredo, J.M., Sobre las relaciones entre ciencia, cultura y naturaleza, en Archipilago,
nm. 15, 1993, pg. 18.
16
Quintanilla, M.A., Problemas conceptuales del desarrollo tecnolgico, en El derecho al
desarrollo o el desarrollo de los derechos, op. cit., pg. 165.
17
Cit. en Habermas, J., Ciencia y tcnica como ideologa, Madrid, Tecnos, 1992 (2), pg. 54.
18
Marcuse, Industrialisierung und Kapitalismus im Werk Max Weber, en Kultur und
Gesellschaft, II, Frankfurt a. M., 1965, cit. en Habermas, J., Ciencia y tcnica como
ideologa, op. cit., pg. 55.
19
Vid. Aparisi, A., Lpez Guzmn, J., Especies vegetales transgnicas: entre la biotecnologa,
la economa y el derecho, en Ballesteros, J.; Aparisi, A., Biotecnologa, dignidad y derecho:
bases para un dilogo, Astrolabio, Pamplona, 2004, pg. 197-198.
20
Riechmann, J., Cultivos y alimentos transgnicos. Una gua crtica, Libros de la Catarata,
Madrid, 2000, pg. 56.
4

II. El nacimiento de la biotica.

Las primeras reflexiones que podran enmarcarse en el mbito de la biotica

surgieron en los EEUU, en los aos sesenta, en el contexto del ya referido cambio de
paradigma en las relaciones entre ciencia y sociedad. Tambin fue determinante el
hecho de que, durante esa dcada, la sociedad norteamericana conociera una serie de
escndalos relacionados con la experimentacin en seres humanos. En 1963, se supo
que en el Jewish Chronic Disease Hospital (Brooklyn) se haban inyectado clulas
tumorales a pacientes ancianos sin su consentimiento. Asimismo, se descubri que,
entre 1965 y 1971, en el Willowbrook State Hospital (Nueva York) se haban llevado a
cabo estudios sobre la vacuna contra la hepatitis infecciosa, inoculando el virus en nios
discapacitados internados en el centro 21 .
En 1970, Paul Ramsey, public dos libros que pueden ser considerados obras
pioneras en el origen de la biotica en los EEUU. Los volmenes se titulaban The
patient as person: exploration in Medical Ethics 22 y Fabricated man 23 . Su autor pona
de relieve, con un marcado nfasis, las profundas implicaciones ticas derivadas de las
intervenciones tcnicas sobre la vida humana. Ramsey segua as una lnea de trabajo
que haba sido promovida por Andr Hellegers en la Georgetown University. Lo
distintivo de esta corriente fue su defensa de la necesidad de crear un nuevo campo de
estudio, dedicado a los aspectos ticos de la prctica clnica. Por ello, sus
preocupaciones se dirigieron a lo que, actualmente, se denomina tica mdica. En 1971,
Hellegers fund el Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and
Bioethics. Se trata del primer Instituto de biotica designado formalmente como tal 24 .
No obstante, el autor que utiliz, por vez primera, el trmino biotica, fue Van
Rensselaer Potter. Sus trabajos Bioethics. The science of survival y Bioethics. Bridge
to the future, constituyen, por lo tanto, referencias ineludibles en esta nueva disciplina 25 .
Conviene tener en cuenta que su visin de la biotica no coincide con la Andr
Hellegers. Mientras que, como ya se ha indicado, ste autor se centr en las
21

Vid. Jonsen, A. J., The birth of Bioethics, Oxford University Press, New York, 1998; Vega
Gutierrez, J., Vega Gutierrez, J., J.M., Martnez Baza, P., Experimentacin humana en Europa:
legislacin y aspectos bioticos, Secretariado de Publicaciones e Intercambio cientfico,
Universidad de Valladolid, 1997, pgs. 18-19.
22
Ramsey, P., The patient as person: exploration in Medical Ethics Yale University Press, New
Heaven, 1970.
23
Ramsey, P., Fabricated man. The Ethics of Genetic Control, Yale University Press, London,
1970. Hay traduccin castellana: El hombre fabricado, trad. Julin Rubio, Guadarrama, Madrid,
1973.
24
Otro paso decisivo para el nacimiento de la Biotica fue la fundacin, por el filsofo Daniel
Callahan y el psiquiatra William Gaylin, del Institute of Society, Ethics and Life Science, en
1969. Desde 1988 es conocido como el Hastings Center. El propsito que perseguan era
estudiar y formular normas y principios en el campo de la investigacin y la experimentacin
biomdica.
25
Potter, V.R., "Bioethics. The science of survival", Perspectives in Biology and Medicine, New
York, 1970, 14 (1), pgs. 127-153. Hay una traduccin italiana bilinge a cargo de Francesco
Bellino (Levante editori, Bari, 2002); Potter, V.R., Bioethics: bridge to the future, Prentice Hall,
Englewood Cliffs, Nueva Jersey, 1971.
5

implicaciones humanas de las intervenciones mdicas, Potter plante, bsicamente, el

problema de la supervivencia de los ecosistemas. Por ello, podra ser considerado el
iniciador de las denominadas "ticas ecolgicas" 26 .
Potter entiende que la reflexin tica debe nacer del interior de la prctica mdica
y cientfica, como consecuencia de haber comprendido la trascendencia de estas
actividades sobre el desarrollo de la vida en general 27 . La biotica surge as en un
contexto de inquietud, y de respuesta crtica, respecto a un determinado modo de
entender el desarrollo cientfico, y sus consecuencias, no slo para el ser humano, sino
tambin, y especialmente, para su entorno. Potter denuncia la ideologa subyacente al
concepto dominante de progreso: la existencia de una divisin radical entre el mbito
del saber cientfico (biological facts) y el del saber humanstico (ethical values), entre
las ciencias experimentales y las del espritu. Por ello, propone una nueva disciplina
orientada a regular el uso de las nuevas tecnologas, buscando favorecer la
supervivencia de los ecosistemas y, con ello, tambin de la misma especie humana. Al
presuponer que el ser humano es parte de la naturaleza, considera que existe una
amenaza para la persona cuando el medioambiente es reducido a la consideracin de
objeto manipulable. Por ello, en su ya mencionado trabajo Bioethics. Bridge to the
future, intenta, como el mismo ttulo indica, establecer un nexo o "puente" entre los dos
mbitos de conocimiento, el propiamente cientfico y el moral-humanstico.
En la actualidad, y siguiendo la Enciclopedia del Kennedy Institute, la biotica podra
ser definida como el estudio sistemtico de los aspectos ticos implicados en las
ciencias de la vida y de la salud, utilizando diversas metodologas, en una integracin
interdisciplinar 28 . De este modo, se suele entender que esta disciplina aborda el estudio
de las implicaciones, e interrogantes, que plantean los avances cientficos y tcnicos, en
cuanto que inciden en la vida y la salud de las personas, as como en los problemas
relativos a la degradacin del medio ambiente.

III. De la biotica al bioderecho.

La biotica es, como ya se ha indicado, una disciplina especficamente tica. En

este sentido, ha sealado Vidal que "la biotica es formalmente una rama o
subdisciplina del saber tico, del que recibe el estatuto epistemolgico bsico y con el
que mantiene una relacin de dependencia justificadora y orientadora. Los contenidos
materiales le son proporcionados a la biotica por la realidad del "cuidado de la salud" y
26

Vid. Ballesteros Llompart, J., Ecologismo personalista, Tecnos, Madrid, 1995; Bellver
Capella, V., Ecologa: de las razones a los derechos, Comares, Granada, 1994; Bellver Capella,
V., "Biotica y ecologa", en Toms Garrido, G. (coord.), Manual de Biotica, Ariel, Barcelona,
2001, pgs. 279-294; Megas Quirs, J.J., "Derechos Humanos y medio ambiente", Humana
Iura, vol. 10, pgs. 225-273.
27
Vid. Gonzlez, A.M., En busca de la naturaleza perdida. Estudios de biotica fundamental,
Eunsa, Pamplona, 2000, pg. 23-24.
28
"Bioethics...can be defined as the systematic study of the moral dimension -including moral
vision, decisions, conduct and police- of the live sciences and health care, employing a variety
of ethical methodologies in a interdisciplinary setting" (Reich, W.T. (ed.), Encyclopedia of
Bioethics (edicin revisada), Vol. 1, Simon & Schuster, Macmillan, New York, 1995, pg. xxi).
6

por los datos de las "ciencias de la vida", como la biologa, la medicina. El anlisis de
los temas, aunque tiene una omnipresente referencia a la tica, tiene que ser llevado a
cabo mediante una metodologa interdisciplinar" 29 .
Esta realidad ha conducido a algunos autores a cuestionarse, incluso, la
especificidad de la biotica, considerndola, exclusivamente, como una tica profesional
o deontologa. En este sentido se pregunta Gonzlez: no ser, ms bien, simplemente
tica? Si lo especfico de la biotica son cuestiones puntuales, problemas nuevos que
surgen al comps del desarrollo de las ciencias de la vida: "la forma, lo que dara unidad
a tal cmulo de cuestiones no sera sino la misma perspectiva tica" 30 . Para esta autora,
los principios de la biotica no son otros que los de la tica; de ah que, en su opinin, el
lugar natural de la biotica sea la tica especial y, ms en particular, las ticas
profesionales.
Es claro que las diversas ramas del saber no son compartimentos estancos, sino
marcos abiertos al progreso del conocimiento, que continuamente se estn
reconfigurando. En este contexto, la especificidad y amplitud actual de la reflexin
biotica -caracterizada, en gran medida, por una metodologa caracterstica y un
marcado carcter interdisciplinar-, permitira considerarla, no slo como una mera tica
profesional o deontologa particular, sino como un saber especfico. Ello no contradice
el hecho de que esta nueva materia requiera del auxilio de categoras y conocimientos
propios de otras ciencias.
A ello cabra aadir que, en la actualidad, el desarrollo de esta materia ha
desbordado el marco puramente tico para introducirse, plenamente, en otros mbitos
del saber, como, por ejemplo, la antropologa, la filosofa o el derecho. Como ha
destacado DAgostino, la biotica, forzndonos a replantearnos la vida y el orden de sus
significados, nos obliga a pensar en el lugar que en ella ocupamos, o que nos
corresponde ocupar; nos impone as, entre otras, la pregunta esencial sobre nuestra
identidad. Y nos ayuda a elaborarla 31 . Tambin Habermas, entiende que el trato de
demos "a la vida humana afecta...a nuestra propia autocomprensin como especie,
de tal modo que existe una "conexin interna de la tica protectora de la vida con
nuestra manera de entendernos como seres vivos autnomos e iguales, orientados a
razones morales..." 32 .
III.1. El lugar del derecho.

29

Vidal, M., Biotica. Estudios de biotica racional, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 16. Sobre las
distintas acepciones del trmino biotica, vid., asimismo, Gafo, J. (ed.), Fundamentacin de la
biotica y manipulacin gentica, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas,
Madrid, 1988, especialmente pgs. 11-130; Martn Mateo, R., Biotica y Derecho, Ariel,
Barcelona, 1987, pgs. 17-24; Len Correa, F., "Dignidad humana, libertad y biotica",
Cuadernos de Biotica, Vol. 12, 4, 1994, pgs. 5-22, etc.
30
Gonzlez, A.M., II Curso monogrfico de biotica (indito), pg. 6.
31
DAgostino, F., Bioetica (nella prospettiva della filosofia del diritto), G. Giapichelli, Turn, 3
ed. Ampliada, 1988. Existe traduccin castellana, por la que se cita: "Etica y derecho en
biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, trad. G. Pelletier y J. Licitra,
Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2003, pg. 88.
32
Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, trad. R.S.
Carb, Paids, Barcelona, 2002, pg. 91-92.
7

Sabemos que el desarrollo biotico ha tenido una gran incidencia en el campo del
derecho. Ciertamente, la determinacin de lo tolerable, en relacin a las diversas formas
de intervenir en el fenmeno de la vida, no es una cuestin que afecta slo a la tica,
sino tambin, y cada vez con mayor intensidad, al derecho. Actualmente se apela a ste
con distintas finalidades. En ocasiones, se pretende eliminar ciertas trabas y
prohibiciones legales previas que impiden la investigacin, la aplicacin o el desarrollo
de nuevas tecnologas; otras veces, se demanda del derecho exactamente lo contrario:
esto es, que formule prohibiciones e, incluso, que prevea sanciones que restrinjan el
acceso a prcticas o tcnicas potencialmente lesivas para el ser humano y su entorno. A
ello se aade el recurso al orden jurdico, entendido como mecanismo resolutivo de
conflictos especficos ya producidos. A tal finalidad responden los pronunciamientos
jurisprudenciales, cada vez ms abundantes, y decisivos, en esta materia.

En realidad, se podra llegar a afirmar que no existe otro mbito, como el jurdico,
en el que las controversias que, inicialmente, se plantean como bioticas, presenten
tanta derivacin e impacto. Es ms, precisamente aquellas cuestiones bioticas de
mayor calado o trascendencia social, se transforman, en muchos casos, en problemas
jurdicos. Es evidente que la accin humana, -en este caso tecnificada-, puede producir
daos, incluso irreversibles, al medioambiente y a las personas. En consecuencia, la
respuesta a esta realidad no debe tener, tan slo, carcter moral, ni reducirse, por tanto, a
una cuestin privada. Se tratar, en muchas ocasiones, de un asunto pblico 33 . Como ha
sealado DAgostino, en una poca como la actual, dominada por el triunfo de la
biotecnologa, el derecho se presenta, en cierto modo, como un sistema de gestin social
del temor o "miedo biotico", nacido cuando prevalece la "percepcin social de que la
naturaleza se convierte en evanescente y de que ha sido superado el umbral de
artificializacin de la vida" 34 . De ah la necesidad de insistir en la "validez pblica,
propiamente jurdico-relacional" 35 de muchos conflictos que se presentan, prima facie,
como bioticos. La controversia se centrar, precisamente, en la determinacin de la
frontera entre la entre la biotica y el bioderecho y, en definitiva, entre la moral y el
derecho.
Ciertamente, la cuestin relativa a los lmites, conexiones y diferencias entre
derecho y moral es un problema clsico de la filosofa jurdica. No obstante, la
complejidad, ya de por s inherente al tema, se incrementa, en este caso, por la
concurrencia de diversos factores. Entre ellos, cabra destacar la ausencia de estudios
sistemticos que ayuden a delimitar con rigor ambas disciplinas, demarcando sus
respectivas competencias..
Tal carencia tiene mltiples consecuencias prcticas. Incluso, a nivel
terminolgico, se advierte la existencia de una patente imprecisin. Con frecuencia, los
33

Vid. Cambrn, A., "Gnesis y problemas de la biotica", en Cambrn, A. (coord.), Entre el

nacer y el morir, Comares, Granada, 1998, pg. 9 y ss. Serrano Ruiz-Caldern, J.M., "Biotica y
Derecho", en Toms Garrido, G. (coord.). Manual de Biotica, op. cit., pg. 60.
34
DAgostino, F., "La biotica como problema jurdico", Biotica. Estudios de filosofa del
Derecho, op. cit., pg. 76-77.
35
Vid. DAgostino, F., "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del
Derecho, op. cit., pg. 70; DAgostino, F., "Formazione bioetica e diritto positivo", en Sgreccia,
E., Di Pietro, M.L. (eds.), Bioetica e formazione, Vita e Pensiero, Milan, 2000, pg. 111-115.
8

mismos juristas apelamos a la biotica cuando, en realidad, nos enfrentamos a

problemas que poseen una clara dimensin pblica. Ello, a su vez, incrementa la
confusin conceptual: cuando se plantea una controversia "biotica", se tiende a
insertarla en un marco propiamente tico, con el correlativo recurso a unas categoras y
a una metodologa caractersticas, abordndose as como un problema subjetivo o de
conciencia. Esto genera, automticamente, una resistencia a la plasmacin, en normas
jurdicas, de los resultados y conclusiones obtenidas y, especialmente, un rechazo a la
posibilidad de que tales soluciones se vean respaldadas por sanciones tpicamente
jurdicas. En definitiva, se entiende que estamos ante problemas y reflexiones ajenas a
la ciencia jurdica, ms propias de la filosofa moral o de las ciencias de la salud que del
derecho.
Ante esta situacin se impone, como ya se ha indicado, la elaboracin de estudios
sistemticos que permitan establecer ciertos lmites entre ambos saberes. Para ello, sera
til recurrir a criterios ya elaborados por nuestra disciplina36 . Entre otros parmetros,
podramos recordar la diferenciacin clsica, propuesta por Aristteles, entre el hombre
bueno (anr agaths) y el buen ciudadano (polits agaths), aplicando esta distincin a
la biotica y al bioderecho, respectivamente. Ciertamente, los temas objeto de reflexin
o de examen pueden ser, en algunos casos, los mismos; pero se podra subrayar el
mayor inters del bioderecho por la perspectiva externa y por la dimensin de alteridad
de las acciones humanas, mientras que, en la biotica, ocupara un papel central la
nocin de virtud 37 .
No obstante, como ya se ha apuntado anteriormente, al establecer la frontera
entre biotica y bioderecho habra que tener en cuenta, adems, ciertas peculiaridades.
En primer lugar, es evidente que, desde un punto de vista histrico, la reflexin biotica
es anterior al bioderecho. Ciertamente, este dato no debera conducirnos a plantear la
demarcacin entre ambos saberes en trminos jerrquicos o de subordinacin (as, por
ejemplo, no considero adecuado entender el bioderecho como una "rama" o especialidad
de la biotica) 38 . No obstante, dada su ms longeva trayectoria, la reflexin biotica
aporta datos, reflexiones y metodologas 39 extremadamente tiles al bioderecho. A su
vez, ste aade, entre otras cosas, el respaldo que implica la coaccin jurdica, en
muchos casos imprescindible. Por ello, como ha sealado Gracia, "el bioderecho sin

36

Para establecer las fronteras entre biotica y bioderecho, DAgostino propone partir del
esquema clsico de las vertientes que inciden o pertenecen a una misma realidad, pero lo hacen
desde perspectivas diferentes y con una especificidad propia (DAgostino, F., "Etica y derecho
en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 68).
37
En palabras de Aristteles: ...la justicia es la nica, entre las virtudes, que parece referirse al
bien ajeno, porque afecta a los otros; hace lo que conviene a otro, sea gobernante o compaero
(Aristteles, Etica a Nicmaco, trad. y notas J. Pall Bonet, Gredos, Madrid, 1995 (3
reimpresin), Libro V, 1, 1130a, 5-10, pg. 239. Tambin en el captulo II del libro III de la
Poltica, afirmaba categricamente: es claro, pues, que es posible, siendo buen ciudadano, no
poseer la virtud segn la cual se es hombre bueno....La virtud del buen ciudadano, en efecto,
debe estar en todos (pues as ser mejor la ciudad); mientras que la del hombre bueno es
imposible... (Aristteles, "Las virtudes del ciudadano y del hombre bueno", Poltica, trad. C.
Garca Dual y A. Prez, Tcnos, Madrid, L. III, Cap. IV, pgs. 210-211.
38
Vid. Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", Rivista internazionale di Filosofia
del Diritto, vol. IV, serie LXXI, 1994, pg. 129.
39
Vid. Atienza, M., "Juridificar la biotica. Una propuesta metodolgica", en Cambrn, A.
(coord.), Entre el nacer y el morir, Comares, Granada, 1998, especialmente pg. 45 y ss.
9

biotica es ciego, y la biotica sin el bioderecho resulta vaca. Sin la biotica, el

bioderecho correr siempre el riesgo de caer "bajo mnimos" 40 .

III. 2. Qu bioderecho?

A pesar de lo hasta ahora sealado, la cuestin relativa al ttulo y a los criterios

que confieren al derecho la capacidad de intervenir en las cuestiones bioticas no es un
tema pacfico 41 . Tambin a nivel fctico, se advierte una cierta reticencia en los juristas
para adentrarse en problemas que, a primera vista, pueden parecer ms propios de los
cientficos o de los filsofos morales. Otro posible obstculo a salvar por el bioderecho
es la "novedad" y especificidad que implican los conflictos bioticos, el tipo de
razonamiento que conllevan 42 , as como su ya mencionada interdisciplinariedad.
A todo ello se une un problema aadido: los grandes intereses que subyacen a
algunas de las nuevas biotecnologas. No podemos dejar de hacer mencin al opaco y
lucrativo mercado que se ha originado alrededor de las expectativas generadas en este
sector econmico 43 . En ocasiones, es difcil que la sociedad llegue a conocer la
vinculacin existente entre famosos investigadores y empresas biotecnolgicas, cuyas
promesas pueden atraer inversiones pblicas y privadas multimillonarias. En este
sentido, cabe mencionar, por ejemplo, que Robert Lanza, conocido por sus
experimentos de transferencia nuclear en mamferos y primates, es director de una
conocida Revista cientfica, el New England Journal of Medicine, director mdico de
una empresa que cotiza en bolsa, la Advanced Cell Techology, y actualmente tambin es
40

Gracia, D., Fundamentos de Biotica, Eudema, Madrid, 1989, pg. 576.

Por un lado, la lgica del imperativo tecnolgico reduce, e incluso llega a eliminar, el papel
del derecho en este mbito, al considerar como un deber el llevar a cabo todo aquello que la
ciencia y la tcnica permiten realizar. Por otro lado, no faltan los que sostienen que el derecho
no debe ocuparse materialmente de las concretas cuestiones bioticas, al tratarse de conflictos
de naturaleza esencialmente moral, por lo que su resolucin debera enmarcarse en la esfera de
la conciencia privada. Aqu la funcin del derecho sera, bsicamente, la de garantizar,
precisamente, el ms amplio margen de autonoma para dicha conciencia individual, ampliando,
al mximo, las posibilidades de eleccin del individuo. Asimismo, algunos destacan la
incapacidad de la tica, tanto en su manifestacin moral como jurdica, para controlar u orientar,
de facto, la actividad cientfica y su aplicacin. Con respecto al derecho se insiste en su
inhabilitacin prctica, en razn de su naturaleza reactiva (Vid. Garzn, E., "Que puede ofrecer
la tica a la Medicina?", Isonoma, num. 8, Mxico, pg. 26-27; Ramrez Garca, H.S.,
"Desafos prcticos de la libertad del cientfico en la sociedad postindustrial", en Ballesteros, J.;
Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit., pg. 315 y ss). No obstante, conviene
tener en cuenta que el objeto del razonamiento jurdico es siempre un operable. Por ello, no
podemos olvidar que lo que comnmente se denominan conflictos biojurdicos no son hechos
que acontecen o acontecern irremisiblemente, sino comportamientos humanos, susceptibles de
realizacin efectiva y, en cuanto tales, objeto de conocimiento jurdico.
42
Atienza, M., "Juridificar la biotica. Una propuesta metodolgica", op. cit., pg. 45 y ss;
Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", Rivista internazionale di Filosofia del
Diritto, op. cit., pg. 124-158.
43
Prueba de ello es, por ejemplo, la existencia de diversas revistas especializadas en negocios e
inversiones en el mbito de las biotecnologas. Vid., entre otras, The Journal of Biolaw &
Business, (www.biolaw business.com), cuyo primer nmero es del ao 1997.
41

10

asesor del Instituto Valenciano de Infertilidad. Es significativo saber que el da en que la

empresa que dirige, Advanced Cell Techology, anunci en la revista Nature que haba
clonado embriones humanos subieron, no slo las acciones de esa empresa, sino
tambin las de otras biotecnolgicas, como Stem Cells o Geron 44 . Y ello, a pesar de
que, posteriormente, se comprob que era falso que hubieran conseguido una clonacin
humana, ya que se trataba, tan slo, de una mera transferencia nuclear. Tambin cabe
mencionar el escandaloso fraude del grupo liderado por el investigador coreano Woo
Suk Hwang 45 , el cual haba recibido millonarias subvenciones. En otro contexto, es
importante aludir al problema del comercio de embriones y vulos (teniendo en cuenta
que su obtencin puede generar graves daos para la salud de las mujeres), a la
relevancia econmica de la informacin gentica (especialmente en el mbito de los
seguros privados) 46 , a los beneficios generados por las patentes sobre procedimientos y
lneas celulares ya existentes 47 , etc.
La ya mencionada reticencia de los juristas a introducirse en estos mbitos, unida
a las presiones del mercado e, incluso, a los intereses polticos en juego, puede crear una
estructura abonada para que el bioderecho deje paso libre a la bioeconoma o a la
biopoltica 48 . En este sentido, Peces Barba ha sealado que "la escasa juridificacin de
esta materia, no es slo debida a las dudas del legislador, sino tambin a las presiones
de quienes quieren mantener una hegemona que podra contribuir a reforzar la

44

Estos, entre otros aspectos, han contribuido a mermar la autonoma de los investigadores
especializados, alterando su status tradicional: estos aparecen ahora como empleados al servicio
de intereses financieros que aportan los recursos para sus investigaciones. Se habla, por ello, de
la proletarizacin de la investigacin cientfica, con la consiguiente prdida de libertad en la
misma (vid. Sbato, J.; Mackenzie, M., La produccin de tecnologa. Autnoma o trasnacional,
Nueva Imagen, Mxico, 1982, pg. 140).
45
Un equipo de investigadores de la Universidad Nacional de Sel, liderado por Woo Suk
Hwang, public, el 12 de marzo de 2004, en la prestigiosa revista Science, la obtencin de una
lnea de clulas troncales embrionarias, procedentes de un embrin humano clonado (Woo Suk
Hwang y otros, "Evidence of a Pluripotent Human Embryonic Stem Cell Line Derived from a
Cloned Blastocyst", Science, vol. 303, 12 March 2004, pg. 1669-1674). Posteriormente, se
supo, no slo que se haba pagado a colaboradoras para obtener vulos (lo que es contrario a las
normas ticas), sino que se haban falsificado los resultados publicados en Science. Sung II
Roh, un coautor del reportaje de Science, admiti que la mayora de las clulas madre
mencionadas en el artculo de mayo haban sido falsificadas. Vid. "Ethics and fraud", editorial
de Nature, vol. 439, 12 January 2006, pg. 117-118; Vara, A., "Ciencia y mercado. Balance del
caso Hwang", Revista Qumica Viva, nm. 3, ao 5, diciembre 2006, pg. 15-32.,
46
As, por ejemplo, hace ya ms de una dcada se celebr en Pars una reunin de Compaas
Aseguradoras punteras de Europa, con el objetivo de coordinar sus esfuerzos y presionar en los
distintos pases para conseguir que no se restringiera el acceso a los datos genticos de sus
futuros clientes, dado el enorme potencial econmico que implica. Esta poltica tuvo sus frutos,
en primer lugar, en Gran Bretaa. En este pas se ha autorizado a las Compaas de Seguros a
requerir una serie de pruebas genticas a sus posibles clientes. Esta cuestin no es algo balad,
ya que puede tener consecuencias especialmente graves en pases que carecen de una adecuada
cobertura pblica de sanidad (Vid. Aparisi, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas
reflexiones sobre sus relaciones con el Derecho, op. cit.).
47
Vid. Talavera, P., "Clulas madre embrionarias: enigma teraputico, dilema tico y negocio
de alta rentabilidad, en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit.,
pg. 218 y 238.
48
Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, G. Giappichelli, Torino, 2002, pg. 64.
11

ideolgica, la econmica o la poltica" 49 . Ciertamente, no se puede negar la existencia

de conexiones entre el bioderecho, la biopoltica y la bioeconoma; pero tampoco
debemos ignorar el peligro que conlleva la confusin entre estas instancias. El
bioderecho queda, de hecho, reducido a una bioeconoma cuando es la ley del mximo
beneficio la que, en definitiva, impone los parmetros de actuacin en el mbito
biomdico. Asimismo, el bioderecho deja paso a la biopoltica cuando su funcin se
limita a la mera formalizacin legal de decisiones de inters partidista o electoralista, en
muchos casos ya tomadas con anterioridad 50 .
Por otro lado, cabe referirse al riesgo que, para los derechos individuales, podra
implicar la alianza entre bioeconoma y biopoltica, abriendo la puerta a la circulacin,
sin trabas, de cualesquiera demandas solventes. En esta lnea, Habermas recuerda que
estamos ante investigaciones que se financian "desde hace ya mucho en el mercado de
capitales. Debido a que la investigacin biogentica se ha aliado con los intereses de los
inversores y las demandas de xito de los gobiernos nacionales, el desarrollo biotcnico
despliega una dinmica que amenaza con hacer desaparecer de la esfera pblica los
procesos detallados de clarificacin normativa" 51 . Por ello, plantea el dilema tico y
poltico, de comportarnos "autnomamente, de acuerdo con consideraciones normativas,
que inciden en una democrtica conformacin de voluntad, o arbitrariamente, de
acuerdo con preferencias subjetivas, que encuentran satisfaccin en el mercado" 52 .
Tambin para Ollero, "el empuje de la bioindustria parece invitar a un resignado adis a
la biotica para ceder el paso a la biopoltica...la brega biopoltica no se limitar a lograr
el visto bueno para las investigaciones ms inmediatas. Los niveles de inversin
(econmica) planteados exigen un grado de seguridad que obliga a despejar al mximo
el mbito del juego jurdico. Hay que ganar terreno en el mbito de lo irreversible.
Habr que lograr legalizar incluso aquello que a corto plazo no es previsible que
interese llevar a la prctica, pero podra en su momento convertirse en va a explorar" 53 .
Para evitar tales riesgos, el bioderecho debera salvar algunos principios, de
carcter estructural -aunque no del todo intiles-, que permitieran percibir cuando
abandonamos la lgica del derecho, de la dignidad, de la igualdad, de la no
49

Peces-Barba, G., La libertad del hombre y el genoma, AAVV, El Derecho ante el Proyecto
Genoma Humano, Tomo I, Fundacin BBV, Madrid, 1994, pg. 219. Asimismo, La libertad
del hombre y el genoma en Derechos y Libertades, nm. 2, 1993.
50
Para Palazzani, el bioderecho se reduce a una cristalizacin normativa de la voluntad poltica,
reduciendo, de hecho, el bioderecho a biopoltica (Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica,
op. cit., pg. 64).
51
J., Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, op. cit.,
pg. 31.
52
Ibidem, pg. 24. Para este autor, "El argumento de la "rotura de diques" no suena tan
alarmista si se piensa en el uso retrospectivo que los lobbies de la tcnica gentica hacen de
precedentes no reflexionados y prcticas convertidas imperceptiblemente en costumbre (ms o
menos como hoy el diagnstico prenatal) para dejar de lado los reparos morales con un
encogimiento de hombros y un "demasiado tarde". El uso metodolgicamente correcto del
argumento muestra que hacemos bien en controlar el enjuiciamiento normativo de la evolucin
actual plantendonos las cuestiones con las que el posible desarrollo biogentico podr
enfrentarse un da..." (Ibidem, pg. 47).
53
Ollero, A., "De la biotica a la biopoltica", en Bioderecho. Entre la vida y la muerte,
Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, pg. 65, 68-69; Ollero, A., "El estatuto jurdico del
embrin humano", en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit.,
pgs. 370-381.
12

instrumentalizacin 54 , del respeto, de la reciprocidad..., para adentrarnos en la lgica de

la violencia, del dominio, de la propiedad de unos seres humanos sobre otros, de la
bsqueda de resultados y beneficios a costa, incluso, de la dignidad del otro.
Ciertamente, nunca podremos elaborar una especie de "Cdigo biojurdico", ya que
tales principios no pueden ser conocidos con independencia de su realizacin,
exigiendo, por otro lado, ser permanentemente corregidos por la dimensin histricodinmica de la realidad social 55 . No obstante, ello no impide defender ciertos
presupuestos a los que el bioderecho no debera renunciar: fundamentalmente, el respeto
a la dignidad y al carcter relacional del ser humano. Ello implicara, en primer lugar,
partir del reconocimiento de la cualidad de sujetos 56 a los individuos parte de una
relacin biomdica o biotcnica. Ciertamente, podra alegarse que tambin la biotica
parte de esta premisa. No obstante, encontramos diferencias en tal denominador comn.
Como destaca DAgostino, la biotica salva tal carcter relacional a travs de las formas
clidas de la comprensin, del cuidado, de la acogida y la dedicacin, de la entrega
generosa al otro, hasta la forma ms superior, la del amor. El bioderecho, sin embargo,
aborda la relacin intersubjetiva garantizando las formas fras del respeto mutuo, de la
igualdad, la imparcialidad, la simetra 57 o la reciprocidad 58 .
54

Con respecto a las tcnicas de diagnstico preimplantatorio, ha sealado Habermas, que "esta
especie de controles de calidad deliberados pone en juego un nuevo aspecto del asunto: la
instrumentalizacin de la vida humana engendrada con reservas por preferencias y orientaciones
de valor de terceros. La decisin seleccionadora se orienta a una composicin deseable del
genoma. La decisin sobre la existencia o la no existencia se toma segn el potencial ser as"
(Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, op. cit., pg.
47).
55
Vid. De Lucas, J., Doxa, nm. 1, pg. 149.
56
En esta lnea, seala DAgostino que "es un hecho que en nuestro tiempo acta una conciencia
colectiva que percibe que la subjetividad humana no puede ser cosificada, porque ser sujetos
lleva consigo una identidad que no admite equivalentes funcionales" (DAgostino, F., "La
dignidad humana, tema biotico", en Gonzlez, A.M., Postigo, E., y Aulestiarte, S., (eds.), Vivir
y morir con dignidad, Pamplona, Editorial Eunsa, 2002, pgs. 27, 23). Mientras que el mundo
material, y el resto de los seres vivos, son dominables por el hombre, el ser humano es, y debe
continuar siendo, enteramente dueo de s. Respetar la dignidad implicara, de este modo,
reconocer la riqueza que conlleva el ser un individuo humano, con independencia de sus
caractersticas genticas, de los deseos o expectativas ajenas, individuales o sociales En este
sentido, recurriendo a la analoga del ser humano con una obra de arte, DAgostino afirma que
lo que se valora de sta no es que sea un "producto en serie", predeterminado de acuerdo a
parmetros predeterminados, sino la imprevisibilidad e irrepetibilidad de la misma, su
peculiaridad concreta. Por ello, la defensa de una obra de arte no se dirige a la belleza en s, sino
a una concreta escultura o pintura que consideramos como "nicos". De igual manera, en el caso
de un ser humano, lo valioso no es la idea que tengamos de l antes de su llegada a la existencia,
sino su misma vida concreta. Como ocurre con la obra de arte, forma parte del valor de la
naturaleza humana la imprevisibilidad y la irrepetibilidad. Tales caracteres son los que
constituyen a la persona como la "obra de arte" ms excelsa y no como un "producto predecible
en serie" (Vid. DAgostino, F., "La biotica, la biotecnologa y el problema de la identidad de la
persona", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 151).
57

Con respecto a la exigencia de simetra, y aplicado al diagnstico preimplantatorio, Habermas

sostiene que cuando "uno toma por otro una decisin irreversible que afecta profundamente la
disposicin orgnica de ste, se restringe la simetra de la responsabilidad existente entre
personas libres e iguales" (Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una
eugenesia liberal?, op. cit., pg. 26).
58
Vid. DAgostino, F., "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del
Derecho, op. cit., pg. 68.
13

Por otro lado, la misma defensa de la relacin intersubjetiva remite a la garanta

de que sta sea tal. Por ello, no se considerara como admisible, no slo aquella relacin
abiertamente violenta o fraudulenta, sino tambin la paternalista, la contaminada y
distorsionada por intereses econmicos, la que altera o impide el futuro desarrollo de
otras posibles relaciones, la que oculta interesadamente la realidad de las cosas, la que
ofende o, an peor, niega la identidad y la dignidad de los sujetos parte en la relacin 59 .

IV. Biojurdica y filosofa del Derecho.

Junto al vocablo "bioderecho", no resulta infrecuente el empleo del trmino

"biojurdica". El primero se halla, por razones obvias, ms cercano a la expresin
anglosajona biolaw 60 o bioethics law 61 . El segundo procede de la doctrina italiana, y se
encuentra ampliamente difundido en ese pas 62 . En Espaa, se suelen utilizar,
59

Ibidem, pg. 70.

Vid., entre otros, Poland, S.C., "Bioethics, biolaw, and western legal heritage", Kennedy
Institute of Ethics Journal, jun. 2005, 15 (2), pg. 211-218; Casini, M., "Documentation and
biolaw: archievements and perspectives", Ann Ist Super Sanita, 2004, 40 (3), pg. 349-351;
Simpson, E., "Harms to dignity, bioethics and the scope of biolaw", Journal Palliat Care, 2004,
autum, 20 (3), pg. 185-192; Rendtorff, J.D., "Basic ethical principles en European bioethics
and biolaw: autonomy, dignity, integrity and vulnerability. Towards a foundation of bioethics
and biolaw", Medical Health Care Philosophy, 2002, 5 (3), pg. 235-244; Rendtorff, J.D., "The
Second International Conference about Bioethics and Biolaw: European principles in bioethics
and biolaw", Medical Health Care Philosophy, 1998, 1 (3), 271-274, etc.
61
Claudot, F.; Alla, F.; Coudane, H., "Biobanks: changes arising from the new bioethics law",
Rev Epidemiol Sante Publique, 2006, Dec, 54 (6), pg. 551-554. En ocasiones se emplea,
directamente, el trmino law: AA.VV., Law and Bioethics, Paulist Press, New York, 1982;
Dworkin, R.B., Limits: the Role of Law in Bioethical Decision Making, Indiana University
Press, Bloomington, 1996; Menikoff, J., Law and Bioethics. An Introduction, Georgetown
University Press, Georgetown (Washington D.C), 2001; Sade, R.M, "Introduction. Defining the
beginninig and the end of human life: implications for ethics, policy, and law", Journal Law of
Medical Ethics, 2006, spring, 34 (1), pg. 6-7; Duncan, N.D.; Barnett, A.; Trotman, H.;
Ramphal, P.; West, W.; Badal, G.; Christie, C.D., "Conjoined twins: bioethics, medicie and the
law", West Indian Medical Journal, 2006, Mar, 55 (2), pg. 123-124; McPhee, J.; Steward, C.,
"Recent developments in the law", Journal of Bioethics Inq., 2005, 2 (3), pg. 122-129;
Gawande, A., "When law and ethics collide. Why physicians participate in executions", New
England Journal of Medicine, 2006, Mar, 23, 354 (12), pg. 1221-1229, etc.
62
Entre los responsables del acuamiento, y difusin del trmino en Italia, cabra mencionar, sin
nimo de exhaustividad, a Francesco DAgostino ("Dalla Bioetica alla Biogiuridica", en
Romano, C., Grassani, G (eds.), Biotica, Turn, UTET, 1995, pgs. 199-204; "Biotica e
diritto", Medicina e morale, 4, 1993, pgs. 675-690; "Etica y derecho en biotica", en Biotica.
Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit.; "Formazione bioetica e diritto positivo", en
Sgreccia, E., Di Pietro, M.L. (eds.), Bioetica e formazione, op. cit; "La bioetica come problema
giuridico", en Bioetica (nella prospettiva della filosofia del diritto),op. cit.); Luigi Lombardi
Vallauri ("Lembrione humano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Cattorini, P.,
Scienza ed etica nella centralit delluomo, Instituto Scientifico H. San Raffaele, Milan, 1990,
pgs. 225-238), Laura Palazzani (Il concetto di persona tra bioetica e diritto, G. Giapichelli,
60

14

indistintamente, ambos vocablos e, incluso, las expresiones "biolegislacin" 63 o

"biojurisprudencia" 64 . A primera vista, este hecho podra resultar irrelevante. No
obstante, parece posible advertir una mayor preferencia por el trmino "bioderecho" o
"biolegislacin" en aquellos autores que provienen de ramas especficas de la ciencia
jurdica (derecho penal, administrativo, civil, constitucional, mercantil...), mientras que
la expresin "biojurdica" suele tener ms raigambre en trabajos pertenecientes al
mbito de la filosofa del derecho.
Adems, y atendiendo al contenido de las aportaciones de los diversos autores,
podra afirmarse que la biojurdica y el bioderecho remitiran a niveles de conocimiento
distintos 65 . En general, el bioderecho abordara el estudio de las realidades o
"fenmenos bioticos" -es decir, de los diversos conflictos que surgen en el mbito de
las relaciones humanas, como consecuencia de la incorporacin de las nuevas
tecnologas a las ciencias de la salud-, desde la perspectiva de la ciencia jurdica. Lo
fundamental, por ello, es que se trata de aproximaciones desde el derecho positivo. Por
ello, estaramos ante una parte de la ciencia jurdica de la que, en realidad, siempre se
han ocupado los juristas (recordemos que la Constitucin reconoce, en su artculo 43.1,
el derecho a la proteccin de la salud, desarrollado, entre otras leyes, en la Ley de
Sanidad 66 ). La novedad actual radicara en el hecho de que, en las ltimas dcadas, la
normativa legal referente a estas materias ha sufrido un notable desarrollo. Ello podra
llevar a justificar la existencia de esta nueva disciplina, tambin denominada
biolegislacin.
Torino, 1996; Introduzione alla biogiuridica, G. Giapichelli, Torino, 2002), Giuseppe della
Torre (Inmigrazione e salute. Questione di biogiuridica, Studium, Roma, 1990), Paolo Iagulli
("Diritti riproduttivi" e riprodozione artificiale. Verso un nuovo diritto humano? Profili
ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche, G. Giapichelli, Torino, 2001), Francesco Viola (De la
naturaleza a los derechos. Los lugares de la tica contempornea (trad. y estudio preliminar de
V. Bellver), Comares, Granada, 1998. Este autor emplea, preferentemente el trmino
bioderecho frente al de biojurdica. No obstante, define el primero como "la rama del Derecho
que se refiere directamente a los problemas de la Biotica...Para que el bioderecho sea
significativo no puede entenderse como una legislacin especial, que derogue principios
jurdicos generales, sino como un conjunto de principios tico-jurdicos vinculados al sentido
general de la juridicidad (pg. 48). Como se comprobar ms adelante, esta definicin se ajusta
a la nocin de biojurdica que aqu se propone.
63
Vid. Palacios, M., Biolegislacin espaola y Consejo de Europa. Analogas, edit. Stella,
Gijn, 1989.
64
Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", op. cit., pg. 132.
65
En sentido diferente, Ollero identifica ambos vocablos. Entiende el bioderecho como "una
nueva rama jurdica caracterizada por su atencin al respeto y proteccin de la vida humana,
desde la concepcin a su final. Se la ha calificado en ocasiones, impropiamente como
"Biojurdica" . La biotica es una rama de la tica, entendido este trmino como sustantivo y no
como adjetivo; si llamamos "Derecho" al estudio de la regulacin jurdica de diversos aspectos
de la vida en sociedad, parece lgico acudir a tal sustantivo y no a un adjetivo para identificar a
la naciente disciplina" (Ollero, A., Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Thomson Aranzadi,
Navarra, 2006, pg. 19). No obstante, si trasladamos esta reflexin a otros mbitos, parece que
el tema se clarifica: as, por ejemplo, nos podemos referir al derecho civil - donde el trmino
"derecho" se emplea como sustantivo-, para remitir a una concreta rama del derecho; asimismo,
podemos emplear la expresin filosofa jurdica - en la que, por el contrario, el vocablo
"jurdica" se utiliza como adjetivo-, para designar la reflexin totalizadora y crtica sobre el
fenmeno jurdico (Vid. Atienza, M., "Problemas abiertos en la Filosofa del Derecho", Doxa, 1,
1984, pg. 32).
66
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
15

Por su parte, la biojurdica abordara, asimismo, cuestiones bioticas, pero

adoptando una perspectiva distinta, la aportada por la filosofa jurdica. De este modo, la
funcin de la biojurdica ser, precisamente, la de justificar aquellos principios, no
morales, sino propiamente jurdicos, en los que se apoyara el bioderecho o la
biolegislacin. As lo entiende, por ejemplo, Palazzani, cuando afirma que: "Los
trminos "biojurdica" y "bioderecho" (distintos en la lengua italiana, pero indistintos en
otras lenguas) remiten a disciplinas acadmicas encuadradas, respectivamente, en el
mbito de la filosofa del derecho y del derecho privado" 67 . Tambin, en la doctrina
italiana, Iagulli afirma que "la biojurdica remite a la reflexin terica sobre el tema
biotico, desde una perspectiva no tica, sino estrictamente jurdica, mientras que la
"biolegislacin" es el resultado de la actividad del legislador llamado a traducir en
normas legales los principios elaborados en sede biojurdica" 68 .
Partiendo de esta distincin, podra afirmarse que, en realidad, lo que en este caso
se presenta a los filsofos del derecho es un mbito de trabajo que siempre nos ha
pertenecido, pero que, en la prctica, todava se encuentra sin roturar: elaborar una
biojurdica, ni moral, ni poltica, sino estrictamente jurdica 69 . Es evidente que los
avances biotecnolgicos de las ltimas dcadas han suscitado complejas controversias.
Sin embargo, considero que, desde la perspectiva de la biojurdica, todas ellas seran
reconducibles, en definitiva, a cuestiones de las que, tradicionalmente, se ha ocupado la
filosofa jurdica 70 . La necesidad de la filosofa del derecho en sede biojurdica es
destacada por Iagulli en los siguientes trminos: "la perspectiva biojurdica...presupone
una precisa especulacin filosfico-jurdica: slo sobre el fundamento de una adecuada
definicin del derecho, competencia de la filosofa del derecho, la biojurdica parece
capaz...de expresar una teortica convincente acerca de temas bioticamente
relevantes 71 .
Adoptando como punto de partida el relativo acuerdo existente en torno al
contenido bsico de la filosofa del derecho 72 , -salvando, por supuesto, la diversidad de
67

Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 54. La traduccin es propia.
Iagulli, P., "Diritti riproduttivi" e riproduzione artificiale. Verso un nuovo diritto umano?
Profili ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche,, op. cit., pg. 108, cita a pi de pgina nm. 173.
La traduccin es propia. En Espaa, Marcos del Cano afirma que la biojurdica es "el saber que
se ocupa de analizar la incidencia de los fenmenos bioticos en la ciencia del Derecho (de ah
que dentro de esa Biojurdica nos encontremos con los problemas ms acuciantes de la ciencia
jurdica, como las relaciones entre Derecho y Moral, la axiologa jurdica, la bsqueda del fin y
las funciones del Derecho, las lagunas del Derecho, la interpretacin jurdica, la funcin
creadora de los jueces, etc.); como consecuencia de ello, incluira el estudio sobre la legislacin
en la materia (biolegislacin) y la jurisprudencia (biojurisprudencia), y sobre todo, la bsqueda
del paradigma del derecho capaz de normar estas situaciones de modo acorde con las
exigencias de dichos fenmenos" (Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", op. cit.,
pg. 132). La cursiva es nuestra.
69
Vid. DAgostino, Elementos para una filosofa de la familia, Rialp, Madrid, 1991.
70
Vid. Palazzani, L., Il cocetto di persona tra bioetica e diritto, op. cit., pg. 14.
71
Iagulli, P., "Diritti riproduttivi" e riproduzione artificiale. Verso un nuovo diritto umano?
Profili ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche, op. cit., pg. 113.
72
Vid. Daz, E., Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, 1976, pg. 245 y ss. Para
este autor, se tratara de la ontologa jurdica, la teora de la justicia y la teora de la ciencia
jurdica. Por su parte, Prez Luo, destaca, como aspectos fundamentales, el ser, el deber ser y
el conocer de la realidad jurdica (Prez Luo, A.E., Doxa, nm. 1, pg. 199). Tambin Bobbio
68

16

concepciones y metodologas existentes-, parece que la biojurdica podra abordar, entre

otras, las siguientes cuestiones:
a) El problema conceptual. En general, aqu se incluira la reflexin acerca del
contenido de la biojurdica, de sus diferencias y relaciones con la biotica o el
bioderecho 73 . Tal reflexin debe superar los lmites que impone el anlisis estrictamente
normativo, incluyendo, asimismo, la cuestin referente a la relacin y articulacin de la
biojurdica con otros saberes, especialmente con las ciencias biomdicas.
b) La dimensin axiolgica. En esta parte se abordaran los problemas relativos al
fundamento y legitimidad del bioderecho para intervenir en los concretos problemas
bioticos. Tambin podra incluirse aqu el estudio de las diversas concepciones que
subyacen al bioderecho o biolegislacin. Como ha sealado Elas Daz, "No hay normas
neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema de legalidad es expresin de
un determinado sistema de legitimidad, de una determinada concepcin del mundo, de
una determinada idea de la misma condicin humana" 74 . La funcin del filsofo del
derecho se concretara, de este modo, en el enjuiciamiento crtico de la adecuacin del
bioderecho al principio de la dignidad humana, esclareciendo los derechos humanos en
juego. Desde esta perspectiva, la biojurdica debe fomentar "la bsqueda de una
legislacin en biotica universalmente justificable, que promueva una justa coexistencia
social" 75 . En este sentido, Palazzani 76 define al biojurista como a aquel que, dirigiendo
su mirada ms all de la validez y de la efectividad, se pregunta si el derecho vigente en
estas materias es justo. Se interroga as por el "por que" del derecho, de su justificacin
y su fundamento 77 . La biojurdica tambin debera justificar aquellos principios en los
que podra asentarse el bioderecho futuro. En definitiva, como se puede advertir, sta
seal que la filosofa del derecho que l cultiv se podra dividir en tres partes: a) teora del
derecho; b) teora de la justicia; c) teora de la ciencia jurdica (Bobbio, N., Contribucin a la
teora del derecho, Debate, Madrid, 1990, pg. 97). Vid., asimismo, Laporta, F.; Hierro, L.;
Zapatero, V., "Algunas observaciones sobre la situacin de la Filosofa del Derecho en la
actualidad", Anales de la Ctedra de Francisco Suarez, nm. 15, 1975, pg. 93 y ss; Prieto
Sanchs, L., "Un punto de vista sobre la Filosofa del Derecho", Anuario de Filosofa del
Derecho, 1987, tomo IV, Madrid, pg. 591 y ss; Delgado Pinto, J., "Los problemas de la
Filosofa del derecho en la actualidad, Anales de la Ctedra de Francisco Suarez, nm. 15,
1975, pg. 25 y ss; Farias Dulce, M.J., "Filosofa del Derecho versus teora del Derecho",
Anuario de Filosofa del Derecho, IX, 1992, pg. 207 y ss, etc.
73
Vid. Serrano Ruiz-Caldern, J.M., "Biotica y Derecho", en Toms Garrido, G., (coord.),
Manual de Biotica, Ariel, Barcelona, 2001, pg. 62 y ss.
74
Daz, E., Sociologa y Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 252.
75
Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 98; DAgostino, F., "Biotica e
diritto", Medicina e morale, op. cit., pg. 676-677.
76
Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 82 y ss.
77
Es evidente que, en esta sede, el problema fundamental que se plantea es el de la capacidad de
la razn humana para establecer criterios desde los que justificar, o criticar, el bioderecho.
Considero que esta dificultad no debe llevar a renunciar a la labor de buscar bases para esta
tarea constructiva. En efecto, frente a la perspectiva de la mera irracionalidad o el puro
decisionismo, debe abrirse paso, en este mbito, la posibilidad de argumentar desde razones que
permitan proponer como "ms preferible" una direccin biolegal que otra. En este sentido, debe
admitirse que la razn tiene "algn lugar" en la reflexin sobre la justicia. O, como ha sealado
E. Fernndez, "La filosofa del Derecho no puede renunciar a tratar racionalmente el tema de la
justicia, ni la teora de la justicia puede abdicar de la racionalidad prctica" (Fernndez, E.,
"Filosofa del Derecho. Teora de la justicia y racionalidad prctica", en Teora de la Justicia y
derechos humanos, Debate, Madrid, 1984, pg. 37). .
17

sera la dimensin ms prctica, y especfica, de esta disciplina, centrada, bsicamente,

en la justificacin de la promocin, o prohibicin, de determinados contenidos
normativos, partiendo del principio de la dignidad humana y de los derechos humanos
en juego.
c) Tambin incumbe a la biojurdica abordar la cuestin relativa a la interseccin entre
el bioderecho y la realidad social. Ciertamente, entre el sistema legal y el resto de
factores que integran la realidad social, existen relaciones de interdependencia e
interaccin, que determinan, no slo que las leyes surjan a raz de necesidades y
problemas sociales concretos, sino que, asimismo, acten, e incluso modifiquen
substantivamente, el tejido social. De ah la necesidad de efectuar una indagacin de la
realidad legal, contrastada con la estructura social, cultural y poltica, de la que el propio
bioderecho forma parte. En esta seccin se incluiran, por ello, no slo la temtica de las
relaciones entre cambio social y cambio jurdico, sino tambin la influencia del
bioderecho en la transformacin de la sociedad 78 y la reflexin sobre las funciones
sociales del mismo.

Para afrontar las mencionadas cuestiones, la biojurdica se situara, por un lado,

fuera del punto de vista interno caracterstico de la ciencia del derecho, partiendo, al
mismo tiempo, del conocimiento sectorial propio de las ciencias jurdicas 79 . Adems, el
filsofo del derecho que aborde tales retos deber poseer un importante bagaje de
conocimientos de tipo cientfico-tcnico. Considerndolos como un punto de partida
auxiliar, no deber detenerse en los meros datos empricos, ni extrapolar los mtodos y
categoras cientfico-tcnicas a su propio mbito. En este punto, lo que directamente le
compete es reflexionar, desde una perspectiva iusfilosfica, sobre los mismos
conocimientos proporcionados por las ciencias experimentales. El objeto de su
deliberacin, por ello, no son simples fenmenos fsicos, sino conductas, acciones y
decisiones humanas.

V. Conclusin.

En definitiva, la biojurdica llevara a cabo una reflexin global y crtica sobre el

bioderecho. En consecuencia, lo que se espera de esta disciplina no es una mera
descripcin fctica de cmo es la legislacin vigente en estas cuestiones. Dicha labor
sera, en rigor, ms propia del bioderecho o la biolegislacin (e incluso, de la
biojurisprudencia). A la biojurdica le corresponde -al igual que la filosofa del derecho,
reflexionar sobre las normas vigentes, a la luz del principio de la dignidad humana y de
los derechos humanos. Es este sentido, podramos destacar otro reto de la biojurdica:
78

Podra aplicarse aqu el esquema de Wroblewski, al sistematizar las diferentes formas en las
que puede manifestarse el problema de las relaciones entre Derecho y cambio social: el anlisis
del impacto del cambio social en el derecho, la influencia del cambio legal en el cambio social y
la existencia de cambios sociales sin cambios legales o a la inversa (Wrobleswski, J., "Change
of Law and Social change", Rivista Internazionale di filosofa del diritto, 1983, nm. 2).
79
Vid, en relacin a la elaboracin de una teora del derecho, De Lucas, J., "Prlogo", en De
Lucas, J. (edit.), Lecciones de Introduccin al Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1990, pg.
12.
18

incluir los derechos bioticos en el contexto de los derechos humanos, garantizando al

ser humano las condiciones para ejercer plenamente su identidad relacional y la propia
humanidad 80 . Este ltimo aspecto es central, ya que, como destaca Habermas, en la
actualidad se ha hecho especialmente ntido lo aberrante del conflicto (moderno) entre
el cosmopolitismo del hombre y las lealtades del ciudadano, que no pueden ser
universalistas mientras las relaciones internacionales estn sometidas a la eticidad
concreta de los ms fuertes 81 .

80

Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 94 y ss. Como destaca
DAgostino, para ello es imprescindible tener presentes los datos aportados por la antropologa
filosfica. Esta disciplina permite conocer los caracteres existenciales del ser humano, las
"estructuras constitutivas de lo humanum" (DAgostino, F., Elementos para una filosofa de la
familia, op. cit., pg. 84) e indagar en que medida una eventual regulacin jurdica contribuye a
su edificacin o destruccin (Ballesteros, J., Sobre el sentido del Derecho, op. cit., pg. 132).
81
Habermas, J., Problemas de legitimacin del capitalismo tardo, trad. J.L. Etcheverry,
Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pg. 109; Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho.
Introduccin a la filosofa jurdica, 3 ed. Tcnos, Madrid, 2002, pg. 145.
19