Poder Judicial de la Nacin

COMPETENCIA: JUECES NACIONALES EN LO CIVIL. Conducta atribuida a Jueces Nacionales en

lo Civil.
Los delitos de denegacin de justicia y prevaricato atribuidos a Jueces Nacionales en lo Civil,
no son de competencia de la Justicia Federal.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

22.2.2005

AMARTINEZ ALCORTA, Irene y otros...@@

Causa 36.647

Reg. 78

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 22 de febrero de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Sin perjuicio del motivo de elevacin de las actuaciones, a poco de adentrarse
en su estudio surge la necesidad de sealar que, de conformidad con lo que establece el artculo 35, primer
prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, este Tribunal debe pronunciarse de oficio sobre su competencia
(en igual sentido C.N.C.P., Sala Primera, causa nro. 1744 AFire S.A. s/competencia@, rta. el 26/2798, reg. Nro.
2056 y esta Sala c. 33768 ARodrguez, patricia y otros s/procesamiento@, rta. el 16/8/02, reg. Nro. 829, entre
otras).
En efecto, se ha promovido querella en razn de decisiones adoptadas por
magistrados que actualmente se desempean o lo hicieron ante el fuero civil del Poder Judicial de la Nacin, en
el mbito de esta ciudad, a quienes se pretende perseguir en orden a los delitos de violacin de los deberes de
funcionario pblico, denegacin de justicia y prevaricato y como su consecuencia por supresin y suposicin del
estado civil (ver escrito inicial de fs. 1/17 y su ampliacin de fs. 92/3, ratificacin de fs.94, escrito de fs. 108/116).
A fin de determinar la competencia, debe destacarse que si bien todos
los juzgados del Poder Judicial de la Nacin de esta ciudad Autnoma de Buenos Aires revisten el mismo
carcter de nacionales -a cuyo efecto no cabe distinguir entre jueces federales y ordinarios- no se sigue
de ello que los delitos que los afecten o que cometan en el ejercicio de sus funciones resulten del
conocimiento de esta justicia de excepcin. De all, que a los fines de determinar la competencia de este
fuero, resulte necesario establecer si las funciones realizadas tuvieron carcter federal (cfr. Fallos C.S.J.N.
T 315:1876 y esta Sala c. 29424 AIglesias, Juan Carlos s/incompetencia@@, rta. el 12 de marzo de 1998,
registro nro. 106).
Las conductas, cuya investigacin se pretende, se habran desarrollado
durante la tramitacin de sendos expedientes de reclamo de filiacin y de impugnacin de paternidad registral,
cuyo conocimiento -como asunto de familia- corresponde a la Justicia Nacional en lo Civil de esta ciudad (ver art.
4, inciso f, de la Ley 23.637 y art. 43 del decreto-ley 1285/58, texto segn Ley 24.290). Ello entonces, descarta
que los magistrados denunciados hayan actuado ejerciendo funciones federales.
Por lo dems, en cuanto al restante ilcito denunciado, este es el de supresin
y suposicin de estado civil, lleva dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que resulta de competencia de
la justicia local si el suceso no ha trascendido el mbito de actuacin de sus autoridades (ver competencia nro.
645. XXXIX ABermdez Claure, Aymar s/infraccin art. 139 y 293 del Cdigo Penal@, rta. El 23/9/03, T. 326:
3667).
En razn de las consideraciones que preceden, sin que existan razones de
urgencia que autoricen a realizar una excepcin a lo dispuesto en las normas de procedimiento sobre la
determinacin de la competencia (cfr. C. 31.544 ASchleker, A.@, reg. Nro. 93 del 2/3/00 de esta Sala), el Tribunal
RESUELVE:
DECLARAR la INCOMPETENCIA de este fuero de excepcin en favor de la
Justicia Nacional de Instruccin de esta ciudad (arts. 33 y 35 del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General de Cmara y devulvase,
debindose practicar en la anterior instancia las restantes notificaciones a las que hubiere lugar y remitir las
actuaciones al fuero competente. Sirva la presente de atenta nota de envo.@

COMPETENCIA: FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. USO DE DOCUMENTO

PUBLICO FALSO. CONCURSO DE DELITOS. ESTAFA. Alternatividad entre la falsificacin y el uso.
Es pacfica la jurisprudencia de esta Cmara en relacin a que A...Cuando el autor o partcipe

1051

de la falsificacin de un documento pblico a su vez, usa ese documento, no caben dudas de que el
artculo 292 desplaza al 296 por aplicacin de las reglas del concurso aparente. Entonces, la
falsificacin del documento, impide la atribucin de su uso cuando ste se constituy como el medio
comisivo de diversas estafas.
Siendo as, y tramitando el juicio oral respecto de la falsificacin del documento de identidad
corresponde la declaracin de incompetencia de la justicia federal para intervenir en las diversas
estafas cometidas contra particulares.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

27.1.2005

AENCALADA, Vernica B. s/incompetencia@@

Causa 22.219

Reg. 23.334

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de enero de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Que las presentes actuaciones se elevan a conocimiento del Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por la Dra. Perla Martnez de Buck -defensora de Vernica Beatriz Encaladay por el Sr. Fiscal Dr. Gerardo Pollicita, contra la decisin adoptada por el Sr. Juez de grado a fs. 7/8 de esta
incidencia, mediante la cual resolvi no hacer lugar a las declaraciones de incompetencia solicitadas.
Que la defensa de la nombrada argument que la competencia de este fuero de
excepcin se ha tornado improcedente, valorando para ello que el objeto de este sumario consiste en el uso de
un documento nacional de identidad adulterado en concurso ideal con estafa reiterada cometida por Encalada
contra empresas privadas, siendo que por su participacin en la falsificacin del citado documento ya se
encuentra en etapa de juicio.
II- Previamente, cabe recordar la pacfica jurisprudencia de esta Cmara en
relacin a que A...Cuando el autor o partcipe de la falsificacin a la vez usa el documento, no caben dudas
de que el artculo 292 desplaza al 296 por aplicacin de las reglas del concurso aparente (alternatividad).
Ello as, pues el uso perfecciona o agota un requerimiento tpico de la falsedad (la posibilidad de
perjuicio). De aqu proviene la polmica acerca de si es requisito inexcusable el uso para la tipicidad, que
la jurisprudencia ha resuelto en sentido afirmativo para los privados y negativo para los pblicos, por
aquello de que en esta clase de documentos el bien jurdico ya se lesiona con la falsedad, aunque no haya
uso...@@ (ver causa n 15.128 APaz Torres@@, rta. el 4/5/99, reg. n 16.400 y sus citas).
En este punto, habr de compartir el Tribunal la postura adoptada por el Sr. Fiscal de
instancia Dr. Gerardo Pollicita al contestar la vista oportunamente corrida, en tanto la circunstancia de
encontrarse Encalada sometida a la jurisdiccin del Tribunal Oral Federal n 4 respecto de la falsificacin del
documento, impide la imputacin de su uso en este legajo, pues lo contrario importara soslayar la relacin de
alternatividad aludida, y slo habr de ser valorado como el medio comisivo de las estafas que, llevadas a cabo
en diferentes momentos y lugares, le son imputadas.
En base a lo expuesto y de conformidad con la prueba colectada, siendo que las
maniobras imputadas y sus consecuentes perjuicios econmicos habran tenido como destinatarias a distintas
empresas privadas -CTI Movil, Movicom, Telefnica de Argentina, Frvega, Banco Provincia y Banco Senz-, no
hallndose comprometido el erario pblico en ellas, es que corresponde dar razn al planteo de la defensa y
revocar la decisin adoptada por la instruccin, debiendo el magistrado de grado declarar su incompetencia y
remitir los autos a conocimiento de la justicia criminal y correccional.
III- De otra parte, y en orden a lo peticionado por el representante del Ministerio
Pblico Fiscal en punto a la incompetencia territorial en lo que respecta al hecho que habra damnificado a
Johnsons Clothes -en tanto habra sido cometido en jurisdiccin provincial-, cuadra advertir que razones de
economa y celeridad procesal impiden coincidir con lo solicitado y, por el contrario, aconsejan la continuidad de
la pesquisa conjuntamente con la investigacin de las restantes conductas, en los trminos indicados en el
Considerando precedente.
Es en virtud de lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
I- REVOCAR el punto dispositivo I de la resolucin que en copias se encuentra
agregada a fs. 7/8 de esta incidencia, DEBIENDO el Sr. Juez de grado proceder conforme se indica en los
Considerandos.
II- CONFIRMAR el punto dispositivo II del citado decisorio de conformidad con lo
expuesto en el Considerando III de la presente.
Regstrese y devulvase, debiendo practicarse en la anterior instancia las
notificaciones a que hubiere lugar.@

1052

Poder Judicial de la Nacin

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. MEDIDAS PRECAUTORIAS. INHIBICION GENERAL DE

BIENES. HONORARIOS. LIQUIDACION. EJECUCION DE SENTENCIAS. La quiebra como fuero de
atraccin. Obligaciones solidarias.
Toda vez que la liquidacin de honorarios en el marco de una ejecucin de sentencia contra
quienes aparecen concursados se trata de un litisconsorcio necesario no slo promovido en esos
trminos por la incidentista sino que tampoco controvertido por las partes. As, siendo que estamos
frente a una nica pretensin con pluralidad de sujetos pasivos atendiendo a la naturaleza de la
decisin debatida y a la que eventualmente recayese sobre este particular, no podra pronunciarse
tilmente ms que con relacin a todos los condenados al pago de las costas, quienes deben
responder en forma solidaria (Art. 89 del C.P.C.C. y 31 del C.P.).
Esta circunstancia pone de relieve que cualquier discusin al respecto deba ser eventualmente
ventilada de manera conjunta para todos los sujetos pasivos ante la justicia competente, esto es, la
comercial.
Por ello, tampoco resulta este el marco para la implementacin de medidas precautorias
patrimoniales
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani -Irurzun - Luraschi

1/2/2005

AODDONE, Luis A. y otros...@@

Causa 22.131

Reg. 23.353

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de febrero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada con motivo de los recursos de
apelacin interpuestos a fojas 533 por la Dra. Marcela Claudia Prez Novoa, apoderada de la perito calgrafa
Beatrz Carmen Lpez, contra el auto de fojas 527, por cuanto deja sin efecto las inhibiciones generales de
bienes dispuestas sobre Juan Domingo Acosta y Hctor Antonio Daz y a fojas 541 por el Dr. Gabriel Flores
Argello, apoderado de Luis Alberto Oddone (h), contra el auto de fojas 533, en tanto aprueba la liquidacin
presentada por la incidentista.
II- Este Tribunal a fojas 525 de este legajo, expres que la situacin patrimonial de Luis
Alberto Oddone se encuentra sujeta al trmite concursal de los autos N 50.587/82 del registro de la Secretara
N 22 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 11 y que esa condicin tornaba impertinente
la medida cautelar dispuesta en el pronunciamiento que en esa oportunidad haba sido puesto en crisis (conf. c.
21.320, ALOPEZ, Beatrz Carmen s/inhibicin general de bienes@, del 7/9/2004, Reg. N 22.825).
Idntica apreciacin corresponde efectuar en torno a las inhibiciones generales de
bienes que haban sido fijadas en cabeza de Juan Domingo Acosta y Hctor Antonio Daz, por lo que la
resolucin recurrida en este sentido ser confirmada.
Ello as, toda vez que la presente contienda de derecho privado -esto es, la
liquidacin de honorarios en el marco de una ejecucin de sentencia-, se trata de un litisconsorcio
necesario no slo promovido en esos trminos por la incidentista sino que tampoco fue controvertido
oportunamente por las partes, siendo que estamos frente a una nica pretensin con pluralidad de
sujetos pasivos atendiendo a la naturaleza de la situacin debatida y la decisin que eventualmente
recayese sobre este particular no podra pronunciarse tilmente ms que con relacin a todos los
condenados al pago de las costas, quienes deben responder en forma solidaria (artculos 89 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y 31 del Cdigo Penal -ver sobre este particular lo expresado por
esta Sala en c. 19.482, AMarcos, Luis Alberto y otro en representacin del B.C.R.A. s/pedido de

aclaratoria@@, del 14/10/2004, Reg. N 22.989 y sus citas-).

Esta circunstancia pone de relieve que cualquier discusin al respecto deba ser
eventualmente ventilada de manera conjunta para todos los sujetos pasivos de autos, ante el Juzgado
mencionado en el prrafo anterior, por ser quien resulta competente al efecto -y en su caso, cautelada ante
dichos estrados-, en la medida que ejerce sobre esta materia fuero de atraccin, de conformidad con lo reglado
en los artculos 132 y 133 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras; en tanto que, por otra parte, el trmite de la

1053

liquidacin que aqu se ha venido instando, ha carecido de la debida intervencin del Sndico de la quiebra
aludida precedentemente, extremo que resulta ineludible en casos como el presente segn lo ha sostenido
autorizada jurisprudencia, desde el momento que el estado falencial de Oddone (h) determina su incapacidad
para estar en juicios de ndole patrimonial (artculo 110 de la ley 24.522 -ver sobre este punto c. 19.482, ACarls,
Federico Ezequiel y otros s/accin civil@, del 28/9/2004, Reg. N 22.923 y sus citas).
III- En virtud de las consideraciones reseadas, este Tribunal estima que debe
declararse incompetente para continuar conociendo en el presente proceso de ejecucin de sentencia, por lo que
una vez remitidas estas actuaciones a la instancia anterior, debern implementarse los recaudos pertinentes para
procurar su remisin al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 11, para que all se le imprima
el trmite a que hubiere lugar por derecho (artculos 21, inc. 1 y 132 de la ley 24.522).
IV- Teniendo en cuenta que lo decidido en los autos impugnados pudo generar en las
partes la creencia de contar con derecho suficiente para litigar, stas habrn de ser eximidas totalmente del pago
de las costas (artculo 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR la resolucin de fojas 527 en todo cuanto decide y fue materia de
apelacin.
II) REVOCAR la resolucin de fojas 533, en torno a la aprobacin de la liquidacin
presentada por la incidentista.
III) EXIMIR a las partes del pago de las costas procesales.
IV) DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este fuero para seguir entendiendo en la
contienda civil planteada en este proceso.
Regstrese, hgase saber y devulvase al Juzgado de origen, juntamente con la causa
principal, donde deber adoptarse el temperamento indicado en el considerando III de la presente.@

COMPETENCIA: RESIDUOS PELIGROSOS. COMPETENCIA SEGUN EL LUGAR. CONEXIDAD.

Transporte interjurisdiccional de residuos peligrosos.
Es factible escindir lo relativo al transporte interjurisdiccional de residuos peligrosos con origen
en la Provincia de Formosa - lugar donde presuntamente ocurri el hecho y que resulta mas
conveniente a los fines de la culminacin del proceso - de las hiptesis de violacin de los deberes del
funcionario pblico o uso de documento pblico falsificado ocurridos en esta ciudad, asignandole
competencia a los respectivos tribunales
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

22.2.2005

AALVAREZ, Jorge s/incompetencia@@

Causa 22.096

Reg. 23.403

J. 3 - S. 5.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 22 de febrero de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de esta Alzada en virtud
de la apelacin deducida a fs. 17/23 por el Dr. Federico Medina Fernndez, en representacin del pretenso
querellante Jorge L. Alvarez, contra el decisorio de fs. 12/4, todas de la causa principal, por el cual el a quo se
declar incompetente para seguir entendiendo en la presente causa.
II- A juicio del Tribunal, si bien los hechos denunciados en esta causa guardaran cierta
relacin entre s, resulta conveniente que con el objeto de facilitar la recoleccin de las pruebas pertinentes y el
avance de la pesquisa su investigacin sea derivada a la jurisdiccin territorial en que respectivamente fueron
cometidos.
III- Desde este punto de vista, es factible escindir de esta causa lo relativo al
transporte interjurisdiccional de residuos peligrosos con origen en la provincia de Formosa , aspecto en
que resulta de aplicacin lo sostenido por el Alto Tribunal en torno a que A...es competente el Juez del
lugar donde presuntamente ocurri el hecho, para incorporar al proceso los elementos de juicio
necesarios a fin de conferir precisin a la notitia criminis, o para poner fin a las actuaciones por una de
las formas conocidas de terminacin del proceso...@@ (Fallos 301:662).
IV- Por su parte, y respecto a los restantes hechos denunciados, esto es, la

1054

Poder Judicial de la Nacin

presentacin de documentacin falsificada y la posible violacin de los deberes de funcionarios pblicos, ser la
justicia de esta ciudad quien deba entender en ellos, por cuanto, segn se desprende del legajo, tales
documentos habran sido presentados en la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, con
sede en esta ciudad, a cuyos funcionarios se imputa haber omitido cumplir con su labor de contralor, lo cual fija la
competencia de los tribunales de esta capital para intervenir en este tramo de los hechos denunciados.
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolucin apelada en cuanto DECLARA la
INCOMPETENCIA en razn del territorio de la justicia de esta ciudad para entender en los hechos analizados en
el considerando III, debiendo el a quo proceder en consecuencia (artculo 37 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
II- REVOCAR PARCIALMENTE el resolutorio atacado, y DECLARAR LA
COMPETENCIA de la justicia de esta ciudad para entender en los hechos analizados en el considerando IV.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

COSTAS: DENUNCIA. DENUNCIANTE. Improcedencia de su condenacin en costas.

El denunciante no es parte en el proceso ni sujeto por ello a responsabilidad alguna, excepto
por el delito en que pudiera incurrir, (art. 179 del C.P.P.N.) razn por lo cual no puede ser considerado
parte vencida a los efectos de la condenacin por las costas del proceso.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

22.2.2005

APEREZ CARREGA, Alejandro s/costas al denunciante@@

Causa 22.163

Reg. 23.395

J. 11 - S. 22.

DECLARACION INDAGATORIA: PRUEBA. PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonio del

codelincuente. NULIDADES PROCESALES. PROHIBICION DE DECLARAR. (Art. 242 del C.P.P.N.).
Instruccin iniciada por los dichos del hijo contra su madre en ocasin de prestar declaracin
indagatoria.
Es nulo todo lo actuado respecto de quien resultara coprocesada como consecuencia de lo
declarado por el otro imputado en tanto ste en su defensa adujo que la primera - su madre , le
entreg el documento objeto de indagatoria y procesamiento, ignorando por ende la procedencia y la
falsedad del documento en tanto la notitia criminis respecto de ella ingres al proceso en violacin del
art. 14 bis de la C. N.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

24.2.2005

ADURAN GUTIERREZ, A. A. y otra@@

Causa 37.208

Reg. 90

J. 10 - S. 19.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 24 de febrero de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelacin deducido a fojas 10/12 vta. del legajo por el Doctor Manuel
E.Barros, defensor particular de Ariel Axel Durn Gutirrez y de Rita Gutirrez Silva, en contra del auto que en

1055

fotocopias luce a fojas 1/8, por el que se dispone procesar al primero de los nombrados en orden a la falsificacin
de documento destinado a acreditar la identidad de las personas, en calidad de partcipe necesario, en concurso
real con la tentativa de falsedad ideolgica de documento pblico -formulario de solicitud de cdula de identidad-.
Respecto de la segunda, se dispone procesarla en orden a su participacin necesaria
en la falsificacin de un documento destinado a acreditar la identidad de las personas.
La defensa entiende que el Aaquo@ no ha efectuado una correcta valoracin de los
elementos colectados en las actuaciones como as tampoco de las circunstancias particulares del caso.
La hiptesis delictiva investigada en autos -conf. dictamen fiscal -fs.29/vta.- habra
consistido en la presunta falsificacin del D.N.I. N93.907.407, a nombre de Ariel Axel Durn Gutirrez, quien lo
habra presentado el 19/2/98 ante la Polica Federal Argentina para obtener una cdula de identidad.
El Registro Nacional de las Personas inform que al 26/5/98 el nmero inserto en el
mencionado cartular an no se haba asignado -conf. fs. 9-.
A juicio del Tribunal se han reunido suficientemente los extremos probatorios
necesarios para convalidar la resolucin del juez de grado a su respecto.
As, en punto a la determinacin de los aspectos fcticos relacionados con el quehacer
atribuido al imputado, se cuenta en estas actuaciones con las fotocopias del D.N.I. n93.907.407 -conf. fs. 7/8
vta.-que el nombrado adjuntara al formulario de solicitud de tramitacin de cdula de identidad de fojas 6/vta.
Durn Gutierrez habra exhibido en esa oportunidad el mencionado cartular, conforme
consta en el rubro AOBSERVACIONES@.
A pesar de no contarse en autos con un informe pericial que en forma precisa
determine la naturaleza apcrifa del documento finalmente incautado tanto como la intervencin responsable del
encartado en su adulteracin - conf. fs. 140-, la mentada calidad aparecera verificada mediante los informes que
dan cuenta que la matrcula n93.907.407 no haba sido adjudicada a la fecha -fs.9 y 96. Del mismo modo, alguno
de los datos insertos, tanto como la fotografa se corresponden a los del imputado.
A pesar que Durn Gutirrez declar haber ignorado que su D.N.I. era falso, puede
afirmarse con el grado de certeza que se requiere para esta etapa del proceso, signada por su provisoriedad,
que el nombrado no poda desconocer que el documento que utiliz para gestionar su cdula era apcrifo, tanto
como los datos que aport en el formulario de solicitud de cdula de identidad -fs. 6/vta..
As, el mencionado declar que su madre le dio el documento para estudiar en el
AInstituto Mariano Moreno@. Segn informara la rectora del citado establecimiento escolar, Profesora Nora
L.Questa -conf. fs. 180-,el alumno fue inscripto en el ao 1995 en forma condicional, justamente por adeudar
documentacin necesaria para tal fin, incluyendo el D.N.I., y no termin el correspondiente ciclo lectivo. Debe
sealarse que el cartular en cuestin aparece extendido en el ao 1996.
Adems, en sus pginas han sido plasmadas una serie de circunstancias falsas cuya
ignorancia el imputado no puede alegar, tales como la fecha de ingreso al pas , de radicacin y de nacimiento.
En este ultimo aspecto, personalmente declar haber nacido el 11 de agosto de 1979 -conf. indag. fs.145/7 vta.-,
extremo que coincide con el asentado en su cdula de identidad boliviana -fs. 103-, mientras que en el
instrumento cuestionado figura el 11 de agosto de 1978.
A mayor abundamiento es menester sealar que el imputado para tramitar su cdula
de identidad dio como una de las personas que le conocieran y pudieran informar a AAngel Loayza@ -conf.
formulario op.cit.- siendo que curiosamente este nombre se corresponde con su propio Aalias@ -conf. fs. 47-.
Por todo lo expuesto precedentemente, sin perjuicio de la calificacin legal que en
definitiva pueda corresponder, habr de convalidarse la resolucin de mrito adoptada por el juez de grado a su
respecto, no obstante lo cual se recomienda realizar un completo estudio pericial sobre el documento nacional de
identidad habido en autos.
Dismil ser la solucin que se adopte en punto a resolver la situacin procesal
de Rita Gutirrez Silva. Es que si bien el encartado no realiz formalmente una denuncia en contra de su
progenitora, lo cierto es que la eventual participacin en la maniobra falsaria por parte de la nombrada fue
puesta en conocimiento del juez de la causa a partir de sus dichos indagatorios, en abierta infraccin con
las disposiciones contenidas por el artculo 178 del ordenamiento ritual, que veda formular denuncias
contra los ascendientes por un ilcito que no ha perjudicado al denunciante ni a un pariente suyo de igual
grado o ms prximo que el que lo vincula con el denunciado. Ello determina la invalidez absoluta de la
Anotitia criminis@@ y de todo lo actuado en su consecuencia, pues se encuentra afectada la garanta
constitucional sobre la proteccin de la familia del artculo 14 bis de la Ley fundamental.(C.33.132
AGutierrez, Carina@@ del 14/8/01, reg.641).
En la norma citada el legislador hace ceder el valor Aesclarecimiento y castigo de los
hechos punibles@ en favor del valor Aintegridad y cohesin de los vnculos familiares@, lo que tambin constituye
uno de los valores esenciales del Estado (Sala II, c.12.120 in re: ALavaysse, Eugenia s/nulidad@ del 30/4/96,
reg.13074 y sus citas).
Por los motivos expuestos precedentemente, esta Alzada se encuentra habilitada para
declarar de oficio la nulidad del llamado a prestar declaracin indagatoria de Gutirrez Silva, efectuado a fojas
153 de las actuaciones principales y de todo lo actuado en su consecuencia, por cuanto este procedi a partir de
los dichos de su hijo Ariel Alex Durn Gutirrez (arts. 167 y 168 del C.P.P.N.).
En base a las consideraciones efectuadas precedentemente el Tribunal RESUELVE: I)
CONFIRMAR, sin perjuicio de la calificacin que en definitiva pueda corresponder, el punto dispositivo I) de la
resolucin que en fotocopias luce 1/8 en cuanto ordena el procesamiento, sin prisin preventiva, de Ariel Alex
Durn Gutirrez en orden a la maniobra por la que fuera indagado (art. 306 del C.P.P.N.).
II) DECLARAR la nulidad del punto I) de la providencia obrante a fojas 153 de las

1056

Poder Judicial de la Nacin

actuaciones principales como as tambin de todo lo obrado en su consecuencia. (arts. 167 inc. 3, 168, 172 y
178 C.P.P.N.).
III) SOBRESEER en las presentes actuaciones a Rita Gutirrez Silva , en orden al
evento por el que fuera indagada y procesada, dejando a salvo que la formacin de la presente causa no afecta
el buen nombre y honor de que hubiera gozado la imputada.
Regstrese, hgase saber y devulvase@

DENUNCIA: Denuncia de un juez por delitos advertidos en una causa por l tramitada.
RECUSACION. NULIDADES PROCESALES. COMPETENCIA. Nulidad de lo actuado por el juez
respecto de los hechos calificados como FALSO TESTIMONIO. Y FALSIFICACION IDEOLOGICA DE
DOCUMENTO PUBLICO atribudos a personal policial que actuaba como su auxiliar.
Si en el curso de una investigacin surge como inevitable consecuencia el deber de
denunciarla una hiptesis delictiva atribuida al personal policial interviniente - falso testimonio y
falsificacin ideolgica de documento pblico - ante las autoridades judiciales correspondientes en
funcin de lo establecido por el art. 177 del C.P.P.N., esta decisin involucr una valoracin incipiente
de lo actuado por los preventores en ese carcter que no resulta ajena a la posibilidad de generar
algn prejuicio a favor o en contra de estas personas o la materia sobre la que debe decidir.
Por ello, dado el caso en que el mismo juez intervino respecto de lo por l denunciado, estas
especiales circunstancias hacen que en el caso as planteado se configuren las condiciones previstas
en el art. 55, incisos 1 y 8 del cdigo de forma y planteen la necesidad de analizar, previo a
cualquier consideracin relativa al fondo de la cuestin, si es legtima la intervencin de ese mismo juez
en el hecho en cuestin.
As, corresponde declarar la nulidad del llamado a prestar declaracin indagatoria que
constituye el origen de la intervencin viciada y que se expande a los actos subsiguientes apartando al
juez del conocimiento de las actuaciones.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani -Irurzun - Luraschi

1.2.2005

AROUCO, Mario A. y otros@

Causa 21.832

Reg. 23.360

J. 9 - S. 17.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de febrero de 2.005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Mariano H. Espsito (f. 10/16vta.) contra la resolucin
obrante en fotocopias a f. 1/6, en cuanto dispuso los procesamientos sin prisin preventiva de Mario Alejandro
Rouco y Orlando Fabio Avila en orden al delito de falso testimonio, y decret el procesamiento sin prisin
preventiva de Rubn Edgardo Daz por el delito de falsedad ideolgica, y trab embargo sobre los bienes de los
nombrados hasta cubrir la suma de pesos dos mil ($2.000).
II- Se inicia la causa de marras a raz de la extraccin de testimonios efectuada por el
Sr. Juez de grado, Dr. Juan Jos Galeano, interinamente a cargo del Juzgado Federal n 10, en los autos n
7.295/04, caratulados ASoto, Gabriel y otros s/ infraccin ley 23.737", con el objeto de que se investigue el
accionar del personal policial interviniente en dicha causa (ver f. 46/51 y 63 de la causa principal).
III- En virtud de las irregularidades advertidas en ese expediente surgi, como
inevitable consecuencia, el deber de denunciar el hecho ante las autoridades correspondientes, en funcin de lo
establecido por el artculo 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En ese sentido, ya se ha sostenido que A... La exigencia de un deber de denunciar
asignada en forma expresa surge del ordenamiento jurdico, en el art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la

1057

Nacin en cuanto seala como destinatarios del imperativo jurdico a los funcionarios pblicos a
denunciar -promover la actuacin judicial en relacin con- los delitos perseguibles de oficio conocidos en
ejercicio de sus funciones...@@ (Ver causa n 16.810 ARimoldi, C.A. y otros s/procesamiento@@, reg. n

18.063, rta. 19/10/2.000).

Sin embargo, en este caso particular, aquella decisin involucr una valoracin
incipiente de la actuacin policial, que no resulta ajena a la posibilidad de generar algn prejuicio a favor o en
contra de las personas o la materia sobre la que debe decidir.
Estas especiales circunstancias hacen que en el caso se configuren las
condiciones previstas en el artculo 55, incisos 1 y 8 del cdigo de forma y plantean la necesidad de
analizar, previo a cualquier consideracin relativa al fondo de la cuestin, si es legtima la intervencin del
Dr. Juan Jos Galeano en la presente.
Esta cuestin que fuera introducida por la defensa a f. 15/16 de este incidente, lleva a
analizar la validez de lo actuado en la causa por el a quo, toda vez que la situacin encuadra en la hiptesis del
artculo 167, inciso 2 y 168, 2 prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
IV- Sentado ello corresponde declarar la nulidad del auto de fecha 8 de julio del
corriente ao -en el cual se dispona citar a prestar declaracin indagatoria a los procesados (ver f. 74 del
ppal.)-, que constituye el origen de la intervencin viciada (artculo 172 del cdigo de forma ), nulidad que
expande sus efectos a los actos subsiguientes, conforme la doctrina sentada por nuestro ms alto Tribunal en el
caso ARayford, Reginald y otros@ (F. 308:733).
V- Las circunstancias mencionadas, llevarn a los suscriptos a adoptar un especial
temperamento respecto del Sr. Juez instructor en estas actuaciones.
As, de acuerdo a las prescripciones que establece el artculo 173 del ordenamiento
ritual, se considera adecuado apartar de la instruccin de la presente investigacin al Sr. Juez Dr. Juan Jos
Galeano, debindose en forma inmediata, devueltas que sean las presentes actuaciones, remitirlas a la oficina de
sorteos a fin de que se desinsacule el Magistrado que deber continuar a cargo de esta causa, debiendo efectuar
ste las notificaciones a que hubiere lugar.
En virtud de ello SE RESUELVE:
I- DECLARAR la NULIDAD del auto de f. 74 de la causa principal y de todo lo actuado
en su consecuencia.
II- APARTAR de la instruccin de la presente causa al Sr. Juez Juan Jos Galeano,
quien una vez devueltas las presentes actuaciones, y en forma inmediata, deber remitirlas a la oficina de
sorteos, a fin de que se desinsacule el Magistrado que deber continuar entendiendo en esta investigacin.
(artculo 173 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y remtase al Juzgado de origen,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

DEVOLUCION DE EFECTOS: AUTOMOTORES. Entrega del bien al titular del dominio. (Res
C.S.J.N. 1215/89).
Dada la particular naturaleza jurdica del automotor -bien mueble registrable- el boleto de
compraventa no constituye un ttulo suficiente para acreditar derecho real de dominio sobre l, menos
an, a reclamar legalmente su entrega cualquiera sea su modalidad.
En tales condiciones, corresponde al titular del dominio la entrega del automotor reclamado en
carcter de depositaria judicial con derecho al uso. Ello as, en tanto a la controversia de intereses
sobre l deber ser debatida en una esfera jurisdiccional distinta.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

24.2.2005

ATELERMAN, Mnica s/entrega de automotor@@

Causa 37.635

Reg. 98

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo y sus citas normativas y jurisprudenciales.

ABuenos Aires, 24 de febrero de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Estas actuaciones vienen a conocimiento del Tribunal en virtud de: a) el recurso de
apelacin deducido en subsidio por la defensa de Mnica Telerman a fojas 15/16 vta. del legajo y b) el recurso

1058

Poder Judicial de la Nacin

introducido por Damin Stranich- fs. 20/1-.
Ambos, en contra del interlocutorio que dispone hacer entrega a la seora Telerman,
en carcter de depositaria judicial con derecho de uso, del Peugeot 405 SR/1993, motor n 010445, chasis n
8AS15BD22*P5055990, dominio colocado TFI-186 -conf. fojas 8/9-.
La recurrente se agravia por el alcance de la medida dispuesta por el Aaquo@ a su
favor, en tanto considera que al resultar la titular registral del rodado en cuestin, el mismo debi serle entregado
en forma definitiva.
Por su parte, Stranich solicita se revoque la resolucin apelada y que se a l a quien
se constituya en depositario del vehculo.
Ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Res.1215/89,
Expte.S-1855/89, que la entrega en depsito judicial de automviles a quien slo puede alegar haberlos
adquirido de buena fe pero sin el correspondiente respaldo registral, constituye una aplicacin
equivocada y poco rigurosa de las normas especficas sobre el punto, esto es la ley 20.785 y su
modificatoria 22.129 y que los jueces de instruccin no tienen facultades para entregar los automotores a
quienes carezcan de un derecho real sobre ellos (Sala I: C.n30.389 AGovedat, Diego F.@@,reg.1116 del
23/12/98 y sus citas y C.36.188: ADIAZ, Carlos Horacio@@, reg.239 del 18/3/04).
Consecuentemente, a pesar que Damin Stranich acompaa un boleto de
compraventa para justificar su pretensin, ello lo habilitara nicamente para invocar haberlo adquirido de buena
fe -conf. fotocopia fs. 229-..
Es que dada la particular naturaleza jurdica del rodado -bien mueble registrable- los
instrumentos aportados no constituyen ttulo suficiente para acreditar su derecho real de dominio, menos an, a
reclamar legalmente su entrega, sea cual sea la modalidad que pretenda.
En tal inteligencia, resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa la
entrega del vehculo dispuesta por el Aaquo@ tanto como el alcance de la medida ordenada.
Mnica Telerman es quien aparece registralmente sindicada como titular del 100% del
bien de que se trata-conf. informe del encargado titular del Registro Secciona N25 fs.155/7 y asiento n 4 Legajo
AB@ dom.TFI 186-, no obstante lo cual, no corresponde hacer lugar a la restitucin definitiva ya que la controversia
de intereses suscitada deber ser debatida en una esfera ajena a esta justicia penal de excepcin-art. 524
C.P.P.N.).
Por lo expuesto, SE RESUELVE: CONFIRMAR el interlocutorio que luce a fojas 8/9 en
todo cuanto dispone y ha sido materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber y devulvase, sirviendo la presente de atenta nota de envo.@

ESTUPEFACIENTES: ENTREGA VIGILADA. TAREAS DE INTELIGENCIA.

En la mayora de los casos de comercio de estupefacientes, debido a la complejidad de la
actividad requerida para el desbaratamiento de una organizacin de personas cuyo objetivo es la
comercializacin de estupefacientes, es aconsejable que la vigilancia colecte una importante cantidad
de pruebas de su realizacin. En rigor, esta modalidad en el proceder respeta los objetivos de la ley
especial en tanto propende al desbaratamiento del trfico y de las organizaciones que a l se dedican.
Por tal motivo, debe rechazarse el agravio de la defensa consistente en que el accionar de los
preventores en cumplimiento de las tareas de inteligencia ordenadas por el Juez interviniente, no
procedieron de inmediato a la detencin y secuestro de la sustancia sospechada de ilegal que luego
sera entregada a un tercero, en tanto sta omisin habra constituido el delito de incumplimiento de los
deberes del funcionario pblico.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

25.1.2005

ASUAREZ, Virginia y otros...@@

Causa 37.453

Reg. 11

J. 12 - S. 23.

1059

ESTUPEFACIENTES: MEDIDAS DE SEGURIDAD CURATIVAS. (Art. 18 de la Ley 23.737).

Inexistencia de patologa adictiva. Procedencia.
Es adecuada la suspensin del trmite de la causa con miras a la aplicacin de una medida de
seguridad curativa prevista por el art. 18 de la Ley 23.737 en el caso en que, an cuando al momento
del examen medico respectivo no se hayan observado sntomas de patologa adictiva evidente, en tanto
el tratamiento que se aconseja evitar que el consumo se prolongue en el tiempo, agravando an mas
esa situacin psicofsica.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

15.2.2005

AP.; G. s/proc. y susp. Trmite@@

Causa 36.796

Reg. 52

J. 9 - S. 18.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires,

de febrero de 2.005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el Fiscal a cargo de la Fiscala Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal N 4, Dr. Carlos E. Stornelli, contra la resolucin obrante a fs. 38/9 vta. de los autos principales en la que
se resolvi decretar el procesamiento sin prisin preventiva de@G. P.@ por encontrarlo autor penalmente
responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal en los trminos del art. 14,
segundo prrafo, de la ley 23.737 y suspender el trmite del sumario con miras a la aplicacin del artculo 18 de
la mencionada ley.
Las presentes actuaciones tuvieron su gnesis el da 9 de enero de 2004, fecha en la
que por prevencin policial en la estacin de trenes de Constitucin se procedi a detener a Guillermo Pastorino
secuestrndole, entre sus pertenencias, dos cigarrillos de armado casero -uno con signos de haber sido
consumido-, un envoltorio con una sustancia verde amarronada (todo lo que result ser marihuana conforme las
pericias glosadas a fs. 24/7 y 50/1 vta. de los autos principales) y dos paquetes de papeles para el armado de
cigarrillos caseros.
El representante de la vindicta pblica se agravia ya que considera que la calificacin
legal adoptada por el Magistrado de grado es improcedente toda vez que la cantidad de material estupefaciente
incautado y las caractersticas en las que se produjo el secuestro de la mencionada sustancia permiten presumir
que la misma no estaba destinada al consumo personal.
A su tiempo, el Defensor Oficial considera adecuada la calificacin adoptada al
entender que para que se configure el supuesto de tenencia de estupefacientes para consumo personal no slo
debe merituarse la cantidad material de estupefaciente secuestrado, sino tambin, las circunstancias que
rodearon al hecho objeto de la presente pesquisa.
Esta Alzada considera que en virtud de las circunstancias en que se produjo el
secuestro (conf. fs. 1 vta.), el descargo efectuado por el encartado en su declaracin indagatoria (conf. fs. 31/2
vta.), los dichos del profesional que efectu el informe mdico que establece que AG. P. A... no tiene signos de
intoxicacin aguda o crnica de dependencia o de abstinencia de drogas ... pero por su personalidad
farmacoflica, efmeros efectos de la droga aducida marihuana y escasa demostrabilidad medicolegal de sus
secuelas sicofsicas no podemos descartar usuario ocasional de marihuana y requiere sicoterapia ambulatoria
como puede serle brindada en servicios de sicopatologa de Hospitales Pblicos. @ (conf. fs. 35/6) y la buena
predisposicin que demostr el encausado para colaborar con la justicia desde el momento de su detencin,
permiten tener por acreditado que el material estupefaciente secuestrado estaba destinado al consumo personal
en los trminos del artculo 14, prrafo segundo, de la ley 23.737.
A lo manifestado debe sumarse que uno de los cigarrillos de marihuana de armado
casero que fueron secuestrados, particularmente el que se hallaba en el bolsillo trasero de su pantaln, se
encontraba parcialmente consumido, hecho que refuerza la tesis mencionada en el prrafo supra.
Asimismo, los Suscriptos consideran adecuada la decisin de suspender el
trmite de la pesquisa con miras a la aplicacin de la medida curativa prevista por el artculo 18 de la ley
de estupefacientes ya que an cuando al momento del examen mdico no se hayan observado sntomas
de patologa adictiva evidentes, estos son supuestos en los que el tratamiento evitar que el consumo se
prolongue en el tiempo, agravando an ms su situacin psicofsica (ver informe mdico glosado a fs.
35/6 de los autos principales).

1060

Poder Judicial de la Nacin

Por todo lo expuesto en los considerandos, el TRIBUNAL RESUELVE: CONFIRMAR
la resolucin obrante a fs. 38/9 vta. de los autos principales, en todo cuanto fuera objeto del presente recurso de
apelacin (artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXCARCELACION: Extranjeros. Ausencia de residencia fija. Utilizacin de documentacin de

identidad falsa. Solicitud de extradicin por otro estado extranjero.
Conforme lo normado por el art. 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debe
denegarse la excarcelacin del extranjero cuando ste no posea residencia fija, se sospeche sobre la
autenticidad de su documentacin personal y no posea ocupacin laboral, circunstancias estas
ilustrativas del peligro que su soltura implicara para la efectiva aplicacin de la ley. Y mas an cuando
ese cuadro no se reduce a estas notas aisladas sino que se compone adems, de toda una situacin
que involucra la sustraccin al poder jurisdiccional de otro Estado, por medio de la utilizacin de falsas
identidades y un complejo mecanismo de simulacin, cuyos ribetes, incluso, en un caso, justificaron la
intervencin de la Direccin de Control Migratorio.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

25.1.2005

AHARAZI, Naftali y otros...@@

Causa 37.406

Reg. 10

J. 11 - S. 21.

EXCARCELACION: Duracin de la causa. Plazo razonable. Ley 24390.

Es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que en determinados supuestos
el concepto de plazo razonable ha quedado sujeto a la gravedad de la infraccin a los efectos de
establecer si la detencin se encuentra comprendida dentro de ese parmetro, agregando que la Ley
24.390 no ha derogado las normas que rigen el instituto de la excarcelacin, razn por la cual las
disposiciones de aqulla deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas (Fallos 321:1328).
En este sentido, y mas all de la provisionalidad de la medida cautelar, no pueden dejar de sopesarse, a
los fines de evaluar la prrroga del encarcelamiento preventivo, las graves penas previstas para los
delitos materia del proceso.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

10.2.2005

ABERTHIER, Enrique J. s/prrroga ...@@

Causa 37.049

Reg. 37

J. 1 - S. 1.

NOTA I: En el mismo sentido AGOMEZ PINTO, Mara C.@ de la misma Sala y en la misma fecha.
NOTAII: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 10 de febrero de 2.005.

1061

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por el encartado Enrique Jos Berthier y el Defensor Oficial doctor Gustavo E. Kollmann
a fs.13/vta, del presente incidente contra la resolucin por el cual la Sra. Juez de Grado dispuso prorrogar el
encarcelamiento preventivo del mencionado Berthier de conformidad con el artculo 1 de la Ley 24.390.
Conforme el artculo 538 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal a fojas 26/37
la Defensora Oficial doctora Perla I. Martnez Buck present el memorial por el cual considera que su asistido ha
cumplido en detencin con holgura el plazo establecido por el art. 1, de la ley 24.390, sin que haya mediado por
parte de su defendido o de la defensa tcnica argucia alguna para dilatar la tramitacin del proceso. Tambin
efectu una pormenorizada explicacin en cuanto a la interpretacin del Aplazo razonable@ de detencin, citando
para ello distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
II) Establecidas las circunstancias sucedidas en el presente incidente, este Tribunal se
encontr en condiciones de efectuar el debido contralor de la decisin de la Seora Juez a quo que dispuso
prorrogar la prisin preventiva de Enrique Jos Berthier, en razn de lo normado por el artculo 1ro. de la Ley
24.390.
El imputado ha superado el da 21 de agosto del ao 2004, en detencin el
plazo previsto por la citada norma, cumpliendo la prisin preventiva dispuesta en orden a los delitos de
sustraccin, ocultacin y retencin de un menor de diez aos (art. 146 C.P.), supresin de identidad de un menor
de diez aos (art. 139, inc. 2C.P.) y falsedad ideolgica de documento pblico (art. 293 del C.P.).
Como ya se ha evaluado en ocasin de rechazarse el pedido de excarcelacin del
nombrado (resuelto en la causa N 36.802, de fecha 9 de setiembre de 2004, bajo el N de registro848) , de
acuerdo a los montos de pena que para tales delitos se prevn respectivamente en la actualidad, esto es, de
reclusin o prisin de 5 a 15 aos, de 2 a 6 aos, y de 3 a 8 aos; y a las prescripciones del inciso 1 del artculo
379 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, la concesin de la excarcelacin del nombrado no resulta
posible, toda vez que la sancin establecida para la primera de las figuras supera el mximo de ocho aos y,
dado su mnimo de cinco aos, no sera viable una eventual condena de ejecucin condicional.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentado como doctrina
que en determinados supuestos el concepto de plazo razonable ha de quedar sujeto a la gravedad de la
infraccin, a los efectos de establecer si la detencin se encuentra comprendida dentro de ese parmetro,
agregando que la ley 24.390 no ha derogado las normas que rigen el instituto de la excarcelacin, razn por la
cual las disposiciones de aqulla deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas (Fallos 321:1328). En
este sentido, y ms all de la provisionalidad de la medida cautelar, no pueden dejar de sopesarse, a los fines de
evaluar la prrroga del encarcelamiento preventivo, la graves penas previstas para los delitos que se le imputan a
Enrique Jos Berthier.
En punto a ponderar la dificultad para el esclarecimiento de la verdad, debe
concordarse con los fundamentos expresados en la resolucin bajo anlisis, en cuanto seala la complejidad de la
investigacin en la presente causa y de los delitos imputados. A ello, debe agregarse que los hechos investigados
se originaron hace ms de dos dcadas, lo cual implica mayores complicaciones a la hora de obtener evidencias
y, con ello, la necesidad de una ms ardua labor a esos efectos, que sin duda se refleja en lo realizado hasta
ahora en el expediente principal.
Sin perjuicio, de lo expuesto el Seor Juez de Grado deber urgir todas aquellas
medidas de prueba que se encuentran pendiente de produccin, con el objeto de arribar prontamente a la
instancia procesal prevista en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal.
En razn de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) HOMOLOGAR la prrroga de la prisin preventiva dispuesta en estas actuaciones
respecto de Enrique Jos Berthier por el trmino de un ao, tal como lo establece el art. 1ro. de la Ley 24.390.
Regstrese y devulvase sin ms trmite, debindose cumplimentar en la anterior
instancia las notificaciones y comunicaciones a las que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXTRADICION: Extradicin con los EE. UU. (Ley 25.126) Existencia de tratado. Carcter supletorio
de las normas contenidas en la Ley 24.767.
La normativa contenida en la Ley 24.747 es de aplicacin supletoria y con efectos meramente
interpretativos para los procesos extraditorios que se encuentren regidos por un tratado. (Art. 2 de la
misma ley).
Por tal razn, si bien el requirente no adjunt el texto de las normas procesales requeridas por el
juez requerido, si ha satisfecho las exigencias que reclama el Tratado suscripto entre ambos pases

1062

Poder Judicial de la Nacin

(Art. 8 inciso Ab@ de la Ley 25.126), al efectuar una breve exposicin de las etapas procesales
cumplidas en jurisdiccin estadounidense.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

8.2.2005

ASONNENFELD, Kurt Frederik s/excarcelacin@@

Causa 22.202

Reg. 23.371

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 8 de febrero de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que el Dr. Jos Daniel Uzal, letrado defensor de Kurt Frederick Sonnenfeld, solicit el
cese de la detencin preventiva de su defendido en este proceso de extradicin alegando que el estado requirente
-Estados Unidos de Amrica- no ha presentado en debida forma el requerimiento formal de extradicin en el plazo
de sesenta das establecido por el tratado aplicable al caso (artculo 11 inciso 4 del Tratado de Extradicin entre
Argentina y Estados Unidos de Amrica, aprobado por ley 25.126).
II- A juicio del Tribunal, la decisin del Sr. Juez a quo de rechazar la peticin efectuada
resulta acertada y debe ser confirmada.
En efecto, cabe tener en cuenta que la garanta de que no ser impuesta o ejecutada
pena de muerte sobre la persona requerida (artculo 6 del tratado de extradicin y artculo 8 inciso Af@ de la ley
24.767) no es un requisito cuya ausencia haya sido prevista como un supuesto que determine el cese de la
detencin preventiva (ver artculo 11 inciso 4 -en funcin del artculo 8- del tratado de extradicin, y artculos 49
segundo -en funcin del artculo 6- y ltimo prrafo, y 50 de la ley 24.767), sino como una condicin para la
procedibilidad de la extradicin, por lo cual es en esa instancia de decisin final de este proceso en que
corresponde discutir si satisfacen esta exigencia las manifestaciones efectuadas sobre ese punto por el estado
requirente (fs. 4/5, 82/3, 212/3 y 217/10 del ppal.).
Por otro lado, respecto de los dems recaudos que la defensa considera incumplidos,
se aprecia que el estado requirente ha declarado que la accin penal no se encuentra prescripta (fs. 13 y 83),
acompaando tanto el texto de la norma que rige tal aspecto del caso como de las que describen la conducta
delictiva y la pena aplicable (ver fs. 25/27 y 93/5), de conformidad a lo que exige el tratado de extradicin vigente
(artculo 8 incisos Ac@ y Ad@, ley 25.126).
A su vez, si bien no se adjunt el texto de las normas procesales requerido por el Sr.
Juez de grado (fs. 153/vta.), el estado requirente ha satisfecho con la exigencia que reclama el tratado suscripto
con este pas (artculo 8 inciso Ab@, ley 25.126) al efectuar una breve exposicin de las etapas procesales
cumplidas en jurisdiccin estadounidense (fs. 10/16 y 80/5). En consecuencia, no puede considerarse
indebidamente presentada la solicitud formal de extradicin porque no se cumpli con el requerimiento
mencionado, ya que su obligatoriedad slo se desprende de nuestra legislacin interna (artculo 13 inciso Ae@ de la
ley 24.767), de aplicacin supletoria a efectos meramente interpretativos para los procesos que, como el presente,
se encuentren regidos por un tratado de extradicin (artculo 2 de la ley 24.767).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, devulvase la causa principal, hgase saber al Sr. Fiscal General y
devulvase este incidente a la anterior instancia, donde debern ser practicadas las restantes notificaciones del
caso.@

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: Falsificacin de un Documento Nacional de

Identidad utilizado para obtener una Cdula de Identidad. FALSEDAD IDEOLOGICA. CONCURSO DE
DELITOS. TENTATIVA.
Sin perjuicio de otra calificacin corresponde calificar la conducta de quien, merced a la
utilizacin de un documento nacional de identidad falsificado intenta obtener una cdula de identidad
con datos personales tambin falseados, como falsificacin de documento destinado a acreditar la
identidad de las personas, a ttulo - en el caso- de partcipe necesario, en concurso real con tentativa de
falsedad ideolgica de documento pblico.

1063

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

24.2.2005

ADURAN GUTIERREZ, A. A. y otra@@

Causa 37.208

Reg. 90

J. 10 - S. 19.

NOTA: Ver sumario relacionado y fallo completo.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: CONCURSO DE DELITOS. ESTAFA.

Concurrencia entre la falsificacin y la estafa.
La adulteracin de un documento nacional de identidad es escindible de la defraudacin o su
tentativa mediante su uso, en tanto se trata de un ilcito autnomo que debe ser perseguido penalmente
de manera independiente del que se cometiere a posteriormente.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

10.2.2005

AJALIFF, Roberto J. s/nulidad...@@

Causa 22.048

Reg. 23.380

J. 5 - S. 10.

NOTA: Se cit Fallos: 314:374 y sus citas. C.C.C. Fed. Sala II AVERA@ del 6.9.01 y sus citas y Sala I
ACENTUNE@ del 17.7.98 y sus citas.

FALSIFICACION DE MONEDA: ENCUBRIMIENTO. RECEPTACION. Art. 277 inc. 3 del C.P.)

Tenencia de billetes falsos.
La tenencia de billetes falsos puede ser encuadrada en el delito de encubrimiento por
receptacin (Art. 277 inc. 3 del C.P.).
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

8.2.2005

AGONZALEZ, Hugo y otros s/sobreseimiento@@

Causa 37.192

Reg. 32

J. 4 - S. 8.

NOTA: (N. del R. Ver de la Sala I AOLIVAREZ, Eduardo@@ del 10.4.2993.

FISCAL: DELEGACION DE LA INSTRUCCION. PRUEBA. PRUEBA PERICIAL. NULIDADES

PROCESALES. Facultades instructorias del Fiscal. (arts. 210 y 212 del C.P.P.N.).

1064

Mas all de las facultades ejemplificadas en el art. 212 del C.P.P.N. el lmite a la actividad
probatoria por parte del Fiscal lo fija el carcter y la trascendencia del acto, es decir, que la decisin de
la ejecucin cede frente a actos definitivos e irreproducibles -an cuando se trate de aquellos
comprendidos en el artculo citado.
Adems, tratandose el caso de la realizacin de una prueba pericial, no se advierte que su
realizacin sea privativa del juez de la causa y no facultad propia del Fiscal ni que se le atribuya a otro
rgano judicial todo lo cual lleva a concluir que esta se encuentra dentro de las actividades que al fiscal
le servirn de base a su requerimiento.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani -Irurzun - Luraschi

24.2.2005

ACAVALLO, Domingo F. s/nulidad...@@

Causa 22.110

Reg. 23.422

J. 2 - S. 4.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires,

24 de febrero de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que las presentes actuaciones se encuentran en conocimiento del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por los Dres. Eduardo Oderigo y Rafael O=Gorman -defensores de Domingo
Felipe Cavallo-, contra la decisin adoptada por el Sr. Juez de grado a fs. 35/7 de esta incidencia, mediante la cual
resolvi no hacer lugar a la nulidad pretendida.
Sostienen los incidentistas como fundamento de la nulidad propiciada que el Sr. Fiscal
de instancia, a cargo de la investigacin por delegacin, carece de facultades para ordenar la ampliacin de un
informe pericial contable por encontrarse ello reservado al juez de la causa.
II- Que una interpretacin armnica de las normas contenidas en el cdigo de
procedimientos permite arribar a una conclusin opuesta a la sugerida por las defensas.
Es que por un lado, queda claro que la facultad de delegar prevista por el artculo 196
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no se limita al aspecto formal del proceso, sino que otorga al Ministerio
Pblico Fiscal el rol de director de la investigacin, quien ha de proceder de conformidad con las previsiones
contenidas en los artculos 209 y siguientes del citado ordenamiento.
As, el artculo 210 establece que A...el representante del ministerio fiscal, practicar los
actos procesales que considere indispensables, salvo aquellos que la ley atribuye a otro rgano judicial. En este
caso, los requerir a quien corresponda...@, estableciendo adems que el titular de la accin pblica deber
solicitar al rgano judicial correspondiente la produccin de aquellos actos A...que por su naturaleza y
caractersticas fuesen definitivos e irreproducibles...@.
De manera concordante, el artculo 213, inciso Ac@ fija la obligacin de requerir al juez
de instruccin, bajo pena de nulidad, la A...produccin de los actos irreproducibles y definitivos...@.
Como se ve, el juego armnico de la totalidad de las disposiciones permite
concluir que, mas all de las facultades ejemplificadas en el artculo 212, el lmite a la actividad probatoria
por parte del acusador pblico lo fija el carcter y la trascendencia del acto, es decir, que la decisin de la
ejecucin cede frente a actos definitivos e irreproducibles -an cuando se trate de aquellos comprendidos
en el artculo citado-, extremo que no acontece en el sub lite.
De otra parte, no se advierte por qu motivo ordenar la realizacin de un peritaje
debe ser tarea privativa del juez de la causa y no facultad propia del director de la investigacin, como as
tampoco que sea de aquellos A...que la ley atribuye a otro rgano judicial...@@, sino que -por el contrariotodo lleva a concluir que se encuentra incluido dentro de las actividades que al fiscal A...le servirn de base
a su requerimiento (artculo 347)...@@ -artculo 209-.
Esa, y no otra, ha de ser la inteligencia con que deben ser interpretadas las normas
bajo estudio, debiendo aqu sealarse que en definitiva, y sin perjuicio de no haberse consignado expresamente al
peritaje como actividad permitida o sujeta a requerimiento, es el juez de instruccin -y no el fiscal- quien habr de
valorar las conclusiones de modo gravitante para el proceso que se sigue.
En base a ello, teniendo en cuenta el carcter reproducible del estudio contable aqu
propuesto, es que corresponde y por ello el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin obrante a fs. 35/7 de esta incidencia en todo cuanto ha sido
materia de recurso.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo practicarse en
la anterior instancia las notificaciones a que hubiere lugar.@

1052

Poder Judicial de la Nacin

PLAZOS PROCESALES: RECURSO DE APELACION. NOTIFICACION. Art. 146 del C.P.P.N.
AUTO DE PROCESAMIENTO.
Una vez que la decisin (auto de procesamiento) ha sido vlidamente notificada a la defensa del
imputado con arreglo a lo normado en el art. 146 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, es a partir
de esa fecha que comienzan a correr los plazos para su impugnacin, sin que tal panorama se vea
afectado por la notificacin posterior al imputado o por la designacin de un nuevo defensor.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

3.2.2005

AHANSEN, Andrs A. s/procesamiento@@

Causa 37.120

Reg. 16

J. 4 - S. 8.

NOTA: Se cit AWISCHENSKY, N. S.@ del 24.4.97 y AFLORES, Mara@ del 5.10.2000. Ver adems ADR.
MARIO VILLAR...@@ del 3.2.2005.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: ESTAFA. Momento consumativo. Momento a partir del cual
comienza a correr el plazo. Mayor nivel de desarrollo del iter criminis.
Conforme la postura reiteradamente sostenida por la Alzada, al analizar la posible ocurrencia de
la prescripcin de la accin penal, debe considerarse el mayor nivel de desarrollo del iter criminis. (Ver
AJASIN, Marcos@ del 23.11.2005 y sus citas).105310531053
As, a los fines del cmputo del trmino de la prescripcin deben considerarse los sucesos
posteriores a la entrega de un subsidio, que culminan con una cuestionada rendicin de cuentas para
justificar el destino dado a los fondos fraudulentamente obtenidos.

C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

22.2.2005

AGOURDY ALLENDE, Alberto s/prescripcin@@

Causa 21.263

Reg. 23.409

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 22 de febrero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 14/vta. por el Dr. Esteban Ral Vergara, letrado defensor de Alberto Gourdy
Allende, contra la resolucin de fs. 12/vta. mediante la cual se dispuso no hacer lugar a la excepcin de
prescripcin de la accin penal formulada en favor del nombrado.
II- A partir de la calificacin legal de los hechos que se le imputan a Gourdy Allende artculo 174, inciso 5to., del Cdigo Penal-, y considerando que la estafa se consuma en el momento de tener
lugar el perjuicio patrimonial, la defensa sostiene que a los fines del cmputo del plazo de prescripcin debe
tenerse en cuenta la fecha de entrega del subsidio, el 5 de enero de 1995 (ver memorial de fs. 31/34).
III- Adelantan los suscriptos que los agravios del apelante no habrn de tener
recepcin favorable, toda vez que conforme la postura reiteradamente sostenida por esta Alzada, al
analizar el instituto en cuestin debe considerarse el mayor nivel de desarrollo del iter criminis (ver causa
21.881 AJasin, Marcos s/prescripcin@@, reg. 23.128 del 23/11/04, y sus citas).
En este sentido, y tal como sealan el representante del Ministerio Pblico Fiscal y el
Juez de grado, a los fines del cmputo del trmino de la prescripcin deben considerarse los sucesos posteriores

1053

a la entrega del subsidio, que culminan con la cuestionada rendicin de cuentas efectuada por la institucin
presidida por el encartado para justificar el destino final dado a los fondos obtenidos, el 13 de mayo de 1999.
Ello basta para rechazar este planteo, toda vez que desde la ltima fecha sealada
hasta que Alberto Gourdy Allende fue convocado a prestar declaracin indagatoria, el 23 de noviembre de 2003
(ver fs. 220 del principal), primer acto procesal que tiene entidad interruptora de la prescripcin, no ha transcurrido
el plazo de extincin de la accin penal prevista para el delito que se le imputa al nombrado (artculo 67 del Cdigo
Penal).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin de fs. 23/vta. en todo cuanto ella decide y ha sido materia
de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones que correspondan.@

QUERELLANTE: REPARTICIONES PUBLICAS. A.N.A. y D.G.I. Entidades autnomas que pasan a

depender de una sola reparticin. (A.F.I.P.). UNIFICACION DE QUERELLAS. PERSONERIA.
Legitimidad procesal activa de cada una de ellas.
Si cada una de las direcciones generales, dependientes de una misma reparticin (ANAI y DGI
de la AFIP.) se encuentran legitimadas para querellar, debe mantenerse a ambas en ese rol en forma
independiente.
Entonces se cada una de las direcciones generales dependientes de una misma reparticin
(ANAI y DGI de la AFIP.) se encuentra autorizadas a querellar, debe mantenerselas en ese rol en
forma independiente.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani -Irurzun - Luraschi

1.2.2005

A AUGSPACJ, Carlos A. s/unificacion de querellas@@

Causa 21.804

Reg. 23.355

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 2 de febrero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs.59/60 por el Dr. Mayer, defensor de Carlos Augspach, contra la resolucin
que luce a fs.54/6 en cuanto no hace lugar a su peticin de unificacin de querellas.
II) Sostiene el incidentista en el informe que luce a fs.229/31, que a travs del Decreto
n618/97 del 10 de julio de 1997 se disolvi la Administracin Nacional de Aduanas -ANA- y la Direccin General
Impositiva -DGI-, reemplazndose ambos organismos autnomos por dos Direcciones Generales Internas,
cambiando su nombre la mencionada en primer lugar, por el de Direccin General de Aduanas -DGA-, y
manteniendo el suyo la segunda.
Dijo que como estas dos Direcciones Generales pasaron a depender de la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos -AFIP-, esta ltima es nica que tiene facultad para estar en juicio, ya
que por ser continuadora de aquellas ha asumido todas las facultades y competencias.
Por su parte, el Dr. Daniel Vzquez, abogado por el AFIP-DGA y la Dra. Vernica Carra,
por el AFIP-DGI-, mejoran fundamentos en sus escritos agregados a fs.227/8 y 232/4, respectivamente.
Manifiestan que aunque las funciones de los organismos que representan estn
actualmente concentradas en la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, el artculo 4 del Decreto n618/97
establece que el Director General de la Direccin General de Aduanas es el responsable de la legislacin
aduanera y el Director General de la Direccin General Impositiva es el responsable de la legislacin impositiva y
de los recursos de la seguridad social.
Agregan que como el artculo 15 dispone expresamente que: Alos poderes otorgados
por las mximas autoridades de la Direccin General Impositiva y de la Administracin Nacional de Adunas para
representar al fisco en los asuntos que tramitan en jurisdiccin tanto administrativa como judicial se mantendrn
vigentes no obstante la disolucin de los organismos que trata el presente decreto@, debe confirmarse la decisin
recurrida.
III) Llegado el momento de resolver debe decirse que este Tribunal comparte lo
decidido por el a quo en cuanto a que corresponde mantener a ambas Direcciones el rol que oportunamente se les

1054

Poder Judicial de la Nacin

reconociera.
En tal sentido, an cuando ellas se encuentren concentradas en la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos, la norma invocada por el apelante dispone en el artculo 6, apartado 2, que
entre las atribuciones y responsabilidades que tienen las Direcciones Generales -adems de las fijadas en
el artculo 4-, se encuentran las siguientes: A...b) Representar a la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos ante los Tribunales judiciales y administrativos en todos los asuntos de su competencia en los
que sea parte el organismo o en los que se pudieren afectar sus intereses. c) Designar los funcionarios
que ejercern en juicio la representacin de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, en causas
que se sustancien ante cualquier fuero, incluso el criminal...@.
En consecuencia, habiendo sido tenidas como parte querellantes la Direccin General
Impositiva y ex-Administracin Nacional de Aduanas -ANA-, encontrndose vigente los poderes oportunamente
otorgados (conforme art.15 del decreto citado y lo dicho en causa n13.675 AIncidente de falta de accin
interpuesto por la defensa de Ricigliano@, reg.15.050, rta. el 30/12/97), habr de confirmarse lo dispuesto por el
instructor, ya que el resguardo y tutela de los intereses involucrados no resultan ser los mismos para cada
Direccin en particular, y as les ha sido confiado segn su respectiva competencia, sin perjuicio de que ahora
dependan de un nico organismo.
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin que luce a fs.54/6 en todo cuanto dispone y fuera materia
de apelacin.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de origen a fin de
que se efecten en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

RECURSO DE APELACION: QUERELLANTE. REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION.

DENUNCIA. DESESTIMACION. Inapelabilidad del auto de desestimacin de denuncia de conformidad
con lo dictaminado por el Fiscal.
El auto que desestima una denuncia por inexistencia de delito, dictado de conformidad con lo
dictaminado por el fiscal no es apelable por el querellante en tanto, de conformidad con lo ya resuelto en
autos ABONADIO, Claudio s/desestimacin@ del 4.3.2004 el rgano jurisdiccional est impedido de
decidir y conocer respecto de los hechos por los cuales el Ministerio Pblico consider, desde el inicio,
que no constituyen delito.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

15.2.2005

AOLIVERA ROVERE, Jorge C. s/desestimacin...@@

Causa 37.555

Reg. 40

J. 3 - S. 6.

NOTA: En el mismo sentido la misma Sala en autos ACIRIELLI, Ricardo@@ del 15.2.2005.

RECURSO DE APELACION: QUERELLANTE. DENUNCIA. DESESTIMACION. Inapelabilidad

del auto de desestimacin por inexistencia de delito dictado a instancia inicial del Fiscal.
REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION.
Determinada la imposibilidad de que los rganos de justicia se avoquen al conocimiento y
decisin del o de los hechos respecto de los cuales los representantes del Ministerio Pblico consideran
-desde un inicio- que no constituyen delito, corresponde descartar la posibilidad de recurrir el auto del

1055

Juez de Instruccin mediante el que, obligado por el criterio fiscal, se desestima la denuncia y se
archivan las actuaciones.

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

17.2.2005

APERSONAL DE LA POLICIA FEDERAL...@@

Causa 36.878

Reg. 60

J. 7 - S. 13.

NOTA I: Ver fallo completo.

NOTA II: Sobre el recurso de casacin interpuesto contra una decisin semejante, ver la misma Sala I
en autos APETRACCHI, E.@ del 17.2.2005.
ABuenos Aires, 17 de febrero de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raz de los testimonios remitidos a este
fuero de excepcin por parte del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 3, Secretara n 110, a fin de
que se investigue la presunta sustraccin del recibo de compra venta de ttulos bonex secuestrado a Martnez
Roln por personal de la Divisin Seguridad Bancaria de la Polica Federal Argentina, en el marco del expediente
n 7239/97, que tramit en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 6, a cargo del Dr.
Canicoba Corral, y posteriormente en el Tribunal Oral Federal n 2.
En oportunidad de contestar la vista prescripta por el artculo 180 del C.P.P.N., el
Agente Fiscal, Dr. Eduardo R. Freiler, requiri la desestimacin por inexistencia de delito de la denuncia realizada
por Elvira Elena Martnez Roln y Ricardo Antonio Monserrat Garca. Entendi que en el expediente recientemente
mencionado, en especial, en la sentencia n 822, qued palmariamente demostrado que la sustraccin alegada no
tuvo lugar (fs. 130).
El juez interinamente a cargo del Juzgado Federal n 7 -Dr. Jorge A. Urso-, sin adentrar
en el anlisis de las cuestiones de fondo de los hechos denunciados y a la luz del temperamento fiscal, desestim
la denuncia efectuada (fs. 131/2).
Elvira Elena Martnez Roln y Ricardo Antonio Monserrat Garca -querellantes en la
investigacin de la que se desprendieron estos testimonios-, apelaron la decisin del magistrado (fs. 134/7),
recurso en virtud del cual llegaron las presentes actuaciones al conocimiento de este Tribunal de Alzada.
Las consideraciones siguientes -relativas a las funciones propias del juez, fiscal y
querellante- fundarn la imposibilidad de todo rgano de justicia de conocer y decidir en torno a hechos respecto
de los cuales el representante del Ministerio Pblico solicit la desestimacin por inexistencia de delito.
II.- La divisin de funciones del Estado -necesaria consecuencia de la forma
republicana de gobierno que adopta nuestra Nacin (artculos 1 y 33 de la C.N.)-, se materializa, en el mbito de la
aplicacin del poder punitivo, a travs de la separacin formal de las actividades decisoria y acusatoria. AEn
nuestro sistema penal, slo es concebible, entonces, la instrumentacin del principio acusatorio formal, en el
sentido de la distribucin en dos rganos del Estado de la divisin de dos poderes separados formalmente, el de
acusar y el de sentenciar@ (Tribunal Superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires, expediente n 339/00
APariasca Lucio Len s/ artculo 47 s/ recurso de queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad@, del
29/9/2000).
Al Poder Judicial le corresponde Adecidir o dar solucin a conflictos sociales ...,
conforme a su ley..., planteados entre los individuos...que, transitoria o permanentemente caen bajo su soberana
o entre esos individuos y el mismo Estado, decisin o solucin que respalda y cumple con su propia fuerza
pblica, si, en el caso, resulta necesario@ (Maier Julio B. ADerecho Procesal Penal. Parte II. Parte General, Sujetos
Procesales, pg. 436, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003).
Esta circunscripcin de la facultad de los jueces (jurisdiccin) -al conocimiento y
decisin de casos-, emana expresamente del artculo 116 de la C.N. Esta norma dispone que ACorresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin...@.
Paralelamente, nuestra Constitucin Nacional dispone que el Ministerio Pblico A...es
un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia...@ (artculo 120). El fiscal, entonces, como integrante de un rgano con una posicin
institucional externa independiente de los dems poderes del Estado (extrapoder), reclama el despliegue de
jurisdiccin.
Esto es, su funcin tiende a afirmar un inters en que se aplique la ley en aras de
decidir o solucionar un conflicto social. Consecuentemente, no se concibe la actividad judicial sin una pretensin
jurdica del Ministerio Pblico (accin pblica, tanto de instancia pblica como privada). AEn atencin a que dicha
actividad de accionar se muestra indispensable en cuanto previa, como regla para el ejercicio de la jurisdiccin, se
ha sostenido que esta viene a resultar siendo secundaria; sera primaria la de la promocin de la accin(Velez
Mariconde). Es cierto que esto no se puede negar desde un punto de vista cronolgico; pero la realidad es que
ambas actividades se conjugan adecuadamente en un movimiento coordinado@ (Clari Olmedo, Derecho Procesal,

1056

Poder Judicial de la Nacin

t. I, Depalma, 1982, pg. 243/244).
Existen, a su vez, otras normas constitucionales que dan cuenta de esta separacin
entre las funciones estatales de juzgar y acusar. ACuando se trata de atribuir responsabilidades polticas en el
desempeo de ciertos cargos, atribuye a la Cmara de Diputados el derecho de acusar (art. 53) y a la Cmara de
Senadores juzgar en juicio pblico a los acusados (art. 59). Del mismo modo, para remover a los jueces ordinarios,
el Consejo de la Magistratura formula la acusacin (art. 114 inciso 5) y el Jurado de Enjuiciamiento remueve
(artculo 115)@ (Ricardo R. Gil Lavedra, ALegalidad vs. Acusatorio@, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal,
Ao III, n 7, Ad Hoc, pg. 833/834).
La coordinacin de estos poderes de jurisdiccin (juez) y de accin (fiscal) -en la que
tambin participa el poder de excepcin propio del perseguido jurisdiccionalmente-, es inherente al modelo terico
acusatorio cuya garanta bsica es la de un Ajuez imparcial@ -y como tal, tajantemente independizado de la
acusacin- y representa la cristalizacin en nuestra Carta Magna de los aforismos ne procedat iudex ex officio y
nemo iudex sine actore.
A partir de las consideraciones efectuadas corresponde concluir que nuestra
Constitucin impide que los jueces ejerzan una actividad que exceda del conocimiento y decisin de casos que
previamente les fueron planteados por un rgano -Ministerio Pblico- con autonoma funcional.
En consecuencia, no hay jurisdiccin sin una accin que la requiera con anterioridad, ni
posibilidad de que un juez instruya a un fiscal a que efecte tal requerimiento. Esto ltimo, no slo por la
autonoma funcional del rgano acusador, sino -antes bien- por el hecho de que tal proceder es ajeno a la funcin
que la Carta Magna atribuye al Poder Judicial -y tan ajeno como le resultara a los poderes Ejecutivo o Legislativo-.
III.- Este esquema funcional emergente de la Constitucin Nacional es reglamentado
por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin al estipular -en orden a los procesos por delitos de accin pblica- que
Ala instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial...@
(artculo 195, en concordancia con los artculos 180 y 188 del C.P.P.N.). En caso de prevencin o informacin
policial como inicio de la instruccin, la inmediata comunicacin al fiscal -que prescribe el artculo 186-suple el
requerimiento sealado.
En consecuencia, de la misma forma que la existencia de un requerimiento fiscal de
instruccin, o bien la actuacin prevencional policial notificada debidamente al representante del Ministerio
Pblico, satisface -durante la etapa procesal previa a la oralidad- las exigencias de los principios ne procedat iudex
ex officio y nemo iudex sine actore y de la garanta de defensa en juicio, la inexistencia de este acto propio del
Ministerio Pblico importa la ausencia de jurisdiccin. Lgicamente, ante la falta de este requerimiento fiscal, no
slo el juez de instruccin se ver impedido de conocer y decidir en el caso denunciado, sino que este
impedimento afectar a todos lo rganos del Poder Judicial. Vale aclarar, en este sentido, que el dictamen de fs.
124 -mediante el cual el Agente Fiscal solicit la causa n 7239/97 previo a contestar la vista que le fuera
conferida- no puede ser considerado como impulsor de la accin penal.
La imposibilidad del rgano de justicia de conocer en los hechos denunciados generada
por un pedido fiscal desestimatorio por inexistencia de delito no vara por el hecho de que exista en las
actuaciones un pretenso querellante. Tal como se afirmara precedentemente, el poder de jurisdiccin en orden a
delitos de accin pblica nace slo a partir del ejercicio de la accin por parte de los representantes del Ministerio
Pblico (dejndose a salvo los delitos dependientes de instancia privada, en los que adems se requiere, para la
formacin de la causa, acusacin o denuncia del agraviado).
Este aspecto -relativo al momento a partir del cual se concibe el poder de jurisdiccin-,
vale aclarar, es ajeno (y anterior) a toda controversia que pueda suscitarse en torno al carcter autnomo o
adhesivo que la ley adjetiva federal otorga al acusador privado. Esto es, que la facultad de conocer y decidir del
rgano de justicia respecto de un hecho denunciado se encuentra supeditada a la promocin de la accin penal
por parte de su titular (Ministerio Pblico, conforme los artculos 5 y 65 del C.P.P.N.), debe ser aceptado an por
aquellos que interpretan que el procedimiento penal federal A...ha preferido, claramente, al acusador particular
autnomo (querellante conjunto)...@ (Maier Julio B.J., t. II, nota al pi n 96, pg. 625).
Lo dicho tampoco importa desconocer que el querellante particular se encuentra
amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. En
este sentido, la Corte Suprema ha asentado que A...si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco
y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su
promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a las ms acertada organizacin del juicio criminal
(Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio em defensa de sus derechos
est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional,
que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en
legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2).@ (Fallo: 321:2021, considerando 11 del voto de la mayora).
Nuevamente, si bien a travs de tal precedente el Alto tribunal habra reconocido
autonoma al querellante particular -en tanto admiti la validez de su acusacin en juicio y la posibilidad de que
ste recurriera ante la C.S.J.N.-, su actividad sigue dependiendo de la existencia de un proceso. Y slo existe un
proceso a partir del impulso de la accin penal por parte del rgano que tiene por funcin la promocin de la
actuacin de la justicia (artculo 120 de la C.N.) -es decir, a partir de un requerimiento fiscal de instruccin o de
una informacin o prevencin policial debidamente notificada al representante del Ministerio Pblico (artculo 195
del C.P.P.N.)-.
Determinada, entonces, la imposibilidad de que los rganos de justicia se avoquen al
conocimiento y decisin de hechos respecto de los cuales los representantes del Ministerio Pblico consideran desde un inicio- que no constituyen delito, corresponde descartar la posibilidad de recurrir el auto del juez de
instruccin mediante el que, obligado por el criterio fiscal, se desestima la denuncia y se archivan las actuaciones.
Esta ltima conclusin no importa, sin embargo, un cuestionamiento a la ltima parte

1057

del tercer prrafo del artculo 180 del C.P.P.N., que textualmente establece: A...La resolucin que disponga la
desestimacin de la denuncia......ser apelable, an por quien pretenda ser tenido por parte querellante.@. Esta
disposicin debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del querellante de recurrir la desestimacin de la
denuncia efectuada por el juez luego de requerida la instruccin por el fiscal. Es decir, slo tiene derecho a recurrir
el pretenso querellante las desestimaciones decretadas por el rgano de justicia en ejercicio de su jurisdiccin (tal
como se dispone en el segundo prrafo del artculo 195 del C.P.P.N.); no as, cuando tal temperamento obedece a
la inexistencia del impulso de la accin por parte del representante del Ministerio pblico.
Corresponde agregar, en ltimo trmino, que la postura argumentada precedentemente
se encuentra acorde a la reiterada advertencia efectuada por la Corte Suprema de la Nacin de que la declaracin
de inconstitucionalidad -dada la gravedad institucional que acarrea- se justifica slo como ltima ratio del orden
jurdico (fallos 311:1399, 311:394, 312:72, 312:122, 314:407, entre otros).
Finalmente, vale aclarar que el criterio postulado en este pronunciamiento no afecta la
vigencia de los principios de legalidad procesal y de control jurisdiccional de razonabilidad de los actos del
Ministerio Pblico (al respecto, ver precedente de esta misma Sala caratulado ALpez Mara Nlida s/ consulta@,
autos n 35.161, puntos A-V-a y A-V-b, del 4/3/2004, reg. n 140).
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelacin interpuesto por Elvira Elena
Martnez Roln y Ricardo Antonio Monserrat Garca a fs. 134/7 contra el auto que desestima la denuncia por
inexistencia de delito (artculos 180 y 432 del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO EXTRAORDINARIO: RECURSO DE CASACION. TRIBUNAL SUPERIOR DE LA

CAUSA. Sentencia definitiva o equiparable. EXCARCELACION. DURACION DEL PROCESO. (Art. 1
de la Ley 24.390)
La decisin de la Alzada sobre la inteligencia dada al art. 1 de la Ley 24.390 que sustenta el
encierro preventivo del sujeto pasivo del proceso, aunque no es definitiva, es equiparable a ella en sus
efectos no obstante lo cual, por no provenir del superior tribunal de la causa no procede contra ella el
recurso extraordinario.
Por el contrario, hallandose presentes los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin,
ste resulta procedente.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

11.1.2005

AACOSTA, Jorge E. s/casacin y extraordinario@@

Causa 21.798

Reg. 23.321

J. 12 - S. 24.

NOTA I: Ver adems, en el mismo sentido en autos ARADICE, Jorge@ y AROLON, Juan@ del 18.2.2005.
NOTA II: Ver citas jurisprudenciales en la transcripcin del fallo completo.
ABuenos Aires, 11 de enero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de
los Recursos extraordinario y de casacin, interpuestos por el Dr.Gustavo Kollmann, defensor de Jorge Eduardo
Acosta, a fs.50/84 y 85/115, respectivamente, contra la resolucin que luce a fs.41/3 de este incidente.
II- Que los motivos que por una u otra va, llevan a la parte a atacar el resolutorio
dictado por esta Cmara, giran en torno a dos cuestiones.
Por un lado, sostiene que el pronunciamiento que se recurre se construye sobre la base
de consideraciones que a esta altura no tienen cabida en la mencionada legislacin, infundadas y sin correlato en
las circunstancias comprobadas de la causa. Por ello se lo impugna en base a la doctrina de la arbitrariedad
elaborada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y, a la vez, en orden al segundo
supuesto contemplado en el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, agregndose que carece de la
fundamentacin exigida por el artculo 123 del Cdigo citado.
Por otra parte, el recurrente afirma que el auto en crisis descansa en una errnea

1058

Poder Judicial de la Nacin

interpretacin de las normas que rigen el derecho a la libertad en nuestro derecho local -especialmente artculo 1
de la ley 24.390-, lesiva del artculo 18 de la Constitucin Nacional, y de los tratados internacionales -que
enumera- con igual jerarqua. Por tal razn se lo recurre en los trminos del artculo 14 de la ley 48 y del inciso 1
del artculo 456, anteriormente citado.
III- Al contestar el traslado a que alude el artculo 257 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (ver fs.121), el Sr. Fiscal General postul el rechazo del remedio federal intentado por
cuanto consider que la decisin atacada no proviene del Tribunal superior de la causa.
IV- Ahora bien, ambos recursos fueron formulados por escrito, ante el Tribunal que
dict la decisin, dentro de los diez das hbiles contados desde la notificacin, por quien se encuentra legalmente
facultado para hacerlo y con inters en recurrir toda vez que aquella ha sido contraria al derecho invocado por la
parte.
Por otra parte, y aunque el recurso extraordinario se erige contra una sentencia
equiparable a definitiva (Fallos 307:549, 308:1631 y 314:791, entre muchos otros) y el planteo suscita cuestin
federal, habr de rechazarse, ya que conforme a los nuevos precedentes de la C.S.J.N. en la materia, la
resolucin no emana del Atribunal superior@ de la causa, de modo que no se hallan reunidos la totalidad de los
requisitos exigidos por el artculo 14 de la ley 48 a los fines de su procedencia (ver en tal sentido causa n20.907
ARoln, Juan C. s/prrroga de la prisin preventiva - Recurso de casacin y extraordinario@, rta. el 30/3/04, reg.
n22.235 y causa n20.738 ADel Cerro, Juan A s/excarcelacin -Recurso extraordinario@, rta. el 7/4/04, reg.
n22.281 y sus citas).
V- En cuanto a los primeros motivos invocados por los que se interpone recurso de
casacin, entienden los suscriptos que las razones expuestas no autorizan la apertura de la va recursiva
intentada pues remiten a cuestiones que, contrariamente a lo alegado, han sido resueltas en forma
suficientemente fundada, mediante una interpretacin razonable, tanto de la ley como de los elementos de
conviccin recabados.
En efecto, la valoracin a partir de la cual se arrib a la decisin en crisis, en tanto se
apoya en un anlisis integral de la totalidad de la prueba reunida, resulta ajena a esta instancia recursiva, ms an
si se repara en que los argumentos aqu ensayados no constituyen sino una reedicin de aquellos utilizados al
sustanciar la apelacin, analizados y respondidos en su oportunidad.
Una solucin contraria a la aqu propuesta no tendra otro efecto que convertir a estos
Tribunales en una tercera instancia ordinaria, desnaturalizando de ese modo la funcin que le es propia a cada
uno de ellos (cf. de la C.S.J.N., R.8.XXXVI. ARivero, Mnica Elvira por s y en representacin de sus hijos menores
c/ Techno Tcnica S.R.L.@, rta. el 3/12/02, publicada en Fallos 325:3265; y de la C.N.C.P., Sala II, Causa n1416
ACarrizo@, rta, el 2/2/98, reg. n1826)..
Reducida la cuestin a una mera disidencia con el criterio seguido por la Sala,
corresponde rechazar el recurso de casacin, deducido en los trminos del inciso 2 del artculo 456 del cdigo
adjetivo.
Por el contrario, y toda vez que se hallan satisfechas las exigencias de los artculos
456, 457 y 463 del cdigo de rito, y que la naturaleza del planteo suscita cuestin federal ya que se han puesto en
tela de juicio la inteligencia que diera esta Alzada al artculo 1 de la ley 24.390 por resultar, segn el recurrente,
incompatible con las disposiciones que en nuestro ordenamiento gozan de jerarqua constitucional, habr de
concederse el recurso de casacin en los trminos del primer supuesto del artculo 456, anteriormente citado.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) DECLARAR INADMISIBLE y, en consecuencia RECHAZAR el recurso extraordinario
y el de casacin deducido en los trminos del inciso 2 del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
II) CONCEDER el recurso de casacin en los trminos del inciso 1 del artculo 456,
previamente citado.
Regstrese y emplcese a las partes para que comparezcan al recurso a mantenerlo o
adherirse a l ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, en el trmino de tres das, a contar desde que las
actuaciones tuvieran entrada en aquella.
Fecho, elvese la presente a ese tribunal de Alzada mediante oficio de estilo.@

RECURSO EXTRAORDINARIO: Arbitrariedad. Concepto.

La doctrina de la Aarbitrariedad@ desarrollada para la admisibilidad del recurso extraordinario, no
tiene por objeto convertir a la Corte en un Tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos
equivocados o que se reputen tales, sino que tiende a cubrir casos de carcter excepcional, en que
deficiencias lgicas de razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impide considerar
el pronunciamiento de los jueces como la Asentencia fundada en ley@ a que hacen referencia los arts. 17
y 18 de la Constitucin Nacional.

1059

Por tal motivo, no procede el recurso extraordinaria cuando la decisin recurrida encuentra
apoyatura en el anlisis integral de la totalidad de la prueba reunida o los agravios constituyen sin mas
una reedicin de aquellos utilizados para sustentar la apelacin que motivara la intervencin de la
segunda instancia.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

20.1.2005

AMABRAGAA, Juan y otros@@

Causa 21.756

Reg. 23.326

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de enero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
Recurso extraordinario, interpuestos a fs.36/40 por el Dr. Pablo Antonio Moret, defensor de Juan Mabragaa,
Jorge Suarez Nelson y Juan Carlos Gualco, contra la resolucin que luce a fs.27/8 de este incidente.
II- La defensa sostiene que el pronunciamiento en crisis ostenta un fundamento tan slo
aparente, y que al desconocer el efecto suspensivo del recurso extraordinario concedido oportunamente sobre lo
resuelto en la causa n19.580 AScagliusi@, reg. n20.725, rta. el 30/1/2003, al menos respecto a los dos hechos
materia de juzgamiento en esta incidencia, se avasallan garantas constitucionales contenidas en el artculo 18 de
nuestra Carta Magna, tales como el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Por tal razn se la impugna
en base a la doctrina de la arbitrariedad elaborada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
III- Corrido el traslado que alude el artculo 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, el Dr. Ricardo Monner Sans -en representacin de Justo Ricardo Dillon, Elvira Santilln de Dillon y
de Mara Paula Vias- (ver fs.44/50) y el Sr. Fiscal General (ver fs.52/2), solicitan el rechazo del remedio
articulado, alegando que el escrito es insuficiente para habilitar la instancia de excepcin ya que del planteo
recurrente no se desprende cul es la cuestin federal que habilitara el remedio procesal intentado.
IV- Entienden los suscriptos que las razones expuestas no autorizan la apertura de la
va recursiva pues remiten a cuestiones que, contrariamente a lo alegado, han sido resueltas en forma
suficientemente fundada, mediante una interpretacin razonable, tanto de la ley como de los elementos de
conviccin recabados.
En efecto, la valoracin a partir de la cual se arrib a la decisin en crisis, en tanto se
apoya en un anlisis integral de la totalidad de la prueba reunida, resulta ajena a esta instancia recursiva, ms an
si se repara en que los argumentos aqu ensayados no constituyen sino una reedicin de aquellos utilizados al
sustanciar la apelacin, analizados y respondidos en su oportunidad.
Es que admitir lo contrario importara desconocer que Ala doctrina de la
arbitrariedad@@ no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni
corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carcter
excepcional, en que deficiencias lgicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo,
impide considerar el pronunciamiento de los jueces como la Asentencia fundada en ley@@ a que hacen
referencia los artculos 17 y 18 de la Constitucin Nacional (cf. de la C.S.J.N., R.8.XXXVI. ARivero, Mnica
Elvira por s y en representacin de sus hijos menores c/ Techno Tcnica S.R.L.@@, rta. el 3/12/02, publicada
en Fallos 325:3265), situacin sta que no se configura en autos.
Por lo expuesto, el Tribunal, RESUELVE:
DECLARAR INADMISIBLE y en consecuencia RECHAZAR el recurso extraordinario
interpuesto.
Regstrese, hgase saber y devuelvase.@

RECURSO DE CASACION: QUERELLANTE. Recurso interpuesto por el pretenso querellante.

DENUNCIA. DESESTIMACION. Inapelabilidad del auto de desestimacin por inexistencia de delito
dictado a instancia inicial del Fiscal. Recurso de casacin contra esa decisin. REQUERIMIENTO
FISCAL DE INSTRUCCION.

1060

Poder Judicial de la Nacin

Rechazado el recurso de apelacin interpuesto por el pretenso querellante contra el auto que
desestima la denuncia por inexistencia de delito fundado en la imposibilidad del rgano judicial de
conocer en torno a hechos respecto de los cuales no medi requerimiento de instruccin fiscal o
actuaciones prevencionales notificadas debidamente a ste, no procede contra ella el recurso de
casacin.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

17.2.2005

APETRACCHI, Enrique s/casacin@@

Causa 37.164

Reg. 70

J. 8 - S. 16

NOTA: Se cit Sala I en autos ATHOMAS HATTI@ del 3.5.2004.

RECURSO DE CASACION: Requisitos. Fundamentacin.

Toda presentacin recursiva extraordinaria debe bastarse a s misma para sortear el requisito
de admisin, habida cuenta del carcter autnomo que posee; su sola lectura tiene que ser suficiente
para la comprensin del caso, por lo cual es preciso que contenga un relato claro y concreto de las
cuestiones que se quiere someter como de ndole excepcional.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

10.2.2005

AROMERO, Miguel y otro...@@

Causa 213.385

Reg. 23.385

J. 4 - S. 8.

NOTA: Se cit C.N.C.P. Sala III AACUA@ del 20.2.95 y sus citas y C.C.C. Fed. Sala II ACAUSA 15.568"
del 11.11.99.

RECURSO

DE

QUEJA:

DENEGACION

DE

JUSTICIA.

PLAZOS

PROCESALES.

SOBRESEIMIENTO. Sobreseimiento requerido por el Fiscal. Requisitos del recurso.

El Art. 127 del C.P.P.N. habilita la solicitud de pronto despacho y la posterior denuncia del
retardo de justicia ante el Tribunal que ejerza la superintendencia, cuando se encuentre vencido el
trmino en que debe dictarse una resolucin.
As, requerido por el Fiscal el sobreseimiento de todos los imputados, no existe un plazo legal
que surja del plexo normativo que obligue al juez, condicin necesaria para poder evaluar si se ha
incurrido efectivamente en un retardo de justicia.
En tal sentido, debe evaluarse que el imputado cuya defensa articula la queja requiriendo
previamente el pronto despacho,

no fue indagado, circunstancia que s hubiera obligado a un

pronunciamiento dentro del plazo reglado.

1061

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

15.2.2005

ABENADON, Jacobo s/recurso de queja...@@

Causa 37.438

Reg. 51

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 15 de febrero de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal, en virtud
del recurso de queja por retardo de justicia interpuesto por el Doctor Beraldi, defensor de Jacobo Benadn, en los
trminos del artculo 127 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Se agravia el articulante al entender que el titular del Juzgado Federal n 11
habra incurrido en un acto de denegacin de justicia al no haberse expedido en orden a la solicitud de
sobreseimiento de la totalidad de los encausados, entre los que se encuentra su defendido, que fuera requerida
por el Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal a fs. 895/902 de los autos principales, sin que hubiera
tampoco arbitrado medida procesal alguna.
Transcurridos veinte das desde ese dictamen, la defensa tcnica de Benadn,
solicit el pronto despacho de las actuaciones en punto al pedido de sobreseimiento antes sealado, resolviendo
el Seor Juez de grado que dicha solicitud resulta improcedente.
Al respecto, seala el magistrado actuante, en su informe de fs., 9/11 de esta
incidencia, que en el presente caso no existe un plazo legal en el cual deba expedirse, y que atento la
complejidad de las actuaciones se encuentra analizando la cuestin, siendo facultad del Tribunal dentro del marco
de la normativa procesal vigente y a la luz de los principios de celeridad y eficaz administracin de justicia,
resolver en el tiempo que estime adecuado.
Ahora bien, de la lectura de la presente causa se advierte que el recurso
deducido no rene los requisitos exigidos por el artculo 127 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Y ello as,
por cuanto la mencionada norma habilita la solicitud de pronto despacho y la posterior denuncia del retardo ante el
tribunal que ejerza la superintendencia, cuando se encuentre vencido el trmino en que deba dictarse una
resolucin.
Tal como lo seala el Seor Juez Aa quo@, en este caso no existe un plazo
legal que surja del cdigo de rito y que lo obligue a pronunciarse al respecto, elemento necesario para poder
determinar si el magistrado ha incurrido efectivamente en un retardo de justicia.
En tal direccin, es dable recordar que Benadn no fue escuchado en los
trminos del artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, circunstancia sta que hubiera obligado al
Seor Juez de grado a resolver la situacin procesal del nombrado conforme los trminos establecidos
expresamente en el ordenamiento de forma.
Sin perjuicio, de lo antes expuesto, y en punto a los argumentos del recurrente
en cuanto a la paralizacin de las actuaciones a resultas de la voluntad del magistrado actuante o de la carga
laboral del juzgado, este Tribunal advierte que el tiempo transcurrido desde el pedido de sobreseimiento formulado
por Seor Fiscal y la interposicin del pronto despacho, no reviste la entidad suficiente como para considerar que
la causa se encuentra paralizada, mxime teniendo en cuenta la complejidad de la misma.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: RECHAZAR la queja por retardo
de justicia impetrada en autos por el Doctor Beraldi.
Regstrese y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

TENENCIA ILEGITIMA DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD AJENO: Tenencia de

documento ajeno falsificado. Desconocimiento de la identidad del titular original.
La tenencia que se tipifica en el art. 33 inciso AC@@ de la Ley 20.974 no exige para su
configuracin que sea una misma persona la que tiene el documento y la que sustituy la foto por una
propia.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani -Irurzun - Luraschi

8.2.2005

AAIMA, Susana y otros@@

Causa 21.826

Reg. 23.369

J. 11 - S. 21

1062

Poder Judicial de la Nacin

VIOLACION DE CORRESPONDENCIA: DAO. CONCURSO DE DELITOS. NULIDADES

PROCESALES. Calificacin de la conducta de quien inserta en los sobres de correspondencia dibujos
pornogrficos y ofensivos. EXCEPCIONES PREVIAS. NEN BIS IN IDEM
La conducta consistente en escribir los sobres conteniendo correspondenciatodo tipo de
dibujos, desde pornogrficos hasta ofensivos, se encuentra abarcada por el mbito de proteccin de la
norma contenida en el art. 153 del Cdigo Penal.
El delito de dao no es mas que una parte de la conducta descripta -art. 153 del C.P.- por lo
que el auto que desestima la denuncia formulada respecto de l significa un desdoblamiento indebido
en base a calificaciones legales que lo tornan nulo.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

24.2.2005

ACASTRO, Jorge s/desestimacin por dao...@@

Causa 22.024

Reg. 23.425

J. 4 - S. 7.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 24 de febrero de 2005.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto a fs.92/3 por el representante de la querella contra el auto de fs. 87/8, en
cuanto dispone desestimar en los trminos del ltimo prrafo del artculo 180 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin la denuncia formulada en relacin al ilcito de Adao@.
II- Las presentes actuaciones tuvieron su inicio a raz de la denuncia efectuada por
Marta Haydee Lombarda y Ana Mara Elas contra Jorge Castro, quien se desempea como encargado del
edificio en el que habitan, por el delito de violacin de correspondencia.
En el marco de la investigacin, las denunciantes solicitaron ser tenidas por parte
querellante y ampliaron el objeto procesal de estos actuados en orden a los delitos de intimidacin, violacin de
secretos, daos y encubrimientos, previstos por los artculos 149 bis segundo prrafo, 153, 183 y 277 del Cdigo
Penal de la Nacin.
El Sr. Juez instructor, declar la incompetencia parcial respecto de los delitos de hurto
de electricidad, intimidacin y encubrimiento y decidi continuar la investigacin en relacin al delito de violacin
de secretos, y al dao ocasionado a la correspondencia en cuestin.
Ahora bien, conforme lo establecen los artculos 71 y 73, inciso 2 del Cdigo Penal, el
delito de violacin de correspondencia es un delito de accin privada, por lo que continu el tramite de la presenta
causa de acuerdo a las disposiciones legales previstas para los juicios por esos delitos (arts.415 y ss.del cdigo
de forma).
Llevada a cabo la audiencia de conciliacin prevista en el artculo 424 del citado cdigo
la querella solicit que atento al estado de autos, y con el fin de evitar cualquier planteo de nulidad, era menester
que el Ministerio Pblico se expidiera en orden al hecho calificado provisoriamente como el dao a los sobres de
la correspondencia de sus representadas.
Luego de ello, el a quo desestim la presente denuncia en relacin al ilcito mencionado
por entender que las pequeas dimensiones de los dibujos, no perjudicaran en forma relevante la materialidad o
funcionalidad de la correspondencia cuestionada, tornando as en atpica la conducta de Castro respecto del
citado delito, decisorio que se encuentra a estudio de este Tribunal.
III- Adentrndonos en el anlisis que nos concierne, resulta conveniente sealar que el
Sr. Juez instructor avanz en la investigacin por el delito de violacin de correspondencia previsto en el artculo
153 del Cdigo Penal que establece: ASer reprimido con prisin de quince das a seis meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le
est dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado,
aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida...@.
La figura tipificada en el citado artculo refiere a distintas formas de comisin: Aabrir
indebidamente una carta...se apoderare indebidamente... o suprimiere o desviare de su destino...@. Nuestra ley no
exige un fin especfico y basta que la accin de abrir la correspondencia se realice con la conciencia de proceder
indebidamente en el caso concreto, porque la correspondencia no estaba dirigida al autor y porque ste no tena
facultad de abrirla. La apertura con apoderamiento no multiplica la delictuosidad, porque el artculo 153 del Cdigo
Penal plantea hiptesis alternativas (Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, Tomo 1,pg.353, Ed.1997)
El apoderamiento es la forma delictiva ms general. Siguiendo al mismo autor, vemos

1063

que el apoderamiento puede constituir hurto o robo, pero estas figuras quedarn desplazadas por la que venimos
considerando en virtud del principio de especialidad.
En la tercera hiptesis citada se estorba, se impide que la comunicacin en curso
llegue al destinatario a que va dirigida. La accin se realiza por supresin, que puede o no consistir en la
destruccin, bastando que la carta sea sacada del curso del correo, o por desvo, que mantiene la carta en curso,
pero en un curso equivocado (Soler, Tratado de Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Ed.Tea. pgs. 118/125, ao
1992).
IV- Sentado ello, los suscriptos entienden desacertado el trmite dado a las presentes
actuaciones, ya que la conducta descripta por la querella al efectuar la denuncia -haber escrito todos los sobres,
insertando en ellos toda clase de dibujos, desde pornogrficos hasta ofensivos-, se encuentra abarcada por el
mbito de proteccin de la norma del artculo 153 del cdigo de fondo.
El magistrado instructor desestim la denuncia por daos por considerar que no
constitua delito alguno, basndose en los mismos hechos y en las mismas pruebas que tuvo a la vista al
momento de tener por querellante al recurrente (fs.20), y al impulsar la investigacin en relacin al delito de
violacin de secretos y al dao ocasionado a la correspondencia en cuestin
(fs.29/30).
Fundament su decisin en que las cartas no fueron objeto de una accin daosa que
las haya destruido, o alterado su naturaleza y menos an que las haya inutilizado, ni que la irregularidad que
sufrieron haya eliminado o disminuido su aptitud para el fin al que estaban destinadas, tornando todo ello la
conducta imputada a Jorge Castro en atpica.
Sin embargo y en razn de tratarse en la especie de la comisin de un evento
inescindible, no cabe efectuar procesalmente -como pretende la querella- su desdoblamiento en base a
calificaciones legales (causa n 20.145 ACipriano@, reg.21.635 del 16/10/03 y sus citas), desde que el dao en
cuestin no es ms que una parte de la conducta que se le imputa y est abarcada por la figura prevista en el
artculo 153 del Cdigo Penal, por lo que habr de declararse la nulidad de lo dispuesto en el punto I del
decisorio apelado (artculos 167 y 168 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), a la luz de considerar que el delito
imputado ya ha sido tratado en la audiencia de conciliacin prevista en el artculo 424 del Cdigo Procesal Penal 17/9/04-, y que ya tiene citacin a juicio -artculo 428 del citado cdigo-.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD del punto I de la resolucin obrante a fs.20 de la presente
incidencia en todo cuanto decide y fue materia de apelacin, y ENCOMENDAR al Sr.Juez de grado que proceda
de conformidad con lo indicado en el considerando IV de la presente.
Regstrese, hgase saber y devulvase.@

VIOLACION DE LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO: Omisin ilegal de

cumplir actos propios de la funcin. Funcionarios encargado del control fiscalizacin y percepcin de
canon.
La ausencia de elementos de conviccin que demuestren una dilacin o demora intencional en
la percepcin de un canon o la emisin de un acto propio de la funcin pblica, y, por el contrario, la
prolongada labor administrativa, no condice, en principio, con una omisin ilegal de cumplir tales actos ,
ni tampoco con una posible maniobra tendiente a generar un perjuicio patrimonial a las arcas del estado
o que la demora pueda llegar a resultar en s mismo delictiva.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

9.2.2005

ADIREECCION DE CONTROL...@@

Causa 21.918

Reg. 23.376

J. 12 - S. 23

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 9 de febrero de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por Sr. Fiscal, Dr. Federico Delgado, contra el auto que en copias luce a fs. 1/6 en que el

1064

Poder Judicial de la Nacin

Sr. Juez de Grado resolvi archivar la presente causa por inexistencia de delito.
II- En la denuncia que origin este sumario se puso de manifiesto dos circunstancias
que, si bien guardan relacin entre s, pueden diferenciarse en, por un lado, la omisin de los funcionarios pblicos
competentes de efectuar las intimaciones correspondientes para que se abonen los cnones correspondientes a
los aos 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, mientras permaneci sin ser resuelto el pedido de suspensin de esas
obligaciones oportunamente formulado por la concesionaria del Elevador Terminal Puerto de Mar del Plata; y por
otro, el incumplimiento del deber que pesa sobre la Direccin de Control de Servicios Agropecuarios (D.I.C.S.A.)
de fiscalizar la condicin operativa en que se encuentran los elevadores del puerto y la actividad que all desarrolla
la empresa AElevadores Mar del Plata S.A.@ (ver Informe de Auditora elaborado por la Sindicatura General de la
Nacin en fotocopias obrante a fs. 4/54, denuncia efectuada por la Oficina Anticorrupcin a fs.55/7 y requerimiento
fiscal de instruccin de fs. 61).
III- En punto a esta segunda circunstancia, corresponde sealar que de la lectura de la
documentacin anexada al expediente principal no es factible sostener que la D.I.C.S.A. haya de manera alguna
ilegalmente omitido, rehusado o retardado cumplir con la funcin de controlar y fiscalizar la actividad de
AElevadores Mar del Plata S.A.@ -que le corresponde en virtud de lo dispuesto por resolucin n 970/97 del
Ministerio de Economa-. Por el contrario, surge de diversas constancias que dicha obligacin ha sido
desempeada peridica y detalladamente, en plazos de tiempo que aparecen razonables (ver fs. 439/40, 442/4,
445/7, 449/51, 453/5, 456/7, 464/6, 467/70 y stes. del expediente n800-003175/99 del Ministerio de Economa).
Es ms, habindose presentado entre agosto de 2001 y mayo de 2002 la imposibilidad
de realizar las visitas previstas al puerto de Mar del Plata (ver fs. 442/4 y 449/51 del expediente citado en el
prrafo que antecede), esta circunstancia fue debidamente informada a la Sindicatura General de la Nacin (ver
nota de fecha 11 de julio de 2002 suscripta por Ignacio R. Pea -director del D.I.C.S.A.- identificada como AAnexo
IV@ de la documentacin reservada), explicando como causal determinante la falta de recursos humanos y
presupuestarios que afectaban a la institucin, situacin que fue tambin advertida por la S.I.G.E.N. en su informe
de auditora citado en el Considerando II.
IV- Por su parte, el Tribunal no advierte en la falta de intimacin para que el
concesionario pague los cnones durante el perodo 1999/2003, circunstancia alguna que evidencie algn posible
cariz delictivo que merezca ser investigado.
Cabe tener en cuenta que la sustanciacin del expediente 800-003175/99 si bien
demand varios aos, no parece haber sido objeto de una dilacin o demora intencional -ni siquiera as fue
denunciado- sino producto de una prolongada labor administrativa.
En tal sentido, no puede dejar de remarcarse que finalmente con fecha 16 de marzo de
2004 la Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentos resolvi no hacer lugar al pedido efectuado por
AElevadores Mar del Plata S.A.@, intimndola ahora s para que cumpla con las obligaciones no canceladas ms
los intereses correspondientes (ver fs. 93/97 del expediente principal), suscribindose luego un convenio en que el
concesionario reconoci la deuda generada en el perodo mencionado, ofreciendo pactar su forma de pago (ver
anexo II de la documentacin aportada a fs. 23/38 de este incidente).
Esta situacin no condice, en principio, con una omisin ilegal de cumplir con actos
propios de una funcin pblica; ni tampoco con una posible maniobra tendiente a generar un perjuicio patrimonial
a las arcas del Estado, sin que pueda hasta aqu afirmarse que exista alguna circunstancia de la que quepa inferir
que la demora en la percepcin de los cnones involucrados pueda llegar a resultar en s misma delictiva.
V- En consecuencia, corresponde confirmar el archivo de las actuaciones por
inexistencia de delito, siendo asimismo suficientes las razones expuestas a fs. 123/vta. del principal en cuanto a la
ausencia de imputacin alguna en contra de Ignacio Pea para demostrar que no resulta necesario concluir a su
respecto en un sobreseimiento que lo desincrimine.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR el auto recurrido en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelacin
(artculo 195, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

CALUMNIAS E INJURIAS: EXCEPCIONES PREVIAS. NULIDADES PROCESALES. FISCAL.

Intervencin del Fiscal en los procesos por delitos de accin privada.
En los delitos contra el honor la accin queda en manos del querellante y se elimina la
participacin del fiscal en el proceso, salvo que estemos en presencia de cuestiones de orden pblico,
tales como las de incompetencia o de prescripcin de la accin penal.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

8.3.2005

ACARRIO, E. s/excepcin de falta de accin@@

Causa 37.047

Reg. 141

J. 3 - S. 6.

NOTA I: El Tribunal rechaza la excepcin de falta de accin rechazando el planteo de nulidad por la

1065

falta de intervencin fiscal en la incidencia.

NOTA II: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.
ABuenos Aires, 8 de marzo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El Dr. Basch, abogado defensor de Elisa Carri interpone recurso de
apelacin a fs. 17/19 contra la resolucin de fs. 14/15 por la que el Sr. juez de grado resuelve rechazar la
excepcin de falta de accin planteada por los nombrados.
En primer lugar, la parte querellada sostiene la nulidad de la resolucin en
crisis en virtud de que ha sido resuelta con prescindencia de las formas establecidas por el cdigo de rito, esto es
la intervencin del ministerio fiscal y la falta de recepcin de la prueba prevista por el artculo 341 del
ordenamiento procesal.
Tambin plantea su arbitrariedad sobre la base de que el a-quo omiti
resolver, por un lado, una cuestin decisiva - si el desistimiento en cuestin resulta la renuncia a la accin
privada deducida por la querella- y por otro lado, la procedencia o no de la cuestin civil.
Sobre el primer tpico, esta Sala concuerda plenamente con lo expuesto
por el Sr. Fiscal General, Dr. Moldes, en cuanto a que en los delitos contra el honor la accin queda en
manos del querellante y se elimina la participacin del fiscal en el proceso, salvo que estemos en
presencia de cuestiones de orden pblico, tales como las de competencia o de prescripcin de la accin
penal.
Con relacin a la falta de produccin de la prueba, est claro que todos los
elementos necesarios a fin de poder tomar una resolucin sobre el tema a estudio ya se encuentra agregada a la
causa, circunstancia que determina que el trmite que el magistrado llev adelante resulta ajustado a las normas
procesales y no es nulo.
En definitiva, con respecto al resto de los argumentos vertidos por la defensa
para obtener la invalidacin de la resolucin impugnada, son susceptibles de ser subsanados por la va que se ha
intentado en el presente incidente. En consecuencia, nos encontramos frente al caso de absorcin de la nulidad
por la apelacin. En consecuencia, las nulidades intentadas sern rechazadas.
Con relacin al fondo de la cuestin, este Tribunal entiende que de la
lectura del escrito de fs. 34/37, surge con claridad el desistimiento del pedido de pena por parte del
querellante en autos, mas no la renuncia a la accin penal instaurada.
En este sentido, no caben dudas de que aquella presentacin y la de fs.
51 entraaron la inequvoca intencin por parte de la querella de impulsar el procedimiento. Ello teniendo
en cuenta, por un lado, las propias manifestaciones vertidas a fs. 34vta. en cuanto a la voluntad de ejercer
el derecho a concurrir ante la justicia frente a posibles acusaciones que le habran causado alguna ofensa
y por el otro, procurando se disponga la citacin a juicio ante la incomparecencia de la querellada a la
audiencia de conciliacin.
No debe olvidarse que la consecuencia de lo solicitado es de naturaleza
excepcional y limitada, mxime en atencin a lo que expresamente se legisla en el artculo 2 del ordenamiento
procesal penal, en el sentido de que toda disposicin legal que limite el ejercicio de un derecho atribuido por el
Cdigo, o que establezca sanciones procesales, debe ser de interpretacin restrictiva, criterio tambin imperante
en el mbito de los principios generales del derecho en materia de renuncia de derechos (conf. art. 874 y
concordantes del Cdigo Civil) (conf. causa n 26.347 AESTENSSORO, J.A.@@, reg. 160 del 3/3/95).
Por ltimo, en relacin a la procedencia o no de la accin civil intentada, nada
habr de decirse al respecto habida cuenta la falta de pronunciamiento por parte del a-quo.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR las nulidades articuladas por la parte querellada.
II) CONFIRMAR la resolucin de fs. 14/15 en cuanto rechaza la excepcin de
falta de accin promovida por Elisa Carri.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

CALUMNIAS E INJURIAS: EXCEPCIONES PREVIAS. ACCION PRIVADA. DESISTIMIENTO DE

LA ACCION. Renuncia al pedido de pena.
El desistimiento del pedido de pena por parte de la querella no implica la renuncia a la accin
penal instaurada. Ello as, si es inequvoca la intencin por su parte de impulsar el procedimiento
teniendo en cuenta sus propias manifestaciones en cuanto a la voluntad expresa de concurrir ante la

1066

Poder Judicial de la Nacin

justicia frente a posibles acusaciones que le habran causado la ofensa y por el otro procurando se
disponga la citacin a juicio ante la incomparecencia de la querellada a la audiencia de conciliacin.
Al respecto no debe olvidarse que la consecuencia del desistimiento es de naturaleza
excepcional y limitada, mxime en atencin a lo que expresamente se legisla en el art. 2 del
ordenamiento procesal penal en el sentido de que toda disposicin legal que limite el ejercicio de un
derecho atribuido por el Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deben ser de interpretacin
restrictiva, criterio tambin imperante en el mbito de los principios generales de derecho en materia de
renuncia de derechos.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

8.3.2005

ACARRIO, E. s/excepcin de falta de accin@@

Causa 37.047

Reg. 141

J. 3 - S. 6.

NOTA I: El Tribunal rechaza adems la excepcin de falta de accin, no haciendo lugar al planteo de
nulidad por la no intervencin del fiscal en la incidencia y la falta de recepcin de la prueba prevista en
el art. 341 C.P.PN.
NOTA II: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. POR EL LUGAR. BALANCE FALSO. Balance falsificado en

una provincia y presentado ante el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos con el objeto
de obtener una certificacin.
Es competente el Juez Federal de esta Ciudad para entender en la falsificacin de un balance
realizada en la Provincia de Tucumn y presentado ante el Registro Nacional de Constructores de
Obras Pblicas del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin con el objeto de
obtener una certificacin de capacidad de contratacin anual para licitaciones mayor al que le
corresponda.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

1.3.2005

AIncd. de Incompetencia en causa 12906...@@

Causa 37.315

Reg. 112

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de marzo de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
conflicto de competencia originado entre el Titular del Juzgado Federal N 11de esta ciudad y el Magistrado a
cargo del Juzgado Federal de San Miguel, Provincia de Tucumn.
De acuerdo a lo que surge de la denuncia obrante a fs. 1/4, la empresa Amerio
Construcciones S.R.L. present en esta ciudad y ante el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas
del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, un balance presuntamente falso certificado
en la provincia de Tucumn (pese a que la referida sociedad tiene domicilio en Santiago del Estero), y de esta
forma logr la expedicin de un Acertificado de capacidad de contratacin anual para licitacin@ mayor al que le
corresponda.
As, teniendo en cuenta que la maniobra fraudulenta por la que se vio
perjudicada la administracin pblica nacional se concret en esta ciudad y concluy con la emisin de

1067

un certificado ideolgicamente falso, es que se entiende -en concordancia con lo sostenido por el Fiscal
General a fs. 20- que la investigacin debe quedar a cargo del titular del Juzgado N 11 del fuero.
Sin perjuicio de lo sealado, y en atencin a lo manifestado a fs. 3, segundo prrafo,
del expediente principal, se recomienda al a quo evale la procedencia de remitir testimonios de las presentes
actuaciones al Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas de Tucumn, a fin de que adopten las medidas
administrativas que estimen adecuadas.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que en las presentes actuaciones deber seguir entendiendo el Dr.
Claudio Bonado, titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 11 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

COMPETENCIA: POR EL LUGAR. EXTRADICION. (Pasiva).

Es competente para entender en el juicio extraditorio el juez del lugar donde reside el requerido.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

4.3.2005

ACHAMPLAIN, Tansy P. s/incompetencia@@

Causa 36.960

Reg. 124

J. 3 - S. 5.

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. PLANES DE ACCION SOCIAL. Planes administrados por

particulares. Exigencias ilegales al beneficiario.
No es competente la justicia federal y s lo es la de instruccin para conocer en la denuncia
formulada por un afiliado a un plan social -Programa de Empleo Comunitario- en el sentido de que para
mantenerle el beneficio le fue exigido concurrir a manifestaciones de una agrupacin poltica y
colaborar con dinero.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

10.3.2005

AIncd. de cincompetenciaa en autos...@@

Causa 37.306

Reg. 157

J. 5 - S. 9.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 10 de marzo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud de la contienda
negativa de competencia trabada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 5 y el
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 7 de esta ciudad.
A raz de la declinatoria de competencia solicitada por el agente fiscal -conf. fs. 1/vta.
de este legajo-, el A a quo@ decidi declarase incompetente para seguir conociendo en esta causa por entender
resultaba competente la Justicia de Instruccin de esta ciudad.
Cabe precisar que el marco de la presente investigacin se encuentra ceido a
dilucidar los hechos que denunci el Dr. Marijuan a cargo de la Unidad Fiscal de Investigaciones de Delitos de la
Seguridad Social, oportunidad en la que refiri que Julia Rosales, en su carcter de coordinadora de un centro de
operaciones de la Corriente Clasista Combativa -C.C.C.-, se encarg de la inscripcin de Luis Rodrguez como
beneficiario del Programa de Empleo Comunitario, aunque aqulla le manifest que para mantenerlo tena que
concurrir a las manifestaciones en las que participaba la agrupacin y entregar mensualmente tres pesos para la

1068

Poder Judicial de la Nacin

conservacin del movimiento, siendo que al no haber dado cumplimiento a esas condiciones, habra dado de baja
a Rodrguez por tales motivos.
El Dr. Oyarbide se hizo eco de los argumentos ensayados por el Dr. Cearras, en los
que consider que los tres pesos mensuales que, supuestamente, Rodrguez tendra que haber entregado bajo
presin en favor de la C.C.C. resultara un dinero que previamente habra ingresado al patrimonio del particular,
por lo cual, no poda suponerse un perjuicio efectivo para las rentas de la Nacin. A su vez, que, al no revestir la
nombrada Rosales el carcter de funcionaria pblica, se exclua la posibilidad de que se viera habilitada la
jurisdiccin federal para entender en los hechos.
Por su parte, la Magistrada de instruccin, Dra. Bertola, estim prematura la
declinatoria de competencia en razn de que consider que no poda descartarse que en las maniobras
denunciadas se hallara vinculado algn funcionario pblico que hubiera actuado en connivencia con Rosales.
Tambin seal que el programa de Empleo Comunitario aludido provee fondos
pblicos en pos de una ayuda social y por ser dinero del Estado Nacional, si no se hubiera pagado al particular
debera haberse devuelto a la Administracin.
Este tribunal estima que, an cuando la causa se encuentra en un estado
incipiente, claramente ha sido delimitado el objeto de su investigacin a raz de los hechos que
conforman la denuncia que dio inicio a estas actuaciones.
Dentro de ese marco, resulta correcta la incompetencia decretada por el
Magistrado de este fuero en base a la solicitud postulada previamente por el agente fiscal.
Los suscriptos no comparten la hiptesis esbozada por la Dra. Bertola, en razn de
que no existen elementos que permitan sospechar que algn funcionario pblico particip en el hecho
denunciado, s en cambio existe una imputacin concreta contra la nombrada Rosales.
Adems, la circunstancia de que el denunciante se haya referido al programa de
Empleo Comunitario no resulta suficiente para habilitar el conocimiento de este fuero, ya que en esta causa no
se ha denunciado irregularidad alguna que tenga que ver con la distribucin y/o pago del beneficio social.
Tal como surge de la propia declaracin del damnificado -conf. fs. 15/vta. de la
causa principal-, Luis Rodrguez dijo que cobr el haber que le corresponda durante el tiempo que le estuvo
asignado habiendo, incluso, acompaado las constancias documentales que en fotocopia obran a fs. 16/8. Por
otra parte, manifest que haba sido vctima de las amenazas que le habra proferido Rosales, habiendo
quedado el hecho as denunciado, circunscripto a una relacin mantenida entre particulares.
Por tanto, no corresponde que sea un juez de este fuero el encargado de
profundizar la investigacin toda vez que la base de la instruccin se encuentra orientada en un sentido
determinado segn se expusiera ms arriba, siendo que los sucesos denunciados no se encuentran
previstos en ninguno de los extremos enunciados por el artculo 33 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin para habilitar el conocimiento de este fuero de naturaleza excepcional y restrictiva.
Esa tarea, debe realizarla la jueza del fuero ordinario, sin perjuicio de que, para el
hipottico caso de que en el transcurso de la investigacin, se descubrieran hechos nuevos, el ulterior
resultado del trmite, la lleve a revisar su competencia.
De conformidad con todo lo expuesto, se RESUELVE: DECLARAR que en las
presentes actuaciones deber seguir interviniendo el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 7 de
esta ciudad.
Regstrese, hgase saber y devulvase, debiendo el Seor Juez de primera
instancia remitir el presente legajo a la Justicia de Instruccin de acuerdo con lo establecido precedentemente.
Sirva la presente de atenta nota de envo. @

COMPETENCIA: CONCURSO DE DELITOS. FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO.

DEFRAUDACION. ESTAFA. Concurso entre ambas figuras. Unidad de hecho.
Existiendo concurso ideal entre la falsificacin de documento publico y la estafa cometida
merced a su uso, es competente la justicia federal cuando por la naturaleza del documento deba
entender sta ltima.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (en disidencia)- Cavallo - Freiler

11.3.2005

ALUCERO, Cecilia s/sobreseimiento@@

Causa 37.061

Reg. 172

1069

J. 5 - S. 10.

COMPETENCIA: DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE. NAUFRAGIO.

Naufragio en el Ro de la Plata.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que corresponde a las autoridades
federales legislar acerca de la navegacin fluvial, uno de cuyos aspectos relevantes es la seguridad
de los transportes en ella utilizados, por lo que no cabe excluir de la jurisdiccin nacional a cualquier
hecho que haya, de alguna manera, afectado la circulacin, an cuando de l no resulte el concreto
entorpecimiento para la de otros buque. (Fallos: 324:387; 298:303; 1906: 617 y 321:3453).
Por tal razn, es competente la justicia federal para entender en el hundimiento de un buque
que transportaba mercaderas en aguas del Ro de la Plata an cuando se haya establecido que
consecuencia de ello no se ha obstruido la navegacin ni entorpecido el trfico fluvial.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

1.3.2005

AN.N. s/competencia@@

Causa 22.268

Reg. 23.340

J. 8 - S. 15.

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. Plan AJefes y Jefas de Hogar@.

El posible manejo irregular del dinero que el gobierno nacional destina al programa AJefas y
jefes de hogar desocupados@ con posible afectacin de fondos nacionales, determina la competencia
federal en la causa donde lo denuncia habra trascendido la situacin particular de una sola persona.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

3.3.2005

ATORRES, Gabriel s/competencia@@

Causa 22.237

Reg. 23.448

NOTA: Ver fallo completo.

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. Daos ocasionados al Palacio de Justicia.

Daos al patrimonio nacional.
Lo daos producidos durante una protesta pblica en el Palacio de Justicia de esta Ciudad,
patrimonio del Poder Judicial de la Nacin y monumento histrico nacional son de competencia
federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

3.3.2005

APALACIO DE JUSTICIA s/competencia@@

1070

Poder Judicial de la Nacin

Causa 22.192

Reg. 23.449

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo.

DEFENSA: Intercambio de informacin a realizarse ante la justicia de un pas extranjero.

Intervencin de los defensores del proceso realizado en el nuestro. Aplicacin e interpretacin del
artculo 202, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
No advirtendose motivos para denegarle a la defensa en un proceso seguido en nuestro pas
la intervencin en el intercambio de informacin con autoridades de un proceso desarrollado en el
extranjero, se le debe hacer entrega de un certificado que la acredite en ese rol para que las
autoridades requeridas que lo conducen decidan definitivamente y exclusivamente sobre el punto..
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

7.3.2005

AORENTRAJCH, Pedro s/recurso de queja@@

Causa 22.389

Reg. 23.454

J. 1 - S. 1.

NOTA: ver sumarios relacionados.

ABuenos Aires, 7 de marzo de 2.005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- El Dr. Nicols F. DAlbora, en su condicin de letrado defensor en estos actuados,
dedujo a f. 2/5 de este legajo recurso de queja contra la decisin que declar inadmisible la apelacin
interpuesta contra el pronunciamiento por el cual se le niega la posibilidad de participar en el intercambio de
informacin a tener lugar los prximos das 9 a 18 de marzo en el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del
Norte.
En la misma presentacin solicit a este Cmara que, en atencin a la fecha en que
fue notificado de la denegatoria del recurso y a la proximidad de la medida, se decida en un mismo acto la
admisibilidad del remedio y la cuestin de fondo trada a estudio.
II- Por su parte, el Dr. Jos M. Ubeira, quien se halla en idntica situacin, tambin
recurri en queja y, atento a la similitud de agravios, con el objeto de acelerar los plazos procesales, adhiri a
los fundamentos de su colega.
Por tal motivo, su escrito fue agregado al presente legajo (f. 16).
III- Pues bien, la resolucin puesta en crisis descansa en la estricta aplicacin
del artculo 202, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, esto es, en el carcter
irrecurrible de los autos que impiden la asistencia de los defensores a los actos de la instruccin por
entraar ello un peligro para la consecucin de los fines del proceso o por impedir una pronta y regular
actuacin.
A criterio de los suscriptos, la situacin que aqu se presenta, dadas las particulares
caractersticas de la medida a realizarse, impone que esa regla sea morigerada, mediante una exgesis que la
concilie con la manda que surge del artculo 200 del cdigo de formas y con los principios rectores en materia
de recursos (artculos 432 y 449 de ese mismo ordenamiento).
As las cosas, se har lugar a la queja deducida por el Dr. DAlbora y, en
consecuencia, se declarar mal denegada la apelacin que articulara contra el auto que en copia luce
agregada a f. 11/2 de este incidente, concedindose el recurso.
En cuanto a la presentacin del Dr. Ubeira es preciso apuntar que se ha omitido
acompaar copia de la cdula de notificacin respectiva, por lo que no es posible, en estas condiciones,
expedirse en punto a si ella fue introducida en trmino.
Sin embargo, dado el efecto extensivo de los recursos (artculo 441 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin), la situacin por l planteada igualmente habr de ser abordada en el marco de la
presente resolucin.
IV- Dicho esto, atento a la inmediata produccin de la diligencia, esta Sala
habr de hacer excepcin al trmite previsto por el artculo 478 del cdigo de rito, tal como ha sido
solicitado por las defensas, e ingresar en el tratamiento del fondo de la cuestin.
Sobre el particular, se adelanta que no habr de coincidirse con la evaluacin
efectuada por la Magistrada de grado, por cuanto se advierte que las razones por las que rechaza la

1071

participacin de los asistentes tcnicos en la diligencia, en modo alguno se relacionan con

circunstancias propias de esta investigacin sino, en realidad, con la hipottica incidencia que ello
pudiere tener en el xito de la pesquisa en trmite en extraa jurisdiccin, extremo que la propia Juez
reconoce no estar en condiciones de evaluar.
Siendo as, no se advierten motivos para denegarles, en esta sede y a priori, la
posibilidad de intervenir en la medida, sin perjuicio de lo cual, es menester sealar que la dilucidacin definitiva
de este punto corresponder exclusivamente a las autoridades del Estado requerido, a cuyas decisiones
debern someterse las partes (en tal sentido, ntese lo informado por las autoridades britnicas a f.7757 del
principal).
En este entendimiento, se har lugar a la pretensin de las defensas y se revocar
la decisin de primera instancia, debiendo la Juez expedir los certificados que acrediten su condicin de
abogados defensores en esta causa, y los funcionarios del Tribunal autorizados para viajar debern
mantenerlos informados -en la medida en que ello sea permitido por las autoridades requeridas en el ejercicio
de su jurisdiccin- acerca de las diligencias a practicarse y sus eventuales resultados.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) HACER LUGAR a las quejas deducidas por los Dres. Nicols F. DAlbora y Jos
M. Ubeira, DECLARAR MAL DENEGADAS las apelaciones que articularan contra el auto que en copia luce
agregado a f. 11/2 de este incidente y CONCEDER ambos recursos.
II) REVOCAR el decisorio previamente citado, DEBIENDO la Juez a cargo de la
instruccin proceder del modo sealado en el Considerando IV.
Regstrese, hagse saber a las partes mediante entrega de copia de la presente
decisin y devulvase con carcter de urgente a la anterior instancia. @

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. FALSO TESTIMONIO. Dichos mendaces

volcados en una causa que tramita en un Juzgado en lo Penal Econmico con competencia tributaria
(Ley 24.769).
Debe intervenir la Justicia Federal en la causa seguida por el delito de falso testimonio
volcado en una causa tramitada ante la justicia en lo penal econmico.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

3.3.2005

AMIONIS, Osmar s/ incompetencia@@

Causa 22.272

Reg. 23.451

J. 5 - S. 10

NOTA: Ver fallo completo.

ESTUPEFACIENTES: INTERVENCION DE TRES O MAS PERSONAS. (Art. 11 inc. Ac@).

Extremos a probar.
A los efectos de considerar la ocurrencia de las agravante contenida en el inc. Ac@@ del art. 11
de la Ley 22.737 con el grado de probabilidad propio de la etapa sumarial, no se exige la acreditacin
de una estructura delictiva con caractersticas de permanencia y organizacin sino que basta la
demostracin de una reunin de individuos con una actuacin coordinada, que responsan a un plan
comn.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

1072

Poder Judicial de la Nacin

1.3.2005

ACASTILLO

SANCHEZ,

Silvia

I.

otros

s/procesamiento@@
Causa 37.469

Reg. 106

J. 2 - S. 3.

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. Sala I ASOLIZ, Mara L.@ del 22.1.2003.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: USO DE DOCUMENTO FALSO. Concepto

de uso. Tipo objetivo (art. 292 del C.P.) PARTICIPACION CRIMINAL. Presentacin por otro.
El tipo penal del art. 296 requiere que Ase haga uso@ del documento falso, siendo relevante en
este sentido, mas all de la actividad material de presentarlo ante quien deba cumplir efectos, el
anlisis de la relacin entre el instrumento presentado y su destino probatorio.
Advertida una participacin meramente formal de quienes fueron desvinculados de la
imputacin original producto de la actuacin de otros, esta debe dirigirse contra estos ltimos.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

10.3.2005

ANOTA, Claudio C. s/procesamiento@@

Causa 22.106

Reg. 23.474

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. Sala II AKLOS@ del 1.7.99.

nos Aires,

10

J. 12 - S. 23.

de marzo de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 488/vta. por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Gustavo Kollmann,
contra la resolucin de fs. 483/487 en la que se decret el procesamiento sin prisin preventiva de Claudio
Csar Nota en orden al delito de uso de documento falso (artculo 296 del Cdigo Penal).
II- El agravio de la asistencia tcnica del procesado se dirige a cuestionar que con
los elementos de prueba existentes se pueda ordenar su procesamiento, ya que el cuadro probatorio reunido
revel que su defendido no slo no ha adulterado materialmente el instrumento cuestionado, sino que tampoco
ha sido quien lo present ante el organismo administrativo que denunci su utilizacin esprea.
III- Al respecto, cabe recordar que ninguno de los imputados que hasta aqu
han sido considerados responsables del uso de los documentos privados que se investiga en la causa,
lo fueron a partir de los parmetros de imputacin que el defensor advierte ausentes respecto de su
defendido.
Por el contrario, incluso quienes en principio aparecan con una intervencin activa
en la presentacin de los certificados bancarios apcrifos ante la O.N.C.C.A. luego fueron desincriminados al
advertirse una participacin formal de su parte, producto de la actuacin de otros imputados (ver fs. 380/387 y
fs. 483/487del principal).
En efecto, tal y como fuera sostenido por este Tribunal a fs. 460/vta., el tipo penal
del artculo 296 del C.P. requiere que Ase haga uso@ del documento falso, siendo relevante en este sentido, ms
all de la actividad material de presentarlo ante quien deba cumplir efectos, el anlisis de la relacin entre el
instrumento presentado y su destino probatorio (ver de esta Sala, causa n 15.504 AKlos@, reg. n 16.568 del
1/7/99).
En el caso que nos ocupa resulta de fundamental importancia que con la
incorporacin de las referencias bancarias cuestionadas a los expedientes n 0800-01481/99 y 800-007335/00,
se quiso lograr persuadir al organismo de control que Cabaa Lujn y Advidton haban cumplido con uno de los
requisitos exigidos por la resolucin n 906 para acceder a la inscripcin en el registro.
A partir de all, resulta relevante que, tal como reconoci al momento de prestar
declaracin indagatoria, Nota haya creado AAdvidton S.A.@ con el objeto de continuar la actividad que
desarrollaba la empresa AEsmeralda S.A.@ de su propiedad, que se encontraba en situacin de quiebra.
Adems, se advierte una participacin activa de su parte en el trmite en que se
utiliz el certificado bancario adulterado, si se considera que propuso a otras personas integrar la sociedad
constituida y se contact con el estudio contable que se habra encargado de la tramitacin de la inscripcin al
registro de la O.N.C.C.A.

1073

As surge de la declaracin indagatoria brindada por Adrin Vernengo a fs. 103/104,

de la que se desprende que Claudio Nota y su padre Irineo, posean una empresa denominada AEsmeralda
S.A@ que se desarrollaba como matadero frigorfico y que se encontraba con problemas econmicos, por lo cual
el primero le ofreci participar en el directorio de la nueva sociedad AAdvidton S.A.@. Sostuvo adems que el
encausado le haca llevar documentacin a un estudio contable dirigido por Alberto Cosme Lise, tambin
procesado por este hecho.
Por otra parte, de las manifestaciones brindadas por el testigo Horacio Cesano a fs.
341, surge tambin que Nota le ofreci participar en carcter de presidente de la empresa constituida y a su vez
expres que ste era quien se encargaba de juntar la documentacin para que la misma opere en el mercado.
En tales circunstancias, el cuadro probatorio expuesto resulta suficiente a esta altura
del proceso como para descartar el desconocimiento alegado por el encausado con relacin a la presentacin
de los certificados bancarios falsificados ante la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuaria de la
Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin de la Nacin.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y develvase a la instancia anterior,
en donde debern ordenarse las restantes notificaciones a que de lugar. @

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSEDAD IDEOLOGICA. Falsedad

ideolgica volcada en el libro de detenidos de una seccional policial. SUSTRACCION DE MEDIOS
DE PRUEBA. CONCURSO DE DELITOS.
Constituye el delito de falsificacin ideolgica de documento pblico el hecho de asentar en el
libro de detenidos de una seccional policial el ingreso en tal condicin de una persona a quien se le
secuestro sustancia estupefacientes con el carcter de establecer su identidad y no la real causa de
su detencin.
Este delito, concurre materialmente con el de sustraccin de objetos destinados a servir de
prueba ante la autoridad competente, en que incurrieron los mismo autores al desaparecer en dicha
seccional el material estupefacientes incautado.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

29.3.2005

ALOPEZ, Nstor s/procesamiento@@

Causa 21.979

Reg. 23.579

INMUNIDADES PARLAMENTARIAS: CALUMNIAS E INJURIAS.

J. 2 - S. 3.

EXCEPCIONES

PREVIAS. EXCEPCION DE FALTA DE ACCION. CONSTITUCION NACIONAL: Art. 68 de la C. N.

Opiniones de un parlamentario vertidas fuera del recinto. Conexin con la funcin parlamentaria.
Opiniones respecto de un juicio poltico.
Un informe proporcionado por un legislador a un medio de comunicacin social, vertiendo
opiniones que se unen indisolublemente a cuestiones propias de la actividad parlamentaria, tiene que
considerarse ntimamente vinculada al desempeo de la funcin (C.C.C. Fed. Sala II ACARRIO@ del

1074

Poder Judicial de la Nacin

26.2.2002 y ASAPAG@ del 6.6.2004) destacndose que la proteccin constitucional del art. 68 incluye
tales opiniones en cuanto guarden adecuado contexto dentro del marco de la actuacin funcional
parlamentaria (AACARRIO@ del 27.5.99).
As, se advierte que expresiones tales como A...no se puede aceptar ni como broma...@,
refirindose a un plus salarial por desarraigo de un funcionario respecto del cual el querellante habra
opinado Asi, si distribuye@,@... Lo que sucede es que en la Corte crean que iban a gozar de impunidad
eterna y ahora hasta sus propios colaboradores reparten papeles comprometedores. En vez de rer,
esto hace llorar a una Nacin...@ no merecen ser incluidas dentro de la proteccin de la citada norma
constitucional en tanto no mantienen una suficiente conexin con la funcin legislativa del querellado.
Es que an cuando haya sido consultado por un medio periodstico que public su opinin en
virtud de su condicin de Presidente de la Comisin de Juicio Poltico de la Cmara de Diputados de
la Nacin, el aspecto en s mismo sobre el que se expidi resultaba ajeno a su labor parlamentaria,
incluso teniendo en consideracin todas las instancias en las que ha tomado intervencin en el
proceso de enjuiciamiento del querellante, que no demuestra la vinculacin funcional exigida dado
que el asunto en particular sobre el que emiti la opinin considerada injuriosa resultaba extrao a
ese proceso de destitucin.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

15.3.2005

AIncd. de exc. de falta de accin ... JOSE R. FALU@@.

Causa 22.064

Reg. 23.481

J. 8 - S. 15.

NOTA I: En el mismo sentido y en la misma fecha bajo el registro n22.482 se expidi la Sala II en
autos caratulados AIncd. de excepcin de falta de accin articulado por Marcela Rodriguez@ en
que los trminos contestados por correo electrnico ante un requerimiento periodstico fueron:
A...responde a la lgica de los 90. Impunidad, provecho propio desde cargos pblicos, expresiones
impropias que reflejan como el menemismo trivializ e internaliz los hechos de corrupcin. El
desarraigo, las dobles jubilaciones deben ser revisadas...@.
NOTAII: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 15 de marzo de 2.005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el querellante Adolfo Roberto Vzquez contra el auto de fs. 9/11 del
presente incidente, mediante el cual se hace lugar a la excepcin de falta de accin planteada sobreseyendo a
Jos Ricardo Fal respecto del delito de injurias por el que fuera querellado.
II- Sostiene el recurrente que los dichos del querellado no se encuentran abarcados por el
artculo 68 de la Constitucin Nacional, ya que las expresiones reputadas injuriosas no se hallan relacionadas
en forma directa con el ejercicio de la funcin que desempea como Presidente de la Comisin de Juicio
Poltico de la Cmara de Diputados de la Nacin (ver presentacin obrante a fs. 32/37 del presente legajo).
III- Que Adolfo Vzquez ha querellado a Ricardo Fal en razn de la opinin
vertida por el diputado a un semanario grfico, respecto a lo que el querellante anexara a su aprobacin
para que se conceda un plus salarial por desarraigo al Administrador General de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
En tal ocasin, Vzquez incluy en el borrador de circulacin interna del tribunal los
trminos As, si distribuye@, referencia acerca de la cual el legislador sostuvo: ANo se puede aceptar ni como
broma. Lo que sucede es que en la Corte crean que iban a gozar de impunidad eterna y ahora hasta sus
propios colaboradores reparten papeles comprometedores. En vez de rer, esto hace llorar a una
Nacin@@ (ver escrito de interposicin de querella de fs. 5 vta. del principal).
IV- Que el Sr. Juez a quo, al hacer lugar a esta excepcin de falta de accin y
sobreseer al querellado, entendi que las expresiones reputadas injuriosas deben considerarse amparadas en
la inmunidad de jurisdiccin del artculo 68 de la Constitucin Nacional porque sta Ase dimensiona ms all del
mbito estrictamente legislativo y del ministerio propiamente dicho de los legisladores, el que en la actualidad

1075

se encuentra revestido de una vasta gama de actividades@.

V- Que si bien este Tribunal se ha pronunciado en favor de la interpretacin de
carcter amplio en torno a la extensin de la proteccin funcional que la clusula constitucional mencionada
otorga a las opiniones y discursos de los legisladores, corresponde tener en cuenta que tal opcin se efecto
en contraposicin a la postura que cea la aplicacin de esta norma a las expresiones vertidas dentro del
recinto legislativo (ver de esta Sala causa n 15.588, ARoggero@@, reg. n 16.695, rta. 10/8/99; AAlbamonte@@,
reg. n 8.650 del 26/3/92 y causa n 5813 ADelconte@@, reg.6.446 del 27/4/89, y en el mismo sentido de la
Sala I de esta Cmara, causa n 23.593 ANeustadt@@, reg. n 389 del 18/6/92).
Es en tal contexto que se ha considerado necesario resguardar bajo el manto de
inmunidad de la disposicin constitucional antes mencionada a expresiones proferidas por legisladores que,
aunque no hayan sido efectuados en el estricto mbito de una discusin parlamentaria, se encuentran
vinculadas a la funcin que ellos cumplen en carcter de tales.
Entre ellas, se ha prestado particular atencin a las que comnmente los
legisladores efectan en sus contactos con el periodismo y los medios informativos, que cuando se explayan
sobre aspectos de la tarea que cumplen especficamente y vierten opiniones sobre ella queda la impresin de
que guardan inherencia con la funcin (ver Germn Bidart Campos, ALa inmunidad de expresin de los
legisladores y la informacin a travs de los medios de comunicacin social@, ED 144-235).
As es que se sostuvo que un informe proporcionado por un legislador a un medio de
comunicacin social, vertiendo opiniones que se unen indisolublemente a cuestiones propias de la actividad
parlamentaria, tiene que considerarse ntimamente vinculada al desempeo de la funcin (ver esta Sala causa
n 20.127 AOcaa@, reg. n 21.333, rta. 15/7/03; causa n 17.866 ACarri@, reg. n 19.468, rta. 26/2/02, causa n
21.106; ASapag@, reg. n 16.695, rta. 6/6/04), destacndose que la proteccin constitucional del artculo 68
incluye tales expresiones en tanto guarden adecuado contexto dentro del marco de la actuacin funcional
parlamentaria (ver de esta Sala causa n 15.346, reg. n 16.464, ACarri@, rta. 27/5/99).
Ese contexto de vinculacin requerido para que una opinin quede resguardada en
el mbito de inmunidad sealado responde sin duda a la finalidad misma de la clusula constitucional
mencionada, que no es proteger a un miembro del parlamento para su propio beneficio sino garantizar la
independencia funcional de las Cmaras legislativas, habilitando a los representantes del pueblo a cumplir sus
funciones sin temor a acciones civiles o criminales (CSJN Fallos 315:1470, considerando 6).
VI- A partir de lo reseado anteriormente, el Tribunal advierte que las
expresiones que en este caso son materia de querella no merecen ser incluidas dentro de la proteccin
del artculo 68 de la Constitucin Nacional porque no mantienen una suficiente conexin con la funcin
legislativa del querellado.
Es que an cuando l haya sido consultado por el medio periodstico que
public su opinin en virtud de su condicin de Presidente de la Comisin de Juicio Poltico de la
Cmara de Diputados de la Nacin, el aspecto en s mismo sobre el que se expidi resultaba ajeno a su
labor parlamentaria (ver considerando III), incluso teniendo en consideracin todas las instancias en las
que ha tomado intervencin en el proceso de enjuiciamiento del querellante, que no demuestra la
vinculacin funcional exigida dado que el asunto en particular sobre el que emiti la opinin
considerada injuriosa resultaba extrao a ese proceso de destitucin.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
REVOCAR la resolucin obrante a fs. 9/11 en todo cuanto decide y ha sido materia
de apelacin.
Regstrese y devulvase a la anterior instancia donde debern efectuarse las
notificaciones a que hubiere lugar.@

INTERVENCIONES TELEFONICAS: NULIDADES PROCESALES. Fundamentos de la orden de

intervencin. DENUNCIA. DENUNCIA ANONIMA. Intervencin fundada solo sobre la base de una
denuncia annima.
La exigencia de motivacin que prev el art. 123 del C.P.M.P. bajo pena de nulidad, implica
el conocimiento por parte del juez de elementos objetivos de la causa que, incorporados con
anterioridad a la emisin de la medidas y valorados segn las reglas de la sana crtica racional,
permitan sospechar seria, fundada y relevantemente que se est ante la comisin de un delito.
Por tal motivo, es nulo todo lo actuado como consecuencia de las pruebas obtenidas merced
a una intervencin telefnica con el solo antecedente de una denuncia annima con la solicitud

1076

Poder Judicial de la Nacin

formulada por los preventores ante la imposibilidad de obtener otros datos independientes, un listado
de llamadas entrantes y salientes de la lnea telefnica y la similitud del nombre de pila entre su
usuario y el denunciado.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.3.2005

AALBANI, Fernando D. s/nulidad@@

Causa 37.495

Reg. 180

J. 8 - S. 16.

MARCAS: USO DE MARCA AJENA. Pagina de Ainternet@. Inscripcin de una pgina Aweb@
reproduciendo sin autorizacin una marca protegida.
La sola registracin ante el Ministerio de Relaciones exteriores por un tercero de un dominio
marcario para que se incorpore a la red internet no constituye en s el delito previsto por el art. 31,
inciso Ab@@ de la ley 22.362 que reprime a quien use una marca registrada protegida.
La propiedad de la marca se adquiere con el registro de la misma -artculo 4 de la ley
22.362-, y as Cablevisin S.A. obtuvo el suyo en septiembre de 1993 otorgado por el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial, pero no se ha establecido hasta el momento en las actuaciones
el alcance de proteccin que la mentada marca tiene, como as tampoco que a raz del vnculo
comercial con AFibertel@ y el uso de la denominacin AGrupo-Cablevisin@ impida el registro del
dominio de que se trate ante NIC-AR para la creacin de una pgina de internet, ya que ello se
encuentra administrativamente reglado y controlado por dicho organismo ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; y en todo caso, el titular de la marca con
derecho a oponerse, podr hacerlo amparado en las Reglas Vigentes y en lo dispuesto por el artculo
24, inc. b) de la ley 22.362 que incorpora una causal de nulidad, que puede servir de proteccin a las
marcas notorias y renombradas, pero slo en este aspecto de la nulidad.
Advirtase que segn el informe presentado por el Instituto Nacional de la
Propiedad Intelectual de fojas 94/99, la marca Grupocablevisin fue presentada con fecha
23/10/2003, mientras que el registro del dominio con dicho nombre solicitado por Rodrigo Javier
Alonso ante Nic-Ar, fue realizado el 23 de mayo del mismo ao, por lo que corresponder verificar en
autos si la proteccin de productos/servicios ATODA LA CLASE@ que surge de fojas 96 y 97 en favor
de aquella marca, ampara dicha accin; y en su caso, si habiendo sido efectuada con anterioridad al
registro de la marca -teniendo en cuenta la notoriedad-, configura alguno de los ilcitos previstos por
el artculo 31 de la Ley 22.362.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

21.3.2005

AALONSO, Rodrigo J. s/procesamiento@@

Causa 37.110

Reg. 199

J. 12 - S. 24.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 21 de marzo de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada, con

1077

motivo del recurso de apelacin interpuesto a fojas 29/30 y vta. del presente incidente por el Dr. Jos Luis
Galliani, abogado defensor de Rodrigo Javier Alonso, en contra de la resolucin obrante en fotocopias a fojas
18/26 del mismo, en cuanto decreta el procesamiento sin prisin preventiva del nombrado como autor
penalmente responsable del delito previsto y penado por el artculo 31, inciso b) de la Ley 22.362; y manda a
trabar embargo sobre sus bienes personales hasta cubrir la suma de pesos diez mil ($ 10.000) (arts. 306, 310 y
518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
A fojas 48/61 el Dr. Jos Luis Galliani present el memorial dispuesto por el artculo
454 del Cdigo Procesal Penal, mediante el cual expres los agravios que el fallo en cuestin le causara a su
defendido y solicit se revoque el auto de procesamiento dispuesto sobre el mismo, que en su oportunidad se
lo sobresea e hizo presente las reservas de recurrir en casacin y del caso federal.
Justo Lo Prete y Juan Martn Lpez Quesada, por la querella, hicieron lo propio a
fojas 62/66, donde a travs de la mejora de fundamentos solicitaron se confirme la resolucin recurrida en todo
su contenido.
Se encuentra materialmente comprobado en autos que el da 23 de mayo de
2003, Rodrigo Javier Alonso solicit a Network Information Center Argentina el registro del dominio
Awww.grupocablevision.com.ar@@, el que le fue otorgado el da 28 del mismo mes y ao, incorporndose a
la pgina web de red Internet.
A fojas 141/145 se le recibi declaracin indagatoria a Rodrigo Javier Alonso, quien
reconoci haber registrado el dominio grupocablevisin, alegando en su favor que haba sido hecho recibiendo
rdenes de su superior Acosta, que lo hizo con sus datos de filiacin ya que el sistema requera que fueran
personas fsicas, y reconoci su negativa de ceder el dominio al AGrupo Cable-Visin@ siguiendo consejos del
abogado que lo patrocinara en ese momento.
El Tribunal advierte que la sola registracin del dominio AGrupo Cable-Visin@@
ante Network Information Center Argentina para que se incorpore a la red Internet la pgina web
Awww.grupocablevision.com.ar@@, no constituye en s el delito previsto por el artculo 31, inciso b) de la
Ley 22.362, que reprime a quien use una marca registrada, que es lo que la norma protege penalmente.
Nic-Argentina es la sigla que identifica al Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto en su carcter de administrador del Dominio Argentina de internet, y
aquella registra los nombres de dominio solicitados de acuerdo a las reglas vigentes sin aceptar
registros de nombres iguales a otras ya existentes, o que puedan confundirse con instituciones o
dependencias del Estado u Organismos Internacionales, salvo cuando sean realizadas por ellos mismos.
As, la Regla nmero 1 establece: AEl registro de un determinado nombre de dominio
se otorgar a la persona fsica o jurdica registrante que primero lo solicite:@; y la Regla nmero 3, dice: AA los
fines de solicitar el registro del nombre de dominio, el registrante deber proporcionar la informacin que se le
pide en dicho formulario electrnico. La informacin suministrada reviste carcter de DECLARACIN JURADA.
Por lo tanto, al completar el formulario electrnico, el registrante, y/o solicitante, declara y garantiza que, a su
leal saber y entender, toda la informacin proporcionada en la solicitud de nombre de dominio es correcta y
verdadera. NIC-ARGENTINA est facultada para rechazar una solicitud de registro de dominio, en caso de
verificarse que la misma contiene datos falsos o errneos.@ (Ver fojas 105/116). Como se encuentra plasmado
en autos, Alonso fue el primero en registrar el dominio mencionado, proporcionando todos los datos que
Network Information Center Argentina le solicitara, la que no fue rechazada, an cuando en el caso, el dominio
registrado era el nombre de una empresa conocida, como lo es el Grupo Cable-Visin.
Segn surge del Memorandum redactado por Mara Elena Borasca, Ministro del
Gabinete del seor Canciller -Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto-, con fecha
16/12/2003 la persona responsable inici el trmite de baja del registro (REG1360116), el que finaliz el
30/12/2003 quedando el dominio disponible a partir de esa fecha; y que con fechas 31/12/2003, 02/01/2004 y
20/01/2004 ingresaron trmites de solicitud de registro del dominio grupocablevision.com.ar por parte de las
siguientes entidades registrantes: Nicols Marciglio; fibertel TCI2 S.A. y Cablevisin S.A., respectivamente. Con
fecha 25/02/2004 se procedi a rechazar los dos primeros trmites y a aceptar el REG1378257 a favor de
CABLEVISIN S.A., por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 11 de las Reglas Vigentes.
As, entre ellas (Principios Bsicos - Enunciados Generales) no se hace mencin a
la ley 22.362 y/o proteccin de marcas, limitndose a deslindar responsabilidades entre las reglas 8 y 14,
disponiendo el artculo 11, que: AEl registrante, y/o solicitante, que requiere el registro de un nombre de dominio
en representacin de una persona fsica o jurdica, declarar bajo juramento que tiene autorizacin del mismo
para realizar la solicitud, y ser responsable por cualquier error, falsedad u omisin en la informacin
suministrada a NIC-ARGENTINA. Sin perjuicio de ello, NIC-ARGENTINA se encuentra facultada para denegar
o revocar un nombre de dominio en caso de que el mismo, a su criterio, se refiera a una persona fsica o
jurdica de trascendencia y/o notoriedad pblica si el registrante y/o solicitante no pudiera demostrar, a
satisfaccin de NIC-ARGENTINA, que se encuentra debidamente autorizado por esa persona a efectuar tal
solicitud.@.
La propiedad de la marca se adquiere con el registro de la misma -artculo 4 de la
ley 22.362-, y as Cablevisin S.A. obtuvo el suyo en septiembre de 1993 otorgado por el Instituto Nacional de
la Propiedad Industrial, pero no se ha establecido hasta el momento en las actuaciones el alcance de
proteccin que la mentada marca tiene, como as tampoco que a raz del vnculo comercial con AFibertel@ y el
uso de la denominacin AGrupo-Cablevisin@ impida el registro del dominio de que se trate ante NIC-AR para la
creacin de una pgina de internet, ya que ello se encuentra administrativamente reglado y controlado por
dicho organismo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; y en todo caso, el
titular de la marca con derecho a oponerse, podr hacerlo amparado en las Reglas Vigentes y en lo dispuesto

1078

Poder Judicial de la Nacin

por el artculo 24, inc. b) de la ley 22.362 que incorpora una causal de nulidad, que puede servir de proteccin a
las marcas notorias y renombradas, pero slo en este aspecto de la nulidad.
Advirtase que segn el informe presentado por el Instituto Nacional de la Propiedad
Intelectual de fojas 94/99, la marca Grupocablevisin fue presentada con fecha 23/10/2003, mientras que el
registro del dominio con dicho nombre solicitado por Rodrigo Javier Alonso ante Nic-Ar, fue realizado el 23 de
mayo del mismo ao, por lo que corresponder verificar en autos si la proteccin de productos/servicios ATODA
LA CLASE@ que surge de fojas 96 y 97 en favor de aquella marca, ampara dicha accin; y en su caso, si
habiendo sido efectuada con anterioridad al registro de la marca -teniendo en cuenta la notoriedad-, configura
alguno de los ilcitos previstos por el artculo 31 de la Ley 22.362.
En virtud de lo expuesto, no existiendo por el momento el mrito suficiente para
procesar, como as tampoco para desvincular definitivamente del proceso a Rodrigo Javier Alonso, el Tribunal
RESUELVE:
I.- REVOCAR el punto dispositivo I de la resolucin obrante en fotocopias a fojas
18/26, en cuanto DECRETA EL PROCESAMIENTO DE RODRIGO JAVIER ALONSO como autor penalmente
responsable del delito previsto por el artculo 31, inciso b) de la ley 22.362, MANDANDO A TRABAR
EMBARGO sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos diez mil ($ 10.000) (artculos 306 y 518 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
II.- DECLARAR LA FALTA DE MRITO para procesar o sobreseer en la presente
causa y respecto de RODRIGO JAVIER ALONSO (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin),
debiendo el seor Juez Aa quo@ proceder conforme a lo expresado en los Considerandos.
Regstrese, hgase saber y devulvase sirviendo la presente de muy atenta nota de
envo.-@

MARCAS: Inidoneidad para causar confusin.

Debe descartarse la afectacin a la marca registrada en los casos en los que por la calidad
visiblemente apcrifa y ciertas circunstancias que hacen al contexto de venta de los productos
cuestionados, resultan inidneos para causar confusin en el pblico que los adquiere.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

15.3.2005

AMENDEZ, Claudio A. s/competencia@@

Causa 22.326

Reg. 23.485

J. 4 - S. 8.

NOTA: Se cit Sala II. ABALMACEDA@ del 3.2.2004. Ver adems en el mismo sentido AZIVA@ del
31.10.2002 y ASANCHEZ NEGREIROS@, del 15.3.2005. entre otras mas. En sentido contrario la Sala I
en autos ARODRIGUEZ GONZALEZ@ del 21.11.2002 y ALIA@ del 11.2.2003 entre otras mas.

MEDIDAS PRECAUTORIAS: MEDIDAS DE NO INNOVAR. COMPETENCIA. Facultades del

Juez Penal. Medida de no innovar dictada contra una decisin judicial.
Una medida de no innovar no pude ser utilizada para incumplir una orden de otro juez, al
respecto, resulta aplicable el criterio segn el cual una cautelar de tales caractersticas, no puede,
como regla, interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, ni ser empleada para
impedir u obstaculizar el derecho de ndole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los
derechos que las partes interesadas consideran tener.

1079

C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

10.3.2005

AONABE s/ medida de no innovar@@

Causa 22.088

Reg- 23.473

J. 1 - S. 1.

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CONEL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA:

Yuxtaposicin de intereses. Conducta imparcial del funcionario con tendencia beneficiante.
Para tener por configurado el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la
funcin pblica (art.265 del C.P.) debe acreditarse que hubo una yuxtaposicin de intereses
configurada en razn de la vinculacin que los agentes pblicos cuestionados tuvieron con la
empresa que aparece como contraparte de la administracin pblica y adems, una conducta parcial
de ellos con tendencia beneficiante como elemento fundamental del tipo penal aludido.
As, esa duplicidad de roles y la mera posibilidad que desde sus cargos tomaran decisiones
que favorezcan al particular (contraparte) pueda producir un conflicto de intereses del tipo
administrativo que ameritan considerar la aplicacin al caso del rgimen de incompatibilidades y
conflicto de intereses contemplado en la Ley 25.788.
Ello, en especial atencin a que este Tribunal seal que el aspecto medular de la figura de
negociaciones incompatibles finca en el desvo de poder que ejerce el funcionario, en desmedro del
necesario inters unilateral que debe animar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con
tendencia beneficiante y condicionando la voluntad de la administracin por la insercin de un inters
particular (ATEDESCO BALUT@ del 16.9.1996).
A esto debe sumarse que resulta determinante para el anlisis del delito mencionado
recordar que el bien jurdico protegido es A...el fiel y debido desempeo de las funciones de la
administracin pblica en sentido amplio, de manera que la actuacin de los rganos no slo sea
plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad..(ADI
FONZO@ del 28.12.89 entre otras).
Es decir, mientras que para que se configure el delito de negociaciones incompatibles se
necesita de un inters que permita sostener una sospecha de parcialidad del funcionario, para el
conflicto de intereses basta la posibilidad de esa parcialidad, que nace de la mera oportunidad de
utilizar sus facultades en misras de un beneficio, resultado de la tensin que existe entre las
inclinaciones que surgen de su vnculo con el particular y el deber que demanda el ejercicio de la
funcin pblica.
Por ello, no obstante que en el caso en que coincidiendo las fechas en que un funcionario
desempeara su cargo y actuara como profesional de la misma empresa contraparte en el momento
de la reclamacin administrativa y que en sus funciones le reconocen a ese mismo particular una
suma mayor a la reclamada aplicando la normativa mas beneficiosa para ste, resulta necesario
echar luz sobre alguno de los aspectos sealados.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

1080

Poder Judicial de la Nacin

15.3.2005

APERAGALO, Laura s/falta de accin@@

Causa 21.849

Reg. 23.491

J. 2 - S. 4.

PLAZOS PROCESALES: Cuestiones de feria. EXCARCELACION. RECURSO DE APELACION.

Para el computo del plazo para interponer recurso de apelacin contra una decisin sobre
excarcelacin no deben tomarse en cuenta los das correspondientes a las ferias judiciales, salvo
habilitacin expresa y notificada.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

17.3.2005

ADUAREZ MASON, Carlos s/recurso de queja.@

Causa 37.619

Reg. 191

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: ACTOS INTERUPTIVOS.

J. 3 - S. 6.

PRIMER LLAMADO

EFECTUADO A UNA PERSONA. DECLARACION INDAGATORIA. Llamado a declarar sin fecha

determinada.
La redaccin del art. 67 del Cdigo Penal despus de la reforma introducida por la Ley
25.990 estipula como actos interruptivos del proceso al Aprimer llamado efectuado a una persona en
el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito
investigado...@ con lo cual cobra virtualidad como secuela de juicio el llamado a declaracin
indagatoria an cuando no se haya estipulado fecha para la audiencia respectiva.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

1.3.3005

ABRAUN, Daro T. s/prescripcin@@

Causa 37.042

Reg. 116

J. 11 - S. 22.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: DECLARACION INDAGATORIA. LLAMADO.

NULIDADES PROCESALES. Fundamentos del auto de llamamiento a prestar declaracin
indagatoria. AUTO DE PROCESAMIENTO. AUTO DE PRISION PREVENTIVA Ley 2372.
Diferencias conceptuales entre ambos. Auto dictado al solo efecto de interrumpir el curso de la causal
de extincin.
ALa doctrina del Tribunal ya ha descartado que el precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin publicada en Fallos 316:365 al establecer que es imposible equiparar el auto de prisin
preventiva del antiguo cdigo de procedimientos, con la citacin a prestar declaracin indagatoria del

1081

actual, en cuanto a que ese precedente se bas en un auto viciado por carecer de toda
fundamentacin objetiva y no en cambio porque se haya querido evitar la prescripcin de la accin
penal mediante su dictado. (AALSOGARAY@ del 5.4.2001)@.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani- Luraschi

22.3.2005

AFERRANTE, Aldo s/ind. De nulidad@@

Causa 21.823

Reg. 23.509

J. 2 - S. 4.

NOTA I: En el precedente citado se concluye en que es vlido el llamado a prestar declaracin

indagatoria que no carece de fundamentos cuando fue dictado un da antes de que opere la
prescripcin de la accin penal.

RECURSO DE APELACION: QUERELLANTE. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. Apelacin

del auto que no hace lugar a la constitucin de parte luego de quedar firme el que ordena el archivo
de la causa.
No se advierte que exista efecto procesal prctico en la apelacin de la denegatoria de ser
tenido como parte querellante en una causa donde se encuentra firme el auto que ordena su archivo.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

10.3.3005

AGONZALEZ, Emilio F....@@

Causa 36.912

Reg. 160

J. 3 - S. 5.

RECURSO DE APELACION: DEFENSA. PRINCIPIOS PROCESALES. Principios generales

que rigen el sumario. (Art. 202 del C.P.P.N.). Intervencin de la defensa. Morigeracin de la
inapelabilidad.

La queja articulada por la defensa en cuanto no se les permite participar en un intercambio de

informacin a realizarse en el extranjero en el marco de una instruccin desarrollada en nuestro pas
fundamentada en lo establecido por el art. 202 del C.P.P.N., puede ser morigerada en sus efectos en
atencin a las particularidades del caso y mediante una exgesis de los artculos 432 y 449 de ese
cuerpo normativo.
Por ello la decisin de primera instancia que con estricta aplicacin del art. 202, primera parte
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto prescribe la irrecurribilidad de los autos que
impiden la asistencia de los defensores a los actos de instruccin con el fundamento de que ello
entraa un peligro para la consecucin de los fines del proceso por impedirle una pronta y regular
actuacin debe ser revocada.

1082

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

7.3.2005

AORENTRAJCH, Pedro s/recurso de queja@@

Causa 22.389

Reg. 23.454

J. 1 - S. 1.

NOTA: ver sumarios relacionados y fallo completo.

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. TRAMITE. Casos de urgencia. Excepcin al

trmite indicado por el art. 478 del C.P.P.N.
En el caso de la inmediata produccin de la diligencia procesal que motiv el recurso
denegado puede hacerse excepcin al trmite previsto por el art. 478 del C.P.P.N. ingresando
inmediatamente despus de la decisin que hace lugar a la queja articulada y entrar inmediatamente
en la cuestin de fondo.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

7.3.2005

AORENTRAJCH, Pedro s/recurso de queja@@

Causa 22.389

Reg. 23.454

J. 1 - S. 1.

NOTA: ver sumarios relacionados y fallo completo.

RECUSACION: ENEMISTAD MANIFIESTA. Temor de parcialidad. Principio general. Situaciones

equvocas de justificacin del apartamiento.
Todo magistrado respecto del que eventualmente se den razones legitimas que puedan
afectar su imprescindible imparcialidad, debe apartarse de intervenir.
La circunstancia de que haya existido una suerte de advertencia por parte del magistrado
dirigida al imputado, si bien no configura una causal de enemistad manifiesta, puede resultar
relevante a la luz del temor de parcialidad esgrimido como fundamento de la recusacin.
Ello as en tanto resulta conveniente el temperamento propiciado a fin de excluir toda
eventual sospecha o temor de parcialidad y sus fundamewntos aparecen como serios y razonables.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

8.3.2005

AROMERO, Miguel A. s/recusacion@@

Causa 37.238

Reg. 139

J. 11 - S. 21.

RECURSO DE QUEJA POR DENEGACION DE JUSTICIA: Recurso de queja deducido por el

1083

querellante contra medidas de prueba ordenadas por el Juez. (Art. 127 del C.P.P.N.).
Debe declararse inadmisible el recurso de queja deducido por la parte querellante contra las
medidas de prueba ordenadas por el juez.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

17.3.2005

ARec. de queja p/retardo ..por Enrique F. CARRANZA@@

Causa 22.200

Reg. 23.495

J. 6 - S. 12.

SECRETO DEL SUMARIO: EXPEDIENTES JUDICIALES. CONSTITUCION NACIONAL.

Publicidad de los actos de gobierno. Actos jurisdiccionales. TERCERO INTERESADO. Extraccin de
fotocopias.
Un tercero que no es parte en un proceso judicial tiene acceso a las decisiones judiciales y
dictmenes del Ministerio Fiscal que se hubieren dictado.
Tal postura se funda en que esos actos, en virtud del carcter pblico que por principio
poseen, no pueden ser alcanzados por normas de la naturaleza del art. 204, ltimo prrafo del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Ese es el caso de quien solicita la extraccin de fotocopias y tomar vista de diversas partes
del expediente puede ser asimilado a un tercero interesado en los trminos del art.90 del mencionado
cuerpo normativo.
C.C.C. Fed. Sala II

Irurzun - Luraschi

8.3.2005

ACLO CLO S.A. s/no hacer lugar...@@

Causa 22.145

Reg. 23.469

J. 12 - S. 23.

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. sala II AMONNER SANZ@ del 16.11.95.

ACTA DE SECUESTRO: PROPIEDAD INTELECTUAL. MARCAS. Falta de detalle de los

objetos secuestrados. NULIDADES PROCESALES. Validez del acta cuando no se produjo alteracin
de la cadena de custodia.
Lleva dicho el tribunal que el acta de secuestro es un elemento de prueba que debe
ponderarse a la luz de los principios y reglas de valoracin de la prueba, y en tal sentido, podr
asignrsele mayor o menor potencialidad probatoria en la medida en que ella sea apreciada en
consonancia con los restantes medios adquisitivos. (AGONZALEZ LOZADA@ del 3.3.2003.
AESQUIVEL@ del 21.2.2002 ANALLAR@ del 9.4.2002 y ASILVA@ del 3.5.2004 entre otras).
Por este motivo, la falta de detalle pormenorizado de los discos compactos incautados, no se
presenta como una nulidad del acta, siquiera relativa, sino que podr eventualmente resentir su valor
probatorio y, en tal inteligencia, deber ser valorada en su oportunidad. Ello as, en tanto se pueda

1084

Poder Judicial de la Nacin

sostener que nunca se perdi la cadena de custodia de los objetos, sino por el contrario en todo
momento se vieron salvaguardados los extremos exigidos por el art. 233 del C.P.P.N.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

12.4.2005

AFERNANDEZ HUATUCO, aipac s/nulidad@@

Causa 37.166

Reg. 285

J. 2 - S. 4.

NOTA I: Ver fallo completo.

NOTA II: En el mismo sentido la Sala en autos ARUIZ, Alejandro@ del 12.4.2005
ABuenos Aires, 12 de abril de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Agente Fiscal, Dr. Carlos M. Cearras, a fs. 191 contra el
auto que luce a fs.188/9 en cuanto declara la nulidad del acta de secuestro obrante a fs. 3 y de todo lo obrado
en consecuencia y dispone, por este motivo, el sobreseimiento de aupac Fernndez Huatuco de conformidad
con las prescripciones del artculo 336, inciso 2, del Cdigo de rito.
Surge de autos que el 15 de diciembre de 2002 personal policial perteneciente a la
Comisara 10 de la Polica Federal Argentina detuvo a aupac Fernndez Huatuco en el Parque Rivadavia
quien, en su puesto de venta ambulante, tena en exhibicin discos compactos de diversos ttulos, autores e
intrpretes que por sus caractersticas, forma de embalaje y la presentacin de sus tapas aparentaban ser
apcrifos (ver declaracin del preventor Juan Eduardo Ganduglia de fs. 1).
A fs. 3 consta el acta de detencin y secuestro que es cuestionada en autos, donde
se puede leer la cantidad de discos que le fueron secuestrados al imputado alcanzando stos la cifra de
noventa y cinco.
Ahora bien, en relacin a la materia del recurso, entienden los suscriptos que el acta
de secuestro de que se trata no adolece de vicio alguno, pues rene todos los requisitos formales
contemplados por el ordenamiento procesal, razn por la cual no corresponde declarar su nulidad.
Asimismo lleva dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que el acta de
secuestro es un elemento de prueba que debe ponderarse a la luz de los principios y reglas de
valoracin de la prueba, y en tal sentido podr asignrsele mayor o menor potencialidad probatoria, en
la medida en que ella sea apreciada en consonancia con los restante medios adquisitivos (conf. c.n
34.787 AGonzlez Lozada@@, rta el 6/3/03, reg. n 130; c.n 33.806 AEsquivel@@, rta. el 21/2/02, reg. n 85; c.n
33.927 ANallar@@, rta. el 9/4/02, c.n 36.087 ASilva Pikus@@, rta. el 3/5/04, reg. n 357, entre otras).
Por este motivo, la falta del detalle pormenorizado de los discos compactos
incautados, no se presenta como una nulidad del acta, siquiera relativa, sino que podr eventualmente resentir
su valor probatorio y en tal inteligencia deber ser evaluada oportunamente.
Ello, sin perjuicio de que a criterio de esta alzada y tal como lo seala el Fiscal de
Cmara, Carlos E. Racedo, en su memorial de fs. 199/200, nada hace sospechar sobre la falta de
correspondencia entre los elementos incautados y mencionados en el acta tachada de nula, que
permanecieron en depsito bajo la custodia de la Comisara 10; los detallados a fs. 26/7; los que fueron objeto
de pericia a fs. 20/1 y 31/5 y aquellos que, finalmente, remitidos en devolucin a la Fiscala n 7 del fuero por la
Divisin Scopometra de la Polica Federal Argentina, fueron descriptos en la certificacin de fs. 37.
De esta manera, puede sostenerse que nunca se perdi la cadena de custodia de
los efectos sino que por el contrario en todo momento se vieron salvaguardados los extremos exigidos por el
artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por otro lado, corresponde sealar que la veracidad de lo consignado en el acta
tambin puede corroborarse con la identificacin de los objetos por parte de los testigos, diligencia an no
practicada en la sede del Tribunal.
Finalmente, debe recordarse que la procedencia de las nulidades debe interpretarse
en forma restrictiva, conforme el criterio sentado por los artculos 2 y 166 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (ver c. n 26.949 ALoguercio, Vicente@, reg. n 970, rta. el 9/11/95; c. n 28.794 AChampi Jalisto,
Magdalena s/nulidad@, reg. n 574, rta. el 24/7/97; c. n 30.380 ADaz, Walter s/procesamiento@, reg. n 1.058,
rta. el 10/12/98 y c. n 31.615 ABossa, Marcelo y otro s/procesamiento@, reg. n 108, rta. el 9/3/2000, entre
muchos otros).
Por ltimo, consideran los suscriptos que deber el a quo contemplar la posibilidad
de delegar la investigacin en el Agente Fiscal conforme lo prev el art. 196 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR el auto que luce a fs.
188/9 en cuanto declara la nulidad del acta de secuestro obrante a fs. 3 y de todo lo obrado en consecuencia y
sobresee a aupac Fernndez Huatuco.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1085

ACTA DE SECUESTRO: Ausencia de acta. NULIDADES PROCESALES. PRUEBA. PRUEBA

TESTIMONIAL. Presencia de los testigos en el momento de labrarse el acta.
La falta del acta de secuestro no es suficiente para invalidar automticamente las
constancias de la prevencin policial en tanto y en cuanto no se adviertan irregularidades, existan
dudas razonables respecto de su veracidad o se contradigan con el resto del plexo probatorio (Fallos
314:833).
La circunstancia de que los testigos no estuvieron presentes en el verdadero instante en que
se detect el objeto secuestrado en poder del encausado, no hace en principio, a la nulidad del acta
sino a su valor probatorio, razonamiento que lleva al rechazo de la pretendida nulidad sin perjuicio de
que, claro est, pueda surgir del mas amplio debate propio del eventual juicio oral a desarrollarse.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

12.4.2005

ADONAIRE ARANDA, Vctor I. s/procesamiento...@@

Causa 22.314

Reg. 23.560

J. 7. S: 13.

AMENAZAS: Requisitos del tipo penal.

Para que se configure el delito de amenazas, el mal anunciado debe ser concreto,
determinado -por lo menos aproximadamente- grave y serio y que la produccin de ese perjuicio
debe depender, de esta misma manera, de la accin del sujeto amenazador (Molinario, Alfredo J. y
Aguirre Obarrio, Eduardo: ALos Delitos- Tomo II@@ Tipogrfica Editora Argentina, Bbs. As. 1996
p. 28 y 29).
Pero no basta que se anuncie un mal futuro de esas caractersticas sino que se tenga la
finalidad de alarmar o amedrentar a quien lo recibe. Por lo tanto no deben analizarse slo las
expresiones amenazantes en abstracto, sino que la gravedad del mal anunciado y su adecuacin
para intimidar tiene que relacionarse con la persona del amenazado, del amenazante y con las
circunstancias que lo rodean (Ver Donna, Edgardo ADerecho Penal Parte Especial@@ T. II AA@@
Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As. 2001 p. 247 y 250 y sus citas).
Tales extremos requeridos por el tipo penal se encuentran presentes en frases como A...ya
llegar el tiempo en que lo tengas que hacer otra vez (escapar) o sentirs tronar el escarmiento,
porque la hora te va a llegar.
Es que el mensaje tuvo la aptitud suficiente como para afectar la tranquilidad de espritu del
denunciante al anunciarse un mal futuro de cumplimiento posible que excede por mucho la crtica

1086

Poder Judicial de la Nacin

ideolgica.
Distinto es el caso de la frase que contiene los siguientes trminos A...en la vida todo
vuelve...ya te va a tocar a voz@ en tanto no posee la entidad suficiente para configurar el tipo descripto
en el art. 149 del C.P. por falta de alarma referida por el propio denunciante como porque del
contexto epistolar surgen mas como disparadores de una confrontacin que como amenazantes.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

22.4.2005

AALSOGARAY, Gonzalo s/procesamaiento@@

Causa 21.946

Reg. 23.597

J. 1 - S. 1.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires, 22 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
de los recursos de apelacin interpuestos a fs.412 de los autos principales por la doctora Silvia Otero Rella y el
doctor Rodolfo Cattinelli, defensores de Juan Manuel Ferraro, y a fojas 413/414, por los doctores Juan Jos
Sforza y Francisco Carlos Alsogaray, abogados de Gonzalo Luis Alsogaray, contra la resolucin obrante a fojas
404/410 en cuanto dispone: procesar a los nombrados por el delito de amenazas agravadas por haber sido
impartidas annimamente (149 bis, prrafo primero, segunda parte, del Cdigo Penal) y mandar a trabar
embargo sobre sus bienes y dinero hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($ 3.000).
II- Radicadas las actuaciones en esta Alzada los defensores de Ferraro y de Alsogaray
acompaaron sendos memoriales de expresin de agravios en los trminos del artculo 454 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (fojas 44/46 y 47/62 del presente incidente).
III- La investigacin se inici con la denuncia que realiz el Diputado Miguel
Bonasso (ver fojas 1 de los autos principales) a raz de haber recibido el 17 de abril de 2004 un correo
electrnico supuestamente amenazante a su direccin A......@@ desde A......@@ firmado por AJuan Martn
Fernndez@@(seudnimo de Juan Manuel Ferraro).
Durante la investigacin llevada a cabo en autos para individualizar al autor de ese
mensaje, el legislador acompa al sumario una nota por intermedio de la cual dio a conocer otro correo
electrnico, enviado por AGonzalo Gonzalo@ desde A.....@,Apara sumarlo a las amenazas anteriores@ (ver fojas 24).
Este ltimo correo fue el comienzo de un intercambio epistolar digital entre el
denunciante y Gonzalo Alsogaray, en el que durante tres das a cada nota electrnica del imputado le sigui una
del legislador (ver fojas 183/184).
Una vez individualizadas las mquinas desde las que se habran enviado esos
mensajes e identificados sus autores, se les recibi declaracin indagatoria en los trminos del artculo 294 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, oportunidad en la que a los imputados se les atribuy haber enviado notas a
travs de correo electrnico a Miguel Bonasso, utilizando identidades falsas con la intencin de amedrentarlo y
causarle alarma sobre su integridad fsica, conducta que fue encuadrada en el supuesto tpico descripto en el
artculo 149 bis, primer prrafo, segunda parte, del Cdigo Penal.
El hecho imputado, tal como lo afirm la Seora Jueza de grado en la resolucin
criticada, no se encuentra controvertido: est debidamente acreditado con las constancias de la causa que ambos
imputados enviaron esos correos electrnicos al Diputado, extremo que, por otra parte, reconocieron en sus
descargos (ver fojas 385/389 y 396/403).
En cuanto al contenido de los mensajes, es necesario sealar que los caracteriza la
gran cantidad de insultos y frases hirientes relacionadas con la trayectoria poltica de Bonasso y su actual funcin
como legislador.
IV - El artculo 149 bis antes citado establece prisin de seis meses a dos aos
para Ael que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas@. Es decir,
sanciona a aquel que da a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro con el fin de
producir en la vctima miedo o intranquilidad de espritu (ver Buompadre, Jorge; ACurso de derecho penal.
Parte especial@@, Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, pg 132).
Esta figura protege la libertad psquica que Aencuentra su expresin en la
intangibilidad de las determinaciones de la persona@ (Creus, Carlos, ADerecho Penal. Parte Especial@@, 4
ed., Astrea, Buenos Aires, 1993, pg. 328). Soler tambin sigue esta posicin teniendo en consideracin
que esa libertad significa el derecho que tienen las personas a la tranquilidad de espritu y a su posibilidad
de poder desenvolverse de acuerdo a su libre voluntad, sin ningn tipo de condicionamientos o temores
(Soler, Sebastin, ADerecho Penal Argentino -Tomo IV@@, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973,
pg 73 y 74). Desde esta ptica, no hay dudas que la amenaza es un delito contra la libertad.
En cuanto a las caractersticas de las amenazas, para configurar este delito el mal
anunciado debe ser concreto, determinado -por lo menos aproximadamente- grave y serio, y que la
produccin de ese perjuicio debe depender de la accin del sujeto amenazador, por lo menos
aproximadamente (Molinario, Alfredo J. y Aguirre Obarrio, Eduardo; ALos Delitos-Tomo II@@, Tipogrfica

1087

Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, pg. 28 y 29).

Pero no basta que se anuncie un mal futuro de esas caractersticas sino que se
tenga la finalidad de alarmar o amedrentar a quien lo recibe. Por lo tanto no deben analizarse slo las
expresiones amenazantes en abstracto, sino que la gravedad del mal anunciado y su adecuacin para
intimidar tienen que relacionarse con la persona del amenazado, del amenazante y con las circunstancias
que lo rodean (ver tambin, Donna, Edgardo A., ADerecho Penal. Parte Especial. Tomo II-A@@, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pgs. 247 y 250 y sus citas).
V - Una vez sentado lo anterior corresponde comenzar con el anlisis de los hechos
que se investigan para lo cual es imprescindible, como primer paso, separar las situaciones de los dos imputados
en autos para evitar cualquier confusin en punto a la entidad amenazante de cada correo electrnico, a la
reaccin que cada mensaje provoc sobre el denunciante y a la responsabilidad que en definitiva le cabe a cada
uno.
V. a) Situacin de Juan Manuel Ferraro.
Al analizar el correo electrnico enviado por Ferraro surge evidente, de acuerdo a lo
manifestado anteriormente, el carcter amenazante de las expresiones en juego: A...ya llegar el tiempo que lo
tengas que hacer otra vez [escapar] o sentirs >tronar el escarmiento=, porque la hora te va a llegar...@ (la referencia
entre corchetes corresponde al Tribunal).
Es evidente que el mensaje en cuestin tuvo la aptitud suficiente como para afectar la
tranquilidad de espritu del denunciante, ello de acuerdo a los dichos del propio Bonasso al efectuar la denuncia,
en la que se dej constancia que: Atemiendo por su integridad fsica procedi a hacer pblicas las amenazas
recibidas, efectuando una conferencia de prensa en la Cmara de Diputados de la Nacin@ (ver fojas 1 vta).
En sentido contrario a lo sostenido por la defensa del Capitn Ferraro (a fojas 46 del
presente incidente) en punto a que Bonasso era plenamente consciente de que ese mal anunciado era de
cumplimiento imposible, puede afirmarse que los trminos contenidos en el correo electrnico analizado resultaron
idneos para turbar el nimo del denunciante, por lo menos de manera suficiente como para que l declarara
pblicamente que tema por su integridad fsica.
El fundamento esgrimido por esa parte en punto a que las expresiones utilizadas por
Ferraro no tenan otra intencin que formalizar una crtica y que a travs de ellas slo pretendi dar a conocer
algunas discrepancias polticas que mantiene con el denunciante, se torna inverosmil de la simple lectura de los
trminos plasmados en el texto del e-mail, donde se anuncia un mal futuro de cumplimiento posible que excede
por mucho la crtica ideolgica.
Sin perjuicio de lo manifestado hasta aqu y considerando especialmente que Juan
Manuel Ferraro, en su carcter de Capitn del Ejercito, reconoci en una actuacin labrada en sede militar que
envi el correo en cuestin en oportunidad de desempearse como Oficial de Servicio en el Regimiento de
Infantera 1 APatricios@, desde una computadora perteneciente a dicha unidad militar (ver oficio de fojas 242/243),
los suscriptos entienden que restara determinar si nos encontramos realmente ante una conducta aislada o puede
haber otros miembros del citado regimiento que podran haber usado esa misma cuenta de correo para estos
fines. Ello si se tiene especialmente en cuenta el tipo de mensajes que solan enviarse desde esa misma direccin
de correo electrnico.
Como ejemplo de esos mensajes puede mencionarse el que en copia obra a fojas 41,
enviado desde esa misma cuenta electrnica a AAbuelas@, a AHijos Rosario@ y a AEstela Carlotto@ con el texto:
A...les aviso zurdos...que no se van a salir con la suya, volveremos y los haremos mierda...@.
V. b) Situacin de Gonzalo Alsogaray.
En este caso, la parte pertinente del correo electrnico cuestionado -A...en la vida todo
vuelve...ya te va a tocar a vos.@- no tiene entidad amenazante suficiente para configurar el tipo descripto en el
artculo 149 bis del Cdigo Penal.
Ello en especial atencin a que el propio legislador puso en tela de juicio la seriedad de
las supuestas amenazas, extremo que qued plasmado sin ambages en el trabado intercambio de correos
electrnicos que tuvo con Gonzalo Alsogaray.
Es evidente all que Bonasso no crey en el aplomo de las palabras que lea al
responderle al imputado: Ada la cara si sos tan macho...te espero en el congreso@-del correo enviado como
respuesta el 29 de mayo de 2004 (ver fojas 183)- y desde esa ptica las expresiones de Alsogaray parecen haber
servido ms como disparadores de una confrontacin que como amenazantes en los trminos del citado artculo.
A este mensaje debe sumarse la otra respuesta, en la que el legislador le hizo saber a
Alsogaray que estaba perdiendo el tiempo tratando de amenazarlo: Asi sos tan macho da la cara...mejor que
perder el tiempo tratando de intimidarme...@ -del mensaje del 30 de mayo de 2004 (ver fojas 184)-, extremo que
viene a confirmar lo sostenido anteriormente.
Surge con claridad que estas respuestas reflejan ms el enojo que despertaron las
palabras enviadas que el temor o alarma que supuestamente provocaron.
En esta misma direccin puede agregarse que el denunciante, al incluir en el sumario el
mensaje electrnico supuestamente amenazante, slo manifest enviarlo para Asumarlo a las amenazas
anteriores@, sin aclarar, a diferencia de lo expuesto en el caso de Ferraro, que le inspiraba temor por su integridad
fsica o que turbara su espritu, al menos de alguna manera.
Por otra parte, Alsogaray sostuvo en oportunidad de efectuar su descargo que cuando
expres en el correo estudiado Aya te va a tocar a vos@ haca referencia a las consecuencias que los vaivenes de
la poltica nacional le haran padecer al legislador, extremo que tambin aparece confirmado con lo que surge del
intercambio de correos ya citado.
All, el imputado repite insultos y frases hirientes pero echa luz sobre el contenido de la

1088

Poder Judicial de la Nacin

nota electrnica supuestamente amenazante. En el correo enviado a Bonasso el 30 de mayo de 2004 aclara: A...ya
vas a ver como vas a desaparecer de la vida poltica...@.
En este caso tampoco se puede interpretar este mensaje como una amenaza, habida
cuenta de que el perjuicio all pronosticado no depende, ni aproximadamente, de alguna accin del imputado.
Es por todo ello que los suscriptos entienden que las expresiones en juego en el correo
electrnico que Alsogaray le envi a Bonasso pueden asimilarse a una diatriba cuyo contenido de crtica y
violencia se limita a una mera enunciacin de perjuicios indeterminados antes que a una amenaza con el fin de
alarmar o amedrentar en los trminos del artculo 149 bis del Cdigo Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando el tenor de los trminos utilizados por el
imputado, no puede descartarse que se le atribuya eventualmente un carcter injuriante, razn por la cual
corresponde revocar lo decidido respecto de Alsogaray y, de momento, archivar las actuaciones segn lo
dispuesto por el artculo 195, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I - CONFIRMAR el decisorio obrante a fijas 404/410 de los principales en cuanto
resolvi procesar a Juan Manuel Ferraro por el delito de amenazas agravadas y mand a trabar embargo sobre
sus bienes y dinero por la suma de tres mil pesos ($ 3.000).
II- REVOCAR la resolucin cuestionada en cuanto decidi procesar a Gonzalo Luis
Alsogaray por el delito de amenazas agravadas y mand a trabar embargo sobre sus bienes y dinero por la suma
de tres mil pesos ($ 3.000) y DISPONER el archivo de las actuaciones respecto del nombrado.
Regstrese, hgase saber al Fiscal General y remtase al juzgado de origen donde
debern realizarse las notificaciones que correspondan.@

COMPETENCIA: CONFLICTOS DE COMPETENCIA. Conflicto de competencia entre un Juez

Federal y un Tribunal Oral. JUICIO CORRECCIONAL. NULIDADES PROCESALES. Tribunal de
competencia superior.
Corresponde a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, dirimir
el conflicto de competencia entablado entre un juzgado federal y un tribunal oral tal como lo resolviera
en estos mismos actuados la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Es el requerimiento de elevacin a juicio del fiscal el que determina la base fctica del mismo,
mxime teniendo en cuenta que la intervencin de un tribunal de competencia superior no implica la
nulidad de los actos que ste declare.
Por ello, corresponde al tribunal Oral federal y no al Juzgado federal intervenir en el caso en que
si bien podra ser de competencia correccional, la intervencin del primero no produce la nulidad de los
actos por poseer una competencia superior en funcin de lo establecido por el art. 31 del C.P.P.N.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

5.4.2005

AMAZZEO, G. s/contienda negativa...@@

Causa 37.428

Reg. 239

J. 10 - S. 20.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 5 de abril de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de lo
dispuesto por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal a fs. 153 de los autos principales, que
resolvi remitir las presentes actuaciones a esta Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a
fin de que dirima la contienda negativa de competencia planteada entre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1
y el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n 10, ambos de esta Capital Federal, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 31 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El representante del Ministerio Pblico contest la vista que le fuera conferida a fs. 29,
donde expres que si bien el suceso podra ser de competencia correccional, la intervencin del Tribunal Oral no
produce la nulidad de los actos por poseer una competencia superior en funcin de lo establecido por el artculo
31 del citado cuerpo legal.

1089

Los suscriptos consideran que es el requerimiento de elevacin a juicio del fiscal el que
determina la base fctica y jurdica del mismo, mxime teniendo en cuenta que la intervencin de un Tribunal de
competencia superior no implica la nulidad de los actos que ste declare.
Atento a ello, y lo expresado por esta Sala en los autos n 31.606 caratulados
ABERNASCONI, Leonardo s/competencia@@, reg. 96, rta. el 02/03/00, es que los suscriptos entienden que
deber seguir interviniendo en las presentes actuaciones el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: DECLARAR que deber seguir interviniendo en estos
autos el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1.
Regstrese, hgase saber y devulvase al Juzgado en lo Criminal y Correccional
Federal n 10 para su posterior envo al Tribunal mencionado, sirviendo el presente de muy atenta nota.@

COMPETENCIA: CONEXIDAD OBJETIVA. Procedencia de la acumulacin por comunidad

probatoria entre dos hechos punibles independientes.
La comunidad probatoria existente entre las lesiones provocadas a un peatn y el accidente
ferroviario - interrupcin del trfico- provocadas por un mismo conductor de motocicleta sea que se trate
de un concurso real o ideal deben ser investigadas por la justicia federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

6.4.2005

AMARTINEZ, JUAN C. S/COMPETENCIA@@

Causa 22.283

Reg. 23.538

J. 12 - S. 24.

COMPETENCIA: SECUESTRO EXTORSIVO. Hechos con estricta motivacin particular.

Si bien en las causas en las que e investiga la comisin de alguno de los delitos previstos en el
art. 3, inciso 5, de la Ley 48 -segn leyes 20.661 y 23.817- deben tramitarse ante la justicia de
excepcin, la competencia ordinaria surge en aquellos casos en que lo actuado revele inequvoca y
fehacientemente que los hechos tienen estricta motivacin particular y que, adems, no existe
posibilidad de que resulte afectado directa o indirectamente la seguridad del Estado Nacional o de
alguna de sus instituciones. (Fallos 318: 2127; 319:2389; 324: 911; 324:1677; y 324:2874 y C.C.C. Fed.
Sala II ALOPEZ@ del 13.6.2002; AESCOBAR@ del 7.11.2002 y AZIDAR@ del 8.1.2004).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

6.4.2005

ABELOSO, Juan R s/secuestro extorsivo@@

Causa 22.299

Reg. 23.539

J. 2 - S. 4.

NOTA: En el mismo sentido la Sala II en autos AN.N., s/secuestro extorsivo@ del 21.4.2005.

1090

Poder Judicial de la Nacin

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. EXHORTO.
Los exhortos deben diligenciarse ante el tribunal que con arreglo a sus leyes procesales tengan
competencia segn la naturaleza de la causa en que han sido librados.
En consecuencia, atendiendo a que la rogatoria del Estado extranjero solicit la declaracin de
una persona sobre un asunto patrimonial entre particulares, por sus caractersticas, no es de aquellos
que susciten la competencia federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

8.4.2005

AJUZGADO DE INSTRUCCION...@@

Causa 22.441

Reg. 23.557

J. 7 - S. 13.

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. Maniobras tendientes a simular la

cancelacin de una deuda y de incumplir la obligacin de ejecutar un crdito fiscal. PARTICIPACION
CRIMINAL. Directivos de la empresa a quien se intent beneficiar ilegalmente.
Incurre en el delito de defraudacin por administracin fraudulenta en perjuicio de la
administracin pblica, el funcionario que con la finalidad de procurar un lucro indebido y violando
deberes propios de su cargo, perjudica los intereses que le fueron confiados por el Estado en
detrimento del erario pblico.
Tal es lo que ocurre en el caso de quien por delegacin del AANSES@, tena facultades
para gestionar el cobro de saldos impagos que una empresa area mantena con la disuelta ACaja de
Subsidios Familiares para Empleados de Comercio@( -CASFEC) que en forma irregular, ya que no tena
atribuciones para ello, suscribi una nota dando cuenta de que la empresa no registraba deuda merced
a un instrumento que fue extendido dos das antes a que se efectuara un depsito ante el Banco de la
Nacin Argentina, para ser imputado al pago de saldo correspondiente a la intimacin, con el agravante
de haberse corroborado que el mencionado pago fue de $10.586, representativo tan slo de un diez por
ciento de la suma que aproximadamente se adeudaba en realidad -$110.586- y que esta ltima cifra ,
fue la que figuraba como efectivamente abonada por la empresa intimada.
De este manera, con la emisin de una nota ambigua, que desde el interior del organismo
estatal apareca avalada con una boleta de depsito bancario apcrifa, el funcionario no inici los
trmites de ejecucin fiscal, obligacin que por el mandato conferido, s debi haber cumplido y que
adems en forma paralela, se le allan el camino a la empresa beneficiada para evitar cancelar sus
cargas compensatorias o hacerlo en menor medida, todo ello en detrimento de fondos del sistema
previsional.
An cuando no pueda individualizarse quien realiz por parte de la empresa el depsito en la
cuenta corriente diez mil quinientos ochenta y para ser imputados al pago de intimacin, los funcionarios
de la empresa beneficiada no habran estado ajenos a su realizacin y menos an podran haber
desconocido que con ello se pretenda formalmente dar por cancelada una deuda que estaba an

1091

pendiente.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

12.4.2005

AD ANDREA, Luis A....@@

Causa 37.076

Reg. 270

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 12 de abril de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Estas actuaciones vienen a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de
apelacin deducidos por las defensas de Gustavo Andrs Deutsch, de Antonio Napoli -fs.20/vta.- y de Alfredo
J.Gamietea -fs. 21/2-, cada uno de ellos en contra del punto dispositivo de la resolucin de fojas 1/19, en los que
respectivamente se resuelve la situacin procesal de sus pupilos.
El juez de grado dispuso mantener el procesamiento de Gamietea, como autor
penalmente responsable del delito de defraudacin por administracin infiel en perjuicio de la Administracin
Pblica, en relacin a la maniobra vinculada con la empresa ALAPA S.A.@, tanto como el embargo oportunamente
trabado (arts. 174 inc. 5, 173 inc. 7 del C.P. y art. 518 C.P.P.N) -pto.dispositivo I)-.
Asimismo, orden cautelar, sin prisin preventiva a
Deustch y a Napoli,
respectivamente en los dispositivos II) y III), por considerarlos partcipes necesarios de defraudacin por
administracin infiel en perjuicio de la Administracin Pblica, en orden al hecho vinculado con ALAPA S.A.@, y
dispuso trabar embargo sobre los bienes de cada uno de ellos, hasta cubrir la suma de pesos doscientos diez mil
($210.000).
II- El sustrato fctico respecto del cual trasuntan las apelaciones deducidas en
autos se vincula con la conducta desplegada por Alfredo Gamietea, como funcionario de la
AAdministracin de la Liquidacin de las ex Cajas de Subsidios y Asignaciones Familiares@@ -A.L.E.C.-, con
la participacin necesaria de integrantes de la firma ALneas Areas Privadas Argentinas S.A.@@, a saber:
Gustavo Deutsch y Antonio Napoli.
Es que el primero de los nombrados, con la finalidad de procurar un lucro indebido y
violando deberes propios de su cargo, habra perjudicado intereses que le fueron confiados por el Estado en
detrimento del erario pblico.
Por delegacin del AANSES@, tena facultades para gestionar el cobro de saldos
impagos que la empresa area mantena con la disuelta ACaja de Subsidios Familiares para Empleados de
Comercio@ -CASFEC- al 31/12/91.
Ahora bien, en forma irregular, ya que no tena atribuciones para ello -conf.
Res.N 523/93 y 1189/93, suscribi una nota dando cuenta de que la empresa area no registraba deuda por
Resolucin 16124/85 y por perodos posteriores al 31/12/91 (constancia fs. 186 del 27/3/96). Dicho
instrumento fue extendido dos das antes a que se efectuara un depsito ante el Banco de la Nacin
Argentina- Cta.Cte. 2359/95-CASFEC-, para ser imputado al pago de saldo correspondiente a intimacin
Res.754/95 (vide fs. 277).
Lo expuesto, con el agravante de haberse corroborado que el mencionado pago fue de
$10.586, representativo tan slo de un diez por ciento de la suma que aproximadamente se adeudaba en realidad
-$110.586- y que esta ltima cifra , segn una copia -en fax- encontrada en ANSES, fue la que figuraba como
efectivamente abonada por LAPA S.A.
De este manera, con la emisin de una nota ambigua, que desde el interior del
organismo estatal apareca avalada con una boleta de depsito bancario apcrifa, Gamietea no inici los
trmites de ejecucin fiscal, obligacin que por el mandato conferido, s debi haber cumplido.
En forma paralela, a ALAPA S.A.@ se le allan el camino para evitar cancelar sus
cargas compensatorias o hacerlo en menor medida, todo ello en detrimento de fondos del sistema previsional.
Los extremos desarrollados por el juez de la causa en punto a la imputacin que pesa
en contra de Alfredo Gamietea , y en relacin a la maniobra relacionada con la empresa ALAPA S.A.@, fueron
adecuadamente evaluados por esta Sala el 4 de abril del 2002 (Reg.n266) al convalidarse el procesamiento del
encartado, en orden a la conducta por la haba sido indagado.
Es por ello que, ante la falta de incorporacin de nuevos elementos que de algn modo
permitan vislumbrar la posibilidad de una interpretacin dismil a la realizada, y entendiendo que los habidos en
las actuaciones son suficientes para homologar el temperamento dispuesto en la resolucin citada, ha de
confirmarse el dispositivo I) en todo cuanto decide y ha sido materia de apelacin.
III- De otra parte, tambin se cautel al Presidente de ALAPA S.A.@- Andrs Deutsch- y a
quien para entonces se desempeaba como Jefe de Personal -Antonio Napoli- como partcipes necesarios en el
hecho investigado.
Se ponder que la empresa habra resultado la principal beneficiaria al concretarse la
maniobra. Del mismo modo, se tuvo en cuenta la posicin jerrquica que los incusados ocupaban dentro de la
organizacin empresarial tanto como la funcin que desempeaban dentro de la firma.
As, es el propio Gamietea quien, sin individualizar a persona alguna, declara que una
A carta de pago@ como la referida supra se entregaba A...a solicitud de los empresarios registrados...@, poniendo en

1092

Poder Judicial de la Nacin

evidencia que representantes de ALAPA S.A.@, a pesar de conocer que al 1/2/96 mantenan conceptos impagos
para con la Aex-Casfec@, habran requerido una certificacin que dejara a salvo que A...de acuerdo con la
informacin registrada en su cuenta corriente y con documentacin aportada por Uds., no mantienen deuda ... por
perodos posteriores al 31/12/91." (fs.186).
En este aspecto, debe repararse que luego de que se reconociera a favor de ALAPA@ la
procedencia de una impugnacin parcial, explcitamente se dej constancia la vigencia de dos rubros impagos.
Napoli fue quien, en nombre y representacin de la empresa, como apoderado, tom conocimiento de la
situacin.
Por ello, a pesar que el imputado pretende ante los estrados judiciales desconocer y no
recordar que pas luego de que la Administracin Pblica aceptara la impugnacin parcial referida y que fuera
realizada por el abogado de ALAPA S.A.@(conf. indag. fs.496/8), sus dichos resultan controvertidos por el doctor
Quinn, quien le habra comunicado, Acomo nivel ms alto de la empresa en todos los temas de personal@, y Acon
quien trataba habitualmente como director de la empresa@, el resultado de la negociacin y la vigencia de un
saldo impago a favor de la ex CASFEC-fs. 404/vta. y 451/2-.
Ms an, su descargo tambin pierde sustento al ser confrontado con las actas del
ANSES n 907.377 y 907.378-ver fs.174/5 vta.- las cuales, sin fijar cantidades lquidas, determinaban que LAPA
segua adeudando al 1 de febrero de 1996, -Amovilidad de empleados y honorarios mdicos@- . Al pie de las
mismas, luego de la leyenda de que Aaceptaba en un todo lo expuesto en la presente@, luce la firma del imputado,
quien las suscribi de conformidad.
Por ltimo, quien para entonces cumpla las funciones de tesorero, Abraham Davidoff,
declara que en el caso que nos ocupa recibi la orden de efectuar el pago del seor Napoli, no recordando si fue
por un acta que result de la inspeccin de CASFEC o de la boleta para efectuar el pago directamente entregada
por el Departamento de Personal, donde sta se completaba (conf. fs. 515/8).
Toca analizar el conocimiento y la eventual intervencin que pudo haberle cabido a
Gustavo Deutsch, como Presidente de la firma, en la maniobra investigada.
El nombrado invoca su falta de responsabilidad, aduciendo que varias funciones
relativas al manejo de la empresa deba inexorablemente delegarlas.
Sindica al asesor externo Quinn como el encargado del tema de las presentaciones
ante la Alec y/o ex CASFEC, actuacin cuyo alcance ha podido ser precisado a partir de la versin del citado
profesional (conf. testimonio citado fs. 451/2) y de las actas de inspeccin de ANSES citadas supra.
A una eventual falta de conocimiento respecto a la realizacin de un depsito
cancelatorio debe sealarse que Davidoff declar que a pesar de ser l mismo quien dispona cundo librar los
cheques, lo haca en cumplimiento de rdenes de la Direccin, a cargo de Gustavo Deutsch, a quien
personalmente renda cuentas de su labor en la empresa. Lo expuesto pone en evidencia acerca de la poca
probabilidad de que el imputado haya resultado ajeno a la erogacin que se efectu desde LAPA para simular
cancelar la deuda.
De igual modo, en esta nueva oportunidad que tiene la alzada para analizar la situacin
del encartado, debe ponderarse en forma adversa lo certificado a fojas 681 en punto a las constancias obrantes en
la causa n 45092/01, que tramita por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial N22, Secretaria N44,
caratulada: ALneas Areas Privadas Argentinas S.A. s/concurso preventivo@.
Se habra verificado que Deutsch fue quien solicit la apertura del concurso preventivo
de la firma.
Del estado detallado y valorado del activo y del pasivo obrante en los autos de mencin
no surgiran deudas sociales ni fiscales para con la CASFEC.
En igual direccin, el perito contador que interviene en estas actuaciones acompa a
fojas 697 una constancia extendida por LAPA, dando cuenta que la empresa no presentaba, al 31/12/96, y segn
registros contables conformados por el propio Deutsch -vide fs. 693/6-, deuda registrada con el ANSES, cuando
en rigor, segn el profesional lo explicita a fojas 699/700, la deuda estaba vigente ( A No se asent la deuda de
ninguna manera porque de lo contrario debera haber estado consignado este extremo, en forma detallada en los
mencionados estados, tal como lo estipulan las normas contables@).
En suma, las constancias sealadas precedentemente alcanzan para demostrar,
con el grado de probabilidad requerido para esta etapa de la investigacin, que an cuando no pueda
individualizarse quien realiz por parte de LAPA S.A. el depsito en la cuenta corriente n 2359/95 CASFEC- de pesos diez mil quinientos ochenta y seis con cuarenta y siete centavos ($10.586,47) para ser
imputados al pago de intimacin Res.754/95, los encartados no habran estado ajenos a su realizacin y
menos an podran haber desconocido que con ello se pretenda formalmente dar por cancelada una
deuda que estaba an pendiente.
En tanto, frente a las situaciones ante analizadas corresponde recomendar al Instructor
la aceleracin del trmite a los fines de no desnaturalizar el proceso.
Por las razones expuestas en los prrafos que anteceden el Tribunal RESUELVE: I)
CONFIRMAR el punto dispositivo I) del interlocutorio que en fotocopias luce a fojas 1/19 en cuanto mantiene el
procesamiento, sin prisin preventiva de Alfredo Jorge Gamietea, por considerarlo autor del delito de defraudacin
por administracin fraudulenta en perjuicio de la Administracin Pblica, en relacin a los hechos vinculados con
la empresa ALAPA S.A.@ (arts 45 y174 inc. 5 en funcin del art. 173 inc. 7 del C.P. y 306 del C.P.P.N.).
II- CONFIRMAR los dispositivos II) y III) de la resolucin apelada en cuanto disponen
los procesamientos, sin prisin preventiva, de Gustavo Andrs Deutsch y de Antonio Napoli respectivamente, por
encontrarlos penalmente responsables del delito de defraudacin por administracin fraudulenta en perjuicio de la
Administracin Pblica, en grado de partcipes necesarios, en relacin a los hechos vinculados con la empresa
ALAPA S.A.@, mandando a trabar embargo sobre los bienes de cada uno de ellos, hasta cubrir la suma de pesos

1093

doscientos diez mil ($210.000). (arts. 45, 174 inc. 5 en funcin del 173 inc.7 del C.P. y arts. 306 y 518 del
C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase para que se cumpla
con las restantes notificaciones. Sirva la presente de atenta nota de envo. @

DEFRAUDACION: ESTAFA. ARDID. El silencio como ardid. Simulacin de la vigencia de una

relacin contractual extinguida. Cobro de haberes previsionales de una persona fallecida.
PARTICIPACION CRIMINAL. Participacin en los hechos de los dos apoderados. CODOMINIO DEL
HECHO.
No se advierte en la extraccin ilegal de fondos previsionales de la cuenta de una beneficiaria
fallecida la existencia de un ardid conformado por la omisin de informar -silencio- sobre el cese del
mandato por el fallecimiento de la mandante, pero s un aprovechamiento indebido de la situacin
jurdica preexistente en que se simul la vigencia de un vnculo contractual extinguido -calidad simulada
de mandatario- para engaar a la ANSeS y continuar percibiendo los haberes que no debieron liquidarse
a travs del banco pagador. En tal sentido, la calidad simulada se trata Ade una atribucin actualmente
falsa, que puede obedecer a una simulacin total (invocar un cargo que no se tiene) o a la invocacin de
una calidad que se ha tenido, pero que ya no se tiene, o que se va a tener pero que todava no se
posee@ (Creus, Carlos, ADerecho Penal-Parte especial-@@, Tomo I, pag. 496, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1988).
Desde ese punto de vista, todos los perodos abonados que ingresaron a la caja de ahorro
constituyen el resultado que consum aquella maniobra ardidosa. Es indistinto que slo se hayan
acreditado extracciones de esa cuenta en las que particip uno solo de los dos apoderados lo que no
hace ms que confirmar el manejo conjunto que tenan sobre los fondos puesto que por su parte
actuaba como apoderada de la pensionada (ver informe de la ANSeS de fs. 185), y de ah el codominio
que puede atriburseles -con el grado de certeza que exige esta etapa procesal- de la estafa provocada.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

14.5.2005

AWOLOSZYN, Esteban y otra s/procesamiento@@

Causa 22.093

Reg. 23.571

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 14 de abril de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Jorge Omar Andrs contra la resolucin de fs. 1/12 mediante
la que el Sr. Juez a quo decret el procesamiento de Marta Yolanda Sosa Cesar y de Esteban Woloszyn por
considerarlos coautores de cincuenta y siete hechos constitutivos del delito de defraudacin contra la
administracin pblica en concurso real, y trab embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cuarenta mil
pesos -$ 40.000- (artculos 174, inciso 5, en funcin del 172, 45 y 55 del Cdigo Penal).
II- Se imputa a los encausados haber percibido ilegtimamente entre octubre de 1998 y
abril de 2000 los beneficios de pensin y jubilatorio -n 16-5- 0017547-0 y n 01-0-0121521-0, respectivamentecorrespondientes a Celia Beatriz Adami luego de su fallecimiento. El beneficio jubilatorio era cobrado Apor
ventanilla@ a travs de la Sucursal Barracas del Lloyds TSB Bank PLC, mientras que la pensin era depositada en
una caja de ahorros del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, tambin en la sucursal Barracas hasta abril del
2000, y luego pas por ventanilla como el caso anterior.
El a quo los responsabiliz por el perjuicio total -$ 27.344,06- que ha significado para el

1094

Poder Judicial de la Nacin

erario pblico, a travs de la ANSeS, la liquidacin de los dos beneficios que perciba Adami en desconocimiento
de que ya se haba producido su deceso, considerando que los imputados se valieron de su silencio acerca de
esa situacin como ardid para apoderarse de las sumas que hubiesen estado autorizados a percibir como
apoderados y autorizados al cobro de la nombrada.
La defensa cuestion la medida dictada por el instructor, alegando que para que el
silencio pueda ser considerado el ardid tpico de la estafa es preciso que se haya omitido cumplir con una
obligacin de informar, la que aqu consider inexistente ya que entre las obligaciones del mandatario que
prescribe el Cdigo Civil no figura la de informar el cese del mandato por el fallecimiento del mandante.
Destaca adems que existe una importante orfandad probatoria en esta causa respecto
de la participacin de los imputados en el apoderamiento de los fondos pblicos involucrados, puesto que el
peritaje caligrfico practicado descart que les pertenecieran las firmas obrantes en los recibos de pago
comprometidos.
III- A juicio del Tribunal, este ltimo argumento impide que -de momento- se pueda
considerar acreditada la participacin de los encausados en la percepcin indebida de los beneficios jubilatorios
que fueron cobrados por ventanilla en la sucursal Barracas del Lloyds Bank y la de los beneficios de pensin
cobrados de la misma manera en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el estudio caligrfico de fs. 259/65 indic que ni Sosa Cesar ni Wolozyn han
rubricado las boletas de percepcin del beneficio jubilatorio n 01-0-0121521-0 correspondientes a los perodos
comprendidos entre el mes de noviembre de 1998 y el de marzo de 2001, ni las correspondientes al beneficio de
pensin n 16-5-0017547-0 comprendidas entre el mes de septiembre del 2000 y el de marzo de 2001.
Es distinta la situacin del beneficio de pensin n 16-5-0017547-0 mientras fue
depositado en una caja de ahorros en la sucursal Barracas del Banco Ciudad, respecto del cual a esta altura
existen suficientes elementos para procesar a los imputados.
En este caso, se encuentra suficientemente acreditado que los fondos han sido
depositados por el banco en la cuenta n 13.675/6 registrada a nombre de la fallecida Adami y Woloszyn, de
donde eran extrados integramente poco despus de ser acreditados (conf. nota 2895 del Banco Ciudad de
Buenos Aires agregada a fs. 24, resmenes de cuenta obrantes a fs. 25/59, boletas de extraccin
correspondientes a los perodos 10, 11 y 12 de 1998 y 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, y 12 de 1999, y tickets -taln
para el banco- de los perodos 1, 2, y 4 de 2000).
A diferencia de lo que entendi el magistrado instructor, el Tribunal no advierte la
existencia de un ardid conformado por la omisin de informar -silencio- sobre el cese del mandato por el
fallecimiento de la mandante, pero s un aprovechamiento indebido de la situacin jurdica preexistente en que se
simul la vigencia de un vnculo contractual extinguido -calidad simulada de mandatario- para engaar a la ANSeS
y continuar percibiendo los haberes que no debieron liquidarse a travs del banco pagador. En tal sentido, la
calidad simulada se trata Ade una atribucin actualmente falsa, que puede obedecer a una simulacion total
(invocar un cargo que no se tiene) o a la invocacin de una calidad que se ha tenido, pero que ya no se tiene, o
que se va a tener pero que todava no se posee@ (Creus, Carlos, ADerecho Penal-Parte especial-@, Tomo I, pag.
496, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).
Desde ese punto de vista, todos los perodos abonados que ingresaron a la caja de
ahorro constituyen el resultado que consum aquella maniobra ardidosa. Es indistinto que slo se hayan
acreditado extracciones de esa cuenta en las que particip Woloszyn, lo que no hace ms que confirmar el
manejo conjunto que tenan sobre los fondos puesto que Sosa Cesar por su parte actuaba como apoderada de la
pensionada (ver informe de la ANSeS de fs. 185), y de ah el codominio que puede atriburseles -con el grado de
certeza que exige esta etapa procesal- de la estafa provocada.
En definitiva, corresponde confirmar parcialmente la resolucin recurrida, que pasar a
abarcar nicamente los cobros del beneficio de pensin realizados a travs de la caja de ahorro n 13.675/6 (18
hechos correspondientes a las extracciones efectuadas), y declarar la falta de merito respecto de la totalidad de
los hechos remanentes.
IV- Por ltimo, el embargo que se trab a los encausados resulta excesivo y
corresponde ser reducido.
En efecto, ponderando la variacin en la plataforma fctica por la cual se responsabiliza
a los encausados, que son asistidos por un defensor particular, que el delito en cuestin no posee pena de multa,
y que en autos no acta parte querellante ni actor civil, el Tribunal estima suficiente la suma de diez mil pesos $10.000- para satisfacer las exigencias del artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR PARCIALMENTE los puntos I y III de la resolucin que luce a fs. 1/12
de este legajo mediante los cuales el Sr. Juez a quo decret los procesamientos sin prisin preventiva de Esteban
Woloszyn y de Marta Yolanda Sosa Cesar, MODIFICANDO el alcance de la medida cautelar dispuesta por la de
defraudacin en perjuicio de la administracin pblica reiterada en dieciocho oportunidades, que concurren
realmente entre s (artculo 55 del Cdigo Penal, y artculos 306 y 310 del Cdigo Procesal Penal).
II- REDUCIR los montos de embargo dispuestos en los puntos II y IV, y en
consecuencia fijarlos en la suma de diez mil pesos -$10.000- (artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
III- DECLARAR la FALTA de MERITO respecto de la totalidad de los hechos
remanentes (artculo 309 del ordenamiento procesal).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y remtase a la anterior instancia donde
debern realizarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

1095

DENUNCIA: DENUNCIANTE DE IDENTIDAD RESERVADA. Falta de ratificacin de la denuncia.

Improcedencia del archivo. PRUEBA. PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonio de la que surge la comisin
de otro hecho punible distinto.
La inasistencia del denunciante no es ninguna de las causales previstas en el art. 195 del
C.P.P.N. que habiliten el archivo de las actuaciones. (Ver C.C.C. Fed. Sala I ALIZONDO@ del 9.12.99.
As, si se advierte que en la declaracin testimonial se ha mencionado expresamente tanto el
modo de ejecucin de los hechos por los que se pretende dirigir la presunta imputacin como las
circunstancias de lugar en que se habran perpetrado los hechos se han cumplido los requisitos
previstos en el art. 176 del C.P.P.N.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

26.4.2005

AN.N. s/infrac. Ley 23.737"

Causa 22.520

Reg. 23.599

J. 5 - S. 9.

DESOBEDIENCIA: FALSO TESTIMONIO. Testigo que se niega a declarar. Diferencia entre ambas
hiptesis.
La conducta de quien se niega a prestar declaracin testimonial se encuentra descripta por el
tipo penal contenido en el art. 243, figura que se ver desplazada por la del art. 275 siempre que
mediare declaracin.
En tal sentido, cabe sealar que la ley castiga la abstencin de declarar o de prestar la
exposicin requerida , lo que, Ano se identifica con la falsedad testimonial, porque no supone que el
testigo miente callando la verdad, sino que se niega a declarar; no se trata pues, de falsedad por
reticencia, sino de incumplimiento del deber de declarar (Conf. Soler, Sebastn, ADerecho Penal
Argentini@@, Tomo V,Editorial Tea, Bs. As. 1996, pag.157).
As pues, el falso testimonio por reticencia del art. 275 del ordenamiento de fondo se diferencia
del art. 243 en tanto y en cuanto la negativa de declarar no puede engaar al juez acerca del contenido
de la declaracin, mientras que la reticencia es una forma de engao.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

19.4.2005

ANUEZ, Alejandro s/procesamiento@@

Causa 37.557

Reg. 310

J. 2 - S. 4.

1096

Poder Judicial de la Nacin

ESTUPEFACIENTES: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL.
CONSTITUCION NACIONAL.
Transcurrido cerca de una dcada desde que este tribunal dict el fallo ARIVERO@ del 21.9.94,
en que se sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descripto en el segundo prrafo del artculo
14 de la ley 23.737 de modo tal que no violente lo dispuesto en la primera parte del art. 19 de la
Constitucin Nacional, a travs de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el sujeto tuvo el
estupefacientes a fin de verificar si es posible afirmar que esta actividad trascendi su mbito de reserva
al afectar el bien jurdico protegido por aquella norma. Slo razones de economa procesal conducen a
sujetarse a la doctrina de los precedentes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de
la totalidad de las Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal sin perjuicio de sealar que a esta
altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalizacin de los consumidores de drogas
ilegales en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva , como a la incidencia
en la cadena de trfico de esas sustancias, argumentos con la que se ha pretendido apuntalar la
dudosa legitimacin de ese aspecto de la Ley 23.737.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

14.4.2005

ACASABUONO, Leonardo F. s/sobreseimiento@@

Causa 22.356

Reg. 23.569

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

Buenos Aires, 14 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 48/vta. del principal por el Sr. Agente Fiscal, Dr. Paulo Starc, contra la
resolucin que dispone el sobreseimiento de Leandro Pablo Casabuono en orden al hecho que le fue imputado.
II- Que el planteo de nulidad apuntado por el Seor Fiscal General en oportunidad de
presentar el memorial de fs. 26/7, alegando que el sobreseimiento decretado no se encontraba debidamente
fundamentado, recibir adecuada respuesta por parte del Tribunal en el marco general del recurso interpuesto.
III- Que ha transcurrido ya cerca de una dcada desde que este Tribunal dict el
fallo ARivero@@ ( causa n 9.584, reg. 11.238 del 21/09/94), en el que se sostuvo la necesidad de interpretar el
tipo penal descripto en el segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737 de modo tal que no violente lo
dispuesto en la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, a travs del examen de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el sujeto tuvo el estupefaciente a fin de verificar si es
posible afirmar que esta actividad trascendi su mbito de reserva al afectar el bien jurdico protegido por
aquella norma: la salud pblica.
Que este criterio fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por la
totalidad de las Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal (ver autos R.286.XXXI ARivero, Diego Javier
s/infr. Ley 23.737", D.146.XXXI ADi Patro, Sergio Marcelo y otro s/infr. ley 23.737 y C.173.XXXI ACaporale, Susana
y otros s/infr. ley 23.737" - Fallos 318:2105-, todos resueltos el 24-10-95; y Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala I causa n 402 AEcahide@ reg. 466 del 8-5-95, Sala II causa n 410 AMedina@ reg.462 del 13-6-95, Sala III
causa n 418 ASilvera, Silvia@ reg. 66/95, y Sala IV causa n 167 ACejas@ reg. 309 del 18-5-95).
Slo razones de economa procesal conducen a los suscriptos a sujetarse a la
doctrina de los precedentes citados anteriormente, sin perjuicio de sealar que a esta altura ya resulta
evidente la manifiesta inutilidad de la penalizacin de los consumidores de drogas ilegales, en lo que se
refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como a la incidencia en la cadena de trfico
de esas sustancias, argumentos con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto
de la Ley 23.737.
IV- Por ltimo, el Tribunal advierte un error de foliaturas en los autos principales a partir
de fs. 46, en que deber ser subsanado devueltas que sean las presentes la anterior instancia.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR al planteo de nulidad interpuesto a fs. 26/7.
II) REVOCAR la resolucin que luce a fs. 46/vta. en cuanto dispone el sobreseimiento
de Leonardo Pablo Casaboune, debindose proseguir con la investigacin.

1097

III) ORDENAR que se cumpla con lo dispuesto en el punto IV.

Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y develvase a la instancia anterior,
donde debers practicarse las dems notificaciones a que hubiera lugar. @

EXCARCELACION:

CONSTITUCION NACIONAL. Art. 319 del C.P.P.N.

Riesgo procesal como

fundamento de la prision preventiva. PRISION PREVENTIVA.

Es nula la resolucin que deniega la excarcelacin fundada exclusivamente en las pautas contenidas en
el art. 319 del Cdigo Procesal Penal, que soslaya los principios fundamentales que establece la ley procesal,
tanto como que ella es, lisa y llanamente, derecho constitucional reglamentado. Solo as se explica que haga caso
omiso del art. 2 del de ese mismo cuerpo legal que fija la pauta de interpretacin de las disposiciones que coarten
la libertad y del art. 280 con su prohibicin de que la libertad personal sea restringida mas all de Alos lmites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad real y la aplicacin de la ley@.
Tales principios y pautas hermeneuticas ponen en cabeza del juez, primero, la obligacin de asegurarse
de que la privacin de la libertad sea el ltimo recurso para garantizar la accin de la justicia (evitar la fuga del
imputado o que entorpezca las investigaciones) y, segundo, de fundamentar suficientemente la decisin de
encarcelamiento anticipado.
Pues si bien se exige la motivacin de todas las resoluciones (art. 123 del C.P.P.), como derivacin del
principio constitucional de publicidad de los actos de gobierno, en especial, toda medida cuyo efecto sea una
restriccin de la libertad debe ser producto de un anlisis integral de las circunstancias apuntadas que el
magistrado esta obligado a exteriorizar.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.4.2005

AIncid. de...PAEZ, Gustavo E.@@

Causa 37.788

Reg. 345

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver fallo completo.

ABueos Aires, 29 de Abril de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I)
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el Dr. Belisario Otao Moreno contra el auto, obrante a fs.
, que deniega la exencin
de prisin que solicitara en favor de, entre otras personas, Gustavo Pez (v. fs. ). Dada la preexistencia de una
solicitud similar respecto de la misma persona y que sufriera igual suerte, dicha apelacin ser declarada
tcitamente desistida, por lo que el Tribunal se avocar al planteo mencionado en primer trmino.
Penal (v. fs. 218/222).
La resolucin en crisis explica en tres prrafos la solucin a adoptar. Para su mejor
estudio conviene la transcripcin:
AEn efecto, atendiendo a la calificacin formulada en esta incidencia de la conducta de
los nombrados, en los trminos del art. 316, segundo prrafo del C.P.P., obsta conceder el beneficio de marras,
toda vez que el monto de la pena previsto para los tipos penales que abrazan su accionar, no lo permite.As, de la naturaleza de los ilcitos endilgados a los mencionados, la pena que
establecen los arts. 89, 141, 149 ter, inc. 2 a), 164, 184, inc. 1, 209, 211, 212, 238, inc. 2 y 4, 255 y 277, inc. 3
d)en funcin del inc. 1 b) del Cdigo Penal, adems de superar el mximo previsto en el rito, el mnimo fijado no
tolera suponer una conducta de ejecucin condicional, conforme lo normado por el art. 26 y ccdtes. del C.P.P.Por ltimo, tambin se torna inaplicable el beneficio solicitado a la luz de lo precipitado
en el art. 319 del cdigo de rito, ya que entiendo adecuado inferir, atento a la amenaza penal que sobre ellos se
cierne, que intentarn eludir el accionar de la justicia o entorpecer la investigacin, por lo que deviene ajustado
resolver en el sentido de adelantado.-@
Estas formulas rindieron para abordar la situacin de treinta siete personas, sin ningn
distingo y en la misma pieza procesal. A tal punto fue as, que el Sr. juez instructor expresamente asent que era
innecesario contar con los antecedentes de cada uno de ellos, atento a las conductas y a las figuras penales
involucradas -idnticas en todos los casos-.
II)

1098

El letrado bas los motivos del

Poder Judicial de la Nacin

Est en juego la libertad de casi cuatro decenas de individuos durante el transcurso del
proceso que se les sigue. Hasta ahora la magistratura les ha dicho que sobre todos pesa la misma imputacin y
que, con ello, bastaba eventualmente para ordenar su encierro.
El resolutorio en crisis ignora los principios fundamentales que trasuntan el
articulado de la ley procesal, tanto como que ella es, lisa y llanamente, derecho constitucional
reglamentado. Slo as se explica que haga caso omiso del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, que fija la pauta de interpretacin de las disposiciones que coarten la libertad, y del articulo 280
del mismo cuerpo, con su prohibicin de que la libertad personal sea restringida ms all de Alos lmites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley@@.
Tales principios y pautas hermenuticas ponen en cabeza del juez, primero, la
obligacin de asegurarse de que la privacin de la libertad sea el ltimo recurso para garantizar la accin
de la justicia (evitar la fuga del imputado o que entorpezca las investigaciones) y, segundo, de fundamentar
suficientemente la decisin de encarcelamiento anticipado.
Pues si bien se exige la motivacin de todas las resoluciones (cfg. art. 123 C.P.P.),
como derivacin del principio constitucional de publicidad de los actos de gobierno, en especial, toda
medida cuyo efecto sea una restriccin de la libertad debe ser producto de un anlisis integral de las
circunstancias ut supra apuntadas que el magistrado est obligado a exteriorizar.
En este sentido, est privada de toda validez la utilizacin de formulas vacas para
suplir tal exigencia as como recurrir el simple clculo aritmtico de los mximos y mnimos de las figuras
penales para justificar la aplicacin de este tipo de medidas coercitivas.
Vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha concebido como una
violacin al derecho a la igualdad (art. 16 C.N.) la privacin del rgimen de la excarcelacin Apor la sola naturaleza
del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la accin de la justicia@ (N. 284. XXXII. ANpoli, Erika
Elizabeth y otros s/ infraccin art. 139 bis del C.P.@, rta. 22/12/98). En ese mismo precedente, el Tribunal trajo en
su apoyo la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que estimaba violatoria del principio de
igualdad una excepcin que despojaba a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental por la
sola naturaleza del delito imputado en su contra (cfg. Caso ASurez Rosero@ rta. 12/11/97).
De all que carezca de respaldo constitucional la interpretacin del artculo 316 del
digesto ritual como una presuncin de iuris et de iure. Entindase, lo cuestionable no es la norma en s, como
aduce el apelante, sino su interpretacin.
Tampoco, como se adelant, vale de nada afirmar que el beneficio es
inaplicable a la luz del art. 319 del cdigo de rito, exclusivamente por la amenaza de pena, pues implica otorgar un
contenido ficticio y meramente formal a ese precepto, cuya finalidad es justamente que la denegatoria venga
precedida de un examen que acredite el temor de que el imputado Aintentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer las investigaciones@. En este caso, siquiera hay remisin a constancias actuariales que puedan ser
entendidas como un antecedente de la decisin.
El Sr. juez instructor debiera haber valorado cada una de las solicitudes bajo
estos parmetros y justificado, en cada caso puntual y merced a elementos objetivos (vgr. condiciones personales,
anteriores rebeldas,...), si exista el riesgo que excepcionalmente lo habilita a adoptar una medida como la
estudiada. No lo hizo, deber hacerlo de ac en adelante.
En consecuencia, debido a los vicios apuntados, el Tribunal RESUELVE:
I) Declarar tcitamente desistida la apelacin interpuesta a fs. 9/10.
II) Declarar la NULIDAD del auto obrante a fs. 6/7 del presente incidente (cfg.
art. 166 y ccdtes. C.P.P.), debiendo el Sr. juez de grado proceder de acuerdo a lo ordenado en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase para que se
cumpla con las restantes notificaciones.Sirva la presente de atenta nota de envo.- @

EXCARCELACION:

CONSTITUCION

NACIONAL.

Art.

319

del

C.P.P.N.

TRATADOS

INTERNACIONALES. PRISION PREVENTIVA. Prisin preventiva fundada en la magnitud de la pena conminada.

Es doctrina

de esta Sala que el artculo 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe

interpretarse tamizado por las reglas del artculo 316 del mismo ordenamiento.
Siendo ello as, el Tribunal rechaza el planteo de inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la
soltura anticipada fundada en la escala penal del delito que prima facie se les enrostra a los imputados, (infraccin
a la ley 23.737 inciso Ac@, con el agravante dispuesto en el art. 11 inc. Ac@) desde que las disposiciones cuya
inconstitucionalidad se solicita no encuentran en el anticipo de pena su fundamento, sino que tienden a la efectiva
realizacin del proceso penal a travs de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho

1099

imputado, estableciendo pautas valorativas positivas cuya ausencia conforman el criterio excepcional obstativo a
la libertad durante el proceso (ver en similar sentido, ( C.S.J.N. Fallos 321:3630, Considerando 8).
En ese marco, debe sealarse que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la
consideracin de la magnitud de la pena en expectativa como pauta de evaluacin del encierro preventivo (Conf.
Informe del 11/3/97 de la citada Comisin), criterio que esta Sala adoptara en varios precedentes ( ver causa n
18.044 AMenem@@, rta. el 11/9/01, reg. n 18.993; y causa n 20.929 AGualco@@, rta. el 15/1/04, reg. n 21.959 y
sus citas), toda vez que los pronunciamientos del organismo internacional han sido evaluados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin como gua para la interpretacin de los Pactos Internacionales incorporados a
nuestra Constitucin Nacional (Fallos 319:1840).
Siguiendo tal lnea de pensamiento, la contradiccin alegada respecto de nuestra Constitucin Nacional
no resulta tal, y teniendo en cuenta los hechos imputados, es que corresponde rechazar el planteo articulado.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

12.4.2005

AMANEIRO, Juan M. y otros s/procesamiento@@

Causa 22.216

Reg. 23.565

J. 3 - S. 5.

NOTA I: Ver fallo completo y sumarios relacionados.

NOTA II: Respecto de las normas sobre excarcelacin del rgimen procesal anterior (Ley 2372) ver lo

resuelto en el mismo sentido por la Sala II en autos AREI@ del 26.4.2005.

ABuenos Aires, 12 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I - Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal
en virtud de los recursos de apelacin interpuestos por el Dr. Martn Nosa, letrado defensor de Yamil
Alejandro Szumik a fs. 123/4; por el Dr. Lisandro Yofre, defensor de Martn Poiron Camors a fs. 125; por
el Dr. Horacio Hugo Rivero, defensor de Mirna Grisel Heredia y de Julieta Noelia Bentez, a fs. 126/38;
por el Dr. Gustavo Kollmann, defensor oficial de Fabio Flores, Juan Manuel Maneiro, Juan Jos
Weyland, Sofa Galli Surez del Solar y Mara Ximena Krieger a fs. 139/40, por Pablo Emanuel Brouwer
de Koning a fs. 3716 vta. del ppal.; por el Dr. Riony Pablo Vedia, defensor de Jorge Osvaldo Silva, a fs.
141 y vta. y por los Dres. Juan Pablo Alonso y Pablo Daniel Rouvier, defensores de Juan Augusto
Cmpora, a fs. 143/6, contra la resolucin obrante a fs. 1/115 mediante la cual se dispuso el
procesamiento con prisin preventiva de los nombrados, en orden al delito previsto por el artculo 5 inc.
Ac@ de la ley 23.737, en algunos casos con el agravante del artculo 11 inc. Ac@ de la misma ley y otros
concurriendo con el artculo 204 quter del Cdigo Penal, con la salvedad de que el procesamiento de
Sofa Galli Surez del Solar y Mara Ximena Krieger es sin prisin preventiva.
II - Radicadas las actuaciones ante esta Alzada, el Dr. Lisandro Yofre present
memorial a fs. 199/202 solicitando la revocacin del decisorio en crisis o en su defecto se modifique la
calificacin legal impuesta a su pupilo por la de partcipe secundario.
A fs. 203/5 el mencionado profesional disinti con el grado de participacin
otorgado a su defendido y solicit el encuadre de la informacin aportada por Poiron Camors dentro de
las previsiones del art. 29 ter de la ley 23.737.
El escrito un supra sealado, ha sido reservado conforme fuera solicitado por
el Dr. Yofre.
Por su parte, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Gustavo Kollmann, hizo lo propio a fs.
206/232 solicitando se revoque la resolucin cuestionada, y se dicte un auto de falta de mrito o el
sobreseimiento de todos sus defendidos o en su defecto modificar la conducta que se les endilga, por la
prevista en el art. 29 bis, de la ley 23.737, en concurso real con la prevista y reprimida en el artculo 14,
segunda parte, de la misma ley, disponiendo la inmediata libertad de los que se encuentran privados de
ella.
A su turno, el Dr. Vedia en su presentacin de fs. 233/9 plante la nulidad del
requerimiento Fiscal por entender que el representante de la vindicta pblica se remiti a lo ya
dictaminado, considerando que la accin penal en la causa ya se encontraba impulsada, incumpliendo,
en consecuencia, las previsiones del artculo 188 del cdigo de forma.
Asimismo, el Dr. Vedia plante la inconstitucionalidad de la prisin preventiva
impuesta a su defendido por no existir a su respecto ninguno de los supuestos reglados por el artculo
312 del Cdigo Procesal Penal.

1100

Poder Judicial de la Nacin

Asimismo, el Dr. Martn Nosa en su presentacin de fs. 197/8 argument que

su defendido Yamil Szumik sera un consumidor de xtasis, mas no una persona que se dedicara a la
venta de estupefacientes.
Del mismo modo y en oportunidad de efectuarse la audiencia oral solicitada, la
defensa de Juan Augusto Cmpora requiri que se modificara su grado de participacin en los hechos y
se revocara la prisin preventiva del nombrado, en orden a las argumentaciones all vertidas.
Por su parte, el Dr. Ral Eduardo Gallardo, expres agravios a fs. 240/50
solicitando se revoque el procesamiento recurrido, por no existir mrito suficiente para endilgarle a
Julieta Bentez el delito tipificado en el inc. Ac@ de la ley 23.737.
Plante adems, la nulidad del requerimiento fiscal de instruccin y la
inconstitucionalidad de la prisin preventiva impuesta a su ahijada procesal.
Por ltimo, los Dres. Juan Jos Ords y Carlos Mara Damel, expresaron
agravios a fs. 251/4, solicitando se revoque el procesamiento con prisin preventiva dictado y se decrete
el sobreseimiento de su pupila o en subsidio se modifique la calificacin legal adoptada por la del delito
de confabulacin (artculo 29 bis de la ley 23.737).
Considera forzada la interpretacin del artculo 312 del ritual, la inclusin del art.
5 inc. Ac@ de la ley 23.737, y la falta de aplicacin del artculo 44 ltimo prrafo del Cdigo Penal, dejando
planteada la inconstitucionalidad de cualquier resolucin que no lleve a dictar el inmediato
sobreseimiento de su defendida.
II - En primer lugar y previo a analizar la situacin procesal de los imputados,
los suscriptos darn tratamiento a los planteos previos efectuados por los letrados defensores en sus
presentaciones.
En relacin a la nulidad impetrada respecto del requerimiento Fiscal de
instruccin, este Tribunal reiteradamente ha sostenido que instada la accin respecto del hecho, la
persecucin penal que extienda el Juez respecto a personas distintas de las mencionadas en el
requerimiento fiscal de instruccin, no es violatoria del principio Ane procedat iudex ex officio@, pues,
como bien seala Maier, A en nuestro sistema el juez es libre para introducir al proceso a cualquier
persona que entienda relacionada como partcipe en el hecho, sin necesidad de excitacin extraa...@
(conf. causa n 14.847 ALpez@, rta. el 24/12/98, reg. 16.014 y sus citas).
En consecuencia, tratndose en el caso de autos de una derivacin propia de la
investigacin, a travs de las tareas de prevencin efectuadas, no es necesario formular un nuevo
requerimiento de instruccin, en relacin a cada uno de los imputados que se van incorporando a la
causa, en virtud de lo cual la nulidad articulada ser rechazada.
En relacin a los planteos de inconstitucionalidad efectuados por los Dres.
Gallardo, Ords y Damel, en lo que hace a la prisin preventiva impuesta a sus asistidas, a la que
consideran un juicio por adelantado sobre la punibilidad, cabe recordar que es criterio de esta Sala que
el artculo 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe interpretarse tamizado por las reglas del
artculo 316 del mismo ordenamiento.
Siendo ello as, el Tribunal no comparte el criterio ensayado por los
mencionados profesionales, en virtud que, teniendo en cuenta la escala penal del delito que prima facie
se les enrostra a sus pupilas, las disposiciones cuya inconstitucionalidad se solicita no encuentran en el
anticipo de pena su fundamento, sino que tienden a la efectiva realizacin del proceso penal a travs de
presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado, estableciendo pautas
valorativas positivas cuya ausencia conforman el criterio excepcional obstativo a la libertad durante el
proceso (ver en similar sentido, C.S.J.N. Fallos 321:3630, Considerando 8).
En ese marco, debe sealarse que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos ha admitido la consideracin de la magnitud de la pena en expectativa como pauta de
evaluacin del encierro preventivo (Conf. Informe del 11/3/97 de la citada Comisin), criterio que esta
Sala adoptara en varios precedentes ( ver causa n 18.044 AMenem@, rta. el 11/9/01, reg. n 18.993; y
causa n 20.929 AGualco@, rta. el 15/1/04, reg. n 21.959 y sus citas), toda vez que los pronunciamientos
del organismo internacional han sido evaluados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como
gua para la interpretacin de los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitucin Nacional
(Fallos 319:1840).
Siguiendo tal lnea de pensamiento, la contradiccin alegada respecto de
nuestra Constitucin Nacional no resulta tal, y teniendo en cuenta los hechos imputados a Bentez y a
Heredia, es que corresponde rechazar el planteo articulado.
III - En relacin a las presentes actuaciones cabe recordar que ella se iniciara
como un desprendimiento de la causa n 9885/03 caratulada ABurgos, Csar y otros s/ infr. ley 23.737",
con motivo de la denuncia que formulara ante funcionarios policiales una persona cuya identidad fue
reservada.
En la mencionada causa se imput a Csar Burgos y a Noem Cobos la

1101

comercializacin de sustancias estupefacientes en escuelas y locales nocturnos.

Con fecha 27/11/03 se efectu el allanamiento de los domicilios de los
nombrados procedindose a su detencin, juntamente con Vctor Teodoro Rojas Santibez, quien los
proveera de las mencionadas sustancias.
Posteriormente, el 16/12/03 se decreta su procesamiento por infraccin al
artculo 5, inc. Ac@ de la ley 23.737 (fs. 606/39), el que fuera parcialmente confirmado por esta Sala con
fecha 2/3/04 (fs. 1178/9).
Durante las tareas de prevencin se procedi a la intervencin del telfono
celular n 155-159-9756, perteneciente a Rojas Santibez, comprobndose que este venda sustancias
prohibidas a un individuo apodado APancho@, quien fuera a la postre identificado como Francisco
Malenchini y que utilizaba para efectuar sus transacciones el telfono n 4833-4011.
Dispuesta la intervencin del mencionado abonado telefnico surgieron distintas
llamadas, una de las cuales permiti establecer la vinculacin existente con el abonado 4953-4262
utilizada por quien fuera identificado como Juan Jos Weyland, momento a partir del cual la
investigacin tom un nuevo curso.
En efecto, como consecuencia de la intervencin telefnica y posterior
individualizacin del nombrado se comenz a desentraar una complicada madeja en la que intervienen
distintas personas, algunas de las cuales no han podido ser identificadas hasta la fecha, que se
dedicaran tanto al comercio de sustancias prohibidas por la ley de estupefacientes (marihuana,
cocana, xtasis) como de otras no incluidas en ella (ketamina) sin la autorizacin correspondiente.
Para llevar a cabo dichas actividades, se valan de los telfonos de lnea
instalados en sus domicilios y en su mayora de celulares, los que eran cambiados frecuentemente por
otros con el fin de no ser detectados. Tambin efectuaban llamados desde distintos locutorios o
concretaban los pedidos y lugares de entrega por medio de e- mails o mediante el envo de
encomiendas.
Pudo comprobarse, adems, que las ventas las realizaban ya sea en sus
propias viviendas o empleando la modalidad Adelivery@, esto es , haciendo la entrega en el domicilio del
comprador, o en un lugar previamente convenido (determinadas esquinas, plazas, galeras) o
habitualmente en locales bailables tanto de Capital como de la Pcia. de Buenos Aires ( Pacha, Caix, Big
One, Buenos Aires News Niceto Club, New York City y Pinar de Rocha, entre otros).
Otro hecho de significativa importancia es que los imputados compraban las
sustancias que despus revendan y con la cual lucraban de acuerdo a
los encargues que realizaban sus clientes y que trataban de efectuar las entregas en el mismo da del
pedido o a ms tardar al da siguiente, de manera de no ser sorprendidos con dichos elementos en su
poder y que algunos de ellos estaban en conocimiento que podan ser objeto de escuchas telefnicas
por parte de personal policial, lo que se evidencia en el constante cambio de telfonos celulares.
Hasta aqu se ha efectuado un breve relato de los hechos que dieron inicio a la
presente causa y del modus operandi que caracterizaba el accionar de los encartados.
Adelantan los suscriptos que no habrn de coincidir con el criterio expuesto por
el Sr. Defensor Oficial, Dr. Gustavo E. Kollmann, en representacin de sus asistidos, Juan Jos
Weyland, Mara Ximena Krieger, Juan Maneiro, Pablo Emanuel Brouwer De Koning, Favio Flores y
Sofa Surez del Solar, en relacin a la orfandad probatoria de la resolucin en crisis, a la imposibilidad
de vincularlos con transacciones de la naturaleza del delito en estudio, y su pretensin de sostener el
consumo personal por parte de aquellos.
Ello as, en virtud que el Sr.Juez a quo en su resolucin de fs. 1/115 del legajo,
ha efectuado un ms que detallado examen de la causa, ha analizado todos y cada uno de los
elementos probatorios arrimados y los ha valorado en su conjunto, lo que le ha permitido fundar, con el
grado de certeza exigido en esta etapa procesal, las conductas que atribuye a los encartados.
Por otra parte, tampoco se habr de coincidir con el encuadre de las conductas
propuesto por el Sr. Defensor Oficial, en el delito de confabulacin previsto por el art. 29 bis de la ley
23.737, toda vez que del modus operandi ms arriba sealado, basado en las constancias de la causa,
surgen claramente las actividades de comercializacin de estupefacientes que realizaban los imputados,
trascendiendo la etapa de los actos meramente preparatorios.
En este sentido el Tribunal ha dicho: A... La conspiracin (confabulacin) no es
sino una etapa previa en la participacin en el delito...Los sujetos que intervienen en la conspiracin
planean la comisin de un delito, lo que va a determinar que una vez comenzada la ejecucin del
mismo, aquellos han de pasar a convertirse automticamente, en autores o partcipes del delito
principal, que absorbe la conducta de conspiracin (conf. de esta Sala, causa n 15.983, reg. 17.294
ABaez, Julio C.@ rta. 7/3/00).
Sentado esto, se efectuar a continuacin un anlisis de la situacin procesal
de cada uno de ellos.

1102

Poder Judicial de la Nacin

a) Juan Jos Weyland (a) Willy o Mosca
La investigacin llevada a cabo en autos a su respecto torna acertado el criterio
expuesto en el decisorio en crisis y determina su confirmacin.
Puede afirmarse que Juan Jos Weyland, que a fin de realizar las actividades
relacionadas con la comercializacin de sustancias prohibidas - desarrolladas conjuntamente con el
otro co-imputado, Martn Poiron Camors, quien tal como surge de los elementos probatorios obrantes en
la causa era su socio-, se serva de los telfonos 4953-4262, 155-036-7725 y 155-013-9138.
Podr notarse adems, que se desempeaba como empleado de una
mensajera y trabajaba en un kiosco, lo que le permita relacionarse con sus potenciales clientes y
efectuar las entregas en distintos horarios.
A efectos de valorar su conducta, ha de atenderse al resultado de las tareas de
vigilancia, las escuchas telefnicas practicadas, las cuales permitieron conocer los detalles operativos
del grupo investigado, los resultados del allanamiento realizado en su domicilio, y las declaraciones de
los testigos intervinientes en el mismo (ver fs. 2973/4, fs. 2975/6, fs. 2980, y fs. 2984/5).
Se tendrn especialmente en consideracin entre otras: las Notas del Depto.
de Investigaciones Metropolitanas de la Polica Federal de fs. 998, fs. 1315, fs. 1329, fs. 1588, fs. 1593,
fs. 1686, fs. 1689, fs. 1690/1; declaracin del Agente Jorge Bentez, perteneciente al mismo Depto., de
fs. 1857, sobre transcripciones del abonado 4953-4262, compatibles con la compraventa de
estupefacientes (casette 2 del 11/3/04, lado A, llamada 19, casette 5 del 13/3/04, lado A, llamadas 1 y
16 saliente), de fs. 1860 (casette 25 del 28/3/04, lado B, llamadas 1 y 11 saliente), de fs. 1900
(casettes 20 a 31 de fechas 26/4/04 al 3/5/04), de fs. 1925/7 (casettes 31 a 41 de fechas 3/5/04 al
12/5/04), y de fs. 1928 (casette 43 a 57, de fecha 13/4/04 al 23/4/04); declaracin del Cabo Cristina
Elisabeth Fredes, del mismo Depto. de fs. 1866, de la que surge que Willy provee a sus amigos Martn y
Mariano y vendera a varias personas (casette 1 de fecha 25/3/04 al casette 14 de fecha 2/4/04) y 1897;
nota del Depto. de Investigaciones Metropolitanas de fs. 1877, fs. 1893, fs. 1896 , fs. 1906/7,
declaracin del Auxiliar Oscar Flix Guerrero de fs. 1917 y fs. 1973, sobre las actividades en comn de
compra y venta de estupefacientes entre Willy y Martn; declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma,
de la que surge que AWilly, Martn y Gimena, son amigos y socios en una actividad penada por la ley
23.737, los que se proveen de otras personas y a la vez venden pastillas de xtasis, marihuana y
posiblemente ketamina, tanto en sus domicilios particulares como en la va pblica, como en locales
bailables@; declaracin del Agente Hctor David Brizuela de fs. 2190 y vta. y fs. 2198; declaracin del
Subinspector Gustavo Serrese sobre tareas de inteligencia realizadas en el domicilio de Willy (Pte.
Pern 1966, Piso 1 AD@), donde con fecha 28/5/04 concurren Florencio y Gonzalo a retirar los
Aencargues@y peritaje de la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs. 3572/87.
Se tuvo en cuenta, adems, la Nota 687-01-000537/04 de la Divisin de
Investigacin del Trfico Ilcito de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Polica Federal del
24/6/04 (fs. 2034) en la que se pone de manifiesto Aque personal policial detect a Willy en compaa de
Ximena, en una fiesta denominada AMagic@, en el local bailable Niceto Club y que en el interior del
mismo se detect a Willy realizando contacto con distintos jvenes, compatibles con la comercializacin
de estupefacientes, pudindose lograr detener a una de estas personas (Jonathan Martn) luego de
entrevistar a Willy, logrndose secuestrarle una pastilla de xtasis@.
Asimismo, se valoraron las declaraciones del Ppal. Luis Leonardo Ledesma, de
fs. 2221 y del Subinspector Gustavo Rubn Serrese, ambos intervinientes en el procedimiento realizado
en el local bailable Niceto Club, donde dan cuenta que AWilly pas caminando delante de ellos mientras
posea en sus manos unas pastillas blancas, las cuales contaba, haciendo la actividad en forma normal
y a la vista de los que all se encontraban. Que las mismas seran en una cantidad que rondara entre
las 10 y las 20 unidades. Al joven detenido se le secuestr una pastilla similar a las que tena Willy@.
En el mismo sentido y a efectos de reafirmar lo hasta aqu expuesto citaremos,
a modo de ejemplo, algunas trascripciones de escuchas telefnicas, las que desde ya aclaramos,
habrn de ser valoradas en su conjunto, al analizar la conducta del encartado.
Abonado 4953-4262
Casette 24, lado B, llamada 14, entrante (29/4/04)
Llama Carlos, atiende Willy y le pregunta por Martn que no se encuentra. Willy le dice que no hable por
este telfono y que los otros celulares ya fueron.
Casette 25, lado A, llamada 16 entrante (25 5/04)
Willy llama a Juan y le pregunta )y las quers?. Juan: Si. Willy: )cuntas?. Juan: loco, vamos a terminar
en Anaca@ si seguimos hablando por telfono. Willy: )cuntas quers?. Juan: yo que se, llamo y me
mostrs en la puerta. Willy: no par, pero no me vas a hacer ir al pedo porque tengo como 250. Juan:
No, par , boludo. Willy: hay 70 para un pibe, 60 para otro que se van a Pacha, son 130, 120 me
quedan. Juan: y bueno, no s. Willy: 50. Juan: y si, yo que s, dale. Willy: che paso por tu casa ahora y
te las dejo.
Del anlisis de estas escuchas es dable extraer que Willy y Martn utilizaban en

1103

algunas oportunidades, la misma lnea telefnica para llevar a cabo sus actividades, que cambiaban con
frecuencia sus telfonos celulares y que presuman, lo mismo que Juan, que podan ser objeto de
intervenciones por parte de las autoridades policiales.
Casette 41, lado A, llamada 17 saliente (2/5/04)
Llama Willy a Martn y le pregunta ) viste al gordo?. Martn: s, vino boludo. Willy: )y qu te dej?.
Martn: y me dej tres cuartos para el ANegro@ y un cuarto que me lo agarre para m. Willy: no te puedo
creer boludo. Martn: si quers te doy la mitad. Willy: y bueno, dale.
Casette 43, lado A, llamada 1 saliente (14/5/04)
Willy llama a Fernando, le dice que tiene Apinito@ o Apedrito@, dice que el Apedrito@ es ms rico y que no
tiene 25 para darle, que recin al otro da lo va a tener, que Martn a lo mejor tiene, que en cinco
minutos lo vuelve a llamar.
De estas transcripciones surge claramente que los nombrados compartan las
sustancias que comercializaban.
Conversacin entre Willy y Florencio. este le dice: escuchame, boludo, )sabs de algn lugar dnde se
pueda conseguir faso?. Willy: si, ac. Florencio: Ah, )vos tens?. Willy: si, )qu necesits?. Florencio:
20. Willy: bueno, tens que venir ahora. Florencio: si, ahora voy para all.
Casette 182, lado A, llamada 13 entrante (23/9/04)
Willy habla con Luis: de la conversacin surge que Willy no slo vende sustancias prohibidas en su
domicilio y bajo la forma de Adelivery@ sino que tambin lo hace en el kiosco donde trabaja, en
Riobamba y Sarmiento.
Casette 40, lado A, llamada 8 saliente (6/6/04)
Entre Willy y Juan Maneiro: hablan de encontrarse para vender en AMagic@ y APacha@.
Casette 54, lado B, llamada 18 saliente (17/6/04)
Conversacin entre Willy y Martn. Willy llama a Martn y le pide $50 que los necesita para el fin de
semana para redondas y dice que le dio una luca y pico a Gonzalo, luego le dice que va al AClub 69" a
laburar, el sbado va a APacha@ y el domingo al AMagic@.
Casette 65, lado A, llamada 19 saliente (23/6/04)
Willy llama Martn y le comenta que va a largar todo porque en AMagic@ estaba la Brigada de Narcticos
adentro, que se lim tres lucas, que no va a trabajar ms. Martn le dice que si le quedaron muchas
pastillas que se las de a l as las vende. Willy le pregunta si tiene Achurro@. Martn le dice :que venga
que algo tengo ms o menos 25.
Del anlisis de las escuchas arriba sealadas puede observarse, tal como fuera
sostenido precedentemente, Willy junto con otros coimputados comercializaba estupefacientes en
diversos locales bailables.
Casette 43, lado B, llamada 11 saliente (8/6/06)
Entre Willy y Gonzalo. El primero dice: Ac me dicen de las Simpson que quers vos. Gonzalo: Si,
)consegus vos?. Willy: s, y mejores tambin. Gonzalo: )y a cunto vends?. Willy: 40. Gonzalo: A
bueno, listo, listo, esper que entonces... Willy: )hacemos trueque?. Gonzalo: bueno, dale, puede salir
esa. Willy: pero mi consejo, hay unas Asubmarino amarillo@, no s si las conocs. Gonzalo: no, no. Willy:
son muchsimo mejor, pero muchsimo mejor. Gonzalo queda en conseguirle a Willy un par de
Aentradas@.
Casette 72, lado B, llamada 1 saliente (28/6/04)
Conversacin entre Willy y Jorge. Willy:...bueno, por esos chabones empez la onda, porque yo les
compraba como de a 200 redonditas, despus un da compramos 800 y nos metieron cao y ah
empez el tema. Jorge: Ah, ese del cao me acuerdo. Willy: si, no por eso, nos fuimos de mambo, la
onda es laburar de a poquito con los amigos.
Abonado 155-036-7725
Casette 8, lado B, llamada 31 entrante (30/3/04)
Willy llama a Marco y le comenta que le dijeron que tena una cosa copada. Marco le dice que bastante.
Willy le pregunta )cul es?. Marco le contesta que la ALacoste@. Willy le pregunta por el precio. Marco le
dice que depende la cantidad. Willy le dice que arriba de 100 siempre. Marco le dice que las 150 a 21.
Willy le pide otra cosa. Marco le ofrece AMishu@, ATambor@, AMarrn@ y le dice que la ALacoste@ es mejor
que la AGN rosa@. Willy le dice que ya sabe. Marco le dice que las AMishu@ por 150 se las deja a 18.
Tal como surge de las escuchas telefnicas transcriptas, Willy comercializaba
distinto tipo de sustancias, cuyos efectos conoca muy bien, y lo haca en considerables cantidades.
Por otro lado, en relacin al abonado n 495-4262, de los casettes 38, lado B,
llamada 8 entrante del 8/4/04; 41, lado A, llamada 17 saliente del 2/5/04, 145, lado A, llamada 25
entrante del 22/8/04; 191, lado A llamada 2 saliente del 1/10/04; 54, lado B, llamada 18 saliente del
17/6/04; 65, lado A, llamada 19 saliente del 23/6/04; 36, lado A, llamada 5 entrante, 6 entrante, 14
saliente del 16/4/04; y del abonado n 155-036-7725, casette 36, lado A, llamada 20 entrante del
16/4/04; lado B, llamada 2 de la misma fecha; 11, lado B, llamadas 5 y 10 del 1/4/04; 14, lado B, llamada

1104

Poder Judicial de la Nacin

11 entrante del 2/4/04; 16, lado B, llamada 5 saliente, de la misma fecha; 24, lado B, llamadas 12 y 20
entrantes del 6/4/04, surge claramente la estrecha relacin que exista entre Juan Jos Weyland y
Martn Poiron Camors en la comercializacin de estupefacientes.
En relacin al resultado negativo de la requisa personal y al allanamiento
efectuado en el domicilio de Weyland, si bien los elementos hallados ( dos tuqueras, papel para armar
cigarrillos, papeles con anotaciones varias y un frasco plstico blanco con tapa azul conteniendo un
lquido incoloro) podran considerarse de escasa significacin, valorados juntamente con las restantes
elementos objetivos ya analizados y teniendo en cuenta el modus operandi utilizado por el nombrado
para desarrollar las actividades ilcitas, permiten tener por acreditada la finalidad de comercializacin
que se le enrostra.
Ahora bien, respecto a la calificacin legal del hecho imputado, y en
consonancia con las probanzas hasta aqu reunidas, cabe sostener de momento y con el grado de
certeza exigido en esta etapa de la investigacin, que la escogida por el a quo deviene acertada.
En virtud de lo expuesto es que corresponde confirmar la decisin del Seor
Juez de grado.
b) Martn Poiron Camors (a) Martn o Tincho
El nombrado se desempeaba como empleado en la mensajera AHigh Speed@
y utilizaba para llevar a cabo la conducta que se le imputa el telfono
n 805-0355, correspondiente a su domicilio sito en Av. Coronel Daz 2473, piso 1, Depto. A7" de esta
ciudad, los telfonos celulares n 155-262-2789 y n 155-036-7725, este ltimo correspondiente a Juan
Jos Weyland.
En cuanto al modus operandi de Poiron Camors puede observarse que es
similar al desarrollado por el nombrado Weyland, es decir, que era contactado por las personas
interesadas en adquirir las sustancias que venda por va telefnica, conviniendo con sus compradores
la cantidad, el lugar de entrega y el precio.
La defensa del nombrado se agravia por considerar errnea la calificacin legal
atribuida a su pupilo, sostiene la existencia de una relacin de dependencia funcional respecto de
Weyland y una participacin secundaria en el delito que se le imputa.
El tribunal no habr de coincidir con los mencionados argumentos toda vez que
la participacin de Poiron Camors aparece en todo momento como la de socio, en un pie de igualdad
con Weyland y con poder de decisin y no como un empleado subordinado en las negociaciones
ilegales de aquel.
A efectos de valorar la conducta de Poiron Camors, el Tribunal habr de
considerar entre otros elementos: Notas del Depto. de Operaciones Metropolitanas de la Polica Federal
de fs. 1588, de fs. 1593, de fs. 1686, de fs. 1690/1 de las que surge el vnculo que exista entre el
nombrado y Weyland para la compraventa de estupefacientes; declaracin del cabo Cristina Elisabeth
Fredes de fs. 1873 y fs. 1897; declaracin del Agente Jorge Bentez de fs. 1893, fs 1903 y fs. 1906/7;
declaracin del Auxiliar Oscar Flix Guerrero de fs. 1917; declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma
de fs. 1931y fs. 1973; declaracin del Subinspector Gustavo Rubn Serrese de fs. 2274/5; el acta de
allanamiento de la finca sita en Av. Coronel Daz 2473, piso 1, Depto. A7" de fs. 2897/8; declaracin del
Ppal. Herminio Jos Mansilla de fs. 2906; declaracin de los testigos Emiliano Scarpellini y Vctor
Antonio Monla de fs. 2903 y 2904 respectivamente; el peritaje de la Divisin Laboratorio Qumico de la
Polica Federal de fs. 3572/87 y las constancias de la causa n 16.365/03, que tramitara ante el Juzgado
N9 del fuero, en la que se investigaba tanto a Weyland como a Pioron Camors y que fuera acumulada
a la presente.
Entre las transcripciones de escuchas telefnicas que vinculan al imputado
Poiron Camors con el comercio de estupefacientes, cabe considerar las siguientes:
Abonado N 4805-0355
Casette 23, lado B, conversacin 2 entrante (4/5/04)
Llamado de un masculino a Martn: le dice que esta con Homero y le pregunta si est equipado. Martn
le contesta que si. El masculino le pregunta si es del comn o del Ariqui@. Martn le contesta que es del
Ariqui@. Quedan en que despus pasa.
Conversacin 4
Gabriel llama a Martn , le dice que est en la casa y que lo quiere ver para entregarle dinero. Martn le
dice que le de la direccin. Gabriel le dice que necesitaba algo y que los pibes lo tienen loco. Martn le
dice que lo tiene ms tarde. Quedan en que ms tarde Gabriel lo llama.
Conversacin 6
Un masculino apodado Mojo llama a Martn y le dice que tiene malas noticias, porque el pibito que le
present recin tiene la teca para el lunes, que no llega a la luca y pico. Martn le dice que no se puede
hacer, que l no va a poner la plata. Mojo le dice que si las 100 se las deja a 17. Martn le dice que si
llega a las 150 se las deja a 17.
Casette 106, lado A, llamada 2 entrante (5/9/04)

1105

Martn habla con un masculino. Este le dice: che... Apepa@ se puede conseguir?. Martn: )cmo?.
Masculino: APepa@, se puede conseguir ahora?. Martn: No, me tendras que haber avisado ayer.
Masculino: y Acoso@...no tens. Martn: s, boludo. Masculino: me hacs 10 mangos?. Martn: S, boludo.
Casette110, lado A, llamada 19 entrante (8/9/04)
Matas llama a Martn para preguntarle los precios. Martn le dice: la que te llevs vos 200 el cuarto, por
dos kilos supongo que te lo va a bajar a 700 el kilo. Matas: ahora lo llamo a chabn y que me diga, yo
ya te llamo, cosa de ir a buscarlos maana.
Tal como puede observarse en las escuchas transcriptas, Martn no slo
venda juntamente con Willy sino que tambin lo haca en forma independiente.
Debern tenerse en cuenta, adems, las indicaciones de escuchas
telefnicas efectuadas al analizar la situacin de Juan Jos Weyland, donde la presencia de Poiron
Camors es constante y dan cuenta de la estrecha relacin existente entre ambos, quienes como ya
fuera manifestado eran socios en la actividad ilcita investigada en autos.
Cabe recordar, por otra parte, que en la requisa personal efectuada al
encartado se le secuestr un cigarrillo de marihuana a medio fumar y que en el allanamiento realizado
en su domicilio se encontr la misma sustancia, tanto en bolsitas plsticas como compactada, en
distintos lugares de la vivienda.
Todo lo dicho lleva a los suscriptos a concluir que se encuentran reunidos,
respecto de Martn Poiron Camors, los extremos previstos por el artculo 306 del cdigo de forma y del
delito previsto por el artculo 5, inc. Ac@ de la ley 23.737.
c) Mara Ximena Krieger
La nombrada, segn surge de las constancias de la causa, era pareja del
coimputado Juan Jos Weyland, se domiciliaba en la finca sita en la calle Mxico 1823, piso 4, Depto.
10 de esta ciudad y se desempeaba como empleada en una sucursal de la empresa gastronmica
denominada ARomario@ (Romario S.R.L.).
Krieger utilizaba para desarrollar la actividad ilcita que se le enrostra el nmero
telefnico 4382- 5855, correspondiente a su domicilio y aparece adems, atendiendo los llamados
telefnicos de las personas que encargaban las sustancias prohibidas que les provea Weyland.
Como sostiene el instructor, la situacin de la encartada no es la misma que la
descripta en relacin a los imputados anteriormente analizada.
Ello as, porque si bien tena conocimiento y colaboraba con su novio en la
actividad ilcita que este realizaba, ya sea, tomando pedidos de los numerosos Aclientes@ de Willy,
haciendo entregas de las sustancias de acuerdo a lo previamente convenido, o consiguindolas a
travs de distintas personas cuando el nombrado no contaba con un Astock@ suficiente para satisfacer a
su clientela, o prestndole dinero en cantidades no significativas, resulta claro que Krieger lo asista en
cuestiones puntuales, pero era l el que llevaba adelante la comercializacin imputada, teniendo el
pleno dominio del hecho.
Por otra parte, es dable resaltar que si bien la nombrada acompaaba a
Weyland a los locales nocturnos donde aquel efectuaba las transacciones ilcitas no pudo acreditarse
que ella participara en las mismas.
Para valorar la conducta de la imputada, los suscriptos tendrn en cuenta los
siguientes elementos: Declaracin del Cabo Cristina Elisabeth Fredes de fs. 1866, fs. 1818/9 y fs. 2212;
del Agente Jorge Bentez de fs. 1906/7; del Ppal. Luis Leonardo Ledesma de fs. 1931, fs. 2193 y fs.
2221; la nota n 687-01-000537/04 de la Divisin Investigacin del Trfico Ilcito de fs. 2034; declaracin
del Subinspector Gustavo Rubn Serrese de fs. 2191 y fs. 2274/5; acta de allanamiento de fs. 2997;
declaracin del Inspector Adolfo Durante de fs. 2994; declaracin del Suboficial Jos Bustamante de fs.
3000 y peritaje n 12.870/04 de la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs. 3572/87.
En relacin a las transcripciones de escuchas telefnicas como en los casos
anteriores, se citarn slo algunas y a modo de ejemplo:
Casette 5, lado A, llamada 14 entrante (27/4/04)
Diego llama a Gimena y le pregunta si est Willy. Gimena le dice que no est que viene a la noche.
Diego: bueno, porque yo necesito comprar un tarro para cocinar y seguramente voy a necesitar un par,
pero tendra que hablar con l para arreglar todo bien.
Casette 6, lado A, llamada 7 entrante (24/5/04)
Willy llama a Gimena y esta le dice que iba a ir Juan y le iba a dejar esas Agiladas@ y le pregunta a Willy
)qu haca?. Willy le contesta que se quedara tranquila que l se lo solucionaba, siguen hablando y
cortan.
Casette 22 , lado A, llamada 20 entrante 26/6/04
Entre un masculino y Gimena. Esta le dice que hoy no va a ir a trabajar por que tiene una puntada en el
estmago. El masculino le pregunta )cmo va a hacer? y si el novio va a tener el celular. Gimena le
contesta que lo tiene l y que es el n 155-013-9138. El masculino le dice que todo el mundo lo est

1106

Poder Judicial de la Nacin

llamando, que los chicos estn a pico seco y que despus hablan.
Llamada 22 entrante
Llama Juan a Gimena y le pregunta si anda por ah Willy, que necesita un par de cositas. Gimena le
dice que lo llame a las siete de la tarde. Juan le dice: bueno decile que necesito 30 entradas, que ms
tarde lo llamo porque me voy a Castelar.
Casette 23, lado A, llamada 8 entrante (27/6/04)
Gimena le recuerda a Willy que deba pasar por la casa de Franco, que lo haba llamado. Casette 24,
lado A, llamada 9 entrante (28/6/04)
Atiende Gimena, llama Juan Manuel y le pide hablar con Willy. Juan Manuel le pide un 30. Willy le dice
que le deje la plata a Gimena y a las dos horas se los tiene. Juan Manuel le pregunta: bueno, a cunto
me las dejs?. Willy le dice que a 18. Quedan en que Willy lo llama.
En las transcripciones de escuchas ut supra efectuadas puede observarse el
papel secundario que cumpla Ximena en el accionar de su pareja Willy.
Por otra parte, cabe recordar que si bien al efectuarse el allanamiento de su
domicilio este se encontraba deshabitado y solo pudo secuestrarse en el lugar papel para armar
cigarrillos, restos de sustancia vegetal amarronada similar a picadura de marihuana, un elemento
plstico circular con tapa desmontable y dientes en su interior - utilizada para desgranar la sustancia
vegetal - tres tuqueras con restos de la misma sustancia, una vasija de color oscuro conteniendo
semillas de origen vegetal y papel para el armado casero de cigarrillos y un trozo de celofn
transparente conteniendo un trozo de pastilla blanca, entienden los suscriptos que con todo lo
anteriormente expuesto se encuentran reunidos los extremos exigidos por el artculo 306 del Cdigo
Procesal Penal para procesar a Mara Ximena Krieger por el delito de comercializacin de
estupefacientes (art. 5, inc. Ac@ ley 23.737), en grado de partcipe secundaria (art. 46 de Cdigo Penal).
d) Juan Manuel Maneiro
La prueba acumulada a su respecto lleva a los suscriptos a confirmar el
decisorio en crisis.
El nombrado se encontraba desocupado al momento de su detencin y se
domiciliaba en Ayacucho 740, piso 2, depto. 5 de esta ciudad.
Para realizar las actividades que se le enrostran se vala del telfono n 43732203 instalado en el domicilio indicado.
De las constancias arrimadas a estos obrados surge que Maneiro haba sido
detenido durante el curso de la presente en una causa por lesiones, motivo por el cual los casettes del
abonado telefnico que el utilizaba aparecan sin contenido de inters para la investigacin.
Puede observarse, sin embargo, que una vez que recuper su libertad, Maneiro
continu dedicndose a la comercializacin de estupefacientes.
Para llevar a cabo dicho cometido el encartado mantena conversaciones
telefnicas con algunas de las personas investigadas en la causa, por ejemplo: Juan Jos Weyland,
Mara Ximena Krieger, Martn Poiron Camors, Pablo Emanuel Brouwer de Koning, Jorge Silva etc.
Prestaba adems, sus servicios a clientes ocasionales que recurran a l con el fin de obtener distintas
sustancias en infraccin a la ley de drogas.
A efectos de valorar su conducta los suscriptos tendrn en consideracin los
siguientes elementos obrantes en autos: declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma, de fs. 1996, de
la que surge que Ade las escuchas de la lnea telefnica 4953-4262 (Juan Jos Weyland) se determin
que habra un copartcipe en las actividades que desarrollaba Willy, siendo el mismo Juan Manuel
Maneiro, realizndose entre ambos conversaciones compatibles con la comercializacin de
estupefacientes@; Notas 326-71-000924/04, 687-01-000111/04 y 687-71-000111/04 de la Divisin de
Investigacin del Trfico Ilcito de fs. 2101/4, fs. 2210, y fs. 2429/30, respectivamente; declaracin del
sargento Hctor Espndola de fs. 2696; acta de allanamiento de la finca sita en Ayacucho 740, 2 piso,
Depto. 5; declaracin de los testigos Juan Armando Toribio Ramos y Juan Manuel Avila de fs. 2815 y
2816 respectivamente; declaracin del Cabo Pedro Eduardo Villalba de fs. 2817/8; vistas fotogrficas de
fs. 2819/24 y peritaje efectuado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs. 3572/87.
A continuacin sealaremos a ttulo de ejemplo algunas de las transcripciones
de escuchas telefnicas que permiten vincular al encartado con el delito que se le enrostra:
Casette 2, lado A, llamada 7 saliente 25/6/04
Juan llama a un masculino. Este le pregunta si le va a conseguir 1 o 2 pases para entrar a un boliche.
Juan le dice que s que se quede tranquilo. Masculino: le comenta que habl con Pablo de las
redonditas pero que le pide mucha cantidad para que pegue, mnimo me pide 40 o 50 y no tengo la plata
para todo, voy a pegar 20-30, pero no llego con la guita. Juan le dice: juntate conmigo, y hacemos mita y
mita, yo voy 30 y vos las otras 20. Masculino: buensimo.
Casette 6, lado A, llamada 24 saliente (22/9/04)
Juan llama a Yamil: ...Yamil: )qu necesits?.Juan: y lo mismo. Yamil: )qu era, 30 o 50? no me
acuerdo. Juan: eh, 60 creo, 50. Yamil: 50, listo. Juan: as arranco de nuevo. Yamil: bueno.

1107

Casette 9, lado A, llamada 7 entrante 24/9/04

ACanguro@ llama a Juan y le dice que se va a cortar y le dice si le puede conseguir 100 007, porque l le
pidi a Lolo, pero l le cobra a 18. Juan le dice que ahora le averigua, as no hablamos por ste
telfono.
Casette 22, lado A, llamada 3 entrante 5/10/04
El hermano lo llama a Juan. Este le comenta que lo est buscando la polica y se tiene que ir de ac,
tiene que irse hasta Foz de Iguaz y de ah tomarse un colectivo.
Casette 45, lado A, llamada 2 entrante (22/10/04)
Yamil habla con Juan. Le dice que le pagaron. Juan le responde que eso es lo que ms le
interesa...hablan de reunirse maana en lo de Yamil. Juan le dice que avis a todos, a ACanguro@
tambin. Yamil le pregunta si sale esta noche. Juan le responde que s. Yamil le dice: vos no pods
drogarte, tens que manejar la noche.
A mayor abundamiento diremos que de las escuchas contenidas en los
casettes 34 al 36 surgen conversaciones entre Juan Maneiro y Lolo, Yamil, APato@, AAri@ y Pablo
vinculadas a la actividad que se investiga.
De las transcripciones de escuchas telefnicas citadas, se desprende que
Maneiro era, por un lado, proveedor de estupefacientes de algunos de los imputados en la causa y por
otro, comerciante al menudeo de sus clientes habituales.
Por otra parte, cabe recordar que en el momento en que ingres el personal
policial a su vivienda, con el objeto de cumplimentar el allanamiento y la detencin del encartado
dispuestas por el instructor, este se arroj desde el balcn, fracturndose ambos brazos, en un intento
por escapar.
En la mencionada oportunidad se secuestr del bolsillo de su pantaln la suma
de $ 395, una entrada para el local bailable denominado APacha@, papeles con anotaciones de telfonos
- en uno de los cuales se lee ARodrigo 150 pastillas@ - y del interior de un placard, ubicado en el
dormitorio, se incautaron un rallador con restos de polvo blanco y varias bolsitas de nylon recortadas de
las utilizadas para contener sustancias estupefacientes y una cajita de madera con papeles con
anotaciones de telfonos varios de inters para la investigacin.
Como consecuencia del amplio plexo probatorio desarrollado, puede
sostenerse con el grado de certeza exigido en esta etapa procesal, la participacin del encausado en la
actividad ilcita que se le endilga.
Por ello, en virtud de lo hasta aqu expuesto es que los suscriptos consideran
que se encuentran reunidos, respecto de Juan Manuel Maneiro, los recaudos exigidos por el art. 306 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin en orden al delito previsto por el art. 5, inc. Ac@ de la ley 23.737.
e) Jorge Osvaldo Silva (a) Lolo
El encartado se domiciliaba junto a Claudio Ariel Barrios - coimputado en la
causa - en la calle Paraguay 2788, 2 piso, depto. 9 de esta ciudad, mudndose posteriormente a
Perdriel 1632, Villa Maip, Pcia. de Buenos Aires, donde habra compartido la vivienda con Yamil
Alejandro Szumik, tambin procesado en estos obrados, utilizando para realizar las actividades que se
le imputan el celular n 154-161-4450 y los telfonos fijos instalados en ambas propiedades.
Las constancias arrimadas a la causa que bien enumera y valora el a quo a fs.
49/59 del legajo permiten imputar al nombrado el delito previsto en el artculo 5, inc. Ac@ de la ley 23.737,
en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, con el agravante previsto
en el inc. Ac@ del artculo 11, de la misma norma legal, en concurso con el artculo 204 quater de Cdigo
Penal.
En este sentido cabe destacar principalmente: las Notas n 687-01-0001083/04
y n 687-71- 0001770 /04 de fs. 2130 y fs. 2429/31, de la Divisin Investigacin del Trfico Ilcito; la
declaracin del Sargento Eduardo Guillermo Pacella de fs. 2288 y fs. 2326; declaracin de la Sargento
Graciela Cristina Hidalgo de fs. 2358, de fs. 2587/89, de fs. 2645/6 y de fs. 2694; declaracin del
Sargento Alfredo Jos Gmez de fs. 2686; declaracin del Sargento Hctor Espndola de fs. 2696 y fs.
22781/2; declaracin del Subinspector Gustavo Serrese de fs. 3280; acta de detencin y notificacin de
derechos de fs. 3282; acta de secuestro de fs. 3283; declaracin de los testigos Enrique Reyes Iigo y
Luis Fernando Buono de fs. 3285 y fs. 3286 respectivamente; acta de allanamiento de fs. 3019/22;
declaracin de los testigos Pablo Gastn Aquino y Ramn Rosario Colque de fs. 3025/6 y fs. 3027/8
respectivamente y el peritaje realizado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs.
3572/87.
Del anlisis de las transcripciones de escuchas telefnicas que obran en los
legajos que corren por cuerda, algunas de la cuales sealaremos a continuacin , surge claramente la
actividad desplegada por Silva.
Abonado n 15-4161-4450
Casette 15, lado B, llamada 4 entrante (8/10/04)

1108

Poder Judicial de la Nacin

Atiende Lolo llama Juan que le dice que habl con el flaco, que le trajo nada ms que 50 AMotorolas@ y
que ahora fue a buscar ms, que lo tiene en la noche. Lolo le dice que el tiene un montn de gente que
lo est esperando y que si llegan al nmero ese... que el chabn le dice que llega a gamba y media y
AMitsubishi@ hay como 100 que entre esas 2 que pegan, todo el mundo pide o si no que el tiene de las
otras, toneladas. Lolo le dice que traiga todo.
Casette 16, lado A, llamada 2 entrante 9/10/04)
Llama Juan a Lolo y este se pelea. Le dice que le traiga la plata que no lo puede escuchar ms, que lo
va a arruinar, que se la traiga ya. Juan le dice que $700 se los dio al chabn. Lolo le dice que le traiga la
plata, que despus lo va a arruinar con Abel, Ariel y todos los que tiene atrs...
Casette 1, lado A, llamada 2 saliente (27/9/04)
Lolo llama a Juan Cmpora y le pide que le explique bien porque no le entendi lo que hablaron.. Lolo le
pregunta si se tiene que encontrar a las 7 de la tarde con el pibe. Juan le dice que s. Lolo le pregunta si
va a tener las cosas. Juan le dice que s , que va a tener las cosas. Lolo le pregunta si est hablado de
antemano. Juan le dice que s que estuvo con l y con Pablo a la tarde. Lolo quiere saber a qu hora
puede estar en San Martn tipo 22.30 o 23. Juan le dice que antes. Lolo que venga a comer y le da la
noticia que Ingrid (novia de Yamil) no vive ms ah, que no es ms miembro de San Martn...Lolo le dice
que si le da una luca y media se puede mover. Juan le dice que s y le pregunta cundo vuelve. Lolo que
para el mircoles y que para el fin de semana se fije las Aplay@.
Juan le dice que Amariposas@ seguro, si hay de las Aplay@ lo llama.
Casette 2, lado A, llamada 11 saliente (29/9/04)
Lolo llama a Juan y ste le dice que lo llam hasta las 23.30 con Pablo para encontrarlo y llevarle esas
cosas a l y a Yamil, que l las tiene, las tena, y que no fue porque no apareci. Lolo le dice que las va
a buscar. Juan le dice que cuando se despierte se las da, que las tiene Pablo. Lolo le pregunta )cunto
ms o menos quers que te d para que te muevas. Juan: y ms o menos una luca y media, por ah.
Lolo: escuchame, vos me tens que dar $120 )tens los 120?. Juan: Me pods llamar a medioda
cuando me despierte?. Lolo: s, a medioda te llamo.
Llamada 17 saliente
Entre Lolo y Pablo. Lolo: escuchame, vos tens Arueda@ de Juan, puede ser?. Pablo: tengo 007 azules.
Lolo no, no pero...vos no fuiste con Juan ayer a buscar unas Amariposas@?. Pablo: no, ayer me
confirmaron que estn las Amariposas@, para ayer a la noche o para hoy. Lolo: yo te hago una pregunta.
Pablo: no las tengo, yo habl con la persona que dice que estn pero no las fuimos a buscar hoy. Lolo:
este pelotudo todava me sigue cargando entonces. Pablo: tengo que ir a buscarlas hoy...Lolo: vos no
necesits plata para saldarlas?. Pablo: no, yo ya las pagu de mi bolsillo esas Amariposas@ $3000 que
tengo ahorrados, las pagu yo y a m Juan me debe $3000.
Casette 3, lado A, llamada 5 saliente (28/9/04)
Llama Lolo a Juan, este le dice que le dijo a Pablo que le alcance 75 que tenan y 125 de las otras que
tienen y que sino el te alcanzaba de las otras. Juan le dice que en la caja tiene A007 azul@ y que las
Amariposas@ se las tiene que dar Rodrigo todava. Lolo: le dice que tiene pasaje para hoy. Juan: le dice
que el no elige las cosas. Lolo: le dice que el no le puede dar a Julieta las Atruchas@. Juan le dice que las
A007 blancas@ son buenas, no son Atruchas@, son las de verdad, que se las da la misma persona. Lolo le
pregunta si quiere papeles o frascos. Juan le dice que no. Lolo le dice que Pablo le dijo que no tiene
nada. Juan le dice que tiene las Asmile@ las azules y las blancas, que le lleva a la noche las A007 azules@.
Casette 4, lado A, llamada 9 entrante (29/9/04)
Lolo le dice a Juan que tiene buenas noticias para el. Juan le dice que tambin, estoy esperando que las
cuenten , las separen y dems, pero estn. Lolo: estn, te quers venir para ac para San Martn?,
tengo tus zapatillas...pero lleg un par slo el otro est en la Aduana, no se que onda...Juan: ac estn
todas las Amaripositas@ las estn separando, contando y dems, despus te las alcanzo. Lolo: venite
para ac as te llevs las zapatillas de paso. Juan: dale, ah, estuve con Matas. Lolo: )Matas?. Juan: el
de las A007", de las Asmile@, el chabn se va hoy a la noche al campo, me deja todas las A007", las Asmile
blancas@ de el y unas Amitsubishi@ blancas nuevas que yo no las conozco. Lolo: si, ya se cuales son.
Juan: me va a dejar de esas esta noche en mi casa. Lolo: yo tengo gente, si quers para colocrselas.
Juan: o sea, la Asmile@ ya tengo 600, dice que le quedan como 400 ms, ms las A007", 500 segn el...
Casette 5, lado A, llamada 10 saliente 30/9/04
Lolo llama a Pablo y este le pregunta si no est preso, porque en la Atele@ dicen Adetienen una banda de
narcotraficantes en San Martn@. Lolo le dice que no, que venga a la tarde que tiene cosas para darle.
Casette 8, lado A, llamada 8 entrante (1/10/04)
Lolo llama a Ariel y este le dice que est con unas amigas cocinando, que demor treinta segundos, que
es un mtodo nuevo, que cuando te comente te mors. Lolo: ah, si, la hoja de vidrio. Ariel le dice que no,
que despus le cuenta, que sale un montn.
Casette 10, lado A, llamada 7 entrante (3/10/04)
Llama AShatan@ a Lolo, le dice que se quiere matar, que no tiene nada. Lolo le dice que si quiere venir a
San Martn el le da, que tiene de todo y de todos los colores. AShatan@ le pide que le lleve algo para

1109

Caix. Lolo le dice que le lleva Amotorolas rosas@ que estn buensimas.
Casette 11, lado A, llamada 7 entrante ( 4/10/04)
Llama Ariel desde Mar del Plata, habla con Lolo... le pregunta cundo viene?. Lolo le responde que est
esperando que le lleguen las Aruedas@ y viaja. Ariel le dice que va a ir a Crdoba o a Bariloche. Lolo le
dice que viaja maana a medio da, que no diga nada adelante de Julieta, pero que quiere la onda de los
frascos. Ariel le dice que est bien que se venga ahora. Lolo le dice que espera las Aruedas@. Ariel le
dice que se las deje a Yamil.
Las transcripciones de escuchas telefnicas sealadas hacen notar sin lugar a
dudas la actividad desplegada por Silva quien principalmente comercializaba pastillas de xtasis y
ketamina en locales bailables, en su domicilio o en la forma conocida como Adelivery@, contactndose
siempre por va telefnica, tanto con sus proveedores (Rodrigo, Julieta, Ariel) como con sus socios
(Juan Cmpora, Pablo Brouwer de Koning y Yamil Szumik).
Puede observarse adems, que la ketamina que comercializaba le era
suministrada por Julieta Bentez desde Mar del Plata, ciudad a la que Lolo se trasladaba frecuentemete
o mediante encomiendas que la nombrada le enviaba en a su nombre o al de Szumik a travs de
distintas empresas de micros. Este punto ser profundizado al tratar la situacin procesal de Julieta
Noelia Bentez.
Al momento de prestar declaracin en los trminos del artculo 294 del ritual,
Silva manifest: Aquiero declarar que vendamos droga en una cantidad mnima. Yo no lo haca con
nadie, era en forma individual y lo haca sin fines de lucro. No lo haca para vivir de eso. Reitero que yo
no estaba asociado con nadie@.
En la misma oportunidad declar conocer a los coimputados Weyland, Brouwer
de Koning, Cmpora, Maneiro, Barrios, Szumik, Bentez y a Galli.
Al ser preguntado por las pastillas que fueran secuestradas en el allanamiento
realizado en la calle Perdriel 1632, Villa Maip, Pcia. de Buenos Aires, respondi: AEran mos. me los dio
Juan para vender. El me daba esas pastillas y estanozolol para vender a gente que iba a gimnasios.
Digamos que yo las tena en consignacin, no eran mos@.
Las transcripciones de escuchas telefnicas ut supra analizadas echan por
tierra los dichos de Silva ya que de ellas se desprende que comercializaba estupefacientes en
cantidades importantes, que obtena una considerable ganancia con dicha actividad y que la realizaba
en conjunto con otros imputados.
Tampoco habrn de tener acogida favorable los argumentos sostenidos por la
defensa de Silva quien cuestiona la intercepcin de las llamadas telefnicas por considerar que violan la
privacidad , manifiestando adems, que las rdenes libradas para ello carecen de fundamentacin, que
su asistido no tiene relacin con Cmpora ni con Brouwer de Koning y que el comercio de ketamina no
es ilcito.
En primer lugar, cabe aclarar que el Tribunal no pone en tela de juicio la
idoneidad de las escuchas telefnicas para encaminar una persecucin de ndole penal por parte de las
fuerzas de seguridad cuando han sido, como en el caso de autos, ordenadas por auto fundado del
instructor y fueron realizadas bajo el debido control de ese magistrado.
Por otro lado, la relacin que se atribuye a Silva con los mencionados
coimputados surge claramente de las numerosas transcripciones de escuchas telefnicas, cuyos
legajos corren por cuerda y de los cuales se han citado slo algunas, a efectos de acreditar dichas
relaciones y la comercializacin de estupefacientes que se les endilga.
En cuanto a la ketamina, es dable recordar que se encuentra incluida en la Lista
II de la ley 19.303 como sustancia psicotrpica, por lo que cabe su inclusin en las previsiones del
artculo 204 quter del Cdigo Penal, que se refiere a la venta de sustancias medicinales por persona no
autorizada, en virtud de configurarse en autos los requisitos exigidos por la norma ( conf. Creus, Carlos,
Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, 5 edicin actualizada, pg. 83, Ed. Astrea y DAlessio, Andrs
J., Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Ed. La Ley, pg. 655).
En relacin a la configuracin del agravante del artculo 11 inc. Ac@ de la ley
23.737, de momento puede afirmarse, ponderando las tareas realizadas por el personal preventor y lo
que surge de las escuchas sealadas que Jorge Osvaldo Silva, Pablo Brower de Koning, Juan Augusto
Cmpora y Yamil Szumik se dedicaban a la actividad investigada en forma conjunta, con el grado de
organizacin requerido por la mencionada norma.
As las cosas, en virtud de lo sealado, existen elementos suficientes como
para sostener la calificacin escogida por el instructor, de donde ella habr de ser confirmada y en
consecuencia de lo cual tambin corresponde homologar la prisin preventiva de Jorge Osvaldo Silva.
f) Pablo Emanuel Brouwer de Koning
El nombrado se domiciliaba en la finca sita en Venezuela 1720,
P.B. AA@ de esta ciudad, junto con su pareja, Sofa Galli Surez del Solar.

1110

Poder Judicial de la Nacin

Para desarrollar las actividades que se le atribuyen se vala de los telfonos
nros. 4567-9285 y 155-460-2606 y empleaba un modus operandi similar al sealado al tratar la situacin
procesal de los imputados anteriores.
Como ya fuera manifestado, Brouwer de Koning , junto con Silva, Cmpora y
Szumik formaban un grupo de personas vinculadas por una finalidad comn, esto es, la
comercializacin de estupefacientes y otras sustancias con el objeto de obtener una ganancia en dinero.
Brouwer de Koning era asistido en su accionar por su pareja, Sofa, quien
aparece en el curso de la causa colaborando en las actividades del nombrado aunque - como se ver de un modo secundario.
Desde ya adelantan los suscriptos que no habrn de coincidir con lo sostenido
por el Seor Defensor Oficial, en cuanto a la orfandad probatoria que surgira de la causa y a que la
tenencia de estupefacientes por parte de su pupilo era para consumo personal.
Ello as, en virtud de los numerosos elementos probatorios acompaados en
autos y a su valoracin en conjunto, que lleva a descartar tales afirmaciones.
A efectos de valorar la conducta del encartado se tendrn especialmente en
cuenta: la declaracin del Agente Jorge Ramn Bentez de fs. 2265, fs. 2266 y fs. 2584/5, la declaracin
del Agente Hctor Brizuela de fs. 2296, las Notas n 687-01-0001716/04 y n 687-71-0001770/04 de la
Divisin de Investigaciones del Trfico Ilcito de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Polica
Federal de fs. 2424 y fs. 2429/31 respectivamente, la declaracin del Sargento Alfredo Jos Gmez de
fs. 2609, fs. 2651, fs. 2686, fs. 2698, fs. 2271 y fs. 2791, la declaracin del Sargento Eduardo Guillermo
Pacella de fs. 2649, la declaracin del Sargento Hctor Espndola de fs. 2655, fs. 2696 y fs. 2781/2, la
declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma de
fs. 2710, la declaracin del Subinspector Gastn Andrs Acua de fs. 3049, el acta de allanamiento de
fs. 3054/8, la declaracin de los testigos Mario Alejandro Loto y Ramn Franco de fs. 3064 y 3065
respectivamente y el peritaje elaborado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs.
3572/87.
Entre las transcripciones de escuchas telefnicas que acreditan la participacin
de Brouwer de Koning en el hecho objeto de pesquisa y su vinculacin con los encartados Silva,
Cmpora y Szumik se analizarn las siguientes:
Abonado n 155- 460-2606
Casette 75, lado A, llamada 28 entrante (13/10/04)
Milva (la novia de Juan Cmpora) llama a Pablo y le dice: que necesita 2, 5 del verde. Discuten en
relacin a Juan. Milva le dice: yo te voy a ser sincera, Pablo, l no se est divirtiendo con todo esto, te lo
puedo asegurar, estamos los dos sin un mango, los dos tirados mal, me entends, nosotros tambin
estamos con cero redondas, con cero nada, ayer no pudimos laburar, hoy tambin no podemos laburar
por eso. Pablo le dice: vos recin lo conocs, yo te digo que l no tiene redondas porque es un boludo
nada ms, porque el tiene las mejores lneas y si l no gastara en boludeces y no hiciera las cosas mal,
tendra muchas cosas y muchos amigos, yo te digo que se equivoc muy mal conmigo (le reclama que le
dio 70 pastillas y que le dijo que las venda a ms de $30 y que no tena siquiera $300). Pablo queda que
al medioda ya la tiene. Milva le dice: yo te llamo.
Casette 76, lado A, llamada 12 entrante (14/10/04)
Pablo recibe un llamado de APatito@ que le pregunta si sabe algo de Juan. Pablo le dice que s, que le
debe $ 2500 y que est desaparecido en accin. Pablo: vos qu necesits? APatito@: y Aredondas@. Pablo:
si llega a aparecer y me llega a dar, yo te doy pero...mir, te la hago corta... me abr del medio de los
negocios de Juan...seguime llamando a m, por mi negocio, si quers Acosas@ me las peds a m...son
como toda la vida fueron conmigo - con plata en mano - y yo si te las puedo colgar en el momento te las
cuelgo, pero son a pagar en 2 o 3 das. APatito@: s, de una. Pablo: entends? si puedo, puedo, si no
puedo, no puedo...ahora en este momento no tengo, para la noche s.
Llamada 22 entrante
Juan Cmpora llama a Pablo y le pregunta: )quers que te cuelgue maana eso?. Pablo le dice: tengo
para ahora...tengo una gran cantidad. Juan: Ah, bueno. Juan: te hago la pregunta porque tengo gran
cantidad. Pablo: est bien. Juan: esta es la nuestra, es de 70 gramos. Pablo: Ah, bueno. Juan: Si, y el
lote entero que estn desvalijando all, los chicos en el pool, son 50 kilos. Pablo: Ah, est bien. Juan: es
increble el costo...no es que...es infernal, no lo pods creer...la que te cuentan de pelcula Eliseo y
dems...Pablo: Si...Juan: bueno...o sea se restableci la lnea, pero con otro intermediario. Pablo: Ah,
bueno.
Casette 3 lado A, llamada 34 entrante
Juan Cmpora llama a Pablo y le pregunta para qu lo llam?. Pablo: le dice que el no era que fue Eliseo
que le quera preguntar algo. Le pregunta )todo bien?. Juan: S, ms o menos. Pablo: )qu pas?. Juan:
nada tenemos 20.000 pastillas trabadas en la Aduana. Pablo: Ah bueno. Juan: todo bien, viste. Pablo:
una locura. Juan: si, muy divertido, me estoy riendo. Pablo: yo te entiendo, no te preocupes.
De estas trascripciones de escuchas telefnicas surge que los encausados

1111

Brouwer de Koning y Juan Cmpora comercializaban sustancias prohibidas en importantes cantidades.

Llamada 10 saliente
Pablo llama a Juan y le dice )qu hacs Juan?. Juan: Pablito. Pablo: escuchame, yo necesito saber
cuntas vas a necesitar a las siete de la tarde. Son Asmile@ verdes, son seguro, sino puede haber unas
A007" y Ascobydoo@. Juan: Nmero. Pablo: 18 y menos....Juan: calculale 200 y puede llegar a ser un par
ms. Pablo: Pero vos avisame, por favor, a las siete tengo que llamar y decirle quiero tantas. Juan:
bueno. Pablo: 200 seguro?. Juan: A 200 llego seguro y por ah un poquitito ms, si hay A007". Pablo:
mejor, si, pero las Asmile@ van como una trompada tambin. Juan: si, ms que nada por el cartel y por
que hay pocas, o sea, me puedo abusar en el precio.
Casette 35, lado A, llamada 1 saliente (4/9/04)
Llama Pablo a Lolo, le dice que tiene unos Atachitos@ de 500 mg. de ketamina Cos, de color plateado las
cantidades que quiera. Lolo le dice que s compre y le pregunta si est a menos de 15. Pablo: le dice que
en 20 minutos se lo pasa por Acoso@.
Casette 42, lado A, llamada 30 entrante (11/9/04)
Atiende Pablo, llama Juan. Este le dice...si se encarga de hacer muchos papeles. Pablo le dice que
desde las 4 que est cocinando, que lleva 60 papeles ms o menos cocinados. Juan le dice que l se va
a encargar de las redondas y que ellos se encarguen de los papeles.
Casette 54, lado B, llamada 4 entrante (23/9/04)
Lolo llama a Pablo. Este menciona que ....todas las Amariposas@ como todas las Apastis@ que puede tener
Juan, son muchas... que el le debe como $ 5000 a Rodrigo y que si el paga , hay ms Apastis@ y si no
paga no hay Apastis@. Juan tiene nada ms que $ 1500 o sea que faltan 3500, me parece que no va a
haber Apastis@ para nadie...Lolo se encuentra contrariado porque el ya contaba con esas 200 y que iba a
agregar otras 100 ms. Pablo le pregunta si tiene la plata y Lolo le dice que tiene para 100, que no son
para l y que Juan haba dicho que eran A007" 700, y agrega que l (Juan) era el mejor Anarco@ de la
Argentina. Pablo agrega Ael nico@. Lolo asiente.
Lolo le comenta que toda la plata la invirti en Aketa@. Acuerdan en ayudarse y Pablo le dice que el puede
conseguir dos lneas de Apastis@, pero que los lunes tiene que darle la plata. Lolo le dice que l mnimo
puede moverle 300 Aruedas@ al toque, ms 100 de un Apasamanos@ y que el ahora tiene 70 frascos y que
puso toda la plata en los frascos. Lolo se encuentra contrariado y le dice que a Juan no le va a dar nada
y que sabe que tiene sus 5 cajas de Aruedas@ y todos sus cocineros cocinando y tiene un litro de
ARichmond@. Pablo le dice a Lolo que hable con Juan, que no le vaya por atrs, que le diga Amir Juan,
yo te debo tanta plata, no quiero trabajar ms con vos, ni para vos, ni al lado tuyo, yo te voy a pagar tu
plata en 2, 3, 4, 5 semanas@, pero que l no le dijo nada. Lolo le pide hablar a futuro. Pablo le dice que va
a tratar de conseguir 2, 3, lneas seguras...
Casette 57, lado A, llamada 3 entrante (25/9/04)
Pablo habla con Juan... este le comenta que las A007" que trabaron en la Aduana ya estn y que las tiene
un chabn amigo de l, y que tiene 300 y que puede sacarlas en 15 y que son tradas de afuera y que
hay una tanda Aroja@ pero que van a tardar por lo menos una semana... va a ver si traen Aalgo que
pegue@ o Amariposa@ o Aplay@, que pidi 250.
Adems de las transcripciones de escuchas arriba efectuadas tambin se
tendrn en cuenta las siguientes:Casette 72, lado A, llamada 10 entrante (10/10/04), casette 76, lado A,
llamada 1 entrante (14/10/04), casette 76, lado A, llamada 21 entrante (14/10/04), casette 13, lado A,
llamada 31 saliente (26/7/04), casette 14, lado A, llamada 26 saliente (27/7/04), casette 20, llamada 8
saliente (19/8/04), casette 20, llamada 9 saliente (19/8/04), casette 21, lado A, llamada 2 entrante
(20/8/04) que dan cuenta de la relacin que vinculaba comercialmente a los encartados.
Como puede observarse, surge de ellas de manera indubitable que Brouwer de
Koning se dedicaba a la actividad ilcita investigada, conjuntamente con los coimputados Silva, Cmpora
y Szumik.
Puede observarse tambin, que el encartado se dedicaba tanto a la
comercializacin de estupefacientes como de otras sustancias. Entre los primeros cabe mencionar las
pastillas de xtasis en sus diferentes denominaciones ( Amariposas@ , A007", Aruedas@, Aredondas@,
Amitsu@, Asmile@, Amotorolas@,entre otras), cocana (milonga) y marihuana (Averde@, Aporro@, Apinito@) y
entre las segundas cabe citar la ketamina (Aketa@, Atacho@).
Puede verificarse, adems, que entre los encartados se provean e
intercambiaban las diferentes sustancias de acuerdo a las necesidades puntuales de cada uno y se
asistan econmicamente.
Por otra parte, resulta dable resaltar, entre los elementos secuestrados en el
domicilio de Brouwer de Koning : una balanza de precisin con la inscripcin AAND- EK 20006", 16
papeles para el armado de cigarrillos, un rollo de cinta para embalar color gris plomo, varios telfonos
celulares, la suma de $657, una hoja cuadriculada con el detalle de las ventas realizadas - Aviernes $ 75
porro, $90 pepas; ventas 500 gr. $ 300. Sbado $ 20 porro, $ 35 porro...@- , un comprobante de depsito

1112

Poder Judicial de la Nacin

del Banco de Galicia, por $ 1000, correspondiente a la cuenta n 48978948-166/1, de Gustavo Alejandro
Avene, de donde se desprende que el nombrado tambin compraba ketamina a Julieta Bentez.
Lo hasta aqu sealado, sumado a los elementos que le fueran secuestrados en
el momento de su detencin - un envoltorio de nylon transparente conteniendo sustancia vegetal de color
verde, papel para el armado de cigarrillos caseros, un telfono celular, y la suma de $ 722,10 - y a las
restantes probanzas obrantes en la causa, permite tener por acreditado, que Brouwer de Koning
realizaba la actividad ilcita que se le atribuye, circunstancia sta que llevar a confirmar la resolucin
apelada.
g) Juan Augusto Cmpora
Segn surge de sus propias manifestaciones se desempeaba como Apersonal
trainer@ y empleado en un estacionamiento.
Se domiciliaba en la finca sita en la calle Junn 658, piso 10, Depto. AA@, de
esta ciudad y utilizaba para realizar las actividades ilcitas que se le enrostran, el telfono
correspondiente a la vivienda mencionada ( n 4954-3659) y numerosos celulares ( n 155-497-2429, n
155-174-5177, n 155-494-5588) los que iba cambiando a medida que presuma que estaba siendo
objeto de escuchas por parte de las autoridades policiales.
Adelantan los suscriptos que habrn de compartir los argumentos vertidos por el
a quo en su decisorio, lo que llevar a su confirmacin.
A efectos de valorar la conducta de Cmpora se tendrn en cuenta los
siguientes elementos probatorios: la declaracin del Sargento Eduardo Guillermo Pacella de fs. 2649 y
de fs. 2693, la declaracin del Sargento Hctor Espndola de fs. 2653, fs. 2696 y fs. 2781/2, la
declaracin de la Sargento Graciela Cristina Hidalgo de fs. 2694, la declaracin del Sargento Alfredo
Jos Gmez de fs. 2698, fs. 2716 y fs. 2957, la declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma de fs.
2955/6, el acta de detencin de fs. 2961, el acta de secuestro de fs. 2962, el acta de allanamiento de fs.
2964, la declaracin de los testigos Alberto Ricardo Frattini y Mario Gabriel Medero de fs.2965 y fs. 2966
respectivamente, el acta de apertura de fs. 3084 y el peritaje realizado por la Divisin Laboratorio
Qumico de la Polica Federal de fs. 3572/87.
Su modus operandi para comercializar las sustancia prohibidas era similar al
empleado por Silva y Brouwer de Koning, esto es, contactos telefnicos desde su domicilio o a travs de
distintos celulares.
Al igual que los nombrados venda tanto sustancias estupefacientes como otras
sustancias de los que era provisto, entre otros por Fabio Flores y Mirna Grisel Heredia, tambin
imputados en la causa.
Antes de analizar algunas de la escuchas telefnicas que obran en los legajos
que corren por cuerda, es dable resaltar que damos por reproducidas en este apartado las citadas al
referirnos a las situaciones procesales de Silva y Brouwer de Koning, dada la estrecha relacin existente
entre todos ellos y la activa participacin de Cmpora en ellas.
Abonado 4954-3659
Juan le dice a Pablo que le debe plata a Rodrigo, que perdi su lnea, que no puede ser el pap de 85
pelotudos y no puede seguir tapando los agujeros de un montn de estpidos. Pablo le ofrece hablar con
Rodrigo para tratar de Alevantar@ la lnea. Juan le dice que lo nico que l quisiera es que no se hubieran
atrasado tanto y seguir trabajando. Pablo le pregunta cmo quiere hacer con la gente que los provee.
Juan le dice que si tuviera la plata para Rodrigo sera ms que sencillo, que no quiere colgarle ms nada
a nadie, porque da demasiada prdida no puedo cubrir...Pablo: tenemos que seguir la lnea. Juan: claro
es muy simple, yo lo gano en dos semanas, si hice nmeros, pero yo tengo que rendir hoy para tener
maana. Pablo le dice que va a hablar con Rodrigo , que le va a decir que Juan no tiene la plata, que l
va a dar la cara y le va a pedir que le cuelgue 100 Apases@ ms, de ltima nos salvamos. Juan le dice
que no la tiene l (Rodrigo), que tiene que ir a La Plata y poner la plata con la duea real fsicamente
para sacar las cosas, por eso las tiene que pagar hoy para tener maana.
Casette 17, lado A, llamada 17 saliente (25/9/04)
Llama Juan a un femenino no identificado: Juan le comenta que es el rey de los pelotudos porque la
semana pasada faltaba un montn de guita que los pendejos le deban al final la puso l, que Lolo est
molesto porque las cosas no estaban...tengo 80 pibes que laburan para m ms o menos, no tienen
nada, estn en bolas, que tienen hijos y no pueden laburar, yo no tengo plata, me tengo que mudar la
semana que viene... encima tengo que bancar que el Lolo est enojado conmigo.
Abonado n 155-494-5588
Rodrigo llama a Juan y le dice que maana tiene que ir al centro: que le junte todo as nos encontramos.
Juan le dice que lo llame despus de las 12 , en donde siempre nos encontramos. Rodrigo le dice que el
verde no hace falta, porque lo traen de otro lado y que maana cuando salga de una reunin de trabajo
nos vemos en el bar de siempre. Juan le dice que le lleva lo que falta y le comenta que va a necesitar
algo grande para esta semana, que tiene un par de pedidos de mayorista grande, que te puedo mover
una cantidad interesante, grande. Rodrigo le dice que eso lo hablan en la semana.

1113

Casette 13, lado A, llamada 3 entrante (9/10/04)

Llama Sebastin (a) APatito@ (novio de Vicky, hermana de Juan) y le dice: escuchame, tengo un chabn
que tiene muchas Amariposas@ y estn como a 17 cada una y esta semana me llegan tachos de xtasis
lquido, son dos gotas y cada gota equivale a tres pastillas europeas, te quera avisar si te interesaban.
Juan: el lquido, el lquido s, por ah compro un par. Sebastin: Bueno, listo, te llamo.
Casette 17, lado A, llamada 12 entrante (13/10/04)
Rodrigo llama a Juan y le dice: bueno, escuchame una cosa, el tema de las AMitsubishi@... Juan:... las
AMisu@?. Rodrigo: claro, por eso te estoy diciendo, recin vengo de la casa de esta gente, estamos
haciendo una jugada para ver si compramos una cantidad importante. Juan: Y si, si las tens maana y
me das jueves y sbado 500 o 600 las saco seguro... Rodrigo: ... el tema es que quera saber qu
nmero, cmo era el tema, que vos te manejabas con l. Juan, el pibe este, el que las tiene, me dijo que
l las est pagando las 1000, 14,50 y a m me las est cobrando a 17. Rodrigo: est. Juan: es obvio que
le tengo que tirar 200 por fin de semana, si le tiro menos me las sube.
Casette 18, lado A, llamada 20 saliente (14/10/04)
Juan llama a Samanta y le comenta que anda en un quilombo, que tiene que poner $ 800 y no hay nadie
que le preste por un da. Juan le dice que tiene un slo problema que tiene un montn de droga pero no
tiene los $ 800 que le tengo que dar al chabn este... Juan le explica que el chabn al que le tiene que
dar los $ 800 es el que le da las cosas y no le importa si se vendieron o no, el quiere la plata para darme
ms cosas.... que lo nico que puede pasar es que el chabn no me dar cosas este fin de semana y
eso me jode un poco, ese es mi problema...
Si bien los elementos que se secuestraron a Cmpora en su domicilio en el
momento del allanamiento y al efectuarse su requisa personal no fueron determinantes, evaluados
juntamente con las dems probanzas arrimadas a la causa, constituyen un slido plexo probatorio que
permite tener por acreditadas las conductas que se le atribuyen.
Por un lado, debe tenerse en consideracin que el nombrado, tal como surge de
distintas convesaciones ut supra analizadas, tena conocimiento que era objeto de escuchas, lo que lo
obligaba a cambiar permanentemente de celular y por el otro, la forma en que convena, tanto con sus
proveedores como con sus Aclientes@ la entrega de sustancias prohibidas, de manera de no ser
detectado con dichos elementos en su poder, valindose para ello, segn surge de sus propias
manifestaciones de un gran nmero de personas que Atrabajaban@ para l.
Por otra parte, al prestar declaracin en los trminos del artculo 294 del ritual,
Cmpora expres Aque compraba para convidar a otros amigos o regalaba o hacan una Avaquita@ y el
pona ms plata...@, A...que como se enteraron que consegua suplementos de uso en gimnasios, le
empezaron a pedir pastillas, inyecciones@, Aque para no perder la relacin de amistad empez a inventar
historias de conocidos, de transacciones que nunca salieron, porque eran un cuento que no exista@,
Aque se fue de boca con el objeto de no perder las amistades@, Aque nunca en su vida vendi ningn tipo
de droga, que compraba para l y para amigos y regalaba a conocidos@.
Lo manifestado por el encartado cae por tierra al examinar las escuchas
telefnicas transcriptas, de las cuales surge en forma evidente que Cmpora se dedicaba a la
comercializacin de estupefacientes y otras sustancias, los que compraba en importantes cantidades a
fin de obtener un precio ms bajo y lograr beneficios econmicos con la reventa, que se vala de varias
personas que trabajaban para l y al que le rendan cuentas, y que se prestaban dinero e intercambiaban
sustancias entre los integrantes del grupo, ejerciendo cierta preeminencia sobre ellos al ser el que
mejores Alneas@ consegua.
Conforme a lo expresado, corresponde confirmar la resolucin apelada en
cuanto procesa a Juan Augusto Cmpora en orden al delito de comercializacin de estupefacientes
(artculo 5, inciso Ac@ ley 23.737) agravado por la circunstancia de desarrollar dicha actividad entre tres o
ms personas organizadas para tal fin (artculo 11, inciso Ac@ del mismo cuerpo legal), en concurso con
la infraccin al artculo 204 quter del Cdigo Penal.
h) Yamil Alejandro Szumik
El nombrado se domiciliaba junto con Jorge Osvaldo Silva (a) Lolo en la finca
sita en Perdriel, calle 42, n 1632, Villa Maip, San Martn Provincia de Buenos Aires.
Szumik llevaba a cabo la actividad ilcita por medio de los telfonos n 47136537, correspondiente a su domicilio y el celular n 155-499-9396 y sera secundado por su novia,
identificada como Ingrid Kostbahn Formauk, quien posee pedido de captura pendiente en la causa.
A efectos de valorar la conducta del encartado se ha tenido en consideracin:
las Notas 326-71-000924/04 y 687-01-0001083/04 de la Divisin de Investigaciones del Trfico Ilcito de
la Polica Federal de fs. 2101/4 y fs. 2130, la declaracin del Agente Jorge Ramn Bentez de fs. 2265, la
declaracin del Subinspector Gustavo Rubn Serrese de fs. 2285 y fs. 3011, la declaracin del Sargento
Eduardo Guillermo Pacella de fs. 2288, fs. 2326 y fs. 2648, la Nota 687-71-0001770/04 de la
mencionada Divisin de fs. 2429/31, la declaracin de la Sargento Graciela Cristina Hidalgo de fs.

1114

Poder Judicial de la Nacin

2587/89, fs. 2645/6, y fs. 2694, la declaracin del Sargento Hctor Espndola de fs. 2696, las tareas de
inteligencia realizadas por el Ppal. Luis Leonardo Ledesma de fs. 2712, el acta de allanamiento de fs.
3019, la declaracin de los testigos Pablo Gastn Aquino y Ramn Rosario Colque de fs. 3025/6 y
3027/8 respectivamente, y el peritaje efectuado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal
de fs. 3572/87.
A continuacin se analizarn algunas escuchas telefnicas de las que surge la
actividad desplegada por Szumik.
Abonado n 4713-6537
Casette 48, lado B, llamada 10 entrante
Ingrid llama a Yamil y le dice: que va a pasar por su casa porque necesita agarrar un par de Amarlboro@
seguro. Le pregunta si el no tiene. Yamil: le dice que s, pero que es para una jugada que hizo, que
Romn peg 44 a 18. Ingrid le dice si le va a dar las de l. Yamil le dice , claro, que el no quiere tantas,
porque ya le pidi a ARoti@.
Casette 58, lado B, llamada 12 entrante (2/9/04)
Ingrid llama a Yamil y le comenta que habl con AFer@, que quiere 150 redondas para el sbado a la
tarde. Yamil le dice que le pase a 18, que el tiene a 17 con ATabo@ y que va a ver si le puede bajar algo
ms, que le nombre de las dos, las Amonarcas@ y la de los cigarrillos y que le de la plata hoy a la noche...
Ingrid le dice que cualquiera de esas 2 a 18 y que despus le coment otra cosa, que consigue Alo otro@
a litro a 1200. Yamil: que van y van...
Casette 64, lado B, llamada 20 saliente (7/9/04)
Yamil llama a Ingrid: le pregunta qu quieren Apegar@ los zainos (chinos). Ingrid: que quieren
Amariposas@. Yamil: que el consigue a 18, que le pregunte a Juan si quiere cambiar, as lo cargo a l, que
se va el viernes a primera hora. Ingrid: que ella se encarga de todo...
Casette 73, lado A, llamada 3 entrante (13/9/04)
Llama masculino a Yamil y le dice que ya tiene la entrada. Yamil le pide que pase por que tiene
problemas con la computadora, que venga a verla. Masculino: que pasa a las siete a verlo, le comenta
del cargamento de Apasta@ que eran A007" en celeste y otras con una Av@ corta - cincuenta mil, dos
millones y medio - Yamil: le dice bueno, vamos a tener que esperar otro cargamento.
Casette 77, lado B, llamada 1 saliente (15/9/04)
Yamil le dice a Ingrid que anote el n de Julieta (Bentez) 48978948-166/1, que le mande 350, n de
cuenta del Banco Galicia...
Casette 79, lado B, llamada 11 entrante (16/9/04)
Llama Ingrid a Yamil: este le cuenta que habl con Juan y que le consigue de la nuestras y un par de
Arambo@, que l le dijo que lo tiene que salvar con 20 o 30, que Juan le dijo que hay 10.000 de esas de
AMary@, que quieren esperar que pase la AMumpa@ y despus las sacan a la cancha. Que le pidi 20 o 30
y que Juan le dio a entender que se las rescata...
Abonado 4713-6537
Casette 88, lado A, (23/5/04)
Julieta llama a Yamil: ...todo problemas, me acaba de llamar Lolo muy pero muy enojado,
amenazndome, diciendo que yo te mand frascos con tapa a rosca esta vez y yo se lo que te mand, te
mand 100 y sin rosca, yo no quiero tener ningn problema con nadie. Yamil: )amenaza de qu?.
Julieta: otra cosa te digo, me llega de muchas personas que vos ands diciendo que yo pincho los
frascos, me parece que yo siempre me port bien con vos, no quiero tener ningn tipo de problemas, ni
con vos ni con nadie, y yo no jodo a nadie, es ms estoy haciendo ganar plata a ms de uno ac. Yamil:
Julieta si yo pienso eso de vos no te compro ms. Julieta: si, se lo que mucha gente est haciendo,
mucha gente se quiere quedar con esta lnea...lo que no quiero es problemas, no quiero ninguna otra
llamada, desubicado, porque le corto la lnea a todos y se van todos a la mierda... me est haciendo
unos pedidos muy grandes (Lolo), pero si lo tengo que mandar a la mierda lo voy a hacer.
Casette 97, lado B, (30/9/04)
Masculino llama a Yamil, ste le dice que se queda en casa, pero que a las 12 va a hacer un reparto,
que se ven en ANiceto@ a la 01.30. El masculino le pide Acaritas@ que le lleve la cantidad que quiera. Yamil
le dice que el los jueves quiere hacer el final para el fin de semana y as el domingo hacen el nmero
final, que se lo da todo para el Afin de A. Masculino: le dice, lquido 40 y de lo otro 30 para todo el Afin de@.
Casette 100, lado B, llamada 7 entrante
Llama Ariel a Yamil y le dice que fue a la mejor fiesta de todas y que las cosas vienen en cajitas y que
compr en la veterinaria la grande a 80. Yamil le dice que sin receta. Ariel le dice que el chabn vende y
que se enter que es el que le vende a Julieta. Yamil le dice si le trae cinco cajas. Ariel le dice que si y
que le diga a Lolo que lo espera y que no le diga a Julieta lo que le cont.
Adems de las escuchas transcriptas se han valorado las siguientes:
casette 10, lado A, llamada 9 entrante (5/8/04), casette 64, lado A, llamada 14 entrante (7/9/04), casette
111, lado A, llamada 5 entrante (10/10/04), casette 32, lado A, llamada10 entrante 15/10/04, casette 92,
lado A, llamada 1 saliente (25/9/04) y el casette 100, lado B, llamada 3 entrante (2/10/04) que dan cuenta

1115

de las actividades desarrolladas por el encartado en infraccin a la ley de estupefacientes.

De las transcripciones de escuchas telefnicas obrantes en los legajos que
corren por cuerda, de las que slo se han citado algunas, surge que Szumik comparta la vivienda con
Silva y que ambos comercializaban estupefacientes y otras sustancias, tanto a personas que llegaban a
su domicilio como en locales bailables como ACaix@, APacha@, ALoft@, AClub 69" y ABig One@ entre otros.
Que vendan xtasis en sus distintas denominaciones (Asmile@, Asonrisas@,
Amarlboro@, Amitsubishi@, A007" azules o blancas, Amariposas@, Arombos@, Adiamantes@, AJames Bond@,
Aredondas@, Aruedas@, Arial@, Apoper@ etc.) y ketamina que conseguan a travs de Julieta Bentez quien la
enviaba desde Mar del Plata por medio de empresas de transporte.
Adems de relacionarse con Bentez y Silva, Sumik tena contactos con varios
imputados segn surge de la lectura de los legajos que contienen las transcripciones de escuchas
telefnicas, de las que se desprende que Yamil mantena conversaciones con Juan Cmpora, Claudio
Ariel Gustavo Barrios, Pablo Brouwer de Koning, Ingrid Kostbhan Formauk y Eliseo Gerardo Rodrguez
(estos dos ltimos con pedido de captura pendiente).
Esas relaciones no eran slo de amistad sino que exista entre los nombrados y
Szumik una notoria relacin comercial.
Por otra parte, es dable resaltar que al efectuarse el allanamiento en su
domicilio se secuestraron elementos idubitablemente destinados al comercio de estupefacientes, los que
aqu damos por reproducidos por razones de economa procesal.
Todo lo hasta expresado echa por tierra los argumentos vertidos por la
defensa de Szumik en el sentido que este sera un consumidor de xtasis y no una persona que se
dedicara a la venta de estupefacientes.
En tal sentido cabe destacar la gran cantidad de conversaciones telefnicas
registradas en las que se concertan actos de comercio, la droga hallada en su domicilio y su forma de
acondicionamiento y las tareas de vigilancia en las que se lo menciona, las cuales han sido analizadas
precedentemente.
En consecuencia y a partir de las pruebas valoradas, no habr de tener acogida
favorable el planteo de la asistencia letrada de Szumik de que se modifique la calificacin legal de su
pupilo por la de tenencia para consumo personal.
Ahora bien, resta tratar la agravante del artculo 11 inciso Ac@ de la ley 23.737.
Al respecto es dable traer a colacin lo sostenido precedentemente en punto a
que, por un lado, las tareas de vigilancia citadas supra, las vistas fotogrficas digitales impresas en el
expediente (ver fs. 2684/5, 2691/2, 2713/15 y 2720/2), surge una vinculacin personal que no se logra
explicar ms que en relacin a la actividad que se les enrostra y que se ve adems acreditada por las
conversaciones telefnicas registradas. As es dable concluir en el estadio actual de la presente
pesquisa y con el grado de probabilidad requerido en esta instancia procesal, que se ha demostrado la
intervencin de por lo menos cuatro personas estrechamente vinculadas, una de las cuales sera el
imputado Szumik, en los hechos enrostrados. Por ese motivo habr de confirmarse la calificacin
agravada dispuesta en la instancia anterior.
i) Fabio Flores (a) Fab o Fav
El nombrado se domiciliaba en la calle Carlos Calvo 632, piso 1, Depto. AL@ de
esta ciudad, utilizando para sus actividades los telfonos n 4362-1406 y 155-017-2530.
A efectos de valorar la conducta de Flores se tendrn en cuenta: las Notas n
687-01-0001085/04, n 687-01-0001716/04 y n 687-71-0001770/04 de la Divisin de Investigaciones del
Trfico Ilcito de fs. 2129, fs. 2424 y fs.2429/31 respectivamente, la declaracin del Sargento Hctor
Espndola de fs. 2278 y fs. 2696/7, la declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma de fs. 2464, la
declaracin del Ppal. Luis Humberto Hernndez de fs. 2938, el acta de detencin de fs. 2940, el acta de
allanamiento de fs. 2942, la declaracin de los testigos Horacio Armando Michelaud y Gustavo Sergio
Funes de fs. 2944 y 2945 respectivamente, el acta de apertura de fs. 3151 y el peritaje de la Divisin
Laboratorio Qumico de fs. 3531/3.
En relacin a las escuchas telefnicas que involucran al encartado en la
comercializacin de estupefacientes cabe sealar las siguientes:
Abonado 155-017-2530
Casette 3, lado A, llamada 7 entrante (15/9/04)
Llama Luli a Fav, le pregunta por qu zona andar. Fav le dice que estar con un par de amigos y tiene
que hacer otras cosas a la noche y estar por Palermo, Recoleta. Luli le pregunta )a qu hora por
ejemplo?. Fav le dice que tarde, como a las doce y media. Luli le dice que si a el le interesa, ella est en
el lugar indicado. Fav le pregunta cunto es lo que quera. Luli le dice que 280, yo te llamo dentro de un
rato. Fav: bueno, dale para adelante.
Llamada 8 entrante
Llama Emanuel, amigo de Candelaria, saluda Fav y le pregunta si est ella. Emanuel le pregunta a

1116

Poder Judicial de la Nacin

Candelaria si el pibe tiene algo. Se escucha una voz baja que le pregunta a Fav si tiene algo ac. Fav le
dice que no. Candelaria le dice a Emanuel que el pibe ac no tiene nada, lo nico que tiene es Afaso@. A
continuacin dialoga con Fav y este le dice que maana estar por la zona de Recoleta, que le mande un
texto o un nmero as lo ubica. Emanuel le dice que no hay problemas, pero que no se cuelgue.
Llamada 11 saliente
Llama Fabio a Leo y le dice que ya tiene Aeso@ y que se encuentra en San Telmo. Leo le dice: que mejor
lo dejan para maana. Fabio le dice: mejor nos encontramos en el Mc Donalds de Santa Fe y Paran.
Casette 4, lado A, llamada 5 entrante (16/9/04)
Atiende Fabio, llama un masculino y le comenta que le mand un e mail a ABig Momo@: teneme los 100
para hoy porque se pudre todo. Fabio le dice cundo lo van a buscar y el masculino le dice que en
Acoyte y Rivadavia a las 4.
Casette 8, llamada 5 saliente (5/10/04)
Llama Fabio a Sebastin a quien le dice que se traiga un bolsito o algo porque est tratando de cortar el
Aporro@ pero est mi vieja, que para Acaretearlo@ un poco traete un bolsito de mano o una campera con
bolsillo grande, sino corto lo que pueda. le comenta que Armando le dej un pedazo de ms o menos un
cuarto, lo que pasa es que est mi viejo y mi vieja y yo el pedazo lo tengo en la caja de herramientas y no
puedo entrar a sacarlo, as que ahora cuando no se aviven, voy a sacar un pedazo...yo igualmente ac
tengo para darte envuelto un pedazo de 40 gr. y yo tengo aca en las bolas de 20, de 60 y tengo aparte un
poco de Ablue berry@ que voy a llevar y despus quedara un pedazo de 80 gr. y lo dividimos por la mitad.
Abonado 4362-1406
Casette 3, lado A, llamada 16 entrante (30/9/04)
Pablo llama a Fabio y le pregunta si tiene las Aruedas@ para venderle, Fabio le dice que ahora no tiene
nada, que maana puede ser.
Llamada 15 entrante
Llama un masculino y habla con Fabio:...Fabio le cuenta que estaba buscando un CD y encontr dos
Aporros@, as que empezamos bien el da. Le dice: tenemos que conseguir Aketa@ para la noche, pero el
tema es donde cocinarla.
Casette 5, lado A, llamada 19 saliente (2/10/04)
Fabio se comunica con Barnie y le dice que tipo seis andar por Recoleta, si necesita algo en especial.
Barnie le dice que le traiga 20.
Lado B, llamada 12 saliente
Fabio habla con Ricky y le dice que pasa por su casa a las once en punto. Ricky le pregunta qu onda
hay. Fabio le dice que hay Averde@. Ricky le dice )solamente eso hay?, bueno est bien, a las once en mi
casa.
Casette 8, lado B, llamada 4 saliente
Fabio llama a un masculino, quedan en encontrarse a las ocho y media para ir a un recital. Fabio le dice
que el se encarga de los Aingredientes@, que el lleva el Aorgano@.
Casette 15, lado A, llamada 12 saliente (12/10/04)
Llama Fabio a Rodrigo, este le dice que necesita Aalgo@. Fabio le dice que pase por la casa de el tipo diez
y media.
Casette 16, lado B, llamada 10 saliente (13/10/04)
Llama Fabio a Juan (Cmpora). Fabio: )qu hacs. todo bien?. Juan: todo bien, )leste el e mail?. Fabio:
escuchame, necesito verte boludo. Juan )qu necesits?. Fabio: Plata. Juan: Ah s, ac tengo un chabn
que quiere cajas de eso que conseguas )vos tens?. Fabio: si, boludo pero necesito que solucionemos
tu tema porque me estn rompiendo las pelotas a m. Juan: yo tambin. Fabio: pero no mands un e
mail, nada. Juan: chabn pero si te estoy mandando uno ahora, ahora me sali un chabn que tiene
plata en mano para comprar un par de Atachitos@ de esos. Fabio: boludo, tens que agradecer que los
amigos del Agusano@ no te mataron ya...
De las escuchas transcriptas puede extraerse que Flores utilizaba el mismo
modus operandi que los coimputados cuyas conductas han sido previamente analizadas, esto es,
comercializaba sustancias prohibidas tanto en su domicilio, como bajo la forma de Adelivery@,
contactndose con sus Aclientes@ ya sea por va telefnica como por e mail.
De otra parte, si bien al allanar el domicilio de Flores y proceder a su detencin,
la cantidad de estupefaciente secuestrado no fue abundante (ver fs. 2940 y fs. 2942/3), los restantes
elementos incorporados a la causa, especialmente las escuchas telefnicas ut supra sealadas,
permiten tener por acreditada la vinculacin del encartado con otras personas imputadas en la causa
(Juan Augusto Cmpora y Pablo Brouwer de Koning) y la activa participacin del nombrado en la
actividad ilcita investigada.
Siendo ello as, los argumentos vertidos por el Sr. Defensor Oficial, en cuanto a
la orfandad probatoria reinante en la causa y a la imposibilidad de vincular al encartado con
transacciones de la naturaleza del delito en estudio, que ya han sido tratadas al evaluar la situacin de
otro de sus pupilos, habrn de ser rechazados.

1117

En consecuencia, la prueba de cargo incorporada respecto a Fabio Flores torna

acertado el criterio expuesto en el decisorio en crisis y determinan su confirmacin.
j) Mirna Grisel Heredia
Prrafo aparte merece la situacin de la nombrada, por cuanto a diferencia del
resto de los imputados, los elementos de conviccin agregados al legajo no resultan suficientes para
imputarle el delito previsto por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en la modalidad de comercio de
estupefacientes.
Siendo ello as, adelantan los suscriptos que no habrn de coincidir con el
criterio sustentado por el a quo en ese sentido, lo que llevar a la revocacin parcial del decisorio en
crisis.
La nombrada aparece en la causa vinculada por medio de escuchas telefnicas
con el coimputado Juan Cmpora (abonado n 155-494-5588), a quien incluso se le secuestr en su
domicilio un comprobante por la compra de un celular suscripto por Heredia.
En las transcripciones de escuchas telefnicas puede observarse a la encartada
muy espordicamente refirindose a sustancias ilegales, y si bien su conducta resulta compatible con la
provisin de ketamina,- la que fuera secuestrada al efectuarse el allanamiento en su domicilio -, no
surge con el grado la certeza exigida en esta etapa procesal que se dedicara a la comercializacin de
estupefacientes que se le atribuye.
Para valorar su situacin procesal se tendr especialmente en cuenta los
resultados del allanamiento practicado en su domicilio de Sargento Cabral 1702, Claypole, Pcia. de
Buenos Aires (ver fs. 3306/7) donde si bien se secuestraron una numerosa cantidad de elementos, entre
otros: talonarios de recetas mdicas, telfonos celulares, blisters con pastillas, un frasco de plstico con
polvo blanco, un sello con la inscripcin Celia Rocha Cruz, mdica, M.N. 96.354, una receta de la Pcia.
de Buenos Aires completa, firmada y con el sello mencionado, donde se prescribe ketamina 500/10 ml, 2
recetas ASolidaria@ a nombre de Mirna Heredia, con el mismo sello y prescripcin, pastillas tipo cpsulas
de diferentes colores, 3 frascos plsticos con distintas inscripciones (Efedrina 60, Estanozolol 2 mg.),
azcares reductores, jeringas trozos de gua para sueros, varios cuadernos, Listado de Monodrogas, un
recetario del Colegio de Farmacuticos de Quilmes etc., no se secuestr sustancia alguna incluida en la
lista de estupefacientes (fs. 3306/7).
Tal lo que surge del resultado de peritaje efectuado por la Divisin Laboratorio
Qumico de la Polica Federal ( fs. 3560/2) en el cual se determin que las sustancias secuestradas eran
coincidentes con: efedrina, cafena (utilizadas en regmenes para adelgazar), estanozolol (ansioltico),
dipirona y aminopirina (antipirticos) y ketamina (anestsico includo en la lista II- psicotrpicos- de la ley
19.303) . Se encontraron adems, complejos vitamnicos y antioxidantes.
Que en la oportunidad de prestar declaracin a tenor del art. 294 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, Heredia, manifest: que es estudiante de Medicina en la U.B.A. y que se
desempea como empleada en un consultorio mdico, que tomaba estimulantes como cafena, efedrina
y estanozolol, pero que no consuma estupefacientes, que le regal un telfono celular a Cmpora dado
que el suyo haba sido robado, que los dilogos contenidos en las escuchas no son los que mantena
con el nombrado, con quien hablaba de planes del gimnasio, del entrenamiento y de temas personales,
aclarando que los planes de entrenamiento son planes de complemento dietario - lo que coincidira con
lo manifestado por Cmpora en su indagatoria - y que las pastillas que secuestraron en el bao de su
casa eran de Centella Asitica y le pertenecan, sin embargo la nombrada no efectu referencia alguna
respecto a la utilizacin de ketamina en relacin a la cual existiran elementos que haran presumir su
comercializacin : ver en relacin al abonado n 155-494-5588, del casette 18, lado A, llamada 22
entrante, de fecha 14/10/04, donde Mirna habla con Juan y queda en conseguirle Akei@; del casette 23,
lado A, llamada 26 y 27 entrantes de fecha 19/10/04, del casette 24, lado A, llamada 1, entrante, en las
cuales la nombrada se refiere puntualmente a Aketa@.
Conforme a lo expresado, corresponde revocar la resolucin apelada en cuanto
procesa a Mirna Grisel Heredia por comercializacin de estupefacientes en los trminos del artculo 5
inc. Ac@ de la ley 23.737 y confirmar su procesamiento en orden al delito reprimido por el artculo 204
quter del Cdigo Penal, disponindose, su inmediata libertad.
Como consecuencia, corresponde reducir el monto del embargo que
oportunamente fuera trabado sobre sus bienes, debiendo el a quo fijarlo de acuerdo a los parmatros
establecidos por el artculo 518 del ritual.
k) Sofa Galli Surez del Solar
La nombrada se domiciliaba junto a su pareja Pablo Brouwer de Koning en la
calle Venezuela 1720, P.B. Depto. AA@, de esta ciudad y utilizaba los mismos telfonos que el nombrado
para desarrollar las actividades objeto de esta investigacin.
Que las argumentaciones efectuadas por el Seor Defensor Oficial en cuanto a
la orfandad probatoria que, segn su criterio, tiene lugar en la presente causa y a la imposibilidad de

1118

Poder Judicial de la Nacin

vincular a sus pupilos con la comercializacin de estupefacientes, han sido desestimadas al analizar sus
respectivas conductas.
Para valorar la situacin procesal de la encartada, se tendrn en consideracin
los siguientes elementos arrimados a la causa: la declaracin del Agente Jorge Ramn Bentez de fs.
2584/5, la declaracin del Sargento Alfredo Jos Gmez de fs. 2609 y fs. 2651, la declaracin del
Sargento Hctor Espndola de fs. 2696 y fs. 2781/2, la declaracin del Subinspector Gastn Andrs
Acua de fs. 3049, el acta de allanamiento de fs. 3054/8, las declaraciones de los testigos Mario
Alejandro Loto y Ramn Franco de fs. 3064 y fs. 3065 respectivamente, y el peritaje realizado por la
Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs. 3572/87.
En relacin a los elementos secuestrados al efectuarse el allanamiento de la
finca sita en Venezuela 1720, P.B. AA@, que como fuera sealado comparta con su pareja, puede
observarse, segn surge del acta de fs. 3054/8, que damos por reproducida, son numerosos y denotan
la finalidad de comercializacin de sus moradores.
Entre las transcripciones de escuchas telefnicas se tendrn en consideracin,
entre otras:
Abonado 155-460-2606
Casette 82, lado A, llamada 12 entrante (20/10/04)
Sofa atiende llamado de Mara que le dice que le quera pedir Aeso@. Sofa le responde que para hoy no,
porque Pablo sali, que le dej el celular y vuelve tarde, si quiere para maana puede que s. Sofa le
pregunta si lo de siempre. Mara asiente. Quedan en que Mara llama a las 4 o 5 y Sofa le responde que
est bien, que a esa hora va a hablar con Pablo directamente, as arregla con l.
Casette 9, lado A, llamada 23 entrante (7/8/04):
Llama Juan Maneiro, atiende Sofa y le pasa con Pablo. Juan le dice que no pudo sacar ni una sola
pastilla. Pablo le dice que vaya a A Big One@, que el ah saca 100.
Casette 15, lado A, llamada 46 saliente (13/8/04)
Llama Pablo, atiende Sofa a quien le pregunta si habl con Ael gordo@. Sofa le dice que s y que le pidi
que lo llame en 20 minutos y que llam la Amina@ que quiere las cosas en cinco minutos. Pablo le dice
que no se haga problema, que cualquier cosa quedan mal.
Llamada 51 entrante
Sofa llama a Pablo, este le pregunta si Isabel lo pute. Sofa le dice que s. Pablo le dice que no importa,
que las violetas sacaron 100, ms 50 que tena son 150 en el medio y que a la Aminita@ por 30 Apastis@ ,
le saco 15 frascos, quedan en verse en un rato.
Casette 34, lado A, llamada 13 entrante (3/9/04)
Llama Guille a Pablo y este le dice que est yendo para San Martn a buscar un par de cosas y que le
dijeron que Sofa est recibiendo las Acosas@... y si quiere la direccin exacta. Guille le dice que si.
Llamada 24 saliente
Pablo llama a Sofa y le dice que lo llam Guille y lo deriv con ella y que le cobre 25 el 25.
Casette 37, lado A, llamado 19 entrante (6/9/04)
Atiende Sofa, llama masculino que quiere hablar con Pablo. Sofa le dice que Pablo est manejando la
moto y que es lo que necesitaba. El masculino le dice que lo de siempre. Sofa le dice que llame en diez
minutos.
Casette 53, lado A, llamada 47 saliente (22/9/04)
Sofa atiende llamado de AFichu@ quien le pregunta si tena Aketa@. Sofa le dice que no y que para el fin
de semana s y le pide que la llame el viernes o sbado para que le confirme.
En el casette 82, lado A, llamadas 15, 16, y 17 entrantes de fecha 20/10/04 y en el casette 10, lado A,
llamadas 8, 9 y 10 entrantes del 23/7/04: Sofa aparece atendiendo a los Aclientes@ de Pablo.
De las escuchas telefnicas sealadas surge que el accionar de Sofa Galli
Surez del Solar se encontraba estrechamente ligado al de su pareja, Pablo Brouwer de Koning, y era
ste quien se mantena en permanente relacin con del resto de los coimputados, principalmente con
Juan Cmpora, siendo aquel quien tena el dominio de la actividad ilcita que desarrollaban.
Si bien Galli Surez del Solar conoca la actividad que llevaba a cabo Brouwer
de Koning, el stock de las distintas sustancias que posea y sus precios, puede considerarse que
cumpla una funcin de asistente, atendiendo telefnicamente a sus clientes, tomando pedidos, o
acompandolo a los locales nocturnos donde aquel efectuaba las ventas.
En consecuencia, puede sostenerse que la intervencin de la encartada, si bien
tuvo por finalidad facilitar el accionar de su pareja, no fue decisiva para que aquel pudiera desarrollar tal
actividad, pudiendo considerarse su participacin como secundaria.
Siendo ello as, la resolucin apelada ser confirmada.
l) Julieta Noelia Bentez
La nombrada se domiciliaba en la calle Bernardino Rivadavia 2241, 10 piso,
depto AQ@, de la ciudad de Mar del Plata y utilizaba los telfonos 0223-15-438-1884 y 0223-494944 para
realizar las actividades que se le enrostran. Tambin se contactaba con sus clientes va e mail.

1119

De las probanzas acumuladas en la causa surge que Bentez era quien provea
a Jorge Osvaldo Silva (a) Lolo y a Yamil Szumik de ketamina, la que les era remitida mediante
encomiendas desde la ciudad de Mar del Plata, a travs de empresas de transporte, como Plusmar y La
Estrella entre otras, hasta la terminal de Retiro, donde eran retiradas por los nombrados. Estos como
contraprestacin efectuaban depsitos de dinero en la cuenta n 4897894/8/166/1, correspondiente al
Banco Galicia y que se encontraba a nombre de Gustavo Alejandro Avene.
Para valorar la conducta desplegada por Bentez se tendrn en cuenta: la Nota
687-71-0001671/04 de la Divisin de Investigaciones del Trfico Ilcito, de fs. 2394, el informe del Banco
Galicia obrante a fs. 2426, la Nota 687-71-0001770/4 de fs. 2429/31, la declaracin del Ppal. Luis
Leonardo Ledesma de fs. 2464, la declaracin de la Sargento Graciela Cristina Hidalgo de fs. 2694, la
declaracin del Ppal. Marcelo Alejandro Voros de fs. 3101, el acta de allanamiento de fs. 3103/4, la
declaracin de los testigos Natalia Lorena Bourdoncle y Luis Fernando Gamarra de fs. 3108 y fs. 3112
respectivamente, la declaracin de los Agentes Ana Paula Rosales y Diego Monticelli Olgun de fs. 3113
y fs. 3117, la declaracin del Ppal. Luis Leonardo Ledesma de fs. 3398, el acta de secuestro de la
encomienda n 007600009246 de fs. 3405, la declaracin de los testigos Juan Lanes Longueira y
Gerardo Aubert de fs. 3406 y fs. 3407, el acta de apertura de fs. 3417, el informe previo de la Divisin
Laboratorio Qumico de la Polica Federal de fs. 3418, los peritajes efectuados por el organismo
mencionado de fs. 3480/1, de fs. 3484/5 y de fs. 3560/3.
Entre las transcripciones de escuchas telefnicas se habrn de tener en cuenta
las siguientes:
Abonado 4713-6537 correspondiente a Yamil Szumik
Casette 75, lado A, llamada 4 entrante (14/9/04)
Julieta llama a Lolo, le cuenta que ella le pidi a Yamil que le dejara la plata en lo de Sol para poder ir a
sacar las ARial@ de la Aduana, le cuenta adems... que hay quilombo en la Aduana para sacarlos -que le
cobraron de ms esta vez- que arregla con uno y despus quiere ms, quiere ms, quiere ms...Lolo le
pregunta si conoce a AChacho@. Julieta le dice que s, que es re amigo de ella. Lolo: que se cuide que le
vino a ofrecer este fin de semana APoper@ y APoper@. Julieta le dice que son los mismos, ella los paga a
10 y se los deja a 20 y que el se los ofrece a 20-25. Que ella lo conoce de AMardel@ y se vino a vivir ac.
Casette 77, lado B, llamada 1 saliente (15/9/04)
Yamil le dice a Ingrid que anote el n de Julieta 48978948-166/1, que le mande 350, n de cuenta Banco
de Galicia.
Casette 1, lado A, llamada 11 entrante (31/7/04)
Julieta llama a Yamil, ste le pregunta...)vos redondas, no necesits, no?. Julieta: no estoy con 200
encima. Yamil: )De?. Julieta: )de qu, qu?. Yamil: (De qu!. Julieta: tengo ABatman@, Amonito@ y las Ae
mail@ de anoche...
Abonado 154-161-4450 correspondiente a Jorge Osvaldo Silva
Casette 17, lado A, llamada 4 entrante (9/10/04).
Llama Julieta a Lolo y le dice que se ven en ACaix@, que le pague en ACaix@. Lolo le pide 2 ARial@. Julieta le
dice que no.
Casette 4, lado A, llamada 7 saliente (29/9/04)
Llama Lolo, Julieta le dice: ac estoy cocinando. Lolo: escuchame, recin acabo de depositar todo.
Julieta: )Depositaste?...estoy viendo los frascos a ver si puedo conseguir algo...
Llamada 8 saliente
Lolo llama a Julieta y le dice: )Me pods dar de Aeso@?. Pero a rosca, no con tapa. Julieta le dice: Listo.
Lolo le dice que le deposit toda la plata. Julieta: Listo, buensimo, voy a ver si a la tarde tengo alguna
novedad.
Llamada 13 entrante
Llama Julieta a Lolo: Escuchame, te pude conseguir 14, nada ms, pero no son a rosca, son los que
estn sellados. Lolo: que cagada. Julieta: )No te sirven?. Lolo: Y si es lo que hay, lo que pasa es que
salen menos todava. Julieta: Bueno, es lo nico que te pude conseguir. Te cuento algo, ya no hay ms
Alnea@ ac. Lolo: )No hay ms Alnea@?. Julieta: No hay ms Alnea@, maana voy a ver si le saco lo ltimo
que tiene, que sern 10 o 20 ms, pero se corta, no hay ms. Lolo: )No vas a vender ms?. Julieta: No
se, estoy desesperadsima, imaginate como estoy, no se que mierda voy a hacer.
Casette 8, lado A, llamada 11 entrante (2/10/04)
Atiende Lolo, llama Julieta que le dice que necesita que le haga llegar 50 para hoy. Lolo le dice que
)cmo hace?. Julieta le dice que tiene que ir a Retiro y hablar con el chofer y decirle si se lo hace llegar
en el da, luego le dice que va a ver.
Casette 88, lado A (235/04)
Esta escucha ha sido transcripta al analizar la situacin procesal de Yamil Szumik y de ella surge que
Bentez era quien provea de ketamina tanto al nombrado como a Silva.
En relacin a los elementos secuestrados al efectuarse el allanamiento en la

1120

Poder Judicial de la Nacin

calle Rivadavia 2241, piso 10, Depto. AQ@, de la ciudad de Mar del Plata, pudo establecerse que los
mismos evidencian que la encartada Bentez se dedicaba a la comercializacin de las sustancias que se
le enrostran, pudiendo citarse entre otros: 5 envoltorios de papel de revista conteniendo una sustancia de
color blanco, un plato hondo de vidrio transparente el que estaba volcado y debajo haba una sustancia
pulverulenta de color blanco - en ambos casos se efectu el ANarco Test@ que comprob que se trataba
de clorhidrato de cocana - , 22 envoltorios de papel vacos, 5 jeringas plsticas transparentes, 21
frascos plsticos transparentes con tapa, vacos, uno de los cuales contena una pastilla celeste con la
inscripcin A007", 8 precintos de aluminio de sujecin de tapas de frascos, 8 cajas con inscripcin
Aketamina 50", conteniendo frascos de vidrio de color marrn, vacos, otro de iguales caractersticas pero
con lquido en su interior, otro frasco del mismo color, con tapa plstica negra con inscripcin
AAmsterdam Poppers@ y otro envase de vidrio transparente con inscripcin ACost Ketamina@ 500 mg., 8
trozos de papel metalizado, 3 trozos de papel de revista cortados en forma triangular, pasajes de micro,
remitos de la empresa APlusmar@ con remitente Julieta Gonzlez y destinatario Jorge Silva, 4 hojas de
Internet relacionadas con la preparacin de distintos estupefacientes, un embudo plstico de color
blanco, 15 precintos de seguridad rotos, papel para armar cigarrillos marca AOmb@, tickets de
movimientos bancarios del banco de Galicia, remitos de la empresa ALa Estrella@, con destinatario Yamil
Szumik y Federico Mines, ticket del Banco Galicia de fecha 25/8/04 por $ 800, etc.
Por otra parte, del secuestro de la encomienda proveniente de Mar del Plata, a
travs de la empresa APlusmar@, n 007600009246, remitida por Julieta a Jorge Osvaldo Silva se
obtuvieron los siguientes elementos: 3 bolsas de plstico, las que a su vez contienen 4 envoltorios de
papel de diario. El 1ero. contiene 5 frascos plsticos de color mbar, con tapa a rosca, de color negro,
con lquido transparente en su interior; el 2do. contiene 10 frascos con las mismas caractersticas y con
un elemento lquido similar; el 3ero. contiene una caja de Aketamina 50@, que se halla cerrado y sin uso;
el 4to. contiene 10 frascos de caractersticas similares a las descriptas.
De acuerdo con el peritaje efectuado por la Divisin Laboratorio Qumico de la
Polica Federal (ver fs. 3480/1) sobre las muestras obtenidas en el allanamiento, se comprob la
presencia de ketamina incluida en la ley 19.303 de Psicotrpicos, Lista II.
Del mismo modo, en el peritaje efectuado sobre las muestras obtenidas de la
encomienda que fuera oportunamente secuestrada, se comprob la presencia de ketamina (ver fs.
3484/5).
En la oportunidad de prestar declaracin a tenor del artculo 294 del cdigo de
forma, Bentez reconoci que conoca a Silva y a Szumik, que ste le dijo que tena una veterinaria y
necesitaba algunas cosas porque le faltaba stock, que le pidi ketamina y gotas sedantes para animales,
que se las enviaba por encomienda a Retiro a cualquiera de los dos, que los elementos secuestrados en
el allanamiento pertenecan a otra persona que viva con ella, que le enviaba a Yamil ketamina en
frascos y el le depositaba dinero en la caja de ahorro de un amigo, Gustavo Avene, en el Banco de
Galicia y que desconoca que la compra de los productos que enviaba a Yamil era ilegal.
Lo manifestado por la encartada cae por tierra en virtud del plexo probatorio
reunido en autos dado que no se ha acreditado en manera alguna que Szumik tuviera un negocio como
el mencionado, ni que le enviara pipetas, correas, ni otros objetos que se comercializaran en
veterinarias, ni que Bentez conviviera con otra persona a quien podran pertenecer los elementos
secuestrados, a lo que se suman escuchas telefnicas que acreditan su participacin en los delitos que
se le enrostran.
Tampoco habrn de tener acogida favorable los argumentos vertidos por la
defensa de la nombrada que se basan en las manifestaciones que efectuara al ser indagada y que
fueran ut supra desestimadas.
Conforme lo expresado, corresponde confirmar la resolucin apelada en cuanto
procesa a Julieta Noelia Bentez por comercializacin de estupefacientes en los trminos del artculo 5
inciso Ac@ de la ley 23.737, en concurso con el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
IV - En relacin a los embargos que fueran cuestionados por la defensa de
Heredia y Bentez, se declarar mal concedida la impugnacin , toda vez que al respecto no se brind la
motivacin pautada por el art. 438 del cdigo de forma.
En virtud de lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I - CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolucin que luce a fs. 1/115 del
legajo en cuanto DECRETA EL PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de Juan Jos
Weyland, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (art. 5 inc. Ac@
de la ley 23.737).
II - CONFIRMAR el punto dispositivo III de la resolucin aqu en estudio en
cuanto DECRETA EL PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA Martn Poiron Camors, en orden
al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (art. 5 inc. Ac@ de la ley 23.737).
III - CONFIRMAR el punto dispositivo V de la resolucin apelada en cuanto

1121

DECRETA EL PROCESAMIENTO sin PRISION PREVENTIVA Mara Ximena Krieger, como partcipe
secundaria del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (art. 5 inc. Ac@ de la
ley 23.737 y art. 46 del Cdigo Penal ).
IV - CONFIRMAR el punto dispositivo VII de la decisin bajo anlisis en cuanto
decreta el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de
Juan Manuel Maneiro en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin
(art. 5 inc. Ac@ de la ley 23.737).
V - CONFIRMAR el punto dispositivo IX de la decisin que en copias se
encuentra agregada a fs. 1/115 de esta incidencia en cuanto decreta el PROCESAMIENTO con
PRISION PREVENTIVA de Jorge Osvaldo Silva en orden al delito previsto por el artculo 5 inc. Ac@,
agravado por el artculo 11 inc. Ac@ de la ley 23.737 en concurso con el delito previsto por el artculo 204
quter del Cdigo Penal.
VI - CONFIRMAR el punto dispositivo XI de la resolucin aqu en estudio en
cuanto decreta el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de Pablo Emanuel Brouwer de
Koning en orden al delito previsto por el artculo 5 inc. Ac@, agravado por el artculo 11 inc. Ac@ de la ley
23.737, en concurso con el delito previsto por el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
VII - CONFIRMAR el punto dispositivo XIII de la resolucin apelada en cuanto
decreta el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de Juan Augusto Cmpora en orden al
delito previsto por el artculo 5 inc. Ac@, agravado por el artculo 11 inc. Ac@ de la ley 23.737, en concurso
con el delito previsto por el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
VIII - CONFIRMAR el punto dispositivo XV de la resolucin bajo anlisis en
cuanto decreta el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de Yamil Alejandro Szumik en
orden al delito previsto por el artculo 5 inc. Ac@, agravado por el artculo 11 inc. Ac@ de la ley 23.737, en
concurso con el delito previsto por el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
IX - CONFIRMAR el punto dispositivo XVII de la resolucin en estudio en cuanto
dispone el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA de Fabio Flores en orden al delito previsto
por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en concurso con el delito previsto por el artculo 204 quter
del Cdigo Penal.
X - CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo XIX de la resolucin
bajo anlisis en cuanto decreta el PROCESAMIENTO de Mirna Grisel Heredia en orden al delito previsto
en el artculo 204 quter del Cdigo Penal y REVOCARLO PARCIALMENTE en orden al delito previsto
por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, DISPONIENDO, en consecuencia, la inmediata libertad de la
nombrada, DEBIENDO reducir el a quo el monto del embargo trabado conforme lo indicado.
XI - CONFIRMAR el punto dispositivo XXI de la decisin apelada en cuanto
dispone el PROCESAMIENTO sin PRISION PREVENTIVA de Sofa Galli Surez del Solar en carcter
de partcipe secundaria del delito previsto por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en concurso con el
delito previsto por el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
XII - CONFIRMAR el punto dispositivo XXIII de la resolucin en estudio en
cuanto dispone el PROCESAMIENTO con PRISION PREVENTIVA
Julieta Noelia Bentez en orden al delito previsto por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en concurso
con el delito previsto por el artculo 204 quter del Cdigo Penal.
XIII - DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelacin interpuesto por la
defensa de Mirna Grisel Heredia y Julieta Noelia Bentez, con relacin a la traba del embargo ordenada
sobre sus bienes en la resolucin impugnada.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior
instancia, donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

EXCEPCIONES PREVIAS: INDULTO. Indulto a procesados. Indulto con alcances generalizados.

Atribucin por parte del poder ejecutivo de facultades extraordinarias. CONSTITUCION NACIONAL.
Inconstitucionalidad de indultos por delitos de lesa humanidad.
Los indultos a procesados con alcances de absoluta generalidad (en beneficio de mas de
cincuenta procesados), sin referencias a situaciones de de inequidad, lo convierten en una verdadera

1122

Poder Judicial de la Nacin

amnista excediendo las facultades del Poder Ejecutivo de perdonar penas ingresando en mbitos
reservados los otros dos poderes, a travs de la asignacin de las atribuciones que posee el Poder
Judicial para conocer y decidir causas y a las del Legislativo de dictar leyes de carcter general para
extinguir acciones penales por hechos que, adems, por su naturaleza -delitos de lesa humanidad- por
su sola ubicacin en la escala punitiva pueden avasallar el poder y voluntad que solo posee el
constituyente como la asuncin y el ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder pblico art. 29 del la Constitucin Nacional-.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.4.2005

ASUAREZ MASON, Guillermo y otros ...@@

Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 01 de abril de 2005.
Y VISTOS, Y CONSIDERANDO:
I.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos contra la resolucin obrante a fojas 49/82 por las defensas de los
imputados Suarez Mason (fojas 91/2), Olivera Rovere (fojas 93) y Juan Bautista Sasiai (101/103).
A travs de la decisin apelada se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad
de los decretos de indulto n 1002/89 y 2746/90 efectuado por la Fiscala Federal n 6 (fojas 1/9) y por
Enriqueta Barnes de Carlotto -parte querellante en estas actuaciones (fojas 10/15)-. A esta articulacin
que motiv la formacin del presente incidente adhirieron posteriormente las querellas restantes (fojas
26/28, 39/43 y 44/45).
Mediante los decretos cuya inconstitucionalidad fue declarada por el a quo, el ex
Presidente de la Nacin Carlos Sal Menem indult a ms de cincuenta militares que estaban siendo
investigados en distintas causas por la comisin de crmenes de lesa humanidad.
Especficamente, y en lo atinente a estas actuaciones, con el decreto 1002/89
se indult a los entonces procesados Juan Bautista Sasiai, Jos Montes, Andrs Ferrero, Adolfo
Sigwald y Juan Carlos Olivera Rvere. Posteriormente, se hizo uso de la misma facultad a travs del
decreto 2746/90, indultndose a Carlos Guillermo Suarez Mason.
Con motivo de la sancin del primero de los decretos sealados, tanto el
Ministerio Pblico como las defensas de algunos de los imputados de autos solicitaron a este Tribunal la
finalizacin de la causa. El 13 de noviembre de 1989, en consecuencia, la mayora de los jueces que
entonces integraban esta Cmara resolvieron hacer lugar a la excepcin de indulto en favor de Sasiai,
Montes, Ferrero, Sigwald y Olivera Rovere, y sobreseyeron definitivamente en la causa y respecto de los
nombrados (fojas 6488). Con fundamento en varios precedentes de la C.S.J.N. (Fallos 274:288, 274:294,
305:2046, entre otros), manifestaron su imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad del decreto en
cuestin sin un pedido concreto de parte. Contrariamente, los jueces Cattani y Costa expresaron que el
decreto en cuestin no era compatible con la Constitucin Nacional -por razones que, entre otras, se
analizarn a lo largo de este pronunciamiento-, y, con respecto al obstculo relativo a la imposibilidad de
efectuar un control constitucional de oficio, esgrimido por el voto mayoritario, sealaron que A....en el
caso concreto se observa que a raz de interpretar el Poder Ejecutivo que el Seor Procurador General
de la Nacin le est subordinado, ste ltimo funcionario imparti instrucciones a los fiscales que se
desempean en los escalones inferiores del Ministerio Pblico para que no obstaculicen la aplicacin de
decretos entre los que se encuentra el aqu examinado....pero advertimos que la citadas instrucciones
significan que en la prctica el poder administrador ha cerrado el camino para que la parte a la que
compete velar por el fiel cumplimiento de las leyes y la observancia del orden constitucional..., plantease
sus objeciones y efectuase los reclamos que pudieran suscitarse. De all que con mayor motivo todava
deba sostenerse que este Tribunal est facultado para obrar de oficio cuando el propio poder cuyo acto
estara en tela de juicio ha cercenado la posible instancia de parte que habra permitido una decisin
conforme a las formas habituales@ (fojas 6497 vta./ 6498).
Una situacin similar tuvo lugar tras el dictado del decreto 2476/90 -por el que se
indult a Carlos Guillermo Surez Mason-. El representante del Ministerio Pblico Fiscal y la defensa
solicitaron el sobreseimiento definitivo del imputado en virtud de tal decisin presidencial (fojas 6710 y
6708, respectivamente). Este Tribunal hizo lugar a la solicitud, nuevamente con el voto disidente de los

1123

jueces Costa y Cattani (fojas 6733/6736).

Tanto los decretos de indulto antes mencionados como las leyes de AObediencia
Debida@ y APunto Final@ paralizaron la investigacin que se formaliza en estas actuaciones.
Luego de la sancin de la ley 25.779 -por la que se declararon insanablemente
nulas las leyes de impunidad sealadas- este Tribunal decidi reabrir el trmite de este expediente. Con
posterioridad a dicha reapertura se formularon los planteos de inconstitucionalidad de los decretos de
indulto, cuya aceptacin motiv los recursos de apelacin que dan lugar a la intervencin a esta Cmara.
II.
En efecto, nuevamente se le presenta a este Tribunal la obligacin de
pronunciarse acerca de la regularidad constitucional de los decretos de indulto antes sealados; esta
vez, claro est, con un pedido expreso de parte para que se declare la incompatibilidad de estos
decretos presidenciales con la Carta Magna.
En este sentido, determinar la validez de los indultos demanda establecer: a) si
el artculo 99 inciso 5 de la Constitucin Nacional otorga al Poder Ejecutivo Nacional prerrogativas para
indultar a procesados o si esa facultad puede ejercerse slo respecto de condenados; b) si los hechos
que constituyen la materia de investigacin permiten el indulto de sus presuntos responsables; y c) si
estos indultos se oponen a compromisos asumidos convencionalmente en el plano internacional por
nuestro pas.
A) El inciso 5 del artculo 99 de la Constitucin Nacional - idntico al inciso 6
del artculo 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994- especficamente prescribe que el
Presidente de la Nacin Apuede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de
Diputados@.
El indulto es un acto poltico cuya existencia suele legitimarse sosteniendo A...su
necesidad ante la imposibilidad de que la ley prevea todas las situaciones, como medio extraordinario
para supuestos en que sta resulte drstica o anacrnica, pudiendo acarrear perturbacin para el orden
pblico (cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, ADerecho Penal Parte General@, Ediar, Buenos Aires, 2000, pg.
849).
La CSJN ha establecido que A(e)l sistema constitucional argentino otorga al
Poder Ejecutivo Nacional la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal (art. 86, inc. 6), pero deja establecido el carcter individual de tal acto de gracia, cuando
establece la necesidad del >previo informe del Tribunal correspondiente=; y en cambio reserva para el
Congreso la facultad de >conceder amnistas generales= (art. 67, inc. 17). Por su parte, el Cdigo Penal
comn ha reglado la amnista y el indulto en el mbito jurisdiccional de aplicacin del derecho,
determinando la mayor amplitud de la primera, por cuanto la amnista extingue la accin penal (art. 59,
inc. 2) y la pena, haciendo cesar >la condena y todos sus efectos= penales (art. 61); en tanto que el
indulto es slo causal de extincin de la pena y de tales efectos para el reo...@ (Fallos 308:1298,
considerando 5), con excepcin de las indemnizaciones debidas a los particulares (art. 68). As ha
sentado el Alto Tribunal que A...el indulto o conmutacin y la amnista son de distinta naturaleza por
responder a finalidades distintas y tener, en consecuencia, efectos diferenciales. Ya ha expresado el
Tribunal que >el indulto difiere de la amnista sustancialmente en su naturaleza, en su objeto y en sus
efectos. El primero, significa el perdn de la pena acordado por el P.E. para suprimir o moderar en casos
especiales el rigorismo excesivo de la ley, mientras la amnista es el olvido de un hecho delictuoso, para
establecer la calma y la concordia social. El primero extingue la pena del indultado; la segunda, la accin
y la pena, si antes hubiese sido impuesta, y borra la criminalidad del hecho. El indulto es particular y se
refiere a determinada o determinadas personas, la amnista es esencialmente general y abarca todos los
sujetos comprendidos en una clase de delitos= (confr. el voto de la minora en Fallos: 136:259, que hizo
mayora en Fallos: 165:199).@ (considerando 11 del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Bacqu).
Previo a desarrollar los argumentos a favor de la idea de que esta clusula
constitucional limita la facultad presidencial de indultar a los casos de personas condenadas,
realizaremos un breve repaso de los precedentes jurisprudenciales que existen al respecto.
La CSJN. se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la
posibilidad de indultar a personas sometidas a proceso. El primer registro data del 6 de octubre de 1868,
oportunidad en la cual se confirm un pronunciamiento de un Juez Seccional que especficamente deca
ALa Constitucin de la Repblica en su art. 86, inc. 6 autoriza al Presidente de ella, para indultar
conmutar las penas por delitos sujetos la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal competente, lo
que bien claro muestra, que el ejercicio de ese derecho debe seguir al juzgamiento, en el que se ha de
calificar, primero el delito, y se ha de designar el delincuente y la pena; pues, de otro modo, no podra
indultarse en el sentido de la Constitucin y prvio informe judicial, quienes no es declarado culpable,
conmutarse penas que no son conocidas ni han sido pronunciadas por la nica autoridad que est

1124

Poder Judicial de la Nacin

reservada esta funcin, quedando as, por ltimo, invertido el rden natural de las funciones de los
poderes pblicos y burlados los propsitos de la Constitucin.@ -sic- (Fallos 6:227).
En 1922, en el precedente AIbaez@, la Corte abandona la doctrina anterior. En
ese pronunciamiento se dijo que Aal referirse la Constitucin a >las penas por delitos sujetos a la
jurisdiccin federal= ... no hace distincin alguna entre las penas que establezca la ley y las que apliquen
los tribunales en sus fallos, siendo de notar que los constituyentes del 53 tomaron sin duda en
consideracin el texto de la clusula 1., seccin 2., artculo 2. de la Constitucin Americana y la
definicin de Marshall >el perdn es un acto de gracia procedente del poder de ejecutar las leyes que
libra al individuo a quien es concedido del castigo que la ley inflige por un crimen que ha cometido= (7
Pet. 150)...@. A su vez, se aclar que Ade la combinacin del texto de la Constitucin Americana, ... con el
de las que haban regido anteriormente en la Nacin surgieron las clusulas del inciso 6., artculo 86, de
la de 1853, que al suprimir algunas restricciones contenidas en las anteriores, como la aplicacin
exclusiva del perdn a la pena capital y cuando mediaran >graves y poderosos motivos=, se limit a
tomar de stas la exigencia del >informe previo del Tribunal correspondiente=, sin sealar un estado
determinado del proceso...@ (Fallos 136:244). Paralelamente, deducen la facultad constitucional de
indultar a procesados del principio que estipula que Aen lo ms est comprendido lo menos@, motivo por
el cual se razona que si se puede indultar condenados, ms an, se podr hacerlo respecto de
sometidos a proceso.
Algunos aos despus, el mximo Tribunal retom los argumentos de la minora
de este precedente en el fallo AIrigoyen@ de 1932, negando la posibilidad de que el Poder Ejecutivo
pudiera acordar el indulto antes de pronunciarse sentencia condenatoria definitiva. A tal fin diferenci que
>el indulto difiere de la amnista sustancialmente en su naturaleza, en su objeto y en sus efectos. El
primero, significa el perdn de la pena acordado por el P.E. para suprimir o moderar en casos especiales
el rigorismo excesivo de la ley, mientras la amnista es el olvido de un hecho delictuoso, para establecer
la calma y la concordia social. El primero extingue la pena del indultado; la segunda, la accin y la pena,
si antes hubiese sido impuesta, y borra la criminalidad del hecho. El indulto es particular y se refiere a
determinada o determinadas personas, la amnista es esencialmente general y abarca todos los sujetos
comprendidos en una clase de delitos.@(Fallos 165:199). Con relacin al modo en que corresponde
interpretar la palabra Apena@ de la clusula constitucional la Corte aclar que si A...el indulto puede
referirse tanto a la pena impuesta como a la prevista en la ley, ... tendra, en realidad, el efecto de
extinguir la accin...@.
La Corte volvi sobre el tema en ocasin de pronunciarse sobre el decreto de
indulto 1002/89, que -junto con el 2746/90- centra el anlisis de este pronunciamiento. En la ocasin,
retom la doctrina de Fallos 136:244.
La Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca haba declarado la
inconstitucionalidad del decreto 1002/89 en los autos AMartinelli Laura Susana s/ secuestro y muerte; y
Oliva Carlos Alberto s/ desaparicin@, temperamento contra el cual los imputados interpusieron recursos
extraordinarios. Al pronunciarse al respecto, la CSJN, a travs de su voto mayoritario -que expresamente
se remiti a los fundamentos expuestos por Enrique Santiago Petracchi y Julio Oyhanarte en el
precedente AAquino@ (Fallos 313:1392)-, revoc la resolucin de la Cmara de Apelaciones afirmando
que A...resulta indudable la facultad constitucional del Poder Ejecutivo Nacional para indultar a personas
sometidas a proceso@ (Fallos 315:2421).
Realizada la resea precedente corresponde adelantar que, a juicio de los
suscriptos, existen circunstancias a la luz de las cuales debe descartarse la posibilidad de
indultar a personas an sometidas a proceso.
En efecto, y en primer lugar, de la letra de la clusula constitucional surge
que el indulto slo puede recaer sobre penas correspondientes a delitos sujetos a la jurisdiccin
federal, con expresa excepcin de los casos de juicio poltico, es decir, en palabras del juez de la
anterior instancia, sobre penas impuestas por sentencia judicial firme de juez con aquella
competencia que declare la existencia del ilcito y la culpabilidad del autor. Tal como se explicara
ms arriba, el indulto puede exclusivamente extinguir penas ya impuestas, con carcter particular, pues
la facultad de extinguir la accin penal, con carcter general, ha sido confiada en la ingeniera
constitucional al Poder Legislativo, nico poder autorizado a legislar en ese sentido mediante el dictado
de amnistas.
Esta interpretacin permite advertir un primer desatino en el dictado de los
decretos cuestionados: en tanto extienden tal perdn a personas que an no haban sido condenadas,
sino slo procesadas, han desconocido el lmite impuesto por la Constitucin Nacional.
Esta transgresin no puede ser reputada slo de formal, pues resulta evidente
que cuando la estructura constitucional de divisin de poderes establece un juego de pesos y
contrapesos otorgando a cada poder institucional facultades para controlar a los otros dos -aqu, la
posibilidad de moderar el uso de la fuerza por parte del Poder Judicial en la aplicacin de las penas-

1125

tales prerrogativas no pueden en ningn caso, desnaturalizar el normal desarrollo de una funcin que le
es propia a cada uno de ellos. En efecto, es claro el texto constitucional al otorgar la facultad analizada al
Poder Ejecutivo, slo cuando el rgano encargado de administrar justicia ha impuesto -luego de cumplir
con las etapas del debido proceso establecidas tambin por la Carta Magna- aquella pena que se
considera desde otro de los poderes como excesiva o falta de equidad para el caso especfico. En ese
delicado equilibrio, la intromisin del Poder Ejecutivo en un proceso en trmite, en el cual todava no se
ha podido establecer la responsabilidad del imputado y con ello, tampoco se ha decidido la imposicin de
pena alguna que con el dictado del indulto se pretenda evitar, resulta ser un claro avasallamiento a la
divisin de poderes de gobierno.
En este sentido entiende Marcelo A. Sancinetti que A...detrs de la cuestin
relativa al rgano, se anidan tambin valores materiales, como lo es el hecho de que el Poder Ejecutivo
no interceda en el esclarecimiento de causas judiciales llevadas a cabo por el Poder Judicial. Es decir,
que el valor primario es un derivado de la divisin de poderes: mientras no est explcitamente conferida
por la Constitucin la facultad de bloquear un proceso judicial por indulto del Poder Ejecutivo, la cuestin
cae bajo la regla general de que la facultad de indultar, que s est conferida, se limita a la ejecucin de
la pena, no a evitar su imposicin (la condena), mucho menos el proceso penal en s.@ (Sancinetti Ferrante, AEl Derecho Penal en la Proteccin de los Derechos Humanos@, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, pg. 349, nota 159).
En primer lugar, implica por parte del Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones
judiciales en violacin a la prohibicin del art. 109 de la Constitucin Nacional (conf. en este sentido el
voto de la minora en el precedente de la CSJN, AIbaez@, ya citado).
Adems debe advertirse que la posibilidad de indultar penas en abstracto
implicara, tal como expone el a quo con cita de aquel pronunciamiento, otorgar al Poder Ejecutivo la
facultad de extinguir acciones penales, ingresando as inexorablemente en un campo reservado al Poder
Legislativo (arts. 75 y 76 CN).
A estos argumentos corresponde sumar una circunstancia sealada por la a
quo. Esta es, a la imposibilidad de dictar indultos a favor de procesados se suma el hecho de que, en
particular, el decreto 1002/89 presenta fundamentos de absoluta generalidad (sin referencia a
situaciones concretas de inequidad), lo que lo convertira en una verdadera amnista que beneficia a ms
de cincuenta procesados en treinta y dos causas penales.
Todo ello lleva a sostener a este Tribunal que con el dictado de los decretos
analizados el Poder Ejecutivo Nacional ha excedido su facultad constitucional de perdonar penas (art. 99
inc. 5 CN), ingresando en mbitos que estn reservados a los otros dos poderes de gobierno, a travs
de la asignacin de las atribuciones que posee el Poder Judicial para conocer y decidir causas (art. 116
CN) y las del Poder Legislativo de dictar leyes de carcter general para extinguir acciones penales (art.
75 CN).
B) Independientemente de las objeciones de tipo formal que pueden
formulrsele a los decretos en cuestin, el aspecto ms trascendente que determina su
inconstitucionalidad radica en que los hechos que se investigan en estas actuaciones no son
susceptibles de ser indultados ni amnistiados. En lo que sigue, entonces, nos ocuparemos de los lmites
jurdico-materiales de la facultad presidencial de indultar.
Los hechos ilcitos investigados en el marco de la presente causa fueron
llevados a cabo en el contexto del sistema clandestino de represin implementado por la dictadura militar
que usurp el poder entre 1976 y 1983.
Ya ha establecido este Tribunal (en causa n
36.253 ACrespi, Jorge Ral y otros s/ falta de accin y nulidad@, reg: 670, del 13 de julio de 2004) que la
destruccin de grupos humanos desde el aparato del Estado (que varios juristas y magistrados han
calificado como Agenocidio@) no puede ser amnistiada. En efecto, en oportunidad de analizar la nulidad
de las leyes de APunto Final@ (n 23.492) y AObediencia Debida@ (n 23.521) y su invalidez declarada
mediante la sancin de la ley 25.779 se ha establecido que esta ltima norma expresa la voluntad del
Congreso de utilizar la frmula expuesta en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, que declara nulos
a los actos que puedan significar el ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder pblico.
Se trata, en realidad, de una analoga que tiene por finalidad privar de efectos legales a las amnistas y,
consecuentemente, evitar la impunidad de hechos atroces y aberrantes.
A tal fin se examin que la doctrina que emana del contenido del artculo 29 de
la Constitucin Nacional, que sin duda constituy la fuente inspiradora de los legisladores que
sancionaron la ley 25.779, impide que actos de tal naturaleza sean perdonados.
Para arribar a tal conclusin debe sentarse como primera cuestin y sobre la
base del anlisis de los antecedentes histricos que llevaron al constituyente de 1853/60 a la sancin del
artculo 29 constitucional, aquello que esta Cmara ya ha sostenido en cuanto a que la prohibicin
contenida en este artculo alcanzaba a la asuncin del Poder Ejecutivo de facultades excepcionales, a la

1126

Poder Judicial de la Nacin

vez, que est dirigido a la proteccin del individuo contra el ejercicio totalitario del poder derivado de una
concentracin de funciones (Causa Nro. 18.057, AFernndez, Marino A. y Argemi, Ral s/tenencia de
arma de guerra@, Sala I, fallada el 4 de octubre de 1984; y Causa Nro. 3438, ARolando Vieira, Domingo
Manuel y otros s/infraccin arts. 189 bis y 292 del Cdigo Penal@, Sala II, fallada el 6 de marzo de 1985).
En tal sentido se entendi que A(p)ocas disposiciones de nuestra Carta Magna
cuentan con antecedentes histricos tan dolorosamente significativos como este art. 29. Contrariamente
a la creencia comn, su inclusin en la Constitucin no obedece a lo ocurrido durante la poca de Rosas,
ni su sentido es slo el literal de la primera parte de su texto, de impedir que el Poder Legislativo otorgue
al Ejecutivo atribuciones prohibidas, sino que tambin se encuentra comprendida, a mi juicio, la
>asuncin= de facultades excepcionales. Conforme se desprende de sus orgenes, el propsito de la
norma es prohibir que el Ejecutivo conculque, invocando razones de necesidad, de urgencia o de estado,
los bienes bsicos que la Constitucin asegura al individuo. Por otra parte, la expresin >Actos de esta
naturaleza=, da clara cuenta de que la concesin legislativa de poderes tirnicos es slo un ejemplo,
quizs el ms palpable en la experiencia inmediata de los constituyentes, de la conducta genrica que se
trata de evitar: una acumulacin de atribuciones que permita la actuacin estatal sin lmites y en
desmedro de las garantas individuales@ (del voto del juez Gil Lavedra).
En los mismos trminos se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
afirmando que lo dispuesto por el artculo 29 de la Constitucin impeda la asuncin de facultades
extraordinarias: A... el art. 29 de la Constitucin Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos
actos que constituyan una concentracin de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantas
individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir
que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la
suma del poder pblico, lo que inevitablemente trae aparejada la violacin de los derechos
fundamentales del hombre libre, que la propia Constitucin Nacional garantiza. El gobierno llamado
Proceso de Reorganizacin Nacional, invocando razones de aquella ndole, usurp el poder y subordin
la vigencia de la Constitucin Nacional al cumplimiento de sus objetivos@ (Fallos 309:1689, del
considerando 6 del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqu, en la ACausa 13@; en igual sentido
se pronunci el ministro Fayt en el caso ABasilio Arturo Lami Dozo@, Fallos 306: 911, considerando 7).
Ahora bien, partiendo de la base que los hechos investigados en autos
representan aquellos actos cuya naturaleza define el artculo 29 de la Constitucin Nacional, lo relevante
para el anlisis al que est llamado este Tribunal es determinar si stos pueden ser objeto de indulto.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que los integrantes de
una legislatura que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder
pblico, no podran ser amnistiados. En los autos AJuan Carlos Garca y otros in re: Juan Domingo Pern
y otros@, fallada el 8 de febrero de 1956 (Fallos 234:16) ese Tribunal tuvo que pronunciarse sobre una
excepcin de amnista interpuesta por varios legisladores que solicitaban que se les apliquen los
beneficios de la ley 14.296 y el Decreto-ley 63/55.
Sebastin Soler, entonces Procurador General de la Nacin, afirm que el delito
contenido en el artculo 20 de la Constitucin Nacional (actual artculo 29) era inamnistiable por el
Congreso Nacional en ejercicio de las potestades legislativas comunes. Sostuvo, en tal sentido, que
constitua un error la aplicacin de una ley de amnista para el delito contenido en el artculo 20 de la
Constitucin Nacional. Al respecto, manifest: AEstriba dicho error en asignar al Poder Legislativo, o al
que ejerza las funciones propias de ste, la atribucin de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de
estar expresamente prohibido por la Constitucin Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del
alcance de la potestad legislativa. De no haberse previsto en la Carta Fundamental el supuesto de su
artculo 20, no habra podido la legislacin, sin allanar los fueros parlamentarios, calificar penalmente la
prohibicin que contiene este precepto, cuya incorporacin constitucional es el nico fundamento jurdico
de su validez represiva. [...] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen la
facultad de enervarla mediante leyes de amnista, significa tanto como admitir el absurdo de que es la
Constitucin misma la que pone en manos de stos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la
incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en trminos condenatorios de singular
rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se
trata en la especie de un delito que slo puede cometerse en el desempeo de un poder poltico, que
afecta la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposicin
constitucional. Es por eso que corresponde tener particularmente en cuenta que la amnista, en cuanto
importa en cierta medida la derogacin de un precepto, no puede ser dispuesta sino por el mismo poder
que se halle investido de las atribuciones que se requieren para sancionarlo@.
Se desprende de esta ltima afirmacin que slo una Convencin Constituyente
podra amnistiar un delito previsto por la propia Constitucin, dado que este rgano es el nico que se
encuentra investido de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algn precepto
constitucional (art. 30 CN).

1127

Soler continu su dictamen indicando: AEn resumen, el verdadero sentido del

artculo 20 es el de consagrar una limitacin a las atribuciones de los poderes polticos, y el de
considerar el exceso a los lmites impuestos como una grave transgresin a cuyos autores estigmatiza
con infamia. Y si la Constitucin se ha reservado exclusivamente para s ese derecho, quienes quisieran
de algn modo interferirlo a travs de la sancin de una ley de amnista, se haran pasibles, en cierta
medida, de la misma transgresin que quieren amnistiar@.
Por su parte, la Corte Suprema seguidamente fall en el caso concluyendo que
una ley de amnista, que en su contenido comprendiera el delito previsto por el artculo 20 (ahora 29) de
la Constitucin Nacional, carecera de validez dado que sera contraria a la voluntad superior de la propia
Constitucin.
En sntesis, esta doctrina sienta un principio que limita el poder de amnistiar que
se encuentra dentro de la rbita del Poder Legislativo (art. 75 inc. 20 de la C.N), de forma tal que la
facultad del Congreso Nacional de dictar amnistas generales no constituye una prerrogativa ilimitada,
exorbitante, ni insusceptible de control.
Esta doctrina fue extendida por el Alto Tribunal a los casos en que se ejerza la
suma del poder pblico o facultades extraordinarias, sentando as que quienes hayan ejercido las
facultades extraordinarias (o la suma del poder pblico) prohibidas por el artculo 29 de la Constitucin
Nacional no pueden ser amnistiados por una ley del Congreso en ejercicio de sus facultades legislativas
comunes. En ese sentido se afirm: AQue con motivo del requerimiento formulado por Juan Domingo
Pern, quien solicit se declarara extinguida la accin penal relativa al delito de traicin a la patria que se
le imputa, invocando a ese efecto las disposiciones de la ley 14.436..., la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal confirm la sentencia del Sr.
Juez de Primera Instancia... y dispuso no hacer lugar >a la excepcin de amnista= deducida en orden >al
delito previsto en el art. 227 del Cdigo Penal= [...] Que... es manifiesto que las pretensiones que el
apelante expresa sobre el punto no son atendibles, concorde a la doctrina que esta Corte estableci en
el precedente de Fallos: 234:16. De acuerdo con ella, entonces, corresponde declarar que los beneficios
de la ley 14.436 no son extensivos a delitos como el que motiva las presentes actuaciones, ya que el art.
29 de la Const. Nacional Cque categricamente contempla la traicin a la patriaC representa un lmite
infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de
conceder amnistas@ (Fallos 247:387, de los considerandos 1 y 5).
Tambin aqu resulta ilustrativo retomar las conclusiones a las que arriba
Sancinetti a este respecto: ACualesquiera que fuesen los lmites del art. 29 de la Const. Nacional en su
relacin con el ms estrecho art. 227 del Cd. Penal Cen lo que se refiere a la descripcin y punicin de
la >conducta tpicamente prohibida=C, en cualquier caso el Congreso carecera de facultades para
amnistiar el ejercicio de la suma del poder pblico, el ejercicio, en definitiva, del poder tirnico, en la
medida en que en este ejercicio fueran cometidos delitos por los que >la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos quedaran a merced de los gobiernos o persona alguna=. Por ende, cuando los actos ejercidos
por el poder omnmodo fuesen delictivos conforme a la ley penal por su propia configuracin
(homicidios, asesinatos, torturas, privaciones de la libertad, etctera) sera imposible amnistiarlos@ (cfr.
ob. cit, p. 282/3, resaltado original).
En sntesis, de la doctrina emanada de los precedentes mencionados puede
inferirse -conforme ya lo ha establecido esta Cmara en ACrespi@- que los hechos ilcitos que son
llevados a cabo en ejercicio del poder total prohibido por el art. 29 de la Constitucin Nacional no son
susceptibles de ser beneficiados por una ley de amnista.
En la misma direccin en esta oportunidad este Tribunal debe decidir si tales
principios son extendibles a una medida anloga, como lo son los indultos que el Poder Ejecutivo
Nacional est facultado a dictar de acuerdo al art. 99 inc. 5 de la Constitucin Nacional.
Afirma Sancinetti: A... de resultas de la doctrina de Fallos, 234:16 y de la de
Fallos, 247:387, los delitos cometidos como derivacin del ejercicio de la suma del poder pblico Cpor
los que >...la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna= (art. 29, Const. Nacional)C son insusceptibles de amnista. Y si el Congreso Nacional
no puede amnistiar tales hechos por el contenido material de los hechos mismos, entonces, mucho
menos podr indultarlos el Poder Ejecutivo. Este, en efecto, no podr indultar ni la concesin de la suma
del poder pblico concretada por legisladores, ni los delitos cometidos por el Ejecutivo en el ejercicio de
tal poder proscrito [...]. En pocas palabras: se trata de hechos que no admiten la posibilidad de amnista
ni de indulto@ (cfr. ob. cit, p. 282/3, resaltado original).
Resulta claro que la prohibicin derivada del art. 29 de la Constitucin Nacional,
en cuanto fija lmites materiales para el otorgamiento de perdn a determinados delitos constitucionales,
define tambin los alcances de la facultad de indultar: los hechos ilcitos que impliquen el ejercicio del
poder prohibido por la clusula constitucional no pueden ser amnistiados ni indultados. Incluso en este
mbito puede afirmarse que si la Constitucin Nacional se ha reservado para s la clausura de

1128

Poder Judicial de la Nacin

determinadas conductas, no es posible entender que se otorgue autoridad a ningn poder de gobierno
(sin las atribuciones contenidas en el art. 30 CN) para que anule aquella prohibicin expresa.
En similar sentido ha decidido el Sr. Juez a quo al sostener, mediante un anlisis
correcto del alcance del art. 29 de la Constitucin Nacional, que Auna ley del Congreso (de amnista) y
menos an, un decreto del Ejecutivo (de indulto), ya por su sola ubicacin en la escala normativa,
pueden avasallar el poder y voluntad constituyente en una cuestin tan sensible a la historia argentina
como la asuncin y/o ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder pblico....Si se pensara
que los legisladores tienen la facultad de invalidar disposiciones constitucionales mediante leyes de
amnista o el Presidente por medio de un simple decreto, imperara la lgica del absurdo mediante la cual
debieramos concluir que la misma Constitucin dentro de las competencias del Congreso o el Ejecutivo,
segn el caso, entregara los medios para burlarla, o entender que una de las normas ms imperativas y
categricas que contiene la Carta Magna es optativa justamente respecto de quienes intenta marcar un
camino por el cual no transitar. @.
Puede establecerse entonces, como primera derivacin del mandato
constitucional, que la prohibicin contenida en la norma examinada incluye no slo a la conducta de
aquellos legisladores que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias, la suma del poder
pblico u otorgaran sumisiones o supremacas (lo que hemos denominado poderes totales), sino
tambin la de los miembros de este ltimo que asumieran estas facultades, pues la actuacin estatal sin
lmites implica necesariamente la violacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
La derivacin lgica de estos preceptos exige que no puedan ser perdonados
(mediante amnistas o indultos) tanto quienes concedieran ese poder prohibido, como aquellos que lo
hubieran ejercido, en tanto en los trminos del art. 30 de la Constitucin Nacional, slo una Convencin
Constituyente sera el rgano dotado de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar un
precepto constitucional. Es claro que en la organizacin constitucional resultara inconcebible que luego
de consagrar una prohibicin, se estableciera un mecanismo para burlarla o se dejara en manos de
alguno de los poderes de gobierno la posibilidad de anularla.
Finalmente, la consecuencia ms importante a los fines de esta decisin es que
las facultades del Poder Legislativo de dictar amnistas generales como las del Poder Ejecutivo de
indultar deben ser limitadas en cuanto a su contenido, ante la imposibilidad de incluir delitos tipificados
por la misma Carta Magna, como en el caso, el ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico.
En este sentido, y tal como sostiene el Sr. Juez de la anterior instancia, los
hechos investigados pueden ser incluidos en el marco del ejercicio ilegal por parte de quienes usurparon
el poder entre los aos 1976-1983 del poder total que el constituyente prohibi en la norma constitucional
analizada; en tanto significaron el sometimiento de la vida, honor y fortunas de los argentinos a dicho
gobierno o alguna de las personas que lo conformaron. Por estas razones es que no pueden ser -como
se ha dicho en pronunciamientos anteriores- amnistiados ni indultados, pues ello implicara la impunidad
de hechos atroces y aberrantes cuya comisin con las caractersticas ya detalladas, ha sido
constitucionalmente prohibida mediante la clusula 29 de la Constitucin Nacional.
C) Ya tratados los aspectos de derecho interno (tanto formales como materiales)
a partir de los cuales puede cuestionarse la validez de los decretos que centran este pronunciamiento,
resta analizar la oposicin de estos decretos con la obligacin internacional contrada por nuestro pas
respecto de la persecucin y sancin de los crmenes contra la humanidad y las graves violaciones a los
derechos humanos.
Esta Cmara ha dicho en reiterados pronunciamientos que los delitos cometidos
por los agentes estatales en el contexto del sistema clandestino de represin implementado por la
dictadura militar que usurp el poder entre 1976 y 1983, a la luz del derecho de gentes, deben ser
considerados como crmenes contra la humanidad (cfr. de esta Sala causa Nro. 30.514, AMassera
s/excepciones@, Reg. 742 , del 9 de septiembre de 1999; causa Nro. 33714 AVidela, Jorge R.
s/procesamiento@, Reg: 489, del 23 de mayo de 2002, y sus citas y ms recientemente en causa n C.
36.253 ACrespi, Jorge Ral y otros s/ falta de accin y nulidad@,Reg: 670, del 13 de julio de 2004;de la
Sala II Causa Nro. 17.889, del 9 de noviembre de 2001, Reg: 19.192 y sus citas).
La obligacin de perseguir y sancionar penalmente a los autores de los crmenes
contra la humanidad y las graves violaciones a los derechos humanos surge para nuestro pas de los
compromisos asumidos al integrarse a la comunidad internacional de Naciones. Esta obligacin
encuentra diversas fuentes; por un lado, las derivadas del derecho internacional general y, por otro, las
contradas mediante la celebracin de pactos internacionales, especialmente la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Se ha dicho con respecto a las conductas que se definen como crmenes contra
la humanidad que todos los Estados que integran la comunidad internacional tienen un inters

1129

equivalente en que sean investigados y sus autores juzgados y sancionados penalmente.

Este inters comn en la prohibicin, juzgamiento y sancin penal ha dado lugar
a que se estableciera como uno de los principios atinentes a los crmenes contra la humanidad, el de la
obligacin de perseguir y sancionar penalmente a los autores de tales crmenes (Cfr. Ambos, Kai
AImpunidad y Derecho Penal Internacional@, Ad Hoc, Buenos Aires, segunda edicin, 1999, p. 79 y ss.).
La oposicin de los decretos 1002/89 y 2746/90 con la obligacin internacional
descripta anteriormente resulta evidente desde el momento en que stos impiden la persecucin y la eventual- sancin de los responsables de los crmenes contra la humanidad que ese investigan en autos.
Ahora bien, determinar las consecuencias que se derivan de esta contradiccin requiere establecer el
lugar jerrquico que los tratados internacionales detentan respecto del derecho interno.
Sobre el punto, cabe expresar que si bien la Constitucin Nacional reformada en
el ao 1994 cerr definitivamente toda discusin posible al disponer expresamente que los tratados
tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22), ello ya haba sido reconocido con anterioridad por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El reconocimiento de la preeminencia de los tratados sobre las leyes en la
jurisprudencia del Alto Tribunal se inici al fallar en el caso "Miguel Angel Ekmekdjian c. Gerardo
Sofovich" (Fallos 315:1492). En el considerando 17 del voto de la mayora se dijo: "Que un tratado
internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente
federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional), el
Congreso los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19 Constitucin Nacional) y el
Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar
el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder
Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14 Constitucin Nacional)".
Tambin la Corte utiliz otro argumento derivado directamente del derecho internacional: "Que la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados Caprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder
Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980C confiere
primaca al derecho internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido,
que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno,
esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno" [...]
"Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los
precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no
existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo
radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual 'Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado'" (considerando
18).
Esta doctrina impone que ante un conflicto normativo entre cualquier norma de
derecho interno y un tratado deba darse primaca a este ltimo. En palabras de la Corte: "...la necesaria
aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar
primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de
dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
trminos del citado art. 27" (consid. 19). Esta misma idea ha sido reiterada en fallos posteriores, como
los dictados in re "Fibraca Constructora SCA. v. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" (Fallos
316:1669), "Hagelin, Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional sobre juicio de conocimiento" (Fallos 316:3176)
y "Cafs La Virginia SA. sobre apelacin (por denegacin de repeticin)" (Fallos 317:1282).
Lo expuesto implica reconocer que las obligaciones internacionales derivadas de
los tratados deben prevalecer frente a cualquier norma de derecho interno (infraconstitucional). Por ello,
y del mismo modo en que este aspecto representa uno de los motivos a partir de los cuales se cuestion
la validez de las leyes de amnista 23.492 y 23.521 (ver de esta Cmara el precedente ACrespi@ -pto.
IV.B.- antes citado), tambin corresponde descartar -a la luz de las consideraciones precedentes- la
regularidad constitucional de los decretos 1002/89 y 2746/90.
A continuacin se detallan los tratados a travs de los cuales nuestro pas
asumi la obligacin de perseguir y sancionar a los responsables de los crmenes contra la humanidad, y
algunos informes de organismos internacionales que sealan la oposicin de las disposiciones de los
decretos de indulto con estos compromisos.
a) La Convencin Americana (o Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por
el Congreso Nacional el 1 de marzo de 1984 mediante la ley 23.054) impone a los Estados la obligacin
de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el tratado.

1130

Poder Judicial de la Nacin

Estas obligaciones de respeto y garanta surgen expresamente de lo normado
por el artculo 1.1 de la Convencin y fueron interpretadas en numerosos casos fallados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (AGodnez Cruz@, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo 173;
AVelsquez Rodrguez@, sentencia del 29 de julio de 1988; ACaballero Delgado y Santana@, sentencia del
8 de diciembre de 1995, prrafo 56; AEl Amparo@, sentencia del 14 de septiembre de 1996, prrafo 6 del
voto del juez Canado Trinidade; ALoayza Tamayo@, sentencia del 17 de septiembre de 1997, punto
dispositivo 3, entre otros; Opinin Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986 ALa expresin >Leyes= en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otras).
El alcance de la obligacin de garantizar el goce y ejercicio de los derechos
humanos protegidos por la Convencin Cderivado del contenido del art. 1.1C ha sido precisado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso AVelsquez Rodrguez@ en el que se afirm en
punto al deber de garanta: ALa segunda obligacin de los Estados Partes es la de >garantizar= el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar
toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si
es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia,
en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos@ (de los
prrafos 166 y 167).
El alcance del deber de sancionar a toda violacin a los derechos humanos que
surge del contenido del art. 1.1. de la CADH, fue complementado en el caso ABarrios Altos@ (ver
sentencia del 14 de marzo de 2002, Chumbipuma Aguirre vs. Per). En tal oportunidad se despej toda
duda con relacin a la incompatibilidad de las leyes de amnista con este deber de sancionar las graves
violaciones de los derechos humanos. La Corte sostuvo: AEsta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos@ (considerando 41).
Luego de reiterar que disposiciones de esa naturaleza violan las obligaciones
generales de los arts. 1.1 y 2, y las que surgen de los arts. 8 y 25 de la C.A.D.H., la Corte Interamericana
expres que, en consecuencia, A...carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un
obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el
castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin
de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per@ (consid. 44).
Con base en lo expresado, la Corte Interamericana resolvi, por unanimidad,
ADeclarar que las leyes de amnista N26479 y N26492 son incompatibles con la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos@ (v. punto 4 del resolutorio).
La Corte Interamericana en el mes de septiembre de 2001 tuvo oportunidad de
interpretar el alcance que se le deba otorgar a la sentencia en el caso ABarrios Altos@ y, lejos de
establecer que slo alcanzaba a las partes que haban intervenido en el expediente, expres que lo
decidido tena alcance general, es decir, que abarcaba a todas las amnistas de graves violaciones de
los derechos humanos como la tortura, las ejecuciones sumarias y la desaparicin forzada de personas
(ver sentencia del 3 de septiembre de 2001).
Recientemente la Corte Interamericana se ha pronunciado en el caso ABulacio@
en el cual nuestro pas asumi su responsabilidad internacional por violacin a varios derechos
consagrados en la Convencin.
Este caso es trascendental no slo porque la Argentina fue parte, sino tambin
porque se precis el alcance de las obligaciones derivadas de la interpretacin conjunta de los artculos
1.1, 2 y 25 de la Convencin. En tal sentido, la Corte manifest: A[...] este Tribunal ha sealado que son
inadmisibles las disposiciones de prescripcin o cualquier otro obstculo de derecho interno mediate el
cual se pretenda impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos
humanos. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la
Convencin Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopcin de providencias de toda
ndole para que nadie sea sustrado del derecho a la proteccin judicial consagrada en el artculo 25. De
acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposicin o instituto

1131

de derecho interno, entre ellos la prescripcin, podra oponerse al cumplimiento de las decisiones de la
Corte en cuanto a la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de los derechos
humanos. Si as no fuera, los derechos consagrados en la Convencin Americana estaran desprovistos
de una proteccin efectiva. Este entendimiento de la Corte est conforme a la letra y al espritu de la
Convencin, as como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt
servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto til en el
plano del derecho interno de los Estados Partes@ (ver sentencia del 18 de septiembre de 2003, prrafos
116 y 117, destacado en el original).
Si bien la Corte Interamericana no se pronunci expresamente acerca de la
validez de los decretos de indulto, otro rgano del sistema regional de proteccin de los derechos
humanos, la Comisin Interamericana, analiz la compatibilidad de este tipo de disposiciones con
respecto a la Convencin.
Este anlisis fue plasmado en el AInforme Nro. 28/92, Casos 10.147, 10.181,
10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina@ del 2 de octubre de 1992.
En dicha oportunidad la Comisin sostuvo que el decreto 1002/89 -junto con la
leyes de AObediencia debida@ y APunto Final@- eran incompatibles con varias disposiciones que integran
el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. En tal sentido concluy: "las Leyes N
23.492 y N 23.521 y el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el artculo XVIII (Derecho de Justicia)
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artculos 1, 8 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos".
De acuerdo con todo lo expuesto hasta aqu, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos impone al Estado argentino el deber de investigar y penalizar las violaciones a los
derechos humanos. En consecuencia, los decretos de indulto n 1002/89 y 2476/90, en tanto impiden
perseguir penalmente a sus beneficiarios por las violaciones a los derechos humanos perpetradas
durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles -eventualmente- las sanciones penales
correspondientes, son violatorios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
b) La misma incompatibilidad se advierte si se analizan los mencionados
decretos de indulto frente a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1966, aprobado por el
Congreso de la Nacin el 17 de abril de 1986 mediante la ley 23.313, el que entr en vigor para nuestro
pas el 8 de noviembre de 1986).
En su artculo 2 se establecen obligaciones para los Estados Parte que son
sustancialmente anlogas a las derivadas del artculo 1 de la Convencin Americana. En tal sentido, se
impone a los Estados la doble obligacin de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el tratado.
Dada esta correlacin entre ambos tratados, no existe bice para trasladar los
razonamientos efectuados con relacin a la Convencin Americana, a la interpretacin del artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. De este modo, debemos concluir que este tratado
impone a los Estados (a los efectos de hacer efectivo el deber de garanta) la obligacin de prevenir,
investigar y sancionar toda posible violacin a los derechos reconocidos en el Pacto (cfr. Ambos, Kai, op.
cit, p. 69 y ss.).
La compatibilidad de estos decretos con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos ha sido analizada por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
oportunidad del anlisis del segundo informe peridico producido por Argentina en virtud de lo
establecido por el artculo 40 del Pacto.
En el Comentario adoptado durante la Reunin 1411 (53 sesin) del 5 de abril de
1995 (ver AHuman Rights Committee, Comments on Argentina, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.46 [1995], en
ingls el original) entre los factores y dificultades que afectan la implementacin del Pacto, el Comit
manifest: AEl Comit nota que los compromisos hechos por el Estado parte con respecto a su pasado
autoritario reciente, especialmente la ley de Obediencia Debida y la ley de Punto Final y el indulto
presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto@.
Entre sus APrincipales Temas de Preocupacin@ el Comit incluy: AEl Comit
reitera su preocupacin sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida) y la Ley 23.492 (Ley de Punto
Final) pues niegan a las vctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el perodo del
gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violacin de los artculos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto. El
Comit ve con preocupacin que las amnistas e indultos han impedido las investigaciones sobre
denuncias de crmenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los servicios de seguridad
nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos
humanos tales como la desaparicin y detencin de personas extrajudicialmente, incluyendo nios. El
Comit expresa su preocupacin de que el indulto como as tambin las amnistas generales puedan
promover una atmsfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos
humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comit expresa su posicin de que el respeto de

1132

Poder Judicial de la Nacin

los derechos humanos podra verse debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de
derechos humanos@.
En el captulo denominado ASugerencias y Recomendaciones@ el Comit de
Derechos Humanos de la ONU expres: AEl Comit insta al Estado parte a continuar las investigaciones
acerca del destino de las personas desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca
de las denuncias de adopcin ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar accin
apropiada. Adems insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes de
asesinatos y otros crmenes cometidos por los militares durante el periodo de gobierno militar y a actuar
sobre la base de los resultados@.
De acuerdo con la doctrina sentada por el Comit de Derechos Humanos en sus
AGeneral Coments@ sobre la interpretacin y alcance del artculo 2, con lo expuesto por el mismo
organismo en el Comentario sobre Argentina producido en 1995 debemos concluir que los decretos de
indulto son contrarios al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dado que implican una valla
que imposibilita el cumplimiento del deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por este tratado en los artculos 2 (2,3) y 9 (5), al impedir el juzgamiento y castigo de los
responsables de crmenes contra la humanidad .
c) Tambin las disposiciones de los decretos de indulto son contrarias al objeto y
fin de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y que entrara en vigor el 26
de junio de 1987, ratificada por ley 23.338 del 30 de junio de 1986).
Mediante este tratado el Estado argentino se oblig a adoptar las medidas
legislativas, administrativas, judiciales o de otro carcter para impedir los actos de tortura dentro del
territorio de la Nacin (artculo 2).
Continuando la tradicin iniciada varias dcadas antes, en la Convencin se
prohben invocar circunstancias excepcionales (estado de guerra, inestabilidad poltica interna, etc.)
como justificacin de la tortura y la invocacin de una orden de un funcionario superior o de una
autoridad como eximente para este crimen.
La Convencin fue suscripta en el ao 1984; luego, mediante la ley 23.338 (del
30 de julio de 1986) el Congreso Nacional aprob el tratado y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno
argentino deposit en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de
ratificacin.
A diferencia de lo ocurrido con las leyes de APunto Final@ y AObediencia Debida@,
los decretos de indulto estudiados datan de fechas posteriores a la entrada en vigor de la Convencin.
La contradiccin de los indultos con el objeto y fin de la Convencin contra la
Tortura, fue confirmada luego por el Comit contra la Tortura (ver AComunicaciones Nros. 1/1988; 2/1988
y 3/1988@). Al respecto observ A...con preocupacin que fue la autoridad democrticamente elegida y
posterior al gobierno militar la que promulg las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta ltima
despus de que el Estado hubiese ratificado la Convencin contra la Tortura y slo 18 das antes de que
esta Convencin entrara en vigor. El Comit considera que esto es incompatible con el espritu y los
propsitos de la Convencin. El Comit observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo
muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los 39 oficiales militares de rango superior
a los que el Presidente de la Argentina perdon por Decreto de 6 de octubre de 1989, cuando iban a ser
juzgados por tribunales civiles".
Ciertamente, las disposiciones de los decretos de indulto frustran el propsito de
sancionar penalmente a los responsables de este crimen contra el derecho internacional, toda vez que
impiden investigar los hechos e imposibilitan la eventual sancin de las personas indultadas.
d) Por otra parte, La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura fue suscripta en el marco de la OEA el 9 de diciembre de 1985. El Congreso Nacional la aprob
el 30 de abril de 1989 ,mediante ley 23.652. A la fecha del dictado de los decretos se encontraba vigente
esta Convencin.
El artculo 8 de este cuerpo normativo especficamente establece que A...los
Estados Partes garantizarn a toda persona que denuncie haber sido sometida a torturas en el mbito de
su jurisdiccin el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente. Asimismo, cuando exista
denuncia por razn fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el mbito de su
jurisdiccin, los Estados Partes garantizarn que sus respectivas autoridades procedern de oficio y de
inmediato a realizar una investigacin sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo
proceso penal@.
No requiere mayor anlisis determinar que los decretos de indulto que se
cuestionan en autos impiden el cumplimiento de la obligacin que emerge de la norma transcripta, en
tanto no dejar lugar a la persecucin y eventual castigo de sus beneficiarios respecto de las torturas.
e) Ahora bien, slo resta efectuar una ultima aclaracin. El hecho de que los
tratados internacionales analizados a lo largo de este apartado hayan entrado en vigor con posterioridad

1133

a la comisin de los hechos que se investigan en autos en nada obsta a su aplicacin a la cuestin en
estudio -tal como pretende la defensa del imputado Carlos Guillermo Suarez Mason en su recurso de
apelacin de fojas 91/92-.
En este punto nos hemos encargado de demostrar que los deberes de garanta
que imponen los tratados enumerados comprenden la obligacin de investigar toda posible lesin de
bienes protegidos por tales tratados, individualizar a los individuos responsables de tales lesiones,
someterlos a juicio y, eventualmente, sancionarlos. Si bien puede pensarse vlidamente que estas
obligaciones son todava preexistentes a estas disposiciones internacionales, lo cierto es que nuestro
pas contrajo estos deberes de garanta inexorablemente con la entrada en vigor de las Convenciones
sealadas.
En consecuencia, prescindiendo de la fecha de comisin de los crmenes contra
la humanidad que se investigan en autos, y siendo que el Estado argentino se encontraba
definitivamente imposibilitado de retraer el poder punitivo respecto de estos hechos con anterioridad al
dictado de indultos cuestionados, de ningn modo puede postularse en este caso una aplicacin
retroactiva de los tratados de derechos humanos mencionados.
En este sentido, sostiene Marcelo Ferrante que A...la afirmacin de que las leyes
de Punto Finaly Obediencia Debiday los indultos presidenciales violaron los deberes de garanta
surgidos de la CADH y del PIDCP no importa asignar a sus clusulas valor retroactivo: la materia de lo
ilcito -en el sentido de contrariedad con las disposiciones de estos tratados- es, pues, esa retraccin del
poder punitivo y no las lesiones cuyos autores se beneficiaron con la impunidad concedida@ (ob. cit., pg.
419, y en sentido similar, Marcelo A. Sancinetti, ADerechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial@,
Lerner Editores, Buenos Aires, 1988, pg. 129, -especficamente- nota n 47).
D) En conclusin, los decretos de indulto 1002/89 y 2746/90 resultan
incompatibles con las normas fundamentales sealadas a lo largo de este pronunciamiento. Ello as
dado que, en primer lugar, los hechos por los que seran a priori responsabilizadas las personas
indultadas en el marco de esta investigacin son insusceptibles de ser perdonados -es decir, resultan
inamnistiables e inindultables de acuerdo con la exgesis del artculo 29 de la Constitucin Nacional que
se ha efectuado en el punto B de este pronunciamiento-.
Por otra parte, las disposiciones de estos decretos de indulto resultan
contradictorias con aquellas prescriptas en diversos tratados internacionales que establecen la obligacin
de nuestro pas de perseguir y sancionar a los responsables de crmenes contra la humanidad. La
jerarqua jurdica de las normas internacionales de las que emana esta obligacin -a la luz del esquema
normativo que consagra nuestra Constitucin- impone declarar la inconstitucionalidad de estas
decisiones del poder Ejecutivo Nacional (punto c). En efecto, ello tambin es consecuencia de que nos
alcanza -como integrantes de uno de los poderes del Estado- la obligacin de excluir todo obstculo al
juzgamiento y sancin de los responsables de los crmenes contra la humanidad que se investigan en
autos.
Finalmente, la irregularidad constitucional de estos decretos de indulto surge del
hecho de que stos se dirigieron a personas sometidas a proceso -esto es, an no condenadas-,
circunstancia que representa una violacin a las prescripciones del artculo 109 de la Constitucin
Nacional (punto a).
III.
Una vez determinada la inconstitucionalidad de los decretos de indulto, resta
considerar si las personas que se beneficiaron con sus disposiciones pueden ser investigadas
nuevamente por la comisin de los crmenes contra la humanidad que centran esta instruccin. Esto es,
queda por establecer si resulta aplicable al caso la garanta constitucional que impide la doble
persecucin penal -cosa juzgada y ne bis in idem-.
Ello requiere comenzar por un detalle del objeto y alcance de esta garanta.
A) La Acosa juzgada@. Regla y excepciones.
De modo general, puede definirse a la cosa juzgada como el efecto que emerge
de una sentencia firme -entendida como la decisin con la que culmina un juicio- y que convierte a esa
declaracin en inatacable e inmutable frente a posibles declaraciones jurisdiccionales posteriores. ANo se
trata slo de una mera repercusin negativa del pronunciamiento, esto es imposibilidad de abrir un nuevo
proceso sobre lo mismo, sino tambin de una verdadera funcin positiva de aqul, es decir, prohibicin
de que en otro juicio se decida en forma contraria a lo ya fallado@ (Juan C. Hitters, ARevisin de la cosa
juzgada. Doctrina y jurisprudencia@, Librera Editora Platense, La Plata, 1977, pgs. 122/23).
Las consideraciones que se efectuarn a continuacin parten de este concepto
de cosa juzgada, al que la doctrina y la jurisprudencia calificaron como Amaterial@. Se lo distingue de la
Acosa juzgada formal@, a la que se identifica como el efecto que torna a las sentencias insusceptibles de

1134

Poder Judicial de la Nacin

ser objeto de recurso alguno dentro del proceso, pero de posible modificacin en procesos posteriores.
ALa cosa juzgada formal hace inimpugnable la sentencia, mientras que la material la hace indiscutible@
(Francesco Carnelutti, AInstituciones del proceso civil@, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1959, vol. I, pg. 142).
No obstante la rigidez con que se describe la intangibilidad de las sentencias
firmes, este principio da lugar a varias excepciones.
De modo general, la jurisprudencia de nuestro mximo Tribunal indica que Ael
reconocimiento del carcter inmutable de una decisin judicial requiere la existencia de un trmite
anterior contradictorio en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garanta de la
defensa en juicio@ (Fallos 255:162).
En ese mismo sentido, se reconoci inmutabilidad slo a aquellas sentencias
judiciales precedidas A...de un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido adecuada y
substancial oportunidad de audiencia y prueba@ (Fallos 281:421).
A partir de esta doctrina, la Corte Suprema relativiz los efectos de la cosa
juzgada, desconocindose la inmutabilidad de aquellos pronunciamientos en los que media fraude,
violencia, cohecho o cualquier otra circunstancia que impida que la sentencia sea el corolario de un
debido proceso (Fallos 238:18, 254:320, 279:54, 294:434, 309:1689 -voto del Dr. Carlos S. Fayt,
considerando 14, pg.1780-, entre otros).
En trminos anlogos se pronunci la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el precedente Castillo Petruzzi, luego de analizar la situacin de cuatro ciudadanos
chilenos, todos procesados en el Estado peruano por un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia
militar, y condenados a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traicin a la patria. En
respuesta al argumento de que el proceso cuestionado haba adquirido condicin de cosa juzgada esgrimido por el Estado peruano-, la Corte aclar que Atodo proceso est integrado por actos jurdicos
que guardan entre s relacin cronolgica, lgica y teleolgica. Unos son soporte o supuestos de los
otros y todos se ordenan a un fin supremo y comn: la solucin de una controversia por medio de una
sentencia. ...Si los actos en que se sostiene una sentencia estn afectados por vicios graves, que los
privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistir. Carecer de
un soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho@ (sentencia dictada el 30 de mayo de
1999, prr. 214/225).
En resumen, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos y para la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin slo adquirir el efecto de cosa juzgada material aquellas sentencias
que hayan sido dictadas luego de un debido proceso.
Especficamente en materia penal, los indultos, las amnistas y las
modificaciones realizadas sobre las sentencias firmes tras la interposicin de recursos de revisin,
importan excepciones a la cosa juzgada -estas ltimas, establecidas legalmente para operar slo en
beneficio del condenado (artculo 479 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), porque si bien no se
cuestiona el proceso anterior a la sentencia se desconocen sus efectos.
La prescripciones legales que disponen que los recursos -o acciones- de revisin
slo pueden producir modificaciones que beneficien al condenado, podran resultar severamente
controvertidas por disposiciones de jerarqua constitucional.
Esta circunstancia resulta claramente expresada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional colombiana en ocasin de tratar una demanda de inconstitucionalidad contra la ley que
prescribe que slo sern objeto de revisin las sentencias condenatorias (artculo 220 numeral 3 parcial
de la Ley 600 de 2000 o Cdigo de Procedimientos Penal de Colombia). Luego de interpretar el bloque
constitucional colombiano -el que, al igual que el argentino, se integra con tratados de derechos
humanos- el Tribunal concluy que A...tratndose de violaciones a los derechos humanos y de
infracciones graves al derecho internacional humanitario, dichas restricciones [las que impiden revisar
sentencias absolutorias] se tornan inconstitucionales, y por ello debe entenderse que frente a esos
comportamientos, la accin de revisin por la aparicin de hecho nuevo o de una prueba no conocida al
tiempo de los debates, procede tambin en los casos de preclusin de la investigacin, cesacin de
procedimiento y sentencia absolutoria, con el fin de evitar esos comportamientos atroces y poder
esclarecer la verdadera responsabilidad de los procesados...incluso si no existe un hecho nuevo o una
prueba no conocida al tiempo del proceso, la accin de revisin procede frente a la preclusin de la
investigacin, la cesacin de procedimiento o la sentencia absolutoria, siempre y cuando...[se constate]
un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar, en forma seria
e imparcial, las mencionadas violaciones. Esa [constatacin de] la omisin del deber estatal de impartir
justicia es entonces el elemento que justifica dejar sin efecto la decisin absolutoria que haba hecho
formalmente trnsito a la cosa juzgada, pues pone en evidencia que la cosa juzgada era en realidad
aparente@ (Expediente D-4041, Sentencia C-004/03, p. 37, del 20/1/2003).
Del precedente arriba sealado -incorporado a este pronunciamiento a ttulo
ilustrativo dado que sus conclusiones son trasladables al mbito argentino-, emerge el hecho de que

1135

tampoco resulta intangible una sentencia firme cuando, en el caso, el Estado incumpli con sus deberes
de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos -originados a partir de la ratificacin de
tratados tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos-.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cesti Hurtado, se
pronunci sobre la imposibilidad de invocar cuestiones de derecho interno (en el caso la Acosa juzgada@)
para sustraerse de la obligacin del Estado de investigar las graves violaciones de los derechos
humanos.
Especficamente, frente a un caso de condena impuesta por un tribunal militar
peruano, el Estado argument -a modo de excepcin preliminar- que la sentencia gozaba de la autoridad
de la cosa juzgada por cuanto haba sido revisada en ltima instancia del fuero militar, motivo por el cual
resultaba inamovible e irrevisable. La Corte resolvi que A...el aspecto sustancial de la controversia ante
la Corte no es si la supuesta vctima viol la Ley peruana (ya sea esta la ordinaria o la militar), sino si el
Per ha violado las obligaciones internacionales que contrajo al constituirse en Estado Parte en la
Convencin Americana. Por esas razones, la Corte rechaza, in toto, por improcedentes, las excepciones
preliminares interpuestas por el Estado@ (sentencia dictada el 26 de enero de 1999, prr. 34/48).
Del mismo modo, la estipulacin consagrada en el artculo 20-3 del Estatuto de
Roma para la Corte Penal Internacional (aprobado por ley 25.390) tambin corrobora esta excepcin a la
regla de la inmutabilidad de las sentencias firmes. De acuerdo con esta disposicin, no ser un obstculo
para el proceso ante la Corte Penal Internacional, todo proceso ante otro tribunal que Aa) obedeciera al
propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la
Corte; o b) no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas
garantas procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que,
en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intencin de someter a la persona a la accin de
la justicia@.
B) La Acosa juzgada@ y la Constitucin Nacional.
La cosa juzgada -cuyos postulados datan de tiempos anteriores a las XII Tablas
y han sido receptados por la inmensa mayora de los ordenamientos jurdicos conocidos; exceptuando el
antiguo derecho musulmn, el viejo derecho noruego y el actual derecho cannico (ver, al respecto,
Hitters, Juan C., ob. cit., pg. 125/126)-, no esta expresamente regulada en el texto de nuestra
Constitucin Nacional -excluyendo los tratados internacionales que adquirieron jerarqua constitucional-.
Por tal motivo, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se la
consider una garanta implcita emergente del sistema republicano y del Estado de derecho (Fallos
248:232, 298:736, 300:1273 y 302:210). En este sentido, la falta de una estipulacin expresa de la cosa
juzgada en el texto constitucional produjo que el Alto Tribunal la vinculara, en algunas oportunidades, con
el derecho de defensa o igualdad ante la ley (Fallos 248:232, 250:724, entre otros), y en otras, la
incluyera dentro del derecho de propiedad consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional
(Fallos 179:15, 184:137, 242:501, entre otros).
Esta ltima interpretacin de la cosa juzgada -en virtud de la cual se la considera
un bien que ingresa al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento y del cual no puede ser privado sin
violentar su propiedad- resulta incompatible con los alcances del concepto de propiedad sentado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello as, pues en el caso AMarzioni@ -informe 39/96- la
Comisin limit el concepto de propiedad al vincularlo con el dominio u otros derechos de uso, control y
disposicin sobre cosas u objetos determinados.
La cosa juzgada resulta consagrada en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos en su artculo 14, inc. 7. Especficamente dispone que Anadie podr ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal de cada pas@.
Por su parte, en el plano continental, la Convencin Americana de Derechos
Humanos recepta la garanta en su artculo 8, inc. 4; en cuanto estipula que Ael inculpado absuelto por
una sentencia firme no podr ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos@.
La jerarqua que adquirieron los tratados sealados a partir de la reforma
constitucional de 1994 le ha otorgado a la cosa juzgada una raz expresa en la Carta Magna argentina.
A modo de primera conclusin podramos afirmar que, de acuerdo con el
concepto de Acosa juzgada@ descripto anteriormente, se impide que toda persona condenada o absuelta
-esto es, que haya atravesado un juicio contradictorio -resulte sometida a un nuevo proceso penal por los
mismo hechos. A...[E]l nico y fundamental elemento intrnseco [de la cosa juzgada], es que el
procedimiento jurisdiccional pleno concluido en sentencia y reflejado por esa sentencia, contenga un
dispositivo de condena o absolucin@ (ver Ernesto Rodrguez Rossi, ACosa Juzgada@, Ediar, Sociedad
Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, pg. 22).
Sin embargo, se ha reconocido que la garanta de seguridad del imputado frente

1136

Poder Judicial de la Nacin

al poder punitivo del Estado debe extenderse an ms all de los lmites sealados en el prrafo
anterior. Es decir, no slo se protege al individuo de ser castigado (penado) dos veces por un mismo
hecho, o de inicirsele un nuevo proceso por los mismos acontecimientos que lo llevaron a un juicio oral,
sino que tambin se le garantiza que no ser expuesto dos veces a una persecucin penal por los
mismos sucesos -an cuando por esos hechos nunca haya atravesado un juicio del que haya podido
resultar condenado o absuelto-.
En estos ltimos trminos se plantea la garanta en la ley procesal penal federal,
en tanto estipula que nadie podr ser A...perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho@
(artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
C) La cosa juzgada y el ne bis in idem.
La cosa juzgada -entendida como amparo constitucional de aquellos que han
resultado absueltos o condenados- se complementa, entonces, con el principio que impide una
persecucin penal mltiple, simultnea o sucesiva: ne bis in idem.
Este principio fue descripto de forma clara por el Procurador General de la
Nacin en el fallo Mara Estela Martnez de Pern (Fallos 298:736).
En dicho pronunciamiento, y con la Constitucin de los Estados Unidos como
fuente interpretativa del primer captulo de nuestra Carta Magna, se expres A...ha dicho la Corte
Suprema de los Estados Unidos (ex parte Quirin, 317 US 1, 43, 44 - 1942) que la prohibicin
constitucional contra el double jeopardy fue establecida para proteger a un individuo de estar sujeto a
los azares del enjuiciamiento y posible condena ms de una vez por un supuesto delito...La idea
fundamental es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos
intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y
sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad....Ello demuestra,
segn mi parecer, que cuando no concurren las razones que han hecho necesario, en aras de la
seguridad individual, ese sacrificio de la misin de la judicatura de establecer la verdad jurdica objetiva,
carece de aplicacin el principio invocado... @.
Posteriormente, la Corte tom la interpretacin de la garanta efectuada por el
Procurador General y confirm la raz constitucional del principio. A[L]a cosa juzgada se dirige a lograr la
plena efectividad de la prohibicin de la doble persecucin penal,...y ese derecho federal es susceptible
de tutela inmediata porque la garanta no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin de un
hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo
sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho...@ (Fallos 315:2680, considerando
4).
Entonces, desde la Constitucin Nacional emerge la garanta que le asegura al
individuo que no ser perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho, haya o no finalizado uno
de esos procedimientos (litispendencia) y haya o no recado sentencia firme de absolucin o condena
(cosa juzgada).
Esta ltima conclusin requiere el desarrollo de sus extremos -los que,
lgicamente, tambin son presupuesto para el funcionamiento de la cosa juzgada-.
En primer lugar, para que opere el ne bis in idem debe existir identidad en la
persona perseguida penalmente. Esto es, se requiere inexorablemente que la misma persona sea
sealada -con o sin fundamento- como autora o partcipe de un delito en las persecuciones penales
habidas. APor ello la condena, la absolucin o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro,
aunque el fundamento sobre la base del cual se arrib a una solucin determinada sea comn (por
ejemplo, la falta de comprobacin del hecho imputado o de adecuacin tpica del verificado) o se trate de
un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones obiter dictum- que, referidas a l....son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado@ (Julio B.
J. Maier ADerecho Procesal Penal@, I. Fundamentos, Editores Del Puerto, Bs. As, 1999, pg. 605).
Del mismo modo, la identidad objetiva de las persecuciones penales existentes
es un requisito sine qua non para la aplicacin de la regla. En este sentido, la garanta limita el poder
estatal de someter a proceso a una misma persona cuando las persecuciones penales tienen por objeto
la imputacin de los mismos sucesos histricos. ADesde este punto de vista la exigencia del principio
es que la doble persecucin se base en el mismo hecho. Este hecho se mira como una conducta del
hombre que modifica el mundo exterior, es un hecho desnudo de toda calificacin jurdica, es el suceso
criminoso tal como se ha dado en la realidad. Aqu no importan las modificaciones que pudo haber
sufrido el mismo, o las consecuencias que trajo si es que las tuvo@ (Ral Washington Abalos, Derecho
Procesal Penal, Tomo I, Cuestiones Fundamentales, Ediciones Jurdicas Cuyo, Santiago de Chile 1993,
pg. 223).
Esta idea de Ahecho@ como suceso histrico -independientemente de
toda calificacin jurdica que pueda otorgrsele- fue resaltada por la Corte Interamericana en el caso
Loayza Tamayo. En la ocasin, la Corte dijo que Per haba desconocido el ne bis in idem al haber
juzgado nuevamente en un tribunal civil por el delito de terrorismo a una persona que haba sido absuelta
del delito de traicin a la patria, pues los cargos de terrorismo y traicin estaban asociados

1137

esencialmente con los mismos hechos (sentencia dictada el 17 de septiembre de 1997, serie C n 33,
prr. 66/77).
Finalmente, el funcionamiento de la regla est supeditado a que en las
persecuciones penales habidas se corrobore una identidad de causa. Es decir, puede perseguirse
penalmente ms de una vez a una misma persona y con el objeto de imputar un mismo suceso histrico,
en la medida en que tales procesos posean distintas pretensiones punitivas. Este aspecto que
demanda la aplicacin de la regla, antes de establecer identidades -como los dos anteriores-, tiende a
reconocer las excepciones al funcionamiento de la garanta. En efecto, se permite A...la mltiple
persecucin penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecucin, o una de
ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya podido examinar la imputacin (el
Amismo hecho@), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico penales que
merece, debido a obstculos jurdicos@. Se trata del caso en que A...una regla jurdica impide agotar el
caso porque inhibe la sentencia de mrito o bien porque impide unificar procesalmente la pretensin
punitiva@ (Julio. B. J. Maier, ob. cit. pg. 624).
En sntesis, esta garanta de seguridad individual -configurada por los postulados
de la cosa juzgada y del principio de inadmisibilidad de persecucin penal mltiple- no slo impide una
doble imposicin de castigo estatal por un mismo hecho, sino tambin el sometimiento duplicado a las
penosas contingencias del juicio criminal (Fallos 272:188, considerando 15) por un mismo hecho.
Con relacin al ltimo extremo indicado -esto es, la prohibicin de que un
imputado atraviese un riesgo de condena en ms de una ocasin, por un mismo hecho (y con una
misma pretensin punitiva)- habr que determinar A...cules otras decisiones conclusivas, adems de la
absolucin, pueden ser equiparadas a sta a los fines de la aplicacin de la clusula del non bis in
idem...@ (Fallos 321:1174, considerando 12 del voto de los Dres. Petracchi y Bossert). Advirtase que la
Corte supo asimilar los trminos persecucin penal y riesgo de condena (Fallos 315:2680).
Ante la carencia de una disposicin normativa que otorgue certeza sobre los
alcances del principio ne bis in idem, y a modo de primera orientacin, puede decirse vlidamente que
luego de una sentencia posterior al debate, esta garanta veda al Estado la posibilidad de provocar un
nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado -dado que la
instancia contradictoria importa inexorablemente tal riesgo-.
Este aspecto, si bien es mantenido por la Corte Suprema ante juicios
debidamente finalizados -en los que se observaron sus partes sustanciales de acusacin, defensa,
prueba y sentencia- (Fallos 321:2831), resulta controvertido cuando el juicio que precede a la sentencia
adolece de vicios (Fallos 272:188, 321:597, entre otros). En otras palabras, existe acuerdo de que al
superarse la instancia de juicio (en la ley 23.984, la etapa oral) el imputado ya corri un riesgo al que no
puede verse sometido nuevamente.
Por otra parte, dado que desde el inicio de todo proceso penal -y an antesexiste un riesgo de condena por los hechos que se investigan, deber establecerse cundo comienza a
funcionar esta garanta.
Un parmetro mnimo jurisprudencial a esos efectos lo constituye el criterio
expuesto en el precedente Mara Estela Martinez de Pern por el entonces Procurador General de la
Nacin. En la oportunidad, el representante del Ministerio Pblico consider inaplicable el principio ne bis
in idem porque A...no exista persona alguna procesada en la causa, calidad que slo reviste quien ha
sido citado a prestar declaracin indagatoria, es decir aquel a cuyo respecto existe motivo bastante para
sospechar que es autor, cmplice o encubridor de un delito...Resulta de ello que nadie, a ese momento,
haba sido formalmente si quiera sospechado, y, por ende, menos an, sufrido persecucin penal...@
(Fallos 298:736, punto II del dictamen del Procurador General).
Dentro del el mbito demarcado por los lmites que surgen de los precedentes
anteriores -estos son, por un lado, que no corre riesgo de condena aquel respecto de quien no se cuenta
con elementos bastantes como para sospechar de su participacin en un delito y, por otro, que ya existe
ese riesgo al superarse (vlidamente) la etapa de juicio-, deber estipularse de modo certero el
momento procesal en que comienza a operar la garanta contra el doble enjuiciamiento.
D) Determinacin del riesgo de condena como momento a partir del cual opera
la garanta.
A esos efectos, dada la trascendencia y especificidad del caso que nos ocupa,
se efecta a continuacin una revisin de una de las fuentes de nuestra Constitucin Nacional: la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
El mtodo de interpretar nuestra Ley Fundamental acudiendo al texto y a la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos no es para nada innovador, dado que nuestra
Corte Suprema se remiti en varias oportunidades a los estndares jurisprudencialmente establecidos
por la Suprema Corte Norteamericana para delimitar los alcances de la garanta ne bis in idem (Fallos
321:1173, entre otros).

1138

Poder Judicial de la Nacin

La garanta ne bis in idem est prevista en la Enmienda V de la Constitucin de
los Estados Unidos de Norteamrica, en tanto all se establece que no podr someterse a una persona
dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales.
En el caso A Green vs. United States @ (355 US 184, 78 S.Ct. 221), la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica estableci con claridad cul era el origen y el alcance
de esta garanta constitucional: ALa prohibicin constitucional del ne bis in idem [double jeopardy] fue
establecida para proteger al individuo de ser sometido a los azares del proceso y de su posible condena
ms de una vez por el alegado delito@. Citando el caso Ex parte Lange (18. Wall. 163, 169) dicho
Tribunal continu: Ael common law no slo prohibi una segunda pena por el mismo delito, sino que fue
ms all y prohibi un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no
la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado. La idea fundamental,
una que est profundamente arraigada al menos en el sistema jurisprudencial angloeamericano, es que
no se debe permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para
condenar a un individuo por un invocado delito, sometindolo as a perturbaciones, gastos y sufrimientos
y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad aumentando tambin la posibilidad
de que, aun siendo inocente, sea encontrado culpable@.
Ahora bien, la pregunta central aqu es determinar normativamente desde
cundo un individuo se ve sometido al riesgo de ser condenado. La respuesta a este interrogante es
crucial para el caso, pues de ella depender la aplicabilidad de la garanta.
Es posible ensayar mltiples respuestas, todas de lege ferenda, dado que ni
nuestra Constitucin ni el Cdigo Procesal Penal de la Nacin ofrecen una solucin expresa. De este
modo, podr decirse que una persona se encuentra en riesgo de ser condenada, cuando es denunciada,
cuando es interrogada por primera vez por una agente estatal, cuando es acusada formalmente, o
cuando ya ha recibido una condena que no se encuentra firme.
La elaboracin de un criterio para determinar desde cundo un individuo se
enfrenta al riesgo de ser condenado depender del contenido que se adjudique a la garanta ne bis in
idem. Sera inadmisible, que dicha valoracin dependa de un criterio discrecional del juzgador que
pueda ser modificado de acuerdo con las caractersticas de cada caso. En otras palabras, dicho lmite no
puede surgir de una valoracin fctica u ontolgica sino que debe provenir de una interpretacin del texto
constitucional. La solucin que se busca es puramente normativa.
Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos ha elaborado
un criterio muy preciso.
Si se trata de un juicio en el cual intervienen jurados se considera que existe
riesgo desde el momento en que los miembros del tribunal prestan juramento (AGreen v. United States@ y
sus citas, ACrist vs. Bretz@ [437 US 28, 98 S.Ct. 2156], AUnited States vs. Martin Linen Supply Company@
[430 US 564, 97 S. Ct. 1349]).
Si se trata de un juicio en el cual no intervienen jurados [nonjury trials], se
considera que a partir de que el primer testigo en la audiencia de debate presta juramento existe el
riesgo de que el imputado sea condenado (ASerfass vs. United States@ 420, US 377, 388, 95 S. Ct.
1055).
Este estndar se encuentra absolutamente consolidado en el derecho federal
estadounidense y es, en general, asumido como propio por la doctrina (cfr. por todos, Kamisar, Yale;
Lafave, Wayne R.; Israel, Jerold H; King, Nancy, AModern Criminal Procedure@, West Group, Saint Paul,
1999, p. 1477 y siguientes).
En el caso ACrist vs. Bretz@ (437 US 28, 98 S.Ct. 2156) se despej toda duda
acerca de si dicho lmite dependa de una valoracin ms o menos arbitraria. El Tribunal determin que
dicho estndar integraba la garanta constitucional derivada de la Enmienda V y que, en consecuencia,
era obligatorio para todos los Estados de la Unin.
En un intento por superar las diferencias del momento en que se considera que
un sujeto corre el riesgo de ser condenado que se suscitan entre los casos que se resuelven mediante
jurados y los que no, parte de la doctrina sostiene que el riesgo de ser condenado comienza cuando una
persona es acusada, ya que antes de este evento no puede sostenerse que existe una imputacin
(Amar, Akhil Reed, ADouble Jeopardy Law Made Simple@, Yale Law Journal, Nro. 106, abril de 1997, p.
1840).
De las consideraciones precedentes surgen los elementos necesarios para
determinar -normativamente- el momento a partir del cual se atraviesa el riesgo de condena que esta
garanta impide que se corra en ms de una oportunidad.
En efecto, el acto que da lugar al juramento de los miembros del tribunal (en los
juicios con jurados) o al juramento del primer testigo de la audiencia de debate (juicios sin jurados) circunstancias desde las cuales la doctrina y jurisprudencia estadounidenses acuerdan el nacimiento del
riesgo a ser castigado- es la acusacin fiscal que posibilita la apertura del juicio. Esta acusacin
deber contar, en determinados casos, con la aprobacin del Gran Jurado (Grand Jury), o bien, en otros,

1139

deber atravesar una audiencia previa en la que se controle jurisdiccionalmente la suficiencia de la

prueba colectada (preliminary hearing).
La similitud existente entre la constitucin estadounidense y nuestra Ley
Fundamental -la que obedece a que aqulla representa una fuente directa de sta- impone el traslado
del estndar sealado en el prrafo precedente a nuestro ordenamiento jurdico. Ello sin perjuicio de las
diferencias -no ya constitucionales, sino de tipo procesal legal- que pueden existir entre el modelo de
enjuiciamiento penal argentino y el estadounidense (relacionadas, entre otros aspectos, con la
informalidad de la etapa previa al juicio contradictorio).
En consecuencia, puede decirse vlidamente que, para nuestra Constitucin,
existe riesgo de condena a partir de una acusacin fiscal que contenga los requisitos indispensables
para habilitar el desarrollo de un juicio contradictorio e inmediato (al menos, enunciacin clara y precisa
de los hechos reprochados, determinacin de su calificacin legal e indicacin de las pruebas que la
cimienta). Por ello, a toda persona que haya soportado una acusacin en estos trminos se le garantiza
constitucionalmente que no atravesar esa misma circunstancia (con la misma pretensin punitiva).
En este mismo sentido se expresaron los Dres. Enrique Santiago Petracchi y
Antonio Boggiano en el precedente AVidela Jorge Rafael s/ incidente de falta de accin y cosa juzgada@
(V. 34. XXXVI, del 21 de agosto de 2003, considerando 7 y considerando 15 de sus votos respectivos).
Al respecto aclararon que A...una acusacin valedera supone la descripcin del hecho en forma clara,
concreta, circunstanciada y especfica, o en palabras del Cdigo de Justicia Militar, la exposicin
metdica de los hechos (art. 361, inc. 1). Slo una acusacin que cumpla estos requisitos permite
considerar que un hecho est incluido dentro del objeto propio del juicio (eadem res), y slo en esa
medida opera la cosa juzgada. Por lo tanto, ninguna sentencia podra tener ese efecto respecto de
hechos no incluidos en la acusacin@. Bien vale aclarar que la norma citada -artculo 361 del Cdigo de
Justicia Militar- establece los requisitos del escrito de acusacin que precede, junto al de la defensa, la
sesin oral y pblica del proceso castrense.
A su vez, si se parte de la base de que es doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que las formas sustanciales del juicio exigen acusacin, defensa, prueba y
sentencia -art. 18 de la Constitucin Nacional- (Fallos 320:1891, 321:2021, 324:425, 325:2005 y expte.
M. 528 XXXV AMostaccio, Julio Gabriel s/homicidio culposo, del 17 de febrero de 2004), mal podra
pensarse en la existencia de un riesgo de condena con anterioridad a la formalizacin de la acusacin
que a lugar a la posibilidad de condenar.
Ahora bien, a la luz del anlisis constitucional efectuado con anterioridad,
corresponde afirmar que en las investigaciones en que resulta aplicable el Cdigo de Justicia Militar, slo
respecto de hechos incluidos en la acusacin prevista en el artculo 361 opera la garanta de la cosa
juzgada. Ello as desde que tal requerimiento fiscal es el primer acto acusatorio que establece la ley
castrense con los requisitos que demanda la Constitucin para que opere la garanta contra la doble
persecucin penal.
En este sentido, debe tenerse presente que a diferencia de lo prescripto para el
escrito de acusacin fiscal (artculo 361), la Ley Militar no obliga a realizar una descripcin de los hechos,
ni siquiera de modo general, para el acto de llamado o recepcin de la declaracin indagatoria del
imputado. Se limita a establecer que Aterminada la declaracin indagatoria se le har saber al indagado
la causa por la que se le procesa, si no se hubiese hecho antes...@ (artculo 252). Estos ltimos aspectos,
claro est, diferencian notablemente a la declaracin indagatoria del Cdigo de Justicia Militar de la
prescripta por la Ley procesal federal vigente en sus artculos 298 y ss. (C.P.P.N.).
En consecuencia, debern analizarse los antecedentes de esta investigacin
para determinar si la reapertura del trmite de este expediente importa un nuevo juzgamiento por los
mismos hechos y la consecuente violacin al principio ne bis in idem.
Carlos Guillermo Surez Mason, Jorge Carlos Olivera Rovere y Juan Bautista
Sasiai prestaron declaracin indagatoria -en los trminos del artculo 235 primera parte del Cdigo de
Justicia Militar- con fecha 12 de mayo de 1988 (fojas 4788/4822), 8 de abril de 1987 (fojas 1524/44) y 9
de abril de 1987 (fojas 1734/9), respectivamente.
Posteriormente, a Surez Mason se le decret la prisin preventiva rigurosa conforme las prescripciones del artculo 312 y 314 del CJM-por considerarlo prima facie autor
penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosa cometido en forma reiterada en
treinta y nueve (39) oportunidades (artculos 2, 45, 55, 79 y 80 inciso 2 del Cdigo Penal. Por su parte, a
Sasiai tambin se le decret la prisin preventiva rigurosa en orden al delito de tormentos cometido en
forma reiterada (artculos 2, 55 y 144 ter del Cdigo Penal) en concurso real con el de homicidio
reiterado (artculo 80 inciso 2 y 55 del Cdigo Penal).
Con respecto a Olivera Rovere se adopt la situacin procesal prevista en el
artculo 316 del CJM (fojas 1826).
La ley 23.521 en su artculo 3 estableci: A....La presente ley se aplicar de

1140

Poder Judicial de la Nacin

oficio. Dentro de los cinco (5) das de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera
sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin ms trmite dictar, respecto
del personal comprendido en el art. 1, primer prrafo, la providencia a que se refiere el art. 252 bis del
Cdigo de Justicia Militar o dejar sin efecto la citacin a prestar declaracin indagatoria, segn
correspondiere. El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo prrafo
del art. 1 producir los efectos contemplados en el prrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada@.
Con fecha 23 de junio de 1987, esta Cmara de Apelaciones, declar
comprendidos en el primer prrafo del artculo 1de la ley sealada a parte de los entonces procesados
de esta causa. Consecuentemente, dej sin efecto sus respectivos procesamientos y los liber conforme lo prescripto por el artculo 252 bis del Cdigo de Justicia Militar, en funcin del artculo 3 de la
ley 23.521- (fs. 3979/3989). Los imputados restantes fueron declarados excluidos de la presuncin legal
establecida por esta ley de amnista (fs. 4168/4175).
La aplicacin de la ley 23.521 en este expediente fue posteriormente revisada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud de los recursos interpuestos de acuerdo con el
artculo 5 de la misma ley (Fallos 311:1042). En la ocasin, el Alto tribunal declar extinguida la accin
penal respecto de los imputados Mariani, Comes, Roualdes, Ferro, Guglielminetti, Paladino, Ruffo,
Gamen, Crespi, Luque, Durn Saenz, Maidana, Baraldini, Constantino, Fiorucci, Reta, Cenizo, Aguilera,
Garca y Barda. Dicho temperamento tuvo lugar tras considerarse que los nombrados estaban
alcanzados por las disposiciones del artculo 1 de la ley 23.492 (considerandos 6 y 7).
A su vez, la Corte confirm la decisin de esta Cmara a travs del cual se
declararon comprendidos en el primer prrafo del artculo 1 de la ley 23.521 a los imputados Roln,
Godoy, Simn, Cruz, Forese, Minicucci, Reinhardt, Del Cerro, Estvez y Presti respecto de quienes se
dej sin efecto sus procesamientos. Del mismo modo, tambin aval la decisin de este Tribunal de
excluir de los alcances de la ley 23.521 a los imputados Montes, Ferrero, Sigwald y Sasiai.
Quienes fueron excluidos de los alcances del artculo 1 de la ley 23.521 fueron
posteriormente indultados por el Poder Ejecutivo Nacional. Mediante el Decreto n 1002/89 se indult a
Sasiai, Montes, Ferrero, Sigwald y Olivera Rovere. A travs del Decreto 2746/90 se indult a Surez
Mason. Como consecuencia de estas decisiones liberatorias del Poder Ejecutivo, esta Cmara
sobresey definitivamente a los nombrados (ver fojas 6488 y 6733).
Ahora bien, dado que los hechos que se le reprochan a los imputados de autos
no formaron parte de una acusacin fiscal -en los trminos del artculo 361 del C.J.M.-, corresponde
descartar la aplicacin al caso de la garanta constitucional contra la doble persecucin penal.
En efecto, Surez Mason, Olivera Rovera y Sasiai -en el marco de esta
investigacin y previo al dictado de los decretos de indulto- haban sido indagados, actos procesales que
de acuerdo con el artculo 235 del Cdigo de Justicia Militar tambin importaban sus respectivos
procesamientos. Todos fueron finalmente desafectados de tal proceso en virtud de lo dispuesto por los
decretos de indultos 1002/89 y 2746/90 del Poder Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, dada la situacin procesal alcanzada por estos imputados en
los autos n 450, caratulados ASurez Mason y otros s/ privacin ilegtima de la libertad agravada@, y
siendo entonces que ninguno de ellos ha corrido riesgo de ser condenado por los hechos investigados, la
sustanciacin de estas actuaciones en modo alguno puede implicar una violacin a la garanta
constitucional que impide la doble persecucin penal de un individuo por un mismo hecho y por una
misma causa (cosa juzgada y ne bis in idem).
Dicho en otros trminos, y de modo contrario a las pretensiones de lo
recurrentes, los sobreseimientos dictados respecto de los imputados de este incidente no son un
obstculo para la tramitacin de este proceso.
A modo de corolario cabe resaltar una consideracin que el Dr. Enrique Santiago
Petracchi expres al final de su voto en el ya citado precedente AVidela Jorge Rafael s/ incidente de
excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin@. Dijo que A...a partir de lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso ABarrios Altos@, del 14 de marzo de 2001, han quedado
establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para
obstaculizar la persecucin penal respecto de conductas como las que se le atribuyen a Jorge Rafael
Videla. Por lo tanto, y de acuerdo con lo resuelto por el tribunal internacional referido, corresponde
rechazar en el caso toda interpretacin extensiva del alcance de la cosa juzgada que impidiera la
persecucin penal del imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos
(conf. prr. 41 a 44 del fallo cit.)...@ (considerando 12).
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
- CONFIRMAR la resolucin que luce a fojas 49/82 de este incidente, en cuanto
declara la inconstitucionalidad de los decretos de indulto 1002/89 y 2746/90 y ordena la prosecucin
de esta investigacin respecto de Juan Bautista Sasiai, Jorge Carlos Olivera Rovere y Carlos Guillermo
Surez Mason.

1141

Regstrese y devulvase al juzgado de origen para que se practiquen las

notificaciones correspondientes.@

EXCEPCIONES PREVIAS: INDULTO. Indulto a procesados. CONSTITUCION NACIONAL.

De la letra de la clusula constitucional del art. 86, inc. 6 surge que el indulto slo puede recaer
sobre penas correspondientes a delitos sujetos a la jurisdiccin federal, con expresa excepcin de los
casos de juicio poltico, es decir, sobre penas impuestas por sentencia judicial firme de juez con
aquella competencia que declare la existencia del ilcito y la culpabilidad del autor. Tambin se ha dicho,
que el indulto puede exclusivamente extinguir penas ya impuestas, con carcter particular, pues la
facultad de extinguir la accin penal, con carcter general, ha sido confiada en la ingeniera
constitucional al Poder Legislativo, nico poder autorizado a legislar en ese sentido mediante el dictado
de amnistas.
Esta transgresin no puede ser reputada slo de formal, pues resulta evidente que cuando la
estructura constitucional de divisin de poderes establece un juego de pesos y contrapesos otorgando a
cada poder institucional facultades para controlar a los otros dos -aqu, la posibilidad de moderar el uso
de la fuerza por parte del Poder Judicial en la aplicacin de las penas- tales prerrogativas no pueden en
ningn caso, desnaturalizar el normal desarrollo de una funcin que le es propia a cada uno de ellos. En
efecto, es claro el texto constitucional al otorgar la facultad analizada al Poder Ejecutivo, slo cuando el
rgano encargado de administrar justicia ha impuesto -luego de cumplir con las etapas del debido
proceso establecidas tambin por la Carta Magna- aquella pena que se considera desde otro de los
poderes como excesiva o falta de equidad para el caso especfico. En ese delicado equilibrio, la
intromisin del Poder Ejecutivo en un proceso en trmite, en el cual todava no se ha podido establecer
la responsabilidad del imputado y con ello, tampoco se ha decidido la imposicin de pena alguna que con
el dictado del indulto se pretenda evitar, resulta ser un claro avasallamiento a la divisin de poderes de
gobierno.
En este sentido entiende Marcelo A. Sancinetti que A...detrs de la cuestin relativa al rgano, se
anidan tambin valores materiales, como lo es el hecho de que el Poder Ejecutivo no interceda en el
esclarecimiento de causas judiciales llevadas a cabo por el Poder Judicial. Es decir, que el valor primario
es un derivado de la divisin de poderes: mientras no est explcitamente conferida por la Constitucin la
facultad de bloquear un proceso judicial por indulto del Poder Ejecutivo, la cuestin cae bajo la regla
general de que la facultad de indultar, que s est conferida, se limita a la ejecucin de la pena, no a
evitar su imposicin (la condena), mucho menos el proceso penal en s.@ (Sancinetti -Ferrante, AEl
Derecho Penal en la Proteccin de los Derechos Humanos@, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 349,
nota 159).
En primer lugar, implica por parte del Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales en
violacin a la prohibicin del art. 109 de la Constitucin Nacional (conf. en este sentido el voto de la
minora en el precedente de la CSJN, AIbaez@, ya citado).
Adems debe advertirse que la posibilidad de indultar penas en abstracto

1142

Poder Judicial de la Nacin

implicara, otorgar al Poder Ejecutivo la facultad de extinguir acciones penales, ingresando as
inexorablemente en un campo reservado al Poder Legislativo (arts. 75 y 76 CN).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.4.2005

ASUAREZ MASON, Guillermo y otros ...@@

Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: INDULTO. Indulto a procesados. Indultos con fundamentos de absoluta

generalidad. (Sin referencia a situaciones concretas de inequidad). CONSTITUCION NACIONAL.
A la imposibilidad de dictar indultos a favor de procesados se suma el hecho de que, en
particular, el decreto 1002/89 presenta fundamentos de absoluta generalidad (sin referencia a
situaciones concretas de inequidad), lo que lo convertira en una verdadera amnista que beneficia a ms
de cincuenta procesados en treinta y dos causas penales.
Todo ello lleva a sostener a este Tribunal que con el dictado de los decretos analizados el Poder
Ejecutivo Nacional ha excedido su facultad constitucional de perdonar penas (art. 99 inc. 5 CN),
ingresando en mbitos que estn reservados a los otros dos poderes de gobierno, a travs de la
asignacin de las atribuciones que posee el Poder Judicial para conocer y decidir causas (art. 116 CN) y
las del Poder Legislativo de dictar leyes de carcter general para extinguir acciones penales (art. 75 CN).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.4.2005

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Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: INDULTO. Indulto a procesados. Indulto con alcances generalizados.

Atribucin por parte del poder ejecutivo de facultades extraordinarias. CONSTITUCION NACIONAL.
Inconstitucionalidad de indultos por delitos de lesa humanidad.

Resulta claro que la prohibicin derivada del art. 29 de la Constitucin Nacional, en cuanto fija
lmites materiales para el otorgamiento de perdn a determinados delitos constitucionales, define
tambin los alcances de la facultad de indultar: los hechos ilcitos que impliquen el ejercicio del poder
prohibido por la clusula constitucional no pueden ser amnistiados ni indultados. Incluso en este mbito
puede afirmarse que si la Constitucin Nacional se ha reservado para s la clausura de determinadas
conductas, no es posible entender que se otorgue autoridad a ningn poder de gobierno (sin las

1143

atribuciones contenidas en el art. 30 CN) para que anule aquella prohibicin expresa.
En similar sentido se ha decidido en la anterior indtsnvis al sostener, mediante
un anlisis correcto del alcance del art. 29 de la Constitucin Nacional, que Auna ley del Congreso (de
amnista) y menos an, un decreto del Ejecutivo (de indulto), ya por su sola ubicacin en la escala
normativa, pueden avasallar el poder y voluntad constituyente en una cuestin tan sensible a la historia
argentina como la asuncin y/o ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder pblico....Si se
pensara que los legisladores tienen la facultad de invalidar disposiciones constitucionales mediante leyes
de amnista o el Presidente por medio de un simple decreto, imperara la lgica del absurdo mediante la
cual debieramos concluir que la misma Constitucin dentro de las competencias del Congreso o el
Ejecutivo, segn el caso, entregara los medios para burlarla, o entender que una de las normas ms
imperativas y categricas que contiene la Carta Magna es optativa justamente respecto de quienes
intenta marcar un camino por el cual no transitar. @.
Puede establecerse entonces, como primera derivacin del mandato
constitucional, que la prohibicin contenida en la norma examinada incluye no slo a la conducta de
aquellos legisladores que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias, la suma del poder
pblico u otorgaran sumisiones o supremacas (lo que hemos denominado poderes totales), sino
tambin la de los miembros de este ltimo que asumieran estas facultades, pues la actuacin estatal sin
lmites implica necesariamente la violacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
La derivacin lgica de estos preceptos exige que no puedan ser perdonados
(mediante amnistas o indultos) tanto quienes concedieran ese poder prohibido, como aquellos que lo
hubieran ejercido, en tanto en los trminos del art. 30 de la Constitucin Nacional, slo una Convencin
Constituyente sera el rgano dotado de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar un
precepto constitucional. Es claro que en la organizacin constitucional resultara inconcebible que luego
de consagrar una prohibicin, se estableciera un mecanismo para burlarla o se dejara en manos de
alguno de los poderes de gobierno la posibilidad de anularla.
Finalmente, la consecuencia ms importante a los fines de esta decisin es que
las facultades del Poder Legislativo de dictar amnistas generales como las del Poder Ejecutivo de
indultar deben ser limitadas en cuanto a su contenido, ante la imposibilidad de incluir delitos tipificados
por la misma Carta Magna, como en el caso, el ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico.
En este sentido, y tal como sostiene el Sr. Juez de la anterior instancia, los
hechos investigados pueden ser incluidos en el marco del ejercicio ilegal por parte de quienes usurparon
el poder entre los aos 1976-1983 del poder total que el constituyente prohibi en la norma constitucional
analizada; en tanto significaron el sometimiento de la vida, honor y fortunas de los argentinos a dicho
gobierno o alguna de las personas que lo conformaron. Por estas razones es que no pueden ser -como
se ha dicho en pronunciamientos anteriores- amnistiados ni indultados, pues ello implicara la impunidad
de hechos atroces y aberrantes cuya comisin con las caractersticas ya detalladas, ha sido
constitucionalmente prohibida mediante la clusula 29 de la Constitucin Nacional.

1144

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

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Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: INDULTO. Indulto a procesados. Indulto con alcances generalizados.

Atribucin por parte del poder ejecutivo de facultades extraordinarias. CONSTITUCION NACIONAL.
TRATADOS INTERNACIONALES. Inconstitucionalidad de indultos por delitos de lesa humanidad.
Los decretos de indulto 1002/89 y 2746/90 resultan incompatibles con las normas
fundamentales,

Ello as dado que, en primer lugar, los hechos por los que seran a priori

responsabilizadas las personas indultadas son insusceptibles de ser perdonados -es decir, resultan
inamnistiables e inindultables de acuerdo con la exgesis del artculo 29 de la Constitucin Nacional que
se ha efectuado en el punto B de este pronunciamiento-.
Por otra parte, las disposiciones de estos decretos de indulto resultan contradictorias con
aquellas prescriptas en diversos tratados internacionales que establecen la obligacin de nuestro pas de
perseguir y sancionar a los responsables de crmenes contra la humanidad. La jerarqua jurdica de las
normas internacionales de las que emana esta obligacin -a la luz del esquema normativo que consagra
nuestra Constitucin- impone declarar la inconstitucionalidad de estas decisiones del poder Ejecutivo
Nacional (punto c). En efecto, ello tambin es consecuencia de que nos alcanza -como integrantes de
uno de los poderes del Estado- la obligacin de excluir todo obstculo al juzgamiento y sancin de los
responsables de los crmenes contra la humanidad que se investigan en autos.
Finalmente, la irregularidad constitucional de estos decretos de indulto surge del
hecho de que stos se dirigieron a personas sometidas a proceso -esto es, an no condenadas-,
circunstancia que representa una violacin a las prescripciones del artculo 109 de la Constitucin
Nacional.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

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Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y sus citas en la transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: COSA JUZGADA. CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. Proceso terminado por indulto. Reglas y excepciones de la cosa juzgada.

1145

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos y para la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin slo adquirir el efecto de cosa juzgada material aquellas sentencias que hayan sido dictadas
luego de un debido proceso.
En efecto la Corte Suprema relativiz los efectos de la cosa juzgada, desconocindose la
inmutabilidad de aquellos pronunciamientos en los que media fraude, violencia, cohecho o cualquier otra
circunstancia que impida que la sentencia sea el corolario de un debido proceso (Fallos 238:18,
254:320, 279:54, 294:434, 309:1689 -voto del Dr. Carlos S. Fayt, considerando 14, pg.1780-, entre
otros).
En trminos anlogos se pronunci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
precedente Castillo Petruzzi, luego de analizar la situacin de cuatro ciudadanos chilenos, todos
procesados en el Estado peruano por un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia militar, y
condenados a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traicin a la patria. En
respuesta al argumento de que el proceso cuestionado haba adquirido condicin de cosa juzgada esgrimido por el Estado peruano-, la Corte aclar que Atodo proceso est integrado por actos jurdicos
que guardan entre s relacin cronolgica, lgica y teleolgica. Unos son soporte o supuestos de los
otros y todos se ordenan a un fin supremo y comn: la solucin de una controversia por medio de una
sentencia. ...Si los actos en que se sostiene una sentencia estn afectados por vicios graves, que los
privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistir. Carecer de
un soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho@ (sentencia dictada el 30 de mayo de
1999, prr. 214/225).
Especficamente en materia penal, los indultos, las amnistas y las modificaciones realizadas
sobre las sentencias firmes tras la interposicin de recursos de revisin, importan excepciones a la cosa
juzgada -estas ltimas, establecidas legalmente para operar slo en beneficio del condenado (artculo
479 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), porque si bien no se cuestiona el proceso anterior a la
sentencia se desconocen sus efectos.
La prescripciones legales que disponen que los recursos -o acciones- de revisin slo pueden
producir modificaciones que beneficien al condenado, podran resultar severamente controvertidas por
disposiciones de jerarqua constitucional.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

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Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y sus citas en la transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: COSA JUZGADA. CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. Proceso terminado por indulto. Reglas y excepciones de la cosa juzgada.

1146

Poder Judicial de la Nacin

De acuerdo con el concepto de Acosa juzgada@, se impide que toda persona condenada o
absuelta -esto es, que haya atravesado un juicio contradictorio -resulte sometida a un nuevo proceso
penal por los mismo hechos. A...[E]l nico y fundamental elemento intrnseco [de la cosa juzgada], es que
el procedimiento jurisdiccional pleno concluido en sentencia y reflejado por esa sentencia, contenga un
dispositivo de condena o absolucin@ (ver Ernesto Rodrguez Rossi, ACosa Juzgada@, Ediar, Sociedad
Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, pg. 22).
Sin embargo, se ha reconocido que la garanta de seguridad del imputado frente al poder
punitivo del Estado debe extenderse an ms all de los lmites sealados en el prrafo anterior. Es
decir, no slo se protege al individuo de ser castigado (penado) dos veces por un mismo hecho, o de
inicirsele un nuevo proceso por los mismos acontecimientos que lo llevaron a un juicio oral, sino que
tambin se le garantiza que no ser expuesto dos veces a una persecucin penal por los mismos
sucesos -an cuando por esos hechos nunca haya atravesado un juicio del que haya podido resultar
condenado o absuelto-.
En estos ltimos trminos se plantea la garanta en la ley procesal penal federal,
en tanto estipula que nadie podr ser A...perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho@
(artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

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Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver sumarios relacionados y sus citas en la transcripcin del fallo completo.

EXCEPCIONES PREVIAS: LITIS PENDENCIA. NE BIS IN IDEM. Concepto de riesgo de condena.

La cosa juzgada -entendida como amparo constitucional de aquellos que han resultado absueltos o
condenados- se complementa, entonces, con el principio que impide una persecucin penal mltiple, simultnea o
sucesiva: ne bis in idem.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tomando la interpretacin de la garanta efectuada
por el Procurador General confirm la raz constitucional del principio. A[L]a cosa juzgada se dirige a lograr la plena
efectividad de la prohibicin de la doble persecucin penal,...y ese derecho federal es susceptible de tutela
inmediata porque la garanta no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin de un hecho anteriormente
penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien
ya lo ha sufrido por el mismo hecho...@ (Fallos 315:2680, considerando 4).
Entonces, desde la Constitucin Nacional emerge la garanta que le asegura al individuo que no ser
perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho, haya o no finalizado uno de esos procedimientos
(litispendencia) y haya o no recado sentencia firme de absolucin o condena (cosa juzgada).
Esta garanta de seguridad individual -configurada por los postulados de la cosa juzgada y del principio de
inadmisibilidad de persecucin penal mltiple- no slo impide una doble imposicin de castigo estatal por un mismo
hecho, sino tambin el sometimiento duplicado a las penosas contingencias del juicio criminal (Fallos 272:188,

1147

considerando 15) por un mismo hecho.

Con relacin al ltimo extremo indicado -esto es, la prohibicin de que un imputado atraviese un riesgo de
condena en ms de una ocasin, por un mismo hecho (y con una misma pretensin punitiva)- habr que
determinar A...cules otras decisiones conclusivas, adems de la absolucin, pueden ser equiparadas a sta a los
fines de la aplicacin de la clusula del non bis in idem...@ (Fallos 321:1174, considerando 12 del voto de los Dres.
Petracchi y Bossert). Advirtase que la Corte supo asimilar los trminos persecucin penal y riesgo de condena
(Fallos 315:2680).
Ante la carencia de una disposicin normativa que otorgue certeza sobre los alcances del principio ne bis
in idem, y a modo de primera orientacin, puede decirse vlidamente que luego de una sentencia posterior al
debate, esta garanta veda al Estado la posibilidad de provocar un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto
nuevamente frente al riesgo de ser condenado -dado que la instancia contradictoria importa inexorablemente tal
riesgo-.
Este aspecto, si bien es mantenido por la Corte Suprema ante juicios debidamente finalizados -en los
que se observaron sus partes sustanciales de acusacin, defensa, prueba y sentencia- (Fallos 321:2831), resulta
controvertido cuando el juicio que precede a la sentencia adolece de vicios (Fallos 272:188, 321:597, entre otros).
En otras palabras, existe acuerdo de que al superarse la instancia de juicio (en la ley 23.984, la etapa oral) el
imputado ya corri un riesgo al que no puede verse sometido nuevamente.
Por otra parte, dado que desde el inicio de todo proceso penal -y an antes- existe un riesgo de condena
por los hechos que se investigan, deber establecerse cundo comienza a funcionar esta garanta.
Un parmetro mnimo jurisprudencial a esos efectos lo constituye el criterio expuesto en el precedente
Mara Estela Martinez de Pern por el entonces Procurador General de la Nacin. En la oportunidad, el
representante del Ministerio Pblico consider inaplicable el principio ne bis in idem porque A...no exista persona
alguna procesada en la causa, calidad que slo reviste quien ha sido citado a prestar declaracin indagatoria, es
decir aquel a cuyo respecto existe motivo bastante para sospechar que es autor, cmplice o encubridor de un
delito...Resulta de ello que nadie, a ese momento, haba sido formalmente si quiera sospechado, y, por ende,
menos an, sufrido persecucin penal...@ (Fallos 298:736, punto II del dictamen del Procurador General).
Dentro del el mbito demarcado por los lmites que surgen de los precedentes anteriores -estos son, por
un lado, que no corre riesgo de condena aquel respecto de quien no se cuenta con elementos bastantes como
para sospechar de su participacin en un delito y, por otro, que ya existe ese riesgo al superarse (vlidamente) la
etapa de juicio-, deber estipularse de modo certero el momento procesal en que comienza a operar la garanta
contra el doble enjuiciamiento.

Para nuestra Constitucin, existe riesgo de condena a partir de una acusacin fiscal que contenga los
requisitos indispensables para habilitar el desarrollo de un juicio contradictorio e inmediato (al menos, enunciacin
clara y precisa de los hechos reprochados, determinacin de su calificacin legal e indicacin de las pruebas que
la cimienta). Por ello, a toda persona que haya soportado una acusacin en estos trminos se le garantiza
constitucionalmente que no atravesar esa misma circunstancia (con la misma pretensin punitiva).
En este mismo sentido se expresaron los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Antonio Boggiano en el
precedente AVidela Jorge Rafael s/ incidente de falta de accin y cosa juzgada@@ (V. 34. XXXVI, del 21 de
agosto de 2003, considerando 7 y considerando 15 de sus votos respectivos). Al respecto aclararon que
A...una acusacin valedera supone la descripcin del hecho en forma clara, concreta, circunstanciada y especfica,
o en palabras del Cdigo de Justicia Militar, la exposicin metdica de los hechos (art. 361, inc. 1). Slo una
acusacin que cumpla estos requisitos permite considerar que un hecho est incluido dentro del objeto propio del
juicio (eadem res), y slo en esa medida opera la cosa juzgada. Por lo tanto, ninguna sentencia podra tener ese

1148

Poder Judicial de la Nacin

efecto respecto de hechos no incluidos en la acusacin@. Bien vale aclarar que la norma citada -artculo 361 del
Cdigo de Justicia Militar- establece los requisitos del escrito de acusacin que precede, junto al de la defensa, la
sesin oral y pblica del proceso castrense.

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.4.2005

ASUAREZ MASON, Guillermo y otros ...@@

Causa 36.773

Reg. 228

J. 3 - S. 6.

NOTA I: Ver sumarios relacionados y sus citas en la transcripcin del fallo completo.
NOTA II: (N. del R.) Ver de la misma Sala I lo resuelto en autos ACRESPI, Jorge R.@ del 13.7.2004.

EXCEPCIONES PREVIAS: LITIS PENDENCIA. NE BIS IN IDEM.

FALSIFICACION DE

DOCUMENTO PUBLICO. USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO. CONCURSO DE DELITOS.

Falsificacin de una cdula de identificacin y del ttulo de propiedad del mismo automotor. HECHO
UNICO.
DECLARACION INDAGATORIA. NULIDADES PROCESALES. Desdoblamiento de un mismo hecho.

Si bien la cdula de identificacin del automotor tiene autonoma como instrumento en s, se

trata de una representacin del ttulo de propiedad propiamente dicho. Por ello, an cuando ambos
instrumentos fueron presentados en mbitos y en momentos diferentes, el desdoblamiento de la
instruccin en procesos distintos y radicados tambin en distintos juzgados acarrea la nulidad de lo
actuado desde el llamado a declaracin indagatoria debindose disponer la remisin de lo actuado al
juzgado que previno y orden el desdoblamiento indebido.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

26.4.2005

ACARVAJAL, Guillermo s/procesamiento@@

Causa 37.550

Reg. 337

J. 6 - S. 12.

EXCUSACION: ENEMISTAD MANIFIESTA. Convencimiento de las partes acerca de la existencia de

enemistad. Criterio amplio.
Mas all de la veracidad de las versiones que le atribuyen a un juez el haber difundido en el
mbito del Poder Ejecutivo Nacional datos relativos a la investigacin judicial que podra haber
redundado, eventualmente, en perjuicio del derecho de defensa de alguno de los procesados, constituye
un dato que, no solo resultara demostrativo de una situacin de confrontacin sino que permite objetivar
en forma suficiente el temor de parcialidad a que aluden las partes.

1149

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

20.4.2005

ADRA. MARIA SERVINI DE CUBRIA, s/inhibicin@@

Causa 22.545

Reg. 23.586

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de abril de 2.005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
de la resolucin adoptada a f. 39/47 de esta incidencia por la Sra. Juez de grado, Dra. Mara R. Servini de Cubra,
en cuanto all, tras rechazar los motivos de recusacin invocados por los Dres. Jos M. Ubeira y Francisco J.
D=Albora (h), se inhibi de continuar a cargo de esta investigacin, excusacin que fuera rechazada por su colega,
el Dr. Daniel E. Rafecas, a f. 49/51.
Ello as por considerar que las cuestiones alegadas por la titular del Juzgado Federal n
1-particularmente, el presunto convencimiento de las partes acerca de la existencia de enemistad entre ellas y su
juzgador- no justificaran su apartamiento, pues no es posible predicar la concurrencia de la causal prevista por el
artculo 55 inciso 11 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin por el slo hecho de haber emitido la Juez, fundada y
oportunamente, conclusiones adversas a los procesados, extradas a partir de diferentes pruebas valoradas con
arreglo a la sana crtica.
II- Ahora bien, al momento de su inhibicin la propia Magistrada destac: A...el extremo
fctico que concluy en la decisin de excusarme de proseguir entendiendo en autos, est dado por el panorama
que en este sumario se ha generado a raz de las presentaciones de las defensas de los procesados@ (f.46 vta.).
Concretamente, en el escrito de f. 1/7 el Dr. Ubeira fund su pedido de apartamiento
sealando que las crticas que la instructora formul a la actuacin del Fiscal interviniente en autos dejan traslucir
el abandono de su rol como garante y rbitro del proceso, y la asuncin de una posicin claramente acusadora,
incompatible con la independencia e imparcialidad que deberan gobernar su labor.
Por su parte, el Dr. D=Albora, mediante su presentacin a f. 28/31, adhiri en su totalidad
al planteo de su colega y agreg una serie de circunstancias que, asegura, A...profundizan an ms el temor de
parcialidad que motiv la recusacin incoada@ (f. 28). Esto es, la existencia de una serie de publicaciones
periodsticas que advertiran acerca de una posible incompatibilidad entre la labor del citado letrado como defensor
en estos actuados y su condicin de asesor del directorio del BCRA, presuntamente elaboradas en base a datos
aportados por la Magistrada, con el objeto de lograr su alejamiento de la defensa de la familia Orentrajch (cf. copia
de las publicaciones a f. 10/1 y 17/27).
III- Llegados a este punto es preciso sealar que las razones de la Juez a quo para
decidir su apartamiento de esta investigacin, en condiciones normales, no daran sustento suficiente a esa
resolucin. Sin embargo, entienden los suscriptos, que este caso presenta ciertas particularidades que, sumadas a
aquellas, tornan aconsejable hacer lugar a su inhibicin, lo que as habr de resolverse.
Es que, ms all de la veracidad que pudiera asignarse al contenido de las notas
periodsticas acompaadas, lo cierto es que all se atribuye a la Magistrada instructora haber difundido en
el mbito del Poder Ejecutivo Nacional datos relativos a la presente investigacin, especialmente a uno de
los profesionales aqu intervinientes, actitud que podra haber redundado, eventualmente, en perjuicio del
derecho de defensa de algunos de los procesados en autos.
Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, constituye un dato que, no slo
resultara demostrativo de la situacin de confrontacin que invoca la Juez, sino adems permite objetivar
en forma suficiente el temor de parcialidad a que aluden las partes en ambos escritos de recusacin.
As, teniendo en cuenta que el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial reviste
jerarqua constitucional y que ha sido consagrado fundamentalmente en favor del imputado (cf. causa n 14.694
AIncidente de recusacin promovido por Domingo F. Cavallo en causa n 9367/96@, rta. el 27/10/98, reg. n 15.903 y
sus citas),
es que, en aras de aventar suspicacias en torno a la futura actuacin de la Dra. Servini de Cubra en este legajo,
habr de aceptarse su excusacin.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR a la inhibicin formulada por la Dra. Mara R. Servini de Cubra en el
punto dispositivo II del auto de f. 39/47.
Regstrese, hagse saber mediante oficio de estilo a la titular del Juzgado Federal n 1 y
remtase -previo paso por Secretara General a los fines establecidos en el art. 19 de la Acordada 34/95- al
Juzgado Federal n 3, donde debern efectuarse las notificaciones a que hubiere lugar. @

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: Idoneidad para causar perjuicio.

1150

Poder Judicial de la Nacin

La potencialidad de perjuicio como requisito para la adecuacin tpica de una conducta en la

figura de falsificacin, no debe ser interpretada como la posible induccin a error slo a personas
capacitadas para detectar su falsedad, pues el bien jurdico protegido por la norma - fe pblica- debe
abarcar tambin a todo tercero que pueda veerse afectado por la utilizacin del documento.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

7.4.2005

ASHEKERDEMIAN, Rubn H. s/procesamiento@@

Causa 37.230

Reg. 263

J. 10 - S. 20.

FALSIFICACION DE MONEDA: EXPENDIO. Depsito de Bonos Externos falsos en una entidad

financiera.
El hecho de depositar en una entidad bancaria un bono externo falso, constituye el delito de
expendio de moneda falsa.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

20.4.2005

AMARTINEZ ROLON, Elvira E. s/precesamiento@@

Causa 22.305

Reg. 23.588

J. 12 - S. 24.

MARCAS: COMERCIALIZACION. Venta de productos con marca verdadera sin relacin contractual.
Independientemente del conflicto patrimonial que pudiere significar la comercializacin de un
producto con marca registrada -combustibles- luego de extinguida la relacin contractual entablada con
su titular, no se aprecia en esa actividad una afectacin o amenaza hacia el bien jurdico tutelado por la
ley 22.362 suficiente para otorgarle entidad delictiva.
En efecto, se ha acreditado que la utilizacin de la marca ajena sin autorizacin del titular se
vincul con la comercializacin de productos genuinos, de la cual se deduce la atipicidad de la actividad
descripta en razn de que no ha implicado un peligro de engao al pblico consumidor acerca de la
procedencia y pureza de lo que se adquiere confiando en la garanta que significa la marca puesta sobre
los mismos.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

19.4.2005

AESPINOSA, Rben E. s/ sobreseimiento@@

Causa 22.383

Reg. 23.584

1151

J. 10 - S. 20.

MARCAS: DESIGNACIONES. USO. Pgina Aweb@. Utilizacin de una denominacin sin la inscripcin
(RR.EE.). Proteccin (Art. 27 de la Ley 22.362).
Probada la utilizacin de una denominacin, con anterioridad a la inscripcin de una pgina
Aweb@ por parte de un tercero en el administrador del dominio Argentina de Internet (NIC) del Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto ese utilizador recibe proteccin legal. Es decir,
an cuando no haya sido registrada, recibe proteccin marcaria como una designacin en los trminos
del art. 27 de la Ley 22.362.
Si bien el concepto de uso de la designacin no ha sido definido por el legislador, resulta
incuestionable que ello implica que se haya exteriorizado y alcanzado cierta difusin, de modo tal que se
forme en el pblico al que est dirigida una identificacin entre dicha denominacin y una determinada
actividad dentro del ramo en la que se utiliza (Ver Sala II AZYSKINDOWICZ@@ del 16.10.2003).
Por ello, resulta relevante a fin de considerar idneo para crear confusin en el pblico
consumidor el comprobar que ingresando a la pgina de internet desarrollada por la imputada se poda
acceder directamente a informaciones sobre servicios y productos de otras compaas competidoras en
los mismos rubros que las del querellante, lo cual se manifiesta con suficiente virtualidad para inducir a
error eventuales usuarios del sitio acerca de la existencia de una vinculacin comercial.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

26.4.2005

AHERRERA TOMATIS, Ariel M. s/infracc. Ley 22.362"

Causa 22.298

Reg. 23.606

J. 1 - S.1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 26 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por Ariel Mauro Herrera Tomatis contra la resolucin que en copia luce a fs. 3/6
del presente incidente en cuanto decret su procesamiento en orden al delito previsto en el artculo 31, inciso b, de
la ley 22.362.
II- La Sra. Defensora Oficial, Dra. Silvia Otero Rella, al fundamentar el recurso
interpuesto por su defendido en los trminos del artculo 438 del cdigo de rito, sostuvo que el temperamento
adoptado por el magistrado instructor es prematuro, que no se acredit que el imputado haya utilizado una Amarca@
registrada por la firma ACablevisin@, ni tampoco el dolo requerido por la figura penal por la cual fue procesado.
III- Los suscriptos consideran que las constancias probatorias obrantes en el presente
legajo permiten rechazar los planteos de la defensa e indican que resulta acertado el criterio sostenido por el
magistrado instructor en el dictado del auto de mrito previsto en el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (fs. 360/366 del ppal.).
En efecto, se ha acreditado que la empresa Cablevisin S.A. utilizaba la
denominacin AFibernews@@ con anterioridad a la inscripcin efectuada por Herrera Tomatis de la pgina
web AFibernews.com.ar@@ en el administrador del dominio Argentina de Internet (NIC) del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; en razn de lo cual, an cuando no haya sido
registrada, recibe protecin marcaria como una designacin en los trminos del artculo 27 de la ley 22.362
(ver fs. 212/215 del ppal.).
Vale recordar que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de referir que si bien el
concepto de uso de la designacin no ha sido definido por el legislador, resulta incuestionable que ello
implica que se haya exteriorizado y alcanzado cierta difusin, de modo tal que se forme en el pblico al que
est dirigida un identificacin entre dicha denominacin y una determinada actividad dentro del ramo en la
que se utiliza (ver causa n 18.910 AZyskindowicz@@, reg. n 21.628 del 16/10/03).
A su vez, se advierte con el grado de certeza propio de esta etapa procesal que el uso

1152

Poder Judicial de la Nacin

de esa designacin que se imputa al procesado constituye delito en los trminos del artculo 31 inciso Ab@ de la ley
22.362, pues result idneo para crear confusin en el pblico consumidor que identifica un determinado servicio
con la denominacin mencionada (ver de esta Sala, causa n 22.383 AEspinoza@, reg. n 23.584 del 19/4/05 y sus
citas).
En este sentido, resulta relevante considerar que al ingresar a la pgina de internet
denominada Afibernews@ se poda acceder directamente a informaciones sobre servicios y productos de otras
compaas competidoras en esos mismos rubros de la querellante (fs. 78/112), lo cual se manifiesta con suficiente
virtualidad para inducir a los eventuales usuarios del sitio mencionado a error acerca de la existencia de una
vinculacin comercial en ese aspecto.
Por ltimo, y en cuanto a la falta de dolo postulada por la defensa del imputado, toda vez
que al ingresar al sitio mencionado lo preponderante era la informacin que desde all se brindaba respecto de las
compaas competidoras ya referidas y no de fibras textiles como aleg en su descargo (fs. 219/220), pueden
descartarse sus dichos en punto a que su intencin estaba vinculada con la difusin de actividades relacionadas
con este ltimo rubro.
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de origen donde
debern practicarse las notificaciones a que hubiere lugar.@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: SOBRESEIMIENTO. ESTUPEFACIENTES.

MEDIDAS DE SEGURIDAD EDUCATIVAS. Ejecucin de la medida dispuesta. Morosidad judicial. Plazo
a partir del cual corre la prescripcin de la accin.
Dictado el auto de procesamiento en orden al delito previsto y reprimido por el art. 14, segundo
prrafo, de la Ley 23.737, dispuesta la suspensin del trmite y la aplicacin de la medida de seguridad
educativa que no se llev a cabo por falta de colaboracin del procesado y la crisis en la que se
encuentra sumido el Fuero de Ejecucin Penal segn lo que informa ste ltimo, debe computarse
desde el da en que se ordenara la recepcin de la declaracin indagatoria a los efectos de la aplicacin
del instituto de la prescripcin de la accin penal (Ley 25.990)
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

26.4.2005

ASTOLOWICH, Leonardo A. s/sobreseimiento@@

Causa 37.108

Reg. 334

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 26 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Agente Fiscal a fs. 85 contra el auto de fs. 84 que decreta el
sobreseimiento de Leonardo Alberto Stolowich.
La presente causa tiene inicio en el mes de octubre de 1999 a raz del
procedimiento llevado a cabo por la prevencin, momento en el que se le secuestr a Stolowich sustancia
estupefaciente.
El 1 de noviembre del ao 2000 y luego de que fuera procesado en orden al
delito previsto y reprimido por el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, se dispuso la suspensin del trmite
y se orden la aplicacin de la medida de seguridad educativa prevista en la citada norma legal.
Con fecha 25 de junio de 2004 el Juzgado de Ejecucin Penal n 2 resolvi
cesar la medida de seguridad oportunamente impuesta indicando que no se pudo llevar a cabo debido a la
pblica y notoria crisis en la que se encuentra sumido ese fuero, amn de la falta de colaboracin del
procesado.
Posteriormente el a quo resolvi sobreseer a Stolowich,
Se agravia el Sr. Fiscal en cuanto entiende que se debe llevar a cabo el
tratamiento al que el encartado accedi a someterse y de esa manera lograr su recuperacin.
En primer lugar cabe sealar el carcter tuitivo de las medidas educativas
previstas por la ley 23.737 que se encaminan a la recuperacin del individuo, de modo que pueda lograrse

1153

la reinsercin social y as prescindir de la aplicacin de una pena.

Mas, por otro lado debe tenerse presente el derecho que tiene toda persona a
liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito mediante una sentencia
que establezca de una vez y para siempre su situacin frente a la ley penal (conf. c. AFridman, S. s/ falta de accin
y prescripcin@, rta. el 25/9/98, reg. 816), como asimismo a un juzgamiento en tiempo razonable.
Considerando que Stolowich fue llamado a prestar declaracin indagatoria
el 23 de febrero de 2000, a la fecha ha transcurrido el lapso necesario para que opere la extincin de la
accin penal por prescripcin sin que se hubiera verificado ningn supuesto de interrupcin (conf. ley
25.990).
Tampoco puede pesar sobre el imputado las demoras propias de la justicia de
ejecucin que vi excedido con creces el plazo que prev la ley para el tratamiento. En definitiva la suspensin de
los plazos no es dable extenderla ms de dos aos (conf. artculo 18 y 19 de la ley 23.737).
Por tanto, transcurridos con holgura los dos aos previstos como mximo de la
pena del delito que se imputa al encartado, corresponde declarar la prescripcin de la accin penal a su respecto.
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin de fs. 84
en cuanto sobresee a Leonardo Alberto Stolowich, modificando el supuesto por el previsto en el inciso 1 del
artculo 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Registrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase para que se
cumpla con las restantes notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

PRISION PREVENTIVA: PLAZOS PROCESALES. Prrroga. Principios generales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, an antes de la sancin de la Ley que reglamenta el
artculo 7 punto 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (nro. 24.390 modificada por
la Ley 25.430)
haba reconocido que una intepretacin razonable de la disposicin de la Convencin antes sealada
conduce a establecer que el juicio sobre la prolongacin de la privacin de la libertad cautelar debe estar
relacionado con las circunstanciasconcretas del caso. Esta conclusin surge claramente del examen de
la jurisprudencia elaborada por el tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la convencin que
la rige, cuyo art. 5 inciso 3, est redactado en trminos casi idnticos a la disposicin americana. As
ha dicho ese Tribunal que est reconocido por todos la imposibilidad de traducir el concepto Aplazo
razonable@ en un nmero fijo de das, semanas o meses o de aos o en variar la duracin segn la
gravedad de las infraccin. (310:1476, considerando 6 del voto de la mayora).
Este aspecto result contemplado por la ley de Aplazos de la prisin preventiva@ (24.390), en
tanto a travs de su artculo 1 se estipul la posibilidad de extender la detencin de un imputado mas
all de los dos aos cuando la cantidad de delitos atribudos al procesado o la evidente complejidad de la
causa impidan el dictado de una sentencia en el plazo indicado.
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva - y que impiden
una excarcelacin automtica a los dos aos de detencin cuando no medie el dictado de una sentenciason compatibles con la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tal es el caso de la causa que presenta dificultades para el esclarecimiento de la verdad y la
complejidad delos delitos que son su materia, mas an, cuando ya se orden la vista a las partes que
establece el art. 429 del C.P.P.N.

1154

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

14.4.2005

ARIVAS, Osvaldo A. s/prrroga...@@

Causa 37.482

Reg. 289

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver citas jurisprudenciales en la transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 14 de abril de 2005.
Y VISTOS. Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la defensa deOsvaldo Arturo Rivas contra el auto a travs del cual se prorrog -con
fecha 10 de diciembre de 2004- la prisin preventiva que sufre el nombrado desde el 11 de diciembre de 2001
(fojas 108/121 de esta incidencia).
La Sra. Juez de grado fund su decisin en la complejidad de la investigacin a la que
se encuentra afectado el impugnante -cuestin que el artculo 1 de la ley 24.390 (modificada por ley 25.430) prev
expresamente como posibilidad para extender la detencin de un imputado-.
La defensa de Rivas argumenta, bsicamente, que de la causa no surge ninguna de las
causales prescriptas legalmente para prorrogar una prisin preventiva, toda vez que a su criterio, de la
investigacin no surge ninguna caracterstica de complejidad, concluyendo que la resolucin puesta en crisis
resulta nula de nulidad absoluta.....@
A...la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, an antes de la sancin de la ley que
reglament el artculo 7 punto 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (n 24.390
modificada por ley n 25.430), haba reconocido que una interpretacin razonable de la disposicin de la
Convencin antes sealada conduce a establecer que el juicio sobre la prolongacin de la privacin de la
libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias concretas del caso. Esta conclusin surge
claramente del examen de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
respecto de la convencin que rige en el viejo continente, cuyo artculo 5 inciso 3, est redactado en
trminos casi idnticos a la disposicin americana. As ha dicho ese Tribunal que est reconocido por
todos la imposibilidad de traducir el concepto plazo razonable en un nmero fijo de das, semanas de
meses o de aos o en variar la ducracin segn la gravedad de la infraccin (310:1476, considerando 6 del
voto de la mayora).
Este aspecto result contemplado por la ley de Aplazos de la prisin preventiva@@
(24.390), en tanto a travs de su artculo 1 se estipul la posibilidad de extender la detencin de un
imputado ms all de los dos aos cuando la cantidad de delitos atribuidos al procesado o la evidente
complejidad de la causa impidan el dictado de una sentencia en el plazo indicado.
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva -y que
impiden una excarcelacin automtica a los dos aos de detencin cuando no media el dictado de una sentenciason compatibles con jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo, el
caso 11.245, resuelto el 1/3/96, considerando 111) y la doctrina del fallo AFirmenich@... Caracterizacin del
concepto de plazo razonable que tambin recepta la Corte Europea , en la exgesis del artculo 6.1 de la
Convencin para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (cfr. ATerranova v Italia@
-4 de diciembre de 1995-; APhocas v Francia@ -23 de abril de 1996- y ASssmann v Alemania@ -16 de septiembre de
1996-.) (dictamen del Procurador General de la Nacin, Dr. Luis Santiago Gonzlez Warcalde, en autos
ANicolaides, Cristino s/ incidente de excarcelacin@ del 16/3/2004). ....@
Por lo expuesto, este tribunal RESUELVE:
- CONFIRMAR la resolucin obrante a fojas 1/6 de esta incidencia, a travs de la cual se
prorrog la prisin preventiva de Orlando Juan Oliverio -de acuerdo con lo prescripto por el artculo 1 de la ley
24.390, segn texto de la ley 25.430-.
Notifquese, hgase saber y devulvase sirviendo el presente de atenta nota de
remisin.@

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonio de los preventores. Valor probatorio.

Los dichos de los funcionarios policiales poseen plena fuerza probatoria cuando se refieren a
hechos conocidos por razones funcionales y no se funden en inters, afecto u odio.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

1155

12.4.2005

ADONAIRE ARANDA, Vctor I. s/procesamiento...@@

Causa 22.314

Reg. 23.560

J. 7. S: 13.

QUERELLANTE: Apartamiento. Improcedencia del apartamiento de oficio.

Una vez permitida la constitucin de parte querellante, queda ulteriormente vedado al juez su
apartamiento, salvo peticin concreta en tal sentido del procesado o su defensa o el dictado de su
procesamiento.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

19.4.2005

ASILVA, Elena = s/recurso de queja@@

Causa 37.666

Reg. 305

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 19 de abril de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de queja interpuesto por el Dr. Hctor Ramn Silva, contra el auto de fs. 207 de los autos principales,
que dispone no hacer lugar a la apelacin planteada, por entender que con el avance de la investigacin qued
demostrado, a su criterio, que el nombrado Silva no result vctima por lo que entendi qued excluido del derecho
comprendido en el artculo 83 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que le haba sido otorgado con anterioridad.
El mencionado letrado manifest su voluntad recursiva contra el auto que resolvi
archivar las presentes actuaciones por inexistencia de delito, conforme a lo establecido por el artculo 195 del
cdigo de forma.
A juicio de los nombrados no asiste razn al seor juez de grado toda vez que, tal como
lo sostiene la doctrina, una vez permitida la asuncin del rol de querellante, queda ulteriormente vedado al juez su
apartamiento, salvo peticin concreta en tal sentido del procesado o su defensa o el dictado de su procesamiento.
En este sentido, se ha expresado la Sala II de este Tribunal al afirmar que A... Tal
como se sostuvo durante la vigencia de la anterior ley procesal (ley 2372 y sus modificaciones), el juez no
puede apartar de oficio a quien fue tenido por parte querellante por auto firme. Lo expuesto sin perjuicio de
las excepciones que la doctrina admite que, de momento, no se dan en el caso, tales como una decisin
jurisdiccional de mrito sobre la situacin procesal del acusador privado conjunto...@@ (Cf. c. n 11.476, A
Frigorfico Gepa s/apelacin@@, rta. el 27/09/95).
As, teniendo en cuenta la facultad que le confiere el artculo 195 a la parte querellante y
el carcter de tal que le fuera otorgado por el a quo al Dr. Hctor Ramn Silva a fs. 30 de los autos principales es
que habr de hacerse lugar al recurso por l impetrado en el presente incidente.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de queja interpuesto por el
Dr. Hctor Ramn Silva a fs. 1/3vta. del presente incidente, debiendo el seor juez de grado proceder de acuerdo a
lo dispuesto por el artculo 478 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese y devulvase al Juzgado de origen.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. Recurso de apelacin interpuesto por

reparticiones pblicas contra un auto que les impone una obligacin de cumplir una orden judicial.
Es apelable por el Procurador Adjunto de Asuntos Contenciosos de la Ciudad de Buenos Aires el
auto que le ordena al Ministerio de Economa y Desarrollo de la Nacin y al Jefe de Gobierno de la

1156

Poder Judicial de la Nacin

Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que disponga lo necesario para llevar adelante la desocupacin de
terrenos denunciados como usurpados en tanto resulta claro el inters directo del gobierno local en
controvertir la orden.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

26.4.2005

AFREIXA, Miguel s/recurso@@

Causa 36.828

Reg. 339

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA.

J. 11 - S. 22.

DECLARACION INDAGATORIA.

Inapelabilidad como principio general, del auto que no hace lugar a la solicitud fiscal de llamar a
declaracin indagatoria.
La negativa del juez a recibir declaracin indagatoria slo resulta materia de apelacin si de ello
resulta un agravio de imposible o insuficiente reparacin ulterior.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

8.4.2005

ARIVOLO, Carlos s/queja@@

Causa 22.350

Reg. 23.382

NOTA: Se cit ARECURSO DE QUEJA...@ del 25.11.99

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. Falta de gravamen. DIVISION DE CAUSAS.

Dentro del contexto en que fue adoptado, no causa gravamen el auto que extrae testimonios a
fin de formar dos causas por separado, correr vista en los trminos del art 346 respecto de una, y
continuar la instruccin respecto de la restante.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

12.4.2005

ARIVOLO, Carlos A s/queja@@

Causa 22.336

Reg. 23.563

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires,

de abril de 2.005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Que el Sr. Fiscal, Dr. Carlos A. Rvolo, dedujo la presente queja contra el decisorio
que declar inadmisible la apelacin interpuesta en subsidio contra lo resuelto a f. 2094 del principal, en cuanto all
se dispuso extraer testimonios a fin de formar causa por separado respecto de Jos M. De Sarro y correr vista, en
los trminos del artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en orden a la situacin de los restantes
imputados en autos.
II- Que contrariamente a lo alegado por el recurrente, este Tribunal no advierte de qu
modo esta ltima decisin, en el contexto en que fue adoptada, pudo causar gravamen alguno al titular de la accin
pblica.
En efecto, la imputacin que se dirige a De Sarro, de acuerdo a la intimacin que se

1157

hiciera al momento de su indagatoria (f. 1924/5 del principal), atae a su intervencin en ciertos actos concretos y
determinados, los que vendran a sumarse a otros que ya se tuvieron por prima facie acreditados en relacin a los
co-imputados y por constitutivos del delito de administracin fraudulenta.
Entonces, el temperamento que, eventualmente, se adopte en punto a su situacin,
actualmente regida por una falta de mrito (f. 1952/4 del principal), difcilmente pueda afectar el grado de
conviccin alcanzado respecto de la materialidad de la maniobra en s o la responsabilidad que en ella se asign a
los dems encausados, quienes ya cuentan con procesamientos firmes. Menos an puede llegar a influir en tales
extremos, cuando la nica medida de prueba pendiente de produccin, como lo seala el Sr. Fiscal, es la pericia
caligrfica ordenada a f. 1952/4 que tiende fundamentalmente a evacuar los dichos de De Sarro en su declaracin.
As, no advirtindose que la extraccin de testimonios pueda causar gravamen alguno a
las partes sino que, antes bien, tiende a evitar la injustificada demora que importara para los dems imputados
supeditar el avance de la totalidad del proceso a las resultas de aquella medida de prueba, a la eventual decisin
que recaiga en relacin a De Sarro y a los eventuales planteos recursivos que pudieran interponerse, la queja en
examen habr de ser rechazada.
Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:
NO HACER LUGAR al recurso de queja deducido a f. 1/2 de este legajo.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a su procedencia, donde
debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA.

Apelabilidad del auto que hace lugar a la suspensin del juicio a prueba.

Es apelable el auto que hace lugar a la suspensin del juicio a prueba en tanto puede producirle
a las partes un agravio de imposible o tarda reparacin. (Art. 449 del C.P.P.N.).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

20.4.2005

ACINGOLANI, Jorge H. s/susp. Juicio a prueba@@

Causa 22.205

Reg. 23.589

J. 12 - S. 24.

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. CONCURSO DE DELITOS. Concurso real

entre el delito de defraudacin y el de asociacin ilcita. REQUERIMIENTO FISCAL DE ELEVACION A
JUICIO. Falta del requisito de erreparabilidad por la elevacin solo respecto de uno de tales hechos.
(Defraudacin). PRINCIPIOS PROCESALES. CELERIDAD.

Se ha sostenido en reiterados precedentes que el delito de asociacin ilcita es un hecho distinto

y escindible de los que, en el marco de aquella pudieron llevarse a cabo. As, la concreta imputacin que
en torno a ella es objeto de imputacin por el fiscal debe ser puesta en conocimiento de los encausados
a fin de que efecten los descargos correspondientes.
Sentado ello, debe decirse que el agravio del fiscal por habrsele corrido vista a los fines del art.
346 del C.P.P.N. solo respecto del delito de defraudacin obvindose el de asociacin ilcita es
susceptible de reparacin ulterior, en la medida que no surgen inconvenientes en que la pretensin
efectuada se exponga en causa por separado a formarse con los testimonios de la presente a fin de no
demorar el paso a la siguiente etapa procesal por el hecho -defraudacin- que ya cuenta con el

1158

Poder Judicial de la Nacin

requerimiento de elevacin a juicio.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun.

26.4.2005

ABOSCH, Juan M. y otros s/queja@@

Causa 22.293

Reg. 23.601

J. 2 - S. 3.

RECURSO DE APELACION: DESISTIMIENTO. FISCAL. MINISTERIO PUBLICO FISCAL.

Principio de unicidad. Fiscal de Cmara que dictamina solicitando la confirmacin del auto apelado por el
de primera instancia.
El dictamen del Fiscal de Cmara en la que solicit la confirmacin del auto oportunamente
apelado por el mismo Ministerio Pblico Fiscal slo puede ser receptado como un claro desistimiento de
la voluntad recursiva en los trminos del art. 521 del C.P.P.N.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

26.4.2005

ADE LA TORRE, Claudio s/prescripcin- reposicin@@

Causa 22.321

Reg. 23.604

J. 6 - S. 12.

NOTA I: Se cit C.C.C. Fed. Sala I AASSEFF@ del 3.10.91.

RECURSO DE CASACION: REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION. Imposibilidad de proceder

ante la inexistencia de requerimiento. DENUNCIA. DESESTIMACIN. EXCEPCIONES PREVIAS. COSA
JUZGADA. Improcedencia del recurso de casacin contra el auto desestimatorio propuesto por el fiscal.
El argumento central de la resolucin atacada, por el cual se declar mal concedido el recurso
de apelacin contra el auto que resuelve desestimar la denuncia efectuada y proceder a su archivo tras
el pedido fiscal de desestimacin de la denuncia por inexistencia de delito -siendo este, bsicamente, la
imposibilidad de todo rgano de justicia de conocer en torno a hechos respecto de los cuales no media
requerimiento de instruccin fiscal o bien, actuacin prevencional policial notificada debidamente al
representante del Ministerio pblico-, funda del mismo modo, la inadmisibilidad de la va casatoria
intentada.
Adems, la desestimacin de la querella no es, en principio y por regla ninguna de aquellas
decisiones que ponen fin a la accin en los trminos del art. 457 del C.P.P.N.

1159

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

7.4.2005

AOLIVERA ROVERE, Jorge C. s/casacin@@

Causa 37.555

Reg. 268

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 7 de abril de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Interviene nuevamente este Tribunal de Alzada en las presentes actuaciones con motivo del
recurso de casacin interpuesto por el Sr. Jorge Carlos Olivera Rvere, por derecho propio, con el patrocinio
letrado del Dr. Norberto Gilleta, contra la resolucin de esta Sala obrante a fojas 57/vta.
El argumento central de la resolucin atacada, por el que se declar mal concedido el
recurso de apelacin articulado por el recurrente contra el auto que resuelve desestimar la denuncia
efectuada en las presentes actuaciones y proceder a su archivo tras el pedido fiscal de desestimacin de la
denuncia por inexistencia de delito -siendo ste, bsicamente, la imposibilidad de todo rgano de justicia
de conocer en torno a hechos respecto de los cuales no media requerimiento de instruccin fiscal o bien
actuacin prevencional policial notificada debidamente al representante del Ministerio Pblico-; funda, del
mismo modo, la inadmisibilidad de la va casatoria intentada.
A mayor abundamiento, debe sealarse que el recurso que se declarara mal concedido ha sido
dictado respecto a una decisin que tampoco integra el elenco de aquellas que enumera el artculo 457 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin entre las susceptibles de ser conmovidas por el citado medio impugnativo, que slo lo
admite respecto de las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accin o a la pena, o hagan imposible
que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin de la pena (conforme al
principio sentado en el artculo 432 del citado ordenamiento).
En ese sentido se ha manifestado la Cmara Nacional de Casacin Penal, sealando que Ala
desestimacin confirmada por el Tribunal de mrito no es de aquellos autos que ponen fin a la accin con efecto de
cosa juzgada material@(conf. Sala I, c. n1 2413 ALpez, Mara Cristina s/ rec. de casacin@, rta. el 1 de julio de 1999,
reg. n12884).
Ese mismo Tribunal sostuvo adems que Ala afirmacin del recurrente en el sentido de que la
resolucin desestimatoria de la querella pone fin a la accin, en los trminos del artculo 457 del C.P.P.N., no es
compartida, en principio y por regla, por la doctrina y la jurisprudencia. As tiene aseverado DAlbora (Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pg. 235) que, >a diferencia del criterio sentado en forma
unnime por la jurisprudencia en torno al art. 200 del antiguo cdigo, la desestimacin no es forma conclusiva con
efecto de cosa juzgada material, al extremo de impedir un segundo acto promotor sobre el mismo hecho....No
puede equiparrsele en sus efectos sustanciales a una absolucin; si bien el archivo es modalidad conclusiva,
resulta posible el replanteo del caso siempre que se complete su relato tratando de cubrir las fallas anteriores de
adecuacin...@ concluyendo en que APor lo tanto, nada empece a que si con posterioridad surgen nuevos hechos
reveladores de la presunta comisin de alguno de los delitos denunciados en las presentes actuaciones en
perjuicio de los pretensos querellantes, stos vuelvan a intentar la puesta en movimiento de la actividad
jurisdiccional.(Conf. Sala I, c. n1 3956 ALucci, Mario Alberto s/ rec. de casacin@, rta. el 27 de mayo de 2002, reg. n1
5061; Sala II, c. n1 3792 ARuggerio, Eduardo y otros s/ rec. de casacin, rta. el 14 de junio de 2002, reg. n1 4987 y
Sala III, c. n1 2231 ARec. de casacin en causa n1 63491, Menen, Carlos (h) y Oltra, Silvio s/ investigacin sobre las
causa de su muerte@, rta. el 7 de diciembre de 1999, reg. n1 668, y sus citas, entre otras).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto por el Sr. Jorge Carlos Olivera Rvere, por
derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Norberto Gilleta (artculos 457 y concordantes del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION: NULIDADES PROCESALES. Requerimiento

por el hecho. Desprendimiento de otra investigacin.
Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que instada la accin respecto del hecho, la persecucin
penal que extienda el Juez respecto a personas distintas de las mencionadas en el requerimiento fiscal de
instruccin, no es violatoria del principio Ane procedat iudex ex officio@, pues, como bien seala Maier, A en nuestro
sistema el juez es libre para introducir al proceso a cualquier persona que entienda relacionada como partcipe en
el hecho, sin necesidad de excitacin extraa...@ (conf. causa n 14.847 ALpez@@, rta. el 24/12/98, reg. 16.014 y

1160

Poder Judicial de la Nacin

Nacin
sus citas).
En consecuencia, tratndose en el caso de autos de una derivacin propia de la investigacin, a travs de
las tareas de prevencin efectuadas, no es necesario formular un nuevo requerimiento de instruccin, en relacin a
cada uno de los imputados que se van incorporando a la causa, en virtud de lo cual la nulidad articulada ser
rechazada.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

12.4.2005

AMANEIRO, Juan M. y otros s/procesamiento@@

Causa 22.216

Reg. 23.565

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados.

1161

J. 3 - S. 5.

ABUSO DE AUTORIDAD: INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO.

Omisin de control de contrataciones en curso de ejecucin. FUNCIONARIO PUBLICO.
Comete el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico el Director del
Instituto de Servicios Sociales para jubilados y Pensionados que omiti ejercer correcta y efectivamente
sus obligaciones en torno al contralor del cumplimiento de un contrato a lo largo de su vigencia.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

31.5.2005

ASANTANDER, Carlos A. y otros s/procesamiento@

Causa 37.062

Reg. 525

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo. Y sumario relacionado.

ABuenos Aires, 31 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I-Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Santander a fs.40/41 y de Juan Carlos Schmid
a fs. 45/47 de la resolucin de fs. 1/39de la presente incidencia, en cuanto decreta el procesamiento de los
nombrados por considerarlos Aprima facie@ autores penalmente responsables del delito de incumplimiento de los
deberes de funcionario pblico, mandando trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de novecientos
noventa mil pesos ($ 990.000.-).
Una vez radicadas las actuaciones por ante esta Alzada, las defensas presentaron a fs.
72/92 y 93/103 los memoriales correspondientes.
II- En primer lugar cabe sealar que, la defensa de Santander bajo la tacha de nulidad
introduce cuestiones que a criterio de este Tribunal hacen al mrito o contenido de la decisin apelada, la que
satisface los recaudos formales aplicables, siendo stas atacables por la va que se ha intentado en el presente
incidente. En consecuencia, nos encontramos frente a un caso de absorcin de la nulidad por la apelacin.
Al respecto, se ha dicho que: A...la absorcin del recurso de nulidad por el de apelacin
es propio de los cdigo modernos, porque como adverta Carnelutti se iba operando la absorcin de la
invalidacin por la impugnacin@ (confr. causa n 13.771 AGuarda de Mennna@, Reg. 14.764 del 21/10/97 de la
Sala II, y sus citas).
En punto a la impugnacin impetrada por el Doctor Poleman Sol respecto del
sobreseimiento dictado en favor de su asistido en orden al delito de asociacin ilcita, debe sealarse que no se
advierte agravio de la parte.
III-Es dable destacar en forma previa que en punto a los cuestionamientos sobre el
origen de los fondos del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, la Cmara Nacional de
Casacin Penal ha sealado que, an cuando los recursos aportados por el Tesoro Nacional al mencionado
instituto no sean mayoritarios dentro del presupuesto que maneja la obra social, no pueden quedar dudas en
torno a que ese organismo maneja y administra fondos aportados por el Estado Nacional, conforme la ley
19.032, por lo que resulta evidente que cualquier afectacin a ste gravitar en el patrimonio estatal (c.n 3343
AAlderete, Vctor s/ recurso de casacin@@, reg. n6842, rta. el 02/04/04 de la Sala II de la C.N.C.P.). En tal
sentido, debe repararse que, en el caso bajo estudio el patrimonio del Instituto al momento de la firma del
contrato con la FE.GE.RA. estaba integrado por fondos del Tesoro Nacional, tal como surge de la Ley de
presupuesto del ao 1997.
Sentado ello, habr de analizarse la situacin procesal de cada uno de los imputados
en particular.
A) Carlos Alberto Santander:
Se encuentra acreditado en autos que Carlos Alberto Santander form parte del
Directorio del PAMI en el perodo comprendido entre el ao 1997 y 1999 tal como fuera informado por la
Subgerencia de Administracin de Recursos Humanos del I.N.S.S.J.P. (ver fs. 6829 de los autos principales).
En primer trmino, y con respecto al planteo defensista en orden a la calidad de
funcionario pblico de su asistido debe destacarse que, es reiterada la jurisprudencia al respecto en cuanto a que
A...en lo que al derecho penal atae, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado pblico, es la
participacin en el ejercicio de funciones pblicas... mediante la facultad delegada de manera permanente o
accidental de .... formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin pblico...@, criterio aplicado al evaluar
especficamente la calidad que revisten los directivos del PAMI (conf. c.n 12.728 ATedesco Balut y otros@, reg. N
14.223 del 22/05/97 de la Sala II de esta Cmara y sus citas).
Asimismo, es dable sealar que la funcin estatal ejercida en este caso por los
directores del Instituto, puede ser tambin derivada del manejo de fondos pblicos (segn el citado fallo
ARimondi@).
Cabe recordar que, tal como ya se ha reseado en este decisorio, los recursos que

1162

Poder Judicial de la Nacin

maneja el I.N.S.S.J.P., an cuando no sean aportados mayoritariamente por el Estado, son considerados fondos
pblicos (ver cita de la Cmara Nacional de Casacin Penal, primer prrafo del punto III). Al respecto, debe
sealarse que, y en lo que hace al caso subexamen, al momento de la firma del convenio con la FE.GE.RA. el
patrimonio del Instituto estaba integrado con fondos del Tesoro Nacional segn surge de la Ley de Presupuesto
del ao 1997.
En tal direccin, habr de tenerse en cuenta que, precisamente una de las
obligaciones del nombrado como director es la de administrar los fondos y bienes del Instituto, tal como surge
del artculo 6 de la Ley 19.032.
Ahora bien, del anlisis de las constancias de la causa se desprende que la mxima
autoridad del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados suscribi, Aad referendum del
honorable Directorio@, el 30 de junio de 1997, un contrato con la Federacin de Geritricos de la Argentina
(FE.GE.RA), mediante el cual se tercerizaban los servicios de geriatra que deba garantizar el PAMI, el cual
fuera prorrogado en dos oportunidades (27 de julio de 1998 y 25 de marzo de 1999) y el que, tal como se
encuentra comprobado en autos, con el grado de provisoriedad requerida en esta etapa procesal, habra
resultado perjudicial para los intereses del instituto y en definitiva de los afiliados que lo componen.
Dicho contrato fue firmado en el marco de las atribuciones que el presidente se haba
conferido mediante la Resolucin n 115/P de fecha 9 de mayo de 1997 mediante la cual se haba prorrogado la
suspensin de los procedimientos de Compras y Contrataciones de insumos y/o servicios mdicos que fuera
establecido por la Resolucin 156/I del Interventor Normalizador, alegando que ello se deba a la lentitud que
impona la burocracia de los circuitos de licitaciones.
De esta manera, la contratacin de los servicios de salud qued en manos de la
conduccin del I.N.S.S.J.P., y es en este marco que se celebra el contrato con la FE.GE.RA.
Puntualizado ello, y analizando concretamente el convenio de que se trata, se
encuentra acreditado que el mismo se celebr de manera directa y sin contar con estudios previos que hubiesen
podido examinar los costos, mxime teniendo en cuenta que una supuesta proposicin econmica beneficiosa
puede ser objeto de deficientes prestaciones tal como lo acontecido en el presente caso. Ello demuestra una falta
absoluta de preocupacin por establecer los parmetros a la hora de consignar el precio a pagar a la FE.GE.RA
en el contrato de mencin, teniendo en cuenta la demanda inicial a cubrir, lo que conllev al incumplimiento de
los servicios que deban brindarse.
Asimismo, se advierte una falta de evaluacin oportuna respecto de la idoneidad,
solvencia y trayectoria de la entidad con la que se contrat, cuando sta se dispona a satisfacer las
prestaciones de servicios en un rea tan sensible como lo es la geriatra a nivel nacional y para la totalidad de
los afiliados del I.N.S.S.J.P. Habr de tenerse en cuenta que la FE.GE.RA. se constituy el da 12 de abril de
1997, reparndose en que el convenio aqu investigado es de fecha 30 de junio de ese mismo ao, slo tres
meses despus de su formacin. Ms an, esta federacin recin se inscribi como tal ante la Inspeccin
General de Justicia el da 27 de julio de 1997, lo que significa que al momento de la firma del convenio an no
se encontraba registrada.
En igual sentido, y de la lectura del propio contrato surge que la FE.GE.RA. se
encontraba en una situacin monoplica, delegndosele todo el poder de negociacin del Instituto, no previendo
controles efectivos sobre el cumplimiento de la gerenciadora en los pagos a prestadores, sin contemplar
principalmente sanciones ante los incumplimientos en que pudiera incurrirse.
Todo ello, nos lleva a concluir que la celebracin del convenio con la FE.GE.RA. se
hizo bajo condiciones desventajosas para el Instituto, y que ms all de que el contrato le produjo un ahorro al
PAMI en su presupuesto en materia de geriatra , en atencin a la disminucin en el precio de la Acama
ocupada@ ($ 598,83.-), no es menos cierto que esta baja en el precio redund en una gran cantidad de
prestaciones insatisfechas, lo que en definitiva tiene que garantizar el Instituto como su principal funcin.
En tal direccin, debe tenerse principalmente en cuenta el informe de la Auditora
General de la Nacin de fs.6415/6435 el cual ha sido agregado en autos con posterioridad a la anterior
intervencin de esta Alzada de fecha 29 de diciembre de 2000, y las declaraciones testimoniales del Jefe del
Departamento de Servicios Administrativos Diego Rossatto y la del Subgerente de Control del Sector NoFinanciero del mencionado organismo el Contador Guillermo Barnech quienes suscribieron el informe de marras
(ver fs. 6436/7 y 6441/2 respectivamente).
En l, se analizaron las normas internas del I.N.S.S.J.P., las actas del Directorio, el
contrato entre el instituto y la federacin de fecha 30 de junio de 1997, las cuentas corrientes y pagos realizados
a la FE.GE.RA., las auditoras llevadas a cabo por el I.N.S.S.J.P., las normas aplicables contenidas en el Manual
de Normas y Criterios para la Garanta de la Calidad Prestacional, evaluando a la vez la prestacin
efectivamente brindada en una poblacin de 1441 camas de diferentes establecimientos geritricos.
Como aspectos fundamentales, y que hacen al hecho investigado en estos actuados,
deben destacarse las siguientes conclusiones del mencionado informe:
a-se observa una diferencia de $600.000, que surge entre el precio convenido en las
tres primeras cuotas del contrato inicial con la FE.GE.RA. ($10.600.000; $10.500.000 y $10.400.000) y el precio
mensual corriente del servicio de $10.300.000, para el resto del contrato. De las actas de directorio no surgen
elementos que permitan inferir a qu causa obedeci el pago de esta diferencia.
b- segn los valores del contrato celebrado, cada afiliado internado tiene un costo
promedio para el Instituto de $ 598, 84 mensuales. De las actas de Directorio no surge la existencia de estudios
de costos que respalden este valor. Si bien desde una perspectiva econmica, los valores del contrato pudieron
ser favorables para el Instituto, el sistema resulta insuficiente para dar cobertura a la totalidad de los afiliados
que requieren este servicio, toda vez que se verifica demanda insatisfecha
c- el contrato no prev sanciones, compensaciones pecuniarias u otros efectos, para la

1163

FE.GE.RA. y los establecimientos, en aquellos casos en que se detecten incumplimientos prestacionales.

d- mediante Acta Acuerdo de fecha 27 de julio de 1998 el Instituto se oblig a pagar a
la FE.Ge.RA. la suma de $600 por cada cama ocupada a partir de junio de 1998 por los internados Pensionados
no Contributivos, quienes a esa fecha ocupaban 1795 camas. A partir del mes de noviembre esos pensionados
pasaron a cargo de la Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin. Al respecto la Auditora no
evidenci que el I.N.S.S.J.P. haya tomado medidas tendientes a compensar o corregir la subprestacin
verificada, entre el perodo agosto de 1997 a agosto de 1999, en el que se observa un desfasaje producido en al
relacin camas contratadas/camas ocupadas, derivado de le exclusin de los pensionados contributivos.
e- asimismo se verific un progresivo diferimiento en el pago a los prestadores
primarios (establecimientos geritricos), lo que puso en riesgo el efectivo cumplimiento de la prestacin, adunado
a que se advirtieron marcados desequilibrios en la retribucin a los efectores individuales, an cuando se
determin que se estaba pagando mayor valor cama a algunos geritricos que prestaban una calidad de servicio
inferior. Todo ello tampoco fue objeto de seguimiento y control por parte del Instituto.
f- no se obtuvo evidencia de que el Instituto haya evaluado la gestin del prestador
principal (FE.GE.RA.) en la administracin general del sistema. Segn los antecedentes proporcionados, las
auditoras realizadas por la Subgerencia de Control Prestacional fueron siempre orientadas al efector particular.
A su vez esta Subgerencia fue auditada por la Gerencia de Auditora Interna en dos oportunidades, no obrando
constancias de evaluaciones de rendimiento del sistema y efectividad de controles.
En otro aspecto, este informe tambin evidenci falencias en los aspectos propios de
las prestaciones formulando recomendaciones al respecto, tendientes a mejorar la calidad de los servicios que
debe brindar el instituto.
As pues, el informe de la Auditora General de la Nacin, es claro al sealar que no
se obtuvieron evidencias en las actas del Directorio que pudieran demostrar que se haban tomado medidas
tendientes a corregir o modificar aquellas situaciones irregulares que se detectaran a lo largo del perodo de
vigencia del contrato.
Y es que ms all de la discusin acerca de si la forma de gerenciamiento elegida
para cumplir con sus servicios asistenciales, en este caso en materia de geriatra, resultan convenientes o no,
no puede soslayarse que la celebracin de este tipo de contratos no exime de manera alguna a las autoridades
del Instituto de controlar y administrar fielmente los fondos cuyo destino se encuentra determinado,
En tal sentido, debe recordarse que la ley 19.032 en su artculo 2 determina que la
principal funcin del Instituto ser la prestacin de los servicios sociales para los jubilados y pensionados. Por lo
tanto, los fondos que manejan sus autoridades deben destinarse efectivamente a este fin, el que se halla
predeterminado por ley.
Asimismo, habr de repararse en que el contrato en cuestin en su clusula
vigsima, establece que el mismo se suscribe Aad-referendum@ del Honorable Directorio del Instituto, como
tambin que ste fuera prorrogado en dos oportunidades bajo las mismas condiciones (27 de julio de 1998 y 25
de marzo de 1999).
Por ello, y ms all de que el Directorio habra refrendado el contrato original una vez
que ya se haba comenzado a ejecutar, dicha circunstancia no exime de la responsabilidad por parte de sus
miembros de controlar su efectivo cumplimiento a lo largo de su vigencia. Ms an, en la clusula novena del
contrato el Instituto se reserv el derecho de auditar y supervisar todas las obligaciones asumidas por la
FE.GE.RA., razn por la cual los funcionarios saban efectivamente que no se liberaban de su obligacin de
controlar el cumplimiento del mismo.
As pues, se encuentra corroborado en autos con el grado de certeza exigido para
esta etapa procesal que, en lo que respecta al convenio entre el I.N.S.S.J.P y la FE.GE.RA., el imputado
habra al menos omitido ejercer correcta y efectivamente sus obligaciones en torno al contralor del
mismo.
Ello sin perjuicio de que de momento no es posible descartar que su accionar pueda
encuadrarse en alguna otra figura penal ms gravosa, circunstancia que no puede ser revisada por esta Alzada
en virtud de no contar con recurso del Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal, ni de la querellas, a fin
de no violentar la prohibicin de reformatio in pejus.
Por todo lo expuesto, es que habr de confirmarse el procesamiento de Carlos Alberto
Santander, sin perjuicio de la calificacin que en definitiva pudiera corresponderle.
De otra parte, y en orden al embargo decretado en autos, cabe decir que ste se
encuentra debidamente fundado por el Seor Juez de grado y que ha sido dictado teniendo en cuenta las pautas
establecidas en el artculo 518 del ordenamiento foral, razn por la cual habr de homologarse el monto fijado en
el decisorio impugnado.
B) Juan Carlos Schmid:
Con relacin a Juan Carlos Schmid, se advierte, que si bien el nombrado form parte
del Directorio del I.N.S.S.J.P. desde 12 de marzo de 1997 conforme surge de fs. 6825/27 de los autos principales,
ste present su renuncia al cargo la que fuera aceptada con fecha 1 de septiembre del mismo ao (ver fs.
6823).
Sentado ello, cabe sealar que Schmid, habra estado en funciones como director
durante un corto perodo de tiempo en que se desarroll la conducta aqu investigada, en especial en lo que
atae a los posteriores controles que deban ejercer los directores durante la vigencia del convenio y las
prrrogas del mismo. Debe repararse en que, el contrato suscripto entre el Instituto y la FE.GE.RA., fue
homologado con fecha 29 de julio de 1997 y que sus consecuencias se extendieron a lo largo de, al menos, dos
aos.

1164

Poder Judicial de la Nacin

De tal forma, la instruccin deber abocarse a comprobar la participacin efectiva que
le cupo al imputado durante el mes de vigencia del contrato, las reuniones de las que tom parte, su
conocimiento de los empresarios privados, entre otros extremos.
Por lo expuesto, es que habr de adoptarse de momento un temperamento expectante
a su respecto, por cuanto no existen los elementos de conviccin suficientes como para desvincularlo
definitivamente de la causa, ni para procesarlo.
En consecuencia, corresponde revocar el resolutorio apelado y dictar la falta de
mrito respecto de Juan Carlos Schmid (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En mrito del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I-CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolucin de fs. 1/39 vta en todo cuanto
decide y fuera materia de apelacin.
II- REVOCAR el punto dispositivo II del decisorio apelado, y en consecuencia
DECLARAR la FALTA de MERITO para procesar o sobreseer a Juan Carlos Schmid, en orden al delito por el
que fuera indagado (artculo 309 del C.P.P.N.), debiendo el Seor Juez de grado proceder conforme lo sealado
en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal y
devulvase a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

AUTO DE ELEVACION A JUICIO: VISTA AL QUERELLANTE Y AL FISCAL. Art. 346 del

C.P.P.N. NULIDADES PROCESALES. RECURSO DE APELACION. RECURSO EXTRAORDINARIO.
Efectos de la interposicin del recurso extraordinario. AUTO DE PROCESAMIENTO. PRISION
PREVENTIVA. PRINCIPIOS PROCESALES. Progresividad del proceso.
Una vez que la situacin procesal del imputado y la restriccin preventiva de su libertad
personal han sido evaluadas por el juez instructor y por la cmara de apelaciones, es factible sustanciar
la etapa de crtica instructoria en la forma establecida en el artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin y elevar las actuaciones a juicio, si as se resuelve como resultado de la discusin entablada
en el marco de esa fase del procedimiento.
No obsta a que la instruccin quede clausurada de ese modo que subsista alguna va de
impugnacin
extraordinaria
interpuesta por el
imputado.

La

actividad

de

contralor
jurisdiccional

que

hasta entonces se
ha efectuado en la
causa,

con

pronunciamientos
concordantes en las
dos

instancias

mencionadas,
merece

que

se

asigne verosimilitud

1165

suficiente

la

imputacin
formulada

para

permitir el avance
progresivo

del

proceso hacia su
destino principal: el
debate

oral

contradictorio.

C.C.C. Fed. Sala II

5.5.2005
Causa 22.225

Cattani - Luraschi - Irurzun

AOLIVERIO, Orlando J. y otros...@@
Reg. 23.633

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 5 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal, Dr. Patricio Evers, contra el auto de fs. 2378/81 en el que la
titular del Juzgado Federal n 1 declar la nulidad del decreto de fs. 1478/81 que dispuso correr vista a las partes
querellantes sobre el mrito de lo actuado en la instruccin (artculos 215 y 347 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin), extendiendo idntica sancin a los requerimientos de elevacin a juicio de fs. 1882/92, 1893/901 y
1909/24 efectuados por las querellas y por el Ministerio Pblico Fiscal, y al auto de elevacin a juicio de fs.
2031/45 dictado por la mencionada magistrada, todos producidos como consecuencia del acto anulado que se
mencion en primer trmino.
II- La Sra. Juez a quo invalid los actos procesales realizados en el marco de la
clausura de esta instruccin con fundamento en que an no se encuentra firme el procesamiento con prisin
preventiva dictado en contra de los imputados en el hecho que se investiga en esta causa -anexo 03-, en razn
de que estn pendientes de resolucin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin los recursos
extraordinarios concedidos contra la resolucin de la Sala I de este Tribunal que confirm el pronunciamiento
mencionado (ver de la Sala I, causa n 34.059, reg. n 748 del 26/7/02 en que se confirm el procesamiento y la
prisin preventiva de -entre otros- los imputados Orlando Juan Oliverio, Eugenio Figueroa y Carlos Lpez, y reg.
n 1408 del 28/12/02 en que se concedieron los recursos extraordinarios interpuestos por sus abogados
defensores).
Seala en apoyo de la decisin adoptada que si bien la concesin de un recurso
extraordinario carece de efecto suspensivo cuando se deduce respecto de un auto de procesamiento con prisin
preventiva, en virtud de la regla que en ese sentido se deriva de los artculos 311, 332 y 442 del cdigo de rito,
ello no empece a que igualmente corresponda considerar que tal va impugnativa impide que adquieran firmeza.
Adems, destaca que an cuando el artculo 346 del cdigo de rito slo menciona la
exigencia de que se haya dictado el procesamiento del imputado para dar inicio a la etapa de clausura de la
instruccin, entiende que el requisito de que tal resolucin de mrito se encuentre firme est Aimplcito en el
espritu de progresividad del proceso@.
De todo ello deduce que proceder en los trminos del artculo 346 citado cuando an
no se ha resuelto un recurso extraordinario concedido contra la medida cautelar sealada, constituye un vicio
comprendido en el artculo 167 inciso 3 del ordenamiento ritual porque afecta el derecho de defensa de los
imputados que Acon la instancia que abrieran, impiden que se pueda disponer en su contra teniendo como firme
resoluciones que no alcanzan dicha condicin@.
III- En esta misma causa, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 concluy del
mismo modo que la Sra. Juez a quo en la resolucin apelada respecto de las actuaciones correspondientes a la
investigacin del homicidio de Gustavo Benedetto.
En esa ocasin, se declar la nulidad de los requerimientos de elevacin a juicio y del
decreto de clausura de la instruccin en virtud de que se encontraba pendiente de resolucin el recurso
extraordinario interpuesto contra la resolucin de la Sala I de esta Cmara que confirm el auto de procesamiento
con prisin preventiva decretada en la anterior instancia contra el imputado Eduardo Jorge Varando -fs. 2283/87
del anexo 01-. Se sostuvo que la apertura de esa va extraordinaria implica la posibilidad de que el procesamiento

1166

Poder Judicial de la Nacin

dictado en contra del imputado sea modificado, lo cual constituye un obstculo insalvable para considerar que
ese auto de mrito se encuentra firme y, por ende, evidencia que la etapa de instruccin todava no ha concluido.
IV- Este Tribunal considera que una vez que la situacin procesal del imputado y
la restriccin preventiva de su libertad personal han sido evaluadas por el juez instructor y por la cmara
de apelaciones, es factible sustanciar la etapa de crtica instructoria en la forma establecida en el artculo
346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y elevar las actuaciones a juicio, si as se resuelve como
resultado de la discusin entablada en el marco de esa fase del procedimiento.
No obsta a que la instruccin quede clausurada de ese modo que subsista alguna va
de impugnacin extraordinaria interpuesta por el imputado. La actividad de contralor jurisdiccional que hasta
entonces se ha efectuado en la causa, con pronunciamientos concordantes en las dos instancias mencionadas,
merece que se asigne verosimilitud suficiente a la imputacin formulada para permitir el avance progresivo del
proceso hacia su destino principal: el debate oral y contradictorio.
Proceder de tal modo en las condiciones referidas no constituye una restriccin al
derecho de defensa en juicio de la magnitud que apreci la Sra. Juez a quo en la resolucin apelada. Cabe tener
en cuenta el esquema restringido de defensa que caracteriza a la instruccin preliminar y que, incluso en ese
marco limitado, el sistema procesal vigente ofrece suficientes facultades al imputado y a su defensor en el
transcurso de la instruccin, entre las que aqu cobra inters resaltar la posibilidad de recurrir en apelacin el
procesamiento y la prisin preventiva decretados por el juez de la causa, y la oposicin al requerimiento de
elevacin a juicio formulado por el fiscal.
En cada uno de esos momentos existe un ejercicio activo del derecho de defensa en
juicio que permite someter a contralor y revisin jurisdiccional la razonabilidad de la imputacin que se dirige al
procesado.
En el caso particular de la instancia de mrito inicial prevista en el artculo 306 y
subsiguientes del ordenamiento ritual, la posibilidad de recurrir ante la cmara de apelaciones garantiza la
exigencia de que exista Adoble conformidad judicial@ -art. 8 inciso 2 Ah@ de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos- respecto de la decisin de someter a proceso a una persona y restringirle la libertad
disponiendo su prisin preventiva.
A su vez, en la etapa intermedia de control de la investigacin preliminar, la oposicin
que formula el imputado al requerimiento de elevacin a juicio efectuado exige una decisin jurisdiccional acerca
del mrito final de la instruccin para someter a la persona a enjuiciamiento. Cabe tener en cuenta que
precisamente la razn de ser de esta fase procesal A...se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados
convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable ...@, por lo cual es necesario
A...garantizar ... que la decisin de someter a juicio a una persona no sea apresurada, superficial o arbitraria@
(Binder, Alberto, AIntroduccin al derecho procesal penal@, 2da. edicin, Ad-hoc, pg. 245, Buenos Aires, 2002).
En consecuencia, si la imputacin persiste una vez agotadas las instancias ordinarias
de contralor jurisdiccional que se ofrecen al imputado, no puede supeditarse la continuidad del proceso a que
tambin se requiera la intervencin de otros tribunales para que revisen las decisiones de los rganos judiciales
inferiores.
Cabe tener en cuenta que las cmaras de apelaciones ya no son el tribunal superior de
la causa a los fines del artculo 14 de la ley 48 cuando se recurre el procesamiento con prisin preventiva del
imputado (CSJN, S.2746.XXXVIII, ARecurso de hecho deducido por el defensor oficial de Juan Antonio Del Cerro
en la causa Simn, Julio y Del Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos@, del 30/9/03;
N.473.XXXVIII, ANicolaides, Cristino s/incidente de excarcelacin@, del 16/3/04; H.101XXXVII, AHarguindeguy,
Eduardo Albano y otros s/sustraccin de menores -incidente de excarcelacin de Emilio Eduardo Massera@, del
23/3/04), por lo que actualmente se precisa la intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal para
acceder con posterioridad a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Si se aceptase que recin cuando se hayan agotado esas dos instancias
extraordinarias de revisin es posible ingresar a la etapa de control final de la investigacin preliminar, se
desnaturalizara la esencia y finalidad de la instruccin de Arecolectar los elementos que, eventualmente, den
base a la acusacin o requerimiento para la apertura del juicio pblico, o, en caso contrario, determinen la
clausura de la persecucin penal@ (Maier, Julio B. J., ADerecho Procesal Penal. I. Fundamentos@, 2da. edicin,
Editores del Puerto S.R.L., pg. 452, Buenos Aires, 1999). Para lograr tal cometido se requerira que el mrito de
lo actuado en la instruccin sea avalado sucesivamente en cuatro instancias de control jurisdiccional, lo cual se
asemeja ms a un juicio de certeza sobre la responsabilidad del imputado que al anlisis de probabilidad propio
de esta etapa preparatoria.
V- Llevar tan lejos el ejercicio del derecho de defensa en juicio, a travs de las
facultades recursivas extraordinarias que otorga el rgimen procesal vigente, obstruye en demasa el xito de la
investigacin y desconoce el arraigado principio jurisprudencial de que "la idea de justicia impone que el derecho
de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en
forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurndose as conciliar el derecho del individuo a
no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delicuente" (CSJN, Fallos:
272:188; 311:652; 314:791; 320:2105, entre otros).
Al respecto, este Tribunal ha expresado con anterioridad la inconveniencia de
que los procesos judiciales permanezcan en un estado de investigacin preliminar continua, sin superar
de manera paulatina las instancias procesales que robustezcan o rechacen definitivamente la imputacin,
porque de ese modo se conspira tanto contra el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo
razonable como contra el ejercicio adecuado y eficaz de la administracin de justicia, este ltimo, de
particular relevancia en casos de significativo inters social como el presente (ver de esta Sala, causa n

1167

21.823 AFerrante@@, reg. n 23.509 del 22/03/05).

Precisamente ese principio de progresividad del proceso que invoc la Sra. Juez a quo
es el que resguarda a la vez el inters en la eficacia de la administracin de justicia y la garanta constitucional de
la defensa en juicio, que incluye tambin el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo
su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve a la situacin de incertidumbre y de
restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (CSJN, Fallos: 272:188).
En consecuencia, la paralizacin del proceso hasta que se resuelvan todas las
impugnaciones extraordinarias interpuestas por los imputados y sus defensores lesiona, tambin al mismo
tiempo, el inters en la actuacin de la justicia y el aspecto del derecho de defensa en juicio recin mencionado.
Esto se ha hecho evidente en este proceso en que, a partir de lo resuelto por la Sra.
Juez a quo, las actuaciones estuvieron durante ms de un ao dedicadas exclusivamente a sustanciar nuevos
planteos de los defensores -algunos, ya haban sido analizados en el auto de elevacin a juicio- y a recibir y
proveer nuevos descargos de los imputados, cuando toda esta actividad procesal pudo haber sido perfectamente
realizada durante los actos preliminares al debate, para lo cual el Tribunal de juicio es investido de suficientes
facultades por el ordenamiento procesal vigente (artculos 357 y 358 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VI- Por otro lado, no se aprecia la razn por la cual la elevacin de las actuaciones a la
etapa plenaria cuando todava no se han resuelto los recursos extraordinarios interpuestos contra el auto de
procesamiento con prisin preventiva, no lograra sortear exitosamente la verificacin que el Tribunal de juicio
efecta acerca del cumplimiento de las prescripciones de la instruccin (artculo 354 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin).
Sobre ese punto este Tribunal no concuerda con que la intervencin pendiente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto del procesamiento y la prisin preventiva dictada en la causa
evidencie que la instruccin no ha concluido, porque implica la posibilidad de que deba retrotraerse el proceso
hasta la etapa inicial prevista en el artculo 306 del cdigo de rito y, en consecuencia, impide que las actuaciones
puedan ser elevadas a juicio.
Es irrelevante detenerse a analizar a partir de qu momento puede considerarse que el
procesamiento del imputado adquiere firmeza, adems de que se trata de una discusin de una excesiva
formalidad que se desentiende de las consecuencias que la solucin que se propicia acarrea sobre la situacin
del procesado y la celeridad del proceso.
Por el contrario, es preciso definir cul es el alcance que toma la intervencin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de los recursos extraordinarios interpuestos contra los
pronunciamientos que decretan el procesamiento y la prisin preventiva del imputado.
La doctrina que ha elaborado ese Tribunal acerca del concepto de Asentencia
definitiva@ del artculo 14 de la ley 48 evidencia que por esa va slo de manera indirecta se evala el
procesamiento decretado, ya que la nica razn por la que se habilita esa instancia extraordinaria se debe a la
necesidad de impedir que un encarcelamiento preventivo arbitrario pueda prolongarse hasta el final de la causa
de manera irreparable.
Al respecto, se ha sealado recurrentemente que las resoluciones cuya consecuencia
sea continuar sometido a proceso no constituyen sentencia definitiva o equiparable a tal a los fines del recurso
extraordinario, sin que la invocacin de la tacha de arbitrariedad o de garantas constitucionales puedan suplir ese
requisito (CSJN, Fallos: 295:405; 298:408; 311:1781; 312:552; 315:2049).
Tampoco el auto de prisin preventiva era considerado tradicionalmente equiparable a
sentencia definitiva (CSJN, Fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186, 1615, 2348; 313:511,
entre otros), hasta que se comenz a hacer excepcin a ese criterio en los casos en que la restriccin a la libertad
del imputado con anterioridad al fallo final de la causa no poda ser suspendida por otra va que la extraordinaria
(CSJN: Fallos 310:2246; 312:1351; 314:451; 316:365), lo que se entendi aplicable a la prisin preventiva
decretada con arreglo al artculo 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues ella resulta de cumplimiento
inexorable en tanto excluye la posibilidad de excarcelacin si no es por circunstancias que slo pueden sobrevenir
despus del transcurso de un lapso considerable -artculo 317 incisos 2 al 5 del mismo cdigo- (CSJN, Fallos:
324:1632; 324:3952).
As fue que se consider admisible, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad,
controlar en instancia extraordinaria que la prisin preventiva decretada sea fundada y constituya derivacin
razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa, con el objeto de
resguardar la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso -artculo 18 de la Constitucin Nacional-, pero
principalmente para asegurar el derecho a no ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios -artculo 7
inciso 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- (CSJN, Fallos: 324:3952, considerando 4,
segundo prrafo).
De esto se deriva que si la Corte Suprema hace lugar al recurso extraordinario y deja
sin efecto la resolucin recurrida, no es indispensable que el nuevo pronunciamiento que se exige emitir sea
dictado por la Cmara de Apelaciones -por otra de sus salas- evaluando nuevamente el mrito existente para
decretar el procesamiento y la prisin preventiva del imputado.
Si arribado a tal punto la instruccin ha finalizado, nada impide que el Tribunal de juicio
adopte la resolucin que corresponda para hacer cesar la detencin preventiva que se ha considerado infundada,
poniendo en libertad al procesado y difiriendo el anlisis de las cuestiones de mrito que se puedan desprender
del pronunciamiento de la Corte Suprema para el momento de expedirse en definitiva acerca de la imputacin
que le ha sido formulada.
A juicio del Tribunal, tal proceder conjuga de manera ms adecuada los dos intereses
involucrados en esta cuestin -ver considerando V- que el criterio de paralizar el proceso hasta que se pronuncie
la Corte Suprema respecto de la prisin preventiva del procesado, pues en ese caso se afectan a la vez el inters

1168

Poder Judicial de la Nacin

en que no se obstaculice la celeridad en la actuacin de la justicia y el derecho de defensa del imputado que,
utilizando las facultades recursivas de las que est instituido, ve empantanada su situacin procesal en la etapa
instructoria y retardado su derecho a obtener un pronunciamiento judicial definitivo en un plazo razonable.
VI- En consecuencia, este Tribunal considera que corresponde revocar la resolucin
recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelacin y ordenar a la Sra. Juez a quo que eleve de
manera inmediata las actuaciones a juicio, teniendo en cuenta el tiempo que ya ha transcurrido desde que se
dict el auto en que as lo haba decidido -fs. 2031/45, 29 de diciembre de 2003- y la prolongada privacin de la
libertad que sufren los imputados sometidos a proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- REVOCAR la resolucin recurrida en cuanto declar la nulidad del decreto de fs.
1478/81 que dispuso correr vista a las partes querellantes sobre el mrito de lo actuado en la instruccin
(artculos 215 y 347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), los requerimientos de elevacin a juicio de fs.
1882/92, 1893/901 y 1909/24 efectuados por las querellas y por el Ministerio Pblico Fiscal, y el auto de elevacin
a juicio de fs. 2031/45.
II- ORDENAR a la Sra. Juez titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n 1 que proceda a elevar las actuaciones a juicio de manera inmediata en cumplimiento de lo dispuesto
en el auto de fs. 2031/45.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase en el da de la fecha junto
con las actuaciones principales, debiendo practicarse con la urgencia del caso en la anterior instancia las
restantes notificaciones que corresponda.@

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. PLANES DE ACCION SOCIAL. Planes administrados por

particulares. Exigencias ilegales al beneficiario.
No es competente la justicia federal y s lo es la de instruccin para conocer en la denuncia
formulada por afiliados a un plan social en el sentido de que para mantenerle el beneficio les fue
exigida la concurrencia a manifestaciones y a contribuciones dinerarias.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

5.5.2005

ARIOS, Luis s/competencia@@

Causa 37.205

Reg. 376

J. 3 - S. 5.

NOTA I: Se reitera la doctrina del caso AIncd. De incompetencia en autos....@@del 10.3.2005.

NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 5 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal
en virtud de haber quedado trabada la contienda de competencia en forma negativa entre el Juzgado Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal N 3, Secretara N 5 y el Juzgado en lo Criminal de Instruccin N 27, ambos
de esta Capital Federal.
El expediente en cuestin tuvo su inicio el da 2 de septiembre de 2004, a raz
de la denuncia realizada por el titular de la Unidad Fiscal de Investigaciones de Delitos de Seguridad Social, Dr.
Fernando Marijuan, quien le imput a Luis Ros, coordinador del Movimiento Independiente de Jubilados y
Desocupados del barrio Ramn Carrillo y a su lder Ral Castells, la presunta comisin del delito de coaccin,
previsto y reprimido por el artculo 149 bis, segundo prrafo del Cdigo Penal de la Nacin.
Ros, fue denunciado por 8 individuos a quienes se les exiga la concurrencia
a marchas piqueteras y el aporte de una suma de dinero bajo amenazas de quitarles el beneficio.
El Sr. Juez de Grado, al momento de analizar la competencia, entendi que la
misma no corresponda a este fuero de excepcin, debido a que los hechos que motivaran la presente
investigacin no versan respecto de la privacidad o desapoderamiento de los fondos correspondientes a la ayuda
econmica, sino el empleo de amenazas por parte de miembros de la organizacin piquetera para que sus
propietarios aporten un porcentaje de dinero a cambio de no ser desapoderados del beneficio.
Con fecha 10 de septiembre de 2004 decidi remitir el expediente a la Justicia
en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, donde la competencia no fue aceptada, por entender que deber
ser el fuero federal quien deba entender en la investigacin, a raz de que, sosteniendo el Dr. Baos que Alos
recursos destinados para sustentar dicha ayuda social son aportados por el Estado Nacional, y en el caso de que

1169

el dinero no se encuentre en poder de los beneficiarios, debera devolverse a la Administracin@.

Por su parte, el Dr. Oyarbide sostuvo que A...no se colige ...la participacin o
connivencia de funcionarios pblicos en la maniobra delictiva ya que los testimonios colectados dan cuenta de las
conductas desplegadas tanto por Luis Ros como por su asistente, sin embargo en ellas nada se alude respecto a
los funcionarios del Estado Nacional encargados tanto de la distribucin como as tambin de efectuar tareas de
contralor pertinentes de los planes asistenciales...Los protagonistas resultan integrantes de organizaciones no
gubernamentales, mientras que las vctimas del hecho son ciudadanos particulares vinculados
circunstancialmente a las mismas@.
Ahora bien, luego de analizado el expediente, esta Alzada entiende que, an
cuando la causa se encuentra en un estado incipiente, claramente ha sido delimitado el objeto de su investigacin
a raz de los hechos que conforman la denuncia que dio inicio a estas actuaciones.
Asimismo, dentro de ese marco, resulta correcta la incompetencia
decretada por el Sr. Magistrado de este fuero. Ello, teniendo en consideracin los argumentos vertidos
por el Sr. Juez de Grado toda vez que los fondos involucrados, si bien provienen del tesoro nacional, debe
merituarse que el objeto de la presente investigacin no versa respecto del despoderamiento de los
mismos, sino al empleo de amenazas por parte de miembros de la organizacin piquetera para que sus
beneficiarios aporten de un porcentaje de estos, circusntancia que da cuenta que los subsidios otorgados
en concepto de ayuda social son efectivamente percibidos por los beneficiarios.
En consecuencia, no corresponde que sea un Juez de la Justicia
Federal, el encargado de profundizar la investigacin toda vez que la base de la instruccin se encuentra
orientada en un sentido determinado segn se expusiera ms arriba, siendo que los sucesos denunciados
no se encuentran previstos en ninguno de los extremos enunciados por el artculo 33 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin para habilitar el conocimiento de este fuero de naturaleza excepcional y restrictiva (ver
en este sentido Causa N 37.306 AIncidente de incompetencia en autos: por delito de accin pblica@@,
resuelta el 10 de marzo de 2005, registro n 157, de esta Sala).
Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE: DECLARAR la
competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 27, para continuar con la investigacin de los
hechos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase a primera
instancia a fin de que se practiquen las notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envo. @

COMPETENCIA: DEFRAUDACION. RETENCION INDEBIDA. Retencin de depsitos bancarios.

Negativa a devolver fundado en un decreto. (Corralito).

No es competente la justicia federal para entender en la hiptesis de retencin indebida en que

habran incurrido autoridades de una entidad bancaria -privada- an cuando para negar la devolucin
se haya invocado una norma -decreto- de carcter federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

24.5.2005

AInc. de incompetencia en causa....@@

Causa 22.377

Reg. 23.707

J. 9 - S. 18.

NOTA I: Se cit C.S.J.N. en autos ABALADONI, Oscar@ del 11.2.2003.

NOTA II: (N. del R.) Ver adems lo resuelto por la Sala I en autos AIncid. de incompetencia Banco
Ciudad@, del 15.8.2002.

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. Medidas preliminares de la investigacin.

FISCAL. PRUEBA. CONSTITUCION NACIONAL. Secreto Fiscal.

1170

Poder Judicial de la Nacin

Es competente la Justicia Criminal y Correccional Federal y no la Contenciosa Administrativa
Federal para requerir informes a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos que signifiquen el
levantamiento del secreto fiscal cuando ha mediado valoracin de la solicitud de la Unidad de
Informacin Financiera como objeto de una investigacin por parte del Ministerio Pblico.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.5.2005

AAFIP s/encubrimiento@@

Causa 22.483

Reg. 23.723

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo y sumario relacionado.

ABuenos Aires, 27 de mayo de 2.005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal
en virtud de la apelacin deducida en subsidio a f. 16 de este incidente por el Sr. Fiscal, Dr. Felipe Di Lello,
contra la decisin del Sr. Juez de grado que en copia luce a f. 3/5 en cuanto all resolvi declararse
incompetente para continuar interviniendo en autos, ordenando la remisin del expediente a la Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal para su sorteo.
Ello as por considerar que ste no tiene por objeto sino evaluar la posibilidad de
disponer el levantamiento del secreto que la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) le opusiera a la
Unidad de Informacin Financiera (UIF), ante el requerimiento de informacin que le cursara en los trminos del
artculo 14 inciso 1 de la ley 25.246, por lo que se tratara estrictamente de un conflicto suscitado entre dos
rganos del Poder Ejecutivo Nacional.
En este sentido, afirm que interpretar que nos hallamos frente a una denuncia penal
significara contrariar lisa y llanamente el espritu de esa ley, A...que tuvo en miras que la UIF, organismo con
autarqua funcional bajo la rbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, asumiera el estudio
e investigacin preliminar de operaciones sospechadas de configurar hechos delictuales@ (f. 4 in fine).
II- Ahora bien, el Ministerio Pblico Fiscal, en su calidad de parte recurrente, por medio
de sus representantes en ambas instancias (cf. escrito de apelacin ya cit. y de mantenimiento del recurso a f.
25/6) solicit se revoque de inmediato el auto apelado.
A su entender, surge en forma evidente que la presentacin del Sr. Fiscal ante la
Cmara Nacional de Casacin Penal, Dr. Ral O. Ple, por la que se envi a sorteo el Expte. UIF n11 011/03,
import la formulacin de una denuncia penal -en los trminos del artculo 177 inciso 111 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin- a fin de que se investigue la posible comisin del delito del artculo 278 del
Cdigo Penal, siendo el levantamiento del secreto fiscal tan slo una de las medidas de prueba a realizar para
su esclarecimiento.
III- Tratndose de la primera oportunidad en que toca a esta Sala analizar un caso
como el trado a estudio, conviene comenzar por el examen paso a paso del recorrido que han tenido estas
actuaciones, antes y despus de su radicacin en sede judicial.
a. Pues bien, ellas encuentran su inicio en la nota del 30/5/01, por la cual el Banco de
la Provincia de Buenos Aires report al Banco Central (BCRA), en su calidad de sujeto obligado a informar en los
trminos de la Comunicacin AA@ 3094 y del artculo 21 inciso Ab@ de la ley 25.246, una serie de movimientos
detectados en las cuentas de dos de sus clientes que aparecan a priori como inusuales, por no adecuarse a la
actividad que haban declarado realizar (cf. copia del reporte y de la documentacin de respaldo a f. 2/31 del
principal).
Tras recabar la informacin que a su respecto pudiere obrar en las entidades sujetas a
su control, previo dictamen de las reas pertinentes, de conformidad con lo previsto para informes inferiores a $
500.000 en la Resolucin UIF n 2/2002, el Subgerente de Control de Operaciones Especiales del BCRA con
fecha 13/1/03 elev a esa Unidad un reporte de operacin sospechosa (f. 158/67).
Fue all entonces, donde en el marco de la investigacin preliminar que le compete
realizar a la UIF, la AFIP se neg a brindar la informacin que le fuera requerida por tratarse de datos de carcter
econmico-patrimonial del contribuyente, protegidos por el secreto fiscal estatuido por el artculo 101 de la ley
11.683, texto ordenado por el decreto n1 821/98 (cf. copia de las respuestas a f. 178/9 y 344 del principal).
Ante ello, tras la intervencin de la Direccin de Asuntos Jurdicos, el Plenario de
la UIF resolvi A...solicitar el inmediato levantamiento del secreto fiscal, en los trminos establecidos en el
artculo 14 inciso 1, ltimo prrafo y artculo 20 >in fine= de la ley 25.246 y artculo 11 del decreto n
169/2001@, por lo que el 13/1/05 se remitieron a esos efectos copias de las actuaciones al Dr. Ral O. Ple,
Fiscal designado por la Procuracin General de la Nacin de acuerdo a lo previsto en el artculo 28 de la
primera de estas normas.
b. Es que la ley de procedimiento fiscal y la 25.246 convergen de modo tal en estos

1171

supuestos que frecuentemente dan lugar a ese tipo de situaciones.

Por un lado, nos encontramos frente a la ms reciente regulacin de la ley 25.246
que concibe a la UIF como el organismo especficamente pensado para la prevencin y el control del delito de
lavado de activos, para lo cual se la dota de una serie de herramientas indispensables para la consecucin de
ese objetivo: profesionales con amplia experiencia en las reas ms vulnerables a este fenmeno; la posibilidad
de reglar la forma en que los sujetos obligados han de cumplir sus deberes de informacin, identificacin del
cliente y conservacin de registros; y, fundamentalmente, la facultad de dirigir investigaciones preliminares
en base a las operaciones que le sean reportadas (cf. particularmente artculos 13, 14 y 17 de esa norma).
Por otro, nos hallamos frente al artculo 101 de aquella otra ley que -al imponer el
carcter secreto de las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o
terceros presenten a la AFIP y sancionar su violacin con la pena del artculo 157 del cdigo sustantivoobstaculiza aparentemente esa labor, al impedir que el organismo recaudador informe a la Unidad hechos u
operaciones sospechosas (artculos 20 inciso 15 y 21 inciso Ab@ de la ley 25.246) y responda a los requerimientos
que pudiere dirigirle en el marco de las actuaciones que tuviere en curso (artculo 14 inciso 1).
A los efectos de dirimir este conflicto, fcil sera apelar a las reglas sobre sucesin de
leyes en el tiempo, interpretando que ese carcter secreto cede en todos los casos frente a las nuevas
disposiciones en materia de prevencin del delito de lavado de activos; sin embargo, ello no importara sino una
excesiva simplificacin del asunto.
Es que la propia ley 25.246, inmediatamente despus de consagrar la facultad de la
Unidad de A...solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime til para el
cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a personas
fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a proporcionarlos...@, advierte que
cuando A...le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podr
requerir en cada caso autorizacin al juez competente...@ (artculo 14 inciso 11).
De la misma forma, su artculo 20 -luego de establecer la nmina de sujetos a quienes
alcanza el deber de reportar operaciones sospechosas del inciso Ab@ del artculo siguiente- seala en un ltimo
prrafo: A...No sern aplicables ni podrn ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley
las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de
confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de informacin sea formulado por
el juez competente...@ (el subrayado es del Tribunal).
No ocurre lo mismo, en cambio, en los casos de cumplimiento de la obligacin de
reportar pues, no slo la ley no trae previsiones similares al respecto, sino que adems su decreto reglamentario
expresamente dispone que: AEl conocimiento de cualquier hecho u operacin sospechosa, impondr a tales
sujetos [los enumerados en el artculo 20 de la ley 25.246] la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta
precedentemente [informar a la UIF]. El cumplimiento de este deber de informar no estar limitado por las
disposiciones referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad
establecidos por ley o por contrato@ (artculo 10 del decreto n1 169/01).
De all no cabe sino colegir que, al menos en el estado actual de nuestra legislacin, la
operatividad del secreto establecido en otras disposiciones legales conserva plena vigencia cuando la solicitud de
informacin parte de la UIF (artculo 14 inciso 11) y cede, por el contrario, cuando esos mismos datos son
suministrados por el sujeto obligado en el marco de un reporte de operacin sospechosa (artculo 21 inciso Ab@),
tal la conclusin a la que tambin arrib la Procuracin del Tesoro de la Nacin ante un conflicto semejante
(Dictamen n1 168/03 del 13/3/03).
En este ltimo grupo de casos una previsin en contrario tornara, lisa y llanamente, en
letra muerta el rgimen preventivo que se pretendi instaurar, pues privara a la Unidad de aquella informacin
primaria y esencial en base a la cual ha de girar toda su actuacin.
Ntese sobre el particular que de los sujetos obligados muchos son los que, al mismo
tiempo, se ven alcanzados por deberes de reserva o confidencialidad. Basta mencionar aqu las entidades sujetas
al rgimen de la ley 21.526 y modificatorias, los escribanos pblicos y los profesionales matriculados cuya
actividad est reglada por los consejos profesionales de ciencias econmicas (artculo 20 incisos 1, 12 y 17).
Sin embargo, y en lo que respecta al primer conjunto de supuestos, no puede menos
que decirse que la situacin planteada dista y en mucho de ser la ideal. La posibilidad, legalmente admitida, de
que un organismo -como la AFIP en este caso- pueda rehusarse sin ms a aportar informacin ante un pedido de
la UIF librado en el marco de una investigacin preliminar por lavado de activos, tornando as necesaria la
intervencin judicial, disminuye con creces toda posibilidad de xito.
Es que tratndose el lavado de activos de un proceso especialmente gobernado por
criterios de celeridad, complejidad y eficacia, y cuyas probabilidades de deteccin y seguimiento decrecen a partir
de la mismsima introduccin de los fondos en el circuito econmico-financiero legal, su investigacin debe
necesariamente guiarse por idnticos parmetros.
No hace falta decir que ellos difcilmente podran verse reflejados en casos como el
que nos ocupa, en que pasados ya cinco meses desde la judicializacin del conflicto, an parece no existir
acuerdo acerca del curso de accin a seguir, ello sin mencionar los cuatro aos transcurridos desde el reporte de
operacin inusual, origen de la investigacin en sede administrativa.
Desde esta perspectiva, el diferente tratamiento que la ley acuerda a este grupo de
situaciones cuanto menos debe ser tildado de desacertado: inadecuado al fin que la norma persigue como unidad
lgica, incluso contradictorio con sus propias previsiones y con las ya consolidadas reglas que rigen el secreto.
Esto ltimo desde que la entrega de datos amparados por el secreto fiscal, bancario o
de que se trate a la UIF no podra a priori configurar por s una accin tpica del delito del artculo 157 del Cdigo

1172

Poder Judicial de la Nacin

Penal, en tanto que todos sus funcionarios y empleados se encuentran igualmente obligados a guardar el secreto
de la informacin que reciban en razn de su cargo y de las tareas de inteligencia que se desarrollen como
consecuencia, siendo que la inobservancia de ese deber los hace pasibles de una sancin incluso mayor a la
prevista en aquel tipo penal (prisin de 6 meses a 3 aos, conforme el texto del artculo 22 de la ley 25.246).
Sin perjuicio de lo expuesto y de nuestra conviccin acerca de la necesidad de una
reforma legislativa, no debe olvidarse que hace a la labor de los jueces especialmente en esta clase de
situaciones, buscar una interpretacin de las normas que mejor armonice su letra con su finalidad, que concilie
sus disposiciones de modo tal que ninguna se vea anulada por la otra, conservndolas a todas con pleno efecto y
valor.
Esa bsqueda nos llevar a sostener que aquello que la ley 25.246 pretendi preservar
mediante el tratamiento dismil que otorg a los casos previstos en su artculo 14 inciso 11 ha sido el carcter
extraordinario de las excepciones al secreto, y que el legislador consider que ello se vera mejor asegurado de
reservarse la evaluacin de la excepcin a quienes la ley responsabiliza primariamente por su resguardo.
Llevado al caso en estudio, esto significa que la AFIP slo puede brindar informacin
amparada por el secreto fiscal a la Unidad de ser ella quien, a partir de un anlisis propio, concluya en que se
configura la situacin excepcional prevista por la norma: una operacin sospechosa.
Ello supone, por un lado, la oposicin del secreto ante pedidos que, como los librados
en el Expte. UIF n1 011/03, no permiten al requerido efectuar ningn control propio, pero correlativamente lleva a
concluir -y es aqu donde nos encontramos con la llave que permitira destrabar el conflicto sin llegar a una
instancia judicial- que, en caso contrario, de contar ste con aquellos datos que posibiliten la verificacin y de
coincidirse con la evaluacin de la Unidad, no existe bice legal alguno para que acceda al requerimiento de
informacin.
De esta forma, la intervencin judicial quedara reservada slo para los supuestos en
que no exista tal unidad de criterio, en los que s se justifica sacrificar en alguna medida los objetivos que
persigue la ley 25.246 en aras de asegurar la estricta necesidad del levantamiento.
c. Volviendo al recorrido de estas actuaciones, recibido el Expte. UIF n 011/03 por el
Dr. Ral O. Ple, ste se expidi a f. 358 del principal ordenando su remisin a sorteo entre los Juzgados de este
fuero, oportunidad en la que si bien dijo: A...nos encontramos slo ante la solicitud del levantamiento del secreto
fiscal por parte de la UIF para la continuacin del anlisis de una operacin sospechosa...@, al mismo tiempo
seal que esa medida tena por objeto A...continuar con el anlisis financiero pertinente, a fin de corroborar o
desechar la posible comisin del delito previsto y reprimido por el artculo 278 del Cdigo Penal@.
En esta ltima direccin, tambin invoc el artculo 19 de la ley 25.246 que reza:
ACuando de las informaciones aportadas o de los anlisis realizados por la Unidad de Informacin Financiera,
surgieren elementos de conviccin suficientes para sospechar que se ha cometido uno de los delitos previstos en
la presente ley, ser comunicado de inmediato al Ministerio Pblico para que ejerza la accin penal@.
As fue como los Fiscales de ambas instancias coincidieron en que dicha presentacin
configur una denuncia, que consecuentemente excita la jurisdiccin del Juez a quo ms all de la medida
solicitada; curso de actuacin que, adoptado a esta altura, desnaturaliza completamente el sistema
preventivo/represivo de la ley 25.246.
Es que una de las ms trascendentes funciones que aqu y en la legislacin
comparada se asigna a la Unidad de Informacin Financiera es la de operar como filtro del sistema penal: en
primer trmino, procurando que al rgano judicial tan slo lleguen aquellas operaciones respecto de las cuales se
tengan fundadas sospechas de tratarse de maniobras ilcitas; en segundo lugar, que ellas al momento de ser
derivadas a sede penal cuenten con toda una investigacin previa del organismo administrativo especialmente
cualificado en el tema, que oriente y facilite la labor del tribunal.
Todo ello se ve frustrado de requerirse la investigacin judicial en una etapa
prematura, no contando an con la opinin fundada de la UIF sobre el mrito y las conclusiones de su
investigacin preliminar.
IV- Ahora bien, ms all de lo expuesto y de los trminos poco precisos del escrito del
Sr. Fiscal ante la Cmara de Casacin, surge con claridad la intencin en autos del Ministerio Pblico Fiscal de
instar la accin penal, en tanto el Agente Fiscal de primera instancia -al no poder formular requerimiento de
instruccin a raz de la omisin del Sr. Juez a quo de correr la vista del artculo 180 del cdigo de rito- apel la
incompetencia dispuesta por entender que la presentacin del Dr. Ple import una denuncia, criterio compartido
por el Fiscal General, al mantener el recurso ante este Tribunal.
Por ello, habiendo los representantes de la vindicta pblica, en el marco de una
evaluacin que les es propia, valorado la solicitud de la UIF como un hecho a investigar ejercitando la
persecucin penal, se har lugar a la apelacin interpuesta, debiendo el Magistrado de grado, sin perjuicio de la
competencia territorial que en definitiva corresponda, instruir el presente sumario.
Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:
REVOCAR el pronunciamiento impugnado en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin, DEBIENDO el Magistrado de grado proceder del modo
indicado en la presente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a primera instancia, donde
debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@!

CONSTITUCION NACIONAL: DEFENSA EN JUICIO. PRINCIPIOS PROCESALES. DEFENSA.

1173

FISCAL. DELEGACION DE LA INSTRUCCION. Atribuciones del fiscal. PRUEBA. PRUEBA

TESTIMONIAL.

PRODUCCION. Constitucionalidad del Art. 26 de la Ley 24.946. ( Ministerio

Pblico)Validez constitucional de la recepcin de prueba testimonial por el fiscal. Medidas reproducibles

e irreproducibles.
El derecho de defensa consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la
posibilidad de controlar aquellas pruebas que puedan servir para fundar una sentencia definitiva. Uno
de los aspectos de dicha garanta es la facultad del imputado de controlar la prueba a travs de su
participacin en su produccin.
Es en la etapa del juicio en la que ese aspecto de la garanta adquiere toda su dimensin, en
tanto la prueba all reunida constituir la base de la decisin final. Este control, no es imperativo en la
etapa de instruccin, pues las medidas que en ellas se efecten slo tienen un carcter preparatorio de
esa fase posterior que es el debate oral. La excepcin a este principio, por supuesto lo constituye la
necesaria intervencin de las partes para garantizar el debido control de la prueba, an en la etapa
preparatoria, durante la realizacin de todas aquellas medidas irreproducibles,.
Por ello, no es inconstitucional el art. 26 de la Ley 24.946 en cuanto le otorga al fiscal la
facultad de recabar prueba testimonial.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

3.5.2005

AFIORUCCI, Roberto O. s/inconstitucionalidad ...@@

Causa 37.410

Reg. 359

J. 3 - S. 6.

CUERPO DEL DELITO: FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. Ausencia del documento

adulterado. Fotocopia del D.N.I. adulterado. SOBRESEIMIENTO.
Corresponde el sobreseimiento del encausado si slo se cuenta con fotocopia del documento
presuntamente falsificado.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

12.5.2005

AFERNANDEZ, Maria s/procesamiento@@

Causa 37.551

Reg. 434

J. 6 - S. 12.

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. Administrador. Abuso de confianza.

Perjuicio econmico.
El primero de los elementos tpicos de esta figura hace referencia al sujeto activo que lleva

1174

Poder Judicial de la Nacin

adelante la conducta disvaliosa. La norma prescribe que ser reprimido aquel que A...por disposicin de
la ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado
de bienes o intereses pecuniarios ajenos...@. Ello significa -a la luz del carcter especial propio que
adopta el tipo en anlisis- que la persona a la que se le impute el hecho debe haber arribado a la
administracin por algunos de estos medios taxativamente enunciados por la norma. Entonces, no
median obstculos en autos para considerar que el Subsecretario de Prevencin y Asistencia de la
SE.DRO.NAR.- detentaba formalmente al menos la administracin de los fondos habidos en dicho
organismo pblico.
Del mismo modo, para satisfacer los elementos del tipo, el agente debe perjudicar los intereses
confiados A...violando sus deberes...@. Aqu radica el abuso de confianza tpico de esta figura delictual
en tanto y en cuanto el administrador es investido de la potestad de conducir el patrimonio del sujeto
pasivo y, con base en ello, se aparta de su objetivo para lograr as un fin distinto de aqul encargado. A
la facultad de administrar o manejar los bienes confiados, entonces, debe agregrsele, -para configurar
la conducta tpica-, el carcter fraudulento. ste se constituye a travs de la violacin de los deberes del
autor abusndose de la confianza conferida, extremo que emerge de las diversas irregularidades .a las
que se hizo alusin anteriormente.
Finalmente, las acciones tpicas de la figura en cuestin son las de quien A...perjudicare
los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos@. Daniel P. Carrera explica que A...El
perjuicio exigido debe representar un detrimento o dao patrimonial y no un menoscabo de otro tipo.
Esto es, debe tratarse de actos del sujeto activo que constituyan o un exceso de sus facultades o una
violacin de sus deberes, pecuniariamente adversos para el patrimonio confiado a aqul...@
(Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, pgs. 78 y ss). Con
relacin a las caractersticas de este perjuicio, el autor sealado indica que A...la actual estructuracin
del tipo permite... concluir que, en algunos de sus supuestos, es suficiente el dao potencial...@ (ob. cit.
pg 80).
Ello ocurre si de la investigacin se ha corroborado la existencia de un detrimento o
dao patrimonial en las arcas de Estado, merced a la incorrecta aprobacin efectuada de las
condiciones impuestas para el otorgamiento de un subsidio permiti, con posterioridad, que una
asociacin civil se apoderase de los fondos entregados en esa calidad.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

19.5.2005

AALONSO

DE

ARMIO;

Gustavo

Cesar

s/procesamiento...@
Causa 36.608

Reg. 496

J. 1 - S. 2.

ABuenos Aires, 19 de mayo de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Los Recursos.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal con
motivo de los recursos de apelacin interpuestos por las defensas de Estrella Mirta Assem a fs. 46, Haydee Mabel
Cardozo a fs. 47/8, Gustavo Csar Alonso de Armio a fs. 49/52 y Rut Estela Maggi a fs. 54 contra
los puntos dispositivos III y IV, V y VI, I y II, y VII y VIII respectivamente, de la resolucin de fs. 24/34.
A travs de ella se decret sus procesamientos por considerarlos prima facie autores
penalmente responsables del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, en concurso real
con el delito de facilitamiento de sustraccin de caudales pblicos (artculos 45, 55, 249 y 262 del Cdigo Penal y
artculos 306 y 310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) y se mand a trabar embargo sobre sus bienes hasta
cubrir la suma de cien mil pesos (artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

1175

Asimismo, se encuentran a estudio de esta alzada los recursos de apelacin

interpuestos por el Agente Fiscal a fs. 35/6 y el querellante a fs. 44/5 contra los puntos resolutivos IX y X del auto
de fs. 24/34 mediante los cuales la a quo dispuso el sobreseimiento de Claudio Omar Cabrera y Eugenio Alberto
Lestelle, respectivamente (artculos 334 y 336, inciso 2 y ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II. Marco normativo y fctico:
A) Los hechos trados a conocimiento de esta alzada consisten en una serie de
irregularidades en las que habran incurrido algunos funcionarios de la Secretara de Programacin para la
Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el Narcotrfico (en adelante SE.DRO.NAR.) en relacin con el
subsidio otorgado a la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza - Comunidad Cristiana de Rehabilitacin@.
La normativa relativa a las funciones de la SE.DRO.NAR. surge de la Ley 23.737 y del
Decreto 649/91 (B.O 24/4/91), que instituye sus objetivos y acciones especficas.
En cuanto a las condiciones bsicas a cumplimentar por las instituciones solicitantes
de subsidios, el formulario AA@ obrante a fs. 22 del expediente 411/93 de la SE.DRO.NAR., estipula que debern:
$
Encontrarse inscriptas en el Registro de Entidades de la Direccin Nacional de Relaciones
Institucionales de la Secretara.
$
Acompaar nota al Sr. Subsecretario de Prevencin y Asistencia, a los fines de la presentacin del
pedido y exposicin de motivos y programa de trabajo, solicitando el pase de las actuaciones a
consideracin del Comit de Ayuda Institucional.
$
Adjuntar copia del Programa Modelo de trabajo sobre el que se vengan implementando las acciones
teraputicas (actividades/programa de tratamiento, etc).
$
Mencionar el monto del subsidio solicitado, y detallar completa y concretamente la actividad o
emprendimiento para el que va a ser utilizado.
$
Acompaar copia de acta constitutiva de la entidad, y de la resolucin que otorg personera.
$
Acompaar copias de actas de la ltima asamblea, datos y curriculum de los miembros fundadores y del
personal profesional y staff con el que se cuenta.
$
Acompaar presupuesto estimativo de gastos, y proyecto de obra si se desea construir (mnimo 3). En
este caso acompaar, tambin, copia autenticada de ttulo, con informe de dominio vigente emitido por
el Registro de la Propiedad Inmueble.
$
Acompaar valuacin del Ainmueble tipo@ necesario (si se quiere comprar).
$
Dejar sentado el compromiso de que los fondos del subsidio estar prioritariamente destinado a la
atencin de necesidades de personas de escasos recursos.
$
Presentar estatuto fundacional. Acta constitutiva con autoridades surgidas de la ltima asamblea y
personera autenticadas.
$
Presentar fotocopia autenticada de la ltima inspeccin de personas jurdicas
$
Completar formulario AB@ ASolicitud de fondos a la Subsecretara de Prevencin y Asistencia@.
Ahora bien, los pasos a seguir por la SE.DRO.NAR., luego de haber otorgado un
subsidio a instituciones de bien pblico, se encuentran regulados en la Operatoria de Contabilidad Auxiliar que
luce a fs. 133/4 del expediente n 411/93.
En lo que aqu interesa, corresponde resaltar que dicha reglamentacin establece que
Aproducido el vencimiento del plazo para que la institucin remita la pertinente rendicin de cuentas, el rea
Rendiciones intimar a la beneficiaria, efectuando el control y seguimiento posterior hasta tanto obtener la
totalidad de los comprobantes probatorios de las inversiones realizadas@ (inciso F).
Por otro lado, refiere que Ala documentacin de descargo recibida ser examinada por
los responsables del rea Rendiciones de Cuentas, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos formales
que deben cumplir los comprobantes presentados, los que posteriormente sern remitidos, conjuntamente con las
actuaciones originantes del subsidio, al Comit de Ayuda Institucional quienes debern auditar las aplicaciones
de los fondos efectuados por las instituciones y el estricto cumplimiento de la clusula que establece su destino
especfico, evalandose los aportes de capital efectivizados y, de corresponder, las apropiaciones de los gastos
corrientes invertidos por los Entes participantes en los programas de subsidio@.
AEfectuados los controles con cada una de las instituciones, el Comit de Ayuda,
creado a tales fines, deber producir un dictamen final en el que se deber dejar perfectamente evidenciado el
cumplimiento total o parcial de los objetivos perseguidos y que dieran lugar al otorgamiento del beneficio@.
ACumplida esta instancia y de contar con la aprobacin del Comit, las actuaciones
son giradas al seor Secretario de Estado para su aprobacin final; si por el contrario mediare alguna
observacin, el Comit impondr de la situacin a la institucin analizada a fin de que se regularicen los desvos y
se proceda, en una segunda instancia, a su evaluacin y correspondiente rendicin y/o devolucin de las sumas
si as correspondiere@ (inciso G) .
Finalmente, hace mencin a que Aaprobada la rendicin de cuentas por el Comit y
obtenido el conforme final por parte de la autoridad mxima de esa Secretara sobre el destino de los fondos y
cumplimiento de los fines especficos, se giran las actuaciones al rea Rendiciones de Cuentas para el descargo
respectivo de los registros de la contabilidad auxiliar@ (inciso H).
En cuanto a las
funciones especficas del Comit de Ayuda Institucional, resulta pertinente agregar aquellas que surgen de la
resolucin SE.DRO.NAR. n 120, de fecha 13 de julio de 1992, por medio de la cual se cre el mencionado
Comit.
As, su artculo 4, seala que Ael Comit aconsejar o desestimar los pedidos de
subsidios presentados para su evaluacin, teniendo en cuenta las recomendaciones que al respecto formule la
Direccin Nacional de Relaciones Institucionales. El Subsecretario de Prevencin y Asistencia elevar el
dictamen correspondiente a consideracin del Secretario de Estado, para su aprobacin@.

1176

Poder Judicial de la Nacin

El artculo 5 indica que Alas recomendaciones del Comit debern ser avaladas con la
firma de por lo menos tres de sus integrantes, quedando facultado para solicitar cualquier informe
complementario a fin de su mas acabada fundamentacin@.
Por ltimo, se desprende del artculo 6 que Ael Comit deber hacer un seguimiento
del cumplimiento del convenio y establecer la forma de informacin peridica a recibir por parte de los
beneficiarios institucionales para su posterior aprobacin@.
B) En septiembre de 1993 Teresa del Ro y Mara de las Mercedes Parral, Presidente y
Secretaria, respectivamente, de la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ solicitaron ayuda econmica a la
SE.DRO.NAR. para la construccin de una casa de tratamiento en un terreno de la localidad de Pedriel,
Departamento de Lujn de Cuyo, Provincia de Mendoza que haban adquirido por medio de un subsidio del
Ministerio de Cooperacin y Accin Solidaria de dicha provincia.
A raz de esta presentacin se inici el expediente 411/93 de la SE.DRO.NAR.
A fs. 23/8 del mencionado sumario obra el formulario AB@ del cual se desprende que el
monto requerido a la SE.DRO.NAR es de $ 110.000, siendo el costo total del proyecto de $ 260.000 y que la
diferencia entre estas dos cifras est constituida por aportes nacionales, locales y fondos propios.
Asimismo, en dichas actuaciones se dej aclarado que el monto indicado es a los fines
de culminar la primer etapa de construccin y que el proyecto en su totalidad est estimado en $ 335.000.
Ahora bien, con fecha 5 de octubre de 1993 el Comit de Ayuda Institucional de la
SE.DRO.NAR. mediante acta de fs. 53 del expediente 411/93 aprob con el voto de Gustavo Csar Alonso de
Armio, Estrella Mirta Assem , Haydee Mabel Cardozo y Rut Estela Maggi dicho subsidio por la suma de $ 70.000
(conf. fs. 53 del expte. 411/93).
As las cosas, con fecha 30 de septiembre de 1993 y por el monto recientemente
sealado se suscribi convenio entre la SE.DRO.NAR. (a cargo en ese momento de Eugenio Alberto Lestelle) y
Teresa del Ro (Presidente de la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@), el cual fue ratificado por
resolucin SE.DRO.NAR. n 205 del 11 de noviembre de 1993, realizndose la entrega del dinero el 27 de abril
de 1994 de acuerdo con el recibo n 2682 firmado por la Presidente en ese momento de la mencionada
institucin, Vilma J. de Mohammad, y su tesorero, Jorge N. Pennesi (ver fs. 54/7 y 63 del expediente 411/93).
De conformidad con las clusulas de este convenio, la Asociacin deba, entre otras
cosas: 1) realizar las obras de construccin necesarias para la habilitacin y funcionamiento en Sede propia de la
Comunidad Teraputica Residencial en un plazo mximo de 150 das contados desde el momento de la
recepcin de los fondos, 2) rendir cuentas documentadas de la inversin y gastos que se vayan efectuando
dentro de los 5 das y presentar la rendicin de cuentas final dentro del plazo de 30 das posteriores a la
terminacin de las obras y 3) completar el monto faltante a los fines de cumplimentar la obligacin de la
construccin y no vender, transferir, alquilar ni ceder, en cualquiera de sus formas, a ttulo gratuito u oneroso, el
inmueble sobre el que deban realizarse las obras subsidiadas por un perodo de diez aos contados a partir de la
firma del presente convenio.
Por otra parte, la SE.DRO.NAR. se comprometi a efectuar la supervisin de la
totalidad de los asuntos econmicos - financieros inherentes al convenio y a reclamar la devolucin de los
importes no utilizados o indebidamente invertidos.
Teniendo en cuenta lo expuesto en los prrafos anteriores y una vez vencidos todos
los plazos estipulados en el convenio para que la Institucin presentara la rendicin de cuentas de la inversin de
los fondos, con fecha 2 de noviembre de 2004 Jos Andrs Pastorini, quien se encontraba a cargo de la Direccin
General de Administracin, invit a dicha Asociacin a que regularice su situacin dentro de los 15 das corridos
de recibida tal notificacin (ver fs. 66 del expediente 411/93).
As, con fecha 17 de noviembre de 1994 la Institucin efectu una presentacin,
firmada por su Presidente, Vilma J. de Mohammad, y su Secretaria, Nilda Astoraga, en la cual se puso de
manifest que dada la magnitud del proyecto se convoc a otros arquitectos a participar, habindose elegido el
proyecto de los arquitectos Juan Augusto Brugiavini y Eduardo Casado. Tambin, expusieron las nombradas,
entre otras cosas, que el total de la obra fue estimado en $ 1.720.015 y solicitaron una prrroga de ciento
cincuenta das hbiles, como as tambin, que se contemple la necesidad de nuevos subsidios (ver fs. 67/8 del
expediente 411/93).
Represe que tal como fue indicado anteriormente el costo original del proyecto era de
$ 260.000 para culminar la primer etapa de construccin y de $ 335.000 para su completa terminacin (conf. fs 27
del expediente de la SE.DRO.NAR.).
No obstante lo sealado hasta aqu, con fecha 28 de abril de 1995 la Asociacin
present un escrito a travs del cual puso en conocimiento de la SE.DRO.NAR. que luego de un concurso de
precios se contrat a la empresa Capsa S.R.L Construcciones Civiles para la realizacin de la obra de la
Comunidad Teraputica y por esa razn solicit un nuevo plazo de prrroga de ciento veinte das para la
presentacin de la rendicin de cuentas (ver fs. 71/6 del sumario en cuestin).
Posteriormente, con fecha 12 de junio de 1995 la Directora General de Administracin
en ese momento, Mara Amelia Lestelle, reiter la peticin de cumplir con la rendicin de cuentas. Dicha nota fue
recibida en la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@, el 14 de junio de 1995 (ver fs. 69/70 del expediente
411/93).
En virtud de lo sealado, el 5 de julio de 1995 la Asociacin AViaje de Vuelta Mendoza@ remiti una nota en la cual puso en conocimiento los detalles de los pasos realizados en la licitacin
anteriormente mencionada (ver fs. 77/109 de sumario de la SE.DRO.NAR.).
Ese mismo da, la Institucin rindi cuentas de las inversiones realizadas por un total
de $ 107.743,33 cuyos comprobantes se encuentran incorporados a fs. 113/129 del expediente analizado
Ahora bien, a fs. 130 obra el memorandum producido por el Departamento

1177

Rendiciones de Cuentas en donde se manifiesta que los referidos comprobantes cumplimentan los requisitos
formales y por lo tanto se encuentran en condiciones de ser remitidos al Comit de Ayuda Institucional en virtud
de lo indicado en el apartado G) de la Operatoria de Contabilidad Auxiliar.
De esta manera, a fs. 139 el Comit de Ayuda Institucional emiti un dictamen sin
fecha, suscripto por cuatro de sus miembros cuyas firmas no se encuentran aclaradas, en donde se alude que
dicho Comit Aha comprobado y auditado las aplicaciones de fondos efectuados por la Institucin denominada,
Asociacin Civil Viaje de Vuelta - Mendoza-, y el estricto cumplimiento de los objetivos que se tuvieron en cuenta
en momento de su otorgamiento, por lo que da por aprobada la inversin en gastos de capital efectivizados@.
Resulta oportuno sealar que si bien las rbricas de los integrantes del Comit no se
encuentran identificadas, de los autos principales se desprende que tres de ellas pertenecen a Estrella Mirta
Assem, Haydee Mabel Cardozo y Rut Estela Maggi.
A continuacin y en la misma actuacin, el entonces Subsecretario de Prevencin y
Asistencia, Claudio Cabrera, aprob la inversin realizada y elev el expediente al Secretario de Estado, Eugenio
Alberto Lestelle, quien dio la aprobacin final.
Con fecha 15 de agosto de 2000 tom intervencin la Comisin Multidisciplinaria a fin
de controlar la debida aplicacin de los fondos oportunamente entregados por la SE.DRO.NAR. a la Asociacin
Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ (ver fs. 140).
En este sentido, a fs. 142 la Comisin solicit al rea Subsidios se informe si se le
estaban derivando pacientes a la Institucin y en caso afirmativo se detalle el domicilio de la Comunidad donde
eran atendidos.
A fs. 143/5 Guillermo Muchut, responsable del S.A.P.A.I, hizo saber que se estaban
derivando pacientes a la Institucin y que estos eran atendidos en Nicols Serpa s/n, Maip, Mendoza y en
Pedro Vargas 598, Cuidad de Mendoza.
Toda vez que estas direcciones no coincidan con la propiedad en la que debera estar
funcionando la Comunidad Teraputica, a fs. 147 la Comisionado Lucresia Lucero, perteneciente a la
Coordinacin de Asuntos Jurdicos de la SE.DRO.NAR., requiri a la Comisin Multidisciplinaria la realizacin de
una visita tcnica a las instalaciones denunciadas a fin de controlar la debida aplicacin de los fondos
entregados.
Seguidamente, tom intervencin la mencionada Comisin realizando dos informes y
adjuntando a estos fotografas del lugar.
Del acta obrante a fs. 149 surge
que sus integrantes comparecieron a un inmueble ubicado sobre la ruta provincial n 40, lindante con las
Bodegas Norton (sobre el cual se deba construir la Comunidad Teraputica, conforme solicitud del subsidio),
donde apreciaron un terreno con una edificacin sin terminar, la cual estaba totalmente abandonada desde el ao
1995 conforme les manifestaron vecinos del lugar.
De la segunda acta se desprende que los miembros de la Comisin comparecieron
ante el inmueble de la calle Pedro Vargas 598, sede de la Asociacin, donde fueron atendidos por el Padre
Carlos Cruz -Presidente- y por Cristina de Luca -Vicepresidente-, quienes manifestaron que el terreno lindante
con las Bodegas Norton fue vendido a dicha empresa en el ao 1999, que la obra que deba realizarse en el lugar
no pudo terminarse por falta de dinero y que con el monto obtenido de dicha venta se adquiri el inmueble sito en
Nicols Serpa s/n, Departamento de Maip (ver fs. 164 del expte 411/93).
Finalmente, a
raz de estas irregularidades detectadas mediante resolucin SE.DRO.NAR. n 347 del 16 de mayo de 2001 se
declar rescindido el convenio suscripto con la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@.
III.A. Situacin procesal de Estrella Mirta Assem, Haydee Mabel Cardozo y Rut
Estella Maggi.
Tal como qued expuesto con anterioridad, las nombradas formaban parte del Comit
de Ayuda Institucional de la SE.DRO.NAR, creado por resolucin n 120.
En lo que concierne al desempeo que tuvieron en los hechos investigados puede
sealarse que su intervencin se circunscribi a aprobar con fecha 5 de octubre de 1993 la entrega de un
subsidio por la suma de $ 70.000 a favor de la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ (fs. 53 del expte
411/93), y aprobar, a travs del dictamen de fs. 139, la inversin en gastos de capital efectivizados por la
mencionada institucin, cuando, conforme se detall, las obras realizadas en el terreno donde deba construirse
la Comunidad Teraputica quedaron inconclusas y el inmueble fue vendido en el ao 1999 a la firma ABodegas
Norton@ contra lo estipulado en el convenio de fecha 30 de septiembre de 1993.
Sobre el primero de estos acontecimientos, si bien no otorgamos la misma entidad que
el a quo a esta circunstancia, lo cierto es que las constancias obrantes en el expediente 411/93 de la
SE.DRO.NAR. no cumplen en su totalidad con los requisitos estipulados en el formulario AA@ enunciados en el
punto II.B.
No obstante ello, esta resolucin har principalmente hincapi en la responsabilidad
que les cupo a los imputados en la aprobacin de la rendicin de cuentas efectuada por la Asociacin Civil AViaje
de Vuelta - Mendoza@. Ello as, por cuanto, resulta ser el aspecto de mayor trascendencia de la hiptesis delictiva
investigada en autos.
En este punto, corresponde destacar que del dictamen de fs. 139 se desprende que
los integrantes del Comit de Ayuda Institucional han comprobado y auditado las aplicaciones de fondos
efectuados por la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ y el estricto cumplimiento de los objetivos que se
tuvieron en cuenta al momento de su otorgamiento. Sin embargo, existen constancias que permiten pensar que
ese dictamen aprobatorio fue suscripto a pesar de no haberse satisfecho ni mnimamente con lo estipulado en el
Convenio.
Al respecto puede sostenerse que la principal irregularidad en que incurrieron las

1178

Poder Judicial de la Nacin

imputadas est dada por el hecho de haber considerado cumplidos los objetivos que inspiraron la entrega del
subsidio sin tener la correspondiente rendicin de cuentas que permita arribar a esta conclusin.
En efecto, de la lectura de las distintas presentaciones que acompa la Asociacin
Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ a lo largo del expediente 411/93 no se observa que la Institucin haya
manifestado haber concluido la construccin de la comunidad teraputica sino que, por el contrario, hacen
referencia a gastos realizados en materiales, honorarios y certificados de obra o a que los trabajos de
determinados sectores se encuentran en etapa de ejecucin, lo que tornaba imposible estimar que la entidad
haba cumplido con el compromiso asumido en la clusula primera del convenio por medio de la cual deba
realizar las obras de construccin necesarias para la habilitacin y funcionamiento en sede propia de la
mencionada comunidad.
A esto cabe agregarle que, tal como lo
destac el querellante Carlos Salvador Zabala Di Tomaso en su declaracin de fs. 393/4, de la lectura del
expediente 411/93 surge de manera indudable que las imputadas omitieron verificar el cumplimiento de la
clusula que establece el destino especfico del subsidio, como era su deber, por cuanto no consta que se haya
solicitado la provisin de fondos para efectuar las inspecciones pertinentes en el lugar de la construccin del
inmueble, como as tampoco la negativa de la SE.DRO.NAR. en tal sentido.
Lo expuesto, aunado a que, conforme se desprende de las declaraciones indagatorias
de Alonso de Armio de fs. 92/4 y de Assem de fs. 96/100, ambas de la causa principal, cuando por razones de
restriccin presupuestaria no se poda viajar para auditar, se dejaba aclarado tal circunstancia bajo un texto
modelo como el obrante a fs. 87, en el cual los miembros del Comit hacan constar que se encontraba pendiente
la visita institucional del inciso AG@ de la Operatoria de Contabilidad Auxiliar.
En virtud de lo sealado, se evidencia al menos un desinters de las imputadas
Assem, Cardozo y Maggi en el cuidado del erario pblico, del cual eran garantes (todo ello de conformidad con
los trminos de la Operatoria de Contabilidad Auxiliar y de la resolucin SE.DRO.NAR. n 120), que posibilit que
la Institucin beneficiaria sustrajera caudales nacionales confiados a la Secretara de Programacin para la
Prevencin de la Drogadiccin y Lucha contra el Narcotrfico, extremos estos que permiten tener por acreditados
-sobradamente- los requisitos tpicos de las figuras penales por las cuales se encuentran procesadas. Ello, sin
perjuicio de la relacin concursal existente entre ambas figuras.
Advirtase, adems, que la falta de recurso acusatorio limita el marco de decisin
del Tribunal a su respecto en razn de la
prohibicin de la reformatio in peius.
Por otra parte, corresponde resaltar que, la magnitud del cambio de proyecto
manifestado por la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ a fs. 27 del expediente 411/93, hubiese exigido,
con mayor razn, la realizacin de una ms celosa comprobacin y auditora de las aplicaciones de fondos por
parte de los miembros del Comit.
Acorde a lo sealado, entienden los suscriptos que las constancias probatorias que
obran en autos, analizadas a la luz de la sana crtica, conforman un cuadro suficiente para el dictado del auto de
mrito que prev el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, convergiendo coherentemente en
sentido incriminatorio, al menos con el grado de probabilidad aqu requerido.
En este sentido, las argumentaciones defensistas desarrolladas por las imputadas
Assem y Cardozo respecto a que no tenan conductas alternativas ante el temor reverencial que sufran en virtud
de las presiones que reciban para insertar sus firmas en los expedientes y as proceder a su rpido cierre, no
revisten entidad suficiente para conmover el temperamento adoptado por la a quo.
Por ltimo, corresponde mencionar que el dictamen de fs. 139 se encuentra suscripto
por un cuarto integrante del Comit cuya identidad actualmente se desconoce. Pese a ello, toda vez que Alonso
de Armio en su escrito de fs. 95/8 del presente incidente refiri que esta persona sera Silvia Chiapori de
Manent, es que estiman los suscriptos que deber la a quo establecer fehacientemente este extremo o, en su
caso, a quien pertenece dicha firma.
III.B. Situacin procesal de Gustavo Csar Alonso de Armio.
Al igual que las imputadas Assem, Cardozo y Maggi, Alonso de Armio integraba el
Comit de Ayuda Institucional. No obstante, su situacin parece ser otra.
De la lectura de los autos principales y del expediente SE.DRO.NAR. n 411/93 se
advierte que el nombrado no suscribi el dictamen de fs. 139 mediante el cual se tuvo por aprobada la rendicin
de cuentas presentada por la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@.
Por el contrario, su actuacin se limit, nicamente, a aprobar con fecha 5 de octubre
de 1993 la entrega del subsidio de $ 70.000 a la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@, cuando an no se
encontraban reunidos la totalidad de los requisitos prescriptos en el formulario AA@.
A ello tambin debe sumrsele -al igual que a las otras imputadas del Comit- un
eventual reproche relativo a su inactividad frente al cambio de proyecto de la Asociacin Civil AViaje de Vuelta Mendoza@, circunstancia a partir de la cual cambiaban las bases tenidas en cuenta para la extensin del subsidio.
Dicha circunstancia permite tener por acreditado, con el grado de probabilidad
necesario de esta etapa que se transita, los extremos del artculo 306 del cdigo de rito en relacin con la figura
penal tipificada en el artculo 249 del Cdigo Penal.
Ahora bien, en su escrito de apelacin de fs. 49/52 del presente incidente el imputado
se agravi por entender que el Comit slo se limitaba a aconsejar o desestimar solicitudes en base a los
antecedentes del peticionante e informar de ello a la superioridad y no a aprobar el otorgamiento del subsidio
como lo indic la a quo en el auto cuestionado.
Ante todo, corresponde sealar que fueron los propios integrantes del Comit los que a
fs. 53 del expediente 411/93 refirieron Aaprobar@ la entrega del subsidio. Para ms detalle, fue precisamente
Alonso de Armio quien en su declaracin indagatoria de fs. 92/5 reconoci que el encabezado de esta acta

1179

pertenece a su puo y letra.

No obstante, y si bien es cierto que la resolucin n 120 est redactada en los trminos
indicados por Alonso de Armio en sus agravios, no debe perderse de vista que el artculo 2 de la misma
normativa establece que el Comit estar constituido por cuatro funcionarios que representen la opinin cientfica,
legal y administrativa necesaria para considerar y evaluar la procedencia de cada asignacin.
Asimismo, el ltimo de lo considerandos que precedi al dictado de esta resolucin
refiere que resulta apropiado la constitucin de un AComit de Ayuda Institucional@, que proceda a una evaluacin
previa de cada caso, a efectos de constatar indubitadamente las condiciones de idoneidad de las instituciones u
organismos beneficiarios, la viabilidad de las solicitudes respectivas, su aplicacin dentro del correcto objetivo
institucional.
Por consiguiente, an en la hiptesis de que la funcin del Comit se circunscribiera
solamente a aconsejar o desestimar los pedidos de subsidios presentados para su evaluacin, nada hace
presumir que los integrantes del Comit podan injustificadamente apartase de los objetivos que inspiraron el
dictado de esta normativa como as tampoco de las obligaciones que por ella les correspondan.
En relacin con la responsabilidad endilgada a Alonso de Armio respecto el delito
previsto y reprimido en el artculo 262 del Cdigo Penal, este Tribunal disiente con la Juez de grado.
A criterio de los suscriptos, de los diferentes elementos probatorios incorporados a lo
largo de la instruccin no surge que el nombrado haya tenido participacin o algn tipo de injerencia en la
aprobacin de la rendicin de cuentas de fs. 139 del expediente 411/93.
En este sentido, se advierte que tanto los descargos brindados por Assem, Maggi y
Cardozo intentando atriburle una responsabilidad tutelar sobre los actos de stas como las afirmaciones de la a
quo respecto a que su condicin de letrado lo coloc en una posicin especial frente a las obligaciones
emergentes de la actividad del Comit y que la circunstancia de que las recomendaciones de este rgano
necesitaren el aval mediante la firma de por lo menos tres de sus integrantes no implic que Alonso de Armio no
prestara su consentimiento para la aprobacin de las cuentas presentadas por la Institucin beneficiaria, no son
argumentos que permitan sostener que deba reprocharsele al nombrado la comisin de este ilcito.
Lo cierto es que Alonso de Armio, de conformidad con los distintos relatos brindados
por las imputadas, en ningn momento fue consultado por ellas sobre la conveniencia o no de que estampen sus
firmas en el documento de fs. 139 como as tampoco fue notificado con posterioridad por las nombradas sobre las
condiciones bajo las cuales manifestaron haber realizado tal acto.
Por otra parte, tampoco existen elementos en la causa que hagan presuponer que el
imputado haya estado al tanto de dicha irregularidad.
No obstante lo sealado y
teniendo en cuenta que an resta recabar los dichos de otros funcionarios que habran intervenido en la maniobra
investigada, es que considera este Tribunal que corresponde adoptar respecto de este ltimo hecho una decisin
de carcter expectante de conformidad con los trminos del artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
III.C. Situacin procesal de Claudio Omar Cabrera y Eugenio Alberto Lestelle.
Al momento de los hechos que originaron las presentes actuaciones Cabrera se
desempeaba como Subsecretario de Prevencin y Asistencia y Lestelle como Secretario de Estado, ambos
dentro del mbito de la SE.DRO.NAR.
En la resolucin cuestionada la a quo dispuso sus sobreseimientos entendiendo que
del anlisis de la distribucin de funciones dentro de la SE.DRO.NAR. se arriba a la conclusin de que la
existencia del Comit de Ayuda Institucional revesta la competencia necesaria como para desviar el curso causal
del hecho que permiti la lesin patrimonial sufrida por el Estado Nacional.
De esta forma, sostuvo la Juez de grado que si las reas orgnicas medias, como ser
el mentado Comit, no cumplieron con las funciones especficas que le competan -esto es, no auditaron la
observancia de las pautas emergentes del convenio suscripto con la Asociacin AViaje de Vuelta - Mendoza@,
dando por cumplimentadas las exigencias del acuerdo-, no puede enrostrrseles tanto a Cabrera como a Lestelle
la cuestin investigada, ya que la actividad funcional que desarrollaban dentro del Organismo se basaba en
buena medida en las constataciones y averiguaciones previas que deban llevar a cabo los integrantes del propio
Comit de Ayuda Institucional.
Desde ya este tribunal adelanta que no concuerda con los fundamentos esgrimidos por
la magistrada de la anterior instancia que la llevaron a adoptar tal decisin respecto de los nombrados.
Ante todo corresponde sealar que de la lectura de los incisos G y H de la Operatoria
de Contabilidad Auxiliar (detallados en el punto II.A del presente), se desprende que luego de realizada la
aprobacin por el Comit, compete a la autoridad mxima de esa Secretara efectuar la aprobacin final sobre el
destino de los fondos y el cumplimiento de los fines especficos que dieran lugar al otorgamiento del beneficio.
A esto hay que agregarle que, tal como hizo referencia el Agente Fiscal, Luis Horacio
Comparatore, en su escrito de apelacin de fs. 35/6 de este incidente, del texto de la resolucin de fs. 139 se
infiere que tanto Cabrera como Lestelle posean el deber de analizar el dictamen del Comit de Ayuda
Institucional y darle su aprobacin, lo cual necesariamente implicaba la realizacin de algn tipo de valoracin
fundada para emitir las opiniones a las cuales hubiere lugar.
Acorde a lo expuesto, no puede sostenerse que Cabrera y Lestelle hayan depositado
en el Comit sus expectativas sobre el correcto seguimiento del subsidio otorgado y as argumentarse que ste
con posterioridad los defraud, cuando precisamente competa a ellos mismos la realizacin de un nuevo anlisis
de las actuaciones que les eran giradas.
En razn de lo indicado y toda vez que las presentaciones efectuadas por la
Asociacin Civil AViaje de Vuelta@ slo dan cuenta de gastos realizados en materiales, honorarios y certificados de
obra, se torna imposible suponer que las autoridades de la SE.DRO.NAR. creyeron que la aprobacin de la
inversin realizada por el Comit era suficiente como para sostener que se encontraban cumplidos los objetivos

1180

Poder Judicial de la Nacin

tenidos en cuenta al momento del otorgamiento del susidio.
Por el contrario, dichos elementos constituyen indicios suficientes como para
considerar que Cabrera y Lestelle debieron, al menos, sospechar que el Comit no se haba desenvuelto
conforme lo esperado.
Adems no debe pasarse por alto que las co-imputadas en sus diferentes
declaraciones alegaron que previo al cambio de autoridades de la SE.DRO.NAR., se present ante ellas
Alejandro Snchez, Secretario privado de Cabrera, quien invocando orden del Secretario y con el fundamento de
hacer entrega de todos los expedientes en las mejores condiciones de regularidad y sin atraso de firma, las
condujo a suscribir el documento de fs. 139 del expediente 411/93.
A partir de las consideraciones precedentes quedara claro que no oper en el caso el
principio de confianza a favor de Cabrera y Lestelle. Esto es, no puede admitirse que Cabrera y Lestelle intenten
eximirse de responsabilidad en virtud de los deficientes comportamientos de los miembros del Comit.
En este sentido, seala Jakobs que el principio de confianza est destinado a hacer
posible la divisin de trabajo; por consiguiente, concluye cuando el reparto de trabajo pierde su sentido,
especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza de que
cumplimentar las exigencias de su rol. En tales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un
resultado exitoso (Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en el derecho penal -Traduccin de Manuel Cancio
Meli-, Ad Hoc, Capital Federal, 1997, pg. 30/1).
Particularmente en lo que atae a la situacin de Cabrera, corresponde resaltar que
por Memo SPA n 33/95 de fecha 23 de marzo de 1995 el nombrado dispuso que desde ese momento, la
totalidad de las actividades referentes al funcionamiento regular de la Secretara de Prevencin y Asistencia, a
saber: reuniones grupales, entrevistas personales, respuestas postales, utilizacin del aula del primer piso, notas
dirigidas a organismos y/o particulares ajenos a esa Subsecretara y los compromisos asumidos por la Direccin y
sus resultados, etc, deban contar, ineludiblemente, con su autorizacin (ver fs. 514 de los autos principales).
Ahora bien, si se atiende al contenido de este memo, resulta menos factible desligar a
Cabrera de la maniobra investigada.
Ello, en virtud de que tendra que haber sido el nombrado quien, ante una eventual
solicitud de fondos del Comit para realizar la inspeccin in situ sobre la inversin llevada a cabo con el subsidio
otorgado, aprobara dicha peticin.
As, toda vez que el Comit nunca solicit fondos para tal fin, mal podra sostenerse
que Cabrera confi en la actuacin del rgano mencionado cuando de antemano saba que la opinin de ste
vertida a fs. 139 del expediente 411/93 se encontraba severamente limitada.
Por las razones expuestas, estiman los suscriptos que las probanzas reunidas en
autos autorizan a tener por acreditada, con el grado de probabilidad requerido por el art. 306 del Cdigo adjetivo,
la responsabilidad de Cabrera en orden al delito de defraudacin por administracin infiel en perjuicio de la
administracin pblica (artculo 173, inciso 7, en funcin del artculo 174, inciso 5, del Cdigo Penal).
En efecto, la hiptesis delictiva respecto del nombrado consiste en que ste, en su
carcter de Subsecretario de Prevencin y Asistencia de la SE.DRO.NAR. ha administrado infielmente los
intereses confiados, en tanto que al aprobar a fs. 139 del expediente 411/93 la inversin realizada por la
Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@, viol deberes a su cargo, provocando con ello un menoscabo
econmico en las arcas del Estado.
El primero de los elementos tpicos de esta figura hace referencia al sujeto activo que
lleva adelante la conducta disvaliosa. La norma prescribe que ser reprimido aquel que A...por disposicin de la
ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos...@. Ello significa -a la luz del carcter especial propio que adopta el tipo en anlisisque la persona a la que se le impute el hecho debe haber arribado a la administracin por algunos de estos
medios taxativamente enunciados por la norma. Entonces, no median obstculos en autos para considerar que
Claudio Omar Cabrera -en su carcter de Subsecretario de Prevencin y Asistencia de la SE.DRO.NAR.detentaba formalmente al menos la administracin de los fondos habidos en dicho organismo pblico.
Del mismo modo, para satisfacer los elementos del tipo, el agente debe perjudicar los
intereses confiados A...violando sus deberes...@. Aqu radica el abuso de confianza tpico de esta figura delictual
en tanto y en cuanto el administrador es investido de la potestad de conducir el patrimonio del sujeto pasivo y,
con base en ello, se aparta de su objetivo para lograr as un fin distinto de aqul encargado. A la facultad de
administrar o manejar los bienes confiados, entonces, debe agregrsele, -para configurar la conducta tpica-, el
carcter fraudulento. ste se constituye a travs de la violacin de los deberes del autor abusndose de la
confianza conferida, extremo que en el caso de autos emerge de las diversas irregularidades a las que se hizo
alusin anteriormente.
Finalmente, las acciones tpicas de la figura en cuestin son las de quien
A...perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos@. Daniel P. Carrera explica que
A...El perjuicio exigido debe representar un detrimento o dao patrimonial y no un menoscabo de otro tipo. Esto
es, debe tratarse de actos del sujeto activo que constituyan o un exceso de sus facultades o una violacin de sus
deberes, pecuniariamente adversos para el patrimonio confiado a aqul...@ (Defraudacin por infidelidad o abuso,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, pgs. 78 y ss). Con relacin a las caractersticas de este perjuicio, el autor
sealado indica que A...la actual estructuracin del tipo permite... concluir que, en algunos de sus supuestos, es
suficiente el dao potencial...@ (ob. cit. pg 80).
As pues, en el marco de esta investigacin se ha corroborado la existencia de un
detrimento o dao patrimonial en las arcas de Estado, ya que como se vio, la incorrecta aprobacin efectuada a
fs. 139 de expediente 411/93 permiti, con posterioridad, que la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ se

1181

apoderase de los fondos entregados en calidad de subsidio, cuyo monto era de $ 70.000.
Un anlisis similar podra realizarse en torno a la conducta de Lestelle. Sin embargo,
toda vez que el nombrado no fue escuchado de conformidad con los trminos del artculo 294 de Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, es que este Tribunal slo se limitar a revocar el sobreseimiento que le fuera decretado,
debiendo la a quo, una vez devueltas las presentes actuaciones, citar al imputado a fin de recibirle declaracin
indagatoria.
Asimismo, -y sin prejuicio de que en nada modificara la situacin de Assem, Cardozo
y Maggi-, deber la Juez de grado ahondar la investigacin en torno a la presunta urgencia de las autoridades de
la SE.DRO.NAR por cerrar expedientes previo al cese de sus funciones dentro de este organismo. Para tal fin,
deber citar a prestar declaracin, entre otros, a Alejandro Snchez, Secretario privado de Cabrera, quien fue
sindicado por las imputadas como la persona que invocando orden del Secretario las condujo a firmar el
documento de fs. 139 del expediente 411/93.
Por otra parte, deber acreditar la magistrada de la anterior instancia qu
responsabilidad les habra cabido a los miembros de la Direccin General de Administracin (encargados en el
sumario administrativo de solicitar a la entidad subsidiada la rendicin de cuentas), al haber consentido el cambio
de proyecto manifestado por la Institucin en su escrito de fs. 67/8 del expediente 411/93 de fecha 17 de
noviembre de 1994.
Sobre esta cuestin represe que fs. 27 del expte 411/93 obra el formulario AB@
ASolicitud de fondos a la Subsecretara de Prevencin y Asistencia@ el cual contiene una nota que reza que la
suma de los epgrafes 2, 3 y 4 debe ser igual a un tercio del costo total del proyecto.
Dichos items estaban conformados por los aportes nacionales, locales y fondos
propios, respectivamente, que se utilizaran para el proyecto y cuya sumatoria alcanzaba, en un primer momento,
la cifra de $ 150.000.
Ahora bien, si se atiende a que el monto del proyecto era, en un inicio, de $ 260.000
para culminar la primer etapa de construccin y de $ 335.000 para su completa terminacin, la cifra mencionada
en el prrafo anterior representa ese porcentaje establecido.
No ocurre los mismo cuando la Asociacin Civil AViaje de Vuelta - Mendoza@ cambi
los esquemas de la obra y estipul su costo en $ 1.720.015.
A esto hay que agregarle que en esa oportunidad la Institucin tampoco aludi un
incremento en los montos consignados en los epgrafes 2, 3 y 4 que pudieran llegar a justificar dicho cambio sino
que, muy por el contrario, solicit a la SE.DRO.NAR. que contemple la necesidad de nuevos subsidios atento a
que quedaba un saldo de $ 1.650.000 sin cubrir, es decir, contaban solamente con el 4,1 % del monto total, lo
que imposibilitaba la concrecin del proyecto, al menos, en el transcurso del ao siguiente.
Finalmente, dado el estado incipiente en el que se encuentra, deber la a quo
profundizar la investigacin hacia los particulares. En este sentido, resultara fundamental contar, entre otros, con
los dichos de Vilma J de Mohammad y Jorge N.Pennesi, Presidente y Tesorero de la Asociacin Civil AViaje de
Vuelta - Mendoza@ al momento de la entrega del subsidio, como as tambin de Nilda Astoraga, quien conforme
se desprende de las distintas presentaciones realizadas por la mencionada Institucin, se desempeaba como
Secretaria de la misma.
IV. Los embargos.
A criterio de este Tribunal, los embargos fijados respecto de Estrella Mirta Assem,
Haydee Mabel Cardozo y Rut Estela Maggi lucen, en su totalidad, adecuados a los parmetros establecidos por el
artculo 518 del ordenamiento de forma, motivo por el cual sern homologados.
En cuanto a la apelacin del monto del embargo que pesa sobre los bienes de Alonso
de Armio, teniendo en cuenta que este Tribunal slo confirmar su procesamiento respecto del delito previsto y
reprimido por el artculo 249 del Cdigo Penal, es que corresponde reducir la cifra impuesta.
Finalmente, atento a que esta alzada decretar el procesamiento de Claudio Omar
Cabrera en orden al delito de defraudacin por administracin infiel en perjuicio de la administracin pblica,
resulta pertinente trabar embargo sobre sus bienes cuyo monto deber establecer la a quo, a fin de no privar de
instancia.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del auto de fs. 24/34 de este
incidente por el cual se decret el PROCESAMIENTO de GUSTAVO CESAR ALONSO DE ARMIO por
considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico y
REVOCAR en cuanto dispone su procesamiento por el delito de facilitamiento de sustraccin de caudales
pblicos
DECLARANDO SU FALTA DE MRITO (artculos 45 y 249 del Cdigo Penal y artculos 306, 310 y 309 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II del auto de fs. 24/34 de este
incidente por el cual se mand a TRABAR EMBARGO sobre los bienes del nombrado, MODIFICANDO la suma
impuesta por la de $ 50.000 (art. 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III. CONFIRMAR el punto dispositivo III del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se decret el PROCESAMIENTO de ESTRELLA MIRTA ASSEM por considerarla autora penalmente
responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, en concurso real con el delito de
facilitamiento de sustraccin de caudales pblicos (artculos 45, 55, 249 y 262 del Cdigo Penal y artculos 306 y
310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
IV. CONFIRMAR el punto dispositivo IV del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se mand a TRABAR EMBARGO sobre los bienes de la nombrada hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($

1182

Poder Judicial de la Nacin

100.000) (art. 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
V. CONFIRMAR el punto dispositivo V del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se decret el PROCESAMIENTO de HAYDEE MABEL CARDOZO por considerarla autora penalmente
responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, en concurso real con el delito de
facilitamiento de sustraccin de caudales pblicos (artculos 45, 55, 249 y 262 del Cdigo Penal y artculos 306 y
310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VI. CONFIRMAR el punto dispositivo VI del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se mand a TRABAR EMBARGO sobre los bienes de la nombrada hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($
100.000) (art. 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VII. CONFIRMAR el punto dispositivo VII del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se decret el PROCESAMIENTO de RUT ESTELA MAGGI por considerarla autora penalmente responsable
del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, en concurso real con el delito de facilitamiento
de sustraccin de caudales pblicos (artculos 45, 55, 249 y 262 del Cdigo Penal y artculos 306 y 310 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VIII. CONFIRMAR el punto dispositivo VIII del auto de fs. 24/34 de este incidente por el
cual se mand a TRABAR EMBARGO sobre los bienes de la nombrada hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($
100.000) (art. 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
IX. REVOCAR el punto dispositivo IX del auto de fs. 24/34 de este incidente por
medio del cual se dispuso el SOBRESEIMIENTO de CLAUDIO OMAR CABRERA y decretar su
PROCESAMIENTO en orden al delito de defraudacin por administracin infiel en perjuicio de la administracin
pblica (artculos 45 y 173, inciso 7, en funcin del artculo 174, inciso 5, del Cdigo Penal y artculo 306 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
X. TRABAR EMBARGO sobre los bienes del nombrado, cuyo monto deber ser
establecido por la a quo a fin de no privar de instancia (art. 518 del C.P.P.N).
XI. REVOCAR el punto dispositivo X del auto de fs. 24/34 de este incidente por medio
del cual se dispuso el SOBRESEIMIENTO de EUGENIO ALBERTO LESTELLE.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite,
debiendo el a quo practicar las restantes notificaciones que correspondan y proceder conforme a lo sealado en
los considerandos.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA: Configuracin.

La dilacin en el trmite de un expediente, no es constitutiva del delito denegacin de justicia,
cuando de la actuacin de los jueces fue realizada en el marco de las atribuciones instructorias u
ordenatorias dispuestas por el art. 36 del C.P.C.C.N..
En cuanto a la denegacin y retardo de justicia (art. 273 del C.P.), la norma exige la negacin
del juez a juzgar con la excusa de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley y cuando retardare
Amaliciosamente@ la administracin de justicia, despus de requerido por las partes y vencidos los
trminos legales, conductas que no se vislumbran si no se han negado a dar una respuesta al tema
que tienen bajo estudio y tampoco se demoraron en la resolucin con Amala intencin o
solapadamente@, sino que han implementado medidas en la creencia que daran una mejor solucin al
pleito.

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.5.2005

AMARIANI DE VIDAL, M. s/ sobreseimiento@@

Causa 37.344

Reg. 459

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver fallo completo y sumario relacionado.

1183

DENUNCIA: DESESTIMACION. NULIDADES PROCESALES.

FISCAL. Nulidad del auto

desestimatorio y del pedido desestimatorio fiscal por omisin de la relevancia penal de la conducta que
la motivara. REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION. Apartamiento del fiscal. (Art. 173 del
C.P.P.N.).
Es nulo el pronunciamiento que dispone la desestimacin de la denuncia y del dictamen fiscal
previo que la precede y le brinda basamento argumental que en el entendimiento de que el hecho de
haberse presentado un documento falso como prueba en sustento de una demanda incoada ante un
juzgado en lo comercial, no es esa la oportunidad para el tratamiento de la cuestin penal en tanto,
afirma, es el titular de ese juzgado el que, en caso de advertir falsedades, formular la correspondiente
denuncia.
Es que el Fiscal, al dictaminar de ese modo, omiti toda valoracin sobre la relevancia penal
del hecho puesto en su conocimiento, en los trminos del art. 180 ltimo prrafo del C.P.P.N. y
postul su desestimacin y as fue receptada por el juez en base a criterios discrecionales o de
oportunidad procesal, contrariando as el principio de legalidad que rige en nuestro derecho vigente
sobre esta materia.
Como consecuencia de la decisin nulificante, debe apartarse al juez y al fiscal del
conocimiento de la causa.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

17.5.2005

AN.N. s/falsificacin...@@

Causa 22.381

Reg. 23.666

J. 7 - S. 13.

ESTUPEFACIENTES: CUERPO DEL DELITO. Secuestro de tres envoltorios conteniendo 6,69

grs., 4,59 grs. y 4.40 grs. de marihuana. FALTA DE CUANTIFICACION DEL PRINCIPIO ACTIVO.
La falta de certeza respecto a la cuantificacin del componente psicoactivo (T.H.C.), para cuya
valoracin se partido exclusivamente por via bibliogrfica, no permite la acreditacin del cuerpo del
delito.
Tal es el caso del proceso iniciado con la incautacin de tres sobres conteniendo la cantidad de
6,69 grs., 4,59 y 4,40 grs de marihuana a resultas de lo cual, no corresponde el sobreseimiento sino la
falta de mrito y la realizacin de la prueba pericial correspondiente.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

19.5.2005

AMISISCO, Emilio I.@@

Causa 37.526

Reg. 492

J. 4 -. S. 8.

1184

Poder Judicial de la Nacin

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. Sala I A MARTINEZ, Walter@@ del 1.10.2002 y Sala II en autos AENRIQUEZ,
Carina@ del 31.5.2002 y ACANEPA, Amilcar@ 31.5.2002.

ESTUPEFACIENTES:

TENENCIA

DE

ESTUPEFACIENTES

CON

FINES

DE

COMERCIALIZACION. Cantidad secuestrada.

No es una cantidad escasa de sustancia estupefaciente secuestrada lo que por s solo impida
el encuadramiento de una conducta en el art. 5 de la Ley 23.737, cuando exista prueba indiciaria,
variada y unvoca de la ultraintencin descripta por esta norma penal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

10.5.2005

AMINGRONE, Gustavo p. y otro...@

Causa 22.446

Reg. 23.654

J. 12 - S. 23.

NOTA: Se cit AFITZMAURICE@ del.11.5.2004.

EXCARCELACION: NULIDADES PROCESALES. CONSTITUCION NACIONAL. Causales

obstativas a la soltura anticipada. Monto de la pena conminada. Peligrosidad procesal.
El hecho de que de la Constitucin Nacional surja categricamente que toda persona debe ser
considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso
del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, implica descartar toda
restriccin a la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento la
existencia de riesgos procesales concretos, esto es, peligro de fuga o de entorpecimiento de las
investigaciones. (Arts. 2, 280 y 319 del C.P.P.N.).
En virtud de ello, las prescripciones de los arts. 316 y 317 - a partir de las cuales se vincula la
libertad provisional a la escala penal del delito imputado- no pueden interpretarse como una presuncin
iouris et de iuris acerca de la existencia de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin por
parte del imputado.
Es nulo el auto a travs del cual se decret el encarcelamiento preventivo de un imputado, que
se fundamenta bsicamente, en el monto de la pena conminada para los delitos atribudos, sin valorar
la existencia de riegos procesales.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

5.5.2005

ABERGES , Jorge A. s/excarcelacin@@

Causa 37.252

Reg. 375

J. 3 - S. 6.

NOTA I: Ver fallo completo.

NOTA II: En el mismo sentido se expidi el Tribunal en los autos ACOMES, Cesar@, AMARIANI, Hiplito

1185

R.@, del 5/5/2005 y AOLIVERA ROVERE@ del 3.5.2005 entre otros.

ABuenos Aires, 5 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin presentado por la defensa de Jorge Antonio Bergs (fojas 12) contra el auto mediante el cual el a
quo rechaz su excarcelacin (fojas 9/11).
Segn surge de la causa n 37.159 (actualmente en trmite por ante este Tribunal)
Jorge Antonio Bergs ha sido procesado con prisin preventiva por considerarlo Aprima facie@ autor de los delitos
previstos y reprimidos en los artculos 144 bis inciso 1 y ltimo prrafo (ley 14.616) en funcin del art. 142, inc. 1
del Cdigo Penal (ley 20.642) en relacin a Adriana Chamorro, Eduardo Corro y Mara Amelia Marrn y en el
artculo 144 ter (ley 14.616) del que fuera vctima Adriana Chamorro y partcipe necesario del delito previsto y
reprimido por el artculo 144 ter (ley 14.616) que tuviera como vctima a Mara Amelia Marrn; todo ello en
concurso real (fs. 84/111).
En oportunidad de valorar la concesin de la libertad provisional del imputado, el a quo
(si bien con una base fctica mayor de la que en definitiva constituy el objeto de su procesamiento), neg su
excarcelacin a partir del siguiente fundamento ATeniendo en cuenta la gravedad de los delitos imputados al
nombrado, como la cantidad de hechos atribuidos ...; se sigue que en caso de recaer condena en estos actuados,
la misma no sera de ejecucin condicional -artculo 26 del C.P. >contrario sensu=- por lo que el caso no es
adaptable a ninguno de los supuestos enunciados en el artculo 317 del C.P.P.N.... @.
Esta argumentacin, tal como se expondr a continuacin, resulta insuficiente para
restringir la libertad del imputado.
En efecto, el hecho de que de la Constitucin Nacional surja categricamente
que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta
que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme,
implica descartar toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como
fundamento la existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de
las investigaciones (artculos 2, 280 y 319 del C.P.P.N).
As tambin lo entiende la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal
cuando sostiene que A...el mantenimiento del encierro cautelar dispuesto en el marco de un proceso de
naturaleza penal debe encontrar fundamento, para estar justificado normativamente, en la necesidad de
neutralizar riesgos procesales y, adems, que esa medida deba resultar indispensable para cumplir con
tal objetivo, pues as lo imponen los arts. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 9, inc.
3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 25 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N. y
los arts. 280 y 319 del C.P.P.N.@@ (causa n 5115, AMariani Hiplito Rafael s/ recurso de casacin@@ del
26/4/2005, reg. 6528.4, con cita de causa n 5199, APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin@@, del
20/4/2005, reg. 6522).
En virtud del esquema normativo anteriormente detallado, las prescripciones de los
artculos 316 y 317 -a partir de las cuales se vincula la libertad provisional a la escala penal del delito imputadono pueden interpretarse como una presuncin iuris et de iure acerca de la existencia de peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigacin por parte del imputado.
Contrariamente, y si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilcito resulta
un parmetro importante a estos efectos, slo los elementos particulares de cada caso pueden fundar
vlidamente -en tanto permitan presumir razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el
encarcelamiento preventivo de un imputado (ver, en este sentido, CCC, Sala I, c. 21.143, ABarbar, Rodrigo Ruy@,
del 10/11/03).
Paralelamente, tambin debe tenerse presente que si bien es un criterio sostenido por
este Tribunal el que dice que los delitos cometidos por los agentes estatales en el contexto del sistema
clandestino de represin implementado por la dictadura militar que usurp el poder entre 1976 y 1983 deben ser
considerados, a la luz del derecho de gentes, como crmenes contra la humanidad (cfr. de esta Sala causa n
30.514, AMassera s/excepciones@, reg. 742, del 9 de septiembre de 1999; causa n 33714 AVidela, Jorge R.
s/procesamiento@, reg. 489, del 23 de mayo de 2002, y sus citas, causa n 36.253 ACrespi, Jorge Ral y otros s/
falta de accin y nulidad@, reg. 670, del 13 de julio de 2004; de la Sala II Causa n 17.889, del 9 de noviembre de
2001, reg. 19.192 y sus citas), la extrema gravedad de esos delitos o la obligacin internacional de juzgarlos y
sancionarlos no importa -sin ms- bice alguno para la libertad provisional de sus autores.
Por todo lo expuesto, A...para que la limitacin al poder estatal en anlisis resulte
efectiva, los aludidos riesgos de fuga o entorpecimiento u obstruccin de la justicia deben responder a
comprobadas circunstancias objetivas y subjetivas de la causa, y no al empleo arbitrario de frmulas dogmticas
con las que se pretenda sostener tal menoscabo de uno de los derechos ms fundamentales del hombre@ (CNCP,
AMariani@, antes citado).
En este sentido, la nulidad del auto a travs del cual el a quo decret el
encarcelamiento preventivo de Bergs surge de la circunstancia de que esta decisin se apoy, bsicamente, en
el quantum punitivo previsto para los delitos atribuidos al imputado sin valorar la efectiva existencia de riesgos
procesales -nico supuesto en que se justificara la medida cautelar- (en este mismo sentido, esta Sala, c.
37.788, AIncidente de eximicin de prisin de Pez, Gustavo Eusebio@, reg. 345, del 29/4/2005).
Por ello, este Tribunal RESUELVE:

1186

Poder Judicial de la Nacin

- DECLARAR LA NULIDAD del auto obrante a fojas 9/11 del presente incidente
(conforme artculos 166 y ccs. del C.P.P.N.), debiendo el juez de grado dictar un nuevo pronunciamiento.
Regstrese, hgase saber al Fiscal de Cmara y devulvase para que se cumpla con
las restantes notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo. @

FISCAL: DELEGACION

DE LA INSTRUCCION.

AUTO DE FALTA DE MERITO. Discrepancias entre

Fiscal y Juez.
Los requerimientos del fiscal al juez, dentro del marco de la delegacin de la instruccin ( art. 196 del
C.P:P:N:) no son vinculantes para ste, y las discrepancias entre ambos, eventualmente, pueden solucionarse
con la facultad de reasumir la investigacin delegada. (Conf. C.C.C. Fed. sala I. AN. N. del 26.3.98 y
ACONTRERAS@@ del 15.4.2004).
C.C.C. Fed. Sala I
3.5.2005
Causa 37.242

Cavallo - Vigliani
AGORALI, Diego ...@@
Reg. 363

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 3 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones llegan a este Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por el agente fiscal a fs. 6/7, contra el auto de fs. 4/5 por el cual el seor juez de grado resuelve
mantener la falta de mrito dictada por esta Alzada a fs. 324/5 del principal.
Cabe sealar que el resolutorio trado a conocimiento de este Tribunal fue dictado por
el Aa quo@ como consecuencia de la requisitoria fiscal de fs. 408 vta./411 y de la ampliacin de la declaracin
indagatoria por los mismos hechos que efectuara el imputado Diego Gorali a fs. 422/440 del principal.
Asimismo habr de resaltarse que durante toda la instruccin, la investigacin estuvo
delegada en el Ministerio Pblico de conformidad con lo establecido por el artculo 196 del ordenamiento formal.
Ahora bien, de conformidad con lo sostenido en numerosas oportunidades por esta
Sala, los requerimientos de la fiscala no resultan vinculantes para el magistrado, siendo que las discrepancias
entre ambos, eventualmente, podran haberse solucionado con la facultad que la ley le otorga al instructor de
reasumir la investigacin por l delegada luego de requerida la instruccin formal por parte del agente fiscal
(confr. C. N 14.366 AN.N.@, Reg. N 15.256 del 26/3/98; C. N 35.025 AContreras@, Reg. N 297 del 15/04/04,
entre otras).
No obstante ello, el seor juez ha efectuado un nuevo anlisis de los hechos
sometidos a estudio y ha adoptado una resolucin en ese sentido cuando, en realidad, podra haber dado
respuesta a ese pedido a travs de un simple auto.
Tal circunstancia, es decir la forma en que se adoptara la decisin, no modifica el
criterio sustentado, motivo por el cual corresponde a esta Alzada declarar mal concedido el recurso de apelacin.
Sin perjuicio de ello, atento la circunstancia particular que se da en este caso,
considerando que la decisin respecto de la situacin procesal del imputado se ha dilatado, que no logran
ponerse de acuerdo el representante del Ministerio Pblico y el seor juez respecto a la culminacin de la
instruccin con las pruebas con las que se cuenta y la decisin que habr de adoptarse, cabe recordar al seor
juez la facultad que le asigna el Cdigo Procesal de la Nacin de reasumir la instruccin de la causa y definir lo
que entienda corresponder en torno a la responsabilidad de Diego Gorali (art. 214).
Mxime cuando, como en el caso, se da el supuesto de que el seor fiscal entiende
que los elementos colectados resultan suficientes como para procesar al imputado y el magistrado parece no
compartir tal criterio.
Por los motivos expuestos, el Tribunal RESUELVE: DECLARAR MAL CONCEDIDO el
recurso de apelacin interpuesto por el agente fiscal a fs. 6/7.
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal de Cmara y remtase la presente junto con
los autos principales a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1187

FISCAL: DELEGACION DE LA INSTRUCCION. Lmites a la discrecionalidad del juez.

Es doctrina del Tribunal que en materia de delegacin de la instruccin, que si bien el art. 196
del C.P.P.N. concibe la transferencia de la direccin de la investigacin por parte del juez instructor
como una facultad eminentemente discrecional cuya utilizacin no puede ser sujetada razonablemente
a la exgesis de la ley - a un plazo mnimo, tal criterio no implica excluir la motivacin y pertinencia de la
aplicacin del instituto, que debe estar designado por una lnea directirz: asegurar la mayor agilidad y
eficacia en la persecucin (ASHOR@, del 5.12.2000).
En ese mismo sentido tambin se dijo que an cuando no hay trmino cuyo vencimiento
ocasione la prdida de la facultad que le acuerda al juez la norma sealada, la que es susceptible de
ser ejercida en el momento que crea conveniente, parece obvio que no puede delegarse la instruccin
sin atender a los efectos que tan delicada decisin pueda tener sobre la marcha del proceso
(APRORROGA EN CAUSA 431" del 18.9.95 e Aincidente de nulidad@ del 1.12.97 entre otras).
Por ello ante el caso de una causa que desde su iniciacin pasaron mas de tres aos y que en
todo momento la pesquisa estuvo a cargo del juez que deleg la instruccin al fiscal sin haber
justificado el modo que esta decisin puede beneficiar o agilizar el curso de la investigacin de
conformidad con la prudencia aludida, aparece infundada e imposible de ser considerada como un
acto jurisdiccional valido, y por ende nula.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

20.5.2005

AFISCAL s/Delegacin...@@

Causa 22.418

Reg. 23.703

J. 5 - S. 9.

FUNCIONARIO PUBLICO: Contrato de locacin de obra suscriptos con un programa de

Naciones Unidas.
Es funcionario pblico quien participa en forma activa en la direccin y ejecucin de una
voluntad - la del estado-.
Ello as, an cuando las acciones atribuidas sean emergentes de contratos de locacin de
servicios que suscribieron con un programa de Naciones Unidas Para el desarrollo (PNUD) si se
advierte que ellas formaban parte del manejo de fondos y bienes del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, ya sea en el mbito nacional como en el de sus
representaciones en el exterior.
As se ha sostenido A...en lo que al derecho penal atae, lo que da la idea de lo que es un
funcionario o empleado pblico, es la participacin en el ejercicio pblicas mediante la facultad
delegada de manera permanente o accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un
fin pblico...@ ARIMOLDI@ del 19.10.2000 entre otros mas.

1188

Poder Judicial de la Nacin

Ademas, tambin se ha dicho que A....debe ser considerado funcionario pblico quien
desempea funciones devenidas de un contrato de locacin de servicios profesionales, celebrado
dentro del marco de un programa de las Naciones Unidas en calidad de experto consultor, con tareas
de asesoramiento...@ ATEZON CUARTANGO@ del 27.10.2003.
Por ello, quedan includos dentro de la categora de funcionario pblico quienes participaron
activamente de un proyecto de Naciones Unidas, cuyo objeto principal fue apoyar la gestin poltica,
administrativa y operativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, a travs de la informatizacin
incluyendo el acceso a bases de datos y redes internacionales como coordinador general del proyecto,
como persona a cargo del sector soporte o como jefe del sector capacitacin.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

17.5.2005

ASZNAJDER/Oscar (o SNAJER s/ falta de accin@@

Causa 22.309

Reg. 23.671

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 17 de mayo de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I - Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud de lo dispuesto por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en cuanto resolvi a fs. 226/231
vta. de esta incidencia, hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el Sr. Fiscal General Adjunto, Dr.
Carlos E. Racedo, anular el auto de fs. 108/110 de la Sala I del fuero, apartndola de seguir interviniendo, y
disponer el reenvo de las actuaciones para que una Sala distinta se pronuncie conforme a los fundamentos all
dictados.
II - La incidencia tuvo su origen en la excepcin de falta de accin por inexistencia de
delito interpuesta a fs. 1/4 vta. por el Dr. Pablo Jacoby, defensor de Oscar Sznajder, mediante la cual solicit que
se dispusiera el sobreseimiento del nombrado.
El argumento principal del accionante se bas en la imposibilidad de atribuir el carcter
de funcionario pblico a su pupilo, circunstancia sta que impeda la consumacin del delito de cohecho pasivo
que se le enrostraba.
Por su parte, las defensas tcnicas de los restantes imputados adhirieron a la
presentacin del Dr. Jacoby y solicitaron el dictado de similar pronunciamiento liberatorio respecto de sus pupilos.
Rechazada la pretensin en primera instancia, e interpuesta la respectiva va
recursiva, la Sala I del fuero mediante el decisorio de fs. 108/110, resolvi hacer lugar a la excepcin articulada y
sobreseer a Oscar Sznajder, Mario Miranda, Aldo Rosenberg, Sergio Porter y Carlos Manzanedo en orden al
delito de cohecho por el que fueran indagados.
Habilitada la instancia casatoria, la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal
anul el decisorio aludido por entender que existen en ella serios defectos de fundamentacin que la descalifican
como acto jurisdiccional vlido y lo convierten en arbitrario, cuestin cuya subsanacin dispuso.
III - Con tales antecedentes, debe ahora dictarse un nuevo pronunciamiento siguiendo
los parmetros fijados por el tribunal casatorio.
Primeramente, debe analizarse si las piezas agregadas a fs. 1731, fs. 1751 y fs. 1773
innovaron en relacin a la calidad de funcionarios pblicos atribuida a los encartados Rosenberg, Miranda y
Sznajder.
A fs. 1731 el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto inform que ninguno de los
imputados haba desempeado funciones en dicho Ministerio en virtud de nombramiento de autoridad
competente.
A fs. 1751 el mencionado organismo indic que en un sumario administrativo tramitado
en otra causa, declararon como testigos el Ing. Aldo Rosenberg y el Prof. Mario Miranda, en razn de no estar
alcanzados por el rgimen disciplinario de la Administracin Pblica, dado su carcter extra escalafonario contratado-.
Por ltimo, a fs. 1773 se acredit que ninguno de los imputados desempearon
funciones pblicas en virtud de haber sido elegidos por eleccin popular.
A criterio de los suscriptos ninguna de estas piezas logra conmover la conclusin de
que los encartados participaron en forma activa en la direccin y ejecucin de una voluntad - la del Estado - a
travs de la Cancillera y que, por ende, deben ser considerados como funcionarios pblicos.
Si bien es cierto que las acciones desarrolladas por los nombrados eran emergentes
de contratos de locacin de servicios que suscribieron con el Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo
(PNUD), no puede dejarse de advertir que ellas formaban parte del manejo de fondos y bienes del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, ya sea en el mbito nacional como en el de sus

1189

representaciones en el exterior.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de precisar su posicin en relacin al tema, toda
vez que ha sostenido en numerosos precedentes que en lo que A...en lo que al derecho penal atae, lo que da la
idea de lo que es un funcionario o empleado pblico, es la participacin en el ejercicio de funciones pblicas
mediante la facultad delegada de manera permanente o accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para
realizar un fin pblico...@ (conf. de esta Sala, causa n 16.810 ARimoldi C.A. y otros s/procesamiento@, reg. 18.063,
rta. el 19-10-2000; causa n 16.695 AMartnez, J. O. s/procesamiento@, reg. 17.980, rta. el 19-9-00 y causa n
12.180 ANicolini, Flix , reg. 13.177, rta. 29-5-96 entre otras).
Sobre el particular es dable resaltar que tambin se ha dicho que A...debe ser
considerado funcionario pblico quien desempea funciones devenidas de un contrato de locacin de servicios
profesionales, celebrado dentro del marco de un programa de las Naciones Unidas en calidad de experto
consultor, con tareas de asesoramiento...@ (conf. causa n 35.478, ATezn Cuartango, Ana L. s/ sobreseimiento@.
C.C.C. Fed. Sala I, rta. 27/10/03).
En el mismo sentido, se afirma que A...a los efectos del derecho penal, los conceptos
de funcionario y empleado pblico han de equipararse, lo relevante para adquirir esas categoras es que el
agente participe en el ejercicio de la funcin pblica, la circunstancia de que la persona que realiza la tarea sea
contratada no incide en modo alguno en su condicin...@ (conf. C.N.C.P. Sala I, causa n 5539, reg. n 6988.1.
AVila, Julio Eduardo s/recurso de casacin@, rta. 6/9/04).
Se trata pues, de un concepto funcional, que se relaciona con la participacin de la
persona en la funcin pblica de acuerdo al propio artculo 77 del Cdigo Penal. As, A...existe un concepto
funcional de funcionario pblico, que le es propio al Derecho Penal, y segn la cual la incorporacin formal a la
administracin pblica no es la nica y exclusiva razn que legitima la imputacin de delitos funcionales, sino
tambin, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participacin en el ejercicio de funciones
pblicas...@ (Roca Agapito, El delito de malversacin de caudales pblicos, p. 90, cit. por Rojas Vargas, ob. cit., p.
36).
Sirve de apoyo a esta concepcin la Convencin Interamericana de la OEA contra la
Corrupcin del 29-3-96, incorporada a nuestro orden jurdico mediante ley 24.759. Por lo cual, A...funcionario
pblico ser cualquier funcionario o empleado del Estado o sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al
servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos...@(Revista de Derecho Penal, Delitos contra la
Administracin Pblica - II, 2004-2, Ed. Rubinzal-Culzoni).
Puede decirse, en consecuencia, que tanto el carcter de funcionario como el de
empleado pblico se encuentra fuertemente influido por el Aejercicio de funciones pblicas@, constituido en clave
para atribuir a un agente la calidad de funcionario, ms all de las condiciones de su designacin o de las tareas
que tenga asignadas en la administracin.
Segn surge de las probanzas arrimadas a la causa los nombrados Rosenberg,
Sznajder y Miranda, participaron activamente del Proyecto PNUD Arg. 90/012, cuyo objeto principal fue apoyar la
gestin poltica, administrativa y operativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
y sus embajadas, a travs de la informatizacin incluyendo el acceso a bases de datos y redes internacionales
(fs. 47/8). El primero, en carcter de Coordinador General del Proyecto de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
el segundo, a cargo del Sector Soporte Tcnico de la Direccin de Informtica y el ltimo como Jefe a cargo del
Sector de Capacitacin y Soporte a Usuarios de la Secretara de Informtica.
No debe perderse de vista, por otra parte, que los contratos de locacin de servicios
profesionales fueron celebrados entre los encausados y el PNUD actuando en nombre y a solicitud del Gobierno
Argentino, en su calidad de Organismo de Ejecucin del proyecto ARG/90/012, en el marco del Acuerdo aprobado
por ley 23.396 entre la Repblica Argentina y el PNUD (ver fs. 1008/26).
El mencionado instrumento establece en su artculo II, ap. 1. inc. a) que el PNUD
puede prestar al Gobierno A...los servicios de expertos asesores y consultores...seleccionados por el PNUD o el
Organismo de Ejecucin correspondiente y responsables ante ellos...@.
Por otra parte, en su artculo III, ap. 5. dispone Aen el desempeo de sus funciones, los
expertos asesores, los consultores y los voluntarios actuarn en estrecha consulta con el Gobierno y las personas
u organismos designados por el Gobierno y se atendrn a las instrucciones que les d el Gobierno, habida cuenta
de sus deberes y de la asistencia de que se trate...@.
En su artculo X, ap. 2. consigna A...dado que la asistencia prevista en el presente
Acuerdo se presta en beneficio del Gobierno y el pueblo de la Repblica Argentina, el Gobierno cargar con el
riesgo de las operaciones que se ejecuten en virtud del presente Acuerdo...@.
Que el anlisis de la normativa ut supra sealada juntamente con las dems
probanzas obrantes en la causa permiten sostener a esta altura, la participacin que tuvieron los encartados en la
formacin y ejecucin de la voluntad estatal para la realizacin de un fin pblico esto es, el mejoramiento de la
calidad y desempeo del personal que compone el servicio exterior de la Nacin.
Todos ellos tuvieron participacin, con mayor o menor injerencia, en la voluntad
estatal, efectuando aportes que resultaron determinantes para la adquisicin de elementos informticos para la
Cancillera.
En base a lo expuesto, puede sostenerse que se encuentran reunidos los requisitos
objetivos exigidos por el tipo penal establecido en el artculo 256 del Cdigo Penal, no correspondiendo, en
consecuencia, sobreseer a los imputados por inexistencia de delito.
Lo mismo ocurre respecto del delito previsto y reprimido por el artculo 258 del
mismo cuerpo normativo en virtud de la relacin de dependencia que existe entre ambas figuras.

1190

Poder Judicial de la Nacin

IV- Por otra parte, es dable recordar que tal como lo seala el Tribunal ad quem en su
decisorio de fs. 226/231 vta., los hechos objeto de estudio son investigados tambin a la luz del delito de
administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica, sin que se haya podido descartar de
momento la subsuncin tpica bajo esa figura.
Es que, tal como sostiene el Tribunal de Casacin, no corresponda el sobreseimiento
de los encartados estando subsistente la imputacin que permitira sostener que las tareas delegadas a
Rosenberg, Miranda y Sznajder y la participacin que en ellas tuvieron Porter y Manzanedo, habran resultado
determinantes para llevar a cabo la contratacin directa, eludiendo el llamado a licitacin pblica, previsto por el
D.L. 23.354/56, para la adquisicin de los equipos informticos, dado el monto involucrado, que motivaron el
inicio del Sumario Administrativo en trmite ante el MRE (ver declaracin del Director Interino de Sumarios del
citado organismo a fs. 1796/99 y el informe de la Sindicatura General de la Nacin y sus conclusiones, de fs.
1809/15).
En tal sentido, surge de los elementos arrimados a la causa, que los funcionarios
autorizados para emitir las resoluciones que asignaban las partidas presupuestarias afectadas a la adquisicin
de los equipos informticos destinadas a las embajadas y dems representaciones en el exterior por parte del
MRE eran el ex Canciller Guido Di Tella y el Subsecretario Miguel.
A ste ltimo el Sr Juez de grado imput, el haber posibilitado la realizacin de
compras irregulares a travs del dictado de diversas resoluciones, no respetando el cumplimiento de la normativa
legal que rige esas operaciones en el mbito del MRE (art. 55 D.L. 23.354/56) y delegando en los integrantes de
la Direccin de Informtica las facultades para la realizacin de tales adquisiciones.
Es as que, mediante esa delegacin de funciones del proceso de informatizacin y en
base a las directivas impartidas por la Direccin de Informtica se habran pagado fondos del MRE por encima
de las sumas que se debieron haber abonado de haberse adoptado el mecanismo de licitacin pblica,
imputacin esta sobre la que nada se dijo al receptar la excepcin.
Estas circunstancias hacen que sea necesario profundizar la investigacin y eventualmente,
formular evaluacin en relacin a la participacin que pudieron haber tenido los encausados Rosenberg, Sznajder
y Miranda en tal aspecto de la investigacin.
Es en virtud de lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin obrante a fs. 21/2 en cuanto no hace lugar a la excepcin
de falta de accin interpuesta por la defensa de Oscar Zsnajder, DEBIENDO el a quo proceder conforme lo
indicado en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

LEY: INTERPRETACION DE LA LEY. CONSTITUCION NACIONAL. Secreto bancario. UNIDAD DE

INFORMACIONES FINANCIERAS. ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS.
Levantamiento del secreto bancario. Facultades de la UIF. LAVADO DE DINERO. Facultades de la
AFIP. Conflicto entre las dos reparticiones.
La ley 25.246, inmediatamente despus de consagrar la facultad de la Unidad de Informacin
FinancieraA...solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime til para el
cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a
personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a
proporcionarlos...@, advierte que cuando A...le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto
de las informaciones solicitadas, podr requerir en cada caso autorizacin al juez competente...@
(artculo 14 inciso 111).
De la misma forma, su artculo 20 -luego de establecer la nmina de sujetos a quienes alcanza
el deber de reportar operaciones sospechosas del inciso Ab@ del artculo siguiente- seala en un ltimo

1191

prrafo: A...No sern aplicables ni podrn ser invocados por los sujetos obligados a informar por la
presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los
compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de
informacin sea formulado por el juez competente...@ (el subrayado es del Tribunal).
No ocurre lo mismo, en cambio, en los casos de cumplimiento de la obligacin de reportar
pues, no slo la ley no trae previsiones similares al respecto, sino que adems su decreto
reglamentario expresamente dispone que: AEl conocimiento de cualquier hecho u operacin
sospechosa, impondr a tales sujetos [los enumerados en el artculo 20 de la ley 25.246] la
obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente [informar a la UIF]. El
cumplimiento de este deber de informar no estar limitado por las disposiciones referentes al secreto
bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por
contrato@ (artculo 10 del decreto n1 169/01).
De all no cabe sino colegir que, al menos en el estado actual de nuestra legislacin, la
operatividad del secreto establecido en otras disposiciones legales conserva plena vigencia cuando la
solicitud de informacin parte de la UIF (artculo 14 inciso 11) y cede, por el contrario, cuando esos
mismos datos son suministrados por el sujeto obligado en el marco de un reporte de operacin
sospechosa (artculo 21 inciso Ab@), tal la conclusin a la que tambin arrib la Procuracin del Tesoro
de la Nacin ante un conflicto semejante (Dictamen n1 168/03 del 13/3/03).
En este ltimo grupo de casos una previsin en contrario tornara, lisa y llanamente, en letra
muerta el rgimen preventivo que se pretendi instaurar, pues privara a la Unidad de aquella
informacin primaria y esencial en base a la cual ha de girar toda su actuacin.
Ntese sobre el particular que de los sujetos obligados muchos son los que, al mismo tiempo,
se ven alcanzados por deberes de reserva o confidencialidad. Basta mencionar aqu las entidades
sujetas al rgimen de la ley 21.526 y modificatorias, los escribanos pblicos y los profesionales
matriculados cuya actividad est reglada por los consejos profesionales de ciencias econmicas
(artculo 20 incisos 1, 12 y 17).
Sin embargo, y en lo que respecta al primer conjunto de supuestos, no puede menos que
decirse que la situacin planteada dista y en mucho de ser la ideal. La posibilidad, legalmente admitida,
de que un organismo -como la AFIP en este caso- pueda rehusarse sin ms a aportar informacin ante
un pedido de la UIF librado en el marco de una investigacin preliminar por lavado de activos, tornando
as necesaria la intervencin judicial, disminuye con creces toda posibilidad de xito.
Es que tratndose el lavado de activos de un proceso especialmente gobernado por criterios de
celeridad, complejidad y eficacia, y cuyas probabilidades de deteccin y seguimiento decrecen a partir
de la mismsima introduccin de los fondos en el circuito econmico-financiero legal, su investigacin
debe necesariamente guiarse por idnticos parmetros.
No hace falta decir que ellos difcilmente podran verse reflejados en casos como el que nos
ocupa, en que pasados ya cinco meses desde la judicializacin del conflicto, an parece no existir
acuerdo acerca del curso de accin a seguir, ello sin mencionar los cuatro aos transcurridos desde el
reporte de operacin inusual, origen de la investigacin en sede administrativa.
Desde esta perspectiva, el diferente tratamiento que la ley acuerda a este grupo de situaciones
cuanto menos debe ser tildado de desacertado: inadecuado al fin que la norma persigue como unidad

1192

Poder Judicial de la Nacin

lgica, incluso contradictorio con sus propias previsiones y con las ya consolidadas reglas que rigen el
secreto.
Esto ltimo desde que la entrega de datos amparados por el secreto fiscal, bancario o de que
se trate a la UIF no podra a priori configurar por s una accin tpica del delito del artculo 157 del
Cdigo Penal, en tanto que todos sus funcionarios y empleados se encuentran igualmente obligados a
guardar el secreto de la informacin que reciban en razn de su cargo y de las tareas de inteligencia
que se desarrollen como consecuencia, siendo que la inobservancia de ese deber los hace pasibles de
una sancin incluso mayor a la prevista en aquel tipo penal (prisin de 6 meses a 3 aos, conforme el
texto del artculo 22 de la ley 25.246).
Sin perjuicio de lo expuesto y de la expresada conviccin del Tribunal acerca de la necesidad
de una reforma legislativa, no debe olvidarse que hace a la labor de los jueces especialmente en esta
clase de situaciones, buscar una interpretacin de las normas que mejor armonice su letra con su
finalidad, que concilie sus disposiciones de modo tal que ninguna se vea anulada por la otra,
conservndolas a todas con pleno efecto y valor.
Esa bsqueda nos llevar a sostener que aquello que la ley 25.246 pretendi preservar
mediante el tratamiento dismil que otorg a los casos previstos en su artculo 14 inciso 11 ha sido el
carcter extraordinario de las excepciones al secreto, y que el legislador consider que ello se vera
mejor asegurado de reservarse la evaluacin de la excepcin a quienes la ley responsabiliza
primariamente por su resguardo.
Llevado al caso en estudio, esto significa que la AFIP slo puede brindar informacin amparada
por el secreto fiscal a la Unidad de ser ella quien, a partir de un anlisis propio, concluya en que se
configura la situacin excepcional prevista por la norma: una operacin sospechosa.
Ello supone, por un lado, la oposicin del secreto ante pedidos que no permiten al requerido
efectuar ningn control propio, pero correlativamente lleva a concluir -y es aqu donde nos encontramos
con la llave que permitira destrabar el conflicto sin llegar a una instancia judicial- que, en caso
contrario, de contar ste con aquellos datos que posibiliten la verificacin y de coincidirse con la
evaluacin de la Unidad, no existe bice legal alguno para que acceda al requerimiento de informacin.
De esta forma, la intervencin judicial quedara reservada slo para los supuestos en que no
exista tal unidad de criterio, en los que s se justifica sacrificar en alguna medida los objetivos que
persigue la ley 25.246 en aras de asegurar la estricta necesidad del levantamiento.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.5.2005

AAF.I.P. s/encubrimiento@@

Causa 22.483

Reg. 23.723

J. 11 - S. 21.

Nota I: Ver sumario relacionado bajo el ttulo ACOMPETENCIA@COMPETENCIA POR LA MATERIA.

Medidas preliminares de la investigacin. FISCAL. PRUEBA. CONSTITUCION NACIONAL. Secreto
Fiscal.
NOTA II: Ver sumario relacionado y la transcripcin del fallo completo.

1193

MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: ABUSO DE AUTORIDAD. Instituto de

Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. (PAMI). Naturaleza de su patrimonio. Fondos
pblicos.
Los recursos que maneja el I.N.S.S.J.P.,an cuando no sean aportados mayoritariamente por
el Estado, son considerados fondos pblicos.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

31.5.2005

ASANTANDER, Carlos A. y otros s/procesamiento@

Causa 37.062

Reg. 525

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo. Y sumario relacionado.

MARCAS: Carcter que otorga la inscripcin de la marca (Art. 8 de la ley 22.362). IMITACION
FRAUDULENTA.
El Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual, durante el trmite de inscripcin de una marca,
no emite ningn tipo de autorizacin que permita al solicitante comercializar un producto similar a otro
existente. Por lo tanto, slo se cuenta con un derecho en expectativa a la futura explotacin de esa
marca, cuya prelacin est determinada por el da y la hora en que se presenta la solicitud (artculo 8
de la ley 22.362), y, con el ttulo que acredita su registro, se obtiene la propiedad de la marca y la
exclusividad de su uso (artculo 4 de la norma).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.5.2005

ANAVARRO, Rafael s/infracc. Ley 22.362"

Causa 37.565

Reg. 463

J. 2 - S.
3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 17 de mayo de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Vuelven las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la Defensa Oficial (fojas 6/vta), contra la decisin del Juez de primera
instancia que dict el procesamiento sin prisin preventiva de Rafael Navarro, en orden al delito previsto y
reprimido por el artculo 31 de la ley 22.362, y trab embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de mil
cuatrocientos pesos ($1.400) (fs. 1/ vta.)
La defensa tcnica, en funcin de la facultad conferida por el artculo 454 del cdigo
ritual, solicit la revocacin del pronunciamiento que decidi procesar a Navarro (fs. 16/22 vta.).
Para ello, se bas en que la actuacin notarial de fojas 14 que da fe de que con fecha
3 de mayo de 2002, en las farmacias ubicadas en las Avenidas Juramento 2197 y del Libertador 2102, se
comercializan productos cuya marca es T-K-P-, no es suficiente para atribuirle la conducta delictiva a su
defendido, ya que no se cuenta con el material incautado, no se consign de qu productos se trataba, ni se
adjuntaron las facturas de compra. Por otra parte, se agravia del monto de la medida cautelar dispuesta por
resultar excesiva( fojas 218 del ppal).
El expediente tuvo inicio con la querella interpuesta por los apoderados de Ral
Dudignac, co-titular de la marca ATecap@ (acta n1.606.159 y registro n1.277.003), utilizada por la firma CASFP
S.R.L., dedicada a la fabricacin de apsitos para ciruga desde el ao 1994 y continuadora de una empresa
familiar con antigedad en el mercado, con motivo de que habra sido imitada fraudulentamente por un ex
empleado de la empresa, Rafael Navarro (fojas 1/5).
De las constancias de la causa, surge que el Instituto Nacional de la Propiedad

1194

Poder Judicial de la Nacin

Intelectual proyect la concesin de la titularidad y proteccin de las marcas AT-K-P Super Suaves@ - acta n
2.339.244 y registro n 1.893.896- y AT-K-P Mam@-acta n 2.369.257 y registro n1.919.810- a Rafael Navarro y
Estela Francisca Monzn, con fechas 6/11/2002 y 27/3/2003, respectivamente. (fojas 56/8).
Asimismo, de las medidas requeridas por este Tribunal en su intervencin anterior
(fojas 210/11del ppal), se desprende que el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual, durante el trmite
de inscripcin de una marca, no emite ningn tipo de autorizacin que permita al solicitante comercializar
un producto similar a otro existente. Por lo tanto, slo se cuenta con un derecho en expectativa a la futura
explotacin de esa marca, cuya prelacin est determinada por el da y la hora en la que se presenta la
solicitud (artculo 8 de la ley 22.362), y, con el ttulo que acredita su registro, se obtiene la propiedad de la
marca y la exclusividad de su uso (artculo 4 de la norma).
Ahora bien, en el sub examine, se encuentra acreditado que Rafael Navarro
solicit el registro de las marcas ATKP Super Suaves@@ y AT-K-P- Mam@@ en la clase 5, el 14/05/2001 y
18/3/2002, respectivamente, las cuales fueron otorgadas en las fechas consignadas ut supra. As como
tambin que, durante ese lapso, exhibi y vendi apsitos denominados T-K-P-, en sendos comercios de
esta ciudad, cuyas caractersticas son similares a otros productos marca TECAP. As, utiliz una marca
que fonticamente resulta idntica, con el mismo envoltorio, colores, dibujos estampados y leyendas tales
como AApsitos post parto@@, AMam@@ ASuper Suaves@@, todo lo cual surge del acta notarial de fojas 14 Anexo F- del 15 de mayo de 2002 (Fojas 48,112,119,121,130/3).
El artculo 31 inciso d) de la ley 22.362 incrimina el ofrecimiento al pblico o la
comercializacin de productos con marcas falsificadas o fraudulentamente imitadas. Pues bien, la Aimitacin
fraudulenta@ consiste en la fabricacin material de un signo que, sin constituir una copia servil o casi servil de una
marca ajena registrada, presenta una similitud ms o menos caracterizada con sta, de tal modo que la confusin
sea posible. Tambin se requiere en la imitacin fraudulenta un propsito comercial, y una identidad o similitud de
destino entre el signo espurio y el autntico, en lo que se refiere a los productos o servicios designados por ste.
Los tres principales campos en los cuales debe efectuarse el cotejo de signos
marcarios para determinar su eventual similitud confusionista son el grfico, el fontico y el ideolgico: es regla
jurisprudencial que basta con que la posibilidad se plantee en cualquiera de los tres campos para que el nuevo
registro no sea admitido (ADerecho de Marcas@, Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pg. 30).
De acuerdo a lo anterior, en el caso la confusin se da, parcialmente, en el campo grfico, y completamente en
los campos fontico e ideolgico.
La moderna doctrina internacional, es conteste en cuanto a que debe demostrarse que
la similitud fue buscada y querida por el infractor, que hubo intencin de imitar (ADerecho de Marcas@, Eduardo
Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pg. 196).
En efecto, Navarro trabaj para la firma CASF S.R.L., aproximadamente, desde el ao
1994, como encargado del reparto de mercadera, y en marzo de 2001, fue despedido -ver Anexo E: telegrama
ley N23.789-. Ello prueba que efectivamente Navarro conoca todas y cada una de las caractersticas del
producto que luego comercializ como marca de su propiedad. Ello puede concluirse, luego de cotejar los
estampados, dibujos, colores y leyendas inscriptas que utiliz para el diseo de su producto ( fs. 112,119,121 y
130/3).
En definitiva, la ley de marcas y designaciones tiende a proteger dos intereses: el del
industrial, para que su producto, resultado de su labor y experiencia y exponente de sus procedimientos y
cuidados, no sea confundido, cuando la reputacin y aceptacin en el pblico se han obtenido tras largo y
paciente trabajo, con otros productos similares que otros fabricantes lancen a la circulacin bajo apariencia
anloga, que permita a stos aprovechar del beneficio de la actividad desarrollada por aqul; y en segundo lugar,
el inters del pblico consumidor, en conocer la procedencia del artculo que adquiere, en su derecho a elegir y
ejercitar la preferencia de su gusto. Luce evidente que, con su accionar, Navarro afect ambos intereses.
Este Tribunal tiene dicho que Ael criterio en cuanto a la confusin debe ser amplio para
abarcar todo acto que permita razonablemente crear en la mente del consumidor una asociacin de cualquier
ndole entre la marca registrada y la usada indebidamente con relacin a ella, o entre sus fabricantes,
distribuidores o con quienes estn vinculados oficialmente a la venta o reparacin de productos que lleven la
marca registrada...(conf. Jorge Otamendi, ADerecho de marcas@, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pg.
pg.273) (Causa N 33.456 AESPN Sur S.R.L y otros s/sobreseimiento@, Juzg. N 7 - Secr. N 13, rta. el
25/10/01).
Finalmente, en cuanto al monto del embargo trabado, esta Sala tiene dicho que la
naturaleza cautelar del auto que ordena el embargo tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual
pena pecuniaria o las costas del proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes,
conforme lo establece el artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Por ello el embargo resulta
adecuado y ser confirmado.
Por lo expuesto, en mrito al Acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:
CONFIRMAR los puntos dispositivos I y II de la resolucin de fs. 213/7, en cuanto
decreta el procesamiento sin prisin preventiva de Rafael Navarro, en orden al delito previsto y reprimido por
el artculo 31 de la ley 22.362 (artculo 306 del C.P.P.N.), y, trabar embargo sobre sus bienes hasta la suma de
mil cuatrocientos pesos ($1.400).
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1195

MARCAS: IMITACION FRAUDULENTA DE MARCAS. Concepto. Requisito de utilizacin comercial.

La Aimitacin fraudulenta@ (Art. 31 inciso Ad@@ de la Ley 22.362) consiste en la fabricacin material de un
signo que, sin constituir una copia servil o casi servil de una marca ajena registrada, presenta una similitud ms o
menos caracterizada con sta, de tal modo que la confusin sea posible. Tambin se requiere en la imitacin
fraudulenta un propsito comercial, y una identidad o similitud de destino entre el signo espurio y el autntico, en
lo que se refiere a los productos o servicios designados por ste.
Los tres principales campos en los cuales debe efectuarse el cotejo de signos marcarios para determinar
su eventual similitud confusionista son el grfico, el fontico y el ideolgico : es regla jurisprudencial que basta
con que la posibilidad se plantee en cualquiera de los tres campos para que el nuevo registro no sea admitido
(ADerecho de Marcas@@, Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pg. 30). De acuerdo a lo
anterior, ello ocurre en el caso de confusin, parcial, en el campo grfico, y completamente en los campos
fontico e ideolgico.
Adems la moderna doctrina internacional, es conteste en cuanto a que debe demostrarse que la
similitud fue buscada y querida por el infractor, que hubo intencin de imitar (ADerecho de Marcas@@, Eduardo
Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pg. 196).
Ello ocurre si se encuentra acreditado el registro de las marcas ATKP Super Suaves@ y AT-K-P- Mam@
en la clase 5, el 14/05/2001 y 18/3/2002, respectivamente, las cuales fueron otorgadas. As como tambin que,
durante ese lapso, se exhibibieron y vendieron apsitos denominados T-K-P-, en comercios de esta ciudad,
cuyas caractersticas son similares a otros productos marca TECAP. As, se utiliz una marca que fonticamente
resulta idntica, con el mismo envoltorio, colores, dibujos estampados y leyendas tales como AApsitos post
parto@, AMam@ ASuper Suaves@, todo lo cual surge del acta notarial de fojas 14 -Anexo F- del 15 de mayo de 2002
(Fojas 48,112,119,121,130/3).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.5.2005

ANAVARRO, Rafael s/infracc. Ley 22.362"

Causa 37.565

Reg. 463

J. 2 - S.
3.

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados.

MARCAS: Ambito de proteccin de la norma penal. Inters del titular de la marca. Inters del
consumidor.
La ley de marcas y designaciones tiende a proteger dos intereses: el del industrial, para que su
producto, resultado de su labor y experiencia y exponente de sus procedimientos y cuidados, no sea confundido,
cuando la reputacin y aceptacin en el pblico se han obtenido tras largo y paciente trabajo, con otros productos
similares que otros fabricantes lancen a la circulacin bajo apariencia anloga, que permita a stos aprovechar
del beneficio de la actividad desarrollada por aqul; y en segundo lugar, el inters del pblico consumidor, en
conocer la procedencia del artculo que adquiere, en su derecho a elegir y ejercitar la preferencia de su gusto.
As se ha dicho que Ael criterio en cuanto a la confusin debe ser amplio para abarcar todo acto que
permita razonablemente crear en la mente del consumidor una asociacin de cualquier ndole entre la marca

1196

Poder Judicial de la Nacin

registrada y la usada indebidamente con relacin a ella, o entre sus fabricantes, distribuidores o con quienes
estn vinculados oficialmente a la venta o reparacin de productos que lleven la marca registrada...(conf. Jorge
Otamendi, ADerecho de marcas@, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pg. pg.273) (Causa N 33.456
AESPN Sur S.R.L y otros s/sobreseimiento@, Juzg. N 7 - Secr. N 13, rta. el 25/10/01).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.5.2005

ANAVARRO, Rafael s/infracc. Ley 22.362"

Causa 37.565

Reg. 463

J. 2 - S.
3.

NOTA: Ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

MARCAS: Mera tenencia de mercadera con marca falsificada. (transporte). ENCUBRIMIENTO.

Requisitos del tipo penal. FALSIFICACION DE MARCA. FALSIFICACION.
La mera posesin de mercadera (discos compactos) con marca falsificada, secuestrada en la
va pblica mientras era trasladada dentro de un bolso no constituye delito desde que la hiptesis
contemplado en el art. 31 inc. Ad@@ de la Ley 22.362 exige la Apuesta en venta@ o Acomercializacin@ de
los productos espreos comprende todos los actos de exhibicin y oferta y los de intercambio, alquiler o
cualquier otra forma mediante la cual alguien adquiera algn derecho sobre ste.
Este hecho tampoco rene los requisitos tpicos del delito de encubrimiento en tanto para ello
se requiere que los objetos procedan de un ilcito y que quien lo cometa sea persona distinta del que
encubre. As, desde que la adulteracin de la marca en si misma descripta por en el art. 31 inc. Aa@,
cuando se trata de productos con marca adulterada o fraudulentamente imitada, la mera falsificacin
del producto es un acto preparatorio impune hasta que se ingresa en la etapa comisiva descripta por el
art. 31 inc. Ad@ de dicha ley. En consecuencia la mera tenencia de este tipo de objetos no puede
constituir tampoco el delito de encubrimiento si nada indica que responde a una actividad vinculada con
la comisin pretrita de aquel supuesto delictivo por parte de otra persona.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

24.5.2005

AVEGA, CARABAJAL, Daniel...@@

Causa 22.479

Reg. 23.713

J. 5 - S. 10.

NOTA I: (N. del R.) Ver Sala Ia. AJAMUS, Isaac@ del 10.4.03.

PENA: PENA DE MULTA. EXTINCION DE LA ACCION PENAL. Pena de multa exclusiva.

El instituto de la extincin de la accin previsto por el art. 64 del Cdigo Penal procede
nicamente cuando se trata de delitos reprimidos nica y exclusivamente con dicha especie de pena.

1197

C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

12.5.2005

ATEZON CUARTANGO, Ana L. s/extincin...@@

Causa 37.142

Reg. 410

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 12 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Marcelo Ubaldo Capo a fs. 3/4 de este incidente contra el auto de
fs. 1/2 en cuanto no hizo lugar al pedido de extincin de la accin penal respecto de su asistida Ana Luca Tezn
Cuartango.
A fs. 221/3 de los autos principales el Dr. Capo solicit se declare la extincin de la
accin penal en relacin con su defendida y que, en consecuencia, se dicte su sobreseimiento. Ello as, por
aplicacin del primer prrafo del artculo 64 de Cdigo Penal que establece que la accin penal por delito
reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por
el pago voluntario del mnimo de la multa correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Cabe recordar que con fecha 27 de octubre de 2003 est Sala resolvi decretar el
procesamiento de Ana Luca Tezn Cuartango por el delito previsto y reprimido en el artculo 253, segundo
prrafo, del Cdigo Penal, en concurso real con similar delito (ver fs. 149/55 de los autos principales).
Dicha figura penal reprime con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial a quien aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, seal el Dr. Capo en el escrito mencionado
que no es bice para hacer lugar a lo peticionado el hecho de que esta norma tenga prevista la pena de
inhabilitacin en forma conjunta con la de multa puesto que sta ltima es una pena accesoria y como tal, debe
seguir la suerte de las soluciones previstas para la pena principal.
As, concluy el defensor de Tezn Cuartango que si la pena de multa permite la
suspensin del procedimiento, dicha suspensin tambin alcanza a la inhabilitacin impuesta conjunta o
alternativamente, ya que se trata de la pena accesoria.
Analizadas las actuaciones entienden los suscriptos que, sin perjuicio del carcter que
tenga la pena de inhabilitacin en el ilcito por el cual la imputada se encuentra procesada, lo cierto es que el
instituto del artculo 64 del Cdigo Penal slo es viable cuando se trata de delitos reprimidos nica y
exclusivamente con multa (conf. BAIGN, David, ZAFFARONI, Eugenio R. y otros, Cdigo Penal y normas
complementarias - Anlisis doctrinario y jurisprudencial - Tomo 2 - Artculos 35/78 - Parte general, Hammurabi,
Buenos Aires, 2002, pg. 680).
A mayor abundamiento, sealan los mencionados autores que no es factible la
aplicacin de esta causal de extincin si adems es posible (en abstracto) otra pena, alternativa, conjunta,
accesoria o complementaria.
En igual sentido, ha dicho esta Cmara que la norma prevista en el artculo 64 del
Cdigo Penal alude exclusivamente a los delitos que contienen este tipo de sancin, razn por la cual pretender
la aplicacin de dicho instituto al injusto penal por el cual viene acusado el imputado, no resulta viable al prever
dicha norma junto con la pena de multa la aplicacin conjunta de la sancin de inhabilitacin especial (conf. Sala
II, c.n 11.143, ACaserta, Mario s/infr. art. 253 C.P.@, rta. el 24/09/96, reg. n 13543). Asimismo, ha considerado la
Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal que el art. 64 Cdigo Penal extingue la accin con el pago de la
multa en el supuesto de delitos exclusivamente sancionados con esa especie de pena (c.n 1688, APardo Garca,
Hctor@, rta. el 10/8/98, reg. n 2135).
En virtud de lo expuesto y toda vez que la solucin articulada por el Dr. Capo resulta
improcedente en el caso bajo estudio, es que este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto de fs. 1/2 del
presente incidente en cuanto no hace lugar a la extincin de la accin penal seguida en estas actuaciones a Ana
Luca Tezn Cuartango (arts. 64, a contrario sensu, y art. 253 del Cdigo Penal).
Regstrese, hgase saber al Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite, debiendo el
a quo practicar las restantes notificaciones que correspondan.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL:

CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

El rgimen de la extincin de la accin penal por prescripcin no es aplicable a los crmenes de lesa
humanidad. Y ello no ocurre en virtud de una aplicacin retroactiva de la Convencin sobre imprescriptibilidad de

1198

Poder Judicial de la Nacin

Crimenes de Guerra y de los crmenes de Lesa Humanidad, sino, por el hecho de que existe una norma
consuetudinaria de derecho Internacional de carcter AIus cogens@ que data de momentos anteriores a la
comisin de los hechos (24.3.1976).
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

13.5.2005

AFIORUCCI, Roberto s/excepcin de falta de accin@@

Causa 37.373

Reg. 443

J. 3 - S. 6.

NOTA I: Ver fallo completo.

NOTA: II: En el mismo sentido ver AESCALADA, Roberto@; AREINHART, Carlos@; AYORIO, Oscar@@; ARETA,
Athos@, ACOMES, Cesar@; ACONSTANTINO, Roberto@; y ACOBUTA, Alberto@ del 13.5.2005.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: SECUELA DE JUICIO. Acusacin fiscal. (C.P.M.P.

Ley 2372. Acusacin del Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.
Tiene carcter interruptivo del curso de la prescripcin de la accin penal la acusacin
formulada por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.5.2005

ACORREA, Ral y otros s/defraudacin.@@

Causa 20.994

Reg. 23.669

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires,

6 de mayo de 2005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

El Dr. Luraschi dijo:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal
con motivo de los recursos de apelacin interpuestos por Ral Correa y su letrado defensor Dr. Carlos Eduardo
Kamrla (fs. 1586), por Herminda Teresa Siegwardt, Carlos Bechara (fs. 1587) y el Dr. Martn Anzotegui (fs. 1601,
respecto del punto VII), el Sr. Procurador Fiscal (fs. 1592, respecto de los puntos II y III; IV y V por el monto de la
pena; VI; VII por pena de multa), Juan Domingo Paredes (fs. 1595), todos ellos contra la sentencia de fs.
1555/1585 vta. por la cual: I- No se hace lugar al planteo de prescripcin efectuado por la defensa de Herminda
Teresa Rosa Siegwardt y Juan Carlos Bechara, II- Se absuelve de culpa y cargo a Juan Domingo Paredes como
responsable de la falsificacin de los remitos 190 y 196 en concurso ideal con defraudacin en perjuicio de la
Administracin Pblica en concurso real (dos hechos) por aplicacin del art. 13 del C.P.M.P.-ley 2372-, III- Se
absuelve a Ral Correa como responsable de la falsificacin de las actas de Recepcin Definitivas n 726/90 y
727/90 en concurso ideal con Defraudacin en perjuicio de la Administracin Pblica (dos hechos) tambin por
aplicacin del citado art. 13 del C.P.M.P., IV- Se condena a Juan Domingo Paredes a la pena de DOS AOS DE
PRISIN en suspenso e inhabilitacin absoluta y perpetua para ocupar cargos pblicos y costas, por el delito de
estafa en concurso ideal con falsificacin de documento pblico, agravado por ser en perjuicio de una
Administracin Pblica (-un hecho- remito n 194) en calidad de autor (arts. 29, 45, 54,172 en funcin del art. 174
inc. 5, 292 y 174 ltimo prrafo del Cdigo Penal), V- Condenar a Ral Correa a la pena de DOS AOS DE
PRISIN en suspenso e inhabilitacin absoluta y perpetua para ocupar cargos pblicos y costas, por el delito de
falsificacin de documento pblico (Acta de recepcin definitiva n 721/90, en concurso ideal con defraudacin a
la Administracin Pblica (un hecho) en calidad de autor (arts. 29, 45, 54, 172 en funcin del 174 inc. 5, 292 y
174 ltimo prrafo del Cdigo Penal), VI- Absolver a Juan Carlos Bechara y a Herminda Teresa Rosa Siegwardt
por el delito de estafa en concurso ideal con falsificacin de documento, agravado por ser en perjuicio de la
Administracin Pblica (dos hechos) por los que fueran acusados, tambin por aplicacin del art. 13 del Cdigo
procesal y VII- Se condena a Juan Carlos Bechara y a Hermida Teresa Rosa Siegwardt a la pena de TRES AOS
DE PRISIN en suspenso y costas, por los delitos de estafa en concurso ideal con falsificacin de documento,
agravada por ser en perjuicio de la Administracin Pblica (un hecho) en concurso material con falsificacin de
documento privado en calidad de autores (arts. 29, 45, 54, 55, 172 en funcin del 174 inc. 5 y 292 todos ellos del
cdigo de fondo).
II- En esta instancia a fs. 1645/1655 se presenta el Sr. Fiscal General quien

1199

efecta un pormenorizado relato del trmite de las actuaciones para afirmar que la interpretacin del Ministerio
Pblico no difiere con el criterio de la Sra. Juez sobre el hecho relacionado con el remito 194, pero s disiente con
el adoptado para con los remitos 190 y 196, desde que, a su entender no se dan en el caso los supuestos para la
aplicacin del art. 13 del C.P.M.P., discrepando adems con el monto de las penas impuestas a los imputados
Paredes y Correa y la no aplicacin de lo normado por el art. 22 bis del Cdigo Penal. De ah que propicie se
revoquen las absoluciones, se eleven los montos de las penas a los nombrados y se aplique a todos los
encartados el mximo de multa previsto en la citada norma.
Por su parte el Dr. Carlos Eduardo Kamrla se presenta a fs. 1634/1644, a los
fines de expresar agravios contra la decisin adoptada respecto de su asistido Ral Correa. Concretamente
sostiene que la sentencia recada en autos por la cual se lo condena, arriba a tal decisin de manera subjetiva sin
basamento en medios de prueba ni normativa vigente, habida cuenta de que no es funcin ni obligacin del
mismo controlar los remitos que firmaba Paredes, lo que surge de la Resolucin n 629 de fecha 1 de junio de
1982 del Ministerio de Accin Social que reglamenta el funcionamiento de la Comisin de Recepcin Definitiva.
En sustento de sus aseveraciones es que acompaa documentacin original
de los remitos -tal como fuesen recibidos en su oportunidad- y las actas labradas en consecuencia, todos ellos
existentes en los archivos de la Comisin de Recepcin Definitiva. Particularmente menciona el caso del remito n
194 en el que no luce ningn agregado, como s lo ostenta el que en fotocopia fuera secuestrado en el depsito
Parque de Materiales, atribuido al puo y letra de Ianino. De manera -sostiene- que el Acta de Recepcin
Definitiva labrada en consecuencia (n 721) no incluye remitos de fechas posteriores. Sostiene adems, que
Correa concurra al depsito a controlar la calidad de las prendas pero no era su misin controlar su ingreso.
conducta que nunca ha sido objetada. Concluye en que la documentacin analizada en la sentencia no fue la
existente en la Comisin, circunstancia que lo lleva a afirmar que su defendido no ha cometido ningn delito, por
lo que se impone se revoque el decisorio y se dicte su absolucin.
Debe sealarse que los restantes procesados no han hecho uso del derecho
que les confiere el art. 519 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, de ah que pasar a abordar la
cuestin de fondo.
III- En primer trmino se impone analizar el planteo realizado por la defensa
tcnica de los encartados Bechara y Siegwardt, respecto de la extincin de la accin penal por prescripcin, con
relacin al delito de falsificacin de instrumento privado.
Como bien seala la Juez de grado este Tribunal tuvo oportunidad de
expedirse con anterioridad rechazando esta misma pretensin defensista, haciendo suyos los argumentos de la
Sra. Fiscal General Adjunta, quien bsicamente consider que deba analizarse el instituto de la prescripcin de
la accin con relacin a un nico hecho que cae bajo ms de una sancin penal; en consecuencia no
corresponda decidir respecto de esta excepcin en orden a la hiptesis ms levemente penada, como lo es en el
caso el delito de uso de instrumento privado falso; desde que acceder a lo peticionado implicara, como se dijo,
desdoblar un nico hecho en base a calificaciones legales lo que conlleva la sancin de nulidad.
As las cosas, a los fines del instituto cuya aplicacin se pretende debe
considerarse la figura prevista por el art. l74 inc. 5 del Cdigo Penal cuya mxima advertencia punitiva
asciende a los seis aos de prisin. De ah que, en base a lo sealado por la Jueza instructora en relacin
a los diversos actos que considera dotados de viabilidad interruptiva, a los que cabra agregar el dictamen
acusatorio del Sr. Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas (ver fs. 1025/1029) de fecha 5 de
marzo de 1997, es que habr de proponer la confirmacin del punto primero del decisorio en cuanto no
hace lugar a la peticin defensista. Lo dicho implicar modificar -en su momento- el criterio de la Sra.
Juez de grado en cuanto al modo en que concurren los delitos atribuidos a los peticionantes.
IV- Ingresando ahora a tratar la cuestin de fondo, debo sealar que en
relacin tanto al inicio de las actuaciones como las situaciones fcticas que se investigan en la presente, las
mismas han sido descriptas con suma precisin por el Sr. Fiscal General en su escrito presentado ante estos
estrados (ver fs.1645/1655) de ah que, en ambos aspectos me remitir a l para no caer en reiteraciones a mi
juicio innecesarias.
Pero adems mi coincidencia no se agota all, sino que tambin abarca las
consideraciones del Sr. Fiscal General atinentes a que no debi la Juez de grado adoptar las decisiones
liberatorias contenidas en los puntos II, III y VI del fallo cuestionado, porque ms all de cualquier anlisis de
ndole probatoria y la consecuente duda que pudiera generarle al decidir sobre el particular, en rigor la maniobra
estafatoria es singular, aunque para su concrecin se imponga la realizacin de diversas actividades
consecuentes con la finalidad perseguida: se trata de una nica trama delictiva, por lo que no corresponde el
dictado de absoluciones parciales.
En esa inteligencia es que habr de proponer al Acuerdo que tales decisiones
sean revocadas.
V- Creo pertinente tratar ahora la cuestin de la responsabilidad penal que se
les atribuye a los encartados, tarea que abordar en el orden que ha sido tratado por la juez de grado, y as:
a) Respecto de Juan Domingo Paredes y Ral Correa:
Como bien seala la Magistrada se halla probado en autos que Paredes en su
carcter de Supervisor del Depsito de Materiales, intervino en la confeccin, firma y recepcin de los tres remitos
cuestionados (n 190, 194 y 196), tal como seala Hugo Eduardo Ianino (ver fs. 24 vta.) en su condicin de Jefe
del Parque de Materiales del Ministerio de Salud, agregando adems que lo hizo A...sin consulta ni comunicacin
a sus superiores...@.
Con relacin al remito n 194, fechado el 15 de marzo de 1990, cabe
consignar que ste dio lugar a la confeccin del Acta de Recepcin Definitiva n 721/90 de fecha 16 de marzo de

1200

Efecta una

Poder Judicial de la Nacin

1990, firmada por Ral Correa y otros integrantes de la Comisin de Recepcin Definitiva (Lilia del Carmen Vera
e Irma Ofelia Delaiglesia), habilitando as la cancelacin de la factura n 20083 de fecha 23 de marzo del citado
ao, lo que dej expedito el pago de mercadera no ingresada. Todo lo cual se encuentra avalado por lo diversos
elementos obrantes en el legajo puntualizados por la Sra. Juez en el considerando primero de su decisin.
En el caso de Correa ha quedado establecido que en su condicin de
Presidente de la Comisin de Recepcin Definitiva, era el encargado de obtener los remitos y ejercer el control de
calidad de la mercadera recepcionada para luego confeccionar el AActa de Recepcin Definitiva@, ello as
conforme la Resolucin n 629, del 1 de junio de 1982 del Ministerio de Accin Social, para que, se pudiesen
emitir a travs de la Divisin Contabilidad las correspondientes rdenes de pago.
Cabe preguntarse entonces, que si su labor, entre otras, era el control de
calidad de la mercadera recepcionada, cmo pudo cumplir con ella con relacin al remito n 194 de fecha 15 de
marzo de 1990, al que le diera curso para su aprobacin (Acta de Recepcin Definitiva n 721/90), cuando en el
peritaje que luce a fs.1438/1442 concluyentemente se consigna que, con relacin a aquel abon mercadera
antes de ser recepcionada.
Tal aseveracin vuelve a sostenerse en un posterior estudio pericial (ver fs.
1517/1518), y no obstante agregarse que con relacin a los restantes remitos, esto es los n 190 y 196 se carece
de elementos de juicio como para comprobar la fecha de ingreso de las prendas al depsito, a mi juicio ello no
impide sostener que tal fecha no era la que ellos consignaban, con lo cual se dara una situacin semejante a la
del remito anterior -extensiva a las Actas de Recepcin Definitiva-, tal como tambin lo entiende el Sr. Fiscal
General en un pasaje de su pronunciamiento, cuando afirma que esos remitos no reflejan la realidad de cuanto
aconteci, habiendo servido de disparadores de un mecanismo para hacerse de fondos antes de la entrega de la
mercadera.
Pero adems, y soslayando lo que pudiese cuestionarse del Libro de
Novedades que llevaba la guardia policial, a travs de l se comprob que no hubo ingresos de camiones con
guardapolvos el da l5 de marzo de 1990 ni en los subsiguientes hasta recin el da 21del citado mes y ao,
momento en el cual comienzan a producirse los arribos de tales vehculos con mercadera.
En este sentido y ms all de lo fidedigno de las anotaciones del libro en
cuestin, es claro a mi criterio que no podra pasar inadvertida semejante cantidad de guardapolvos, de haber
sido entregados a travs de los remitos cuestionados en las fechas que en ellos se consignan, circunstancia que
no hace ms que corroborar la falsedad de dicha documental. Que a esta conclusin, entre otras, arriba el
Tribunal de Cuentas de la Nacin, el que por Resolucin que lleva el n 1418 decidi que deba formularse la
pertinente denuncia penal, dndose as origen a estas actuaciones, y en igual sentido se pronuncia el Contador
Fiscal Marcelo Alberto Condor Calvo (fs. 412/428 del expte.105.250/90 del TCN) en cuanto all se sostiene que:
A...qued evidenciado en la contratacin que fueron efectuados pagos de facturas al proveedor sin que ste haya
entregado previamente la totalidad de los guardapolvos objeto de cada pago. Es decir existi un liso y llano
adelanto de fondos a la empresa Herrera Hnos S.A. dinero con el cual la empresa obviamente poda luego
adquirir la mercadera sin invertir capital...@, para agregarse adems que A...los remitos nros. 190, 194 y 196 que
fueron pagados carecen de confiabilidad contable como documentacin de respaldo dado que...al igual que las
Actas de Recepcin Definitiva, ideolgicamente son falsos...@.
Por ello es que considero que tanto las argumentaciones de Correa como las
sostenidas por su defensa tcnica no logran desbaratar el cuadro probatorio existente en cuanto a su
responsabilidad en el suceso, el que ha sido tratado por la juez a quo, en el considerando segundo de la
sentencia aunque circunscripto slo al remito n 194.
c) Respecto de Juan Carlos Bechara y Herminda Teresa Rosa Siegwardt:
De inicio no puedo dejar de sealar lo relevante que resulta la ausencia en
este proceso del contador Carlos Alberto Ieno, quien a mi juicio tuviera activa participacin en la maniobra pero
que fuera sobresedo definitivamente en virtud de haberse declarado extinguida la accin penal a su respecto por
prescripcin (ver fs. 1304/1305), a partir de la calificacin adoptada por los Sres. Fiscales de la instancia anterior
para encuadrar su accionar al momento de llevar adelante la acusacin (ver fs. 1011/1023).
As las cosas es que debe analizarse la conducta de los nombrados Bechara
y Siegwardt, -que actuaron por la empresa proveedora- quienes en toda ocasin han hecho uso de su derecho a
negarse a prestar declaracin, tanto cuando fueran convocados en carcter de imputados (ver fs. 295 y 296),
como cuando se dispusieran sus procesamientos (ver fs. 376, 382 y 383).
En tal sentido la sola consideracin de la presentacin efectuada por Tala
Felipe Herrera (fs. 402/414), como de las manifestaciones de Milos Schiffrer (fs. 430) y Rosa Lidia Fernndez
(fs.433 y vta) que avalan sus afirmaciones, resultan contundentes al momento de acreditar la participacin de los
encartados en el hecho, al tiempo que ponen en evidencia cmo fue pergeada la maniobra ilcita cuyos alcances
no han sido del todo esclarecidos y parecieran exceder el acotado marco develado en este prolongado proceso.
Sobre esto ltimo tal vez sean ilustrativas las manifestaciones de Mirta Delia
Puig (ver fs. 374 y vta.), quien en su calidad de Jefa de Contadura del Ministerio de Salud y Accin Social dice
conocer a los encartados Bechara y Siegwardt, los que se hallaban relacionados con la firma AHerrera Hnos.@.
Con respecto al primero me permito transcribir sus afirmaciones en el sentido de que A...al Sr. Bechara lo conoce
en virtud de que representaba a distintas firmas que vendan cosas al ministerio desde haca mucho tiempo...@,
situacin que ni minimamente ha sido materia de investigacin en esta causa. Tampoco se tienen noticias de lo
que hubiere ocurrido con la pesquisa llevada a cabo por el Juzgado de Instruccin n 25 con motivo de la
denuncia realizada por el nombrado Tala Felipe Herrera.
Sin embargo, no hay duda del papel protagnico de los nombrados en los
hechos, quienes ya de inicio se valieron del uso de documentacin adulterada correspondiente a la firma
AHerrera Hnos.@al presentarse la oferta en la contratacin directa, lo que inclua las firmas apcrifas de Milos

1201

Schiffrer, supuesto titular de la empresa, tal como se consigna en el peritaje que luce a fs. 507.
Este concluyente material probatorio me llevar a proponer la confirmacin
parcial del punto, esto en razn de algunas modificaciones que considero deben realizarse con relacin al
concurso de delitos y a una ms precisa tipificacin de sus conductas.
VI- Respecto de la significacin jurdica creo pertinente reiterar conceptos ya
vertidos en el sentido de que, segn mi criterio -y por cierto el del Sr. Fiscal General- nos hallamos frente a una
nica trama delictiva, cuestin que difiere del temperamento adoptado por la Juez de grado. Que tal parecer
engloba las conductas de todos los encartados tanto en lo atinente a la figura prevista en el art. 174 inc.5 en
funcin del art. 172, como en la contemplada por el art. 292, todos del Cdigo de fondo, de manera que la
maniobra por ellos desplegada habr de considerarse singular.
Hecha esta salvedad debo sealar, en cuanto a la falsificacin de documento
privado atribuida a los encartados Bechara y Siegwardt, que como ya sealara en oportunidad de tratar la
cuestin de la prescripcin, entiendo que tal conducta tambin debe concurrir conforme las previsiones del art.
54 del Cdigo Penal. Pero adems considero ms apropiado endilgarles a los nombrados el uso de dicho
documento conforme las previsiones del art. 296 del Cdigo Penal desde que A...el hecho de que la adulteracin y
uso de instrumento privado tengan los mismos momentos consumativos y la misma pena, no torna irrelevante la
discusin acerca del encuadramiento en una u otra figura, ya que hubiera sido suficiente punir solamente el uso
de instrumento privado falso (artculo 296).Esta norma procura aclarar aquellos casos en que la falsificacin no ha
constituido delito en s misma o que por alguna razn no se haya podido comprobar la autora de la falsificacin
pero s la utilizacin del instrumento. La doctrina acepta que el autor material de la falsificacin, que por cualquier
requisito de punibilidad resulte impune por aquella accin puede llegar a responder por el uso ilcito del
documento que ha falsificado..@ (C.C.C. Fed. Sala II, causa n 5824, AGarca de Agero, Mara C., 21/06/89).
VII- En cuanto la sancin impuesta y pese a lo sostenido por el Sr. Fiscal
General en procura de que se eleven los montos punitivos, considero que el quantum fijado por la juez de grado
resulta el apropiado tanto en el caso de Paredes como de Correa en base a las pautas mensurativas que
imponen los arts. 40 y 41 del Cdigo de fondo, compartiendo adems la modalidad de cumplimiento.
Sin embargo, corresponde modificar la inhabilitacin absoluta impuesta por
una especial para ejercer la funcin pblica pues esa es la sancin que prev el Cdigo de fondo en su art. 174
ltimo prrafo, adems de aplicar la contemplada en el art. 298 del mismo cuerpo legal.
En relacin a la imposicin de la pena de multa tal como lo requiriese en su
oportunidad el Fiscal de la instancia anterior conforme las previsiones del art. 22 bis del Cdigo Penal, -situacin
no contemplada por la sentenciante- debo decir que, en efecto, en base al precedente que cita el Sr. Fiscal
General corresponde su aplicacin.
En tal sentido considero, teniendo en cuenta lo normado por el art. 2 del
Cdigo Penal, que para fijar sus montos debe considerarse la escala prevista por la ley 23.974. As las cosas soy
de la opinin que en el caso de Paredes y Correa debe fijarse en la suma de UN MIL PESOS; mientras que con
relacin a Bechara y Siegwardt resulta apropiado establecerla en la suma de UN MIL QUINIENTOS PESOS.
VIII- Sobre la regulacin de los honorarios profesionales de quien interviniera
en esta Alzada, ms all de cualquier otra consideracin, estimo debe posponerse hasta tanto estos sean
justipreciados en la instancia anterior, cuestin que no ha sido abordada por la juez de grado en ningn caso.
Con costas de Alzada (art. 547 del C.P.M.P.).
Por ello es que propongo al Acuerdo: I- Se confirme el punto I del decisorio en
cuanto no hace lugar al planteo de prescripcin de la accin penal efectuado por la defensa de Herminda Teresa
Rosa Siegwardt y Juan Carlos Bechara, II- Se revoquen los puntos II, III y VI en cuento disponen las absoluciones
de Juan Domingo Paredes, Ral Correa, Juan Carlos Bechara y Herminda Teresa Rosa Siegwardt
respectivamente, en los trminos que all se consignan; III- Se confirme parcialmente el punto IV en cuanto
condena a Juan Carlos Paredes a la pena de dos aos de prisin cuyo cumplimiento se deja en suspenso,
modificando la inhabilitacin absoluta por una especial y perpetua para ejercer cargos pblicos, ms inhabilitacin
absoluta por el doble tiempo de la condena, imponindosele adems multa de UN MIL PESOS y costas, por el
delito falsificacin de documento pblico en concurso ideal con defraudacin en perjuicio de la Administracin
Pblica, en calidad de autor (arts. 22 bis, 26, 29 inc. 3, 45, 54, 56 in fine, 174 inc. 5 en funcin del art. 172, 292,
298 y 174 ltimo prrafo del Cdigo Penal; IV- Se confirme parcialmente el punto V en cuanto condena a Ral
Correa a la pena de dos aos de prisin en suspenso, modificando la inhabilitacin absoluta por una especial y
perpetua para ejercer cargos pblicos, con ms inhabilitacin absoluta por el doble tiempo de la condena, multa
de UN MIL PESOS y costas, por resultar autor del delito de falsificacin de documento pblico y defraudacin en
perjuicio de la Administracin Pblica en concurso ideal (arts. 22 bis, 26, 29 inc. 3, 45, 54, 56 in fine, 174 inc. 5
en funcin del art. l72, 292, 298 y 174 ltimo prrafo del C. Penal); V- Se confirme parcialmente el punto VII en
tanto condena a Juan Carlos Bechara y Herminda Teresa Rosa Siegwardt a la pena de tres aos de prisin, cuyo
cumplimiento se deja en suspenso, imponindoseles adems UN MIL QUINIENTOS PESOS de multa a cada uno
de ellos y costas, por los delitos falsificacin de documento pblico en concurso ideal con defraudacin contra la
Administracin Pblica y uso de documento privado falso que concurre de igual forma; en calidad de autores
(arts. 22 bis, 26, 29 inc. 3, 45, 54, 55, 174 inc. 5 en funcin del art. l72, 296 en funcin del 292 primer prrafo
del Cdigo Penal); VI- Se difiera la regulacin de los honorarios profesionales del letrado interviniente en esta
instancia hasta tanto le sean justipreciados en la instancia anterior. Con Costas de Alzada.El Dr. Irurzun dijo:
1- Habr de coincidir parcialmente con mi colega preopinante en punto a la
solucin que propicia respecto de la excepcin de previo y especial pronunciamiento y en cuanto considero que
de las constancias del expediente se desprende que se encuentra plenamente acreditada la materialidad de los

1202

Poder Judicial de la Nacin

delitos de falsedad documental, relativos a los instrumentos pblicos que constituyen los remitos 190, 194 y 196,
y las actas 726/90 y 721/90, y de falsificacin de instrumento privado en torno a la documentacin presentada a
fs. 37/64 del expediente 321.470/75 del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, como as tambin la
intervencin dolosa de Juan Domingo Paredes (remitos 190, 194 y 196), Ral Correa (actas 721/90 y 726/90), y
Carlos Bechara y Herminda Teresa Siegwardt o Stegwardt (a) AMili@ (respecto de la totalidad de remitos y actas
mencionadas y la documentacin presentada en el citado expediente). No as con relacin a los delitos de estafa
en perjuicio de una Administracin pblica y de falsedad relacionado con el acta de recepcin 727/90, ni en lo que
hace al encuadre legal del conjunto que comprende los instrumentos a los que me refer en primer lugar, los que
a mi juicio envuelven falsedades ideolgicas de instrumento pblico.
2- Previo al tratamiento de los agravios planteados por los recurrentes, cabe
tener presente que estas actuaciones se iniciaron con motivo de dos denuncias que versaron sobre dos
momentos de un mismo evento. Por un lado, la formulada por el entonces Diputado Nacional por la Provincia de
La Pampa, Antonio Toms Berhongaray, con relacin a posibles conductas delictivas llevadas a cabo durante la
etapa de adjudicacin de la Contratacin Directa 43/90 del MSyAS -que inicialmente pretenda la adquisicin de
2.000.000 de guardapolvos destinados a ser distribuidos entre la poblacin de alumnos de las escuelas pblicas
de todo el pas- , y por otro la instaurada por el Tribunal de Cuentas de la Nacin, a raz de las irregularidades
detectadas en la fase de ejecucin del contrato (ver fs. 11/18vta. y fs. 1/6, respectivamente).
La mencionada en primer trmino, fue sustentada en distintas circunstancias
fcticas y jurdicas que generaron en el denunciante la seria creencia de haber advertido una maniobra cometida
en perjuicio de la Administracin pblica.
En este contexto, el presentante tuvo en cuenta la existencia de un dictamen
adverso a la contratacin oportunamente emitido por la Jefa de Compras, Mara Del Carmen Guerreiro - quien
sostuvo que el precio estimativo por guardapolvo era de 20.000 australes sin discriminar talles, y que la oferta
ms baja a la que se adjudic la compra incluy precios que iban desde 20.200 australes (talle 6) hasta 35.976
australes (talle 16), de donde el precio promedio de la adjudicacin, resultante de dividir el total, es decir
38.289.600.000 australes, por la cantidad finalmente adjudicada de 1.300.000 guardapolvos, era igual a 29.453
australes por unidad-, opinin tcnica que no fue agregada al expediente administrativo (ver fs. citadas).
Por otra parte, expres que dada la magnitud de la compra, luego reducida
sin determinar por ello la nueva recepcin de ofertas, y la condicin de entrega inmediata estipulada, intil para la
Administracin, se produjo la exclusin de eventuales oferentes por retraccin y la generacin de un monopolio
de compra en el mercado especfico del producto requerido -situacin que es elemental obligacin del funcionario
pblico evitar-, agravndose a su criterio tal condicin, por haberse depositado ese monopolio de compra en
manos de una empresa Afantasma@, indicando que sera menester investigar si ello tuvo lugar en forma
deliberada, con el objeto obtener una ventaja econmica a costa del Estado.
Para realizar dicha afirmacin, el denunciante se bas esencialmente en una
serie de premisas que considero oportuno reiterar:
- lo ofertado por la adjudicataria (1.800.000 prendas) y la insignificancia de lo
ofrecido por las restantes firmas interesadas en esta operacin comercial;
- la forma en que la AHerrera Hnos. S.A.@ intent satisfacer la contraprestacin
a la que finalmente se comprometi y que no pudo completar a tiempo, habindose aducido para explicar la
demora las limitaciones de la capacidad de recepcin, 50.000 guardapolvos por da, ms el tiempo necesario
para su despacho a las provincias donde habran de repartirse, con arreglo a lo cual, el tiempo necesario para la
recepcin se estimaba por el rgano administrativo en alrededor de tres meses;
- la oportunidad elegida para establecer una poltica asistencial vinculada con
el comienzo del ciclo lectivo, dado que la fecha de iniciacin de clases es un acontecimiento perfectamente
previsible y la existencia de una aguda crisis econmica no era un hecho novedoso que pudo advertirse
solamente a mediados del mes de febrero;
- la irrazonabilidad de la decisin de concentrarse en la donacin masiva de
guardapolvos, cuando se vela en mayor medida por la concurrencia a clase de los escolares proporcionndoles
calzado o abrigo, o suministro de alimentacin en algn momento de la actividad;
- si se admite que el nmero de alumnos en edad escolar que concurra a
escuelas pblicas era inferior a 4.000.000, resulta que la cantidad requerida corresponde a una previsin en el
sentido de que uno de cada dos nios es careciente, que a su criterio no se compadece con ninguna estimacin
conocida, circunstancia sta que sumada al hecho de que no todos necesitan comprar anualmente un nuevo
delantal, y a lo reseada en los dos primeros tems, pone en evidencia que el nmero requerido se encuentra
muy por encima de la mitad de la demanda potencial anual de guardapolvos y de la produccin anual de esa
prenda;
- la falta de ponderacin que signific la eleccin del adjudicatario, sealando
que no responde a ninguna sana poltica administrativa la aceptacin de una oferta proveniente de una empresa
a la que le falta la declaracin de giro en los dos aos anteriores y la presentacin de balance, mientras que la
agregacin de la certificacin patrimonial no corresponde a la empresa sino a su presidente (ver fs. citadas).
En torno a lo as denunciado, tras convocar a distintos funcionarios pblicos
que se desempeaban en dicha cartera a tenor del artculo 236, segunda parte, del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal, entre los que no se incluy a quienes aprobaron la contratacin directa en cuestin (ver fs. 368, fs.
369/70, fs. 373, fs. 374, fs. 566, fs. 567, fs. 568, fs. 724/27, fs. 779/80, fs. 781/82 y fs. 799/800) y luego de
escuchar al Fiscal General a cargo de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, Dr. Jorge Nstor
Pinzn, quien entendi que no restaban medidas de prueba que solicitar al respecto (fs. 818) y al Seor agente
fiscal, Dr. Jorge Felipe Di Lello, quien luego de adherir expresamente a lo dictaminado por el entonces
representante de la FNIA, Dr. Ricardo Molinas (fs. 169/75vta.), no tuvo objecin para que se adopte un

1203

temperamento liberatorio definitivo sobre este particular (fs. 829/40), la instructora dispuso el sobreseimiento
parcial y definitivo al respecto en la causa, fundando su pronunciamiento en que no se acredit la connivencia
entre las autoridades del Ministerio que intervinieron en los trmites previos a la adjudicacin y los integrantes de
la firma AHerrera Hnos. S.A.@, ni responsabilidad penal de dichos funcionarios, en punto a lo cual argument que
Aexisten decisiones polticas, propias del mbito de discrecionalidad de la autoridad administrativa, que escapan
al control del Poder Judicial, a menos que se demuestre que el funcionario pblico haya actuado con >malicia=@
(ver fs. 995/1002).
Ms all del acierto o no de dicha resolucin, que qued firme en la anterior
instancia, resulta incomprensible que en la averiguacin de los hechos de la fase correspondiente a la ejecucin
del contrato se haya omitido profundizar la investigacin en torno a las distintas irregularidades detectadas en la
etapa remanente.
As cabe mencionar, entre otras cuestiones, la falta de integracin en trmino
de la garanta de adjudicacin y la posterior aceptacin de una pliza emitida cuando ya haba vencido el plazo
de entrega por parte de AHerrera Hnos. S.A.@ -condicin que la volva inejecutable-, por lo cual era responsable el
Departamento de Compras y Suministros (ver fs. 47, fs. 71, fs. 119, fs. 236 y fs. 412/28 del expediente 105.250/90
del TCN), circunstancia tambin advertida por los peritos aqu consultados, quienes confirmaron que Ano se
cumplieron con las formalidades exigidas por la Ley de Contabilidad en lo referente a la pliza de seguro de
caucin@ (ver informe de fs. 1438/42).
Respecto de lo acontecido en el mbito del Departamento Parque de
Materiales, es dable traer a colacin que ms all de que Iannino haya Aaclarado que en la confeccin, firma y
recepcin de los tres remitos ... intervino ... el supervisor del depsito Sr. Juan Domingo Paredes, sin consulta ni
comunicacin a sus superiores@ (ver fs. 24/vta.), lo cierto es que ste dependa funcionalmente del primero.
Por su parte, Carlos Alberto Yunis, encargado del control de la mercadera
que sala del depsito y que fue convocado para colaborar con la recepcin de las prendas, confirm que tales
tareas eran supervisadas tanto por Paredes como por su superior (ver fs. 182/vta.).
Todo ello sin perder de vista que en dicho Departamento quedaron al
descubierto numerosas deficiencias que no merecieron atencin alguna durante la instruccin de esta causa,
entre las que cabe destacar que Aa los efectos de realizar una compulsa contable de los movimientos de las
prendas adquiridas por Contratacin Directa 43/90 se requiri al Sr. Iannino la exhibicin de la correspondiente
ficha de existencia, a lo cual el citado funcionario expres que no se haban confeccionado, llevndose solamente
anotaciones informales...@ (ver punto A3" del informe del perito contador en el sumario administrativo 105.250/90
del TCN, cuya copia luce a fs. 50/51).
Tampoco se gener sondeo alguno respecto de la indiferencia con la que
miembros de la Comisin de Recepcin Definitiva dijeron que era prctica habitual el incumplimiento de las
formas precisamente establecidas para garantizar la transparencia del procedimiento, accediendo a rubricar actas
sin siquiera haber visto la mercadera, cuando justamente a partir de su intervencin quedaba formalmente
habilitada la va para la emisin de los libramientos de pago, y que oportunamente facilit el accionar de los
imputados (ver a fs. 165/66, fs. 178/79 y fs. 180/vta.).
Llegada la etapa del cobro de la mercadera correspondiente a los remitos
cuestionados y recordando lo dictaminado por los peritos oficiales en cuanto a que Ano se ha podido constatar la
fecha y el medio de pago@ correspondientes a los remitos cuestionados (ver informe de fs. 1438/42 ), cabe
mencionar que tal dificultad obedeci a la omisin de recabar la informacin pertinente de los diversos sectores
que intervinieron en tal tarea.
3- Sentado lo expuesto, y retomando las imputaciones por las que vienen
estos autos en apelacin, dir respecto del alegado delito de estafa que, de acuerdo a las constancias de la
causa y a pesar del dilatado tiempo que insumi el trmite de la misma, no se ha podido acreditar la existencia de
perjuicio para las arcas del Estado Nacional.
Si bien esta Sala -aunque con distinta integracin- al confirmar las medidas
cautelares que recayeron en autos sobre Juan Domingo Paredes y Carlos Alberto Ieno, encontr mrito para
sostener con el grado de probabilidad propio de dicha etapa procesal, que tal delito se encontraba constituido (ver
fs. 552/vta. y fs. 629/vta.), es claro que analizada la cuestin en la actualidad bajo la ptica que brindan las
nuevas probanzas acollaradas al legajo desde ese entonces, debe descartarse su configuracin por carecerse de
la certeza que exige el dictado de una sentencia definitiva.
Ciertamente, en aquellas ocasiones se concluy en la existencia de perjuicio
patrimonial a la Administracin pblica a partir de haberse dispuesto el efectivo pago sobre mercadera que no
haba sido recibida, afirmacin que se apoy en el Libro de Novedades del Depsito de Materiales del Ministerio,
en el informe pericial del sumario instrumentado por el Tribunal de Cuentas, en los remitos confeccionados por
Paredes y en las actas de recepcin definitiva suscriptas por Correa. Es que de acuerdo al mencionado libro de
guardia -controlado por la Polica Federal Argentina-, el primer camin con guardapolvos ingres el da 21 de
marzo de 1990, mientras que segn el informe del contador fiscal Dr. Francisco Gonzlez, la primera entrega de
prendas a la Municipalidad de Buenos Aires, tuvo lugar el da 19, de donde se coligi que era falso lo expresado
en los remitos 190, 194 y 196, en cuanto en ellos se consigna que las prendas ingresaron entre los das 15 y 16
de marzo, como as tambin resulta mendaz lo indicado en las actas de recepcin 726/90 y 721/90, ya que tal
mercadera no pudo haber sido revisada por Correa debido a que todava no haba arribado al depsito,
independientemente de que los remitos ingresaran a su reparticin los das 19 y 16, respectivamente, como ste
indic en su descargo.
Dicha derivacin lgica no ha perdido virtualidad a los efectos de demostrar
que el trmite para el cobro se inici antes de la entrega efectiva de la mercadera, mas de las observaciones de
los estudios tcnicos realizados con posterioridad a la mentada intervencin de este Tribunal, se desprende que

1204

Poder Judicial de la Nacin

no slo no pudo determinarse la efectiva salida dineraria con anterioridad a la fecha en que fueron recibidas las
prendas, sino que tampoco pudo establecerse a ciencia cierta cul fue la cantidad de guardapolvos entregados
por Bechara y Siegwardt, ni si se abonaron correctamente o si hubo perjuicio patrimonial para el Estado Nacional.
Las conclusiones de los peritajes de especialidad posteriormente
encomendados por la Seora Juez -sin perjuicio de la validez de los mismos, atendiendo a que fueron ordenados
como Amedidas para mejor proveer@-, resaltan la falta de Aconfiabilidad@ de la documentacin objeto de estudio
(ver informe de fs. 1438/42), caracterstica que se corresponde con los precarios mecanismos implementados
dentro de la rbita ministerial para controlar el desplazamiento de tal magnitud de mercadera de los que da
cuenta el contador fiscal Francisco Gonzlez, perito en el marco del sumario 105.250/90 del Tribunal de Cuentas
de la Nacin (ver copia de su informe a fs. 50/51), y de donde se derivan otras consecuencias tales como que
Aninguno de los documentales permiten establecer con precisin las cantidades de guardapolvos entregados por
el proveedor@ (ver informe de fs. 1390/94), y que Ano se advierten elementos de juicio (documentacin) fehaciente
que permita comprobar la fecha de ingreso a depsito de los guardapolvos@ (ver informe de fs. 1517/18).
Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal de Cuentas de la Nacin opin que
la documentacin respaldatoria Ano resulta suficiente como descargo de dichas entregas dado que formalmente
adolece de deficiencias tales como omisin del nombre de los funcionarios receptores, el carcter en que se
reciben, el organismo que representan, el lugar en que se realizan las entregas, la discriminacin de los talles de
las prendas, etc.@ (ver Resolucin n 1117 del 28/5/90, obrante a fs. 123/25 del expediente 105.250/90 del TCN),
situacin que lleva al letrado de la Direccin General de Asuntos Jurdicos de dicho organismo a sostener que en
relacin a la recepcin y entrega de las prendas, Acon abstraccin de lo documentado en los remitos y actas de
recepcin, slo en base a los envos a provincias y existencias en depsito ... no se ha verificado perjuicio fiscal
alguno en este punto, dado que la suma de guardapolvos que figuran como entregados por la empresa coincide
con la suma de las cantidades recibidas por las provincias y la que quedo en existencia@ (ver punto Ab@ del
dictamen del contador fiscal Marcelo Condor Calvo, a fs. 412/28 del expediente105.250/90 del TCN).
Volviendo a los estudios periciales practicados en autos, ellos dan cuenta de
que tampoco Ase ha podido constatar la fecha y el medio de pago@ correspondientes a los remitos cuestionados
(ver informe de fs. 1438/42).
Todo lo expuesto, conduce entonces a la imposibilidad, no slo de establecer
con precisin la existencia de diferencias en perjuicio del Estado, entre el nmero de prendas entregadas por
quienes actuaron usufructuando el nombre de AHerrera Hnos. S.A.@ y el monto finalmente abonado a stos, sino
tambin de determinar si los respectivos pagos les fueron efectivamente realizados antes o despus de la entrega
de la totalidad de la mercadera, ms all de que el trmite interno para gestionar el cobro hubiera sido iniciado
con anticipacin.
A ello cabe agregar que no era sta la primera vez que quienes se
presentaban como apoderados de AHerrera Hnos. S.A.@ participaban de un acto licitatorio con dicho Ministerio (ver
informe de fs. 673). La asiduidad con la que venan siendo contratados, sumada a la entrega efectiva de gran
parte de las prendas comprometidas -ms all de la falsedad documental advertida y de las irregularidades
verificadas en cuanto al plazo de entrega de la mercadera, que motiv la posterior rescisin del contrato-,
permite colegir que la actividad de los procesados estaba en realidad enderezada a lograr resultar favorecidos
con la adjudicacin de las contrataciones en cuestin, mas no a defraudar al Estado, circunstancia sta que me
lleva a concluir que no se encuentra acreditado tampoco el dolo requerido para tener por consumado el delito de
estafa.
En tal sentido, es apropiado recordar lo expresado por Ricardo Nez en
punto a que an cuando pudiera considerarse acreditado algn perjuicio patrimonial A...No basta que el autor use
un fraude y que la vctima disponga patrimonialmente a causa de l. Es necesario, adems, el dolo del autor.
Aunque nuestra ley, a diferencia de otras, no incluye en el tipo de la estafa la intencin de procurar para s o para
un tercero un provecho personal ... ni el propsito de lucro ... ni prev como elemento objetivo la obtencin de ese
provecho ... el sujeto debe actuar con una intencin lucrativa ... ya que la frmula legal exige que el autor engae
para defraudar a un tercero, esto es, para que perjudicialmente, disponga de su propiedad o de la de un tercero
en favor suyo o de otro. Por lo tanto, el engao vinculado a un asunto de carcter patrimonial slo se adecua a la
figura de la estafa, si el autor tiende a defraudar... No hay estafa por culpa, ni por dolo eventual...@ (Derecho Penal
Argentino, Parte Especial, Tomo V, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1967, pgs. 307/08, citado en causa n 16.139
AKlos, Marcos y otro s/apelacin@, reg. n 17.246 del 15/2/00).
4- Con relacin a los remitos 190, 194 y 196 rubricados por Paredes y las
actas 721/90 y 726/90 firmadas por Correa, como adelant en el captulo anterior, ninguno de ellos reflejan la
realidad de los hechos que pretenden documentar -ya que ni en la fecha ni en el lugar que indican, se encontraba
la mercadera que los primeros decan recibir y las segundas expresaban haber constatado en forma definitivacuya insercin en el circuito administrativo del Ministerio no slo permiti sortear aquellos controles sobre el
cumplimiento contractual de parte de la adjudicataria -que de haber tenido lugar hubieran provocado la rescisin
del contrato pertinente con mayor antelacin a la efectivamente producida-, sino tambin, por mera aadidura a
dicha elusin de verificaciones, posibilit vulnerar los requisitos de habilitacin necesarios para continuar con el
pago que haba acordado el Estado como contraprestacin, ms all de la falta de comprobacin de algn
perjuicio de ndole patrimonial.
La discrepancia habida entre los referidos instrumentos, que dan cuenta que
las prendas que ellos detallan que fueron recibidas los das 15 y 16 de marzo de 1990 en el depsito de calle
Salguero 3457 de esta ciudad, y el libro de la guardia policial de dicho predio, que pone de relieve que all no
ingresaron camiones con dicha mercadera sino a partir del da 21 del mismo mes, pretende ser justificada por
Paredes al admitir que no todas las partidas fueron recibidas en la direccin mencionada sino tambin en otros
puntos, versin que es confirmada por su superior (ver fs. 23/4vta. y 41/2vta.).

1205

Tal descargo, en modo alguno demuestra que dichas entregas se

correspondan con los formularios cuestionados. En efecto, de la compulsa de los comprobantes que las avalan,
solamente se verifican dos partidas anteriores al da de 21 de marzo de aqul ao, la primera a la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, recin con fecha 19 de marzo, y otra a la Provincia de Buenos Aires, el da 20 (ver
listado confeccionado a fs. 207 del expediente del TCN).
Por su parte el funcionario encargado de confeccionar las actas de recepcin
declar que Areciba el remito firmado, y ese mismo da si poda o a ms tardar al otro, se diriga a controlar la
entrega@ (ver declaraciones de Correa a fs. 223/vta.).
A razn de lo relatado, si se tiene en cuenta que los remitos 190 y 194
ingresaron en la Comisin de Recepcin Definitiva los das 19 y 16 de marzo y que las actas 721/90 y 726/90, son
firmadas por Correa con fecha 20 y 16 del mismo mes, se concluye fcilmente que el nombrado debi haber
concurrido al predio de calle Salguero, para efectuar el correspondiente control de la calidad de la mercadera,
entre los das 16 y 20, esto es, en el primer caso cuatro das antes de que las prendas comenzaran a arribar al
depsito, y en el segundo, el da anterior, lo cual confirma la hiptesis del contador fiscal Condor Calvo quien
concluye que Alas actas de Recepcin Definitiva se hacan con fechas antedatadas ... en base a las facturas
concertadas con el proveedor@ (ver dictamen de fs. 412/28 del expediente del TCN).
De lo expuesto se desprende que tales instrumentos fueron redactados
dolosamente por los funcionarios designados por la autoridad competente para confeccionarlos y en el ejercicio
de tal atribucin administrativa, por lo que las falsedades en cuestin no recaen sobre los soportes documentales
sino tan solo sobre el contenido de stos, condicin que trae aparejado subsumir estas conductas en el delito de
falsedad ideolgica de instrumento pblico, debiendo responder Paredes y Correa a ttulo de autores por cada
uno de aqullos en los que intervinieron, y Bechara y Siegwardt como partcipes necesarios con relacin a estos
eventos los que concurren en forma ideal con el de uso de instrumentos privados -referido a la documentacin
presentada a fs. 37/64 del expediente 321.470/75 del MSyAS- (artculos 45, 54, 293 y 296 en funcin del 292,
primer prrafo, segundo supuesto, del Cdigo Penal).
Por ltimo, en orden al acta 727/90, resta sealar que la misma fue rubricada
por Correa el da 26 de marzo de 1990, fecha en la cual ya haba comenzado el ingreso de camiones con
guardapolvos al depsito de la calle Salguero, circunstancia que adunada a que las tareas que competan a la
Comisin de Recepcin Definitiva no se referan al control numrico de lo ingresado (ver Reglamento Interno,
aprobado por Resolucin Ministerial 629 del 1/6/82, a fs. 1356/61), impide sostener, con el grado de certeza
requerido para esta etapa del proceso, que el nombrado hubiera tenido conocimiento de las diferencias
numricas entre lo asentado en dicha acta -que reproduce el contenido del remito 196-, y el nmero de prendas
efectivamente recibidas.
5- En punto a las sanciones a recaer, en vista del cambio de calificacin legal
que propicio, debern ser disminuidos los montos de las penas de prisin fijadas por la Sra. Juez a quo,
estimando adecuado imponerles un ao y seis meses a Juan Domingo Paredes y Ral Correa, y dos aos a Juan
Carlos Bechara y a Herminda Teresa Rosa Siegwardt, respectivamente.
Ello as, atendiendo a que, como indiqu oportunamente, las conductas de
Bechara, Siegwardt, en connivencia con Paredes y Correa, slo tuvieron en miras evitar que los organismos de
control ministerial pudieran percatarse de la inidoneidad de quien result adjudicataria del contrato de
compraventa de guardapolvos, mas no la produccin de un perjuicio econmico a la Administracin pblica;
motivo ste que tambin lleva a descartar la aplicacin a este caso de la sancin pecuniaria prevista en el artculo
22 bis del Cdigo Penal, ya que ello pone en evidencia que los nombrados no obraron movidos por el nimo de
lucro pautado en esta norma.
De otra parte, cabe sealar que el antecedente trado a colacin por el Seor
Fiscal General fue invocado en forma parcializada, ya que obvi la cita de aqullas circunstancias que en dicha
ocasin justificaron la demostracin de que el delito tuvo por finalidad obtener un beneficio econmico indebido.
Ciertamente, no toda maniobra delictiva vinculada con una operacin que
tenga que ver con el trfico jurdico, como la examinada en este caso, presupone que la finalidad del autor sea la
obtencin de una ventaja patrimonial antijurdica. En tal sentido, el concepto de Animo de lucro@ envuelve el
propsito de obtener un beneficio econmico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial, en tanto que la ley
no exige que tal nimo haya intervenido de manera predominante, bastando que ese mvil acompae al dolo.
Correspondiendo tambin tener presente que el legislador conmin con pena de multa este tipo de conductas por
la esencia que sta misma envuelve de antiguo, es decir porque Ahiere a los avaros de dinero@, como sucede en
las modernas formas de la llamada delincuencia societaria, sin perder de vista que este es un juicio concreto
sobre el autor del hecho (ver en tal sentido De La Ra, Jorge, ACdigo Penal Argentino - Parte General@, Editorial
Lerner 1972, pgs. 265 y 267).
En cuanto a la modalidad de la pena privativa de libertad escogida, considero
correcto que ellas sean de ejecucin en suspenso, toda vez que sta resulta ser su primera condena, y las
condiciones personales de los nombrados desaconsejan adoptar un criterio contrario (artculo 26 del Cdigo
Penal).
Asimismo, en razn de la solucin a la que arribo, no corresponder aplicar la
pena de inhabilitacin prevista en el artculo 174 in fine, del Cdigo Penal, sino slo aquella prevista en el artculo
298 del mismo ordenamiento, en cabeza de Paredes y Correa, por tratarse de funcionarios pblicos que
cometieron este delito con abuso de sus funciones.
Tal es mi voto.
El Dr. Cattani dijo:
I- Conforme surge de las constancias obrantes en autos, la investigacin se
inici a partir de dos denuncias: la presentada por el Tribunal de Cuentas de la Nacin (ver fs.1/6) y la posterior

1206

Poder Judicial de la Nacin

ampliacin del entonces Diputado Nacional por la provincia de La Pampa, Antonio Toms Berhongaray (ver
fs.11/18), que pusieron en conocimiento del instructor la existencia de diversas irregularidades acaecidas en la
etapa de trmite y ejecucin de la Contratacin Directa 43/90, mediante la que el Ministerio de Salud y Accin
Social de la Nacin aprob la compra de 2.000.000 millones de guardapolvos, luego reducida a 1.300.000, a la
empresa AHerrera Hermanos S.A.@ para distribuir entre los nios carenciados de todo el pas.
Concretamente se cuestiona que las prendas fueron abonadas antes de su
recepcin, ocasionando el consiguiente perjuicio a las arcas del Estado; as como la ausencia de una licitacin
pblica -trmite previsto en la Ley de Contabilidad-, junto a otras observaciones referentes al precio abonado y a
la empresa adjudicataria.
II- Del Expediente Administrativo n321.470/75 del Ministerio de Salud y
Accin Social de la Nacin en el que tramit la Contratacin Directa 43/90, se desprende que el entonces Ministro
de Salud y Accin Social, Dr. Eduardo Bauza, se dirigi por nota fechada en 21 de febrero de 1990, a la Direccin
General de Asuntos Administrativos, en los siguientes trminos: A...en virtud de lo acordado en la reunin de
Gabinete del 17 de febrero ppdo. y con el fin de acudir a la ayuda de nios carenciados, solicito se instrumenten
los medios tendientes a la adquisicin en forma excepcional de 2.000.000 de guardapolvos...agregando que...
dada la proximidad del comienzo del ao lectivo se imprima a la presente el carcter de MUY URGENTE.@ (ver
fs.1).
En consecuencia, el Director General de Asuntos Administrativos, Rafael
Omar Salud, imparti las instrucciones para la adquisicin al Departamento de Compras y Suministros,
estableciendo que dada la urgencia la apertura de ofertas debera practicarse el 28/2/90 y que al pliego de bases
y condiciones deban incorporarse las siguientes clusulas: -garanta adicional desde el momento del cobro y
hasta la total entrega del producto del 100% del valor total cotizado; -forma de pago contado contra entrega de
mercadera; y -plazo de entrega inmediato (ver fs.2/3).
Mara del Carmen Guerreiro, a cargo del Departamentos de Compras y
Suministros, efectu la publicacin correspondiente en el Boletn Oficial e invit por correo a otras treinta
empresas del ramo. Slo seis firmas se presentaron a cotizar, entre las que se encuentra AHerrera Hermanos
S.A.@(ver fs.20/27 y Acta de Apertura de fs. 36).
De la documentacin acompaada por la mencionada empresa, surge que no
realiz trabajos en los ejercicios 1988 y 1989 y slo consta el importe de ventas del ao 1987, que no present
balance, y supli esa omisin con una certificacin del patrimonio neto del supuesto Presidente Milos Schiffrer, en
la que el Contador certificante, Carlos Alberto Ieno, deja la siguiente constancia: A...esta informacin no surge de
libros rubricados, por lo tanto no he podido realizar procedimiento de auditora que permita asegurar que lo
informado represente el patrimonio total del Sr. Schiffrer...@ (ver fs.37/67).
Sin perjuicio de ello y de conformidad con el Acta de la Comisin de
Preadjudicacin, por acuerdo 34/90 se preadjudic la contratacin a AHerrera Hermanos S.A.@ por ser la de menor
precio (ver fs.183).
Posteriormente, por Acta de fecha 1/3/90 firmada por los ex-Ministros Eduardo
Bauza y Antonio Salonia, se estableci que en virtud de la escasez de recursos financieros las prendas a
distribuir seran 1.300.000 (ver fs.15/7), notificndose dicha reduccin a la adjudicataria a travs del
Departamento de Compras y Suministros, sin que oponga reparos (ver fs.188).
En consecuencia, y previo dictamen de la Direccin General de Asuntos
Jurdicos, emitido por el Dr. Javier Winocur, se aprob la Contratacin Directa 43/90, sujeta a las previsiones del
artculo 56, inciso 3, apartado d) de la Ley de Contabilidad, para la adquisicin de 1.300.000 guardapolvos por la
suma de australes 38.289.600.000, otorgada a favor de AHerrera Hermanos S.A.@(ver dictamen de fs.211 y
decreto 477 del 14/3/ 1990, de fs.212/5).
Finalmente, se encuentran agregadas a fs.218/21 las Actas de Recepcin
Definitiva n726, 721 y 727 rubricadas por el Presidente de la Comisin Ral Correa, imputado en este proceso y
dos vocales, acreditando la recepcin de 200.000 guardapolvos el 16/3/90; 132.000 guardapolvos el 19/3/90 y
170.000 guardapolvos el 26/3/90, las que se encuentran cuestionadas en autos.
Para concluir debe sealarse, que el contrato concertado con AHerrera
Hermanos S.A.@ fue parcialmente rescindido a travs del Decreto 915 del 11/5/90, firmado por el Ministro de
Salud y Accin Social de esa poca, Eduardo Bauz (ver fs.115/8 del expediente n105.250/90 del Tribunal de
Cuentas de la Nacin).
III- Como fuera denunciado por el Diputado Berhongaray, de la resea
efectuada no surge que se encuentre agregado el informe firmado por la Jefa de Compras y Suministros, Mara
del Carmen Guerreiro, en el que se alertaba sobre la irregularidad de la contratacin que se pretenda llevar a
cabo, omitiendo el trmite de Licitacin Pblica previsto en la Ley de Contabilidad y con una celeridad que haca
previsible el incumplimiento acaecido.
Sin perjuicio de ello, cuando fue interrogada la nombrada en sede judicial
sostuvo: A...que recibi el expediente del Sr. Director Nacional de Administracin y fue all que la declarante
present un informe con relacin al pedido del Sr. Saud, en el sentido que de conformidad con las
especificaciones de la entrega y la cantidad de los mismos, la compra iba ser muy problemtica... no obstante le
fue contestado por parte del Sr. Saud que deba continuar al frente con la compra...@ (ver fs. 369/70 de las
presentes actuaciones).
Por el contrario, del testimonio brindado por Rafael Omar Saud, no surge
referencia a dicho documento, habiendo explicado que: A... la compra de los guardapolvos se resolvi en una
reunin de gabinete... limitndose el deponente a pasar el expediente a la parte de compra para que organizaran
cmo se realizara, siguiendo el trmite del mismo esa rea y que era la Comisin de Preadjudicacin quien
evala los antecedentes...@ (ver fs.368).

1207

Sin embargo, el contenido del informe emitido por Guerreiro se pudo conocer
a travs de las copias que lucen a fs.31/2 del sumario n9344 instruido ante la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas.
Las observaciones realizadas, giran en torno al escaso tiempo de anticipacin
del acto de apertura y la posibilidad de que redunde en una entrega fuera de trmino, manifestando en relacin al
trmite seguido que: A...es de observar por esta dependencia que la presente administracin asumi sus
funciones en principio del mes de enero, y tomndose en cuenta el inicio del ciclo lectivo, la compra de
guardapolvos no se sustenten invocando la urgencia de la provisin, dentro de los plazos y fechas fcticas de
ejecucin...de iniciarse con tiempos ms amplios...podra haberse comprometido el presupuesto necesario para la
compra.
De lo expuesto se desprende que, la celeridad invocada, puede llegar a
entenderse como una falta de previsin para el caso, debiendo la autoridad competente, asumir la
responsabilidad al acto sumario de rigor, emergentes de las actuaciones tratadas...@
Aunque Guerreiro le solicit a Saud que: A... dentro del universo de
responsabilidades... se fundamente sobre lo vertido en la presente...@, no obtuvo respuesta a sus inquietudes,
habiendo referido ante el rgano de fiscalizacin que para ella era importante la recepcin por parte del superior
como ocurri en este caso, aunque no haya una norma que exija su agregacin, ya que se trata de un Adeslinde
de responsabilidades@.
Continuando con la prueba reunida, debe sealarse que tambin fue
interrogado el Director Nacional de Emergencia Social, Alberto Esteban Conca, quien sostuvo que aunque su
direccin era la encargaba de los temas relacionados con la asistencia a la poblacin ms carenciada, no
particip de la licitacin de los guardapolvos, sino slo en la posterior distribucin que se efectu a las provincias
(ver dichos fs.250/2).
Por otra parte, a partir de los dichos vertidos por los miembros de la Comisin
de Preadjudicacin (Guillermo Damin Grima -Presidente- y Carmen del Valle Aiutto y Emilio Franzese -vocales-),
se pudo comprobar que su funcin era analizar los pliegos y controlar que se acompaara la documentacin
exigida (ver fs.567, 566 y 568, respectivamente).
Cabe adunar a ello, que el vocal Emilio Franzese dijo : A... que fue llamado a
integrar la comisin porque otros dentro del Ministerio se negaban a hacerlo...que no tuvo intervencin alguna en
el documento que le fuera exhibido -Acta de Preadjudicacin-, que Grima se lo mostr terminado y el dicente lo
firm, aclarando que en realidad no cumpli ninguna funcin, simplemente fue y firm....que no tuvo acceso a la
documentacin de la contratacin....que no le gust la actitud de Grima que era muy prepotente...lo oblig a
permanecer hasta las 18:00 para firmar, amenazndolo con aplicarle una sancin...@ (ver fs.779/80).
A su turno, Carmen del Valle Aiutto, explic que: A... no se analizaban los
precios de mercado, tenan en cuenta los precios dentro de las distintas ofertas, el cual deban considerar dentro
de los otros requisitos de calidad y documentacin presentada, pero nadie le indic que deba considerar los
precios de mercado ...@ (fs. 781/2).
Ahora bien, aunque las probanzas colectadas aportaron indicios suficientes
sobre la verosimilitud de la denuncia efectuada a fs.11/18, que cuestionaba la irregularidad en el trmite de
adjudicacin a la firma AHerrera Hermanos S.A.@, corrida la vista del artculo 429 al Sr. Agente Fiscal, luego de
referirse a la existencia de otras dos causas en la que se encuentran procesados los imputados en autos y cuya
lectura dijo que Apermite descubrir su patente similitud con los hechos aqu investigados@, sostuvo que la orfandad
probatoria lo llevaba a opinar que deba dictarse el sobreseimiento parcial y definitivo en este sumario respecto a
los hechos denunciados por el Diputado Berhongaray (ver fs.829/40).
En igual sentido se expidi el Sr. Fiscal General de la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, Dr. Jorge Nstor Pinzn, quien hizo remisin al dictamen emitido por el Fiscal
General Ricardo F. Molinas en el expediente que tramit ante el rgano de fiscalizacin, en el que el nombrado
sostuvo que la contratacin respondi a una decisin poltica insusceptible de ser revisada, cuyo trmite fue
regular y constituy un acto administrativo legtimo del poder administrador, proponiendo el sobreseimiento
definitivo en la causa (ver fs.846/7).
En consecuencia, el a quo dict la resolucin que luce a fs.995/1002
disponiendo: A...sobreseer parcial y definitivamente en la presente causa en orden a los delitos denunciados por
el Diputado Nacional Antonio Berhongaray, que involucran a los funcionarios pblicos que intervinieron en la
Contratacin Directa 43/90 del Ministerio de Salud y Accin Social...@, decisin que no fue apelada.
De este modo, y aunque el exhaustivo informe de la Jefa de Compras,
anticip los motivos por los cuales la operacin debi ser rescindida, quedaron sin ser interrogados quienes
participaron en la Reunin de Gabinete y fueron mentores de esta contratacin directa que, aunque contemplada
en la Ley de Contabilidad, slo se admite en forma excepcional cuando A...por razones de urgencia que a mrito
de circunstancias imprevistas no puede esperar la licitacin...@ (artculo 56, inciso 3, apartado d.).
En efecto, aunque en autos se ensay como justificacin el inicio del ciclo
lectivo, una circunstancia de ese tipo no puede erigirse como imprevista, cuando la referencia a un ciclo
indudablemente alude a una periodicidad incompatible con la idea de imprevisin, siendo inherente a una
ejecucin temporal programada.
Lo contrario significara permitir el paso del tiempo para justificar cualquier
contratacin directa, burlando la condicin de excepcional impuesta por la norma (ver en igual sentido causa
n18.046 ABello@, reg. n19.737, rta. el 10/5/2002 y causa n22.172 AAlsogaray@, reg. n23.313, rta el 30/12/2004).
Por otra parte, no se indag el motivo por el cual se omiti efectuar un nuevo
llamado licitatorio luego de reducir la cantidad de prendas en casi un 50% (de 2.000.000 millones pasaron a ser

1208

Poder Judicial de la Nacin

1.3000.000), cuando esta significativa reduccin podra haber permitido que se interesaran en los pliegos alguna
de las 24 firmas restantes que no acudieron a la apertura.
Asimismo, y aunque con el devenir de la pesquisa se pudo acreditar que la
documentacin acompaada por AHerrera Hermanos S.A.@ era apcrifa, qued sin esclarecer por qu los
miembros de la Comisin de Preadjudicacin aprobaron la documentacin presentada a fs.36/64 del expediente,
cuando de su simple lectura se desprendan seras anomalas que justificaban solicitar que se integre
debidamente y/o dejarla fuera de la contratacin.
IV- A pesar de que la falta de profundizacin en las cuestiones mencionadas,
indudablemente redundaron en la acreditacin de la defraudacin agravada por ser en perjuicio de la
Administracin Pblica que se comprob en autos, ha logrado determinarse la responsabilidad que tuvieron
funcionarios del Ministerio -a cargo de la posterior etapa de ejecucin de esta irregular contratacin-, junto con los
apoderados de la empresa adjudicataria.
En efecto, la prueba en torno a la falsificacin ideolgica de los Remitos y
Actas que a continuacin se ilustran en un cuadro, sumado a la adulteracin de los documentos privados que se
acompaaron al expediente de contratacin, permitieron llevar a cabo la defraudacin a la administracin pblica,
con el consiguiente perjuicio de las arcas del Estado que surge de la pericia de fs.1438/42 y su ampliatoria.
Remito
(fs.1636, 1638 y
1640 del ppal)

Cantidad

Acta de Recepcin
Definitiva
(fs.1634, 1637 y 1639 del
principal)

Libramiento de pago

Factura

n190 15/3/90
firmado por:
Paredes

132.000
prendas

n726/90
19/3/90
firmada por: Ral Correa
Nedda Ongania de Soler
Irma Orfelia Delaiglesia

n649-5
23/3/90
A 3.896.104.000

n20082
fecha
16/3/90

n196
16/3/90
firmado por:
Paredes

170.000
prendas

n727/90 del 26/3/90

firmada por: Ral Correa
Liliana del Carmen Vera
Irma Orfelia Delaiglesia

n670-6
29/3/90
A 5.011.620.000

n20084
fecha
27/3/90

n194
fecha 15/3/90
firmado por:
Paredes

200.000
prendas

n721/90
fecha 16/3/90
firmada por: Ral Correa
Liliana del Carmen Vera
Irma Orfelia Delaiglesia

n664-1
26/3/90
A 6.101.352.000

n20083
fecha
23/3/90

Aunque de los remitos reseados surge que la mercadera se recepcion

entre los das 15 y 16 de marzo en el Departamento Parque de Materiales de la Direccin Nacional de
Emergencia Social, la prueba reunida permite sostener que esos documentos son apcrifos, ya que en las fechas
consignadas en ellos no haban arribado las prendas proveniente de la firma AHerrera Hermanos S.A.@ al depsito
sito en la calle Salguero 3457 de la Capital Federal..
Reconoci el co-imputado Paredes, al ser interrogado en autos, que le
pertenecen las firmas de las fotocopias de los remitos n190, 194 y 196, al tiempo que explic: A...que cuando el
camin con la mercadera llegaba se anunciaba en la guardia, donde tericamente tiene que asentarlo en el Libro
de Novedades...ingresa y va a la oficina del Departamento Parque de Materiales en donde se anunciaba que
estaba y lo mandaban al depsito en donde lo reciba el deponente...@.
Asimismo, cuando le exhibieron las fotocopias del Libro de Novedades que
llevaba la guardia policial en donde no figuraba el ingreso de camiones en los das 15 y 16 de marzo en que
estaban fechados los remitos dijo: A...la guardia confecciona un planilla de entrada y salida de vehculos... no
todos los guardapolvos se entregaron en el depsito, algunos fueron entregados directamente a Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, en Ferrocarriles para ser remitidos al interior del pas y en la ciudad de La Plata...@. Y
agreg que: A...en todos esos casos se confeccionaban remitos provisorios que fueron cambiados por los
definitivos luego de un segundo control efectuado en presencia de algn empleado de la firma Herrera, lo que
generalmente no se haca en el mismo da...@ (ver fs.40/1 de estos actuados).
Sin embargo, sus dichos se encuentran desvirtuados por el informe que luce a
fs. 23, aportado por Hugo Eduardo Iannino, Jefe del Departamento Parque de Materiales del Ministerio de Salud y
Accin Social, del que surge: A...que con fecha 19/3/90 comenz la recepcin y entrega de la mercadera en la
Subsecretara de Educacin de la Municipalidad de Buenos Aires...a partir de ese momento se realizaron en
forma peridica las recepciones correspondientes a las sucesivas entregas...por el agente Juan Domingo
Paredes...@.
A...Con fecha 20/4/90 el responsable del Departamento Hugo Ianino le solicita
al seor Paredes las carpetas con la documentacin referida a los guardapolvos... advirti la existencia de los
remitos 190 y 194, remitos definitivos que suplantan a los parciales provisorios, los que no se encuentran en las
carpetas correspondientes...@ .

1209

Ianino reconoce en ese informe que le solicit a Paredes que precisara cules
eran los remitos provisorios que remplazan al definitivo n194, y haber efectuado la inscripcin manuscrita que
reza: A...194 remplaza remitos provisorios 251, 203, 265, 268, 202, 200, s/n, 123, 253, 254, 246, 257, 258, 278,
272" (ver fs.23 del principal).
En tal sentido, aunque esos documentos provisorios deberan estar fechados
el 15/3/90 por ser la consignada en el definitivo que reemplazan, o en su defecto en fecha anterior (conforme a
los dichos de Paredes), se ha podido comprobar que se trata de entregas realizadas con posterioridad.
Surge del Expediente n105.250 del Tribunal de Cuentas de la Nacin, que el
remito 265 es del 25/4/90, el 268 es del 26/4/90, el 278 es del 30/4/90, y el 272 es del 27/4/90 (ver fs. 84, 86, 91 y
89, respectivamente). Informacin que se completa con las planillas anexas al principal, de donde se desprende
que los n123, 251, 253 y 254 son del 18/4/90, el 203 no tiene fecha, el 202 es del 16/4/90, el 200 es del 6/4/90,
el s/n es del 4/4/90, el 257 es del 19/4/90, y finalmente el 258 es del 20/4/90 (ver fs.57).
A ello debe sumarse, que de las conclusiones de la pericia realizada por el
Perito Contador Francisco Gonzlez, designado en el marco del Sumario Administrativo instruido por el Tribunal
de Cuentas de la Nacin (Expediente n105.250/90), se desprende que el primer camin perteneciente a la firma
AHerrera Hermanos S.A.@ arrib el 21/3/90.
Del anlisis de las cantidades y talles consignados en los diversos remitos
detallados en la planillas que anex, surge que no guardan concordancia tanto en cantidad como en talles con las
especificadas en el remito 194.
Por otra parte, de aquellas en la que figuran las dependencias solicitantes de
las prendas, su fecha y cantidad remitida, se desprende que el primer envo de 32.000 guardapolvos se hizo el
19/3/90 a la Secretara de Educacin de la Municipalidad de Buenos Aires, reforzando de este modo la tesis de
que para los das 15 y 16 no arribaron al Depsito Parque de Materiales las 502.000 prendas que falsamente
acreditan los remitos rubricados por Paredes.
Finalmente debe sealarse, que aunque el contador Francisco Gonzlez,
sostuvo:A...que de la pericia contable no surge perjuicio econmico para el Estado, seguidamente agreg A...que
no era un punto propuesto por el instructor sumariante...@, cuestin que reviste particular importancia dado el
resultado que arrojan los posteriores peritajes ordenados por el a quo (ver fs.58 del principal).
Coincidiendo con lo dicho, el primer ingreso con mercadera perteneciente a
la firma AHerrera Hermanos S.A.@ que se encuentra asentado en el Libro de Novedades que llevaba la guardia
policial de la Direccin Nacional de Emergencias Sociales, es del da 21 de marzo y corresponde a los remitos
112 y 113 (ver fotocopias de fs.128/162 s128/162).
En el anlisis de la supuesta falta de fidelidad de dicha documentacin, que
las defensas cuestionan, debe decirse que el propio Paredes reconoci en la declaracin que brind ante el
Tribunal de Cuentas de la Nacin que: A...en forma grosera un camin con semiremolque puede traer 50.000 o
70.000 prendas, y aclar que los guardapolvos fueron entregados en camiones, camiones chicos, camionetas
etc...@ (ver fs.326/8 del Exp.105.250/90 TCN).
Ello coincide con lo manifestado por uno de los dependientes del depsito
que colabor en la recepcin, Carlos Alberto Yunis, en tanto sostuvo que: A...los guardapolvos adquiridos en esa
oportunidad los traa la empresa Herrera en camiones de distinto tipo...@ (ver fs.182 de estas actuaciones y fs.329
del sumario administrativo).
En consecuencia, si el da 15 de marzo arribaron 332.000 guardapolvos
(sumatoria que arroja los remitos n190 y 194), debe colegirse que dicha guardia policial, presa de una
significativa miopa, no repar en el ingreso de entre 4 y 7 camiones s slo se tratara de semiremolques, aunque
el nmero omitido sera significativamente mayor, conforme a la versin brindada por el propio imputado Paredes
y del dependiente Yunis, en cuanto a que arribaron en vehculos de diferente carga.
Represe en igual sentido, que el nmero de prendas que surgen de algunos
remitos provisorios tomados al azar sin importar su fecha es: 4.550 prendas -remito 264-; 8.300 prendas -remito
265-; 10.750 -remito 266-, 3.520 prendas -remito 268-; 4000 prendas -remito 269-; 12.500 prendas -remito 278(ver fs.83/93 del sumario de referencia).
Por otra parte tambin es llamativo, que aunque en el libro que llevaba la
guardia policial se encuentran consignados los ingresos y egresos de sobres, de personas y de una innumerable
cantidad de camiones con mercadera perteneciente a otras contrataciones, slo se hayan omitido consignar los
que pertenecen a la firma AHerrera Hermanos S.A.@ portando guardapolvos durante los das 15 y 16 de marzo.
Con las pruebas reseadas se acredita que los remitos n190, 194 y 196
presentados por la firma AHerrera Hermanos S.A.@ y rubricados por Paredes, fueron ideolgicamente falsificados,
y que la misma suerte corrieron las Actas de Recepcin Definitiva n721/90 y 726/90, de fecha 16 y 19 de marzo,
firmadas por el co-imputado Ral Correa, desde que dan cuenta que 332.000 prendas cumplen con las
especificaciones del pliego, cuando la mercadera no haba sido recibida.
En efecto, reconoci el nombrado en ltimo trmino, que como Presidente de
la Comisin de Recepcin Definitiva rubric las mencionadas Actas, y que cuando le comunicaban
telefnicamente la recepcin: A ...se apersonaba en el depsito y luego de recibir los remitos debidamente
firmados por el Jefe del Depsito, obtena alguna muestra y las mandaba para su anlisis y...firmaba el Acta...@
(ver declaracin informativa de fs.176/7).
Agreg al ser indagado que: A...reciba el remito firmado y en ese mismo da o
a ms tardar al otro, se diriga a verificar la entrega...@ (fs.223).
El reconocimiento efectuado por Correa en cuanto a que se diriga al depsito
para extraer las muestras, deja hurfanas de sustento a las alegaciones de su defensa, en cuanto a que su pupilo

1210

Poder Judicial de la Nacin

no tena obligacin de saber que los remitos eran falsos porque slo trabajaba con la documentacin que
Paredes le enviaba, agregando que del remito n194 original, no surge el manuscrito de Ianino en cuanto a que
reemplaza a otros provisorios de fecha posterior.
En efecto, el imputado nunca pudo mandar a verificar muestras cuando se
constituy en el deposito, por la sencilla razn de que las prendas no haban arribado durante los das 16 y 19 de
marzo -que es la indicada en las Actas de Recepcin Definitiva n721 y 726-, estando suficientemente acreditado
que en el Departamento Parque de Materiales se reciben el 21 de ese mes.
En el anlisis de la responsabilidad de Correa por su actuacin, no pueden
dejar de sealarse que del Reglamento Interno de la Comisin de Recepcin Definitiva, surge que dicha Comisin
A...tendr bajo su responsabilidad certificar la recepcin definitiva de los bienes adjudicados o prestaciones de
servicio o en su caso, el rechazo de aquellos...@ (ver fs.1.356/61).
En consecuencia, resultan sugestivas las declaraciones de las vocales de la
mencionada Comisin que rubricaron las Actas junto con el nombrado -Irma Orfelia Delaiglesia, Nedda Edith
Ongana y Liliana del Carmen Vera-, quienes en forma coincidente sostuvieron que no concurran al Depsito de
la calle Salguero, ni conocan la existencia de remitos provisorios (ver declaraciones de fs.165/7, 178/9 y 180).
Agregaron las dos primeras, que era el Presidente de la Comisin, Ral
Correa, el que las pona al tanto de lo recibido, exhibindole la correspondiente certificacin de recepcin por el
Jefe del Depsito y el Acta, la cual en todos los casos ya se encontraba firmada por l.
Mientras que Liliana del Carmen Vera dijo, que a ella la documentacin se la
traa la Secretaria de la Comisin, Sra. Duvinez, quien le manifestaba que se encontraba todo en orden.
Finalmente debe destacarse la trascendencia que tenan estas Actas para
llevar a cabo la maniobra estafatoria, ya que como se desprende de la declaracin brindada por Rafael Omar
Saud, Director General de Asuntos Administrativos, el pago se realizaba previo informe de recepcin de la
mercadera de conformidad con la Comisin Nacional de Recepcin (ver fs.368).
En igual sentido se expidi Nilda Delia Puig, Jefa de Contadura, quien explic
que los pagos y liquidacin de las facturas presentadas por la firma se disponan una vez que se reciba el Acta
de Recepcin Definitiva firmada por los integrantes de la Comisin de Recepcin, se constataba la factura y as
se emita la liquidacin, la orden de pago y la imputacin presupuestaria.
Agreg que las Actas se las haca llegar, en ocasiones la Secretaria, pero en
su mayora el Presidente Correa (fs.374).
En consecuencia, la prueba reunida resulta suficiente para sostener la
falsedad ideolgica de las Actas de Recepcin n721 y 726, que dieron lugar a los libramientos de pago n664-1
por A 6.101.352.000 y n649-5 por A 3.896.104.000, as como la dolosa intervencin del imputado Correa en
ellas, quedando fuera de la imputacin el Acta n727, por haber sido expedida el 26 de marzo, es decir con
posterioridad al arribo de las prendas al depsito.
Finalmente, tambin se encuentra suficientemente acreditada la participacin
de los apoderados de la firma adjudicataria AHerrera Hermanos S.A.@, Juan Carlos Bechara y Rosa Siegwardt, en
los hechos investigados.
En efecto, del informe solicitado a la Inspeccin General de Justicia, surge
que la mencionada empresa fue inscripta el 11/2/77, constituida por Tala Felipa Herrera, Teresa Herrera, Luisa
Herrera y Jorge Herrera, y que al 19/5/91 no haba presentado balances. Sin que se encuentre inscripto el
supuesto traspaso de acciones a Milos Schiffrer y Rosa Lidia Fernndez, titulares consignados en la
documentacin glosada al expediente de contratacin (ver fs.257/265).
Por otra parte, cuando declar en autos Tala Felipe Herrera, explic que era
una sociedad familiar compuesta por Luis Herrera (de 73 aos), Jorge Herrera (de 68 aos), Teresa Herrera (de
67aos) y el firmante Tala Herrera (de 65 aos), y que debido a la avanzada edad de los tres primeros el contador
Carlos Ieno les sugiri que vendieran sus acciones al deponente que quedara como nico accionista, firmando
un documento cuyas copias acompa.
Sostuvo que ese documento qued en manos de Ieno, que lo adulter
agregando luego de la firma de todos los hermanos (incluso la de Tala Felipe Herrera, que era el comprador) que
la vendan a Rosa L. Fernndez y Milos Schiffrer.
Dijo finalmente, que con el acta adulterada y los libros societarios que
tambin se encontraban en poder de Ieno, se cometieron los hechos delictivos que aqu se investigan, y
aquellos que tramitan en el Juzgado n4 del fuero.
En prueba de sus dichos, acompa copias de las declaraciones prestadas
ante el Juzgado de Instruccin n25, Secretara 145, por Milos Schiffrer, Rosa Lidia Fernndez, Carlos Aielo y del
Escribano Marcelo Sinforoso, en donde tramita la querella criminal que les iniciara (ver fs.402/15).
Por su parte, Milos Schiffrer explic que a partir del profundo agradecimiento
que tena hacia el Contador Ieno, quien le tramit temas impositivos y le ofreci gratuitamente una oficina que
perteneca a un Sr. Juan Carlos Bechara para que trabajara, acept figurar a su pedido en la compra de una
sociedad junto a su esposa, Rosa Lidia Fernndez.
Reconoci haber firmado un documento a continuacin de las que
pertenecan a los hermanos Herrera, y en el mismo acto un Poder General a favor de Hermida Siegwardt -quien
sera la esposa de Juan Carlos Bechara- para el manejo de la empresa, y tiempo despus unas acciones.
Neg sin embargo que fuera su rbrica, la que se encuentra inserta en la
documentacin agregada a la contratacin 43/90, resultando corroborados sus dichos a travs de la pericia
caligrfica que luce a fs.507 (ver fs. 408/9 y 430).
En igual sentido declar Norma Lidia Fernndez, quien reconoci su firma en
la compra de AHerrera Hermanos S.A.@, el Acta de Asamblea y el poder a favor de Siegwardt (ver fs.410/11 y

1211

433).

Aunque distinta fue la versin que brind Carlos Alberto Ieno, ya que neg
haber participado en la cesin efectuada a favor de Schiffrer y la adulteracin de ese documento, reconoci que
fue l quien puso en contacto a Bechara con Tala Felipe Herrera cuando el primero se interes en una empresa
textil, y que posteriormente lo contact con Schiffrer dado su conocimiento en el rubro.
Finalmente, tambin reconoci como suya la firma obrante en la certificacin
del patrimonio de Schiffrer que se agreg a fs.58/9 del Expediente de contratacin (ver fs.407, 431/3).
El cuadro probatorio reunido, sumado a la actuacin que tuvieron los coimputados Bechara y Siegwardt, resulta suficiente para endilgarle las conductas que se les reprochan.
En efecto, sostuvo la Jefa de Contadura, Nilda Delia Puig, que eran Bechara
y Siegwardt los que se presentaban en el Ministerio, sin recordar el carcter que invocaban, y que a Bechara lo
conoca porque representaba a distintas firmas que vendan cosas a dicho organismo (fs.374).
Por su parte, la Subrogante de Jefa de Tesorera, Nilda Beatriz Martnez,
tambin manifest que eran Bechara y Siegwardt los que concurran a esa tesorera en representacin de
AHerrera Hermanos@ (fs.373).
En consecuencia, y aunque los imputados hayan hecho uso de su derecho a
negarse a declarar, la prueba reunida permite sostener que fueron ellos los que presentaron la documentacin
adulterada de la empresa AHerrera Hermanos S.A.@ en el expediente de contratacin, los remitos antedatados
n190, 194 y 196, as como las facturas que coinciden con lo consignado en ellos.
En tal sentido, y como fuera sealado por el Fiscal General no puede tornarse
casual que la factura n20081, fechada en 15 de marzo y presentada en la Mesa de Entradas del Ministerio el da
16, debi ser anulada por haber facturado errneamente mercadera por 200.000 guardapolvos (que es la
consignada en el remito n194), en lugar de las 132.000 prendas que surgen del remito 190 que es su
respaldatorio (ver factura n20081 y su reemplazo n20082 obrantes a fs.60 y 61 del expediente n105.250/90 del
Tribunal de Cuentas de la nacin).
Para concluir debe sealarse, que aunque las distintas falsedades
documentales analizadas a lo largo de la presente, dificultaron la tarea pericial que se llev a cabo en autos,
finalmente logr acreditarse que las prendas fueron abonadas antes de lo debido y que existi un verdadero
perjuicio a las arcas del Estado.
En efecto, aunque de la primera pericia realizada surge: A...que ninguno de los
documentos permite establecer con precisin las cantidades de guardapolvos entregadas por el proveedor...@, y
tomando como datos ms consistentes las facturas emitidas por AHerrera Hermanos S.A.@, dice que la operatoria
arroja un saldo pendiente a favor del proveedor (fs.1390/4), distinta es la conclusin a la que arriban los
posteriores peritajes ordenados.
Luego de los alegatos presentados por los imputados, Bechara y Siegwardt
(fs.1402/3), Paredes (fs.1407/8) y Correa (fs.1410), el instructor dispuso como medidas para mejor proveer que se
practique una nueva pericia contable por intermedio de personal especializado de Gendarmera Nacional; y que
se libre oficio a la Asesora Jurdica del Ministerio de Accin Social a fin de que se le informe si la firma AHerrera
Hermanos S.A.@ inici acciones tendientes al cobro del supuesto saldo pendiente que arroja la pericia de
fs.1390/4, notificando la realizacin de estas pruebas a los letrados de los procesados (ver fs.1412).
Informa el Departamento Administrativo del Ministerio de Salud: A...que no se
registran antecedentes tendientes al cobro de facturas por parte de la firma AHerrera Hermanos S.A.@, relativa a la
provisin de guardapolvos derivada de la contratacin 43/90...@ (ver fs.1.435).
Asimismo, de la pericia solicitada a personal de Gendarmera Nacional,
realizada por Gisela Karen Ros y Gabriela Andrea Tanides, surge la existencia de innumerables irregularidades
que fueron advertidas a travs del minucioso anlisis de la documentacin existente en autos.
Finalmente sostienen en su dictamen: A... que no se cumpli en tiempo y
forma con la entrega de guardapolvos. Se abon mercadera antes de ser entregada (remito n194, factura
n20083). El Estado abon en exceso $93.541,60 que sumado a los $97.544,23 de los 33.118 guardapolvos
(facturados y abonados) que se desconoce su destino, totalizan $ 191.085,83.@ (ver fs.1438/42).
Al ser opuesta esa conclusin con la que arriba el perito de parte, Alberto
Jezzi Riglos, que entiende : A..que .no se ha verificado perjuicio fiscal y que existe un saldo pendiente a favor del
proveedor...@ (ver fs.1474/82), el instructor ordena la ampliacin de las pericias reseadas.
Reiteran los peritos de Gendarmera Nacional, Ros y Tanides: A...que la
mercadera del remito 194 fue abonada antes de ser entregada, sin que existan documentos fechacientes que
permitan comprobar la fecha de ingreso a depsito de los guardapolvos de los remitos 190 y 196...@(ver
fs.1517/8), al tiempo que el perito de parte Festenese -que reemplaza al fallecido Riglos-, concluy que no
pueden tomarse en cuenta los supuestos cambios sobre el remito n194 por carecer de documentacin original
respaldatoria (ver1529/52).
As las cosas, considero que el exhaustivo anlisis de la documentacin
obrante en autos que efectuaron los peritos de Gendarmera Nacional, sumado a las restantes pruebas que
fueron detalladas a lo largo de la presente, permiten tener por acreditado el perjuicio econmico al Estado.
Debe sealarse sin embargo, que aunque la cuantificacin que surge de la
pericia 1438/42, slo se refiere al remito n194 -Acta de Recepcin Definitiva n721/90-, el mismo tambin se
traduce en la imposibilidad de que la Administracin Pblica pudiera corroborar la calidad de lo recibido, porque
conlleva a la supresin de un elemento que hace a la esencia misma de la contratacin (ver en tal sentido causa
n19.398 ALorenzo@, reg. n21.747, rta e11/11/2003).
Sostener lo contrario tornara intil efectuar especificaciones en el pliego de

1212

Poder Judicial de la Nacin

bases y condiciones, as como crear una Comisin de Recepcin Definitiva poniendo bajo su responsabilidad
certificar la recepcin definitiva de los bienes adjudicados o proceder a su rechazo.
Debe valorarse asimismo, que las irregularidades documentales puestas de
manifiesto en los diferentes peritajes, son las que se erigen como causal para impedir cuantificar la existencia de
perjuicio respecto a las restantes entregas que se pretende documentar con ellas, y que en autos se comprob
que en su adulteracin tuvieron directa intervencin los imputados.
No resulta ocioso destacar, que las prendas iban dirigidas a las personas ms
carenciadas de nuestra sociedad y que en consecuencia deba distribuirse con suma urgencia, habindose visto
impedido el Ministerio Pblico de disponer de los 693.543 guardapolvos que quedaron pendientes de entrega,
culminando esta contratacin con la rescisin parcial del contrato a travs del Decreto 915 del 11/5/90, firmado
por el ex-Ministro Bauza (ver fs.115/8 del Exp n105250/90 TCN).
V- Por lo expuesto coincido con el Dr. Eduardo Luraschi, en cuanto a que se
encuentra acreditada la materialidad del delito de estafa agravado por ser en perjuicio de la administracin
pblica, sin que corresponda efectuar absoluciones parciales ya que se trata de una nica trama delictiva, el que
concurre en forma ideal con las falsificaciones documentales que constituyen los remitos n190, 194 y 196, y
slo las Actas de Recepcin Definitiva n721/90 y 726/90, aunque considerando apropiado el desarrollo efectuado
por el Dr. Irurzun en relacin a su encuadre legal, ya que se trata de falsedades ideolgicas de documentos
pblicos.
Tambin encuentro acreditado el delito de falsificacin de los instrumentos
privados en relacin a los presentados a fs.36/64 del expediente n321.470/75 del Ministerio de Salud y Accin
Social, sin que corresponda hacer lugar al planteo de extincin de la accin penal por prescripcin presentado por
la defensa de los encartados Bechara y Siegwardt, conforme a las consideraciones vertidas por el Dr. Luraschi.
Con las consideraciones efectuadas, doy mi voto en el sentido propuesto por
el Dr. Luraschi, considerando adecuada la participacin que les atribuye en el hecho a Ral Correa, Juan
Domingo Paredes, Hermida Teresa Rosa Siegwardt y Juan Carlos Bechara, as como el tipo de pena y el
quantum por el que deben responder. Y con el diferimiento de los honorarios profesionales de los letrados
intervinientes y la imposicin de costas de Alzada.
En mrito al Acuerdo que antecedente el Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR el punto I del decisorio en cuanto no hace lugar al planteo de
prescripcin de la accin penal efectuado por la defensa de Herminda Teresa Rosa Siegwardt y Juan Carlos
Bechara.
II- REVOCAR los puntos II, III y VI en cuanto disponen las absoluciones de
Juan Domingo Paredes, Ral Correa, Juan Carlos Bechara y Herminda Teresa Rosa Siegwardt respectivamente
y en los trminos que all se consignan.
III- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto IV en cuanto condena a JUAN
CARLOS PAREDES a la pena de DOS AOS DE PRISIN -cuyo cumplimiento se deja en suspensoMODIFICANDO LA CALIFICACIN LEGAL que se establece como constitutiva del delito de estafa agravada por
ser en perjuicio de la Administracin Pblica en concurso ideal con falsedad ideolgica de instrumento pblico en
calidad de autor, as como la inhabilitacin absoluta por una INHABILITACIN ESPECIAL PERPETUA para
ejercer cargos pblicos, con ms INHABILITACIN ABSOLUTA por el doble tiempo de la condena, e imponiendo
MULTA de UN MIL PESOS y costas de ambas instancias (arts. 22 bis, 26, 29, inc. 3, 45, 54, 56, in fine, 174, inc.
5, en funcin del 172, 293, 298 y 174, ltimo prrafo, del Cdigo Penal y artculos 496, inciso 3 y 547 del Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal).
IV- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto V en cuanto condena a RAL
CORREA a la pena de DOS AOS DE PRISIN en SUSPENSO, MODIFICANDO LA CALIFICACIN LEGAL
que se establece como constitutiva del delito de estafa agravada por ser en perjuicio de la Administracin Pblica
en concurso ideal con falsedad ideolgica de instrumento pblico en calidad de autor, as como la inhabilitacin
absoluta por una INHABILITACIN ESPECIAL PERPETUA para ejercer cargos pblicos, ms INHABILITACIN
ABSOLUTA por el doble tiempo de la condena, e imponiendo MULTA de UN MIL PESOS y costas de ambas
instancias (arts. 22 bis, 26, 29, inc. 3, 45, 54, 56, in fine, 174 inc. 5, en funcin del art. 172, 293, 298 y 174,
ltimo prrafo, todos del Cdigo Penal y artculos 496, inciso 3 y 547 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal).
V- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto el punto VII en cuanto condena a
JUAN CARLOS BECHARA y a HERMINDA TERESA ROSA SIEGWARDT a la pena de TRES AOS DE
PRISIN, cuyo cumplimiento se deja en SUSPENSO, MODIFICANDO LA CALIFICACIN LEGAL que se
establece como constitutiva del delito de estafa agravada por ser en perjuicio de la Administracin Pblica en
concurso ideal con falsedad ideolgica de instrumento pblico y uso de documento privado falso, en calidad de
autores. Imponindoles multa de UN MIL QUINIENTOS PESOS a cada uno de ellos y costas de ambas
instancias (arts. 22 bis, 26, 29, inc. 3, 45, 54, 174, inc. 5, en funcin del art. 172, 293 y 296 en funcin del art.
292, primer prrafo, del Cdigo Penal y artculos 496, inciso 3 y 547 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal).
VI- DIFERIR la regulacin de los honorarios profesionales del Dr. Carlos
Eduardo Kamrla por su labor desarrollada en esta instancia hasta tanto le sean justipreciados en la instancia
anterior.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior
instancia, junto a la documentacin oportunamente solicitada, donde debern practicarse las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.-@

1213

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: SUSPENSION. Art. 67 prrafo 2do. del C. P.Ley

25.188.
La suspensin de la prescripcin comienza a correr con el cese en el ejercicio de
la funcin pblica -renuncia en el caso concreto- tal como lo dispone el art. 67, segundo prrafo del
Cdigo Penal, en su redaccin anterior a la reforma introducida por la Ley 24.188.
En este punto se advierte una tensin, resuelta en el texto vigente, entre el prrafo
segundo- de acuerdo con el cual la prescripcin se suspende en los casos de los delitos previstos en
los captulos 6.7.8.9.9.bis y 10 del Ttulo XI, Libro 2 del Cdigo Penal, mientras cualquiera de los que
haya participado se encuentre desempeado un cargo pblico- y el prrafo quinto del art. 67 del
Cdigo de fondo que establece que la prescripcin corre, se interrumpe, o se suspende
separadamente para cada uno de los partcipes del delito.
La referencia a la suspensin de la accin penal Amientras cualquiera de los que haya
participado se encuentre desempeando un cargo pblico@ pareca contradecir el principio sentado en
el prrafo quinto de la norma.
Sin embargo el criterio que rega aquella suspensin radicaba en evitar que el
funcionario pblico pudiera ejercer su influencia o recurrir a sus facultades funcionales para obstaculizar
o impedir el ejercicio de la accin penal (vid Nuez, Ricardo C. ALas Disposiciones Generales del
Cdigo Penal@@ Marcos Lerner Editora Crdoba, ao 1988, p. 298).
En tales condiciones, producido el cese en la funcin pblica no se advierten razones
que autoricen a apartarse del principio general establecido en el prrafo quinto del art. 67 del Cdigo
Penal.
Esta situacin fue modificada por la ley 25.188 que expresamente establece como
excepcin al curso independiente de la accin penal a la suspensin de la accin penal A...para todos
los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo
pblico....@.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

17.5.2005

ABREMER MARCOVICH, Alejandro...@

Causa 21.930

Reg. 23.677

J. 5 - S. 10.

NOTA I: ver lo resuelto adems lo resuelto por el Tribunal en la causa 21.547 respecto de las mismas
partes y en la misma fecha.

PREVARICATO: Configuracin. Uso de atribuciones por el Juez de facultades reconocidas por la

Ley.

1214

Poder Judicial de la Nacin

La figura del prevaricato (art. 269 del C.P.) exige el dictado de resoluciones contrarias a la
ley, o citar para fundarlas hechos o resoluciones falsas, extremos que no se advierten, si el obrar
atribuido - uso de las facultades ordenatorias e instructorias conferidas legalmente - art. 36 del
C.P.C.C.N.- fue para permitir una mejor comprensin de la compleja cuestin debatida en el
expediente, sin apartarse de las herramientas legales con las que cuentan para llevar a cabo sus
funciones.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

17.5.2005

AMARIANI DE VIDAL, M. s/ sobreseimiento@@

Causa 37.344

Reg. 459

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 17 de mayo de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal, con motivo del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Juan Jos vila, letrado querellante
por IPESA S.A., en contra de la resolucin obrante a fojas 37/43, por medio de la cual se resolvi
sobreseer respecto de Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa, por los hechos por los que
fueran querellados, en virtud de lo establecido por el artculo 336, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, con la expresa mencin que la formacin de la presente causa en nada afecta el buen
nombre y honor del que hubieren gozado.
A fojas 95/98 el Dr. Juan Jos vila present el memorial
dispuesto por el artculo 454 del C.P.P.N., donde por los fundamentos all vertidos solicit se revoquen
los sobreseimientos dispuestos en favor de Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa, y se
contine con la investigacin.
A fojas 99/105 hicieron lo propio los Dres. Enrique Paixao y
Martn A. Berhongaray, como letrados defensores de Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa,
quienes solicitaron la confirmacin de la resolucin que fuera recurrida.
Se investiga en autos la presunta comisin de los delitos de
denegacin y retardo de justicia y prevaricato, en que habran incurrido los Dres. Marina Mariani de
Vidal y Eduardo Vocos Conesa, en calidad de integrantes de la Sala II de la Excelentsima Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de sta Ciudad, en el expediente N 2.316/97 AIPESA S.A. c/Uniroyal Chemical Company inc. s/accin meramente declarativa@.
Sostuvo el denunciante (Juan Carlos Prez Iglesias presidente de IPESA S.A., fs. 1/11), que encontrndose el mencionado expediente a despacho desde
el 3 de diciembre de 2002 en el Tribunal ya citado, present con fecha 2 de agosto de 2003 un pronto
despacho, ante el cual se dej sin efecto el llamamiento de autos para dictar sentencia y se solicit un
informe al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, invocando la ley n 111, el cual no corresponda
an cuando la ley estuviera vigente. Interpuso recurso de revocatoria y reiter la solicitud del dictado de
la sentencia, no habindose hecho lugar al mismo y se cambi el fundamento del pedido de prueba,
invocndose ahora el artculo 36 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin.
El I.N.P.I. emiti su informe a comienzos del ao 2004 con
resultado favorable para IPESA S.A., no obstante lo cual, luego de correrse traslado la empresa
Uniroyal (demandada) solicit un informe aclaratorio, al que la Cmara en cuestin hizo lugar con fecha
20/4/2004, motivando un nuevo recurso de revocatoria por parte del demandante, que tambin fue
rechazado y se orden el nuevo informe pedido por aquella.
El seor Juez Aa quo@, luego de compulsar lo actuado en el
Expediente N 2.316/97 ante la Sala Segunda de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal de esta ciudad, consider que no aparecen indicadores objetivos que permitan
efectuar reproche penal alguno a los Dres. Mariani de Vidal y Vocos Conesa, titulares de dicho Tribunal.
En tal sentido, indic que los Magistrados, ante la
complejidad de las cuestiones en estudio, adoptaron las medidas pertinentes a fin de arribar a una
decisin que preserve los intereses supremos del proceso y a efectos de garantizar la ecuanimidad
absoluta y extrema del trmite del sumario, se instruyeron de los elementos necesarios -que pueden o
no satisfacer las apetencias de la reclamante- para dar una respuesta ajustada a derecho.

1215

En relacin a la aplicacin de la Ley n 111 (derogada) y la

posterior invocacin del artculo 36 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin, de los
que hicieron uso para llevar a cabo la medida solicitada por Uniroyal, el Aa quo@ destac que los
imputados de autos dictaron la providencia de fs. 1801 del expediente en cuestin, en la cual
fundamentaron su decisin y a efectos de dar una respuesta a la solicitud realizada por el representante
de IPESA S.A..
El Tribunal coincide con el criterio expuesto por el Aa
quo@@ en que no se corrobora en la actuacin de los Magistrados, ninguno de los ilcitos
denunciados, puesto que la figura del prevaricato (art. 269 del C.P.) exige el dictado de
resoluciones contrarias a la ley, o citar para fundarlas hechos o resoluciones falsas, extremos
que no se advierten, ya que su obrar fue para permitir una mejor comprensin de la compleja
cuestin debatida en el expediente, sin apartarse de las herramientas legales con las que
cuentan para llevar a cabo sus funciones; en cuanto a la denegacin y retardo de justicia (art.
273 del C.P.), la norma exige la negacin del juez a juzgar con la excusa de obscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley y cuando retardare Amaliciosamente@@ la administracin de
justicia, despus de requerido por las partes y vencidos los trminos legales, conductas que no
se vislumbran en el caso, ya que aquellos no se han negado a dar una respuesta al tema que
tienen bajo estudio y tampoco se demoraron en la resolucin con Amala intencin o
solapadamente@@, sino que han implementado medidas en la creencia que daran una mejor
solucin al pleito.
En efecto, de la compulsa de las fotocopias de la causa N
2.316/97 - AIPESA S.A. C/UNIROYAL CHEMICAL COMPANY INC. s/Accin meramente declarativa@,
surgen de fojas 1.801, 1.810 y vta. y 1.834 las respectivas resoluciones firmadas por los Dres. Marina
Mariani De Vidal y Eduardo Vocos Conesa y en virtud de las cuales fundamentaron concretamente las
medidas adoptadas en esos autos para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, ya sea al
justificar el pedido de informe a la oficina de patentes del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial
bajo lo dispuesto en los artculos 50 y 51 de la ley 111, vigente a la poca de la concesin de la patente;
como as tambin al desestimar la revocatoria planteada sobre dicha decisin y al ordenar la
especificacin del informe realizado por el I.N.P.I., bajo la disposicin del artculo 36, inciso 4 del
Cdigo Procesal Penal Civil y Comercial de la Nacin.
Asimismo, debe tenerse en cuenta la informacin aportada
en autos a fojas 107/113 y vta. por los Dres. Enrique Paixao y Martn A. Berhongaray, en referencia a lo
dictaminado por la Comisin de Disciplina del Consejo de la Magistratura que propuso la desestimacin
de la denuncia por ser manifiestamente improcedente (artculo 5 del Reglamento de Informaciones
Sumarias y Sumarios Administrativos para el Juzgamiento de las Faltas Disciplinarias de los
Magistrados del Poder Judicial de la Nacin) y el consecuente archivo de las actuaciones.
Por lo tanto, no se advierte que la dilacin en el trmite del
expediente en cuestin invocada por la querella, sea constitutiva de alguno de los ilcitos por ella
denunciados, por lo que corresponder homologar la resolucin trada a estudio en cuanto sobresee a
Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa, toda vez que el delito investigado no ha sido
cometido.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin obrante a fojas 37/43, en cuanto
SOBRESEE a MARINA MARIANI DE VIDAL y EDUARDO VOCOS CONESA, por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 336, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, con la expresa mencin
que la formacin de la presente causa en nada afecta el buen nombre y honor del que hubieren gozado
(art. 336, ltima parte C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal de Cmara y
devulvase para que se practiquen las pertinentes notificaciones, sirviendo la presente de muy atenta
nota de envo.-@

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. Afiliacin a un partido poltico. Adulteracin fraudulenta

del padrn de un partido poltico.
Un partido poltico puede ser considerado particular damnificado por la alteracin fraudulenta

1216

Poder Judicial de la Nacin

de la conformacin del padrn partidario que supone la afiliacin de una persona en los trminos del
art. 82 del C.P.P.N.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.5.2005

AMERCADO, Carlos D....@@

Causa 22.435

Reg. 23.735

J. 6 - S. 11.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de
este Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Carlos Daniel Mercado -mandatario del
Partido Demcrata de la Ciudad de Buenos Aires-, contra el decisorio que en fotocopias luce a f. 4/5 de este
legajo, en cuanto el Seor Juez de Grado dispuso no hacer lugar a la solicitud de ser tenido por parte querellante.
II- Que el hecho que aqu se investiga se relaciona a la afiliacin
al Partido Demcrata de la ciudadana Anunciada Rosa Deluca con posterioridad de haber ocurrido su deceso,
suceso que fuera denunciado por el Juzgado Federal n 1 de esta Ciudad, con competencia electoral.
Las circunstancias que se verifican en la presente causa tornan
viable la pretensin formulada en esta incidencia y determinan la revocacin del temperamento adoptado por el
instructor.
Que este Tribunal, al enrolarse en una concepcin amplia sobre la
capacidad para constituirse en parte, ha sostenido que la incorporacin al proceso como querellante se encuentra
sujeta a que exista relacin directa entre la maniobra que pretende investigarse y el dao o perjuicio sufrido, con
independencia del bien jurdico tutelado por la norma presuntamente violada.
Pues bien, tal es el caso de autos, pues la alteracin fraudulenta
de la conformacin del padrn partidiario que supone el hecho denunciado, coloca al Dr. Carlos Daniel Mercado,
en representacin del Partido Demcrata de la Ciudad de Buenos Aires -ver poder especial de f. 31/2 del principal
y consideraciones vertidas en sus presentaciones de f. 7/12 y 22/4vta. de este legajo-, en situacin de particular
damnificado por el hecho en los trminos que requiere el artculo 82 de nuestro ordenamiento procesal.
Es en virtud de lo expuesto que el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto que en fotocopias obra a f. 4/5 de este legajo
y, consecuentemente, TENER POR PARTE QUERELLANTE en los presentes actuados a el Dr. Carlos Daniel
Mercado, en representacin del Partido Demcrata de la Ciudad de Buenos Aires -artculos 82 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin-.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la
anterior instancia junto con la causa principal, donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que
hubiere lugar.@@

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. QUERELLANTE. ABOGADO. LETRADO

PATROCINANTE. GESTOR. Procedencia del recurso de apelacin interpuesto por el patrocinante a
titulo de gestor.
Es procedente el recurso de apelacin interpuesto por el letrado patrocinante de la querella
si, adems de hallarse presentes los restantes requisitos exigidos para su viabilidad, invoc el art. 48
del C.P.C.C.N., fundament su procedencia y present la ratificacin de su representado en el plazo
legal de cuarenta das.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani -

12.5.2005

ALUTTINI, Guido s/recurso de queja@@

Causa 37.446

Reg. 412

J. 7 - S. 13.

NOTA: Ver fallo completo.

1217

ABuenos Aires, 12 de mayo de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Este Tribunal debe pronunciarse respecto del recurso de
queja por apelacin denegada articulado por el querellante en autos, Guido Luttini, deducido contra el
decreto de fecha 2 de diciembre de 2004 que deneg el remedio que su letrada patrocinante, Dra.
Jakimczuk, haba interpuesto contra la resolucin que decretaba el sobreseimiento de Perez Virasoro.
El mentado recurso de apelacin fue denegado por el a quo
en razn de que consider que la falta de firma del querellante resultaba un obstculo para concederlo,
dado que es solo quien reviste el carcter de querellante el nico legitimado y con derecho a recurrir
(conf. arts. 435, 438, 444 y cctes. del C.P.P.N.).
Entrando a analizar el fondo del planteo, resulta
indispensable sealar que el letrado patrocinante no est investido de las facultades reconocidas por la
legislacin al particular ofendido (conf. 82 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
En esta inteligencia, Mario Oderigo define al patrocinante
como Ala persona que presta asistencia letrada a los sujetos privados de la relacin procesal distintos
del procesado (acusador particular, acusador privado, responsable civil), al denunciante, o al apoderado
de aquellos o de este. No ejercita la representacin de estas personas, a menos que, a su condicin
de patrocinante, agregue la de apoderado, cuando se encuentre en condiciones de hacerlo@ (Derecho
Procesal Penal, Tomo II, pg. 319).
Por su parte, Guillermo Navarro y Roberto Daray entienden
que el A... patrocinante no tiene asignado rol alguno en el proceso penal, como tampoco lo tiene en el
civil, salvo el de asesor de la parte acusadora, que viene a servir de garanta en cuanto al debido
respeto de las formas del proceso. Carece entonces, por regla, de actuacin autnoma ...@ (La
Querella, DIN editora, pg. 113).
Asimismo, los actos procesales que solo le estn permitidos
a quien reviste el carcter de querellante encuentran su correlato en la proteccin del derecho de
defensa del imputado.
En este sentido, en el mbito del debido proceso legal
amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional no puede dejarse librado al actuar oficioso de
cualquier sujeto que no revista inters particular alguno el impulso de la causa y la crtica de las
decisiones que benefician al imputado.
La Cmara Nacional de Casacin Penal se ha expedido
entendiendo que si bien el letrado patrocinante cumple una doble funcin de asesor (en los actos que el
querellante participa) y de garanta (de las formas del proceso), no es parte en el litigio ni recibe
legitimacin y por ello salvo en actuacin como gestor, carece de facultad de formular peticiones o de
efectuar presentaciones (C.N. 2705 ASmail@, Reg. 42/01 de la Sala III de la C.N.C.P.).
En este entendimiento, y debido a lo expresado supra, la
aplicacin subsidiaria del instituto procesal del gestor ha de ser excepcional y estrictamente ceida a
los requisitos legales impuestos por la normativa vigente, esto es, el art. 48 del C.P.C.C.N.
As, los Dres. Guillermo Navarro y Roberto Daray
consideran que ALa figura del gestor introducida en el artculo 48 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
no se compadece con el poder especial exigible para representar en el proceso penal. Por esta razn,
la actividad de quien no representa al querellante, aunque lo patrocine, debe ser admitida solo
excepcionalmente a los fines de no desvirtuar de modo indirecto aquella regla inexcusable de
representacin.@ (La Querella, Ed. DIN, Pgs. 110/1).
Al respecto, la sala IV de la C.N.C.P. expres que AAn
cuando esta Sala ha negado la legitimacin para recurrir del letrado patrocinante carente de mandato
especial otorgado por el querellante (art. 83 del C.P.P.N.), en el presente se encuentra involucrado el
instituto del gestor, previsto en el art. 48 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
ordenamiento al que corresponde acudir subsidiariamente, siempre y cuando las normas a aplicar
resulten compatibles y no contradigan a la materia procesal penal. Dicho artculo establece que la
facultad all acordada slo podr ejercerse una vez en el curso del proceso, prohibiendo la repeticin de
la gestin ...@ (C.N. 3644 ALeiva@, Rta. 6/5/03, Reg. 4866.4)
Por lo expresado, y atendiendo a que la letrada patrocinante
cumpli con los requisitos dispuestos en el art. 48 del C.P.C.C.N. -invoc el artculo, fundament su
utilizacin y present la ratificacin del querellante dentro del plazo legal dispuesto de 40 das-, es que
en esta ocasin se har lugar al recurso interpuesto.
Por lo expuesto, corresponde y as se RESUELVE: HACER
LUGAR a la queja deducida por la Dra. Jakimczuk y en consecuencia DECLARAR MAL DENEGADO y
CONCEDER el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de fs. 171/2 de la causa principal
por la que se resuelve decretar el sobreseimiento de Evaristo Prez Virasoro (arts. 449 y 478 del

1218

Poder Judicial de la Nacin

C.P.P.N.).

Regstrese y devulvase a la anterior instancia a fin de que

se emplace a las partes de conformidad por el artculo 451 del Cdigo ritual.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO DE CASACION: COMPETENCIA. TRAMITE.

No es susceptible de recurso de casacin la resolucin de cmara que pone fin a una
contienda de competencia en su rol de superior comn del tribunal que previno.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani

3.5.2005

AN.N. s/rec. de casacin@@

Causa 37.622

Reg. 350

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 3 de mayo

de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Contra la resolucin de este Tribunal de Alzada en que se
resuelve declarar la competencia del Juzgado en lo Criminal de Instruccin N 39 para continuar
conociendo en las presentes actuaciones, la Dra. Eugenia Anzorreguy, Fiscal General Adjunta de la
Fiscala General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal, dedujo recurso de casacin.
Esta Alzada estima que la resolucin recurrida contra la que
se dirige la va casatoria no integra el elenco de las que enumera el artculo 457 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin entre aquellas susceptibles de ser conmovidas por el citado medio impugnativo, que
slo lo admite respecto de las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accin o a la pena,
o hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin
de la pena (conforme al principio sentado en el artculo 432 del citado ordenamiento).
En este sentido, la Cmara Nacional de Casacin Penal
se ha expedido otorgando razn a este Tribunal de Alzada en punto a que el auto recurrido no
constituye sentencia equiparable a definitiva en tanto que ha puesto fin a la contienda como
Superior Comn del Tribunal que previno (conf. causas 4320 AFrigorfico Cafayate S.R.L.@@, rta.
6/2/03, reg. 10/03 de la Sala III de la C.N.C.P. y sus citas; 3667 AS.U.T.E.R.H. y O.S.P.E.R.H.@@, rta.
11/2/03, reg. 4598 de la Sala IV de la C.N.C.P. y sus citas; CN 5977 ADiario el Viajero s/ recurso de
queja@@, Rta. 7/2/05, Reg. 7387 de la Sala I de la C.N.C.P.; entre otras).
Por otra parte, dijo que Ala Corte tiene reiteradamente
declarado que los jueces federales y los ordinarios de la Capital Federal tienen el mismo origen
constitucional y son idnticos los procedimientos para su designacin, sus prerrogativas y su imperio,
por lo cual el hecho de que uno de ellos conozca en una causa con exclusin de otros no menoscababa
ningn principio constitucional@ (conf. causa 4514 AVeterinaria Staff Kennel@, rta. 9/12/02, reg. 5550 y
cn 6074 ABucek, Simn s/ recurso de queja@, Rta. 17/3/05, Reg. 7508, y sus citas, ambas de la Sala I
de la C.N.C.P.; causa 3872 ABigel S.A. ...@, rta.30/04/03, reg 4852 de la Sala IV de ese Tribunal y sus
citas).
No se vislumbra que la decisin atacada ocasione al
recurrente un gravamen de insuficiente, imposible o tarda reparacin ulterior, supuestos que de
concurrir habilitaran la va casatoria que se ensaya (conf. C.S.J.N., Alvarez, C.A. y otro s/ injurias@, rta.
30/4/96).
Como sostiene Fernando De La Ra, el criterio a
tener en cuenta en materia de impugnabilidad objetiva Ase funda ms en el efecto de la resolucin con
relacin al proceso, que en su contenido@ (conf. El Recurso de Casacin, Zavala, 1968, pgs.
193/194). As, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha rechazado la procedencia del recurso de
casacin contra resoluciones que no truncan el desarrollo del proceso, como la que deniega un
sobreseimiento, la prescripcin de la accin penal, etc. (conf. c. 25.127 AObra Social del Personal de la
Industria del Caucho s/ recurso de casacin@, reg. n 824 bis, rta. el 26/11/93 y sus citas; c. 28.843

1219

ACichelo, Carlos s/n recurso de casacin@, rta. el 4/9/97, reg. n 708, entre otras).
La decisin de esta Cmara carece de dicho efecto.
Al respecto seala Ricardo Nuez que Apor no impedir que
la accin penal contine en el mismo proceso, no es recurrible en casacin el auto que hace lugar a
una excepcin de falta de jurisdiccin o competencia@ (Cdigo Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1986,
p. 470).
Por todo lo expuesto ut supra, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casacin interpuesto por la Dra. Eugenia Anzorreguy a fs.
21/30 de la presente incidencia.
Regstrese, notifquese al Fiscal de Cmara y devulvase a
primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones a que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO DE CASACION: Interpretacin de la clusula de inmunidad de un legislador.

INMUNIDADES PARLAMENTARIAS. EXCEPCIONES PREVIAS. FALTA DE ACCION.
Procede el recurso de casacin contra el auto que rechaza el planteo de falta de accin en el
delito de calumnias e injurias atribuidas a un legislador.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

19.5.2005

AFALU, Jos R. s/falta de accin@@

Causa 22.064

Reg. 23.689

J. 8 - S. 15.

NOTA I: Ver B. I. nro. 7 p. 1088.

NOTA II: Ver lo resuelto en la misma fecha en autos ARODRIGUEZ, Marcela@.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 19 de mayo de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Contra el auto que este Tribunal dict a fs. 42/4 revocando la
resolucin del Sr. Juez a quo que hizo lugar a la excepcin de falta de accin planteada y sobresey a Jos
Ricardo Fal respecto del delito de injurias por el que fue querellado por Adolfo Vzquez, interpone recurso de
casacin su letrado defensor, Dr. Fernando Ibar, alegando arbitrariedad y errnea interpretacin de la clausula de
inmunidad de opinin legislativa prevista en el artculo 68 de la Constitucin Nacional (artculos 456 incisos 1 y
2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II- Surge del remedio interpuesto que ha sido formulado por quien
se halla legalmente facultado para hacerlo, atento al inters en recurrir que acredit respecto de una resolucin
cuya equiparacin, por los efectos que provoca, a las previstas en el artculo 457 del cdigo de rito ha sido
adecuadamente demostrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin invocada (CSJN:
Fallos 319:585, considerando 4; y causa A. 712. XXXVII. AAtanasof@, ver punto III.2 del dictamen del Procurador
General de la Nacin, al que remite el Alto Tribunal en su resolucin del 24/8/04).
El recurrente, adems, ha indicado las disposiciones legales cuya
exgesis reputa errnea (artculo 68 de la Constitucin Nacional) y expresa cual es a su juicio la aplicacin que
estima correcta, lo que torna admisible la apertura de la instancia casatoria en los trminos del supuesto previsto
en inciso 1 del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
No obstante, el Tribunal considera inadmisible la causal de
arbitrariedad alegada (artculo 456 inciso 2 del cdigo de rito), toda vez que a ese respecto el recurso slo
evidencia una apreciacin diferente del contexto en que se han proferido las expresiones que el querellante
reput injuriosas, y en todo caso su proteccin por la inmunidad que otorga al querellado el artculo 68 de la
Constitucin Nacional es una cuestin vinculada con la interpretacin del alcance que corresponde asignar a la

1220

Poder Judicial de la Nacin

clausula mencionada, comprendida en el anlisis a realizar en el marco del supuesto que se mencion en el
prrafo anterior.
La Cmara Nacional de Casacin Penal ha dicho que A...el
agravio as planteado no puede prosperar en la medida en que a travs del recurso que se ensaya no se puede
provocar una revalorizacin de la prueba, labor ya efectuada por los magistrados de la Cmara de conformidad
con facultades que le son propias; sin que se advierta en el sub lite arbitrariedad o absurdo ...@ (ver de la Sala II,
causa n 1416 ACarrizo@, reg. n 1826 del 2/2/98 y, en el mismo sentido, de la Sala IV, causa n 1760 AMassa@,
reg. n 2262.4 del 30/11/99).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONCEDER el recurso de casacin interpuesto por el Dr.
Fernando Ibar a fs. 48/55, con el alcance mencionado en la presente resolucin (artculo 456 inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese y emplcese a las partes para que comparezcan al
recurso a mantenerlo o adherirse a l ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, en el trmino de tres das, a
contar desde que las actuaciones tuvieran entrada en esa sede.
Fecho, elvese la presente a ese Tribunal de Alzada.@@

RECUSACION: ENEMISTAD MANIFIESTA. Recusacin fundada en la actividad procesal del Juez.

La enemistad manifiesta, como causal de apartamiento, debe originarse en una situacin
personal y no provocada por medidas o actitudes derivadas de la actividad procesal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

12.5.2005

ABRUGERA, Jos M. s/recusacin...@@

Causa 21.475

Reg. 23.664

J. 11 - S. 21.

NOTA: Se cit C.C.C.Fed. Sala I. AVIDELA, Jorge R.@ del 14.12.2000.-

REQUERIMIENTO FISCAL DE ELEVACION A JUICIO: CONSTITUCION NACIONAL.

CONSULTA. (Art. 348 del C.P.P.N.). FISCAL. ATRIBUCIONES. Independencia y autonoma. Ley
24.946. Control interno del ministerio pblico (Fallo C.S.J.N. AQUIROGA@ del 23.12.2004.
Ante la disparidad de criterios entre el fiscal y el juez de primera instancia y sin perjuicio de lo
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos AQUIROGA, Edgardo@ del 23.12.2004,
la intervencin del fiscal general para resolver la controversia, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 120 de la Constitucin Nacional y por el art. 1 prrafo 4 de la ley 24.946, es la que mejor se
adecua a la idea segn la cual los controles sobre el ejercicio de la indisponible accin penal slo
puede producirse en el estrecho lmite trazado por la autonoma funcional de los fiscales
(considerando 33 del fallo sealado).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

10.5.2005

AMORINIGO, Jorge y otros s/entorpecimiento...@@

Causa 22.582

Reg. 23.655

J. 6 - S. 11.

NOTA I: Se cit ABENITEZ CABRERA@@, del 8.5.2003.

1221

REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION: DENUNCIA. DENUNCIA ANONIMA.

FISCAL. DELEGACION DE LA INVESTIGACION. ARCHIVO DE LA CAUSA. Archivo de la causa
solicitada por el fiscal. Reasuncin de la causa por parte del juez. Consentimiento del fiscal en el
avance de la instruccin. NULIDADES PROCESALES.
Delegada al fiscal la instruccin de los hechos anoticiados merced a una denuncia annima,
se cont con el impulso necesario para llevarla adelante, no obstando a ello la solicitud de archivo de
las actuaciones que solicitara, desde que, reasumida por el juez aquel consinti el posterior desarrollo
de ella.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.5.2005

AGRANILLO OCAMPO, s/inc. de apel...@@

Causa 21.855

Reg. 23.737

J. 5 - S. 10.

RESIDUOS PELIGROSOS: PARTICIPACION CRIMINAL: Organizacin bajo una

estructura con reparto especfico de funciones. PRINCIPIOS PROCESALES. Ambito del debate como
el mas apto para la discusin sobre la participacin funcional. CAUSALIDAD.
En mbitos organizados bajo una estructura con reparto especfico de funciones A....sera
imposible una divisin del trabajo eficaz...si cada uno debiera controlar todo lo controlable@ (Jakobs,
Gnther, ADerecho Penal. Parte General@@, 2da. Ed. Marcal Pons, Madrid 1997. P. 254), razn por la
cual si una actividad realizada de manera conjunta por varios individuos en un contexto administrativo
semejante conduce a un resultado delictivo -como sucede en el caso especfico de la contaminacin
ambiental producida por el derrame de sustancias txicas- es preciso distinguir a cual de todos los
intervinientes corresponda funcionalmente el control de la posible peligrosidad de la actividad, en quien
el resto poda actuar con Aconfianza@ en que haba ajustado su proceder a los parmetros de
regularidad imperantes.
El contexto restringido de conocimiento que caracteriza a la etapa de la instruccin resulta
insuficiente para ahondar sobre el esquema funcional que les competa a la procesada y a otros sujetos
involucrados que tambien aparecen conectados causalmente con el resultado, para decidir a quien o a
quienes finalmente corresponder imputar el hecho. Esta cuestin se aprecia mas propicia para ser
desarrollada en la etapa del debate, en la que concurriran todos los imputados con el objeto de
discernir con suficiente amplitud de discusin el marco de responsabilidad que cabe a cada quien a
partir de la modalidad de quien resultara nica procesada por remitir por va aerea los productos que
resultaron derramados en el medio ambiente.

1222

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

17.5.2005

ABRASCHI, Brbara E. s/ procesamiento@@

Causa 22.288

Reg. 23.678

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires,

17 de mayo de 2.005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a estudio del Tribunal en virtud de la
apelacin deducida por el Dr. Santiago M. Rajmilchuk, defensor de Brbara E. Braschi, contra la resolucin de fs.
344/50 del ppal. en la que la Sra. Juez a quo decret el procesamiento de la nombrada en orden al delito de
contaminacin ambiental imprudente (artculo 56 en funcin del 55 de la ley 24.051) y mand trabar embargo
sobre sus bienes hasta alcanzar la suma de cinco mil pesos ($ 5.000).
II- En primer lugar corresponde analizar los planteos de nulidad
introducidos por la Defensa en punto a la fundamentacin de la resolucin apelada y la validez de la pericia
practicada sobre los lquidos secuestrados.
Los suscriptos advierten que el auto impugnado rene los
requisitos mnimos enunciados en los artculos 123 y 308 del cdigo adjetivo, toda vez que la puntualizacin de
los elementos de prueba, del modo en que fue formulada, completa la valoracin de los hechos tenidos por
probados, fundndose la pretensin del impugnante en su discordancia en la apreciacin de la prueba.
Por otra parte, tratndose de un estudio reproducible, tampoco
tendr acogida favorable el planteo de nulidad de la pericia practicada apoyado en que no se dio a la Defensa la
posibilidad de controlar la regularidad del estudio. En tal sentido, cabe recordar que esta Sala lleva dicho que
A...respecto al peritaje cuestionado nada impide que estos puedan reproducirse, ampliarse o renovarse a solicitud
de la parte con la asistencia de nuevos especialistas, tanto en la etapa de instruccin como la de un eventual
debate...@ (ver causa n 20.027 ASchvinn s/ nulidad@, reg. n 21.201 del 10/6/03).
III- Esta causa se origin a raz de un derrame de sustancias
txicas en el Sector Cargas del Aeroparque Jorge Newbery, advertido por personal de la firma ACorreo Andreani@
que se encontraba manipulando sacas con correspondencia, en quienes ocasion problemas de salud como
manchas en la piel, tos, nuseas y ardor en los ojos (ver fs. 1, 7, 8, 12, 13/25, 27/8, 29/30 del ppal.). Las pericias
practicadas sobre el material derramado comprobaron la existencia de cidos y compuestos qumicos txicos en
los fluidos examinados, incluidos en las previsiones de la ley 24.051 (ver fs. 31, 52 y 174 del ppal.).
La encomienda en que se hallaron dichas sustancias era remitida
por la firma AMinera Santa Rita@, tena destino en su planta qumica situada en la provincia de Salta, y haba sido
enviada desde la oficina de esa empresa que funciona en esta ciudad (fs. 2, 48/9 del ppal.).
Uno de los socios de la empresa, Javier A. Haddad, explic en su
declaracin indagatoria que los productos se compraban al proveedor AAristbulo Gmez Ruperez@, y eran
transportados a la provincia de Salta para su utilizacin en camiones propios, que tenan advertencias respecto
del material que transportaban (fs. 218/20 del ppal.).|
Sin embargo, el jefe de laboratorio que requiri los productos,
Nstor G. Yauck, al exponer en los trminos del artculo 294 del cdigo de forma dijo que los productos que l
comnmente solicita eran enviados por distinta logstica, que inclua camiones propios de la empresa y tambin al
ACorreo Andreani@, medio este ltimo por el cual ya se haban recibido reactivos en otras oportunidades (fs. 312/4
del ppal.).
La Sra. Juez a quo decret la falta de mrito de los nombrados
considerando que todava no ha quedado determinado el grado de responsabilidad que les habra cabido en la
operatoria investigada, ni que hayan sido quienes decidieron que las sustancias involucradas fueran remitidas por
la va utilizada (fs. 254/6, y 317/21 del ppal.).
En cambio, atribuy tal decisin a Brbara E. Braschi, empleada
administrativa que remiti materialmente la encomienda. Esta imputada aleg que desde el laboratorio en Salta le
haba sido solicitado con urgencia el envo de los productos, y que nunca la haban instruido acerca de que
ciertos envos no se podan realizar por servicio de correo, y menos an que estas sustancias en particular fueran
txicas o peligrosas para la salud (ver fs. 338/41 del ppal.).
El procesamiento dictado a su respecto se fundament en que
ella gozaba de un margen de autodeterminacin suficiente para resolver la manera de enviar los materiales. Se
descart que una directiva especfica acerca de que la urgencia del caso exiga utilizar cualquier medio
disponible, de haber existido, la dispense de responsabilidad en el hecho, ya que la ndole de sus tareas
evidencia que no poda desconocer que el manejo de sustancias cidas en general requiere cumplir con
determinados recaudos de seguridad.
IV- La defensa se agravia de la valoracin efectuada en el auto
recurrido respecto del proceder que se reprocha su defendida, y afirma que ella cumpli con su labor tal cual
indicaban los procedimientos establecidos por la empresa.
Seala que, ante un pedido urgente de envo de materiales como
el ocurrido en autos, lo normal era enviarlo por camiones del establecimiento o por el medio disponible con que
se contaba en ese momento, entre los que se inclua la utilizacin del correo. Agrega que su defendida
desconoca la peligrosidad de las sustancias involucradas en este hecho.

1223

V- A juicio del Tribunal, en este caso resulta suficiente para arribar

al grado de certeza que exige el artculo 306 del cdigo de rito que se haya comprobado que la encartada caus
la contaminacin ambiental descripta al inicio mediante la manipulacin imprudente de las sustancias txicas
involucradas, motivo por el cual el temperamento adoptado en la anterior instancia ser homologado.
En efecto, se ha acreditado suficientemente que ella remiti por
correo postal las sustancias que resultaron derramadas, que tena conocimiento del tipo de material con que
operaba y que el mecanismo por el cual -por lo general- se efectuaban envos al laboratorio consista en el
traslado con camiones propios de la empresa (ver declaracin indagatoria de fs. 338/41 e impresin de los
correos electrnicos obrantes a fs. 333/7 del ppal.).
Esto evidencia que cuando dispuso la remisin del cido por
correo obr con conciencia de que enviaba sustancias cuya peligrosidad no pasa inadvertida por el comn de las
personas, por una va que -tambin objetivamente- se aprecia inadecuada para controlar debidamente el riesgo
inherente a la actividad. El Tribunal observa en ese accionar elementos suficientes para afirmar que ha obrado
negligentemente en los trminos del artculo 56 de la ley 24.051.
No pasa inadvertido lo alegado por la defensa en punto a que las
caractersticas de sus funciones la ubican en un rol subordinado en la estructura administrativa de la empresa.
Sin embargo, a esta altura no puede afirmarse que en razn de tal ubicacin su responsabilidad resulte
desplazada por la intervencin que tomaron los otros involucrados, y que no debe responder por el hecho
individualmente o en forma conjunta con alguno de ellos.
Cabe tener en cuenta que en mbitos organizados bajo una
estructura con reparto especfico de funciones A...sera imposible una divisin del trabajo eficaz...si cada uno
debiera controlar todo lo controlable@ (Jakobs, Gnther, ADerecho Penal. Parte General@, 2 edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1.997, pgs. 254/5), razn por la cual si una actividad realizada de manera conjunta por varios individuos
en un contexto administrativo semejante conduce a un resultado delictivo -como aqu sucede con la
contaminacin ambiental producida como consecuencia del derrame de sustancias txicas- es preciso distinguir a
cual de todos los intervinientes corresponda funcionalmente el control de la posible peligrosidad de la actividad,
en quien el resto poda actuar con Aconfianza@ en que haba ajustado su proceder a los parmetros de regularidad
imperantes.
Sin embargo, el contexto restringido de conocimiento que
caracteriza a esta etapa preliminar resulta insuficiente para ahondar sobre el esquema funcional que les competa
a ella y a los otros involucrados que tambin aparecen conectados causalmente con el resultado, para decidir a
quien o a quienes finalmente corresponder imputar el hecho. Esa cuestin se aprecia ms propicia para ser
desarrollada en la etapa de debate, en la que concurran todos los imputados con el objeto de discernir con
suficiente amplitud de discusin el marco de responsabilidad que cabe a cada quien a partir de la modalidad que
utiliz Braschi para remitir los productos que resultaron derramados en el medio ambiente.
VI- Por ltimo, y respecto al monto de embargo dispuesto en
autos, su cuanta no aparece fundada, por lo que se impone su declaracin de nulidad conforme las previsiones
del artculo 123 del cdigo adjetivo.
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR la resolucin apelada en cuanto dispone el
procesamiento de Brbara E. Braschi en orden al delito previsto en el artculo 56 en funcin del art. 55 de la ley
24.051
II- DECLARA la NULIDAD del monto de embargo dispuesto en
autos (artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la
anterior instancia, donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA: Aplicacin del fallo plenario AKOSUTA@.

No es procedente la suspensin del juicio a prueba cuando la pena conminada , Aen
abstracto@ para el delito atribuido va de los tres aos de mnimo a un mximo de ocho (arts. 54, 172 y
292 parte 2da. del C.P.), ello as, por estricta aplicacin del criterio del Fallo Plenario de la Cmara
Nacional de Casacin Penal dictada en los autos AKOSUTA@ del 17.8.1999.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

12.5.2005

AGOMEZ, Josefa s/susp. proceso a prueba@@

1224

Poder Judicial de la Nacin

Causa 36.571

Reg. 399

J. 6. - S. 12.

1225

Poder Judicial de la Nacin

ABUSO DE AUTORIDAD: FUNCIONARIO PUBLICO. Subgerente de un rea del Instituto de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (P.A.M.I.) que solicita y obtiene una pensin
graciables silenciando su condicin de funcionario. DEFRAUDACION. ESTAFA.
Incurre en el delito previsto y penado por el Art. 248 del C. P. el funcionario pblico subgerente de rea- del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que, silenciando
esta condicin, solicita y obtiene una pensin graciable en los trminos de la Ley 25.237.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

2.6.2005

AMADALON, Hebe Yolanda s/proc...@@

Causa 37.706

Reg. 542

J. 11 - S. 21.

ALLANAMIENTO: Orden emanada de juez contravencional. Secuestro de un objeto distinto al que

motiv la orden. NULIDADES PROCESALES.
No se conculca garanta constitucional alguna si a raz de una orden de allanamiento
dispuesta por un juez contravencional de la Ciudad de Buenos Aires se secuestra un objeto distinto al
que motiv la orden y que diera lugar a la formacin de una causa penal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.7.2005

ACOCERES, Alfredo G. s/nulidad@@

Causa 22.546

Reg. 23.899

J.
2
S.
3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 6 de julio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de
este Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Jos Antonio Lagorio -defensor de Alfredo
Gabriel Coceres-, contra el decisorio obrante a f. 6/7vta. de este legajo, en cuanto el Seor Juez de Grado
dispuso rechazar el planteo de nulidad articulado por esa parte.
II- Que de conformidad con las constancias obrantes en los
presentes actuados, la resolucin puesta en crisis habr de ser confirmada.
En tal sentido y tal como se desprende de la orden de
allanamiento librada por la Titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas n 3 de esta Ciudad, el
registro practicado en el local inmobiliario se llev a cabo dentro de las previsiones de la Ley de
Procedimiento Contravencional, de donde surge, asimismo, la fundamentacin exigida por el artculo 224
y siguientes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, conteniendo indicacin del lugar a registrar y los
otros recaudos impuestos por el ordenamiento normativo (ver actuaciones que en fotocopias obran a f.
1/9 del principal), pudindose concluir, de este modo y contrariamente a lo postulado por el incidentista,
que no se ha vulnerado la garanta constitucional de inviolabilidad de domicilio, ello con relacin al
secuestro de los elementos que constituyen el objeto del presente sumario.

1229

Es por lo expuesto, que el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el decisorio que luce a f. 6/7vta. en todo cuanto
decide y fuera materia de apelacin.

Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la

anterior instancia junto con la causa principal, debiendo practicarse en dicha sede las restantes notificaciones a
que hubiera lugar.@@

ARCHIVO DE LA CAUSA: (art. 195 del C.P.) ARCHIVO POR INEXISTENCIA DE DELITO.
EXCEPCIONES PREVIAS. COSA JUZGADA. Reapertura de la denuncia archivada. DECLARACION
INDAGATORIA. NULIDADES PROCESALES. Llamado a indagatoria con el objeto alegado de
interrumpir la prescripcin de la accin.
El archivo de la causa, si bien es ciertamente definitivo, no causa efectos de cosa juzgada.
Por ello, no es nula la reapertura de la causa y el llamado a prestar declaracin indagatoria
precedida de la presentacin de nuevos elementos probatorios aportados por la Oficina Anticorrupcin
que razonablemente justifican tal temperamento.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

9.6.2005

ACARRERAS, Aldo o. s/nulidad@@

Causa 22.315

Reg. 23.783

J.
4
S.
8.

AUTO DE ELEVACION A JUICIO: NULIDADES PROCESALES. Nulidad de la vista del art. 346
del C.P.P.N. RECURSO EXTRAORDINARIO. Efectos de la interposicin del recurso. AUTO DE
PROCESAMIENTO. Recurso extraordinario contra el auto de procesamiento.
Una vez que la situacin procesal del imputado y la restriccin preventiva de su libertad, si la
hubiere, han sido evaluadas por el juez instructor y por la cmara de apelaciones, es factible sustanciar
la etapa de crtica instructoria en la forma establecida por el art. 346 del C.P.P.N. y elevar las
actuaciones a juicio si as se resuelve como resultado de la discusin entablada en el marco de esa
fase del procedimiento.
No obsta a que la instruccin quede clausurada de ese modo, la circunstancia de que
subsista alguna impugnacin extraordinaria interpuesta por el imputado.

1230

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

28.7.2005

AIncd. de nulidad de vista del art. 346...@@

Causa 22.468

Reg. 23.972

J.
5
S.
1
0.

COHECHO: TRAFICO DE INFLUENCIAS. Persona a quien va dirigido el ofrecimiento para

influenciar. (Art. 258 en funcin del 256 bis del C.P.).
La conducta descripta por el art. 258 del Cdigo Penal en funcin del 256 bis, no exige
que quien recibiere el ofrecimiento sea funcionario, sino que lo relevante es que la influencia sea la que
se ejerza frente a un funcionario A... a fin de que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones...@
Por ello, en el tipo penal del art. 256 bis el sujeto activo no requiere de una calidad especial,
aunque la redaccin parece dar por sentado que goza de poder para influenciar, situacin sta que
reviste un diputado provincial para que ejerza influencia ante autoridades nacionales.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

FERREIRA, Jos M. s/procesamiento@@

Causa 37.450

Reg. 631

J.
1
1
S.
2
1

COMPETENCIA: QUIEBRA FRAUDULENTA. INSOLVENCIA FRAUDULENTA. EVASION

TRIBUTARIA. Incompetencia del Fuero en lo Penal Tributario. Principio general de apoyatura fctica en
la declaracin de incompetencia.
Es doctrina del Tribunal que, en materia de competencia corresponde al juez que previno
esclarecer los aspectos fcticos que conforman el objeto del proceso a fin de evitar pronunciamientos
prematuros que, eventualmente podran replantearse una vez esclarecidos dichos extremos. (ADr.

1231

Santiago KENT@ del 24.5.2000).

Por ello, resulta prematura la declaracin de incompetencia del Juez Federal que sobre la
base de que si se ha provocado o agravado la insolvencia frustrando el cumplimiento de las
obligaciones tributarias o de aportes de la seguridad social nacional decide la competencia del juez en
lo penal tributario de reducida y especfica competencia.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

2.6.2005

AGRUPO del NORTE s/competencia@@

Causa 37-829

Reg. 547

J.
5
S.
9.

NOTA: Ver lo resuelto por la Sala II en autos Aincd. de incompetencia en causa....@@ del28.6.2005 en
autos AIndustria Qumica ATALAYA S.A.@@ Del 26.7.2005

COMPETENCIA: QUIEBRA FRAUDULENTA. INSOLVENCIA FRAUDULENTA. EVASION

TRIBUTARIA. Incompetencia del Fuero en lo Penal Tributario. Principio general de apoyatura fctica en
la declaracin de incompetencia. Imposibilidad de atribuirle competencia a un juez extrao a la
contienda.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, como la quiebra fraudulenta
lesiona a la masa de acreedores con derecho al cobro de los crditos provenientes del patrimonio del
deudor y no a los acreedores individualmente considerados, resulta competente la justicia ordinaria y no
la federal para conocer a su respecto, an cuando el Estado Nacional haya verificado un crdito a su
favor (Fallos 304:1265 y 308:1848)
Por ello, corresponde que siga interviniendo en la causa la justicia federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun.

28.6.2005

Aincd. de incompetencia en causa....@@

Causa 22.681

Reg. 23.859

J.
1
0
S.
1
9.

NOTA I: Ver lo resuelto por la Sala Ia. en autos AGRUPO del NORTE s/competencia@@ del 2.6.2005.

1232

Poder Judicial de la Nacin

NOTA II: Ver adems lo resuelto por la misma Sala en autos AIncid. de incompetencia en autos
16.064" y el AIncd. en causa 4939".

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO.

AUTOMOTORES.
Al haber sido presentado el formulario cuestionado ante una Seccional del Registro de la
Propiedad Automotor se ha intentado obstruir o corromper el buen servicio de los empleados de la
Nacin, presupuesto suficiente a los fines de la intervencin de la justicia federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

7.6.2005

AN.N. s/incompetencia@@

Causa 22.615

Reg. 23.747

J.
1
0
S.
2
0.

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. Personal de la Polica Federal en el desempeo de funciones

locales. PRINCIPIO GENERAL. Justicia Federal como fuero de excepcin.
No corresponde la intervencin de la justicia federal si no puede afirmarse que la actividad de
los funcionarios policiales se desarrollaron como auxiliares de ella por lo que corresponde estar al
principio general que establece la funcin local de la polica federal en el mbito de la Ciudad de
Buenos Aires.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

9.6.2005

AN.N. s/incompetencia@@

Causa 22.654

Reg. 23.771

J.
8
S.
1
6.

NOTA: Se cit de la Sala II AMONTES@ del 27.6.2000 y ABENITEZ, Juan@ del 9.10.2001.

1233

COMPETENCIA: CUESTIONES DE COMPETENCIA. Interpretacin del art. 44 del C.P.P.N.

Tribunal de alzada del juez que previno. EXTRACCIN DE TESTIMONIOS.
El hecho de la extraccin de testimonios para ser remitidos al juzgado que se estima
competente para la instruccin de una causa no significa que ese haya sido el que previno en los
trminos del art. 44 del C.P.P.N., ni que sea su tribunal de alzada sea el que debe resolver un conflicto
negativo de competencia que pueda entablarse.
C.C.C. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

28.7.2005

AN.N. s/competencia@@

Causa 22.690

Reg. 23.964

J.
1
1
S.
2
1.

COMPETENCIA: MENORES. Competencia del juez penal para intervenir en el expte. tutelar.
Es pacifico el criterio que considera que los jueces que hayan entendido en la causa donde
los menores aparecen como autores o vctima de delitos sean lo encargados de velar por la
preservacin de su salud fsica y moral, por lo que resultan competentes los jueces penales y no los
civiles para entender en lo relativo a la guarda de los mismos. (Fallos 247:506; 263:365; 265:199;
270:57; 291:98; 308:1817 y 310:314 y de la c.c.c. Fed. Sala II ASICILIANO@@ del 24.4.89).
C.C.C. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

28.7.2005

AIncd. de incompetencia en causa...@@

Causa 22.756

Reg. 23.965

J. 7 - S. 13.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires,

28 de julio de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal
en virtud de la contienda negativa de competencia trabada entre los Seores Jueces a cargo del Juzgado n 7 del
fuero y del Juzgado Nacional en lo Civil n 77 -ambos de esta Ciudad-, respecto del incidente tutelar de la menor
AV. J.; L.@.
Tal como los suscriptos sostuvieran en este sumario en la
oportunidad de resolver en el incidente que tramitara bajo el n 19.595, es pacfico el criterio que considera
que los jueces que hayan entendido en las causas donde los menores aparecen como autores o vctimas
de delitos, son los encargados de velar por la preservacin de su salud fsica y moral, por lo que resultan
competentes para entender en lo relativo a la guarda de los mismos (CSJN, Fallos 247:506, 263:365,
265:199, 270:57, 291:98, 308:1817 y 310:314; y de esta Sala causa n 5597 ASiciliano@@, reg. n 6444 del

1234

Poder Judicial de la Nacin

24/4/89).
Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la
Seora Fiscal General Adjunto Dra. Eugenia Anzorreguy en su presentacin de f. 16/vta. de este legajo, el
Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que la situacin tutelar de la menor AV. J.; L.@ deber
continuar a cargo del Seor Juez titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 7 de esta
Ciudad (artculo 44 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la
anterior instancia, donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

CONSTITUCION NACIONAL: TRATADOS INTERNACIONALES. DELITOS DE LESA

HUMANIDAD. Invalidez de los indultos de procesados por delitos de lesa humanidad.
Habiendose dictado normas - un decreto de indulto- en contradiccin con los tratados
internacionales que le impone al Estado argentino la obligacin de suprimir las normas y prcticas que
de cualquier naturaleza impliquen una violacin a los derechos y garantas que emanan de esos
instrumentos.

de ese tenor, no corresponde aplicarlas si de tal circunstancia pudiere derivar

responsabilidad para el Estado Argentino, por la actividad de, al menos uno de sus poderes soberanos.
As la nica va posible para evitar tal situacin la constituye el desconocimiento de la validez del
decreto que dispuso tal indulto (1002/89).
Esta consecuencia es la nica posible an ante la existencia de derecho convencional en la
materia, pues la consideracin de los hechos como crmenes contra la humanidad genera en cada
Estado miembro de la comunidad internacional la obligacin de juzgar y castigar a sus autores, en
tanto, delitos de esa naturaleza lesionan valores que la humanidad no duda en calificar como
esenciales y constitutivos de la persona humana.
C.C.C. Sala II
8.7.2005

Luraschi - Irurzun
AVAEK,

Antonio

otro

s/inconstitucionalidad@@
Causa 22.544

Reg. 23.944

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados.

DECLARACION INDAGATORIA: DEFENSA. PRUEBA. Rechazo de la solicitud de prueba

propuesta por la defensa. (Art. 504 del C.P.P.N.). Negativa a prestar declaracin indagatoria. Lmite a
la discrecionalidad del juez.
El art. 304 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin indica que, AEl juez deber investigar
los hechos y circunstancias a los que hubiera referido el imputado@ -en indagatoria- Es decir, dichas
manifestaciones harn necesaria su corroboracin por parte del juez, llegando a sostenerse en algunos
casos que la produccin de la prueba de descargo Ano es una facultad del juez sino un derecho del

1235

acusado... salvo el caso de que notoriamente las medidas ofrecidas carezcan de vinculacin con el
proceso@ (Dictamen del Procurador General, Sebastin Soler en Fallos 239:283).
Y si bien es verdad que cuando el imputado no hizo referencia respecto de prueba alguna en
tanto se neg a declarar, no corresponde extraer de ello una consecuencia que redunde en contra de
su derecho de defensa (arts. 18 de la C.N. y 296 del C.P.P.N.).
Tambin se entendi que AResulta soez el dictado del procesamiento sin evacuar la prueba
de descargo...en ese sentido se entiende que no es necesario siquiera esperar que el imputado rinda
indagatoria para evacuar sus citas...La presentacin defensista -an sin las formalidades del art. 294
del C.P.P.N.. formulando su versin de los hechos y sugiriendo la prueba que fuera menester, alientan
que el magistrado del proceso evacue las diligencias de prueba propiciadas a fin de corroborar o no el
descargo@ (Baez, Julio, ALa prueba de la defensa y la obligacin de evacuar su citras@@ L.L. 2003 -D
p. 395/4000.)
Por tal razn deviene procedente hacer lugar a la traduccin de una prueba documental
reiteradamente solicitada por la defensa si esta no se aprecia, en principio, como irrelevante segn los
trminos de la discusin.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun.

7.7.2005

ACONCHA RODRIGUEZ, Carlos A. s/archivo@@

Causa 21.249

Reg. 23.926

J. 5 - S. 10.

DEFRAUDACION: ESTAFA. Estafa en perjuicio de una administracin pblica. Silencio guardado

por una pensionada respecto a su convivencia en aparente matrimonio.
Incurre en el delito de estafa en perjuicio de una administracin pblica (art. 174 inc. 5 en
funcin del art. 172 del C.P.) la persona beneficiaria de una pensin -por fallecimiento de su cnyugeque, con conocimiento de la obligacin de informar la convivencia en aparente matrimonio,
deliberadamente omite declarar y oculta esa situacin para inducir a engao a la administracin pblica
y de ese modo lograr la percepcin, sin ningn tipo de reduccin, de sus correspondientes haberes.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

16.6.2005

AMARQUEZ, Mara T. s/sobreseimiento@

Causa 37.698

Reg. 609

J. 11 - S. 21.

NOTA I: (N. del R. Ver de la misma Sala Ia. AESCALANTE, Orlinda@ del 4.3.2004.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 16 de junio de 2005.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Estas actuaciones vienen a conocimiento del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin deducido por el Agente fiscal a fojas 174/5 vta., en contra del interlocutorio que glosa a
fojas 168/172 vta., por el cual se dispone sobreseer en las presentes actuaciones a Mara Teresa Mrquez en
orden al hecho por el que fuera indagada (art. 336 inc. 3 C.P.P.N.).
A la encartada se le imputa haber percibido en forma indebida la

1236

Poder Judicial de la Nacin

totalidad del haber de pensin originado por el fallecimiento de su esposo Sargento Ayudante (R) Bordn, cuando
en realidad, dicho haber debera haber sido reducido, en tanto la nombrada haba convivido en aparente
matrimonio con el Sargento Principal Acua desde el mes de julio de 1988. Dicha circunstancia no fue
comunicada por la beneficiaria al Instituto de Ayuda Financiera para Retirados y Pensionados a pesar de haber
estado obligada a ello por las previsiones del artculo 23-incs. e) y g)- del decreto reglamentario 3019/83 ley
22.919.
El juez de grado considera que en autos se han verificado los
elementos objetivos de la maniobra ilegtima que se enrostra a Mrquez, no obstante lo cual, para fundamentar
el temperamento desvinculatorio adoptado, estima que no se ha demostrado por parte de sta una actitud
subjetiva de decidirse por la ejecucin de una accin lesiva a un bien jurdico.
Contrariamente a lo argumentado por el magistrado de grado en
su decisorio, y en igual direccin a la opinin sustentada por los representantes de la vindicta pblica en ambas
instancias jurisdiccionales -conf.fs. 174/5 y 202/vta.-,las declaraciones juradas de estado civil rubricadas por la
imputada entre los aos 1997 y 2000- vide fs. 85/7- en las que declara que Ano convive en aparente
matrimonio@@, evidencian con suficiencia acerca de la existencia del mentado elemento subjetivo.
Es que no puede negarse que la imputada tuvo conocimiento
real acerca de su obligacin de informar al AI.A.F@@, por imperativo legal, respecto de toda novedad referida
a su estado civil. Represe en este sentido que las opciones a comunicar que figuraban en el formulario
que tuvo a la vista eran dos: a) la de haber contrado matrimonio y b) la de haber convivido en aparente
matrimonio. A pesar de ello, conforme surge de las constancias aludidas, en forma intencional dej
asentado que en su caso no se verificaban ninguna de las circunstancias aludidas.
En suma, la actitud asumida por la imputa demuestra que en
forma deliberada habra ocultado su situacin de concubinato justamente para inducir a engao a la
administracin pblica y de ese modo lograr cobrar, sin ningn tipo de reduccin, y en perjuicio de la
Administracin Pblica, su haber de pensin ntegro.
Por las razones expuestas precedentemente resulta ajustado a
derecho y a las constancias de la causa revocar el sobreseimiento dispuesto por el Aa quo@ respecto de Mara
Teresa Mrquez, y disponer su procesamiento, en orden a la conducta por la que fuera indagada.
Asimismo, en base al temperamento propiciado por esta Sala,
devueltas que sean las presentes se deber fijar la cantidad que corresponda en concepto de embargo, en
funcin de las previsiones establecidas por el artculo 518 del ordenamiento ritual, ello, a fin de no privar a la parte
de instancia.
En virtud de las consideraciones formuladas SE RESUELVE:
REVOCAR el auto que glosa a fojas 168/172 vta. en cuanto dispone sobreseer en la presente causa a Mara
Teresa Mrquez y, decretar su procesamiento en orden a la conducta por la que fuera indagada, que se califica
como estafa en perjuicio de la Administracin Pblica, debiendo el Aa quo@ fijar el monto de embargo conforme se
indica en los considerandos (art. 174 inc. 5 en funcin del 172 del C.P. y arts. 306 y 518 C.P.P.N).
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal General y devulvase a
Primera Instancia a fin de que se practiquen las dems notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

DEFRAUDACION: ESTAFA. Fraude en perjuicio de una administracin pblica. (Art. 174 inc. 5
del C.P.) Cobro indebido en una entidad bancaria de haberes jubilatorios de una persona fallecida.
An cuando la percepcin fraudulenta de los haberes jubilatorios de una persona fallecida se
lleve a cabo en una entidad bancaria, el perjuicio econmico lo es para la Administracin Pblica quien
as se ve desapoderada de su patrimonialmente.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

7.6.2005

AMONZON, Maria E y otros@@

Causa 22.143

Reg. 23.764

J. 12 - S. 23.

DEVOLUCION DE EFECTOS: MEDIDAS PRECUATORIAS. EMBARGO. Solicitud de entrega de

1237

un bien mueble embargable.

No satisfecho el embargo preventivo, no corresponde la devolucin de un bien mueble
registrable susceptible de ser afectado de ese modo.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

5.7.2005

ABERTHIER, Enrique J. s/rec. de apelacin@@

Causa 37.896

Reg. 664

J. 7 - S. 13.

ESTUPEFACIENTES: TENENCIA PARA USO PERSONAL. CONSTITUCION NACIONAL. Arts.

19 y 28. TRATADOS INTERNACIONALES. Arts 11, inciso 2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Inconstitucionalidad de la norma penal sobre tenencia de estupefacientes para
uso personal.
Es inconstitucional el art. 14, segunda parte de la Ley 23.737, por violar los artculos 19 y 28
de la Constitucin Nacional y 11, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. ( del
voto en minora y en disidencia de fundamentos del Dr. Freiler).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (Por la mayora- Cavallo (Por la

mayora fundamentos) - Freiler (en minora de
fundamentos)

7.6.2005

ACIPOLATTI, Hugo s/procesamiento@@

Causa 36.989

Reg. 571

J. 9 - S. 18

NOTA I: La mayora integrada por los Dres Vigliani y Cavallo decidieron la declaracin de nulidad de la
requisa personal y el sobreseimiento del imputado. El Dr. Freiler llega a la misma conclusin pero
fundamentandose en el sentido que da cuenta el sumario.
NOTA II: Ver fallo completo incluido en el presente boletn y en sumario titulado AREQUISA
PERSONAL....@
NOTA III: Ver adems lo resuelto en autos AGARAY, Marcos Jhonatan@ donde la mayora confirma el
auto de procesamiento apelada y el Dr. Freiler, en minora, vot por la inconstitucionalidad de la
referida norma penal.

ESTUPEFACIENTES:

CONSTITUCION

NACIONAL.

Tenencia

para

uso

personal.

Constitucionalidad de la incriminacin.
Tal como ha sido expuesto en numerosos decisorios anteriores (Conf. AMEHERI, Claudio@

1238

Poder Judicial de la Nacin

del 12.10.95 y AGONZALEZ, Dante@ del 22.3.94) de modo coincidente con lo resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en los autos ACAPORALE, Susana y otros@ y ADI PRATO, Sergio@
ambas del 24.10.95 voto por la revocatoria del auto apelado que sobresee al imputado del delito de
tenencia de estupefacientes para uso personal. (Del voto, por la mayora- del Dr. Vigliani).
Ante lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos ACAPORALE,
Susana y otros@ y ADI PRATO, Sergio@ ambos del 24.10.95 no obstante dejar a salvo los fundamentos
desarrollados por la mayora del Tribunal en autos ABARAJ, Bernado@ del 30.11.94 voto por la
revocatoria del auto que sobresee al imputado del delito de tenencia de estupefacientes para uso
personal. (Del voto -por la mayora- del Dr. Cavallo).
Como lo he dicho en autos ACIPOLATTI, Hugo@ del 7.6.2005 voto por que se declare la
inconstitucionalidad del art. 14, segunda parte de la Ley 23.737. (Del voto -en disidencia- del Dr.
Freiler.).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

7.7.2005

ADANTE, Rmulo s/sobreseimiento@@

Causa 37.922

Reg. 698

J. 1 - S. 2.

NOTA: En el mismo sentido, ver ATERMITE, Juan M.@ y AYU XIAN y otros@ del 26.7.2005.

ESTUPEFACIENTES: TENENCIA PARA USO PERSONAL. Tenencia para uso personal de

sustancia estupefaciente en varios envoltorios cuyo contenido en ninguno de ellos alcanza la dosis
mnima. ESCASA CANTIDAD.
Cuando se trata de un caso de tenencia de estupefacientes para uso personal, la distribucin
de la droga en distintos envoltorios evidencia que estaban dispuestos para ser consumidos en forma
individual y conforman cada uno de ellos la dosis que procurara administrarse el consumidor.
De tal modo, corresponde sobreseer al imputado si ninguna de las muestras peritadas,
individualmente, no posean suficiente cantidad y concentracin como para formar una dosis capaz de
producir efectos sobre una persona adulta normal, tornando atpica la tenencia de dicho material.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun.

28.6.2005

AHEMMINGS, Carlos R.@

Causa 22.553

Reg. 23.850

J. 10 - S. 20.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 28 de junio de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal
en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la Sra. Defensora Oficial Dra. Perla I. Martnez de Buck, contra
el auto que en copia luce a fs. 3/5 en cuanto dispuso suspender el proceso para aplicar un tratamiento curativo
sobre Carlos Roberto Hemmings de conformidad a lo previsto en el artculo 18 de la ley 23.737.
II- La defensa cuestiona la medida recurrida alegando en torno a
la ausencia del presupuesto que se exige para su aplicacin -tenencia de estupefacientes para uso personal-,
afirmando que el segundo estudio pericial practicado sobre la sustancia incautada en poder de su defendido

1239

determin que ninguno de los envoltorios con cocana alcanza para conformar una dosis umbral (fs. 88/9), en
razn de lo cual se sostiene que el material cuya tenencia se le imputa no reviste la cualidad de ser susceptible
de producir dependencia fsica o psquica exigida por el artculo 77 del Cdigo Penal.
El Sr. Juez de grado rechaz el recurso de reposicin planteado
junto con el de apelacin que aqu se analiza resaltando que el estudio pericial practicado anteriormente en la
causa haba determinado que la totalidad de la sustancia alcanzaba para preparar tres dosis de 50 mg. o una
dosis de 100 mg. con efecto estupefaciente (fs. 58/9), siendo irrelevante a su juicio el grado de fraccionamiento
que presentaba el material secuestrado en poder del imputado al que consider slo una circunstancia aleatoria
de la tenencia que se le imputa.
Este Tribunal no comparte esta ltima apreciacin pues, cuando
se trata de un caso de tenencia de estupefacientes para uso personal, la distribucin de la droga en distintos
envoltorios evidencia que estaban dispuestos para ser consumidos en forma individual y conforman cada uno de
ellos la dosis que procurara administrarse el consumidor.
De tal modo se advierte que asiste razn a la defensa en el
planteo formulado, pues ninguna de las muestras peritadas individualmente (fs. 88/9) tena suficiente
cantidad y concentracin de cocana como para formar una dosis capaz de producir efectos sobre una
persona adulta normal (0,05 grs. al 100 % de pureza), tornando atpica la tenencia del material que se
reproch al imputado en esta causa.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido
materia de recurso, y SOBRESEER a Carlos Roberto Hemmings en orden al hecho por el que fue indagado.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase,
debiendo ser practicadas en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

EXACCIONES ILEGALES: CONCUSION. Diferencia entre ambas hiptesis. (Art. 266 del C.P.
en su texto original modificado por la Ley 16.648)
Para la ley argentina, hay concusin o exaccin ilegal cuando un funcionario pblico,
abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar indebidamente, por s o por interpsita persona,
una contribucin, un derecho o una ddiva o cobra mayores derechos de los que le corresponden (art.
266 del Cdigo Penal).
AExigir es reclamar, demandar; no exige el que solicita, sino el que >demanda
imperiosamente= (Ramos Meja); hacer pagar es hacer dar en pago dinero o documentos con poder
cancelatorio (p.j., cheques); hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una funcin
econmica@ (en el sentido de la figura, por supuesto); cobrar es percibir en pago.@ -conf.

Carlos

Creus, Derecho penal, parte especial, Tomo 2, sexta edicin, pg. 304 vta., Ed. Astrea, Ciudad de
Buenos Aires, 1999-.
A su vez, esta Cmara ha sealado que AEl artculo 266 del Cdigo Penal incluye dos
conductas tcnicamente diferentes: la exaccin que persigue una contribucin o un derecho destinados
al Estado, y la concusin en cuanto lo que se persigue es una ddiva en beneficio particular del
funcionario o de un tercero@ (conf. Sala II, C.N 13.613 AChristin, Norma Ruth s/inf. artculo 268 del
Cdigo Penal,@ rta. 02/03/98, reg. nro. 15.158 y sus citas).
Esta Sala I ha establecido la diferenciacin entre los tipos de la concusin y de las
exacciones ilegales, para lo cual estim necesario A... detenerse a analizar aquello que resulta ser
objeto de la ilegtima exigencia, por cuanto en razn de requerir la exaccin ilegal la demanda de algo
que nicamente se puede deber al Estado -una contribucin o un derecho-, es menester concluir en
que tal extremo de ningn modo concurre en el caso de la exigencia de ddivas, supuesto en que el

1240

Poder Judicial de la Nacin

agente acta ab initio en su exclusivo beneficio, con motivo de lo cual no puede convertir en su propio
provecho lo as obtenido -ver artculo 268 del Cdigo sustantivo-. [ ] ... cuando lo exigido indebidamente
es una ddiva, esto es algo que nunca puede suponer la vctima como adeudado regularmente al
Estado, el agente acta desde un principio invocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, sin
posibilidad, por lo tanto, de convertir luego en provecho propio lo obtenido de aquella manera, y no
infringe por ello el artculo 268, sino solamente el 266.@ (conf. C.N 25.381 AMuriel, J. y otros
s/cohecho@, rta. el 02/12/94, reg. nro. 918 y sus citas).
Cabe precisar que en el caso de la concusin, la mera Aexigencia@ resulta suficiente para
tener por consumado el delito, sin embargo no puede soslayarse que tal Aexigencia@ debe incidir en la
voluntad del sujeto pasivo, de tal modo, que sea determinante para que bajo la influencia del metus
publicae potestatis, es decir, del temor derivado de la fuerza pblica, el individuo acte viciosamente o,
por lo menos, por el error al que el funcionario lo puede inducir.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cvallo - Freiler

5.7.2005

ARAMOS, Jorge N. s/procesamiento@@

Causa 36.670

Reg. 679

J. 6 - S. 12.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 5 de julio

de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el abogado defensor de Jorge Norberto Ramos contra la
resolucin del a quo mediante la cual decidi decretar el procesamiento del nombrado en orden al delito de
concusin agravada previsto por el artculo 267 en funcin del 266 del Cdigo Penal.
II.
A su vez, al momento de presentar el informe previsto por el
artculo 454 del Cdigo de rito, el Dr. Saint Jean tild de arbitrario al referido decisorio y por tal motivo solicit que
se declarara su nulidad.
Los argumentos vertidos por el nulidicente se refieren al mrito o
contenido de dicha decisin; este Tribunal advierte que la resolucin puesta en crisis satisface los recaudos
formales para el dictado del auto que prev el art. 308 del ordenamiento procesal, ya que se encuentra realizado
en observancia de las prescripciones establecidas por el art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por lo
cual no se verifica que se den los extremos del art. 166 y siguientes del mismo cuerpo legal, por ello se considera
que se est frente al caso de absorcin de la nulidad por la apelacin.
En este sentido, se ha dicho que: A...la absorcin del recurso de
nulidad por el de apelacin es propio de los cdigos modernos, porque como adverta Carnelutti se iba operando
la absorcin de la invalidacin por la impugnacin@ (Lucio, Genaert Willmar, Los recursos en el nuevo Cdigo
Procesal Penal, J.A. del 18/11/92, N 5803, pg. 9) (confr. causa n 13.771 AGuarda de Mennna@, Reg. 14.764 del
21/10/97 de la Sala II y sus citas).
Por ltimo, una vez ms, debe recordarse el carcter restrictivo
con el que deben considerarse las nulidades, lo que se encuentra establecido en los artculos 2 y 166 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, ya que como sostiene Manzini Ael proceso penal no es una ejercitacin acadmica y
las formalidades procesales no son fines en si mismo@ (V. Diritto Processuale Penale, V. III, pg. 78, Torino,
1932).
III.
En la presente habr de analizarse la situacin procesal del
encausado relacionada con la investigacin que se sigue en esta causa por el hecho que habra tenido lugar en el
ao 1993 mientras Jorge Norberto Ramos se desempeaba como Subsecretario de la Secretara General de la
Presidencia de la Nacin, oportunidad en la que habra exigido un beneficio a los representantes de la firma
ASikorsky Aircraft Divisin@ a fin de no postergar la concrecin de la venta del helicptero presidencial durante el
ejercicio presupuestario del ao 1993.
El instructor consider que la interpretacin conjunta de las
declaraciones testimoniales recibidas en la causa conformaban un cuadro circunstanciado y preciso acerca de
cmo se sucedieron los hechos y en base a ello, concluy que existan elementos suficientes para tener por
acreditada la comisin del hecho delictivo imputado a Ramos.
Luego de haber sido examinadas las constancias acumuladas en
el proceso se advierte que la resolucin recurrida resulta prematura, pues contrariamente a lo sostenido por el
Magistrado de la anterior instancia, entiende esta Sala que en la presente causa no existe mrito en los trminos

1241

del artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin como para considerar a la conducta del encausado
adecuada al delito previsto por el artculo 267 del Cdigo Penal.
Respecto del delito de exacciones ilegales o concusin, y su
tipificacin con relacin a la conducta de Ramos, cabe precisar que corresponde considerar su accionar de
acuerdo con la normativa que se hallaba vigente al momento en el que habra acontecido el referido suceso.
Resulta imperioso referirse a la figura legal bsica prevista por el
artculo 266 del Cdigo Penal, pues en ella se asientan los elementos esenciales que cabe considerar respecto
del accionar que se examina toda vez que el procesamiento del encartado fue decretado en orden al delito
previsto por el artculo 267 del Cdigo Penal que agrava al anterior.
Liminarmente corresponde sealar que, para la ley argentina,
hay concusin o exaccin ilegal cuando un funcionario pblico, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar indebidamente, por s o por interpsita persona, una contribucin, un derecho o una
ddiva o cobra
mayores derechos de los que le corresponden (art. 266 del Cdigo Penal).
AExigir es reclamar, demandar; no exige el que solicita, sino
el que >demanda imperiosamente== (Ramos Meja); hacer pagar es hacer dar en pago dinero o documentos
con poder cancelatorio (p.j., cheques); hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una
funcin econmica@@ (en el sentido de la figura, por supuesto); cobrar es percibir en pago.@@ -conf. Carlos
Creus, Derecho penal, parte especial, Tomo 2, sexta edicin, pg. 304 vta., Ed. Astrea, Ciudad de Buenos
Aires, 1999-.
A su vez, esta Cmara ha sealado que AEl artculo 266 del
Cdigo Penal incluye dos conductas tcnicamente diferentes: la exaccin que persigue una contribucin
o un derecho destinados al Estado, y la concusin en cuanto lo que se persigue es una ddiva en
beneficio particular del funcionario o de un tercero@@ (conf. Sala II, C.N 13.613 AChristin, Norma Ruth s/inf.
artculo 268 del Cdigo Penal, rta. 02/03/98, reg. nro. 15.158 y sus citas).
Esta Sala I ha establecido la diferenciacin entre los tipos de
la concusin y de las exacciones ilegales, para lo cual estim necesario A... detenerse a analizar aquello
que resulta ser objeto de la ilegtima exigencia, por cuanto en razn de requerir la exaccin ilegal la
demanda de algo que nicamente se puede deber al Estado -una contribucin o un derecho-, es menester
concluir en que tal extremo de ningn modo concurre en el caso de la exigencia de ddivas, supuesto en
que el agente acta ab initio en su exclusivo beneficio, con motivo de lo cual no puede convertir en su
propio provecho lo as obtenido -ver artculo 268 del Cdigo sustantivo-. [ ] ... cuando lo exigido
indebidamente es una ddiva, esto es algo que nunca puede suponer la vctima como adeudado
regularmente al Estado, el agente acta desde un principio invocando su propio nombre y en su exclusivo
beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de convertir luego en provecho propio lo obtenido de aquella
manera, y no infringe por ello el artculo 268, sino solamente el 266.@ (conf. C.N 25.381 AMuriel, J. y otros
s/cohecho@@, rta. el 02/12/94, reg. nro. 918 y sus citas).
Cabe precisar que en el caso de la concusin, la mera
Aexigencia@@ resulta suficiente para tener por consumado el delito, sin embargo no puede soslayarse que
tal Aexigencia@@ debe incidir en la voluntad del sujeto pasivo, de tal modo, que sea determinante para que
bajo la influencia del metus publicae potestatis, es decir, del temor derivado de la fuerza pblica, el
individuo acte viciosamente o, por lo menos, por el error al que el funcionario lo puede inducir.
Tras considerar los aspectos analticos de la figura en cuestin
como as tambin, los testimonios que conforman la prueba de cargo que ha sido tenida en cuenta para adoptar
la decisin que se cuestiona, resulta de suma importancia destacar que an, cuando pudiera considerarse que
los representantes de la firma Sikorsky pudieron haberse sentido turbados o confundidos por los dichos de
Ramos -segn fueron referidos-, stos no pueden calificarse como constitutivos de una amenaza ni de una actitud
o intencin atemorizante ni tampoco se ha probado, que el imputado haya manifestado una demanda imperiosa.
Ello, se aprecia a raz de la lectura de la declaracin testimonial
prestada por Juan Francisco Fabri a fs. 67/9 en la que refiere que el da 22 de octubre de 1993 mantuvo una
entrevista con Ramos en la que ste le inform que se haba seleccionado el helicptero de su representada y en
la que se trataron una serie de pautas para la negociacin, como la fecha de entrega, cuestiones de sistemas de
comunicacin y de pagos, entre otras cosas. Seal que al final de la reunin Ael Subsecretario Ramos le dio a
entender si haba una comisin para l por acelerar los trmites, o vinculado al procesamiento de los trmites,
algo as, a lo que el deponente le manifest que se encontraba imposibilitado legalmente por la F.C.P.A.,
moralmente por su posicin personal, y porque ya se encontraba oficialmente aprobada la compra del helicptero,
y que su decisin (la de Ramos) no tena injerencia en la seleccin, ya que el contrato era una derivacin de la
seleccin de la aeronave, pese a ello, el nombrado Ramos le insisti a ltimo momento indicndole que le pase
la inquietud a Sikorsky@.
A su vez, refiri que a principios del mes de noviembre se reuni
nuevamente con Ramos y trataron temas similares relacionados con la operacin comercial aludida y que el
nombrado le pregunt acerca del tema que haban hablado, aludiendo a la Acomisin@. Frente a ello, Fabri ratific
su postura y le hizo conocer la posicin de su representada acercndole un artculo que le haba hecho llegar la
empresa en el que se trataba de un escndalo en Israel a raz de un sobre precio en la compra de aviones jets.
Indic que Ramos le hizo un gesto y le dijo algo as como Averemos@ -sic-.
Tambin seal que el 24 de noviembre de 1993, la Secretara
Legal y Tcnica envo un fax directamente a Sikorsky donde pona en conocimiento que quedaba confirmado el

1242

Poder Judicial de la Nacin

negocio a travs de la remisin de la orden de compra por escrito que era la ltima parte de la operacin.
A su vez, la querella inst una pregunta para que se le formulara
a Fabri a fin de que contestara si el Subsecretario Ramos le haba indicado o sugerido qu poda pasar si no le
concedan esa comisin, a lo que respondi de manera negativa aclarando que la razn de ello se asentaba en
que la orden de compra ya se encontraba autorizada.
Por su parte, a fs. 89/vta. Justo Federico Norman, abogado de la
empresa Sikorsky, seal que el da 20 de diciembre de 1993 mantuvo una reunin imprevista con Ramos a
iniciativa de este ltimo a la que tambin concurri Don Berger, representante tcnico de dicha firma. Que al inicio
de la reunin el encartado le pregunt textualmente Aqu pasa con la comisin@, palabras estas que Norman le
tradujo a Berger, quien a los gritos expres A)qu comisin?@ y que Ramos le contest que Fabri le haba dicho
que se le haba prometido que Aellos@ (sin especificar personas) iban a compartir la comisin de Fabri.
Indic que Berger le manifest a Ramos que ni Fabri ni ningn
funcionario de la empresa estaba autorizado a hablar y menos an a comprometer una comisin que no fuera la
legal. Que el imputado en forma sugestiva, les dese Asuerte@ para la reunin que iban a tener horas ms tarde
con los abogados de la Presidencia ya que Ala iban a necesitar@ -sic-.
El testigo refiri que ante la situacin descripta pensaron que se
iba a anular la operacin, lo cual no ocurri ya que en la reunin que sigui se trataron aspectos legales y
tcnicos del contrato que posteriormente efectivamente se celebr.
Lo expuesto revela la ausencia de una demostrada intencin de
intimidar, o al menos la comprobacin de una concreta demanda imperiosa por parte del imputado, lo cual elimina
la posibilidad de calificar el suceso como constitutivo del delito por el art. 266 del Cdigo Penal, puesto que cabe
recordar que se analiza la norma sin la modificacin efectuada por la ley 25.188-, tal como lo ha hecho el a quo.
El verbo tpico de la figura penal que ha seleccionado el instructor,
Aexigir@, en modo alguno se satisface con el simple pedido, solicitud o requerimiento de una ddiva si, adems, no
se encuentra acompaado de las circunstancias que lo transforman en una exigencia.
Cabe reiterar que exigir es reclamar: no exige el que solicita, sino
el que demanda imperiosamente.
Por ello, tal como estn dadas las circunstancias y de acuerdo
con el plexo de cargo que ha sido valorado, se estima que la conducta tenida por acreditada, por ms gravemente
reprochable que pudiera considerarse desde un punto de vista moral, no configura la exigencia requerida por el
tipo penal que se analiza.
La norma bajo estudio requiere especialmente para su
configuracin como accionar tpico, amn de la calidad de funcionario pblico que en el caso resulta innegable,
abuso de cargo y exigencia de la contribucin, derecho o ddiva por parte del sujeto activo. El exceso en que
recae el funcionario, amparado en la posicin de autoridad que le otorga su cargo, con ms el verbo tpico exigir sinnimo de reclamar, imponer, demandar-, conforman la especial situacin en que autoritariamente deber
verse inmerso aquel que es el inocente receptor de la venal peticin, cuya abusiva entidad coaccionante ser la
causante del nacimiento, en el nimo del sujeto, del temor al poder pblico, representado en toda su dimensin
por el ilegtimo requirente.
Esa conducta impropia del autor de la concusin, conglobante con
su abuso funcional y su imperiosa demanda, deber tener la entidad de infundir en la vctima el temor genrico
que la autoridad suscita. Y para ello no basta slo la calidad investida por el sujeto activo, sino que deber
comprobarse la modalidad particular de la accin, que debe ser abusiva (conf. Soler ADerecho Penal Argentino@,
p. 195, Ed. TEA, Bs.As. 1978), plantendole a la vctima una situacin de compulsin directa e inmediata, de la
que aqulla es determinante (conf. Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la C.N 1626 AVarela
Cid, Eduardo y otro s/recurso de casacin@ y sus citas, rta. el 29/08/00, reg. nro. 2763).
No cabe efectuar el anlisis desde la perspectiva hipottica o concretamente asumida
por el sujeto pasivo con posterioridad al accionar concusionante, pues su intrnseca conformacin debe reunir per
se idneas condiciones que configuren su capacidad objetiva para amedrentar la voluntad del particular.
La relacin de aspectos tales como el lugar, tiempo y modo en que se habra
producido la cuestionable solicitud unida especialmente a la forma en que se manifest el imputado no
demuestran un requerimiento intimidatorio de tal entidad que pueda ser clasificado como violento o abusivo. El
ambiente en que se produjo, las condiciones personales de los sujetos intervinientes, y sobre todo, los trminos
que se habran utilizado para deslizar el amoral pedido, no conforman la jerarqua que debe comprender la
iniciativa corruptora que define el artculo 266 del C.P.
Ello implica que no puede mantenerse en pie el procesamiento decretado en torno a la
imputacin que se realizara, pues no se ha comprobado que los dichos de Ramos, segn fueron referidos por los
testimonios citados, asuman ribetes de magnitud tal que causalmente hubieran derivado en inhibir la libre
iniciativa de la otra parte.
Tras valorar la prueba colectada, slo podra estimarse que existieron torpes
insinuaciones por parte de Ramos tendientes a hacer comprender la conveniencia de que se le diera una
comisin para acelerar los trmites de la negociacin antes aludida. Sugestiones que, de ningn modo, podran
determinarse en el sentido de despertar en la voluntad de la vctima el temor que la autoridad suscita,
conjeturndosela coartada como consecuencia derivada de la actitud del funcionario y de la situacin de hecho
circundante, puesto que ello, adems, queda desvirtuado por los propios dichos de los testigos.
Con lo hasta aqu expuesto no se descarta que la concusin pueda tambin cometerse
mediante maniobras inductivas, pues la exigencia requerida por el art. 266 del C.P. puede revestir la forma de la
insinuacin y hasta manifestarse ideolgicamente como provocando el ofrecimiento por parte del exigido. Lo que
interesa es que la situacin que se plantea a la vctima sea de compulsin directa e inmediata para que entregue

1243

el indebido beneficio apetecido por el agente activo (conf. fallo de esta Cmara, Sala II, C.N 26.861APerlezzi,
Virgilio@, rta. el 4/11/82).
Cabe sealar que tampoco puede ser encuadrado el accionar reprochado en alguno
de los dems supuestos previstos por el tipo penal bajo estudio vigente antes de la modificacin legislativa de la
figura que se analiza, operada a travs de la sancin de la ley 25.188 -publicada en el Boletn Oficial el 1/11/99-,
bajo la cual no cabe analizar la conducta del imputado en aras del obligatorio respeto al principio fundamental de
condena fundada en ley anterior al hecho del proceso (nullum crime, nulla poena, sine praevia lege) acuado por
el art. 18 de la Constitucin Nacional y por el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Principio que impone al juzgador aplicar las consecuencias jurdicas contenidas en la ley que est en vigor a la
conducta humana que bajo su imperio se produce, ante posibles correcciones normativas que, seleccionando
manifestaciones sociales consideradas disvaliosas, concepten indispensable su actual represin bajo la forma
de preceptos punitivos, alterando gravosamente la situacin de quien est imputado por un suceso anterior a su
vigencia.
Razn indubitable de ello es que la determinacin de incorporar como verbo tpico el
Asolicitare@, que acua la actual redaccin de la norma, ampla suficientemente el espectro de situaciones
alcanzadas por la punicin del tipo de las exacciones ilegales, como para abarcar -en principio- acontecimientos
como el que se investiga en esta causa, con el consiguiente desmedro al derecho adquirido por el sujeto de no
ver empeorada su suerte con las nuevas opiniones del Poder Legislativo. Si con ello, y siguiendo una reflexin de
Roxin, en alguna ocasin pueda quedar impune una conducta especialmente refinada y socialmente nociva, es el
precio que ha de pagarse por la falta de arbitrariedad y la seguridad jurdica (es decir, por la calculabilidad de la
aplicacin de la potestad punitiva del Estado) -en su obra ADerecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos.
Estructura de la teora del delito@, pg. 138, Ed. Civitas, Madrid 1997- (conf. lo resuelto en tal sentido por la Sala
IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el fallo de ese tribunal citado ms arriba).
Por las consideraciones hasta aqu vertidas y en razn de que de las circunstancias
objetivamente comprobadas en la causa no resulta posible estimar la responsabilidad penal de Ramos en los
trminos previstos por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, corresponder profundizar la
investigacin y de momento, habr de decretarse su falta de mrito en los trminos previstos por el artculo 309
del citado ordenamiento instrumental.
Se estima que cabra obtener datos que aportaran mayor precisin en el hecho que se
examina, los que, en su caso, podran ser proporcionados por el testigo Justo Federico Norman a quien sera
prudente citar nuevamente a fin de interrogarlo con mayor amplitud acerca de las circunstancias del suceso que
aqu se investiga.
Tal medida se sugiere sin perjuicio de toda aquella que el instructor pudiera
considerar til para el esclarecimiento del caso.
En virtud de todo lo expuesto, se RESUELVE:
I. RECHAZAR la nulidad interpuesta en autos por el Dr. Saint Jean.
II. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolucin recurrida en cuanto, en el
primero se decreta el procesamiento sin prisin preventiva de Jorge Norberto Ramos en orden al delito de
concusin agravada previsto por el artculo 267 en funcin del 266 del Cdigo Penal y en el segundo se traba
embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($3000,00) y DECRETAR la falta de mrito del
nombrado en los trminos previstos por el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese y devulvase a su procedencia, debiendo el Seor Juez de primera
instancia practicar las notificaciones pertinentes y proceder de acuerdo a lo indicado en los considerandos.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXACCIONES ILEGALES: CONCUSION. Concepto de exigencia. Simple solicitud. (Art. 266 del
C.P. en su texto original modificado por la Ley 16.648).
La ausencia de una demostrada intencin de intimidar, o al menos la comprobacin de una concreta
demanda imperiosa por parte del imputado, elimina la posibilidad de calificar el suceso como constitutivo del
delito por el art. 266 del Cdigo Penal, puesto que cabe recordar que se analiza la norma sin la modificacin
efectuada por la ley 25.188-, tal como lo ha hecho el a quo.
El verbo tpico de la figura penal que ha seleccionado el instructor, Aexigir@, en modo alguno se satisface
con el simple pedido, solicitud o requerimiento de una ddiva si, adems, no se encuentra acompaado de las
circunstancias que lo transforman en una exigencia.
Cabe reiterar que exigir es reclamar: no exige el que solicita, sino el que demanda imperiosamente.
Por ello, tal como estn dadas las circunstancias la conducta tenida por acreditada, por ms gravemente

1244

Poder Judicial de la Nacin

reprochable que pudiera considerarse desde un punto de vista moral, no configura la exigencia requerida por el
tipo penal que se analiza.

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

5.7.2005

ARAMOS, Jorge N. s/procesamiento@@

Causa 36.670

Reg. 679

J. 6 - S. 12.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

EXCARCELACION: NULIDADES PROCESALES. Denegatoria de la excarcelacin en que se

evala solo el monto de la pena conminada para el delito sin analizar la peligrosidad procesal.
Es nulo el auto que decreta prisin preventiva en que se evalu la calificacin legal escogida
para la conducta endilgada al procesado a la luz de lo normado por el art. 312 del C.P.P.N. ( arts, 5
inc. Ac@@ agravado por el art. 11, inc. Aa@@ de la Ley 23.737), sin efectuar consideracin alguna respecto
del riesgo procesal que podra traer aparejada su soltura. (AAOLIVERA ROVERE, Jorge
s/excarcelacin@@ del 3.5.2005) Del voto en mayora de los Dres. Cavallo y Freiler.
No es nulo el auto de prisin preventiva si resulta adecuada, en virtud de la pena en
espectativa, a las normas procesales contenidas en los arts. 316,317,312,319 y concordantes del
C.P.P.N. (Del voto en disidencia del Dr. Vigliani).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (en disidencia) - Cavallo (por la mayora) - Freiler (por

la mayora)

24.6.2005

AIBARRA RAMIREZ, Isidro R. y otros...@@

Causa 37.718

Reg. 616

J. 4 - S. 8.

NOTA I: En el mismo sentido se expidi el Tribunal en autos AYON VALENTIN, Nancy@, AFLORES
GRADOS, Idania@ del 24.6.2005 y ACASTRO SALAZAR, I.@ del 8.7.2005.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 24 de junio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I). Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por la defensa de Isidro Ramn Ibarra Ramrez, contra el punto I del auto que
dispuso su procesamiento en orden al delito previsto y reprimido por el artculo 5, inc. AC@, agravado por el artculo
11, inc. Aa@, de la ley 23737, en concurso real con el delito establecido en el artculo 189 bis, incs. (2) -segundo
prrafo- y (3), del Cdigo Penal, segn reforma introducida por la ley 25886; por la asistencia letrada de Miguel
Lemos contra el punto V del mismo auto que dispuso su procesamiento en orden al delito previsto y reprimido por
el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23737 y por el seor agente fiscal contra los puntos V, VIII y XI del auto
sealado precedentemente que dispuso los procesamientos de Miguel Lemos y Miguel ngel Ibarra lvez en
orden al delito previsto y reprimido por el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23737, y de Ismael Martnez como
autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra (artculo 189 bis inc. 21, del
Cdigo Penal) solicitando adems la aplicacin de la agravante prevista por el artculo 11, inc. AC@, de la ley
23737para Ibarra Ramrez, Lemos e Ibarra lvez.
Atento las dispares situaciones procesales en las que se encuentran los nombrados
corresponde que su anlisis se efecte individualmente.
II). Isidro Ramn Ibarra Ramrez
Con relacin a los agravios introducidos por su asistencia letrada al momento de
informar en los trminos del artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que cuestionan el temperamento
adoptado por el seor Juez Aa quo@ respecto de su asistido, particularmente en lo que se refiere a la ausencia de
elementos que incriminen al nombrado en orden al concurso de delitos por los que se encuentra procesado, debe

1245

sealarse que tales apreciaciones no logran conmover la decisin apelada.

Tal aseveracin se ve corroborada por el plexo probatorio que pesa a su respecto y
que conforma el sustento de los fundamentos desarrollados por el magistrado de primera instancia en la
resolucin cuestionada. Ello, conforme surge de las declaraciones del personal policial con relacin a las tareas
de investigacin llevadas a cabo durante la pesquisa, que sindican al nombrado como incurso en la conducta que
se le endilga. A modo de ejemplo, pueden sealarse los testimonios de los preventores Roberto Jaime -fs.
248/249 y 390/391- y Edmundo Osvaldo Di Sorbo -fs. 392/393- de los que se desprenden el accionar delictivo de
Ibarra Ramrez Ase observaron salir e ingresar masculinos con elementos en la mano los cuales se sentaban en
las veredas y consuman la sustancia adquirida...@ al igual que Aempezaba a llegar la gente menores y mayores,
que no permanecan ms de dos o tres minutos dentro del domicilio...la gente que sala de la casa lo haca con
algo en la mano...@, como as tambin del video obtenido por la prevencin que refuerzan la idea de la actividad
ilcita desplegada por el nombrado y que denotan la modalidad empleada en cuanto al constante ingreso y egreso
de personas por breves instantes.
En base a lo expuesto en el prrafo anterior, resulta muy clara la vinculacin existente
entre la informacin recabada en las tareas de investigacin llevadas a cabo por personal policial con el hallazgo
de una importante cantidad de material estupefaciente incautado en autos -aproximadamente 5 kilogramos de
marihuana- y otros elementos -balanzas y una apreciable suma de dinero- (ver fs. 307/322)que permiten afirmar,
con el grado de certeza requerido para la etapa que se transita, que el destino que se iba a conferir a esa
sustancia era su comercializacin.
En esa misma direccin, se concluye que resulta adecuada la aplicacin de la
agravante prevista por el artculo 11, inc. Aa@, de la ley 23.737, en la medida que de las constancias reseadas,
especficamente los testimonios de los policas que intervinieron en la investigacin, como as tambin de las
imgenes que emanan del video que este Tribunal tuvo oportunidad de observar, se desprende el rol que
cumpla Rodrigo Ibarra Fromherz, hijo del nombrado y de 16 aos de edad, en la actividad ilcita investigada.
As surge que el menor Ase sentaba en la puerta de la casa de su padre y haca seas
con las manos para que ingresen los supuestos compradores, los cuales no tardaban ms de cinco minutos en el
interior de la finca, siempre entraban de a uno...@(ver fs.390/391), al igual que AEl menor est en actitud
vigilante...@ lo que denota su participacin en la actividad ilcita desplegada por Ibarra Ramrez incurriendo ste en
las previsiones de la norma sealada precedentemente.
En lo que respecta a los cuestionamientos de la defensa en relacin con la tenencia
del arma de fuego endilgada conjuntamente a Ibarra Ramrez e Ismael Martnez, no logran conmover el decisorio
cuestionado, por cuanto si bien el arma se encontraba en la habitacin ocupada por Martnez no es menos cierto
que ste refiri espontneamente que era de propiedad de Ibarra Ramrez (segn declaraciones de lo
preventores en ocasin de practicarse el allanamiento), como as tambin que al nombrado se le incaut una
boleta por la adquisicin de municiones de ese mismo calibre y que segn constancias remitidas por el Registro
Nacional de Armas (RENAR) el arma en cuestin se encuentra a nombre de terceras personas.
Por todo ello, el decisorio apelado ser homologado.
III.) Miguel Lemos y Miguel ngel Ibarra lvez
Este Tribunal se encuentra habilitado para analizar las situaciones procesales de los
nombrados en virtud de los recursos de apelacin impetrados por el seor agente fiscal y la asistencia letrada de
Miguel Lemos y que fueran mantenido en esta instancia.
Con relacin estrictamente a la cuestin trada a conocimiento del Tribunal debe
sealarse que los nombrados, pese haberse dispuesto el allanamiento de sus viviendas y recibirles declaracin
indagatoria en base a las pruebas reunidas que prima facie los sindicaban como incursos en el delito previsto y
reprimido por el artculo 51, inc. AC@, de la ley 23737, el magistrado de primera instancia los sujeto a proceso
modificando la calificacin legal por aquella prevista en el artculo 14, primer prrafo, de la mentada ley, por
entender que slo se encuentra acreditada la tenencia del material secuestrado en sus domicilios, no pudindose
descartar que la sustancia estupefaciente incautada haya sido para su comercializacin como as tampoco para
su consumo.
Este Tribunal comparte los fundamentos empleados por el a quo en su decisorio con
relacin a la calificacin legal asignada a la conducta asumida por Miguel Lemos y Miguel ngel Ibarra Ramrez,
por cuanto del sustrato fctico no surgen elementos que permitan establecer siquiera con el grado de certeza
exigida para la etapa procesal que se transita que la sustancia estupefaciente incautada tuviese como fin su
comercializacin.
Lo expuesto, en consonancia con la exigua cantidad de material estupefaciente
secuestrado en las viviendas que habitaban los nombrados , como as tambin en la ausencia de aspectos
objetivos que ameriten un cambio en el encuadre tpico.
En esa direccin, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que Adebe
considerarse como tipo bsico a la figura de tenencia simple y a las dos restantes como sus calificantes. La figura
que reprime el consumo es su modalidad atenuada y el tipo que pena el comercio es considerado como una
tenencia agravada@(conf. C. n1 35.600 AVilchez Rutty, J. C. s/ procesamiento@ rta. el 9 de octubre de 2003, reg. n1
842).
Asimismo, se sostuvo que Aal encontrarnos con una tenencia en la cual no puede
acreditarse que era para comercializar, ni tampoco se pruebe que estaba destinada para su consumo personal,
deber ser encuadrada en la figura de tenencia simple de estupefacientes@ (ver. C. n1 27853 ANacht, Cristian s/
inf. Ley 23737", rta. el 6/3/97, reg. n1 118 y c. n1 27.963 AGonzlez, Javier@, reg. n1 864, rta. el 3/10/96, entre
otras).
Por ello, la decisin ser confirmada.
IV).Ismael Martnez

1246

Poder Judicial de la Nacin

Con relacin al nombrado debe sealarse que concurre a su respecto el auto previsto
por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sin prisin preventiva, por considerarlo, prima facie,
autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra (artculo 189 bis (2) del Cdigo
Penal).
El seor agente fiscal seala, a los efectos de conseguir vincularlo con la maniobra
ilcita investigada en autos, que ms all del secuestro del arma, cuya tenencia ilegtima se le endilga, sta era
empleada para proteger los intereses de la organizacin delictiva dedicada al comercio de estupefacientes
situacin que amerita se ample su declaracin indagatoria en orden al hecho referido.
Sobre el tpico debe sealarse que si bien los preventores, en las tareas de
investigacin como en su declaraciones testimoniales prestadas en sede jurisdiccional, manifiestan que habra
personas armadas, en ninguna de ellas hacen referencia a Ismael Martnez como uno de los integrantes, como
as tampoco puede asocirselo con el comercio de estupefacientes investigado en la causa.
En esa direccin Roberto Jaime sostuvo respecto de Ismael Martnez Ayo en las
oportunidades que me toc estar no lo he visto con estas personas@ (ver fs. 390/391). A su vez, Edmundo Di
Sorbo seal que AEn la Planta Baja haba otras habitaciones que AIsidro@ alquilaba...@ (ver fs. 392/393) y de
conformidad con las constancias obrantes en autos en la vivienda allanada de la planta baja slo se secuestr el
arma en cuestin, mientras que la sustancia estupefaciente se encontr en la planta alta.
Por lo expuesto, la pretensin del representante del Ministerio Pblico Fiscal no tendr
una acogida favorable.
V). Prisin Preventiva
Los doctores Gabriel Cavallo y Eduardo Freiler dijeron:
Al decretar la prisin preventiva de Ibarra Ramrez, el magistrado de la anterior
instancia evalu la calificacin legal escogida para la conducta endilgada al nombrado a la luz de lo
normado por el artculo 312 del ordenamiento ritual, sin efectuar consideracin alguna respecto del riesgo
procesal que podra traer aparejada la soltura del imputado, por lo que corresponde declarar la nulidad de
dicha disposicin, debiendo el seor juez de grado ajustar su decisin a lo normado por el artculo 319 del
Cdigo de forma
(ver. c. n11 37.486 AOlivera Rvere, Jorge s/ excarcelacin@@, reg. n11 353, rta. el 3 de mayo de 2005).
El doctor Horacio R. Vigliani dijo:
a- Discrepo con los argumentos que desembocaron en la nulidad de la medida
cautelar impuesta a Isidro Ibarra Ramrez.
En ese sentido, y luego de un reexamen de la cuestin, entiendo acertado mantener el
criterio que de antao se ha sostenido en la Sala que integro, aunque conformada con distintas integraciones, el
cual por otra parte, resulta concordante con el expuesto por mis colegas de la Sala Segunda del Tribunal, en
numerosas oportunidades y ms recientemente en la causa N 20.961 ABeraja@, Reg. N 23.744 del 2/06/05, y por
los distintos Tribunales penales de la Repblica.
En primer lugar me parece importante dejar en claro que no se encuentra en discusin,
la esencia, el fundamento o la finalidad de la prisin preventiva, tpico sobre el cual la Cmara Nacional de
Casacin Penal ha hecho extensa referencia en resoluciones vinculadas al tema.
Sobre el punto, no cabe ninguna duda, y sin nimo de realizar una exposicin sobre la
que podra discutirse largamente que, de acuerdo a lo que surge de las normas internacionales y de la
Constitucin Nacional, el Estado -en virtud del principio de inocencia y de la libertad ambulatoria-, slo en casos
excepcionales, puede limitar la libertad de una persona como as tambin mantenerlo cautelado durante la
tramitacin del proceso.
Tampoco se encuentra controvertida la circunstancia de que la imposicin de la prisin
preventiva, debe tener como sustento exclusivo la necesidad de la realizacin del proceso y la materializacin del
derecho penal.
La discusin se centra estrictamente en los motivos que deben considerarse a los fines
de ordenar la prisin preventiva o su mantenimiento y, especialmente, en analizar si la escala penal a considerar
en el caso concreto, puede ser el fundamento de la privacin de libertad de un imputado, sin soslayar la
valoracin inexcusable y que en un juego armnico no debe dejar de efectuarse con cuanto disponen los artculos
316 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, lo cual tampoco se constituira de otra parte, en bice para
poder practicar la evaluacin de la que se trata, slo en orden a lo que establece el artculo 319, si as
correspondiere, verbigracia si la escala penal del delito que se le imputa quedara fuera de los parmetros que fija
el artculo 316 de la ley instrumental.
Como punto de partida y apoyo de lo afirmado prrafos ms arriba, cabe recordar que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dicho que A...el derecho de gozar de libertad hasta el momento en
que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin
preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1022), pues como lo
expres en Fallos 272:188, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito
sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras
del otro@ (Fallos 310:1843).
b- En esa direccin, nuestro Ms Alto Tribunal de Justicia seal que A...en este
contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 75, inciso 30, de la
Constitucin Nacional, estableci un rgimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que
aqu concierne, contempla como supuestos de excarcelacin aqullos en los que pudiere corresponderle al
imputado un mximo no superior a los ocho aos de pena privativa de la libertad y tambin en los que, no
obstante ello, el juez estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional (art. 317, inc. 1ro, del
C.P.P.N.). La restriccin de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda

1247

la accin de la justicia en las primeras etapas de la investigacin@ (Fallo 321:3630) la negrita me pertenece.
Para mayor abundamiento y explicitud agreg a lo expuesto que A...la potestad
legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislacin
(Fallos 238:60; 251:53, entre otros) y establecer as regmenes excarcelatorios diversos solo encuentra
justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva -como medida de correccin procesal- conserve su
fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos 8:291), esto es, que el imputado eluda su accin o
entorpezca las investigaciones@.
Y es que, A...es facultad del Estado establecer cules circunstancias hacen presumir
que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia. Esas circunstancias son delimitadas por las leyes
procesales@ (confr. Pessoa, Nelson, Fundamentos constitucionales de la exencin de prisin y de la
excarcelacin, Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 149 y 157).
En este sentido, de tales precedentes se desprende la procedencia de la prisin
preventiva como una medida cautelar, que impone un lmite razonable al derecho constitucional de permanecer
en libertad durante el proceso. Lo cual no significa en absoluto, ni tan siquiera desdear en una mnima
expresin, el principio de inocencia, de reconocimiento universal, que sin duda debe regir hasta el dictado de la
sentencia sea sta condenatoria o absolutoria.
Corresponde agregar, de modo especial por su entidad, que la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado la magnitud de la pena en expectativa como pauta
fundante del encierro preventivo, en su Informe 2/97 -prrafo 28-, pronunciamiento ste que debe ser evaluado
como gua para la interpretacin de los Pactos Internacionales, conforme lo resuelto por la Excelentsima Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (ver c. B-851 ABramajo@ resuelta el 12 de septiembre de 1996, considerando
8vo. y Fallos 319:1840).
En tal sentido, las pautas fijadas por el legislador en los artculos 316, 317 y 312
del ordenamiento procesal, constituyen reglas que regulan de manera razonable el dictado de un encierro
preventivo en una etapa incipiente de la investigacin y en pos del buen desarrollo del proceso (C.C.C.F.,
Sala I, C. N11 32.111 ACandela@@, Reg. N11 678 del 20/07/00; C. N 33.637 AVzquez Paulino@@, Reg. N 1195 del
13/12/01; C. N 33.207 AMelluso@@, Reg. N 594 del 10/08/01; C. N11 34.345 ACastao@@, Reg. N11 787 del 13/08/02;
C. N11 34.278 AZiehm@@, Reg. N11 631 del 4/07/02; C. N 36.231 AReyna Gil@@, Reg. N 17 del 29/01/04; C. N11 36.232
ALpez@@, Reg. N11 18 del 29/01/04; entre muchas otras; Sala II, C. N 14.426 AGreen@@, Reg. N 15.475 del
4/06/98; C. N 13.604 ASeligmann@@, Reg. N 15.926 del 2/11/98; C. N 16.926 ABernasconi@@, Reg. N 18.182 del
17/11/00; C. N 21.590 ABrewer@@, Reg. N 22.859 del 16/09/04; entre muchas otras).
Justamente, con relacin a la posibilidad de realizacin del proceso, puede traerse a
colacin lo manifestado por Cafferata Nores respecto de las medidas que integran a la coercin procesal,
sealando el autor que las mismas A...no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y
cautelar; slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el
descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva (confr. autor citado, en Medidas de coercin en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1992, p. 3).
De igual modo, Maier sostiene que Aen Derecho procesal...la coercin no involucra
reaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento
persigue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos
casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar la infraccin
penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente. (conf. autor
citado ADerecho Procesal Penal@, t. I, Ed. Del Puerto, Bs. As. 1999, pag.517).
En efecto, una vez ms -resulta importante sealarlo con claridad-, tales normas,
interpretadas de modo de no poner en pugna sus disposiciones con las restantes de la normativa vigente, que
conciliadas e integradas armnicamente, no resultan opuestas a la regulacin efectuada en las normas
internacionales, como as tampoco, con los artculos 280 y 319, que complementan el conjunto de reglas
adjetivas vinculadas a la cuestin y que no deben ser soslayadas.
De all que, para no aplicar una norma cuya literalidad resulta tan clara, que no
presenta reparos constitucionales y, que fue dictada por el legislador en el marco de sus facultades, slo cabra la
posibilidad de que fuera modificada por una reforma legislativa. En consecuencia, mientras tal circunstancia no
acontezca, resulta imperativa su aplicacin cuando corresponda, sin que - conforme el anlisis efectuado en el
presente voto-, importe que ello sea realizado en forma automtica, en el sentido de que la razonabilidad debe
estar fundada en la prudente apreciacin judicial de los supuestos de cada caso en particular.
c- Luego, y sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo sealara la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el citado informe, mismo punto, vinculado a la detencin de una
persona con motivo de la posibilidad de fuga, debe considerarse que las pautas establecidas en los artculos 316
y 317 del catlogo de forma no resultan suficientes ni pueden constituirse en obstculo insuperable A...luego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva...@, ello claro est, sin que se
puedan obviar las consideraciones efectuadas en el pargrafo precedente.
En igual direccin, de la jurisprudencia que emana de la Corte Europea de Derechos
Humanos, que ha sido valorada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin, como pauta de
interpretacin de las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, surge que A...transcurrido un
cierto tiempo, la sola sospecha de comisin de delito...no permite seguir manteniendo la medida
restrictiva de la libertad (casos B. c/Austria, Clooth, Toth, Debboub y Kemmache, citados por Rolando E.
Gialdinoen ALa prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos@, CSJN investigaciones
(1999), Bs. As. 2000; confr. C.N.C.P., Sala IV, C. 5199 APietro Cajamarca@, Reg. N 6522.4 del 20/04/05, el
destacado me pertenece).

1248

Poder Judicial de la Nacin

Asimismo, tal como antes lo dijera en otros considerandos y de modo plenamente
coincidente con los distinguidos colegas que integran la Sala Segunda de esta Cmara, doctores Horacio Cattani,
Martn Irurzun y Eduardo Luraschi A...la nica morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales
pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar acorde a las exigencias de los organismos
internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@ (conf. C. N1 20.961 ABeraja@,
Reg. N1 23.744, del 2 de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere de manera congruente con lo que vengo sosteniendo que, la
valoracin de las pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la investigacin, encontrando su limitacin
cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva evaluacin de su razonabilidad, en base a las
disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular.
Conforme lo manifestado, en el caso puntual sometido a estudio de esta Sala, el
dictado de la prisin preventiva resulta adecuado a la normativa procesal que se desprende de los artculos 316,
317, 312, 319 y concordantes, motivo por el cual voto por confirmar su imposicin.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el punto I del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/9 en cuanto dispone
el procesamiento de Isidro Ramn Ibarra Ramrez en orden al delito previsto y reprimido por el artculo 51, inc.
AC@, agravado por el artculo 11, inc. Aa@, de la ley 23737 en concurso real con el delito previsto en el artculo 189
bis (2), segundo prrafo, y (3), del Cdigo Penal reformado por la ley 25866.
II. CONFIRMAR los puntos V y VIII en cuanto decretan el PROCESAMIENTO de
Miguel Lemos y Miguel ngel Ibarra lvez, por encontrarlos penalmente responsables del delito previsto y
reprimido por el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23737.
III. CONFIRMAR el punto XI en cuanto dispone el procesamiento de Ismael Martnez,
en orden al delito previsto y reprimido por el artculo 189 bis, (2), segundo prrafo, del Cdigo Penal reformado
por la ley 25866.
IV. DECLARAR LA NULIDAD del punto I en cuanto dispone la prisin preventiva de
Isidro Ramn Ibarra Ramrez, debiendo el seor juez de grado proceder de conformidad con lo sealado en los
considerandos.
Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico Fiscal ante esta
Cmara y devulvase debindose cumplimentar en la anterior instancia la notificaciones a las que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXCARCELACION: CONSTITUCION NACIONAL. Presuncin de inocencia. Ausencia de

peligrosidad procesal. Rebelda anterior. Evaluacin de los extremos de procedencia de la prisin
preventiva.
Para determinar, entonces, los casos en que se fuerza hasta el mximo tolerable el principio de inocencia
y se viabiliza el encierro preventivo de una persona, habr que atender las siguientes circunstancias.
Primeramente, debe existir -al menos- probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible.
Esto es, previo a toda otra circunstancia, deben existir elementos probatorios en la causa que siten al juez
prximo a la certeza de que el imputado ha cometido el hecho que se le imputa.
Tambin debe poder inferirse que existe el riesgo de que el imputado se fugar o entorpecer la
investigacin. Ambas circunstancias, claro est, ponen en riesgo la metas procesales (averiguacin de la verdad
y aplicacin de la ley sustantiva). Ello as, en tanto: a) no hay proceso penal posible sin la presencia del imputado
-dado que no se concibe el proceso penal en contumacia en nuestro pas-; y b) no se alcanza la verdad -y en
consecuencia no puede actuar correctamente la ley sustantiva- si se destruyen u ocultan elementos probatorios.
A su vez, debe descartarse la posibilidad de que otros medios menos lesivos de derechos
fundamentales del imputado (tales como, por ejemplo, cauciones o inhabilitaciones) tambin garanticen los fines
que se le reconocen a la prisin preventiva. En caso de que tal posibilidad exista, queda excluida la aplicacin del
encierro preventivo dado que -a la luz del carcter excepcional de la restriccin provisional de la libertad- debe
aplicarse la medida cautelar que, con el menor sacrificio, permita alcanzar las metas procesales antes sealadas.
Finalmente, la aplicacin del encierro preventivo se encuentra supeditada a que la pena con que se
amenaza el delito imputado no sea menos grave que la restriccin de la libertad que sufre el imputado

1249

preventivamente. Este carcter proporcional de la prisin preventiva es el que impedira, por ejemplo, la
imposicin de esta medida cautelar en procesos en los que se investiga la comisin de delitos no amenazados
con pena privativa de la libertad (para un anlisis acabado de los elementos descriptos precedentemente, ver
Maier, Julio B. J., ADerecho Procesal Penal@, Tomo I, Fundamentos, Editores Del Puerto, 1999, Buenos Aires,
pg. 510 y ss.).
En resumen, que la Constitucin Nacional consagre categricamente el derecho a la libertad fsica y
ambulatoria e imponga el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un juicio
respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, es el motivo para
descartar toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento la
existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones. Por
esos mismos motivos, tambin resulta inapropiada esta medida cautelar cuando no guarda proporcin con la
pena en expectativa o cuando existen medios menos lesivos para alcanzar los mismos objetivos. (Del voto de

los Dres. Cavallo y Freiler por la mayora).

A la hora de llevar al caso en estudio los parmetros sealados, se advierte que las referencias
realizadas por el a quo a la escala penal establecida para el delito por el cual se dictara la prisin
preventiva y a que haya sido declarada rebelde la misma imputada por el Juzgado Federal n 5, como
pautas valorativas para fundar la presuncin de que la imputada intentar eludir la accin de la justicia
(en los trminos de los arts. 316 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), resultan insuficientes.
En efecto, entendemos que a tales fines deben ser tambin valoradas otras circunstancias que
surgen del expediente y que, ms bien, cimientan la presuncin contraria, es decir, que Renduelles no
atentar contra los fines del proceso.
En primer lugar, el estado de la actuaciones -en el que se ha producido gran cantidad de
prueba, que de hecho ha posibilitado el dictado del procesamiento de Renduelles-, permite descartar un
eventual entorpecimiento de medios probatorios por parte de la imputada.
Por otro lado, las especiales caractersticas personales de la nombrada tambin autorizan a
presumir que no se evadir de la accin jurisdiccional, en tanto su forma de vida sea difcilmente
reproducible en la clandestinidad. Surge del expediente que se trata de una paciente H.I.V. positiva, que
reciba hasta su detencin un tratamiento en el Hospital Muiz de esta ciudad; que tena un domicilio
determinado (donde fue realizado el procedimiento en el que se hallaran estupefacientes) y que posee
dos hijos menores (uno de los cuales vive con su to y la otra se encuentra con ella en la Unidad de
detencin).
Todo ello hace suponer fundadamente que tiene arraigo en esta ciudad, de la que mal podra
ausentarse, perdiendo as contacto con sus hijos y con el tratamiento y control mdico que debe seguir
atento a su estado de salud.
En este sentido, como ya ha sostenido el Tribunal, la rebelda registrada por el imputado en
otras actuaciones no constituye fundamento suficiente que habilite considerar las restricciones previstas
por el art. 319 del C.P.P.N. (cfr., causa n 33.760 APereyra, Pedro A. s/prisin preventiva@, rta. el
14/02/02, reg. 62 y ms recientemente, causa n 38.006 AOjeda, Fernando y otro s/excarcelacin@,
rta. el 5/7/05, reg. 681), ms aun en este caso, en el que dicha medida fue ordenada por el Juzgado
Federal n 5 ante el incumplimiento de la medida curativa, en los trminos del art. 18 de la ley 23.737,
que era controlado por un juzgado de ejecucin (segn se desprende de la certificacin actuarial que
antecede). Ello no obsta a que pueda asegurarse en este expediente, mediante cualquiera de las otras

1250

Poder Judicial de la Nacin

medidas que el ordenamiento procesal pone en manos del juez, la comparecencia de la imputada ante
el Tribunal cada vez que sea llamada a ello, asumiendo los compromisos que se le impongan. (Del
voto de los Dres. Cavallo y Freiler por la mayora).
Las pautas fijadas por el legislador en los artculos 316, 317 y 312 del ordenamiento procesal,
constituyen reglas que regulan de manera razonable el dictado de un encierro preventivo en una etapa
incipiente de la investigacin y en pos del buen desarrollo del proceso.
De lo expuesto, se infiere que la valoracin de las pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la
investigacin, encontrando su limitacin cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva evaluacin de su
razonabilidad, en base a las disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las circunstancias de cada caso
en particular. (Del voto en disidencia del Dr. Vigliani).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (en disidencia) - Cavallo (por la mayora) - Freiler (por

la mayora)

8.7.2005

ARENDUELLES, Fabiana A. s/excarcelacion@@

Causa 37.964

Reg. 703

J. 11 - S. 22.

NOTA I: En la misma fecha la Sala confirma el auto apelado en cuanto decreta el procesamiento de
Fabiana Renduelles en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin
(Art. 5 inciso Ac@ de la Ley 23.737.
NOTA II: Ver fallo completo.
NOTA III: (N. del R. Ver lo resuelto en autos AMENDOZA, Antonio@ del 14.7.2005, donde se resuelve no

hacer lugar a la excarcelacin funddose el Dr. Vigliani en trminos similares a los expuestos en el
caso comentado y el Dr. Cavallo, por sus fundamentos, en la ausencia, en la causa, de los
antecedentes necesarios para analizar las condiciones impuestas por el art. 319 del C.P.P.N.
ABuenos Aires, 8 de julio de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la defensa de Fabiana Andrea Renduelles a fs. 18/19 contra la resolucin de
fs.16/17en cuanto no hace lugar al excarcelacin de la nombrada.
El Seor Juez de grado funda su decisin en la penalidad mxima y mnima del delito
por el cual se dict el procesamiento con prisin preventiva de Renduelles, y ante la posibilidad de que la
encartada, conforme las restricciones previstas en el artculo 319 del ordenamiento ritual, intente eludir la justicia,
circunstancia que ya se corroborara en otros actuados (c. n 6095/98 del Juzgado Federal n 5 de esta ciudad), y
por la cual fuera ordenada su captura y declarada rebelde.
Por su parte, la Seora Defensora Oficial solicita se revoque el decisorio apelado y se
conceda el beneficio de la excarcelacin a su asistida,
al no existir, a su criterio circunstancias que justifiquen el dictado de la prisin preventiva, y teniendo en cuenta el
carcter excepcional de esta medida restrictiva.
Los Doctores Gabriel Cavallo y Eduardo Freiler dijeron:
I. Que, a fin de analizar los requisitos exigidos para restringir preventivamente la
libertad de un imputado, debe ponderarse que el artculo 14 de la Constitucin Nacional garantiza la libertad
ambulatoria y que este derecho slo puede limitarse, en principio, por una sentencia condenatoria firme que
imponga una pena privativa de la libertad (artculo 18 de la CN).
Sin embargo, excepcionalmente, la Carta Magna autoriza esta restriccin an antes de
la finalizacin del procedimiento penal, circunstancia a partir de la cual toma forma el instituto de la prisin
preventiva. Si bien existen planteos que cuestionan la razonabilidad de esta medida a la luz de los fines que se le
reconocen -los que seguidamente se detallan-, lo cierto es que la prisin preventiva se encuentra prevista,
aunque con fuertes limitaciones, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7) y por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9) -tratados estos que integran el bloque
constitucional de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 75 inciso 22 de la CN-.
Es indispensable diferenciar el encierro que sufre una persona de manera preventiva

1251

(coercin estatal procesal) de aqul que representa la materializacin del castigo infringido a un individuo tras
determinarse su responsabilidad penal mediante una sentencia firme que declara su culpabilidad (coercin estatal
material).
A su vez, del mismo modo que el encierro preventivo no es una pena, la decisin de
excarcelar a un imputado tampoco importa su sobreseimiento o su absolucin ni, de modo alguno, su
desvinculacin del proceso en el que se lo investiga.
Las decisiones relativas al otorgamiento o restriccin de la libertad de un imputado
durante el proceso tienen una base fctica y normativa distinta a la que cimienta las decisiones relativas a la
culpabilidad del autor -si bien los efectos de ambos tipos de decisiones pueden resultar externamente
(sensiblemente) idnticos-. Esto es, si bien ambas clases de coerciones importan el uso de la fuerza pblica y la
restriccin de la libertad ambulatoria de una persona, sus fines resultan indefectiblemente diversos. A travs de la
coercin material se hace efectivo el castigo impuesto -tras la sustanciacin de un proceso - mediante una
condena. La coercin procesal, por su parte, tiende a posibilitar la averiguacin de la verdad de la hiptesis
delictiva que se investiga en un proceso y la aplicacin de la ley penal -fines que persigue toda persecucin
penal-. En virtud de estas ltimas consideraciones, todo encierro preventivo que no persiga estos objetivos
representa un anticipo de pena (coercin material) constitucionalmente insoportable a la luz del principio de
inocencia (art. 18 CN).
En consecuencia, aceptada la posibilidad de utilizar esta coercin estatal sobre el
imputado durante el proceso, habr que determinar cules son los supuestos -desde ya excepcionales- que
habilitan su procedencia y la tornan compatible con el trato de inocente que se le debe a toda persona sobre la
cual no recay sentencia condenatoria.
Para determinar, entonces, los casos en que se fuerza hasta el mximo tolerable el
principio de inocencia y se viabiliza el encierro preventivo de una persona, habr que atender las siguientes
circunstancias.
Primeramente, debe existir -al menos- probabilidad de que el imputado haya cometido
un hecho punible. Esto es, previo a toda otra circunstancia, deben existir elementos probatorios en la causa que
siten al juez prximo a la certeza de que el imputado ha cometido el hecho que se le imputa.
Tambin debe poder inferirse que existe el riesgo de que el imputado se fugar o
entorpecer la investigacin. Ambas circunstancias, claro est, ponen en riesgo la metas procesales
(averiguacin de la verdad y aplicacin de la ley sustantiva). Ello as, en tanto: a) no hay proceso penal posible
sin la presencia del imputado -dado que no se concibe el proceso penal en contumacia en nuestro pas-; y b) no
se alcanza la verdad -y en consecuencia no puede actuar correctamente la ley sustantiva- si se destruyen u
ocultan elementos probatorios.
A su vez, debe descartarse la posibilidad de que otros medios menos lesivos de
derechos fundamentales del imputado (tales como, por ejemplo, cauciones o inhabilitaciones) tambin garanticen
los fines que se le reconocen a la prisin preventiva. En caso de que tal posibilidad exista, queda excluida la
aplicacin del encierro preventivo dado que -a la luz del carcter excepcional de la restriccin provisional de la
libertad- debe aplicarse la medida cautelar que, con el menor sacrificio, permita alcanzar las metas procesales
antes sealadas.
Finalmente, la aplicacin del encierro preventivo se encuentra supeditada a que la
pena con que se amenaza el delito imputado no sea menos grave que la restriccin de la libertad que sufre el
imputado preventivamente. Este carcter proporcional de la prisin preventiva es el que impedira, por ejemplo, la
imposicin de esta medida cautelar en procesos en los que se investiga la comisin de delitos no amenazados
con pena privativa de la libertad (para un anlisis acabado de los elementos descriptos precedentemente, ver
Maier, Julio B. J., ADerecho Procesal Penal@, Tomo I, Fundamentos, Editores Del Puerto, 1999, Buenos Aires,
pg. 510 y ss.).
En resumen, que la Constitucin Nacional consagre categricamente el derecho a la
libertad fsica y ambulatoria e imponga el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que
en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, es el motivo
para descartar toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento
la existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones.
Por esos mismos motivos, tambin resulta inapropiada esta medida cautelar cuando no guarda proporcin con la
pena en expectativa o cuando existen medios menos lesivos para alcanzar los mismos objetivos.
En un sentido similar se pronunci la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala IV,
causa n 5115, AMariani Hiplito Rafael s/ recurso de casacin@ del 26/4/2005, reg. 6528.4, con cita de causa n
5199, APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin@, del 20/4/2005, reg. 6522 y Sala III, causa n 5472
AMacchieraldo s/ rec. de inconstitucionalidad@, del 22/12/04, reg. 841).
En virtud del esquema constitucional anteriormente detallado, las prescripciones -ya de
carcter legal- de los artculos 316 y 317, a partir de las cuales se vincula la libertad provisional a la escala penal
del delito imputado, no pueden interpretarse como una presuncin iuris et de iure acerca de la existencia de
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin por parte del imputado.
Contrariamente, y si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilcito resulta
un parmetro importante a estos efectos, slo los elementos particulares de cada caso pueden fundar
vlidamente -en tanto permitan presumir razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el
encarcelamiento preventivo de un imputado (ver, en este sentido, CCC, Sala I, c. 21.143, ABarbar, Rodrigo Ruy@,
del 10/11/03 y de esta Sala, c. 37.486 AOlivera Rvere Jorge Luis s/ excarcelacin@, reg. 353 del 3/5/2005, y sus
citas, entre otras).
II. A la hora de llevar al caso en estudio los parmetros sealados, se advierte que las
referencias realizadas por el a quo a la escala penal establecida para el delito por el cual se dictara la prisin

1252

Poder Judicial de la Nacin

preventiva de Renduelles y al que haya sido declarada rebelde por el Juzgado Federal n 5, como pautas
valorativas para fundar la presuncin de que la imputada intentar eludir la accin de la justicia (en los trminos
de los arts. 316 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), resultan insuficientes.
En efecto, entendemos que a tales fines deben ser tambin valoradas otras
circunstancias que surgen del expediente y que, ms bien, cimientan la presuncin contraria, es decir, que
Renduelles no atentar contra los fines del proceso.
En primer lugar, el estado de la actuaciones -en el que se ha producido gran cantidad
de prueba, que de hecho ha posibilitado el dictado del procesamiento de Renduelles-, permite descartar un
eventual entorpecimiento de medios probatorios por parte de la imputada.
Por otro lado, las especiales caractersticas personales de la nombrada tambin
autorizan a presumir que no se evadir de la accin jurisdiccional, en tanto su forma de vida sea difcilmente
reproducible en la clandestinidad. Surge del expediente que se trata de una paciente H.I.V. positiva, que reciba
hasta su detencin un tratamiento en el Hospital Muiz de esta ciudad; que tena un domicilio determinado (donde
fue realizado el procedimiento en el que se hallaran estupefacientes) y que posee dos hijos menores (uno de los
cuales vive con su to y la otra se encuentra con ella en la Unidad de detencin).
Todo ello hace suponer fundadamente que tiene arraigo en esta ciudad, de la que mal
podra ausentarse, perdiendo as contacto con sus hijos y con el tratamiento y control mdico que debe seguir
atento a su estado de salud.
En este sentido, como ya ha sostenido el Tribunal, la rebelda registrada por el
imputado en otras actuaciones no constituye fundamento suficiente que habilite considerar las restricciones
previstas por el art. 319 del C.P.P.N. (cfr., causa n 33.760 APereyra, Pedro A. s/prisin preventiva@, rta. el
14/02/02, reg. 62 y ms recientemente, causa n 38.006 AOjeda, Fernando y otro s/excarcelacin@, rta. el 5/7/05,
reg. 681), ms aun en este caso, en el que dicha medida fue ordenada por el Juzgado Federal n 5 ante el
incumplimiento de la medida curativa, en los trminos del art. 18 de la ley 23.737, que era controlado por un
juzgado de ejecucin (segn se desprende de la certificacin actuarial que antecede). Ello no obsta a que pueda
asegurarse en este expediente, mediante cualquiera de las otras medidas que el ordenamiento procesal pone en
manos del juez, la comparecencia de la imputada ante el Tribunal cada vez que sea llamada a ello, asumiendo
los compromisos que se le impongan.
Por otro lado, y a fin de completar el examen que merece la situacin personal de
Renduelles, corresponde que el juez de la anterior instancia profundice tanto los estudios mdicos que
oportunamente se practicaran a la nombrada con el objeto de establecer cul es el tratamiento que se
recomienda seguir y la medicacin indicada (sealando cul es la institucin en la que se llevar a cabo tal
control) as como en los trminos del artculo 78 del ordenamiento de forma, cuanto los informes socioambientales sobre la imputada y su grupo familiar (en especial, respecto de los menores a su cargo).
Por lo expuesto es que entendemos que corresponde conceder la excarcelacin de
Fabiana Andrea Renduelles, ordenando su inmediata libertad, debiendo el a quo determinar la caucin que
corresponda adoptar para lograr el aseguramiento de los fines previstos en la normativa de forma a los que se ha
hecho mencin.
.
El Doctor Horacio Vigliani dijo:
Con relacin al tema trado a conocimiento del suscripto, cabe sealar que ya he
expuesto mi criterio en las causas N 37.840 AYon Valentn@, Reg. N 617 del 24/06/05; C. N 37.718 AIbarra
Ramrez@, Reg. N 616 del 24/06/05, en cuanto a la interpretacin que cabe efectuar de las normas en juego, el
que por otra parte, resulta concordante con el sostenido por mis colegas de la Sala Segunda del Tribunal, en
numerosas oportunidades y ms recientemente en la causa N 20.961 ABeraja@, Reg. N 23.744 del 2/06/05,
como as tambin por distintos tribunales penales de la Repblica.
Tal postura se adecua a lo expuesto por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en el Informe 2/97 citado en los mencionados precedentes, al igual que por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en numerosos fallos.
Como consecuencia de ello, he manifestado que las pautas fijadas por el legislador en
los artculos 316, 317 y 312 del ordenamiento procesal, constituyen reglas que regulan de manera razonable el
dictado de un encierro preventivo en una etapa incipiente de la investigacin y en pos del buen desarrollo del
proceso (C.C.C.F., Sala I, C. N1 32.111 ACandela@, Reg. N1 678 del 20/07/00; C. N 33.637 AVzquez Paulino@,
Reg. N 1195 del 13/12/01; C. N 33.207 AMelluso@, Reg. N 594 del 10/08/01; C. N1 34.345 ACastao@, Reg. N1
787 del 13/08/02; C. N1 34.278 AZiehm@, Reg. N1 631 del 4/07/02; C. N 36.231 AReyna Gil@, Reg. N 17 del
29/01/04; C. N1 36.232 ALpez@, Reg. N1 18 del 29/01/04; entre muchas otras; Sala II, C. N 14.426 AGreen@, Reg.
N 15.475 del 4/06/98; C. N 13.604 ASeligmann@, Reg. N 15.926 del 2/11/98; C. N 16.926 ABernasconi@, Reg. N
18.182 del 17/11/00; C. N 21.590 ABrewer@, Reg. N 22.859 del 16/09/04; entre muchas otras).
En efecto, tales normas, interpretadas de modo de no poner en pugna sus
disposiciones con las restantes de la normativa vigente, que conciliadas e integradas armnicamente, no resultan
opuestas a la regulacin efectuada en las normas internacionales, como as tampoco, con los artculos 280 y 319,
que complementan el conjunto de reglas adjetivas vinculadas a la cuestin y que no deben ser soslayadas.
Sin perjuicio de lo expuesto y, trayendo a colacin el informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos ya citado, dej en claro que las pautas establecidas en los artculos 316 y
317 del catlogo de forma no resultan suficientes ni pueden constituirse en obstculo insuperable A...luego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva...@, ello claro est, sin que se
puedan obviar las consideraciones efectuadas en el precedente sealado al que me remito por razones de

1253

brevedad.

En igual direccin se ha manifestado la Corte Europea de Derechos Humanos -que ha

sido valorada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin, como pauta de interpretacin de
las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos (casos B. c/Austria, Clooth, Toth, Debboub y
Kemmache, citados por Rolando E. Gialdino ALa prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos
humanos@ , CSJN investigaciones (1999), Bs. As. 2000; confr. C.N.C.P., Sala IV, C. 5199 APietro Cajamarca@,
Reg. N 6522.4 del 20/04/05).
De lo expuesto, se infiere que la valoracin de las pautas reseadas resulta
procedente al comienzo de la investigacin, encontrando su limitacin cuando la prolongacin del encierro
amerite una nueva evaluacin de su razonabilidad, en base a las disposiciones de las leyes sealadas y
atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular.
Atento lo manifestado, en el caso puntual sometido a estudio de esta Sala, y valorando
en forma inexcusable y armnica las pautas fijadas en los artculos 312; 316; 317; 319 y concordantes, la
denegatoria de la excarcelacin solicitada por la defensa de Fabiana Andrea Renduelles, resulta adecuada a la
normativa procesal antes sealada, en tanto y en cuanto, la escala penal del delito que se le endilga a la
encausada aparece como un elemento suficiente para presumir que sta intentar eludir el accionar de la justicia,
motivo por el cual voto por convalidar el auto apelado.
Todo lo antes considerado, no empece a la profundizacin de los exmenes mdicos
que sean pertinentes, respecto de la imputada, como as tambin la determinacin de la teraputica que se le
prescriba materializar y la entidad sanitaria adecuada para ello. Lo dicho, sin que se deba soslayar la manda
contenida en el artculo78 de la ley instrumental y la concrecin de los correspondientes informes socio
ambientales, comprensivos tanto de la incusada como del resto de su familia y en particular, en lo relativo a sus
hijos
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolucin de fs. 16/17 del
presente incidente y CONCEDER la excarcelacin de Fabiana Andrea Renduelles, ORDENANDO su inmediata
libertad, debiendo el Seor Juez a quo determinar la caucin que corresponda adoptar para lograr el
aseguramiento de los fines previstos en la normativa de forma a los que se ha hecho mencin.
Regstrese, notifquese al Seor Fiscal de Cmara con carcter de urgente y
devulvase a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones correspondientes.@

EXCARCELACION: CONSTITUCION NACIONAL. Denegatoria de la excarcelacin fundada en el

monto de la pena conminada. Peligrosidad procesal. JURISPRUDENCIA. Obligatoriedad de seguir el
criterio del Tribunal superior volcado en las mismas actuaciones.
El derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena no
constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas
que cuentan con respaldo constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realizacin del proceso
penal a travs de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado
evitando su entorpecimiento, ya que establecen circunstancias que se erigen como pautas valorativas
positivas que, de concurrir, conllevan a hacer excepcin al principio general que consagra el derecho a
estar en libertad durante el proceso.
No obstante este criterio una interpretacin judicial realizada en un caso concreto por un
Tribunal superior torna obligatoria su aplicacin como norma individual para los dems rganos
jurisdiccionales que conocieron en l previo a la actividad recursiva que diera lugar a su
pronunciamiento; sin perjuicio de la posibilidad de dejar a salvo la opinin de esta Sala como quedara
expresado ms arriba (Confr. C.S.J.N., fallos 310: 1129; 311:1217; 316:35; 320:650; 323;2649;
C.C.C., Sala II, c.32.317, AS.V.@@, Boletn de Jurisprudencia, Ao 1987, N 4, Octubre - Noviembre Diciembre, pg. 1325; entre otros).
En virtud de esto, funda la continuidad del encierro preventivo la comprobada actitud del justiciable de
entorpecer por diversos medios el avance de esta instruccin, durante gran parte del perodo en el cual
permaneci en libertad mientras ste transcurra. Que adems contara con medios en el exterior, adecuados
para sustraerse a la accin de las resultas del proceso y producto de las maniobras objeto del proceso.

1254

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

2.6.2005

ABERAJA, Rubn E./...excarcelacin...@@

Causa 20.961

Reg. 23.744

J. 5 - S. 10

NOTA I: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 2 de junio de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 5, por resolucin
del 28 de diciembre de 2003 (ver fojas 2/66vta. del incidente N 20.982 del registro de esta Sala -N 5124 de la
Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal de la Nacin-, que corre por cuerda) decidi -en lo aqu
pertinente- ampliar el procesamiento oportunamente decretado en esta causa e imponer prisin preventiva
respecto de Rubn Erza Beraja, por considerarlo Aprima facie@ incurso en el delito de asociacin ilcita, en calidad
de jefe, el que concurre realmente con el resto de los hechos ilcitos por los cuales ya se encontraba procesado
(artculos 45, 55 y 210 del Cdigo Penal y artculos 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) - (punto
dispositivo II).
Asimismo, el 29 de diciembre de 2003 el instructor resolvi en el presente incidente no
hacer lugar a la excarcelacin de Rubn Ezra Beraja, bajo ningn tipo de caucin (artculos 316, 317 y 319 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin) - (confr. 13/18 del presente legajo que lleva el N 20.961 de estos Estrados
y el N 5.128 de la Sala IV de la C.N.C.P.).
II. Que esta Sala en el mencionado incidente N 20.982 resolvi el 16 de julio Ppdo.
(ver fojas 814/876 de tales actuaciones), confirmar el punto dispositivo II referido precedentemente que ampli el
procesamiento e impuso la prisin preventiva de Rubn Ezra Beraja, por considerarlo jefe de una asociacin
ilcita, en concurso real con los delitos de estafa en perjuicio de una Administracin Pblica y administracin
fraudulenta cometido en forma reiterada (artculos 210, segundo prrafo, 45, 55, 174, inciso 5, en funcin del
artculo 172 y 173, inciso 7, todos del Cdigo Penal y artculos 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
En la misma fecha, en el presente incidente este Tribunal resolvi confirmar la
denegatoria de la excarcelacin del nombrado (ver fojas 66/66vta.), remitiendo a los argumentos dados en la
resolucin mencionada en el prrafo anterior para fundar su prisin preventiva.
III. Por su parte la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal de la Nacin, el
26 de mayo del corriente ao declar la nulidad del aludido pronunciamiento de este Tribunal en cuanto confirm
el rechazo del pedido de libertad del nombrado, apoyando su postura en la doctrina del precedente que
suscribieran el 20/4/2005 en los autos N 5.199, APrieto Cajamarca@ (ver fojas 1.490/1.502 del expediente N
20.982 del registro de esta Sala, que corre por cuerda, punto dispositivo II); devolviendo los actuados a esta Sala,
a fin de que, con la premura que el caso requiere, se expida nuevamente en autos conforme a derecho (confr.
Idem, punto dispositivo IV).
En concreto sostuvieron que bajo ninguna circunstancia debe interpretarse que la
existencia de aquellas condiciones bajo las cuales pudiere procurarse la restriccin cautelar de la libertad
ambulatoria de un imputado previstas en el artculo 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, constituyan una
presuncin de derecho o Aiuris et de iure@ de que intentar fugarse o entorpecer la accin de la justicia; sino que
esta posibilidad siempre tendr que ser apoyada en aquellas razones aludidas en el artculo 319 del mismo
ordenamiento, es decir, que se tratara a su criterio de una presuncin Aiuris tantum@.
IV. Que sin perjuicio de no compartirse tal postura, debe el Tribunal proceder conforme
lo ordenado por el rgano casatorio, no obstante dejar a salvo su opinin al respecto.
Ello as, a partir de que el criterio indicado deriva de una interpretacin judicial
realizada en un caso concreto por un Tribunal superior, circunstancia que torna obligatoria su aplicacin como
norma individual para los dems rganos jurisdiccionales que conocieron en l previo a la actividad recursiva que
diera lugar a su pronunciamiento; sin perjuicio de la posibilidad de dejar a salvo la opinin de esta Sala como
quedara expresado ms arriba (Confr. C.S.J.N., fallos 310: 1129; 311:1217; 316:35; 320:650; 323;2649; C.C.C.,
Sala II, c.32.317, AS.V.@, Boletn de Jurisprudencia, Ao 1987, N 4, Octubre - Noviembre - Diciembre, pg. 1325;
entre otros).
En tal sentido, cabe traer a colacin lo sostenido por los suscriptos al resolver el
16/7/04 el incidente n 20.982 ABeraja, Rubn s/procesamiento y prisin preventiva@ -reg. n 22.666 y sus citas-,
ocasin en la cual se sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de
condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares
stas que cuentan con respaldo constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realizacin del proceso
penal a travs de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su
entorpecimiento, ya que establecen circunstancias que se erigen como pautas valorativas positivas que, de
concurrir, conllevan a hacer excepcin al principio general que consagra el derecho a estar en libertad durante el
proceso.
Siguiendo tal lnea de pensamiento, se puso de resalto justamente que la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la consideracin de la magnitud de la pena
en expectativa como pauta de evaluacin del encierro preventivo, afirmando que A...La seriedad del delito
y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la
posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco

1255

resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin
preventiva@@ -Conf. Informe n 2/97 del 11/3/97-.
Por lo expuesto, y en vista de la escala penal de los delitos por los que se cautel a
Rubn Ezra Beraja, sin duda corresponda denegar su excarcelacin por encuadrar su situacin en la hiptesis
de restriccin de libertad normada en el artculo 312, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, teniendo
en cuenta que tal previsin -segn reiterada jurisprudencia- debe ser integrada en su aplicacin con lo dispuesto
por el artculo 316 inciso 2 del mismo ordenamiento legal (conf. causa n 18.545, AMendez, Andrs J.
s/procesamiento@, del 8/01/2002, Reg. n 19.398, entre muchas otras).
Tal criterio fue aplicado por el Tribunal en forma pacfica en variadas ocasiones
(ver causa n 14.426, AGreen, Gustavo A. s/excarcelacin@@, Reg. n 15.475, del 4/6/1998; n 13.604,
ASeligmann, Miguel y otros s/procesamiento@@, Reg. n 15.926, del 2/11/1998; n 16.926, ABernasconi, Hernn
s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg. n18.182, del 17/11/2000; n 17.143, AKrmpotik, Adrin
s/prrroga prisin preventiva@@, Reg. n 18.186, del 17/11/2000; n 17.755, AEmir Yoma s/procesamiento y
prisin preventiva@@, Reg. n 18.691, del 24/5/2001; n 17.768, ASimn, Julio s/procesamiento@@, Reg. n
19.193, del 9/11/2001; n 18.748, ARohm, Carlos Alberto y otros s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg.
n 19.971, del 15/7/2002; n 18.903, ADel Cerro, Juan Antonio s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg. n
20.139, del 3/9/2002; n 19.606, APiana, Enrique Jos s/procesamiento@@, Reg. n 20.684, del 27/12/2002; n
21.590, ABrewer, Nicholas y otros s/procesamiento@@, Reg. n 22.859, del 16/9/2004, y los respectivos
incidentes de excarcelacin resueltos en esa fecha en la misma causa; n 21.669, ASuarez Mason, G.,
Nicolaides, C. y otros s/prrroga prisin preventiva@@, Reg. n 22.956, del 5/10/2004, entre muchas otras).
A ello debera adunarse para completar nuestra postura, que la nica
morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas como fundamento del encierro
preventivo, para estar acorde a las exigencias de los organismos internacionales -que en el mbito
nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430-, se cie a los casos en
que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto
lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro. En otras palabras, es frente a esa
hiptesis de extensin temporal que resulta necesario acudir a la valoracin de otros criterios para
evaluar la razonabilidad de la extensin de la prisin preventiva.
Es precisamente en el marco de las leyes citadas que el legislador estableci un
plazo de duracin -si se quiere de mxima- a partir del cual en todos los procesos resulta obligatorio
evaluar tal razonabilidad atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto.
Y aqu, cabe sealar -de modo coincidente con lo valorado al respecto en el voto del
Dr. Gustavo Hornos-, que dicho parmetro no ha sido infringido respecto de Beraja, atendiendo principalmente a
la complejidad de la pesquisa, propia de las caractersticas de los hechos y la gravedad de los delitos ventilados
en la causa.
En ltima instancia, cuadra advertir que la nica manera de modificar los supuestos
impeditivos de una normativa que en su literalidad resulta, al menos a nuestro juicio, por dems clara (esto es el
artculo 316, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), sera procurndose una reforma
legislativa sobre el punto. Empero, mientras ello no tenga lugar y en la medida que esa norma no observe
reparos constitucionales, resulta imperativa su aplicacin cuando se presente un caso concreto que halle
adecuacin en ella.
Por ltimo y sin nimo de entrar en controversias, no parece que la Sala IV de la
Cmara de Casacin Penal haya sostenido en el precedente Prieto Cajamarca -al menos en su postura
mayoritaria- algo muy distinto a lo que hasta aqu se viene afirmando, por cuanto all se concluy en que A...es
posible que tanto la prisin preventiva se dicte, como que la medida cautelar se mantenga durante algn tiempo,
dada una determinada imputacin. As el art. 312 del C.P.P.N. prev, como requisito para la procedencia e
imposicin de la prisin preventiva, que se avizore que la pena habr de recaer ser de efectiva privacin de
libertad, o que existen los peligros de fuga a que alude el art. 319 del mismo cuerpo legal...@ aunque
adicionndole que A...superado un lapso, deben esgrimirse ms razones que esa para sustentar la cautela.
Aunque la posibilidad de imponer una determinada sancin penal puede resultar suficiente, tal como prevn los
arts. 316 y 317, inc. 1), del C.P.P.N., para sostener dicha medida en las primeras etapas del proceso, debe sta,
al tiempo que su duracin razonable transcurre, apoyarse tambin en circunstancias concretas que, adems de la
imputacin de un delito determinado -cuya calificacin primaria no es necesariamente conclusiva-, revelen la
indispensabilidad a que alude el art. 280 del C.P.P.N., o los riesgos restrictivos del 319 ib...@ (lo resaltado en
negrillas nos pertenece).
Mas al rescatar tal precedente para aplicarlo al caso que nos ocupa, la mayora parece
haber ido ms all del propio criterio invocado, puesto que nulific la decisin de esta Sala sosteniendo, tanto
para el caso de imposicin de prisin preventiva como para su legitimacin en el tiempo, que A...an cuando la
imputacin de delito por el que puede recaer una pena de efectivo encierro, pueda resultar un elemento relevante
al momento de analizar la presuncin de fuga, esa sola circunstancia no permite dejar de lado el anlisis de otros
elementos de juicio que pueden posibilitar un mejor conocimiento de la concreta existencia de ese riesgo. La
imputacin de un delito determinado no puede, por ello, ser tomada como una circunstancia excluyente de
cualquier otra en el anlisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319
del C.P.P.N.@.
Atendiendo entonces al criterio impuesto en el caso por la Sala IV de la Cmara
Nacional de Casacin Penal que abroga la posicin de este Tribunal, exigiendo para todos los casos en que se
deniegue una excarcelacin o se dicte una prisin preventiva -haya o no transcurrido cierto lapso temporal-, la

1256

Poder Judicial de la Nacin

concurrencia de otras circunstancias que, acompaando a la amenaza de pena como regla delimitadora de la
libertad durante el proceso, permita fundar los peligros procesales en examen; habrn los suscriptos de analizar
si se desprenden de autos tales elementos condicionantes respecto de Rubn Ezra Beraja.
V. Desde esta perspectiva, se proceder en primer lugar a recrear aquellos
fundamentos vertidos en la pieza anulada, a los que se refiri el Dr. Gustavo M. Hornos, en minora, para
considerarla fundada.
a) En este sentido, cabe traer a colacin que no se da en el caso una situacin que
permita afirmar que aparezca como irrazonable sostener la presuncin de fuga que pesa sobre Rubn Ezra
Beraja en atencin al empeoramiento de su situacin procesal acaecido con la ampliacin de su procesamiento
(ver en sentido contrario causa n 16.091 AVzquez, E. s/ inc. de excarcelacin@, rta. el 18/12/98, reg. n 16.091).
Ntese, como adecuadamente fuera sealado por el mencionado Magistrado de
Casacin, que sumado a que el mximo de pena que puede corresponderle A...es superior a los ocho aos de
pena privativa de libertad (art. 316, segundo prrafo, del C.P.P.N.), y el mnimo de la escala penal aplicable segn la calificacin por la que fue ampliado su procesamiento- impedira que la sancin impuesta resulte de
cumplimiento condicional, ocurre que la seriedad y trascendencia de los delitos que se le endilgan, caracterizados
por la multiplicidad de maniobras comisivas, la gran cantidad de sujetos que integraran la asociacin ilcita, el rol
preponderante que le habra cabido a BERAJA...en su estructura, la cantidad de vctimas afectadas, lo elevado
del perjuicio econmico sufrido y el consecuente dao social ocasionado -en la hiptesis provisoria objeto de
juicio, que surge del auto de procesamiento en crisis- hacen presumir fundadamente...que, en caso de
concederse el beneficio solicitado [el procesado podra] eventualmente eludir la accin de la justicia (art. 319 del
C.P.P.N.)@; (ver C.N.C.P., Sala IV, causa N 5124, ABeraja, Rubn Ezra y otros s/recurso de casacin@, del
26/5/2005, Reg. N 6.642.4, voto, en minora, del Dr. Gustavo M. Hornos).
En segundo lugar, tambin ha de tenerse en cuenta como otra causal concreta que
conlleva a una presuncin de fuga obstativa de la libertad ambulatoria del procesado, la mentada extensin
internacional de los hechos ilcitos de esta causa, advirtindose -conforme se desprende de nuestra confirmatoria
del auto de procesamiento, a la que remitimos por razn de brevedad-, la intervencin en ellos de al menos dos
sociedades constituidas en territorios catalogados en informes legislativos como Aparasos fiscales@, pero con un
objeto netamente financiero desarrollado slo en nuestro pas -The Mayflower International Bank Limited y Trust
Inversions S.A.-, siendo que ambas habran sido por l integradas, e incluso una de ellas habra sido por l
fundada juntamente a otros co-imputados; en tanto que tambin se encuentra acreditado -por lo dicho en la
ampliacin de su procesamiento- que en esas entidades se receptaron los fondos obtenidos mediante un
segmento del accionar disvalioso aqu investigado.
As, de las conductas puestas en evidencia a partir de este ltimo proceder, se deriva
que contara con medios adecuados en el exterior para extraerse de una eventual imposicin de pena
(confrntese en tal sentido la transcripcin de la conversacin telefnica a travs de la lnea n 4862-8086,
mantenida entre Beraja y un individuo llamado ADavid@ donde luego de expresarle ste que ALo que no est
protegido es lo de...@, aquel le refiri ANo lo van a encontrar nunca, tienen que hacer una bsqueda internacional@,
para rematar su interlocutor ASi, si, y despus de todos modos igual pueden pedir una declaratoria de quiebra@ Confr. pgs. 21/23 del legajo caratulado ACompendio de Transcripciones de Escuchas Telefnicas de la lnea N
4375-1717" que corre por cuerda-), mxime cuando gran parte de las millonarias sumas de las que habran sido
despojados los sujetos pasivos de los delitos investigados, no fueron recuperadas an y el nombrado no ha
colaborado con la investigacin al respecto.
b) Pero adems, y abundando aquellos motivos brindados por este Tribunal en la
resolucin nulificada, cabe aadir que el justiciable tambin habra intentado entorpecer por diversos medios el
avance de esta instruccin, durante gran parte del perodo en el cual permaneci en libertad mientras ste
transcurra.
En efecto, de acuerdo a lo que surge de la constancia obrante a fojas 7.222 del
principal, a partir de diligencias realizadas en el incidente de embargo de Rubn Ezra Beraja formado en autos
se accedi a distintos instrumentos relacionados con una maniobra Adigitada@ por el nombrado -en connivencia
con Salomn Carlos Cheb Terrab-, que el apoderado de los inversores de las llamadas Amesas de dinero@ del
Banco Mayo catalog como constitutivo de una hiptesis de lavado de dinero proveniente de las defraudaciones a
sus clientes con la que se pretenda A... socavar la imputacin por la administracin fraudulenta de los ahorros de
[sus] clientes...@ .
En estas circunstancias el Sr. Juez instructor decidi extraer testimonios de dicha
ampliacin de querella, formar una nueva causa y correr vista al Ministerio Pblico Fiscal en los trminos del
artculo 180 del libro adjetivo, oportunidad en la cual se requiri la instruccin en derredor de la hiptesis delictiva
mencionada, fundada en la compra de acciones en New Side S.A. y derechos sobre lotes en Villa La Angostura,
con el dinero captado en la mesa de dinero del Banco Mayo investigado en el sumario N 10.247, bienes que de
manera inmediata seran afectados a un fideicomiso, alegndose que tal arquitectura jurdica fue desplegada con
el fin de modificar en los autos referidos la naturaleza de la deuda entre Banco Mayo y quienes figuraban como
beneficiarios de dicho fideicomiso, que no seran otros que el conjunto de todos los depositantes en la mesa de
dinero de la citada entidad financiera; es decir, ya no trataran ms Adepsitos en la mesa de dinero del Banco
cuya direccin ejerca Beraja sino (en los trminos del sealado contrato) >sumas de dinero que le fueron
entregadas en su oportunidad con el propsito de que el fiduciante [The Altona International Corporation]
efectuara distintas inversiones=@ (ver fojas 1/12 y 14 del sumario N 4224/02 del registro de la Secretara N 10 del
Juzgado Federal N 5 que en fotocopias certificadas se tiene a la vista).
En tanto que como consecuencia de la investigacin practicada en el marco de la
causa N 10.247/98 y luego del legajo N 4224/02 -conexa a la anterior-, se colectaron distintas probanzas, tales

1257

como declaraciones testimoniales, transcripciones de escuchas telefnicas de las lneas pertenecientes a Rubn
Ezra Beraja y allanamientos de los que se incautaron instrumentos que documentaban la pretendida contratacin
recin aludida; y se arrib al dictado de medidas cautelares personales y reales en los ltimos autos
mencionados, por la comisin de conductas que fueron encuadradas en la hiptesis delictiva vertida por el
querellante particular al inicio de las actuaciones, pero en grado de tentativa (ver declaraciones testimoniales de
Gabriel Guillermo Jure a fojas 5.585/5.586vta., de Alberto Dwek a fojas 5.599, de Hugo Guillermo Mitelman a
fojas 6.037/6.068 y de Jorge Mario Wasserman a fojas 5.651/5.653, todas obrantes en los autos N 10.247; los
legajos de transcripciones de escuchas telefnicas y la carpeta con distintos instrumentos que documentan el
referido contrato de fideicomiso denominado AGrey Park@ que no se lleg a perfeccionar, que para este acto se
tienen a la vista y las constancias obrantes a fojas 2.016/2.052 de la causa N 4224/02, ya citada).
Vale aclarar que si bien este Tribunal declar la nulidad del procesamiento recado en
los autos N 4224/02, lo hizo por razones de ilogicidad en el razonamiento que llevo a subsumir tal conducta en
una de las figuras previstas en el artculo 278, inciso 1, del Cdigo Penal, indicando la necesidad de un nuevo
pronunciamiento de mrito que evale la concurrencia de otras calificaciones legales y que a la fecha se
encuentra pendiente de resolucin. De este modo no se decidi en orden al mrito de la prueba.
Ms no obstante ello puede indicarse que de las declaraciones prestadas en ese
sumario, se desprende que para el armado del fideicomiso AGrey Park@ Beraja contrat inicialmente, por un lado,
a un abogado especialista en materia comercial, esto es, al Dr. Jos Antonio Iglesias, quien siguiendo sus
indicaciones adquiri dos sociedades extranjeras para asumir el carcter de fiduciante y fiduciaria en dicha
negociacin -The Altona International Corporation y Greypark International Corporation, respectivamente,
constituidas y legalmente existentes bajo las leyes de Panam- y, por otro, al contador Marcos Schagas, para que
se encargara de la registracin de los inversores de la mesa de dinero -que en ella asumiran el rol de
beneficiarios- y de los montos adeudados a cada uno de ellos, en tanto que en el transcurso de tiempo que
duraron las tratativas para alcanzar el presente arreglo, esto es, entre fines de 1998 y el ao 2001, frente al
alejamiento del letrado interviniente, ste fue reemplazado por el Dr. Juan Sal Jinkus, para desempearse como
asesor letrado de la empresa fiduciaria (ver declaraciones de Jos Setton a fs. 37/39 y 1.700/1703, de Mabel
Sofa Azar a fs. 1.679/1.681, de Alberto Carlos Faes a fs. 1.694/1.699, de Jos Antonio Iglesias a fs. 1.876/1.892,
de Marcos Schagas a fs. 1.905/1.911 y 1.912/1.914 y de Juan Sal Jinkus a fs. 1.893/1.901).
Por otra parte, es dable agregar que segn la hiptesis que en la causa ha sostenido
el Sr. Juez instructor, fueron tenidos como imputados los profesionales Jos Antonio Iglesias, Marcos Schagas,
Juan Sal Jinkus, adems de otros tales como Fernando Javier Abascal, Dante Alfredo Taddei, Roberto Jaime
Goldfarb, Natalio Hupert y Jorge Ivn Ginevra, hoy fallecido, siendo la razn que esgrimi el juzgador por la que
Rubn Ezra Beraja no reviste tal rol en ese proceso, la circunstancia de haber intervenido en el hecho ilcito
antecedente (fs. 2.037vta. de la causa N 4224/02 ya mencionada).
Dicha simulacin contractual en torno a la realidad que envuelve la situacin de los
acreedores de la llamada Amesa de dinero@ que habran resultado defraudados por su accionar, sumada al hecho
de aparecer instando su propio concurso, cuando las probanzas examinadas ms arriba revelan que gran parte
de su patrimonio no habra sido por l declarado y que estara invertido en entidades extranjeras de carcter Aoff
shore@, son indicios claros, precisos y concordantes para presumir vlidamente a esta altura del proceso que
Rubn Ezra Beraja ha intentado entorpecer la administracin de justicia en detrimento de los fines de este
proceso, tanto en su rbita de ndole penal -circunstancia claramente fundante de su encarcelamiento preventivoy tambin civil, por lo que a criterio de los suscriptos de obtener su libertad ambulatoria no slo podra intentar
eludir la accin de la justicia mediante una eventual fuga, sino tambin y principalmente, obstaculizar la presente
persecucin penal.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el pronunciamiento de fojas 13/18 de este incidente, en cuanto NO
HACE LUGAR a la EXCARCELACIN de Rubn Ezra BERAJA, bajo ningn tipo de caucin
Regstrese, hgase saber y, oportunamente, devulvase al Juzgado de origen.@

NOTA II: Ver adems lo resuelto por la Sala en autos ASILVA, Jorge O s/excarcelacin@ el 6.7.2005.
ABuenos Aires, 2 de junio de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 5, por resolucin
del 28 de diciembre de 2003 (ver fojas 2/66vta. del incidente N 20.982 del registro de esta Sala -N 5124 de la
Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal de la Nacin-, que corre por cuerda) decidi -en lo aqu
pertinente- ampliar el procesamiento oportunamente decretado en esta causa e imponer prisin preventiva
respecto de Rubn Erza Beraja, por considerarlo Aprima facie@ incurso en el delito de asociacin ilcita, en calidad
de jefe, el que concurre realmente con el resto de los hechos ilcitos por los cuales ya se encontraba procesado
(artculos 45, 55 y 210 del Cdigo Penal y artculos 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) - (punto
dispositivo II).
Asimismo, el 29 de diciembre de 2003 el instructor resolvi en el presente incidente no
hacer lugar a la excarcelacin de Rubn Ezra Beraja, bajo ningn tipo de caucin (artculos 316, 317 y 319 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin) - (confr. 13/18 del presente legajo que lleva el N 20.961 de estos Estrados
y el N 5.128 de la Sala IV de la C.N.C.P.).
II. Que esta Sala en el mencionado incidente N 20.982 resolvi el 16 de julio Ppdo.
(ver fojas 814/876 de tales actuaciones), confirmar el punto dispositivo II referido precedentemente que ampli el

1258

Poder Judicial de la Nacin

procesamiento e impuso la prisin preventiva de Rubn Ezra Beraja, por considerarlo jefe de una asociacin
ilcita, en concurso real con los delitos de estafa en perjuicio de una Administracin Pblica y administracin
fraudulenta cometido en forma reiterada (artculos 210, segundo prrafo, 45, 55, 174, inciso 5, en funcin del
artculo 172 y 173, inciso 7, todos del Cdigo Penal y artculos 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).

En la misma fecha, en el presente incidente este Tribunal resolvi

confirmar la denegatoria de la excarcelacin del nombrado (ver fojas 66/66vta.), remitiendo a los
argumentos dados en la resolucin mencionada en el prrafo anterior para fundar su prisin
preventiva.
III. Por su parte la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal de la
Nacin, el 26 de mayo del corriente ao declar la nulidad del aludido pronunciamiento de este
Tribunal en cuanto confirm el rechazo del pedido de libertad del nombrado, apoyando su
postura en la doctrina del precedente que suscribieran el 20/4/2005 en los autos N 5.199, APrieto
Cajamarca@@ (ver fojas 1.490/1.502 del expediente N 20.982 del registro de esta Sala, que corre
por cuerda, punto dispositivo II); devolviendo los actuados a esta Sala, a fin de que, con la
premura que el caso requiere, se expida nuevamente en autos conforme a derecho (confr. Idem,
punto dispositivo IV).
En concreto sostuvieron que bajo ninguna circunstancia debe
interpretarse que la existencia de aquellas condiciones bajo las cuales pudiere procurarse la
restriccin cautelar de la libertad ambulatoria de un imputado previstas en el artculo 312 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, constituyan una presuncin de derecho o Aiuris et de iure@
de que intentar fugarse o entorpecer la accin de la justicia; sino que esta posibilidad siempre
tendr que ser apoyada en aquellas razones aludidas en el artculo 319 del mismo
ordenamiento, es decir, que se tratara a su criterio de una presuncin Aiuris tantum@.
IV. Que sin perjuicio de no compartirse tal postura, debe el Tribunal
proceder conforme lo ordenado por el rgano casatorio, no obstante dejar a salvo su opinin al
respecto.
Ello as, a partir de que el criterio indicado deriva de una interpretacin
judicial realizada en un caso concreto por un Tribunal superior, circunstancia que torna
obligatoria su aplicacin como norma individual para los dems rganos jurisdiccionales que
conocieron en l previo a la actividad recursiva que diera lugar a su pronunciamiento; sin
perjuicio de la posibilidad de dejar a salvo la opinin de esta Sala como quedara expresado ms
arriba (Confr. C.S.J.N., fallos 310: 1129; 311:1217; 316:35; 320:650; 323;2649; C.C.C., Sala II,
c.32.317, AS.V.@@, Boletn de Jurisprudencia, Ao 1987, N 4, Octubre - Noviembre - Diciembre,
pg. 1325; entre otros).

En tal sentido, cabe traer a colacin lo sostenido por los suscriptos al resolver el
16/7/04 el incidente n 20.982 ABeraja, Rubn s/procesamiento y prisin preventiva@ -reg. n 22.666 y sus citas-,
ocasin en la cual se sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte

sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin

preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional en la medida que
tiendan a la efectiva realizacin del proceso penal a travs de presunciones basadas en la
expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su entorpecimiento, ya que
establecen circunstancias que se erigen como pautas valorativas positivas que, de concurrir,
conllevan a hacer excepcin al principio general que consagra el derecho a estar en libertad
durante el proceso.

Siguiendo tal lnea de pensamiento, se puso de resalto justamente que la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la consideracin de la magnitud de la pena en expectativa
como pauta de evaluacin del encierro preventivo, afirmando que A...La seriedad del delito y la eventual severidad
de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente
fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto
plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva@ -Conf. Informe n 2/97 del 11/3/97-.
Por lo expuesto, y en vista de la escala penal de los delitos por los que se cautel a
Rubn Ezra Beraja, sin duda corresponda denegar su excarcelacin por encuadrar su situacin en la hiptesis
de restriccin de libertad normada en el artculo 312, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, teniendo
en cuenta que tal previsin -segn reiterada jurisprudencia- debe ser integrada en su aplicacin con lo dispuesto
por el artculo 316 inciso 2 del mismo ordenamiento legal (conf. causa n 18.545, AMendez, Andrs J.
s/procesamiento@, del 8/01/2002, Reg. n 19.398, entre muchas otras).
Tal criterio fue aplicado por el Tribunal en forma pacfica en variadas ocasiones
(ver causa n 14.426, AGreen, Gustavo A. s/excarcelacin@@, Reg. n 15.475, del 4/6/1998; n 13.604,
ASeligmann, Miguel y otros s/procesamiento@@, Reg. n 15.926, del 2/11/1998; n 16.926, ABernasconi, Hernn
s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg. n18.182, del 17/11/2000; n 17.143, AKrmpotik, Adrin
s/prrroga prisin preventiva@@, Reg. n 18.186, del 17/11/2000; n 17.755, AEmir Yoma s/procesamiento y

1259

prisin preventiva@@, Reg. n 18.691, del 24/5/2001; n 17.768, ASimn, Julio s/procesamiento@@, Reg. n
19.193, del 9/11/2001; n 18.748, ARohm, Carlos Alberto y otros s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg.
n 19.971, del 15/7/2002; n 18.903, ADel Cerro, Juan Antonio s/procesamiento y prisin preventiva@@, Reg. n
20.139, del 3/9/2002; n 19.606, APiana, Enrique Jos s/procesamiento@@, Reg. n 20.684, del 27/12/2002; n
21.590, ABrewer, Nicholas y otros s/procesamiento@@, Reg. n 22.859, del 16/9/2004, y los respectivos
incidentes de excarcelacin resueltos en esa fecha en la misma causa; n 21.669, ASuarez Mason, G.,
Nicolaides, C. y otros s/prrroga prisin preventiva@@, Reg. n 22.956, del 5/10/2004, entre muchas otras).
A ello debera adunarse para completar nuestra postura, que la nica morigeracin que
debe hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar
acorde a las exigencias de los organismos internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de
la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430-, se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud
tal que, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en
tal parmetro. En otras palabras, es frente a esa hiptesis de extensin temporal que resulta necesario acudir a
la valoracin de otros criterios para evaluar la razonabilidad de la extensin de la prisin preventiva.
Es precisamente en el marco de las leyes citadas que el legislador estableci un plazo
de duracin -si se quiere de mxima- a partir del cual en todos los procesos resulta obligatorio evaluar tal
razonabilidad atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto.
Y aqu, cabe sealar -de modo coincidente con lo valorado al respecto en el voto del
Dr. Gustavo Hornos-, que dicho parmetro no ha sido infringido respecto de Beraja, atendiendo principalmente a
la complejidad de la pesquisa, propia de las caractersticas de los hechos y la gravedad de los delitos ventilados
en la causa.
En ltima instancia, cuadra advertir que la nica manera de modificar los supuestos
impeditivos de una normativa que en su literalidad resulta, al menos a nuestro juicio, por dems clara (esto es el
artculo 316, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), sera procurndose una reforma
legislativa sobre el punto. Empero, mientras ello no tenga lugar y en la medida que esa norma no observe
reparos constitucionales, resulta imperativa su aplicacin cuando se presente un caso concreto que halle
adecuacin en ella.
Por ltimo y sin nimo de entrar en controversias, no parece que la Sala IV de la
Cmara de Casacin Penal haya sostenido en el precedente Prieto Cajamarca -al menos en su postura
mayoritaria- algo muy distinto a lo que hasta aqu se viene afirmando, por cuanto all se concluy en que A...es
posible que tanto la prisin preventiva se dicte, como que la medida cautelar se mantenga durante algn tiempo,
dada una determinada imputacin. As el art. 312 del C.P.P.N. prev, como requisito para la procedencia e
imposicin de la prisin preventiva, que se avizore que la pena habr de recaer ser de efectiva privacin de
libertad, o que existen los peligros de fuga a que alude el art. 319 del mismo cuerpo legal...@ aunque
adicionndole que A...superado un lapso, deben esgrimirse ms razones que esa para sustentar la cautela.
Aunque la posibilidad de imponer una determinada sancin penal puede resultar suficiente, tal como prevn los
arts. 316 y 317, inc. 1), del C.P.P.N., para sostener dicha medida en las primeras etapas del proceso, debe sta,
al tiempo que su duracin razonable transcurre, apoyarse tambin en circunstancias concretas que, adems de la
imputacin de un delito determinado -cuya calificacin primaria no es necesariamente conclusiva-, revelen la
indispensabilidad a que alude el art. 280 del C.P.P.N., o los riesgos restrictivos del 319 ib...@ (lo resaltado en
negrillas nos pertenece).
Mas al rescatar tal precedente para aplicarlo al caso que nos ocupa, la mayora parece
haber ido ms all del propio criterio invocado, puesto que nulific la decisin de esta Sala sosteniendo, tanto
para el caso de imposicin de prisin preventiva como para su legitimacin en el tiempo, que A...an cuando la
imputacin de delito por el que puede recaer una pena de efectivo encierro, pueda resultar un elemento relevante
al momento de analizar la presuncin de fuga, esa sola circunstancia no permite dejar de lado el anlisis de otros
elementos de juicio que pueden posibilitar un mejor conocimiento de la concreta existencia de ese riesgo. La
imputacin de un delito determinado no puede, por ello, ser tomada como una circunstancia excluyente de
cualquier otra en el anlisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319
del C.P.P.N.@.
Atendiendo entonces al criterio impuesto en el caso por la Sala IV de la Cmara
Nacional de Casacin Penal que abroga la posicin de este Tribunal, exigiendo para todos los casos en que se
deniegue una excarcelacin o se dicte una prisin preventiva -haya o no transcurrido cierto lapso temporal-, la
concurrencia de otras circunstancias que, acompaando a la amenaza de pena como regla delimitadora de la
libertad durante el proceso, permita fundar los peligros procesales en examen; habrn los suscriptos de analizar
si se desprenden de autos tales elementos condicionantes respecto de Rubn Ezra Beraja.
V. Desde esta perspectiva, se proceder en primer lugar a recrear aquellos
fundamentos vertidos en la pieza anulada, a los que se refiri el Dr. Gustavo M. Hornos, en minora, para
considerarla fundada.
a) En este sentido, cabe traer a colacin que no se da en el caso una situacin
que permita afirmar que aparezca como irrazonable sostener la presuncin de fuga que pesa sobre Rubn
Ezra Beraja en atencin al empeoramiento de su situacin procesal acaecido con la ampliacin de su
procesamiento (ver en sentido contrario causa n 16.091 AVzquez, E. s/ inc. de excarcelacin@@, rta. el
18/12/98, reg. n 16.091).
Ntese, como adecuadamente fuera sealado por el mencionado Magistrado de
Casacin, que sumado a que el mximo de pena que puede corresponderle A...es superior a los ocho aos de
pena privativa de libertad (art. 316, segundo prrafo, del C.P.P.N.), y el mnimo de la escala penal aplicable segn la calificacin por la que fue ampliado su procesamiento- impedira que la sancin impuesta resulte de

1260

Poder Judicial de la Nacin

cumplimiento condicional, ocurre que la seriedad y trascendencia de los delitos que se le endilgan, caracterizados
por la multiplicidad de maniobras comisivas, la gran cantidad de sujetos que integraran la asociacin ilcita, el rol
preponderante que le habra cabido a BERAJA...en su estructura, la cantidad de vctimas afectadas, lo elevado
del perjuicio econmico sufrido y el consecuente dao social ocasionado -en la hiptesis provisoria objeto de
juicio, que surge del auto de procesamiento en crisis- hacen presumir fundadamente...que, en caso de
concederse el beneficio solicitado [el procesado podra] eventualmente eludir la accin de la justicia (art. 319 del
C.P.P.N.)@; (ver C.N.C.P., Sala IV, causa N 5124, ABeraja, Rubn Ezra y otros s/recurso de casacin@, del
26/5/2005, Reg. N 6.642.4, voto, en minora, del Dr. Gustavo M. Hornos).
En segundo lugar, tambin ha de tenerse en cuenta como otra causal concreta
que conlleva a una presuncin de fuga obstativa de la libertad ambulatoria del procesado, la mentada
extensin internacional de los hechos ilcitos de esta causa, advirtindose -conforme se desprende de
nuestra confirmatoria del auto de procesamiento, a la que remitimos por razn de brevedad-, la intervencin en
ellos de al menos dos sociedades constituidas en territorios catalogados en informes legislativos como Aparasos
fiscales@, pero con un objeto netamente financiero desarrollado slo en nuestro pas -The Mayflower International
Bank Limited y Trust Inversions S.A.-, siendo que ambas habran sido por l integradas, e incluso una de ellas
habra sido por l fundada juntamente a otros co-imputados; en tanto que tambin se encuentra acreditado -por lo
dicho en la ampliacin de su procesamiento- que en esas entidades se receptaron los fondos obtenidos mediante
un segmento del accionar disvalioso aqu investigado.
As, de las conductas puestas en evidencia a partir de este ltimo proceder, se
deriva que contara con medios adecuados en el exterior para extraerse de una eventual imposicin de
pena (confrntese en tal sentido la transcripcin de la conversacin telefnica a travs de la lnea n 4862-8086,
mantenida entre Beraja y un individuo llamado ADavid@ donde luego de expresarle ste que ALo que no est
protegido es lo de...@, aquel le refiri ANo lo van a encontrar nunca, tienen que hacer una bsqueda internacional@,
para rematar su interlocutor ASi, si, y despus de todos modos igual pueden pedir una declaratoria de quiebra@ Confr. pgs. 21/23 del legajo caratulado ACompendio de Transcripciones de Escuchas Telefnicas de la lnea N
4375-1717" que corre por cuerda-), mxime cuando gran parte de las millonarias sumas de las que habran sido
despojados los sujetos pasivos de los delitos investigados, no fueron recuperadas an y el nombrado no ha
colaborado con la investigacin al respecto.
b) Pero adems, y abundando aquellos motivos brindados por este Tribunal en la
resolucin nulificada, cabe aadir que el justiciable tambin habra intentado entorpecer por diversos
medios el avance de esta instruccin, durante gran parte del perodo en el cual permaneci en libertad
mientras ste transcurra.
En efecto, de acuerdo a lo que surge de la constancia obrante a fojas 7.222 del
principal, a partir de diligencias realizadas en el incidente de embargo de Rubn Ezra Beraja formado en autos
se accedi a distintos instrumentos relacionados con una maniobra Adigitada@ por el nombrado -en connivencia
con Salomn Carlos Cheb Terrab-, que el apoderado de los inversores de las llamadas Amesas de dinero@ del
Banco Mayo catalog como constitutivo de una hiptesis de lavado de dinero proveniente de las defraudaciones a
sus clientes con la que se pretenda A... socavar la imputacin por la administracin fraudulenta de los ahorros de
[sus] clientes...@ .
En estas circunstancias el Sr. Juez instructor decidi extraer testimonios de dicha
ampliacin de querella, formar una nueva causa y correr vista al Ministerio Pblico Fiscal en los trminos del
artculo 180 del libro adjetivo, oportunidad en la cual se requiri la instruccin en derredor de la hiptesis delictiva
mencionada, fundada en la compra de acciones en New Side S.A. y derechos sobre lotes en Villa La Angostura,
con el dinero captado en la mesa de dinero del Banco Mayo investigado en el sumario N 10.247, bienes que de
manera inmediata seran afectados a un fideicomiso, alegndose que tal arquitectura jurdica fue desplegada con
el fin de modificar en los autos referidos la naturaleza de la deuda entre Banco Mayo y quienes figuraban como
beneficiarios de dicho fideicomiso, que no seran otros que el conjunto de todos los depositantes en la mesa de
dinero de la citada entidad financiera; es decir, ya no trataran ms Adepsitos en la mesa de dinero del Banco
cuya direccin ejerca Beraja sino (en los trminos del sealado contrato) >sumas de dinero que le fueron
entregadas en su oportunidad con el propsito de que el fiduciante [The Altona International Corporation]
efectuara distintas inversiones=@ (ver fojas 1/12 y 14 del sumario N 4224/02 del registro de la Secretara N 10 del
Juzgado Federal N 5 que en fotocopias certificadas se tiene a la vista).
En tanto que como consecuencia de la investigacin practicada en el marco de la
causa N 10.247/98 y luego del legajo N 4224/02 -conexa a la anterior-, se colectaron distintas probanzas, tales
como declaraciones testimoniales, transcripciones de escuchas telefnicas de las lneas pertenecientes a Rubn
Ezra Beraja y allanamientos de los que se incautaron instrumentos que documentaban la pretendida contratacin
recin aludida; y se arrib al dictado de medidas cautelares personales y reales en los ltimos autos
mencionados, por la comisin de conductas que fueron encuadradas en la hiptesis delictiva vertida por el
querellante particular al inicio de las actuaciones, pero en grado de tentativa (ver declaraciones testimoniales de
Gabriel Guillermo Jure a fojas 5.585/5.586vta., de Alberto Dwek a fojas 5.599, de Hugo Guillermo Mitelman a
fojas 6.037/6.068 y de Jorge Mario Wasserman a fojas 5.651/5.653, todas obrantes en los autos N 10.247; los
legajos de transcripciones de escuchas telefnicas y la carpeta con distintos instrumentos que documentan el
referido contrato de fideicomiso denominado AGrey Park@ que no se lleg a perfeccionar, que para este acto se
tienen a la vista y las constancias obrantes a fojas 2.016/2.052 de la causa N 4224/02, ya citada).
Vale aclarar que si bien este Tribunal declar la nulidad del procesamiento recado en
los autos N 4224/02, lo hizo por razones de ilogicidad en el razonamiento que llevo a subsumir tal conducta en
una de las figuras previstas en el artculo 278, inciso 1, del Cdigo Penal, indicando la necesidad de un nuevo
pronunciamiento de mrito que evale la concurrencia de otras calificaciones legales y que a la fecha se

1261

encuentra pendiente de resolucin. De este modo no se decidi en orden al mrito de la prueba.

Ms no obstante ello puede indicarse que de las declaraciones prestadas en ese
sumario, se desprende que para el armado del fideicomiso AGrey Park@ Beraja contrat inicialmente, por un lado,
a un abogado especialista en materia comercial, esto es, al Dr. Jos Antonio Iglesias, quien siguiendo sus
indicaciones adquiri dos sociedades extranjeras para asumir el carcter de fiduciante y fiduciaria en dicha
negociacin -The Altona International Corporation y Greypark International Corporation, respectivamente,
constituidas y legalmente existentes bajo las leyes de Panam- y, por otro, al contador Marcos Schagas, para que
se encargara de la registracin de los inversores de la mesa de dinero -que en ella asumiran el rol de
beneficiarios- y de los montos adeudados a cada uno de ellos, en tanto que en el transcurso de tiempo que
duraron las tratativas para alcanzar el presente arreglo, esto es, entre fines de 1998 y el ao 2001, frente al
alejamiento del letrado interviniente, ste fue reemplazado por el Dr. Juan Sal Jinkus, para desempearse como
asesor letrado de la empresa fiduciaria (ver declaraciones de Jos Setton a fs. 37/39 y 1.700/1703, de Mabel
Sofa Azar a fs. 1.679/1.681, de Alberto Carlos Faes a fs. 1.694/1.699, de Jos Antonio Iglesias a fs. 1.876/1.892,
de Marcos Schagas a fs. 1.905/1.911 y 1.912/1.914 y de Juan Sal Jinkus a fs. 1.893/1.901).
Por otra parte, es dable agregar que segn la hiptesis que en la causa ha sostenido
el Sr. Juez instructor, fueron tenidos como imputados los profesionales Jos Antonio Iglesias, Marcos Schagas,
Juan Sal Jinkus, adems de otros tales como Fernando Javier Abascal, Dante Alfredo Taddei, Roberto Jaime
Goldfarb, Natalio Hupert y Jorge Ivn Ginevra, hoy fallecido, siendo la razn que esgrimi el juzgador por la que
Rubn Ezra Beraja no reviste tal rol en ese proceso, la circunstancia de haber intervenido en el hecho ilcito
antecedente (fs. 2.037vta. de la causa N 4224/02 ya mencionada).
Dicha simulacin contractual en torno a la realidad que envuelve la situacin de
los acreedores de la llamada Amesa de dinero@@ que habran resultado defraudados por su accionar,
sumada al hecho de aparecer instando su propio concurso, cuando las probanzas examinadas ms arriba
revelan que gran parte de su patrimonio no habra sido por l declarado y que estara invertido en
entidades extranjeras de carcter Aoff shore@@, son indicios claros, precisos y concordantes para presumir
vlidamente a esta altura del proceso que Rubn Ezra Beraja ha intentado entorpecer la administracin de
justicia en detrimento de los fines de este proceso, tanto en su rbita de ndole penal -circunstancia
claramente fundante de su encarcelamiento preventivo- y tambin civil, por lo que a criterio de los
suscriptos de obtener su libertad ambulatoria no slo podra intentar eludir la accin de la justicia
mediante una eventual fuga, sino tambin y principalmente, obstaculizar la presente persecucin penal.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el pronunciamiento de fojas 13/18 de este incidente, en cuanto NO
HACE LUGAR a la EXCARCELACIN de Rubn Ezra BERAJA, bajo ningn tipo de caucin
Regstrese, hgase saber y, oportunamente, devulvase al Juzgado de origen.@

EXCARCELACION: Peligrosidad procesal. Pena conminada por el delito atribuido que permite
excarcelacin. REINCIDENCIA.
Si bien cuando la amenaza de pena que se cie sobre el procesado en razn del delito que se
le atribuye -infraccin al art. 14 primera parte de la Ley 23.737- permitira acceder a su
excarcelacin, obsta a ello la existencia de una condena firme a la pena de cinco aos y seis meses de
prisin que conlleva a que en caso de recaer condena en la causa esta ser de cumplimiento efectivo y
traera aparejada la declaracin de reincidencia ademas del dato que surge del escaso lapso
transcurrido desde el vencimiento de la pena anterior y la comisin de este nuevo delito lo que permite
inferir que, en caso de que recupere su libertad, intentar burlar la accin de la justicia.
C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi

9.6.2005

AFLORES, Alberto M. s/excarcelacion@@

Causa 22.623

Reg. 23.785

J. 1 - S. 1.

NOTA: En trminos similares se expidi el Tribunal en autos ABARRERA LINARES, Richard@@ del
6.7.2005.

1262

Poder Judicial de la Nacin

EXCARCELACION: RESTRICCION DE LA LIBERTAD. Impedimento para salir del pas.

Ciudadano extranjero. DEVOLUCION DE EFECTOS. Devolucin de su documentacin personal.
Como medida de restriccin personal dirigida a garantizar la sujecin del imputado a la causa,
en atencin a su calidad de extranjero, resulta suficiente la prohibicin de salida del pas dispuesta,
resultando, por ende, infundado retener su documentacin pues precisamente aquel impedimento torna
inviable su utilizacin para abandonar este territorio por las vas formales en las que se ha tomado
debida cuenta de la limitacin sealada.
C.C.C. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

16.6.2005

ARODRIGUEZ MONTOYA, Santiago@@

Causa 22.539

Reg. 23.818

J. 10 - S. 20

EXCEPCIONES PREVIAS: COSA JUZGADA. CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. Fundamentacin de la inmutabilidad de las sentencias firmes incluidas como un
derecho a la propiedad. Improcedencia. DELITOS DE LESA HUMANIDAD.
La Corte Suprema de Justicia la asign a rango constitucional al principio de inmutabilidad de
las sentencias firmes, incluyndolo dentro del derecho de propiedad reconocido en el artculo 17 de la
Constitucin Nacional (ver Fallos 296:129; 299:373; 301:762).
Esta ltima interpretacin de la cosa juzgada -en virtud de la cual se la considera un bien que
ingresa al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento y del cual no puede ser privado sin violentar
su propiedad- resulta incompatible con los alcances del concepto de propiedad sentado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello as, pues en el caso AMarzioni@@ -informe
39/96- la Comisin limit el concepto de propiedad al vincularlo con el dominio u otros derechos de uso,
control y disposicin sobre cosas u objetos determinados.
En tales condiciones el mencionado criterio del mximo Tribunal aparece desmedido frente a la
realidad de que la cosa juzgada no constituye algo connatural a la sentencia sino una creacin del
ordenamiento jurdico que puede asignar o no ese efecto o limitarlo sin vulnerar en principio derecho
alguno.
En esa direccin el mismo Tribunal seal que A...la institucin de la cosa juzgada, como todas
las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantas
constitucionales...@ y que Asin duda para la validez de la cosa juzgada se requiere su compatibilidad con
la garanta de la defensa en juicio. Por esa razn como ensea la teora procesal no a toda sentencia
judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable sino slo aquellas que han sido precedidas
de un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de

1263

audiencia y prueba...@ (Fallos 238:18 y 255:162).

Y an ms, sostuvo que A...no puede invocarse tal principio cuando no ha existido un autntico
y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institucin de la cosa
juzgada para asegurar derechos legtimamente adquiridos, cubra tambin aquellos supuestos en los
que se reconoce que ha mediado slo un remedo de juicio que concluye con una resolucin dictada en
obediencia de rdenes impartidas por el Poder Ejecutivo, provincial o nacional...@ (Fallos 279:54).
Es por ello que la institucin de la cosa juzgada debe ser analizada y construida sobre pilares
compatibles con los derechos y garantas constitucionales, no pudiendo reconocerse como inmutable
toda sentencia que no ha respetado la defensa en juicio y el acceso a la jurisdiccin. Una resolucin
judicial adoptada por un tribunal nacional que responda a una mera aplicacin de una ley o decreto
cuya validez ha sido fundadamente objetada, que viola obligaciones internacionales del Estado o
vulnere derechos humanos protegidos internacionalmente, no puede invocarse con el carcter de
inmutabilidad que otorga el instituto jurdico de la res judicata. La aplicacin del indulto presidencial
analizado ha tenido como consecuencia automtica que quedaran impunes hechos que desconocieron
la dignidad humana excluyendo al Poder Judicial de juzgamiento de tales ilcitos, incumpliendo
obligaciones internacionales y desconociendo derechos de las vctimas y sus familiares, razn por la
cul estos actos no tienen efectos jurdicos y mal pueden alcanzar la inmutabilidad reconocida por el
artculo 17 de la Constitucin Nacional.

C.C.C. Sala II

Luraschi - Irurzun

8.7.2005

AVAEK, Antonio y otro s/inconstitucionalidad@@

Causa 22.544

Reg. 23.944

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados.

ABuenos Aires, 8 de julio de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de
los recursos de apelacin interpuestos por el doctor Fernando Goldaracena, abogado de Antonio Vaek, y por el
doctor Ral Alvaro Landini, defensor de Julio Antonio Torti -ver fojas 205/208 y fojas 211/215 respectivamentecontra la resolucin que luce a fojas 157/198 en cuanto dispone: I) Declarar la inconstitucionalidad del decreto del
Poder Ejecutivo Nacional n 1002 del ao 1989 en todo cuanto se refiere a los nombrados, II) Retrotraer los
efectos de la decisin a la poca anterior al dictado del citado decreto y revocar los actos que resultan su
consecuencia, siendo stos los puntos 1 y 2 del auto de fecha 13 de noviembre de 1989 mediante el cual se hizo
lugar a la excepcin de indulto y se dict sobreseimiento respecto de estos imputados conforme los artculos 443,
inciso 2 y 454 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, como as, cualquier otro acto jurdico que fuera
derivacin de estos.
II - A fojas 250/251y de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 451 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, los letrados mencionados mantienen los recursos interpuestos. Y a fojas 302/306 -el doctor
Landini- y fojas 307/321 -el doctor Fernando Goldaracena- acompaaron los escritos de expresin de agravios de
cada uno de acuerdo con lo previsto por el artculo 454 del cdigo de forma, mientras que a fojas 263/301 se
encuentra agregada la presentacin de mejora de fundamentos presentada por las doctoras Carolina Varsky y
Florencia Gabriela Plazas abogadas de Nlida del Carmen Pizarro de Fidalgo, de Daniel Tarnopolsky, de
Anglica Paula Sosa de Mignone, de Sara y Mauricio Brodsky, de Gladys y ngel Lepscopo y de Len Ferrari del
Pardo, querellantes en la causa.
III - Esta causa se inici el 22 de agosto de 1983 con motivo en la repercusin
periodstica que tuvo la denuncia que realiz el Inspector (R) de la Polica Federal Argentina, Rodolfo Peregrino
Fernndez sobre los eventuales delitos cometidos en el mbito de la Armada Argentina.
En atencin a que la calidad y la extensin de la investigacin realizada hasta ese
momento por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas no guardaba relacin con la gravedad de las
imputaciones que surgan de los elementos reunidos, esta Cmara en pleno decidi avocarse al conocimiento de
este proceso.
As es como luego de regularizar el trmite de las actuaciones y producir nueva
prueba, pero antes de que transcurriera el trmino que establecido por la ley 23.942 (APunto Final@) el 20 de

1264

Poder Judicial de la Nacin

febrero de 1987 se ordenaron -de acuerdo con lo que estableca el artculo 235, primera parte, del Cdigo de
Justicia Militar- las indagatorias de diecisiete oficiales de la Armada y dos miembros de la Prefectura Naval
Argentina, y se dict la prisin preventiva rigurosa a quince de ellos.
Tras la entrada en vigencia de la ley 23.521 (ALey de Obediencia Debida@), el 29 de
marzo de 1988 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar a diecisiete imputados comprendidos en los
beneficios de esa ley, y excluy a Antonio Vaek y a Julio Antonio Torti, quienes finalmente fueron indultados por
el decreto 1002/89, hoy cuestionado.
Ante la promulgacin de la ley 25.779 el Tribunal dispuso la reapertura de esta causa y
en tal marco resta pronunciarse sobre la validez del decreto 1002/89 cuya declaracin de invalidez determinara
la continuacin del trmite del proceso con relacin a ambos imputados. Para ello debern dilucidarse dos aristas
fundamentales, por un lado, si su revisin afecta el principio de cosa juzgada y, por otro, si el dictado de este
indulto contravino las normas del derecho internacional vigentes en ese momento.
IV - Cosa Juzgada.
a. El decreto cuestionado fue firmado el 6 de octubre de 1989 por quien en ese
momento fuera Presidente de la Nacin Argentina, doctor Carlos Sal Menem. La decisin del Jefe de Estado
benefici, como ya se dijo, a Antonio Vaek y a Julio Antonio Torti, ambos vicealmirantes de la Armada
Argentina. Y los fundamentos de ese indulto fueron la supuesta necesidad de adoptar medidas que generaran las
condiciones propicias para alcanzar la concordia, el mutuo perdn, la reconciliacin, la pacificacin y la unin
nacional, superando los pasados hechos luctuosos, los enfrentamientos, los desencuentros y los factores de
perturbacin social.
En relacin a la calidad de Aprocesados@ de los que resultaron beneficiados con el
indulto ese decreto afirm la postura segn la cual cuando un poder constitucional era conferido expresamente en
trminos generales no poda ser restringido, por lo cual no era necesario contar con una sentencia condenatoria
firme para hacer viable esa medida, siendo suficiente la existencia de causa abierta.
Esta toma de posicin se debe a que este tpico generaba el examen de
constitucionalidad de esta atribucin del Poder Ejecutivo en la evolucin jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Al respecto puede sealarse que hasta 1922 la postura mayoritaria y tradicional fue la
tesis restringida negatoria de la posibilidad del ejercicio de la facultad del indulto durante el proceso y antes de la
condena. En el fallo AIbaez@, siguiendo la opinin del Procurador General doctor Jos Nicols Matienzo, ese
Tribunal modific su criterio y admiti la hiptesis de indultar a un procesado. All la Corte sostuvo que no poda
seguirse el tenor literal de la Constitucin porque al referirse a las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal no hace distincin alguna entre las penas que establecen las leyes y las que aplican los tribunales en sus
fallos (Fallos 136:244).
Sin embargo este criterio fue revisado nuevamente por el Tribunal Supremo volviendo
a la tesis ms estricta y ajustada, y declar la inadmisibilidad del indulto a procesados con motivo del rechazo del
perdn que le acord el rgimen de Uriburu a Hiplito Irigoyen y lo dej en situacin de indefensin (Fallos
165:199).
En esa oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que AEl Poder Ejecutivo tiene el
derecho de indultar penas, pero no tiene el de impedir la imposicin de ellas, ni el de suprimir la accin de la
justicia, desde que no esta investido de la potestad de borrar la infraccin, es decir, de quitar a los hechos
delictuosos la calificacin que les ha dado la ley@ (Fallo 165:199, ya citado).
Este criterio restrictivo fue confirmado por ese Tribunal en 1986 (caso AJulio Alfredo
Sols@, Fallos 308:1298).
b. Con relacin especfica al indulto analizado en autos, es necesario sealar que la
primera causa en que la Corte Suprema tuvo que intervenir, ya con nueve integrantes, fue al revisar la decisin
de la Cmara Federal de San Martn que haba aplicado el indulto y sobresedo a los imputados en los autos
ARiveros, Santiago Omar@ (Fallos 313.1392).
En esa oportunidad la mayora del Mximo Tribunal resolvi la cuestin vinculada a la
constitucionalidad de un modo formal, declarando mal concedido el recurso interpuesto contra la decisin de la
mencionada Cmara que aplicaba el indulto. Sin embargo, los doctores Santiago Petracchi y Julio Oyhanarte en
su voto afirmaron la postura amplia y admitieron la posibilidad de indultar a procesados. Este voto fue citado ms
tarde por la mayora del ms alto tribunal al resolver el caso AAquino@.
En el citado voto de los doctores Petracchi y Oyhanarte est claro que se analizan slo
cuestiones jurdico -formales, ya que consideraron insuficientes las argumentaciones esbozadas por los
apelantes vinculadas a que el indulto otorgaba impunidad a criminales responsables de los delitos de lesa
humanidad y no trataron ese punto.
Precisamente esta cuestin es la que, con posterioridad a la inclusin en nuestra Carta
Magna con rango constitucional de los Tratados y Pactos de Derechos Humanos, resulta determinante para la
dilucidacin del caso y torna irrelevante la posicin que los suscriptos pudieran haber asumido en el marco de
aquella discusin.
c. En ese contexto la defensa plante la posible violacin a la seguridad jurdica que
podra derivar de la revisin de situaciones jurdicas que se suponan definitivas e inalterables al amparo de ese
perdn. Ello con particular referencia al artculo 17 de la Constitucin Nacional.
Al respecto es menester sealar que el decreto analizado impuso restricciones al
ejercicio de la accin penal en casos en los que se hallan involucrados atentados contra bienes jurdicos
individuales fundamentales (como la vida, integridad fsica, salud, libertad, etc.) como parte de un ataque
generalizado o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto,
caracterizados como crmenes contra la humanidad, de acuerdo al concepto de crmenes de lesa humanidad

1265

adoptado por el Tribunal (con cita de Gil Gil, Alicia, AEl genocidio y otros crmenes internacionales@, Centro
Francisco Toms y Valiente - UNED Alzira- Valencia, Valencia, 1999) . Frente a la imputacin de tal categora de
delitos no parece razonable que sus eventuales autores pudieran suponer vlidamente que posean un derecho
adquirido a las soluciones parciales y temporarias que limitaron su juzgamiento.
Por el contrario, existe una expectativa razonable en que el Estado asuma la obligacin
derivada del artculo 118 de la Constitucin Nacional -no slo ante sus nacionales, sino frente a la comunidad
internacional- de juzgamiento de los delitos contra el derecho de gentes -de los que forman parte los crmenes
contra la humanidad- como categora de ilcitos de persecucin obligatoria.
Sin embargo la Corte Suprema de Justicia la asign a rango constitucional al
principio de inmutabilidad de las sentencias firmes, incluyndolo dentro del derecho de propiedad
reconocido en el artculo 17 de la Constitucin Nacional (ver Fallos 296:129; 299:373; 301:762).
Esta ltima interpretacin de la cosa juzgada -en virtud de la cual se la considera
un bien que ingresa al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento y del cual no puede ser privado sin
violentar su propiedad- resulta incompatible con los alcances del concepto de propiedad sentado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello as, pues en el caso AMarzioni@@ -informe 39/96- la
Comisin limit el concepto de propiedad al vincularlo con el dominio u otros derechos de uso, control y
disposicin sobre cosas u objetos determinados.
En tales condiciones el mencionado criterio del mximo Tribunal aparece
desmedido frente a la realidad de que la cosa juzgada no constituye algo connatural a la sentencia sino
una creacin del ordenamiento jurdico que puede asignar o no ese efecto o limitarlo sin vulnerar en
principio derecho alguno.
En esa direccin el mismo Tribunal seal que A...la institucin de la cosa
juzgada, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los
derechos y garantas constitucionales...@ y que Asin duda para la validez de la cosa juzgada se requiere su
compatibilidad con la garanta de la defensa en juicio. Por esa razn como ensea la teora procesal no a
toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable sino slo aquellas que han
sido precedidas de un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba...@ (Fallos 238:18 y 255:162).
Y an ms, sostuvo que A...no puede invocarse tal principio cuando no ha
existido un autntico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la
institucin de la cosa juzgada para asegurar derechos legtimamente adquiridos, cubra tambin aquellos
supuestos en los que se reconoce que ha mediado slo un remedo de juicio que concluye con una
resolucin dictada en obediencia de rdenes impartidas por el Poder Ejecutivo, provincial o nacional...@@
(Fallos 279:54).
Es por ello que la institucin de la cosa juzgada debe ser analizada y construida
sobre pilares compatibles con los derechos y garantas constitucionales, no pudiendo reconocerse como
inmutable toda sentencia que no ha respetado la defensa en juicio y el acceso a la jurisdiccin. Una
resolucin judicial adoptada por un tribunal nacional que responda a una mera aplicacin de una ley o
decreto cuya validez ha sido fundadamente objetada, que viola obligaciones internacionales del Estado o
vulnere derechos humanos protegidos internacionalmente, no puede invocarse con el carcter de
inmutabilidad que otorga el instituto jurdico de la res judicata. La aplicacin del indulto presidencial
analizado ha tenido como consecuencia automtica que quedaran impunes hechos que desconocieron la
dignidad humana excluyendo al Poder Judicial de juzgamiento de tales ilcitos, incumpliendo obligaciones
internacionales y desconociendo derechos de las vctimas y sus familiares, razn por la cul estos actos
no tienen efectos jurdicos y mal pueden alcanzar la inmutabilidad reconocida por el artculo 17 de la
Constitucin Nacional.
El instituto jurdico de la cosa juzgada constituye una garanta judicial
estrechamente enlazada con el principio non bis in idem, pero su anlisis no puede ser elemental, formal,
superficial y automtico sino fruto del examen sustancial y de fondo, debidamente tamizado por el filtro de
las pautas internacionales. En ese sentido, la validez de ese instituto esta subordinada y condicionada al
cumplimiento de los requisitos y la observancia de los estndares sobre el debido proceso o proceso
justo. de all que la intangibilidad de la cosa juzgada este condicionada a que la decisin judicial a la que
se le quiere atribuir tal cualidad sea el resultado de un proceso ante un tribunal independiente, imparcial y
competente y de un procedimiento con la observancia de las garantas judiciales.
A esto puede agregarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Cesti Hurtado, se pronunci sobre la imposibilidad de invocar cuestiones de derecho interno (en el
caso la Acosa juzgada@@) para sustraerse de la obligacin del Estado de investigar las graves violaciones
de los derechos humanos.
Especficamente, frente a un caso de condena impuesta por un tribunal militar
peruano, el Estado argument -a modo de excepcin preliminar- que la sentencia gozaba de la autoridad
de la cosa juzgada por cuanto haba sido revisada en ltima instancia del fuero militar, motivo por el cual
resultaba inamovible e irrevisable. La Corte resolvi que A...el aspecto sustancial de la controversia ante la
Corte no es si la supuesta vctima viol la Ley peruana (ya sea esta la ordinaria o la militar), sino si el Per
ha violado las obligaciones internacionales que contrajo al constituirse en Estado Parte en la Convencin
Americana. Por esas razones, la Corte rechaza, in toto, por improcedentes, las excepciones preliminares
interpuestas por el Estado@@ (sentencia dictada el 26 de enero de 1999, prr. 34/48, citada en C.C.C. Fed.,

1266

Poder Judicial de la Nacin

Sala I, causa n 36.773, ASuarez Mason, Guillermo y otros s/ inconstitucionalidad@@, rta el 01/04/2005, reg n
228).
Del mismo modo, la estipulacin consagrada en el artculo 20-3 del Estatuto de Roma
para la Corte Penal Internacional (aprobado por ley 25.390) tambin corrobora esta excepcin a la regla de la
inmutabilidad de las sentencias firmes. De acuerdo con esta disposicin, no ser un obstculo para el proceso
ante la Corte Penal Internacional, todo proceso ante otro tribunal que Aa) obedeciera al propsito de sustraer al
acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruido
en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el
derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible
con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia@.
d. Sin perjuicio de lo manifestado anteriormente, es cierto que la garanta de
seguridad del imputado frente al poder punitivo del Estado debe extenderse an ms all de los lmites sealados
en el prrafo anterior. Es decir, no slo se protege al individuo de ser castigado (penado) dos veces por un mismo
hecho sino que tambin se le garantiza que no ser expuesto dos veces a una persecucin penal por los mismos
sucesos.
Al respecto es menester sealar que no puede hablarse en este caso de doble
juzgamiento, sino que se trata de reasumir la pretensin punitiva en una misma causa y respecto de personas
que venan siendo juzgadas en el mismo expediente.
Por otra parte, corresponde afirmar que en las investigaciones en que resulta aplicable
el Cdigo de Justicia Militar, slo respecto de hechos incluidos en la acusacin prevista en el artculo 361 opera la
garanta de la cosa juzgada. Ello as desde que tal requerimiento fiscal es el primer acto acusatorio que establece
la ley castrense con los requisitos que demanda la Constitucin para considerar una posible violacin a la
garanta contra la doble persecucin penal (conf C.C.C Fed, Sala I, ASurez Mason s/inconstitucionalidad@, rta el
01/04/2005, reg n 228).
De acuerdo con esto y con el anlisis de los antecedentes de esta investigacin surge
que la reapertura de este expediente para los imputados no importa un nuevo juzgamiento por los mismos
hechos y la consecuente violacin al principio ne bis in idem, dado que los hechos que se le reprochan a los
imputados de autos no formaron parte de una acusacin fiscal -en los trminos del artculo 361 del C.J.M.-. Por
ello corresponde descartar la aplicacin al caso de la garanta constitucional contra la doble persecucin penal.
Dicho en otros trminos los sobreseimientos dictados respecto de los imputados de
este incidente no son un obstculo para la tramitacin de este proceso.
V - El decreto 1002/89 y el Derecho Internacional.
De acuerdo con lo anterior, la discusin planteada con anterioridad a la reapertura de
la causa se centr en cuestiones tcnico formales sobre la oportunidad en la que se dicta el indulto (a procesados
o a condenados), pero no en abordar el problema fundamental de los lmites jurdico-materiales de la medida
analizada. El problema que plantea la aplicacin del decreto cuestionado es si los delitos que aqu se imputan
pueden ser indultados o si, por el contrario, el Estado argentino tiene el deber de perseguirlos y penarlos.
En la poca en que fue dictado el perdn analizado existan normas de rangos supra
legal que permitiran cuestionar su legitimidad. Luego de la reforma constitucional de 1994 resulta evidente la
inconducencia de la discusin sobre la condicin de condenados o procesados de sus beneficiarios y la
necesidad de centrar el debate en determinar si los hechos calificados como crmenes contra la humanidad
pueden ser perdonados por parte de algunos de los poderes del Estado a travs de actos propios.
Tal situacin remite a la obligacin internacional derivada del artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. All establece que ASi el ejercicio de los derechos y las
libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere garantizado por disposiciones legislativas de otro carcter;
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las
disposiciones de esta Convencin las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades@.
Antes de profundizar en los alcances de esta obligacin cabe aclarar que los tratados
de derechos humanos no contienen disposiciones expresas que establezcan la persecucin de las violaciones a
los derechos humanos. Sin embargo, las prescripciones sobre los deberes de Arespeto@ y Agaranta@, por una
parte, y la existencia de Aremedios efectivos@ como medio de asegurarlos, por otra, se han reconocido como
fundamento de una obligacin de tal naturaleza (Ambos, Kai; AImpunidad y Derecho Penal Internacional@, Ad Hoc,
Buenos Aires, 1999, pg 75 y ss).
El deber de Agaranta@ fue caracterizado como A...el deber para los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados Partes deben prevenir; investigar y
sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar adems, si es posible, el
restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin a
los derechos humanos@ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso AVelzquez Rodrguez@, sentencia del
29 de julio de 1988, serie C, n 4, prrafo 166).
Advirtase que en la sentencia citada se establecen como medios para asegurar esa
Agaranta@ los deberes de prevencin, investigacin y sancin de las conductas que vulneren derechos
reconocidos. A su vez, no resulta suficiente la declamacin de esta garanta, sino que se exige al Estado la
eficacia en su ejercicio.
Con esta ltima afirmacin se relacionan los Aremedios efectivos@ o Aderecho a un
recurso@, tal como fueron consagrados por el Comit de Derechos Humanos (establecido en los trminos del
artculo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) en dos AComentarios Generales@ (artculo 40,

1267

inciso 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En el primero de ellos se seal que: A...se
deriva del artculo 7, ledo juntamente con el artculo 2 del Pacto, que los Estados deben asegurar una
proteccin efectiva a travs de algn mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas
efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben ser considerados responsables, y
las vctimas deben tener a su disposicin los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una
compensacin@ (HRC, General Comment n 7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 [19/5/1989], criterio luego reiterado
en General Comment n 20, par. 13 y ss., Doc. ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai;
ob. cit., pg. 73).
A su vez, y como contenido de las obligaciones de garanta en el caso AVelzquez
Rodrguez@ ya consignado se ha definido a la prevencin como A...todas aquellas medidas de carcter jurdico,
poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como
tal es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las
vctimas por sus consecuencias perjudiciales@. Aunque, vale aclarar, la misma Corte Internacional de Derechos
Humanos seal que esta obligacin es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la
circunstancia de que un derecho haya sido violado (Caso AVelzquez Rodrguez@, cit., prrafo 175).
La obligacin de adoptar medidas, en consonancia con el deber de garanta, versa
tambin sobre la eliminacin de las normas incompatibles con los tratados y comprende la obligacin de no dictar
tales medidas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades (al respecto: C.I.D.H., Responsabilidad
internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin-artculos 1 y 2, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos-, Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994). Esto es
perfectamente aplicable al caso en estudio, ya que Anadie puede sostener seriamente que [el indulto] sea ms
intocable que una ley [...] particularmente en cuanto a la lesin de derechos que puede implicar@ (Zaffaroni,
Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; ADerecho Penal. Parte General@, Ediar, Buenos Aires, 2000,
pg 850).
Volviendo al artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en
cuanto a sus alcances, es menester sealar que la Corte Interamericana sostuvo que Ael deber general del
Estado...incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que
impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el
desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas [...] En el Derecho de Gentes,
una norma consuetudinaria prescribe que un estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe
introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas: Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin
Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de dicha Convencin para garantizar los derechos en ellas consagrados. Este deber general de
cada Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio effect utile). Esto
significa que el Estado debe adoptar las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente
cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas
medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin@
(Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ALa ltima tentacin de Cristo@, rta. el 05/02/2001, Serie AC@,
n 73, pargrafos 85 y 87, citado en la C.C.C.Fed., Sala I, causa n 36.253, ACrespi, Jorge Ral y otros s/falta de
accin y nulidad@, reg n 670 de fecha 13/7/2004).
En otra causa, ese Tribunal reiter el alcance de la obligacin que emana del artculo 2
de la Convencin y agreg, adems, que el deber general all establecido implica adoptar dos tipos de medidas.
Por un lado la supresin de normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a los
derechos y garantas que resguarda el tratado mencionado. El otro tipo de medidas tiene que ver con la
promocin de normas y prcticas que guen a cada Estado Parte hacia el cumplimiento cabal de la Convencin
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso ABulacio vs. Argentina@, fallado el 18/9/2003, citado C.C.C.
Fed., Sala I, causa n 36.243 invocada).
Indudablemente el decreto n 1002/89 es un obstculo para el cumplimiento de la
obligacin impuesta al Estado por el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Para comprender el carcter imperativo de una norma convencional internacional en el
orden interno corresponde remitirse, adems al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, y a la doctrina
del caso AMiguel ngel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich@ - C.S.J.N., Fallos 315:1492-.
Uno de los fundamentos expuestos por el Mximo Tribunal en ese precedente se
refiere al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de 1980. En
este caso, la Corte reconoce que esa norma constituye el Afundamento normativo para acordar prioridad@ al
tratado sobre la ley. Ese artculo establece que A...una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado@ y de tal forma confiere primaca al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico
argentino. Por otra parte, la convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley nacional en el mbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno (Considerando 18).
As, el Alto Tribunal sostuvo con claridad y contundencia: AQue la necesaria aplicacin
del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del art. 27@.

1268

Poder Judicial de la Nacin

En 1994, finalmente, se produjo la reforma constitucional que no slo acogi esta
doctrina sino que fue ms all amplindola. A la vez que reconoci la mayor jerarqua normativa de los tratados
respecto de las leyes nacionales, en el actual artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional, dio rango
constitucional a un grupo determinado de instrumentos internacionales, y agreg un mecanismo de decisin para
otorgar esa jerarqua a otros tratados de derechos humanos.
As, es indudable que esta nueva perspectiva del problema impone revisar los criterios
relativos a la jerarqua de las normas internas y los instrumentos internacionales. En rigor, corresponde modificar
los parmetros tradicionalmente utilizados y adaptarlos a la nueva realidad impuesta no slo por va
jurisprudencial del Mximo Tribunal, sino por la propia Constitucin.
Adems, como se recordar, para la fecha de la firma del decreto 1002/89 (6 de
octubre de 1989) el Congreso ya haba aprobado la Convencin Americana de Derechos Humanos (desde el 11
de marzo de 1984), as como tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (desde el 17 de abril
de 1986) y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (desde el
30 de julio de 1986). A su vez, en funcin del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia segn el cual los
tratados internacionales quedan incorporados a la legislacin del pas a partir de su aprobacin por el Congreso
Nacional (Fallos 202:353), esas normas convencionales formaban parte del derecho interno.
De tal modo que la contradiccin que se advierte entre el decreto analizado y los
tratados internacionales invocados impone al Estado argentino la obligacin de suprimir las normas y prcticas
que de cualquier naturaleza impliquen una violacin a los derechos y garantas que emanan de esos
instrumentos.
Es por ello que habiendose dictado normas de ese tenor no corresponde aplicarlas si
de tal circunstancia pudiere derivar responsabilidad para el Estado Argentino, por la actividad de, al menos uno
de sus poderes soberanos. As la nica va posible para evitar tal situacin la constituye el desconocimiento de la
validez del decreto 1002/89.
Esta consecuencia es la nica posible an ante la existencia de derecho convencional
en la materia, pues la consideracin de los hechos como crmenes contra la humanidad genera en cada Estado
miembro de la comunidad internacional la obligacin de juzgar y castigar a sus autores, en tanto delitos de esa
naturaleza lesionan valores que la humanidad no duda en calificar como esenciales y constitutivos de la persona
humana.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso ABarrios
Altos@ despej toda duda con relacin a la incompatibilidad de las leyes de amnista con este deber de sancionar
las graves violaciones de los derechos humanos: AEsta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistas, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos@.
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I - CONFIRMAR los puntos dispositivos I) de la resolucin criticada en cuanto decide
DECLARAR INCONSTITUCIONAL, e invlido el decreto 1002/89.
II - CONFIRMAR el punto dispositivo II) en cuanto resuelve RETROTRAER LOS
EFECTOS DE ESTA DECISIN a la poca anterior a la del dictado del decreto 1002/89 y REVOCAR los actos
que resultan su consecuencia.
Regstrese, hagase saber mediante cdula urgente a diligenciar en el da y devulvase
a primera instancia.@

EXCEPCIONES PREVIAS: COSA JUZGADA. CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. INDULTO. DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Causa terminada por indulto.
La institucin de la cosa juzgada debe ser analizada y construida sobre pilares compatibles
con los derechos y garantas constitucionales, no pudiendo reconocerse como inmutable toda sentencia
que no ha respetado la defensa en juicio y el acceso a la jurisdiccin. Una resolucin judicial adoptada
por un tribunal nacional que responda a una mera aplicacin de una ley o decreto cuya validez ha sido
fundadamente objetada, que viola obligaciones internacionales del Estado o vulnere derechos humanos
protegidos internacionalmente, no puede invocarse con el carcter de inmutabilidad que otorga el
instituto jurdico de la res judicata. La aplicacin de un indulto presidencial que ha tenido como
consecuencia automtica que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana

1269

excluyendo al Poder Judicial de juzgamiento de tales ilcitos, incumpliendo obligaciones internacionales

y desconociendo derechos de las vctimas y sus familiares, razn por la cul estos actos no tienen
efectos jurdicos y mal pueden alcanzar la inmutabilidad

reconocida por el artculo 17 de la

Constitucin Nacional.
El instituto jurdico de la cosa juzgada constituye una garanta judicial estrechamente enlazada con el
principio non bis in idem, pero su anlisis no puede ser elemental, formal, superficial y automtico sino fruto del
examen sustancial y de fondo, debidamente tamizado por el filtro de las pautas internacionales. En ese sentido, la
validez de ese instituto esta subordinada y condicionada al cumplimiento de los requisitos y la observancia de los
estndares sobre el debido proceso o proceso justo. de all que la intangibilidad de la cosa juzgada este
condicionada a que la decisin judicial a la que se le quiere atribuir tal cualidad sea el resultado de un proceso
ante un tribunal independiente, imparcial y competente y de un procedimiento con la observancia de las garantas
judiciales.

C.C.C. Sala II

Luraschi - Irurzun

8.7.2005

AVAEK, Antonio y otro s/inconstitucionalidad@@

Causa 22.544

Reg. 23.944

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo.

EXCUSACION: RECUSACION. PREGUZGAMIENTO. TRAMITE. Ofrecimiento de prueba.

PRUEBA. PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonio de un periodista sobre notas relacionadas con la
inminente detencin de una persona amparada por fueros parlamentarios. CONSTITUCIN
NACIONAL. LIBERTAD DE PRENSA. Secreto de la fuente de informacin periodstica.
El testimonio de periodistas sobre diversas notas publicadas acerca de la inminente detencin
de un diputado provincial, solicitado como prueba en un incidente de recusacin se trata de una
diligencia que atenta contra la libertad de expresin y el secreto de las fuentes de informacin
periodstica cuya proteccin es de raigambre constitucional. (C.C.C. Fed. Sala I. AMOSCHINI@ del
4.9.97 y Sala II ATHOMAS CATAN@ del 28.10.02 y AIncd. de recusacin de Jos mara
CAMPAGNOLI@ del 15.12.04).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

AD ELIA, Luis A. s/recusacin Dr. Urzo@@

Causa 37.749

Reg. 650

J. 8 - S. 16.

EXCUSACION: Causales no previstas en el art. 55 del C.P.P.N. FALSO TESTIMONIO. Recusacin del Juez
que ordena la formacin de una causa por ese delito. Valoracin incipiente de la conducta atribuida.
Prejuzgamiento.

1270

Poder Judicial de la Nacin

La aplicacin de las garantas constitucionales y las disposiciones de los pactos internacionales permiten
decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del C.P.P.N., en los cuales
puede temerse la afectacin de una garanta bsica propia del estado de derecho, como la imparcialidad de los
jueces, sin que sobre ella pueda prevalecer el criterio de taxatividad de las causales de recusacin ( C.C.C. Fed.
Sala II AIncidente de recusacin de CAVALLO, Domingo F. s/abuso de autoridad@@ del 4.7.2002).
As, procede la recusacin planteada contra el juez que sobreseyendo al denunciado ordena la
extraccin de testimonios formando causa por el delito de falso testimonio contra el denunciante en tanto tal
decisin contiene una valoracin, an cuando incipiente- de la conducta del recusante.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

9.6.2005

ABRITES, Hctor O. s/recusacin@@

Causa 22.401

Reg. 23.786

J. 6 - S. 11

LEY: LEY PROCESAL. LEY PROCESAL EN EL TIEMPO. Ley 23.984. Ley 2372. Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Art. 12 de la Ley 24.121. OPCION. NULIDADES PROCESALES.
El nico supuesto que habilita la modificacin del rgimen procesal de una causa que se ha iniciado con
anterioridad a la sancin de la ley 23.984 - la cual debera fenecer bajo el de la ley 2372-, viene dado por el
derecho de opcin que la Ley 21.121 confiere al imputado, excluyndose as cuaquier otra circunstancia o
anlisis de oportunidad o conveniencia que se pretendiera introducir.
En este contexto, la modificacin arbitraria del rgimen procesal acarrea necesariamente su nulidad.
C.C.C. Fed. Sala I
8.7.2005
Causa 37.833

Vigliani - Freiler
AVIDELA, Jorge R. s/nulidad@@
Reg. 717

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 8 de Julio de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. La intervencin de este Tribunal en la presente incidencia obedece al recurso de
apelacin interpuesto por los Dres. Tavares y Rodrguez Varela -por la defensa de Jorge Rafael Videla-, contra el
auto a travs del cual el a quo resolvi con fecha 21 de marzo del corriente ao no hacer lugar a la nulidad
articulada por dichos letrados en relacin al auto cuya copia obra a fs. 1 del presente mediante la cual se
resolviera el 13 de diciembre de 2004 que las actuaciones n 9841/98 de ese juzgado tramiten en lo sucesivo
conforme a las previsiones del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de acuerdo a la ley 23.984 y sus
modificatorias (fs. 26/9). Para fundar su decisin el juez de la anterior instancia entendi que atento a que Alos
hechos que integran el objeto procesal del presente sumario, guardan identidad con los investigados en los autos
n 10326/96 del registro del Tribunal, y toda vez que el trmite diferenciado de ambos legajos -en lo que a las
normas procesales se refiere-, implicara que Tribunales diversos deban expedirse respecto de los mismos
sucesos criminosos, en atencin al estado del trmite de las actuaciones y a los efectos de evitar la ocurrencia de
pronunciamientos contradictorios...@, corresponda el abandono del rgimen procesal adoptado en los trminos de
la ley 2372.
Esta resolucin fue cuestionada por la defensa de Videla -nico procesado en el
sumario n 9841/96- mediante la promocin del respectivo incidente de nulidad que culminara con la decisin
ahora recurrida. En esa oportunidad el a quo explic que los argumentos expuestos por los incidentistas se
trataban de aqullos que resultaban propios de la va recursiva prevista en el art. 449 y ss. del C.P.P.N. (respecto
de cuya interposicin ya se encontraban vencidos los plazos legales) y, por consiguiente, ajenos a un planteo de
nulidad. Por otro lado, entendi que el auto que se pretenda calificar de nulo careca de vicio formal alguno y que
no exista relacin entre ste y las nulidades alegadas en los trminos del art. 167 inc. 1 del C.P.P.N.. En ese
sentido, neg tambin la violacin a la garanta del juez natural (art. 18 C.N.) y con citas de fallos de la C.S.J.N.

1271

afirm que Ano existe derecho adquirido para ser juzgado por un determinado rgimen procesal, pues las leyes
sobre procedimiento y jurisdiccin son de orden pblico@. Finalmente, el juez de la anterior instancia observ que
no existan fundamentos ciertos respecto del perjuicio alegado, requisito exigido para la configuracin de una
nulidad procesal como la que se pretende.
A la hora de presentar el informe prescripto por el art. 454 del C.P.P.N., la defensa
aleg que la decisin cuestionada haba violado lo resuelto tanto por este Tribunal (en causas n 30.311 AVidela,
Jorge Rafael s/competencia@, reg. 988 del 18/11/98 y n 30.427 ARec. de queja por apelacin denegada interp.
por los Dres. Tavares y Rodrguez Varela en causa >Videla, J. s/supresin del estado civil de un menor=@, reg. 58
del 25/02/99) como por la Sala Ia. de la Excma. Cmara Nacional de Casacin (causa n 2115, AVidela, Jorge
Rafael s/recurso de queja@, reg. 2517, del 26/11/98), pronunciamientos en los cuales se afirm que las
actuaciones deban seguir tramitando bajo la ley 2372, con lo cual lo decidido ahora por el a quo era una
reedicin de aquello ya decidido por los tribunales superiores. Asimismo hizo mencin a la violacin al trmite
establecido por el art. 12 de la ley 24.121. Por ello solicit la nulidad del auto de fecha 13 de diciembre de 2004 y
de todo lo actuado en consecuencia.
II. Llegada la hora de resolver sobre el planteo formulado, entiende este Tribunal que
las razones esgrimidas por el a quo para defender la regularidad del auto cuestionado no resultan suficientes,
razn por la cual -tal como pretende la defensa de Videla- dicha decisin ser revocada, afirmndose la nulidad
del auto de fecha 13 de diciembre de 2004 en los trminos de los arts. 166 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
A fin de encuadrar en debida forma la solucin a la que habr de arribarse, resulta
conveniente sealar que asiste razn al a quo en cuanto a que no se aprecia la violacin a ninguna garanta
constitucional. En particular y en lo que hace a la consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional en cuanto
preserva al Ajuez natural@ (art. 18 C.N.), ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que A>la facultad de
cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberana= (Fallos: 163;231, 259) y no existe
derecho adquirido a ser juzgado por un determinado rgimen procesal pues las leyes sobre procedimiento y
jurisdiccin son de orden pblico, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir
delitos (Fallos: 249:343 y sus citas). As este Tribunal ha dicho >que estas garantas indispensables para la
seguridad individual no sufren menoscabo alguno, cuando a consecuencia de reformas introducidas por la ley en
la administracin de la justicia criminal, ocurre alguna alteracin en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a
nuevos tribunales permanentes, cierto gnero de causas de que antes conocan otros que se suprimen o cuyas
atribuciones se restringen... (pues) la interpretacin contraria servira muchas veces de obstculo a toda mejora
en esta materia, obligando a conservar magistraturas o jurisdicciones dignas de supresin o de reformas...=
(Fallos: 17:22; dictamen del Procurador General Sebastin Soler en Fallos: 234:482; Fallos: 136:2695)@ (voto del
Dr. Boggiano en ANicolaides, Cristino y otro s/sustraccin de menores -causa n 10.326/96-A, Competencia n
786 XXXVI, del 2/8/2000, considerando 4. Ver tambin a este respecto el dictamen del Procurador General Dr.
Becerra en el mismo pronunciamiento y ms recientemente, el precedente del mismo Tribunal en AVidela, Jorge
Rafael s/incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin@, V. 34 XXXVI, del 21/8/2003 y de esta
Cmara de Apelaciones, Sala Ia., causa n 36.253 ACrespi, Jorge R. y otros s/falta de accin y nulidad@, reg. 670,
del 13/7/2004).
Acordado entonces que lo que se discute aqu es la eleccin entre uno u otro de los
regmenes procesales aplicables a una causa, cabe recordar que este Tribunal ya resolvi en relacin a las
mismas actuaciones que A(e)n lo que respecta al procedimiento que debe regir el trmite de la presente causa, no
se advierten razones para apartarse de momento, de las previsiones de la ley 2372... dado que ... a pesar de que
involucra hechos cuya investigacin comenz luego de la entrada en vigencia de la ley 23.984, el Juez de primera
instancia se ha expedido en los trminos del artculo 366 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal@(causa
n 30.311 -ya citada-).
Este criterio fue confirmado posteriormente por la Sala Ia. de la Cmara Nacional de
Casacin Penal -en el pronunciamiento citado ut supra- oportunidad en la cual se estableci que en estos
actuados Ael proceso principal se tramita de conformidad con las reglas del derogado Cdigo de Procedimientos
en Materia Penal (ley 2372 y sus modificatorias) por as imponerlo el art. 12 de la ley 24.121 en la medida en que
no medie opcin por el procedimiento previsto en la ley 23.984 (C.P.P.N.).@, descartndose como causal para tal
variacin Ala conexidad objetiva o subjetiva que los hechos que integran el objeto procesal pudieren guardar con
otros cuya investigacin se procura en un proceso distinto tramitado por el procedimiento determinado por el
actual C.P.P.N....@
En otras palabras, puede afirmarse que tal como lo dispona el art. 12 de la Aley de
implementacin y organizacin del proceso penal oral@ (n 24.121) las causas que tuvieran trmite por ante esta
Cmara o por ante los respectivos Juzgados de la anterior instancia de este Fuero, Aproseguirn sustancindose
y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o
acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984".
De ello se infiere que el nico supuesto que habilita la modificacin del rgimen
procesal de una causa que se ha iniciado con anterioridad a la sancin de la ley 23.984 -la cual debera fenecer
bajo el de la ley 2372-, viene dado por el derecho de opcin que la ley 24.121confiere al imputado (C.N.C.P., Sala
IIIa., causa n 84, AEvans, Eduardo s/recurso de queja@, del 7/2/94, entre otras); excluyndose as cualquier otra
circunstancia o anlisis de oportunidad o conveniencia que se pretendiera introducir, tal como lo realiza el a quo,
para fundar la decisin cuestionada.
En este contexto, la modificacin arbitraria del rgimen procesal -en cuanto no se halla
precedida de la eleccin por parte del imputado- no puede ser avalada por este Tribunal de Apelaciones y
necesariamente deber ser anulada en tanto no observa las disposiciones legales que regulan su

1272

Poder Judicial de la Nacin

funcionamiento, con el consecuente agravio para la parte que se ve impedida de una facultad especialmente
regulada para preservar las reglas que rigen el procedimiento.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR la nulidad del auto de fecha 13 de diciembre de 2004 mediante el cual se
resolviera que las actuaciones tramiten conforme a las previsiones del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de
acuerdo a la ley 23.984 y sus modificatorias (obrante a fs. 26/9) y de todo lo decidido en consecuencia (art. 12 de
la ley 24.121 y concordantes).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase para que se cumpla en
la anterior instancia con el resto de las notificaciones. Sirva la presente de atenta nota de envo.@

LEY: LEY PENAL. LEY PENAL EN EL TIEMPO. CONSTITUCION NACIONAL. Ley penal mas
benigna.
Aplicacin de una norma penal tachada de inconstitucional como la ley mas benigna.
ENCUBRIMIENTO. LAVADO DE DINERO.
Si bien es el inculpado el beneficiario de la aplicacin de la ley penal ms benigna, esta
eleccin opera de pleno derecho y no est sometida a su voluntad, por lo que el sujeto no puede
pretender una ley objetivamente ms gravosa (De La Rua, Jorge, Cdigo Penal Argentino, Parte
General. Ed. Lerner, Crdoba, 1972, p. 63), an cuando especule que ella vaya a ser objeto del
remedio extremo que constituye la declaracin de inconstitucionalidad.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

28.6.2005

ASALVIA, Angel s/inconstitucionalidad...@@

Causa 36.244

Reg. 630

J. 6 - S. 12.

MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: PECULADO. (Art. 261 del C.P.). Sustraccin

de fondos correspondientes al pago de facturas por servicios pblicos en el Banco Nacin.
FUNCIONARIO PUBLICO. Cajero del Banco Nacin que se apropia de fondos percibidos por la
institucin.
Es funcionario pblico el cajero del Banco de la Nacin Argentina.
Las sumas abonadas en concepto de pago de facturas de servicios en el Banco de la Nacin
Argentina son fondos pblicos.
Comete el delito previsto y reprimido por el art. 261 del Cdigo Penal el cajero del Banco de la
Nacin Argentina que se apropia de los fondos abonados en ese concepto.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

7.6.2005

AAMOR, Mario R. s/procesamiento@@

Causa 22.426

Reg. 23.766

J. 8 - S. 15.

NOTA: Ver fallo completo.

1273

ABuenos Aires, 7 de junio de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el Dr. Miguel ngel Aguilera, contra la resolucin de fs. 186/195 mediante la cual se
decret el procesamiento sin prisin preventiva de Mario Ramn Amor en orden al delito previsto y reprimido en
el artculo 261, prrafo primero, del Cdigo Penal.
II- Estas actuaciones se originaron como consecuencia de la denuncia efectuada por el
Dr. Sergio Fernando Barzola en representacin del Banco Nacin de la Repblica Argentina, dando cuenta de
que se haban registrado una serie de reclamos de diversos clientes que sostenan haber recibido advertencias
de distintas prestadoras de servicios por falta de pago, an cuando haban abonado las facturas en cuestin en la
sucursal Monserrat de dicha entidad bancaria. Se determin que las sumas abonadas haban sido percibidas por
el cajero Mario Ramn Amor, y que no haban sido ingresadas en la contabilidad del banco.
La materialidad del hecho relatado se encuentra suficientemente acreditada por la
denuncia obrante a fs. 1/7; las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 31, 42, 45, 46, 47, 48, 50, 61, 91, 94,
120/123, 124/126, 127/129 y 169/170 y las constancias del sumario administrativo n 2976/04 (ver
particularmente las facturas de fechas: 25/9/2003, 29/9/03, 8/10/03, 9/10/03, 16/10/03 y 22/10/03).
Efectivamente, Mario Amor sustrajo fondos del Banco de la Nacin Argentina al no
integrar a las arcas de la institucin la suma de mil treinta y siete pesos con setenta y un centavos ($ 1.037,71)
que percibi en su calidad de cajero de esa entidad.
Cabe tener en cuenta que lo aducido por el imputado en punto a que cualquier otro
empleado pudo haber cobrado las facturas en cuestin en virtud de la rotacin que sufran los cajeros y el
intercambio de sellos que se realizaba en consecuencia, se ha visto desvirtuado por lo narrado por otros
empleados del banco (ver declaraciones testimoniales de fs. 124/126 de Gustavo Enrique Riccio -Tesorero-, fs.
120/123 de Rosana Mariel Galarza -Subtesorera- y fs. 127/129 de Horacio Carlos Losio -Jefe de Plataforma
Operativa-), que explicaron que si bien es posible que los cajeros no tuvieran una ubicacin fija cada empleado
utiliza siempre su respectivo sello, que al comienzo del da debe ser registrado en una planilla diaria que es
firmada por cada cajero.
III- Una vez analizada la cuestin fctica introducida en este recurso, se abordarn
los agravios formulados por la defensa acerca de la tipicidad del hecho en los trminos del artculo 261 del
Cdigo Penal, correspondiendo analizar en primer lugar el que cuestiona la calidad de funcionario pblico que se
atribuy al imputado.
Al respecto, cabe sealar que este Tribunal ha dicho que Aen lo que al derecho penal
atae, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado pblico -que es...la misma cosa- es la
participacin en el ejercicio de funciones pblicas...mediante la facultad delegada de manera permanente o
accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin pblico...@ (Conf. causa 12.180 ATestimonios
de apelacin...en relacin a Felix Alberto Nicolini@, rta. 29/05/96, reg. n 13.177 y su cita).
Cabe tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha definido
que Alos empleados del Banco de la Nacin , despus de la sancin del Cdigo Penal vigente y a mrito
del art. 77, deben ser considerados como empleados pblicos o funcionarios pblicos que custodian los
caudales de un Banco del Estado de cuya solvencia es responsable la Nacin@@ (CSJN: Fallos 152:11).
En este mismo sentido se ha expedido la Cmara Nacional de Casacin Penal
(ver de la Sala III AFendrich@@, reg. n 335 rta. 27/08/97) y este Tribunal en un caso sustancialmente idntico
al presente (causa n 16.695 AMartnez@@, reg. n 17.980 del 19/09/00).
Por ello, la designacin del imputado por autoridad competente en el cargo de
AAyudante de firma autorizado por tesorero@@ en el Banco de la Nacin Argentina (fs. 48 de las fotocopias
del legajo personal y fs. 1 del Sumario administrativo), le atribuye los requisitos necesarios para ser
considerado funcionario pblico, percibiendo caudales y efectos que deban ingresar o reingresar en la
reparticin.
En segundo trmino, y en punto al cuestionamiento del carcter pblico de los
caudales correspondientes al citado banco, puede sostenerse a esta altura que los fondos sustrados tenan ese
carcter, por pertenecer a una entidad autrquica del Estado Nacional (ver de esta Sala, causa AMartinez@ antes
citada)
En este sentido, se ha dicho que Ason pblicos ...los propios del Estado o sus
entes autrquicos de que aqul puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines
pblicos...@@(conf. Carlos Creus, ADerecho Penal Parte Especial@@, ed. Astrea, Bs. As.,1999, Tomo II, pg. 284)
No debe perder de vista que lo que caracteriza al delito de peculado, adems de
la afectacin del normal funcionamiento del aspecto patrimonial de la administracin pblica que define
en general a los delitos de esta especie, es la vulneracin de la confianza depositada en el funcionario
encargado del manejo de los bienes pblicos (Nuez, Ricardo, ATratado de Derecho Penal@@, Tomo V,
volumen II, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1992, pg. 107).
En dicha inteligencia, es indistinto que las sumas percibidas hayan sido entregadas en
concepto de pago de servicios como destaca la defensa, porque conforman igualmente la masa de caudales
destinados al cumplimiento de los fines especficos de la entidad bancaria pblica referida.
En definitiva, y de conformidad con las consideraciones que anteceden, puede
afirmarse que los fondos sustrados por Mario Ramn Amor tenan carcter pblico, puesto que pertenecan a
una entidad autrquica del Estado Nacional, los que haban sido percibidos por el nombrado en razn de su
cargo, configurndose en consecuencia los requisitos previstos en el prrafo primero del artculo 261 del Cdigo

1274

Poder Judicial de la Nacin

de fondo, para ser considerado autor penalmente responsable del delito de peculado.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

MARCAS: PRUEBA. ( Presuncin legal de culpabilidad 39 ltima parte de la Ley 22.362). AUTO DE
PROCESAMIENTO. Valoracin de la prueba de adquisicin de mercadera.
El alegado desconocimiento del carcter apcrifo de los productos en infraccin a la ley
marcara y la supuesta buena fe demostrada con el aporte -en algunos casos- de las facturas
acompaadas que acreditan su adquisicin en forma regular se ve desvirtuado, a los efectos de
convalidar un auto de procesamiento, si las fechas consignadas en las mismas como la descripcin de
la mercadera, no permiten descartar por s la conducta atribuida, y se da el caso ausencia de
identidad de su contenido con los objetos secuestrados y el prolongado lapso entre su expedicin y la
incautacin de la mercadera.
C.C.C. Fed. Sala II.

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.6.2005

AYEN HUNG YI y otros s/procesamiento@@

Causa 22.113

Reg. 23.803

J. 8 - S. 15.

NULIDADES PROCESALES: NULIDAD DE SENTENCIA. Validez de la sentencia de Cmara

dictado slo por dos de sus miembros.
No es nula la decisin emanada de un tribunal del alzada suscripta slo por dos de sus tres
miembros.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

16.6.2005

ALOPEZ FADER, Rafael s/nulidad y rec. extraordinario@@

Causa 32.861

Reg. 611

J. 5 - S. 10.

NOTA I: Ver sumario relacionado respecto del rechazo del recurso extraordinario.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. CRIMENES DE LESA HUMANIDAD. Imprescriptibilidad.
Los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

1275

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

8.7.2005

AOLIVERA ROVERE, Jorge C. s/excepcin...@@

Causa 37.826

Reg. 718

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 8 de Julio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- El conocimiento de este Tribunal de Alzada en las presentes actuaciones obedece al
recurso de apelacin interpuesto a fs. 87 por la defensa de Olivera Rovere contra el auto de fecha 9 de marzo del
corriente ao a travs del cual el a quo rechaz la excepcin de falta de accin por prescripcin de la accin
penal respecto del nombrado (fojas 75/86).
Que el imputado se encuentra actualmente procesado con prisin preventiva por
habrselo considerado prima facie autor penalmente responsable de los delitos previstos por el art. 80 inc. 2 en
concurso real con el previsto por el art. 144 bis inc. 1 y ltimo prrafo (ley 14.616) con el agravante del art. 142
inc. 1 (ley 20.642) en relacin a cuatro hechos; de los previstos por el art. 144 bis inc. 1 y ltimo prrafo (ley
14.616) en funcin del art. 142, inc. 1 (ley 20.642) en concurso real con el previsto en el art. 144 ter, prrafo
primero (ley 14.616) en un caso y por el art. 144 bis inc. 1 y ltimo prrafo (ley 14.616) en funcin del art. 142, inc.
1 (ley 20.642) en ciento cuarenta y cuatro oportunidades. Por otro lado, el Sr. Juez de la anterior instancia
decret su falta de mrito en relacin a setenta y dos casos imputados. Este pronunciamiento est a estudio de
este Tribunal en la causa n 36.873.
II- En la resolucin puesta en crisis el Sr. Juez a quo ha entendido que los hechos por
los cuales se encuentra procesado el imputado constituyen delitos de lesa humanidad y como tales, resultan
imprescriptibles.
A tal fin explic, en primer lugar y con cita de precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que la calificacin de delitos contra la humanidad depende de principios del ius cogens del
Derecho internacional que forman parte del Derecho interno argentino y que deben ser aplicados junto con la
Constitucin Nacional y las leyes por los tribunales nacionales. As, con cita del reciente fallo del Mximo Tribunal
AArancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificacin, asociacin ilcita y otro@ (causa n 259, A.533 XXXVIII,
rta. 24/08/04), explic que Alos delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el
homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores polticos [...] pueden ser
considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el
art. 118 de la Constitucin Nacional@.
Establecido este punto el a quo recurri al anlisis de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad de la Organizacin de las Naciones Unidas
del 26 de noviembre de 1968 (ratificada por la Repblica Argentina mediante ley 24.584 del 1 de noviembre de
1995 -con jerarqua constitucional por ley 25.778-), la cual dispone en su art. 1 que los crmenes contra la
humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. Dijo el juez que Aeste
instrumento normativo... ha implicado la contundente aseveracin por va convencional de una norma plenamente
vigente en el derecho de gentes de fuente consuetudinaria, sin que sea ajustado a la realidad que se lesione el
principio de >nulla poena sine lege=@.
A su vez, el Dr. Norberto Giletta -por la defensa del procesado Olivera Roverecuestion la decisin del a quo sosteniendo, en primer lugar, que los hechos que se le imputan a su asistido
deben sujetarse a las reglas de prescripcin que establece el Cdigo Penal, dado que no pueden ser calificados
como delitos de lesa humanidad. Por otra parte, manifest que la aplicacin de lo que denomina Aforneas
causas de imprescriptibilidad de la pretensin penal@ violaba los principios constitucionales rectores del
enjuiciamiento penal (artculo 18 de la Constitucin Nacional), descartando la aplicacin del derecho de gentes
contenido en el artculo 118 de la Carta Magna (fs. 142/150).
III.a) Ya hemos establecido en el precedente ACrespi, Jorge Ral y otros s/ falta de
accin y nulidad@ (causa n 36.253, rta. el 13 de julio de 2004, reg: 670) que los hechos ilcitos investigados en el
marco de la presente causa fueron llevados a cabo en el contexto del sistema clandestino de represin
implementado por la dictadura militar que usurp el poder entre 1976 y 1983. Esta Cmara ha dicho en reiterados
pronunciamientos que los delitos cometidos por los agentes estatales en dicha poca deben ser considerados, a
la luz del derecho de gentes, como crmenes contra la humanidad (cfr. de esta Sala causa Nro. 30.514, AMassera
s/excepciones@, Reg. 742 , del 9 de septiembre de 1999; causa Nro. 33714 AVidela, Jorge R. s/procesamiento@,
Reg: 489, del 23 de mayo de 2002, y sus citas; de la Sala II Causa Nro. 17.889, del 9 de noviembre de 2001, Reg:
19.192 y sus citas).
Ms recientemente la CSJN ha encuadrado hechos similares a los que se investigan
en la presente dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad. En efecto, en el precedente AArancibia
Clavel@ (ya citado) se incluyeron en dicha categora los delitos de genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de
personas, el homicidio y, en general, cualquier otra clase de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores
polticos.
Resulta entonces relevante para este pronunciamiento retomar el desarrollo que ha
merecido tal calificacin para delimitar sus elementos fundamentales y analizar as si los hechos atribudos al
imputado pueden ser considerados delitos contra la humanidad.
Si bien el concepto de crimen contra la humanidad reconoce otros antecedentes, tal
concepto en su moderna significacin vio la luz en la Carta del Tribunal Militar Internacional que funcion en

1276

Poder Judicial de la Nacin

Nremberg. El 8 de agosto de 1945 se concluy el Acuerdo de Londres firmado por las potencias aliadas que
actuaron Aen inters de todas las Naciones Unidas@, mediante el cual se anunci la creacin de un Tribunal Militar
Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crmenes no tuvieren localizacin geogrfica
particular. En el Estatuto del Tribunal de Nremberg se definieron los actos que se consideraban crmenes
sujetos a la jurisdiccin del Tribunal, clasificndolos en tres categoras (art. 6): Acrmenes contra la paz@;
Acrmenes de guerra@ y Acrmenes contra la humanidad@, estos ltimos definidos como Aasesinatos, exterminio,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes
de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de o en conexin
con cualquier crimen de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin de la legislacin interna del pas
donde hubieran sido perpetrados@(Cfr. Mattarollo, Rodolfo, ALa jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de
lesa humanidad@, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Ao 1- Nmero 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001,
p. 117; Jimnez de Asa, Luis, ATratado de Derecho Penal@, Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 1217 y ss;
Ratner, Steven y Abrams, Jason en AAccountability for Human Rights Atrocities in International Law@, 2 Edicin,
Oxford University Press, 2001, p. 47 y Zuppi, Alberto Luis, AJurisdiccin Universal para Crmenes contra el
Derecho Internacional@, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 50).
Despus de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945) y en
pleno desarrollo del juicio de Nremberg, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el 13 de febrero
de 1946 la Resolucin 3 (I), sobre AExtradicin y castigo de criminales de guerra@, en la que "toma conocimiento
de la definicin de los crmenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del
Tribunal Militar de Nremberg del 8 de agosto de 1945" e insta a todos los Estados a tomar las medidas
necesarias para detener a las personas acusadas de tales crmenes y enviarlas a los pases donde los
cometieron para que sean juzgadas.
Con posterioridad y por unanimidad, no slo se ratificaron los principios jurdicos
contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nremberg y en su sentencia con la intencin de que se hicieran parte
permanente del derecho internacional (ver Friedman, Leon, ALaw of War@, New York, Random House, 1972, t. II,
ps. 1027/1028; citado por el juez Leopoldo Schiffrin en su voto que integra la sentencia de la Cmara Federal de
La Plata, Sala III penal, del 30 de agosto de 1989, en la que se resolvi la extradicin de J. F. L. Schwammberger,
El Derecho, 135-326, p. 336), sino que, asimismo, se instruy al Comit de Codificacin de Derecho
Internacional establecido por la Asamblea General ese mismo da, para que trate como un asunto de importancia
primordial los planes para la formulacin en el contexto de una codificacin general de delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad o de un Cdigo Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos en el
Estatuto del Tribunal de Nremberg y en las sentencias de dicho Tribunal (Res. 95 de la Asamblea General ONU
del 11 de diciembre de 1946).
En el mbito americano en 1945, en la ciudad de Chapultepec, se llev a cabo la
AConferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz@. En su Resolucin VI, denominada ACrmenes de
Guerra@, los pases americanos expresaron su adhesin a las declaraciones de los gobiernos aliados A...en el
sentido de que los culpables, responsables y cmplices de tales crmenes sean juzgados y condenados@ (cfr.,
Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, AEl derecho penal en la proteccin de los derechos humanos@,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438). La Repblica Argentina adhiri al Acta Final de la Conferencia de
Chapultepec mediante el Decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la ley 12.837.
Durante el ao 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dict en la misma
direccin las Resoluciones 170 (II) del 31 de octubre y la 177 (II) del 21 de noviembre. En la primera, reiter lo
expresado en la resolucin 3 (I) del ao 1946 -ya citada- y en la segunda, encomend a la Comisin de Derecho
Internacional la formulacin de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nremberg. La Comisin de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato,
entre junio y julio de 1950, formul los APrincipios de Nremberg@ entre los que cabe mencionar al nmero VI que
dice del modo que sigue: ALos crmenes contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad
son punibles bajo el Derecho Internacional@.
Tambin resulta relevante mencionar en este mbito la aprobacin por el mismo
rgano internacional de la AConvencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio@ mediante Res.
260 (III.A) del 9 de diciembre de 1948 en la cual no slo se define qu debe entenderse por genocidio (art. 2),
sino que adems se confirma que actos de esa naturaleza constituyen un delito de derecho internacional que las
partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar.
Como ya ha mencionado el Sr. Juez a quo, la Organizacin de las Naciones Unidas
adopt mediante la Res. 2391 (XIII) del 26 de noviembre de 1968 la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad retomando a tal fin para la delimitacin de los delitos de lesa
humanidad, las definiciones contenidas en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg (del 8 de
agosto de 1945) confirmadas por las ya mencionadas Res. 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11de
diciembre de 1946. A ello se sum la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a
la poltica de apartheid, as como el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio.
En los estatutos de los denominados Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para
Ruanda -establecidos mediante Res. 827 del 25 de mayo de 1993 y Res. 955 del 8 de noviembre de 1994tambin se incluyeron definiciones de crmenes de derecho internacional, incluyendo los crmenes contra la
humanidad.
El proceso de codificacin de estos crmenes continu reflejado en el artculo 7 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que entr en vigencia el 1 de julio de 2002. As, a los efectos
de delimitar la competencia del Tribunal internacional que se institua se estableci su jurisdiccin respecto de
Alos crmenes ms graves de trascendencia internacional@ (art. 1), entre los que se enumer en su art. 5.1 al

1277

crimen de genocidio (definido en el art. 6), los crmenes de lesa humanidad (art. 7), los crmenes de guerra (art. 8)
y el crimen de agresin (que, segn la ltima parte del art. 5.2, qued a la espera de que se apruebe una
disposicin en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har).
En lo que en este pronunciamiento interesa, el art. 7 enuncia que AA los efectos del
presente Estatuto, se entender por >crimen de lesa humanidad= cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de
dicho ataque: a) Asesinato, ... e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas
fundamentales de derecho internacional, f) Tortura, g) Violacin..., i) Desaparicin forzada de personas, ...k )
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.@.
De esta forma se ha caracterizado al delito de lesa humanidad como la ejecucin de
alguno de los actos especficos enumerados del punto a) al k), siempre que se lleve a cabo en determinadas
condiciones o contexto (lo que se ha denominado clusula umbral o Athreshold test@) objetivos (como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil) y subjetivos (con conocimiento de dicho ataque) que
permitan superar la categora de crimen meramente domstico.
Estos requisitos, adems de encontrarse enumerados en el art. 7 del mencionado
Estatuto de Roma, son los requeridos por la nueva jurisprudencia en la materia que estn produciendo los
Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda para considerar a un hecho ilcito un crimen
contra la humanidad (cfr. del Tribunal para Ruanda el caso AThe Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu@, sentencia
del 2 de septiembre de 1998, pargrafos 578 y ss, publicado en www.ictr.org; del Tribunal para la Antigua
Yugoslavia caso AProsecutor vs. Dusko Tadic@, sentencia del 7 de mayo de 1997, pargrafos 624 y ss; y de la
Sala de Apelacin del mencionado Tribunal AProsecutor vs. Tadic@, sentencia del 15 de julio de 1999, pargrafo
271, estos ltimos publicados en www.icty.org).
A este anlisis cabe agregarle aquel referido a los bienes jurdicos que se ven
afectados en los crmenes contra la humanidad (o crmenes de lesa humanidad). As el Tribunal Internacional
para la ex Yugoslavia en el caso AErdemovic@ sostuvo: ALos crmenes de lesa humanidad son serios actos de
violencia que daan a los seres humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar
fsico, su salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de los lmites de
lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes de
lesa humanidad tambin trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a
la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la
humanidad como vctima@ (ver AThe Prosecutor v. Drazen Erdemovic@, sentencia del 29 de noviembre de 1996,
pargrafo 2).
En efecto, a partir del proceso de codificacin y consolidacin sealado
precedentemente puede afirmarse que desde la segunda guerra mundial -al menos- el asesinato, el secuestro, la
tortura y los tratos crueles e inhumanos, perpetrados contra una poblacin civil a gran escala y de acuerdo a un
plan sistemtico -llevados a cabo por funcionarios estatales o con la aquiescencia estatal-, constituyen crmenes
contra la humanidad.
En consecuencia, mucho antes de la comisin de los hechos investigados en autos,
las conductas imputadas era consideradas crmenes contra la humanidad.
Todo lo expuesto implica reconocer que esos hechos son lesivos de normas que
protegen valores fundamentales que la humanidad ha reconocido a todo ser humano. En este sentido, las
conductas de quienes cometieron tales crmenes deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurdico,
incluyendo dentro de ste, claro est, a las normas de derecho penal internacional ya mencionadas, en las cuales
se ha evidenciado la voluntad de la comunidad internacional por perseguir y sancionar, por lo menos desde la
instauracin de los Tribunales de Nremberg de post-guerra, esta clase de delitos contra la humanidad.
Si limitramos exclusivamente el anlisis de los hechos de esta causa a la luz del
Cdigo Penal argentino, dejaramos de lado al conjunto de normas aplicables al caso que fueron elaboradas por
la comunidad internacional para episodios de extrema gravedad como los que se investigan en esta causa.
Efectuar un anlisis como el que aqu se propone no significa menoscabar al derecho interno argentino, por el
contrario, nuestro propio ordenamiento jurdico recepta en la Constitucin Nacional (art. 118) al derecho de
gentes.
Como se ha visto, la prohibicin de esta categora de crmenes es considerada parte
del ius cogens, es decir, son normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados como normas que no admiten acuerdo en contrario y que slo pueden ser
modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general del mismo carcter (artculo 53 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). Este carcter de ius cogens que posee la prohibicin de
los crmenes contra la humanidad genera para los Estados obligaciones erga omnes, entre las cuales se
destacan la inderogabilidad de las prohibiciones, la responsabilidad penal individual frente al derecho
internacional por la comisin de dichos crmenes, la obligatoriedad de su juzgamiento (que se traduce en la
frmula aut dedere aut iudicare), la inaplicabilidad de reglas de prescripcin, la inoponibilidad de inmunidades
personales incluyendo las de los jefes de Estado, la inoponibilidad de la defensa de obediencia debida y el
principio de jurisdiccin universal (ver Bassiouni, M. Cheriff, "International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga
Omnes", en ALaw and Contemporary Problems@, Fall 1996, p . 73).
III.b)
Estos hechos deben enmarcarse en el mbito criminal de la lucha contra el
terrorismo vigente durante el llamado Proceso de Reorganizacin Nacional. Este Tribunal ya se ha pronunciado
respecto al origen y caractersticas del plan clandestino y sistemtico de represin desarrollado por las Fuerzas
Armadas -con la colaboracin de las Fuerzas de Seguridad-, a partir del derrocamiento del gobierno
constitucional de Mara Estela Martnez de Pern. Por ello, no reiteraremos todo aquel detalle en su totalidad, sino

1278

Poder Judicial de la Nacin

que slo nos detendremos en las circunstancias que importan una mejor comprensin de los casos en estudio.
Tras la usurpacin por la fuerza del gobierno nacional por las autoridades militares,
comenzaron -de modo generalizado en el territorio nacional- las privaciones clandestinas de la libertad de
personas. Como caractersticas comunes de este obrar criminal se ha determinado que: a) los secuestradores
eran integrantes de las fuerzas armadas, policiales o de seguridad que adoptaban precauciones para no ser
identificados; b) en el secuestro sola intervenir un nmero considerable de personas fuertemente armadas; c) las
autoridades con jurisdiccin en el lugar solan estar avisadas del secuestro, apoyando -incluso- en ocasiones el
obrar de esos grupos armados; d) los secuestros frecuentemente se realizaban por la noche en los domicilios de
las vctimas y, en determinados casos, tambin se sustraan los bienes de la vivienda; e) las vctimas del
secuestro eran posteriormente trasladadas en vehculos a centros clandestinos de detencin, donde eran
ocultadas y generalmente, torturadas; f) algunos de los detenidos fueron posteriormente liberados, otros puestos
a disposicin de las autoridades competentes, desconocindose el destino final del resto (un desarrollo ms
completo y pormenorizado de las consideraciones hasta aqu formuladas se encuentra en los captulos VII, VIII,
IX y X del Considerando Segundo de la sentencia de esta Cmara en los autos n 13/84). Quedan comprendidos
en esta investigacin, los hechos acontecidos en la jurisdiccin del Primer Cuerpo del Ejrcito. ste controlaba el
Comando de Zona 1, cuya jurisdiccin abarcaba el territorio de la Capital Federal, la provincia de Buenos Aires y
la de La Pampa (de acuerdo con la divisin territorial efectuada en virtud de la Orden n 1/75 del Consejo de
Defensa y de la Directiva 404/75 del Comandante General del Ejrcito). El comando de Zona 1, a su vez, estaba
compuesto por siete (7) subzonas -la denominada ACapital Federal@ y las identificadas con los nmeros 11, 12,
13, 14, 15 y 16-.
Segn surge de las actuaciones, Jorge Olivera Rovere se habra desempeado como
Segundo Comandante del Primer Cuerpo del Ejrcito y, como consecuencia de ello, como Jefe de la Subzona
Capital Federal, desde el 6 de febrero de 1976 hasta el 30 de diciembre del mismo ao. En esa condicin es que
el juez de la anterior instancia entendi que el imputado Olivera Rovere resultaba prima facie autor penalmente
responsable de los delitos previstos por el art. 80 inc. 2 en concurso real con el previsto por el art. 144 bis inc. 1 y
ltimo prrafo (ley 14.616) con el agravante del art. 142 inc. 1 (ley 20.642) en relacin a cuatro hechos; de los
previstos por el art. 144 bis inc. 1 y ltimo prrafo (ley 14.616) en funcin del art. 142, inc. 1 (ley 20.642) en
concurso real con el previsto en el art. 144 ter, prrafo primero (ley 14.616) en un caso y por el art. 144 bis inc. 1 y
ltimo prrafo (ley 14.616) en funcin del art. 142, inc. 1 (ley 20.642) en ciento cuarenta y cuatro oportunidades.
Las caractersticas de estos sucesos, a partir de las consideraciones precedentes, permiten incluir los hechos
imputados en la categora de crmenes contra la humanidad.
IV. A partir de esa afirmacin corresponde enunciar los motivos a la luz de los cuales
los hechos investigados quedan excludos del rgimen legal de la extincin de la accin penal por prescripcin.
Para ello resulta necesario establecer, primeramente, las caractersticas de este
instituto en virtud del cual decae, transcurrido un determinado tiempo, la posibilidad del Estado de perseguir
delitos.
El artculo 59 del Cdigo Penal establece que la accin penal se extingue por
prescripcin (inciso 3), siempre que no medien secuelas de juicio o que el autor no cometa nuevos delitos (art.
67). El artculo 62, por su parte, dispone el tiempo que debe transcurrir -en funcin a la pena conminada en cada
figura, el que nunca podr superar el plazo de quince aos- para que opere la extincin por prescripcin de la
accin penal.
Las disposiciones de este sistema son alcanzadas por el principio constitucional de
legalidad contenido en artculo 18 Constitucin Nacional, al entenderse que integran el concepto de ley penal. As
la CSJN ha dicho que Aes jurisprudencia de esta Corte que esa garanta [exigencia de ley anterior al hecho del
proceso] comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor [leyes >ex post facto=]
que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, segn ha quedado establecido como una invariable
doctrina (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 136:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569;
254:116, consid. 19). Que el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de >ley penal=, desde
que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de
las disposiciones ordenadoras del rgimen de la extincin de la pretensin punitiva.@ (Fallos 287:76).
Esto ltimo, sin embargo, no implica reconocerle raz constitucional a la prescripcin.
Es decir, el hecho de que las disposiciones que integran el rgimen de extincin de la accin penal estn
alcanzadas por el principio de legalidad -como todos los aspectos que constituyen el concepto de ley penal-, no
importa aceptar, en modo alguno, que desde la Constitucin emerge la limitacin del Estado para perseguir
determinados ilcitos una vez transcurrido algn tiempo especfico. En otras palabras, A...no existe un derecho
constitucional a la impunidad por el simple paso del tiempo@ (Marcelo Ferrante, AEl derecho penal...@, p. 430, nota
79 in fine). La CSJN se ha expresado a favor de esta ltima circunstancia al afirmar que A...No hay...agravio a los
arts. 18 y 28 de la Constitucin Nacional, toda vez que la garanta de la defensa en juicio no requiere que se
asegure al acusado la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo -Fallos: 193,487-@ (Fallos:
211:1698).
Esto ltimo, claro est, resulta independiente del derecho de todo imputado a ser
sometido a un proceso con plazos razonables.
En sntesis, la ley establece un rgimen de prescripcin de la accin penal cuyas
disposiciones son alcanzadas por el principio de legalidad, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional. A partir de esa circunstancia, entonces, si bien el Estado se encuentra imposibilitado de modificar
retroactivamente el rgimen de la accin penal por prescripcin, nada se opone desde la Constitucin a la
imprescriptibilidad de determinados delitos.
Ahora bien, en lo que sigue, reproducimos los argumentos en virtud de los cuales la
CSJN ha excluido a los crmenes contra la humanidad del rgimen legal de la prescripcin.

1279

En primer lugar, en el conocido precedente APriebke@, se sostuvo que A...la calificacin

de los delitos contra la humanidad no depende de los estados requirente o requerido en el proceso de extradicin
sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional. Que en tales condiciones, no hay prescripcin de
los delitos de esa laya...@ (Fallos: 318:2148, consid. 4 y 5 del voto mayoritario).
Recientemente el Alto Tribunal termin de definir si la aplicacin de la regla que
establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad lesiona el principio de nulla poena sine lege. En
efecto, en el ya citado precedente AArancibia Clavel@ aclar que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26
de noviembre de 1968, aprobada por el Congreso Nacional mediante ley 24.584 del 01 de noviembre de 1995 e
incorporada al bloque de pactos con jerarqua constitucional a partir de la ley 25.778, Aconstituye la culminacin
de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la prescripcin amenazaba
con convertirse en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial... que
esta Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius
cogens) en funcin del derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre
internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos. Que en rigor no se trata
propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de
norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la Convencin de 1968 era ius
cogens...@ (consid. 27 a 29, el resaltado no corresponde al original).
Paralelamente, con remisin a consideraciones del fallo APriebke@, la Corte aclar que
Ala modalidad de aceptacin expresa mediante adhesin o ratificacin convencional no es exclusiva a los efectos
de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los casos se configura a partir de la aceptacin en
forma tcita de una prctica determinada. Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba
contribuido a la formacin de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad.@ (consid. 30 y 31). El razonamiento efectuado por la Corte en el caso AArancibia@ es trasladable al
presente, dado que los hechos investigados en aquellas actuaciones son coetneos a los de esta causa, de
forma tal que tambin aqu puede afirmarse que estos sucesos son posteriores a la contribucin del Estado
argentino a la formacin de esa norma consuetudinaria.
A su vez, el Alto Tribunal argentino mantiene el criterio sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso ABarrios Altos@ (sentencia del 14/03/2001, serie C, n 75). En
dicha oportunidad el Tribunal internacional manifest que AEsta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos@ (considerando 41).
As nuestra Corte ha afirmado que A...en virtud del precedente mencionado...el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber de respeto a los derechos
humanos, sino tambin un deber de garanta: >en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos
reconocidos por la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos]... >(CIDH, caso >Velzquez Rodrguez=,
sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C, N 4). A partir de dicho fallo qued claramente
establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio
del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos
humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos
por la Convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre
prescripcin constituye una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso >Barrios Altos=, sentencia del 14 de marzo de
2001, considerando 41, serie C, n 75; caso >Trujillo, Oroza vs. Bolivia= -Reparaciones, sentencia del 27 de febrero
de 2002, considerando 106, serie C, n 92; caso >Benavdez Cevallos= -cumplimiento de sentencia, resolucin del
9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7)@ (consid. 36 del voto mayoritario).
A este respecto cabe consignar que con fecha 14 de junio del corriente ao la Corte
Suprema reafirm dichos principios en los autos ARecurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor
Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, etc. -causa n 17.768-@.
A partir de los criterios jurisprudenciales precedentes puede afirmarse que el rgimen
de la extincin de la accin penal por prescripcin no es aplicable a los crmenes contra la humanidad. Ello no
ocurre en virtud de una aplicacin retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, sino, antes bien, por el hecho de que existe una norma consuetudinaria de
Derecho Internacional de carcter ius cogens que data de momentos anteriores a la comisin de los hechos
investigados en autos y que as lo estipula.
Finalmente, respecto del fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad, en el voto mayoritario del precedente AArancibia Clavel@, se ha dicho que ste emerge de la
circunstancia Ade que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias
de poder punitivo operando fuera del control del Derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin
jurdica. Las desapariciones forzadas de personas en nuestro pas las cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas
armadas operando en funcin judicial; los peores crmenes nazis los cometi la Gestapo...; la KGB estalinista era
un cuerpo policial. No es muy razonable la pretensin de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio
limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo. Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea
menester garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza@

1280

Poder Judicial de la Nacin

(consid. 23. En este mismo sentido, ver Zaffaroni, Eugenio Ral, ANotas sobre el fundamento de la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad@, Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2001,
Tomo 2000 B, p. 437 y ss).
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
- CONFIRMAR la resolucin que luce a fojas 75/86 de esta incidencia, a travs de la
cual se rechaz la excepcin de falta de accin por prescripcin de la accin penal interpuesta por la defensa de
Olivera Rovere, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 59 y 62 del Cdigo penal, 339 inc. 2 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y 75 inciso 22 y 118 de la Constitucin Nacional.
Regstrese y devulvase, debiendo el a quo proceder a practicar las notificaciones
pertinentes y de acuerdo a las consideraciones precedentes.-@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS

INTERNACIONALES. LEY. LEY PENAL EN EL TIEMPO. DELITOS DE LESA HUMANIDAD.
Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
El carcter de imprescriptible de los delitos de lesa humanidad viene dado - conforme con la
doctrina reiterada del Tribunal a los que cabe remitirse in extenso - por el derecho internacional no
contractual indiscutiblemente vigente al tiempo en que tuvieron lugar (N. del R. entre los aos 1976marzo- y aprox. 1980) y que formaba parte de nuestro ordenamiento interno y, por tanto, del contenido
de la Aley previa@ a que se refiere el principio de legalidad consagrado en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. AAZTIZ, Alfredo@ del 4.5.2000; AITUARRIAGA NEUMANN@ del 4.10.2000;
ACALLEJAS HONORES, Mariana I y otros@ del 4.10.2000 ; AESPINOZA BRAVO@ del 4.10.2000
AZARA HOLGER@ del 4.10.2000 y ASCAGLIUSI@del 30.1.2003 entre otras.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.6.2005

ASANCHEZ , Gonzalo, s/prescripcin@@

Causa 22.176

Reg. 23.810

J. 12 - S. 23.

NOTA I: En el mismo sentido AGONZALEZ, Roberto@ del 14.6.2005.

NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 14de junio de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I - Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en
virtud del recurso de apelacin de fojas 84/100 del presente incidente interpuesto por el doctor Gonzalo Dalmacio
Torres de Tolosa, defensor de Gonzalo Snchez, contra la resolucin que luce a fojas 73bis/79 del presente
incidente por intermedio de la cual el Seor Juez de grado dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad articulado
por el letrado mencionado contra la decisin que no declar extinguida por prescripcin la accin penal contra el
imputado.
II - La defensa, en la oportunidad prevista por el artculo 454 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, se agravi en cuanto a que la resolucin apelada Ano resulta un acto jurisdiccional vlido
debiendo ser declarado nulo ya que carece de motivacin, no valora la prueba obrante en autos de acuerdo con
los principios de la lgica, la psicologa y la experiencia comn@ y, asimismo, sostuvo que import una violacin
de normas de orden pblico en forma dogmtica y arbitraria (ver fojas 137 del memorial obrante a fojas 137/188).
Por otra parte, a fojas 135 y 136, Horacio Verbitsky, presidente del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS) y la doctora Carolina Varsky, apoderada de Anglica Paula Sosa de Mignone, Daniel
Tarnoplosky, Sara y Mauricio Brodsky, Gladys y ngel Lepscopo, Len Ferrari del Pardo y Nlida del Carmen
Pizarro de Fidalgo, y la doctora Alcira Ros, respectivamente, presentaron memoriales en el que sostuvieron en
apoyo a la resolucin criticada que el planteo de nulidad efectuado por la defensa carece de seriedad y resulta
manifiestamente improcedente.
III -El decisorio cuestionado habr de ser confirmado toda vez que este Tribunal tiene
dicho que la declaracin de nulidad procesal slo prospera en aquellos casos en los que en el desarrollo de la
actividad jurisdiccional se viola alguna de las formas previstas por la ley para determinados actos, lo que no
ocurri en el incidente de prescripcin mencionado (ver de esta Sala la causa n 12.512, AFerrari, Marta s/

1281

prescripcin de la accin penal@, rta el 16/09/1996, reg n 13.498). A lo que debe sumarse que el impugnante no
dej de contar con otras vas procesales en salvaguarda de su derecho de defensa en juicio.
Adems aparece oportuno destacar que las nulidades no pueden decretarse por meras
conjeturas sino sobre la base de hechos concretos y objetivos que atenten contra los derechos propios y
reconocidos de una persona vinculada a un proceso penal. Si a ello se suma que, contrariamente a lo alegado
por la defensa, el pronunciamiento en crisis contiene los motivos de hecho y de derecho en que se funda,
derivando la conclusin lgicamente de ellos, la solucin atacada resulta ajustada a derecho, circunstancia que
lleva a su confirmacin.
En otro orden de ideas, no puede pasarse por alto que en su planteo inicial del doctor
Torres de Tolosa se limit a alegar que la accin penal se encontraba prescripta en funcin del transcurso del
tiempo segn lo establecido por los artculos 59, inciso 3, y 62 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ver fojas
1/9 del incidente de prescripcin de la accin penal de Snchez, Gonzalo -n 29-), y que durante la sustanciacin
que origin este planteo y la respectiva decisin del magistrado de primera instancia, no se ha privado a la parte
mencionada del ejercicio de alguna facultad. Por ello es posible afirmar que la solucin criticada no socav la
garanta del debido proceso legal ni el derecho de defensa en juicio, ya que el a quo resolvi fundadamente sobre
el punto para el que se encontraba facultado.
IV - Sin perjuicio de ello, es menester sealar que al plantear la nulidad el doctor
Torres de Tolosa argument que se ocult lo resuelto por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en los
legajos S 136/98 y B 3812/99, en los que intervinieron los juzgados n 1 y n 4 de este fuero y la Sala IV de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, y que en esas causas Ase habra declarado extinguida la accin de las
Fuerzas Armadas y de Seguridad respecto del perodo 1976/1983", razn por la que consider que Asi toda
supuesta actividad delictiva [...] denunciada por Adolfo Scilingo est prescripta tambin lo est la de Snchez y la
de los dems imputados en autos, ya que [...] todos habran intervenido en la misma, por principio de igualdad
ante la ley@. (ver copias de fojas 1/40) y que por ello Ala pretensin del Tribunal de continuar con la accin penal
[...] viola en forma manifiesta la garanta constitucional del principio non bis in idem@.
Es decir, la base fundamental de este argumento descansa en las premisas de que
tanto en las mencionadas causas como en la presente se persiguen a las mismas personas por las mismas
conductas y que en las primeras habra sentencias pasadas con autoridad de cosa juzgada que impediran la
prosecucin de la accin respecto de Gonzlez sin vulnerar el principio de ne bis in idem.
De acuerdo a las referencias que el doctor Torres de Tolosa brinda de las causas que
tramitaron ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, en especial el ao en que se habran resuelto 1998- podra inferirse, tal como lo hace el a quo, que el objeto de dichos sumarios en nada se vincula con las
conductas que reprime el Cdigo Penal, puesto que en ese entonces las causas en las que se llevaban a cabo
investigaciones relacionadas con el perodo 1976/1983 se encontraban paralizadas en funcin de las leyes de
obediencia debida y punto final. Sin embargo es necesario que ese nuevo planteo de extincin de la accin penal
por aplicacin del principio ne bis in idem sea debidamente sustanciado y resuelto por el Seor Juez de grado a
fin de no privar de instancia.
Una vez aclarado lo anterior, es posible afirmar que los agravios vertidos por el doctor
Torres de Tolosa se dirigen, en realidad, a cuestionar el modo en que el Sr. Juez instructor valor los elementos
de prueba para arribar a la decisin que se pretende descalificar y cuya evaluacin, en estos trminos, excede el
marco de un incidente de nulidad.
Esta conclusin se desprende incluso de la similitud existente entre los planteos aqu
formulados y aquellos efectuados en el marco de la apelacin tambin deducida por la defensa contra el mismo
auto de mrito (cf. incidente n 22.176 del registro de esta Sala, caratulada AIncidente de apelacin de Snchez,
Gonzalo@).
En virtud de las consideraciones que anteceden, la resolucin en crisis ser
confirmada, con costas para la parte vencida.
V - Una vez sentada la improcedencia de la nulidad interpuesta y en punto a las
reservas realizadas por las querellas por cuanto entendieron que los trminos utilizados por el abogado defensor
afectaban el buen nombre y honor de las partes como de sus representantes legales, los suscriptos entienden
que las partes deben ceir sus escritos a las pautas de mesura y decoro que contribuyan al buen orden y correcto
trmite del juicio, ejercitando debidamente sus derechos pero sin desviarlos del destino normal para el que han
sido creados.
En esa lnea la ley 23.187, que cre el Colegio Publico de Abogados de la Capital
Federal y sent las normas para el ejercicio de la profesin en dicho mbito, indica en su artculo 1 que una de
sus finalidades ser Ala proteccin de la libertad y la dignidad de la profesin de abogado@, mientras que en su
artculo 5 establece que Ael abogado en el ejercicio profesional, est equiparado a los magistrados en cuanto a
consideracin y respeto se le debe@ y que uno de sus deberes especficos es Acomportarse con lealtad, probidad
y buena fe en el desempeo profesional@ (cfr. artculo 6, inciso e), extremos que debern ser tenidos en cuenta
por los abogados en ejercicio de su profesin.
De otra parte la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que el control del
ejercicio de la profesin de abogado por un rgano que registra la matrcula, que se distingue claramente de la
imposicin de requisitos de carcter sustantivo, es indispensable para un orden social sano y conviene que sea
ejercido por la entidad social que constituyen los miembros de la profesin, ya que es un sistema que ofrece
mayores garantas individuales y sociales y que, a la vez, limita la injerencia estatal inmediata y directa (Fallos
323:1374).
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I - CONFIRMAR la resolucin obrante a fojas 73 bis/79 del presente incidente en

1282

Poder Judicial de la Nacin

cuanto resuelve NO HACER LUGAR a la NULIDAD articulada (ver copias de fojas 1/40), con costas para la parte
vencida (artculos 123, 308, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hagase saber y remtase a la anterior instancia, donde debern efectuarse
las restantes notificaciones que correspondan.@

PRINCIPIOS PROCESALES: AMICUS CURIAE. RECURSO DE APELACION. Cuestin

abstracta por la elevacin de la causa a juicio. COMPETENCIA. COMPETENCIA FUNCIONAL O DE
GRADO. Competencia de la Cmara de Apelaciones.
Decretada la clausura del sumario y la elevacin de la causa a juicio durante la tramitacin del
recurso de apelacin contra el auto que no hace lugar a una peticin de ser tenido como amicus
cuariae en la causa, tal recurso deviene abstracto.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

2.6.2005

ADr. BINDER, Alberto y otros s/recurso de queja...@@

Causa 37.301

Reg. 551

J. 7 - S. 13.

NOTA: En trminos parecidos se pronunci el Tribunal en autos ABARZOLA, Sergio@@ en la misma

fecha y en relacin a la desafectacin de fondos depositados judicialmente.

PRUEBA: PRUEBA DOCUMENTAL. REDARGUCION DE FALSEDAD. Valor probatorio de un

instrumento pblico ofrecido como prueba en causa penal. INSOLVENCIA FRAUDULENTA.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin adopt el sistema de la sana crtica para la ponderacin
de las probanzas incorporadas a un proceso penal. La presuncin jure et de jure que el Cdigo Civil
asigna a los instrumentos pblicos carece de virtualidad a los fines de asignarles valor probatorio a
aquellos documentos que constituyan prueba en causa penal. Es que la fuerza probatoria de tales
instrumentos deber ser atribuida, indefectiblemente, a travs del tamiz interpretativo de la sana crtica,
que rige en la especie, merced a la cual puede restrsele completamente la plena fe que el Cdigo Civil
asigna extra proceso penal(ver causa n 17.511 ANez Gonzlez, Germn s/redargucin de
falsedad@, reg. n 18.649 del 19/5/2001 y - n del r. ver adems ACausa 11.503" del 7.11.95).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

16.6.2005

ACORREA, Carlos N. s/procesamiento@@

Causa 22.382

Reg. 23.823

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver lo resuelto respecto del delito de insolvencia fraudulenta en los sumarios relacionados y la
transcripcin del fallo completo.
ABuenos Aires, 16 de junio de 2005.

1283

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 8/14 por el Dr. Gustavo C. Abraham contra los puntos I y II de la resolucin
de fs. 1/5, en cuanto decreta el procesamiento de Carlos Norberto Correa en orden al delito de insolvencia
fraudulenta (artculo 179, 2do. prrafo, del Cdigo Penal), y manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir
la suma de quinientos mil pesos ($500.000).
Sostiene el apelante, entre otras consideraciones, que la resolucin atacada muestra
una arbitraria valoracin de los elementos probatorios arrimados al expediente, a la vez que seala la atipicidad
de la conducta que se le endilga a su defendido, tanto en lo que respecta a la inexistencia de obligaciones civiles
que hayan sido frustradas mediante la enajenacin de los inmuebles que se le reprocha, como en lo atinente a la
ausencia de dolo al respecto en ese accionar.
II- Yendo al fondo del tema trado a estudio del Tribunal, se encuentra acreditado en
autos que con fecha 22 de diciembre de 2003, durante el diligenciamiento del embargo decretado con relacin a
Carlos Norberto Correa en el marco de la causa n 17.255/03 del Juzgado Federal n 1, Secretara n 2, el
nombrado manifest no tener bienes para satisfacer esa medida, como consecuencia de lo cual se decret su
inhibicin general de bienes, la cual fue debidamente tramitada ante el Registro Nacional de la Propiedad
Inmueble de la Provincia de Buenos Aires el da 14 de enero de 2004 (ver fs. 11/vta. y fs. 19/21 del principal).
Con posterioridad a la aludida intimacin de pago, el encartado procedi a la venta de
dos terrenos de su propiedad, materializada mediante escritura de fecha 30 de enero de 2004, documento en el
cual el notario interviniente dej expresa constancia de la inexistencia de restricciones para enajenar los bienes,
acreditada mediante certificados de dominio que databan del 2 de enero del mismo ao, que las partes no
exhibieron boleto de compra venta y que la compradora recibi en dicho acto los 21.000 pesos que
representaban el monto total de la operacin en efectivo (ver copia de la escritura nmero 115 a fs. 4/6 del
principal).
Con relacin a los descargos efectuados por Correa al momento de brindar su
declaracin indagatoria, oportunidad en la que pretendi demostrar que la venta de los lotes haba sido realizada
con anterioridad a que se dispusiera su inhibicin general de bienes, para lo cual exhibi al magistrado un boleto
de compra venta de los terrenos del 19 de noviembre de 2003, con certificacin de firmas de la misma fecha, es
menester recordar que ms alla de las declaraciones que contenga dicho documento en cuanto a la tradicin de
la cosa y la entrega del dinero, el mismo no representa sino una promesa de venta, la cual en definitiva se
concret con posterioridad a la notificacin del embargo que pesaba sobre el nombrado.
Tampoco puede dejar de advertirse que frente a las contradicciones que surgen
entre el documento privado aportado por la defensa y el contenido de la escritura, debe prevalecer esta
ltima por ser un documento extendido por ante un fedatario pblico, mxime cuando la certificacin
notarial por la cual se pretende otorgar fecha cierta al primero de los documentos, se encuentra a esta
altura cuestionada, conforme surge de las constancias de fs. 116 y fs. 117 de la causa principal y el
informe del Colegio Pblico de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires incorporado a fs. 39 de este
legajo.
A mayor abundamiento, y con relacin a la validez que la defensa pretende que se
asigne a la certificacin mencionada, este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que A...el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin adopt el sistema de la sana crtica para la ponderacin de las probanzas incorporadas
a un proceso penal. La presuncin jure et de jure que el Cdigo Civil asigna a los instrumentos pblicos
carece de virtualidad a los fines de asignarles valor probatorio a aquellos documentos que constituyan
prueba en causa penal. Es que la fuerza probatoria de tales instrumentos deber ser atribuida,
indefectiblemente, a travs del tamiz interpretativo de la sana crtica, que rige en la especie, merced a la
cual puede restrsele completamente la plena fe que el Cdigo Civil asigna extra proceso penal@@ (ver
causa n 17.511 ANez Gonzlez, Germn s/redargucin de falsedad@@, reg. n 18.649 del 19/5/901).
III- A juicio del Tribunal, el accionar descripto resulta suficiente para tener por
acreditado, con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere, que Carlos Norberto Correa disminuy el
valor de su patrimonio, frustrando el cumplimiento de la obligacin que pretenda asegurar la medida de cautela
real trabada en la causa que se le sigue en el Juzgado n 1 del fuero. El conocimiento que tena respecto del
embargo que pesaba sobre sus bienes y las caractersticas que evidenci la maniobra de enajenacin imputada,
permiten concluir que esto respondi a la intencin de frustrar la obligacin sealada.
Cabe recordar que la naturaleza cautelar del auto que ordena el embargo tiene como
fin garantizar en medida suficiente, adems de una eventual pena pecuniaria y las costas del proceso, el
aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artculo 518 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Sobre este ltimo aspecto, ms all de la inexistencia de accin civil en contra de
Correa en las mentadas actuaciones, no deben perderse de vista las obligaciones emergentes de los artculos 29
y ss. del Cdigo Penal. Respecto de la naturaleza de esas medidas restitutivas merece traer a colacin que
A...han quedado relegadas en el tiempo las ideas que vean en la reparacin de perjuicios una forma de sancin
penal ... Los autores modernos de nuestra materia tienen pocas dudas acerca de que el ttulo que estamos
considerando delimita una cuestin judiciaria que no alera la naturaleza civil del mismo, la que es aceptada en
general por la mayora de nuestra doctrina...@ (ver Terragni, Marco, en ACdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial - Parte General@, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pg. 451/2).
IV- En punto a lo alegado acerca de la posible concurrencia de una causa de
justificacin y de un error de prohibicin en la conducta del imputado, es menester reiterar que el sobreseimiento
requiere el convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley, por lo

1284

Poder Judicial de la Nacin

que resulta indispensable que el imputado aparezca en forma indudable y evidente exento de responsabilidad, de
forma tal que no pueda ser puesto en duda, circunstancia que no se vislumbra a esta altura del proceso, siendo la
etapa del juicio donde la mayor amplitud de conocimiento y debate torna ms propicio que tales argumentos sean
discutidos (ver causa n 21.850 ADe Zuane, Gino y otro s/procesamiento@, reg. n 23.532 del 31/3/05).
V- Con relacin al embargo dispuesto por el magistrado en el punto II de la resolucin
en crisis, teniendo en consideracin el monto de la operacin comprometida en el marco de la presente causa, el
informe efectuado por el Cuerpo de Peritos Tasadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver copia a
fs. 148/150 del principal), la inexistencia de pena pecuniaria respecto del delito que se imputa al encartado, y que
el nombrado cuenta con defensor particular, su monto habr de ser disminuido hasta cubrir la suma de cincuenta
mil pesos ($50.000).
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR el punto I de la resolucin que en copias luce a fs. 1/5 de este
incidente en todo cuanto ella decide y ha sido materia de apelacin.
II) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto II de la resolucin en crisis en cuanto
manda trabar embargo sobre los bienes de Carlos Norberto Correa, REDUCIENDO el monto fijado hasta cubrir la
suma de cincuenta mil pesos ($50.000) -artculo 518 del Cdigo Procesal Penal-.
Registrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones que correspondan.@

PRUEBA: PRUEBA DOCUMENTAL. Valoracin de un documento pblico en oposicin a las

constancias de uno privado.
Frente a las contradicciones que surjan entre el documento privado aportado por la defensa y el
contenido de una escritura pblica, debe prevalecer esta ltima por ser un documento extendido por ante un
fedatario pblico, mxime cuando la certificacin notarial por la cual se pretende otorgar fecha cierta al primero de
los documentos, se encuentra cuestionada, conforme surge de las constancias de la causa.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

16.6.2005

ACORREA, Carlos N. s/procesamiento@@

Causa 22.382

Reg. 23.823

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver lo resuelto respecto del delito de insolvencia fraudulenta en los sumarios relacionados y la
transcripcin del fallo completo.

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. Afiliacin fraudulenta a un partido poltico.

El representante de un partido poltico no resulta afectado de un modo especial singular y
directo por la afiliacin fraudulenta a ese partido.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

AMERCADO, Carlos D. s/ no sere tenido por parte...@@

Causa 34.734

Reg. 644

J. 6 - S. 11

NOTA I: Ver en sentido contrario lo resuelto por la Sala II en autos AMERCADO, Carlos D.@ del
27.5.2005 tramitados en el mismo Juzgado y Secretara.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 29 de junio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

1285

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal

en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Carlos Daniel Mercado, en representacin del Partido
Demcrata de la Ciudad de Buenos Aires, en su escrito de fojas 10/15, contra el auto de fojas 7/8 en cuanto
resuelve no hacer lugar a su pedido de tenerlo por querellante en la presente causa.
El nombrado, como mandatario del Partido Demcrata, solicit se haga lugar
a su peticin en tanto sostiene que se ve perjudicado por la posible comisin de un delito de accin pblica, a
raz de un informe remitido por la Secretara Electoral, el que adjunt un listado de personas que manifestaron no
reconocer como propias las firmas que se encuentran insertas en las respectivas fichas de afiliacin al Partido
Demcrata.
El Sr. Juez de Grado rechaz la solicitud por considerar que Asi bien puede
considerarse la existencia de una lesin al partido poltico, no cabe duda que de existir, esta lesin sera indirecta,
una consecuencia producida por quien false las fichas de afiliacin de las personas detalladas en el listado de
fojas 1/2 , falsificando sus firmas@.
Ahora bien, ms all de las consideraciones apuntadas por el Dr. Carlos
Mercado en el escrito de fojas 10/15, luego de analizar las constancias de autos, se advierte que el recurrente no
resulta afectado de un modo real, especial, singular y directo por el hecho que constituye el objeto de la
investigacin, circunstancias estas exigidas para la determinacin de la legitimacin procesal activa (conf. Causa
N 25.819, caratulada AVasile, Patricia@, resuelta el 30 de agosto de 1998, registro n 580 y Causa N 37.471
AAcosta Andrada, Julio Csar s/ser tenido por parte querellante@, resuelta el 3 de junio de 2005, registro n 570).
Las consideraciones hechas por el a quo en este sentido son pertinentes y en un todo ajustadas a derecho.
En consecuencia, no reviste la calidad de particularmente ofendido exigida
para aquello que persigue por el artculo 82 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE: CONFIRMAR el auto que
luce a fojas 7/8 en cuando dispuso NO HACER LUGAR a la solicitud efectuada por Carlos Daniel Mercado, en
representacin del Partido Demcrata de la Ciudad de Buenos Aires, de ser tenido por parte querellante en este
proceso.
Regstrese y devulvase a la anterior instancia para que se practiquen las
restantes notificaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.@

QUIEBRA FRAUDULENTA: INSOLVENCIA FRAUDULENTA. (Art. 179 del C.P.). Transferencia

de inmuebles con posterioridad a la inhibicin general de bienes.
Incurre en el delito de insolvencia fraudulenta previsto por el art. 179 del Cdigo Penal quien,
luego de haber sido notificado de su inhibicin general para disponer de sus bienes vende inmuebles
de su propiedad Ello as an cuando, como lo hace en su descargo, arguya haberlo hecho merced a un
boleto de compra venta celebrado con anterioridad a que se le decretara tal medida. Ello as desde que
este ltimo contrato no representa sino una promesa de venta, la cual en definitiva se concreta con la
tradicin por la escritura pblica posterior.
Todo ello es suficiente para convalidar un auto de procesamiento aun cuando no se hubiera
ejercido la accin civil.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

16.6.2005

ACORREA, Carlos N. s/procesamiento@@

Causa 22.382

Reg. 23.823

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver respecto de la valoracin de la prueba por instrumento pblico en los sumarios relacionados
y la transcripcin del fallo completo.
ABuenos Aires, 16 de junio de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 8/14 por el Dr. Gustavo C. Abraham contra los puntos I y II de la resolucin
de fs. 1/5, en cuanto decreta el procesamiento de Carlos Norberto Correa en orden al delito de insolvencia
fraudulenta (artculo 179, 2do. prrafo, del Cdigo Penal), y manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir

1286

Poder Judicial de la Nacin

la suma de quinientos mil pesos ($500.000).
Sostiene el apelante, entre otras consideraciones, que la resolucin atacada muestra
una arbitraria valoracin de los elementos probatorios arrimados al expediente, a la vez que seala la atipicidad
de la conducta que se le endilga a su defendido, tanto en lo que respecta a la inexistencia de obligaciones civiles
que hayan sido frustradas mediante la enajenacin de los inmuebles que se le reprocha, como en lo atinente a la
ausencia de dolo al respecto en ese accionar.
II- Yendo al fondo del tema trado a estudio del Tribunal, se encuentra acreditado
en autos que con fecha 22 de diciembre de 2003, durante el diligenciamiento del embargo decretado con
relacin a Carlos Norberto Correa en el marco de la causa n 17.255/03 del Juzgado Federal n 1,
Secretara n 2, el nombrado manifest no tener bienes para satisfacer esa medida, como consecuencia
de lo cual se decret su inhibicin general de bienes, la cual fue debidamente tramitada ante el Registro
Nacional de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires el da 14 de enero de 2004 (ver fs.
11/vta. y fs. 19/21 del principal).
Con posterioridad a la aludida intimacin de pago, el encartado procedi a la
venta de dos terrenos de su propiedad, materializada mediante escritura de fecha 30 de enero de 2004,
documento en el cual el notario interviniente dej expresa constancia de la inexistencia de restricciones
para enajenar los bienes, acreditada mediante certificados de dominio que databan del 2 de enero del mismo
ao, que las partes no exhibieron boleto de compra venta y que la compradora recibi en dicho acto los 21.000
pesos que representaban el monto total de la operacin en efectivo (ver copia de la escritura nmero 115 a fs. 4/6
del principal).
Con relacin a los descargos efectuados por Correa al momento de brindar su
declaracin indagatoria, oportunidad en la que pretendi demostrar que la venta de los lotes haba sido
realizada con anterioridad a que se dispusiera su inhibicin general de bienes, para lo cual exhibi al
magistrado un boleto de compra venta de los terrenos del 19 de noviembre de 2003, con certificacin de
firmas de la misma fecha, es menester recordar que ms alla de las declaraciones que contenga dicho
documento en cuanto a la tradicin de la cosa y la entrega del dinero, el mismo no representa sino una
promesa de venta, la cual en definitiva se concret con posterioridad a la notificacin del embargo que
pesaba sobre el nombrado.
Tampoco puede dejar de advertirse que frente a las contradicciones que surgen entre
el documento privado aportado por la defensa y el contenido de la escritura, debe prevalecer esta ltima por ser
un documento extendido por ante un fedatario pblico, mxime cuando la certificacin notarial por la cual se
pretende otorgar fecha cierta al primero de los documentos, se encuentra a esta altura cuestionada, conforme
surge de las constancias de fs. 116 y fs. 117 de la causa principal y el informe del Colegio Pblico de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires incorporado a fs. 39 de este legajo.
A mayor abundamiento, y con relacin a la validez que la defensa pretende que
se asigne a la certificacin mencionada, este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que A...el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin adopt el sistema de la sana crtica para la ponderacin de las probanzas
incorporadas a un proceso penal. La presuncin jure et de jure que el Cdigo Civil asigna a los
instrumentos pblicos carece de virtualidad a los fines de asignarles valor probatorio a aquellos
documentos que constituyan prueba en causa penal. Es que la fuerza probatoria de tales instrumentos
deber ser atribuida, indefectiblemente, a travs del tamiz interpretativo de la sana crtica, que rige en la
especie, merced a la cual puede restrsele completamente la plena fe que el Cdigo Civil asigna extra
proceso penal@@ (ver causa n 17.511 ANez Gonzlez, Germn s/redargucin de falsedad@@, reg. n 18.649
del 19/5/2001).
III- A juicio del Tribunal, el accionar descripto resulta suficiente para tener por
acreditado, con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere, que Carlos Norberto Correa disminuy el
valor de su patrimonio, frustrando el cumplimiento de la obligacin que pretenda asegurar la medida de cautela
real trabada en la causa que se le sigue en el Juzgado n 1 del fuero. El conocimiento que tena respecto del
embargo que pesaba sobre sus bienes y las caractersticas que evidenci la maniobra de enajenacin imputada,
permiten concluir que esto respondi a la intencin de frustrar la obligacin sealada.
Cabe recordar que la naturaleza cautelar del auto que ordena el embargo tiene como
fin garantizar en medida suficiente, adems de una eventual pena pecuniaria y las costas del proceso, el
aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artculo 518 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Sobre este ltimo aspecto, ms all de la inexistencia de accin civil en contra de
Correa en las mentadas actuaciones, no deben perderse de vista las obligaciones emergentes de los artculos 29
y ss. del Cdigo Penal. Respecto de la naturaleza de esas medidas restitutivas merece traer a colacin que
A...han quedado relegadas en el tiempo las ideas que vean en la reparacin de perjuicios una forma de sancin
penal ... Los autores modernos de nuestra materia tienen pocas dudas acerca de que el ttulo que estamos
considerando delimita una cuestin judiciaria que no alera la naturaleza civil del mismo, la que es aceptada en
general por la mayora de nuestra doctrina...@ (ver Terragni, Marco, en ACdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial - Parte General@, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pg. 451/2).
IV- En punto a lo alegado acerca de la posible concurrencia de una causa de
justificacin y de un error de prohibicin en la conducta del imputado, es menester reiterar que el sobreseimiento
requiere el convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley, por lo
que resulta indispensable que el imputado aparezca en forma indudable y evidente exento de responsabilidad, de
forma tal que no pueda ser puesto en duda, circunstancia que no se vislumbra a esta altura del proceso, siendo la

1287

etapa del juicio donde la mayor amplitud de conocimiento y debate torna ms propicio que tales argumentos sean
discutidos (ver causa n 21.850 ADe Zuane, Gino y otro s/procesamiento@, reg. n 23.532 del 31/3/05).
V- Con relacin al embargo dispuesto por el magistrado en el punto II de la resolucin
en crisis, teniendo en consideracin el monto de la operacin comprometida en el marco de la presente causa, el
informe efectuado por el Cuerpo de Peritos Tasadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver copia a
fs. 148/150 del principal), la inexistencia de pena pecuniaria respecto del delito que se imputa al encartado, y que
el nombrado cuenta con defensor particular, su monto habr de ser disminuido hasta cubrir la suma de cincuenta
mil pesos ($50.000).
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR el punto I de la resolucin que en copias luce a fs. 1/5 de este
incidente en todo cuanto ella decide y ha sido materia de apelacin.
II) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto II de la resolucin en crisis en cuanto
manda trabar embargo sobre los bienes de Carlos Norberto Correa, REDUCIENDO el monto fijado hasta cubrir la
suma de cincuenta mil pesos ($50.000) -artculo 518 del Cdigo Procesal Penal-.
Registrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones que correspondan.@

RECURSO DE APELACION: QUERELLANTE. UNIFICACION DE PERSONERIA. Inapelabilidad

de la convocatoria.
La convocatoria a fin de unificar personera prevista por el art. 54 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin es irrecurrible en razn de no causar gravamen irreparable.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

ADr. VARSKY s/apelacin...@@

Causa 37.434

Reg. 654

J. 7 - S. 14.

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. Sala I AALONSO de AZAR@ del 29.7.93 y ACOPPE, Juan C.@ del 16.6.2005
y Sala Iia. AIncd. de apel. de Facundo RADRIZZANI@ del 16.4.2003.

RECURSO EXTRAORDINARIO: Recurso extraordinario contra una sentencia fundado en que

fue suscripta por solo dos de los tres miembros de un tribunal de alzada.
No procede el recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia definitiva fundado en que
esta fue suscripta solo por dos de los tres miembros que integran la sala.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

16.6.2005

ALOPEZ FADER, Rafael s/nulidad y rec. extraordinario@@

Causa 32.861

Reg. 611

J. 5 - S. 10.

NOTA II: Ver sumario relacionado respecto del rechazo de la nulidad de la sentencia definitiva de
cmara.

1288

Poder Judicial de la Nacin

REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO: CONSULTA. (Art. 348 del C.P.P.N.)
CONSTITUCION NACIONAL. FISCAL. QUERELLA.

Frente a la negativa del acusador a requerir tras la clausura del sumario (la situacin no diferira
mucho si en lugar de tratarse del requerimiento de elevacin -art. 346 C.P.P.- se tratara del
requerimiento de instruccin -art. 180 C.P.P.-) el juez no tiene otra opcin que sobreseer, siempre y
cuando, el pedido rena los requisitos de razonabilidad y legalidad y sea derivacin razonada del
derecho vigente.(del voto en disidencia del Dr. Freiler)
La necesidad de este ltimo examen, el de razonabilidad y legalidad, surge del principio de
publicidad nsito en la forma republicana de gobierno y del respeto de las formas esenciales del
proceso, so pena de nulidad (cfg. arts. 69, 167 inc. 2 y 168 del C.P.P.). Ha dicho la Cmara Nacional
de Casacin Penal que Asi el pedido absolutorio del seor Fiscal cumple con los requisitos de legalidad
y razonabilidad y surge como derivacin lgica y razonada del derecho vigente y de la prueba
producida, resulta vinculante para el Tribunal quien queda obligado a dictar una absolucin; ...@ (CNCP,
Sala IV, c. 1943 AErrecalde, Sergio O. y otro s@@ reg. 2794).(del voto en disidencia del Dr. Freiler)
Corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 del
CPPN (v. CSJN ABanco Comercial de Finanzas S.A. s/quiebra@@, rta. el 19/08/04), por estar en pugna
con las garantas de imparcialidad, el debido proceso, la defensa en juicio y la independencia del
Ministerio Pblico -arts. 18, 33, 116 y 120 CN- y ante la diferencia de criterios entre el Fiscal y el Juez
deber remitir las actuaciones al Fiscal General.(del voto en disidencia -parcial-del Dr. Freiler).
Con el propsito de asegurar la administracin de justicia bajo el principio de supremaca
constitucional(cf. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros), corresponde disponer que el Sr.
juez de grado, para el caso que el seor Fiscal General ratifique el pedido de sobreseimiento, corra
traslado a la defensa del imputado del requerimiento de elevacin a juicio formulado por la querella (art.
349 del C.P.P.N.). (del voto del Dr. Freiler)
Es inconstitucional el art. 348 del C.P.P.N. (Voto de los Dres. Vigliani y Cavallo).
Discrepamos con la idea de remitir al fiscal general el dictamen desincriminatorio efectuado por el agente
fiscal en los trminos del artculo 346 del C.P.P.N., a efectos de que aqul sostenga o no la posicin de ste
frente a la disparidad de criterios con el juez de instruccin. Tal como sostuvimos a partir del precedente ALpez@,
entendemos que disponer desde nuestra magistratura un sistema de control semejante importa arrogarnos
facultades legislativas ajenas a nuestra funcin y, como tal, un intento pretoriano inaceptable.(Voto de la mayora
compuesta por los Dres. Vigliani y Cavallo).

Es por ello que consideramos que, hasta tanto no se estipule desde el Congreso de la Nacin
un mecanismo de control sobre el punto, un nico pedido desincriminatorio realizado por un
representante del Ministerio Pblico en ocasin de pronunciarse en los trminos del artculo 346 del
C.P.P.N. que rena los requisitos de legalidad y sea derivacin razonada del derecho vigente, en los
casos en que no media requerimiento de elevacin a juicio de la querella, no est sujeto a un control
sustancial por parte del juez de instruccin. Esta es la mejor forma en la que, a nuestro juicio y sobre
este punto, los jueces podemos Asolucionar con prudencia la difcil convivencia entre el art. 120 de la
Constitucin Nacional, la ley orgnica del Ministerio Pblico y un cdigo procesal en el que perduran
innumerables elementos inquisitivos...@(CSJN, AQuiroga@ -antes citado-, consid. 36). (Voto de la mayora

1289

compuesta por los Dres. Vigliani y Cavallo).

Esto ltimo, claro est, no impide que -a travs de mecanismos internos propios y exclusivos
del Ministerio Pblico consecuentes con el principio de unidad y coherencia de ste- los fiscales
generales controlen los criterios de los agentes fiscales antes de que stos formalicen sus opiniones en
el proceso. Es decir, debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa
determinada manifiesta definitivamente la intencin del Ministerio Pblico (art. 1 de la ley 24.946). ( Voto
de la mayora compuesta por los Dres. Vigliani y Cavallo).

Finalmente, en el precedente AQuiroga@ -reiteradamente citado-, y con el objeto de asegurar

que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico
(Fallos: 321:2021), la Corte Suprema dej a salvo la vigencia del procedimiento de consulta del artculo
348, segunda parte, para los supuestos en que el fiscal se manifieste a favor del sobreseimiento del
imputado y el querellante pretenda la elevacin a juicio de las actuaciones (consid. 37). (Del voto de
los Dres. Vigliani y Cavallo)
C.C.C. Fed. Sala I

(Vigliani (por la mayora) - Cavallo (por la mayora) - Freiler (s/su voto

y en disidencia parcial)

29.6.2005

AAFIP, y otro s/consulta@@

Causa 37.185

Reg. 632

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de junio de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El Dr. EDUARDO R. FREILER dijo:

I.Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud de la

elevacin en consulta formalizada a fojas 1311, de acuerdo con las prescripciones del segundo prrafo del
artculo 348 del C.P.P.N.
La instruccin se inici con motivo de la denuncia realizada por los Directores de la
Direccin de Auditora y Jefe del Departamento Auditora Contable Administrativa y Sistemas Informticos de la
misma direccin, dependientes de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, quienes manifestaron que se
haba cometido un fraude en perjuicio de la Administracin Pblica por medio de la sustraccin de fondos de la
Acaja chica@ de la Direccin de Recursos Materiales, por un monto aproximado de $ 40.896,21, utilizando facturas
falsificadas, adulteradas o mediante doble rendicin.
De la presentacin efectuada por la AFIP obrante a fs. 143/144 de los autos
principales, surge que las irregularidades objeto de estudio en estas actuaciones consisten: en noventa y siete
facturas apcrifas por un monto de $ 40.761,21, una factura rendida por $ 495, cuando, segn informe de la firma
emisora, la misma se expidi por un total de $ 195; la inclusin de un comprobante que segn fue constatado en
la empresa emisora fue anulado; y un faltante de fondos por un total de $ 5.818,26.
El imputado Rodolfo Osvaldo Forqueda fue procesado en orden al delito de
administracin fraudulenta agravada por ser en perjuicio de la administracin pblica (fojas 1135/1146),
temperamento luego confirmado por este tribunal de alzada (fojas 1260/1264).
A fs. 1290/1294, la querella -rol asumido por la AFIP- se expidi en los trminos del
artculo 346 del citado cuerpo legal, expresando que de acuerdo a las constancias de autos, se encontraba
acreditado que el encartado Forqueda actu fraudulentamente en perjuicio de la administracin pblica
adulterando la factura n 00005508, con la finalidad de defraudar a un organismo pblico, donde se
desempeaba como agente, por lo que corresponda se diese por finalizada esta etapa preliminar de instruccin y
se dispusiese la habilitacin de la instancia de juicio para el definitivo juzgamiento del hecho objeto de la
pesquisa.
En oportunidad de expedirse en los mismos trminos, el Sr. Fiscal, Dr. Carlos Alberto
Rvolo, requiri el sobreseimiento del imputado por considerar que su situacin no difera de la de sus consortes
de causa que resultaron sobresedos (cf. fs. 1306/1310).
El titular interinamente a cargo del Juzgado n 1 del fuero, Dr. Norberto M. Oyarbide,
elev las actuaciones en consulta para que esta Cmara de Apelaciones dirima el conflicto.
A la luz de la materia de conocimiento de esta Cmara de Apelaciones en las

1290

Poder Judicial de la Nacin

presentes actuaciones, considerar -primeramente- cuestiones relativas a la vigencia -o validez- del
procedimiento de consulta que dispone el segundo prrafo del artculo 348 del C.P.P.N. para, luego, referirme al
alcance de las facultades procesales de la querella.

II.Los ltimos precedentes de esta Sala donde se haba analizado el mecanismo de

elevacin de las actuaciones en consulta distinguan dos situaciones a partir de la primera y segunda parte del
prrafo segundo del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin: por un lado, la evaluacin del mrito
para la evolucin de las actuaciones a la etapa procesal posterior; y, por el otro, la facultad de instruir a los
fiscales para acusar.
As, mientras se cuestionaba el procedimiento de consulta, paralelamente, se
reivindicaba la conservacin de la facultad decisoria luego del pedido de sobreseimiento por parte del Ministerio
Pblico Fiscal.
En concreto, se afirmaba que A...no median elementos para cuestionar la validez de la
actividad judicial de conocimiento y decisin producida en el marco del procedimiento de consulta que estipula la
primer parte del segundo prrafo del artculo 348 del C.P.P.N....@; y, an ms, A...Completa la instruccin, ante un
pedido de sobreseimiento fiscal, y en caso de no compartir el criterio del representante del Ministerio Pblico, el
juez est habilitado a elevar en consulta las actuaciones a la Cmara de Apelaciones. En el marco de esa
consulta el tribunal de alzada debe conocer la cuestin en crisis -tal como lo hace en los supuestos enumerados
en el artculo 24 del C.P.P.N. - y decidir si existe mrito para desarrollar un juicio oral o, por el contrario, si le
asiste razn al fiscal...@ (c. n 35161, ALpez Mara Nlida s/ consulta@, rta. 4/3/04, reg. n 140).
Pero, por otra parte, se sostena que A...a partir de la incorporacin al texto
constitucional del artculo 120 y con la sancin de la ley 24.946 ha quedado implcitamente derogada la ltima
parte del segundo prrafo del artculo 348 del C.P.P.N. en cuanto faculta a un tribunal de justicia a apartar y a
instruir integrantes del Ministerio Pblico....@, (v. c. n 35.161, ALpez, Mara...@).
De esta manera, se haba avanzado en gran medida respondiendo a la nueva
ubicacin institucional del Ministerio Pblico, y al perfil acusatorio que de all en ms deba regir el proceso.
III.El reciente fallo AQuiroga@ de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (23/12/04)
coron definitivamente tales aciertos afirmando que A...no puede haber ninguna duda en cuanto a que la
introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional seala, en este aspecto, una modificacin del paradigma
procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho
organismo indica una clara decisin en favor de la implementacin de un sistema procesal en el que ha de existir
una separacin mucho ms estricta de las funciones de acusar y de juzgar. Desde este punto de vista, una regla
procesal como la del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que Aunifica@ la potestad de acusar en
cabeza de la cmara de apelaciones se torna insostenible...@ (considerando 30).
En conclusin: A...la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio
Pblico Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del
art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la
cmara de apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del
fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio...@
(considerando 38).
Como adelant, no puedo ms que sumarme al camino andado por la Sala y
refrendado por el Ms Alto Tribunal a partir de ste ltimo precedente, en cuanto a invalidar el mecanismo de
consulta con el alcance referenciado.
IV.Debo sealar mis diferencias, en tanto, respecto de la admisin de un pronunciamiento
jurisdiccional sobre el mrito de la evolucin de las actuaciones a la etapa del juicio ante un pedido de
sobreseimiento formulado por la parte acusadora. Los efectos prcticos eran adelantados en los propios
decisorios de esta Sala al explicar que A...la intervencin de la Cmara de Apelaciones cobra trascendencia
cuando se repara en que los argumentos vertidos en el pronunciamiento judicial podran motivar un nuevo
anlisis por parte del Agente Fiscal respecto de los elementos habidos en autos y de su mrito para la
prosecucin del proceso...@( v. c. n 35.161 ALpez Mara...@).
Este proceder, entiendo, deviene incompatible con la defensa del principio de
imparcialidad y la separacin de las funciones de acusar y juzgar (arts. 18, 33, 116, y 120 C.N., y art. 10 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 26.2 de la Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre, art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos -art. 75 inc. 22 C.N.-).
No hay desacuerdo en que la jurisdiccin depende de una actividad requirente que le
es ajena (ne procedat iudex ex officio). En nuestro rgimen, depende de que se le solicite: la instruccin (art. 180

1291

C.P.P.), la elevacin a juicio -pretensin provisional-(art. 346 C.P.P.) y la condena -pretensin definitiva- (art. 393
C.P.P.).
El problema est en determinar si la jurisdiccin cae frente a la ausencia de acusador
o si permanece ()hasta que opere el plazo de la prescripcin?), pese a que no pueda suplantarlo en su actividad
requirente. Las consecuencias prcticas de esta ltima opcin ya fueron explicadas: frente a la negativa a requerir
la elevacin, el juez, que fue habilitado slo para instruir, examina si el grado de sospecha alcanzado justifica que
se pase a la posterior etapa, desarrolla sus argumentos y lo hace saber al fiscal ante la eventualidad de que se
deje convencer. En definitiva, el juez admite que dependa de otro la apertura de la puerta de la jurisdiccin pero,
una vez abierta, no consiente que se la cierren.
As se llega a la situacin paradjica de inversin total de roles: donde quien debe
decidir propone y quien debe proponer decide. Y es que no se trata del caso en el que el juez debe pronunciarse
sobre la inexistencia de elementos que justifiquen el debate (el control de la acusacin y el poder punitivo que ella
supone es, en rigor, la funcin del juez en un estado de derecho), sino, justamente, todo lo contrario.
An siendo sabedor de las mejores intenciones de mis colegas, considero que esta
solucin lleva a un extremo la confusin que queremos evitar, con la consecuente lesin al principio de
imparcialidad y, desde ya, a la garanta de defensa en juicio, toda vez que el imputado presencia como el juez
imparcial intenta convencer al acusador de que debe acusar. Por igual, tambin se viola la garanta implcita del
debido proceso y su exigencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia, con la necesaria bilateralidad que
debe mediar entre las dos primeras (arts. 18 y 33 C.N.).
Sobre esta cuestin creo que AQuiroga@ tambin sienta un criterio claro al establecer
los mrgenes de la garanta de imparcialidad, en especial, al afirmar que Afrente a ciertas situaciones la pregunta
relativa a si efectivamente hubo una lesin a tales garantas se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda
ocurrir ya es suficiente@ (considerando 19 in fine).
En este sentido, introduce la interpretacin que hace el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de la garanta de marras cuando sostiene que Alo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista
de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la
imparcialidad con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero
interno, y siguiendo el adagio Ajustice must not only be done: it must also be seen to be done@ -no slo debe
hacerse justicia sino tambin debe verse que se hace justicia- (conf. casos ADelcourt vs. Blgica@, 17/1/1970,
serie A, n 11, prr. 31; ADe Cubber vs. Blgica@, 26/10/1984, serie A, n 86, prr.24)@ -la traduccin me
pertenece-, y la concepcin de dichos criterios por parte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
como aplicables a la interpretacin de la garanta del art. 8.1., de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (conf. Informe 5/96, del 1 de marzo de 1996, caso 10.970, Meja vs. Per), al expresar que A...la
imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda
acerca de la imparcialidad observada en el proceso@ (loc. cit.)@ (considerandos 27 y 28).
An cuando, en los precedentes de esta Sala, la Cmara de Apelaciones no ordenaba
sino sugera, viene al caso la proyeccin que hace la Corte sobre qu consecuencias traera un pronunciamiento
de este tipo, en tanto, en igual medida, Apone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal Aretroactivamente@, y
que ese tribunal ya no intervenga ms no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervencin ya es
suficiente para generar la sospecha de que, en algn momento, durante la etapa procesal que debi controlar
mantenindose desinteresado, abandon la posicin de tercero ajeno al conflicto y se inclin indebidamente en
favor de la acusacin@ (considerando 18 in fine).
Pero donde entiendo que veda por completo el anlisis sobre el mrito de elevar la
causa a juicio, refirindose al supuesto concreto que estoy desarrollando, es cuando dice: AQue no sera posible
sostener como alternativa en favor de la constitucionalidad del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
que las Ainstrucciones@ a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio Pblico. Aun cuando
la expresin Ainstruir@ puede ser entendida en la acepcin del trmino segn la cual significa slo Adar a conocer a
uno el estado de una cosa@ (conf. Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, 21a. edicin, 3a.
acepcin), tal interpretacin, no slo no responde a la inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del
procedimiento penal, como mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la decisin
de la cmara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto el caso de negativa ni la cantidad de veces que se
podra intentar la consulta, conducira a innumerables conflictos y resultara inaplicable@ (considerando 35).
En suma, frente a la negativa del acusador a requerir tras la clausura del sumario (la
situacin no diferira mucho si en lugar de tratarse del requerimiento de elevacin -art. 346 C.P.P.- se tratara del
requerimiento de instruccin -art. 180 C.P.P.-) el juez no tiene otra opcin que sobreseer, siempre y cuando, el
pedido rena los requisitos de razonabilidad y legalidad y sea derivacin razonada del derecho vigente.
La necesidad de este ltimo examen, el de razonabilidad y legalidad, surge del
principio de publicidad nsito en la forma republicana de gobierno y del respeto de las formas esenciales del
proceso, so pena de nulidad (cfg. arts. 69, 167 inc. 2 y 168 del C.P.P.). Ha dicho la Cmara Nacional de Casacin
Penal que Asi el pedido absolutorio del seor Fiscal cumple con los requisitos de legalidad y razonabilidad y surge
como derivacin lgica y razonada del derecho vigente y de la prueba producida, resulta vinculante para el
Tribunal quien queda obligado a dictar una absolucin; ...@ (CNCP, Sala IV, c. 1943 AErrecalde, Sergio O. y otro s@
reg. 2794).
Por otro lado, para someter a un control interno, ahora s, a la pretensin
desvinculatoria formulada por el fiscal de primera instancia, el Procurador General de la Nacin ha dictado la
resolucin n 32/02, donde los instruye para que, frente a la disparidad de criterio con los jueces, les soliciten que
remitan las actuaciones al fiscal general para la decisin del conflicto y para que sostenga o no la posicin.
sta es la solucin adoptada por la mayora de los cdigos provinciales, cuyos

1292

Poder Judicial de la Nacin

preceptos establecen que la opinin coincidente de dos fiscales obliga al juez a sobreseer (C.P.P. Crdoba,
Mendoza, Salta, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero, Corrientes, Entre Ros, Chaco, Tucumn, Buenos
Aires, etc.).
La utilizacin de este mecanismo en los actuales procesos regidos por la ley 23.984 ha
sido visto, a travs de la jurisprudencia apuntada en un comienzo, como un Aintento pretoriano por diagramar un
sistema de control sobre el criterio esbozado por el representante del Ministerio Pblico@ que Aimplicara
indefectiblemente un apoderamiento de funciones legislativas ajenas al Poder Judicial@ ( v. c. n 35.161 ALpez,
Mara...@). No entiendo que sea as.
Por el contrario, considero una obligacin de la magistratura que cuanto est en sus
manos para adecuar el proceso penal a los lineamientos constitucionales sea hecho (art. 4 C.P.P.N.). Y es que
el proceso penal, donde se juegan las garantas del ciudadano frente al poder punitivo, no es otra cosa que
derecho constitucional reglamentado (derecho actuado, en accin).
Obviamente, esto no significa una licencia para invadir las funciones reservadas a los
restantes poderes sino tan slo Aintentar solucionar con prudencia la difcil convivencia entre el art. 120 de la
Constitucin Nacional, la ley orgnica del Ministerio Pblico y un cdigo procesal anterior a estas en el que
perduran innumerables elementos inquisitivos@ (AQuiroga@ -consid. 36-), pues Aes misin de los jueces contribuir al
eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo ms
beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (confr. doctrina de Fallos: 315:1922), y en logro de
este propsito de asegurar la administracin de justicia no deben estar cegados al principio de supremaca
constitucional para que esa funcin sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478,
entre otros)@ (Fallos 321:2021). Mxime cuando es la propia cabeza del Ministerio Pblico la que nos pide que se
confiera intervencin a un segundo fiscal.
Merced a estos argumentos, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del
segundo prrafo del art. 348 del CPPN (v. CSJN ABanco Comercial de Finanzas S.A. s/quiebra@, rta. el 19/08/04),
por estar en pugna con las garantas de imparcialidad, el debido proceso, la defensa en juicio y la independencia
del Ministerio Pblico -arts. 18, 33, 116 y 120 CN- ; y, en consecuencia, la nulidad del auto de fs.1311 que hace
aplicacin del mecanismo all previsto. Vuelto a primera instancia, el seor Juez de grado deber remitir las
actuaciones al Fiscal General.
V.Procur referirme en los prrafos anteriores a Ala parte acusadora@, como alusin no
slo al representante del Ministerio Pblico Fiscal -la vindicta pblica- sino tambin al querellante -la vindicta
privada-. En lo que sigue intentar explicar por qu propongo la equiparacin y cules son sus alcances. El tema
es pertinente pues el artculo 348 del digesto adjetivo prev, a su vez, la consulta para el caso en que, pedido el
sobreseimiento por el fiscal, ya sea que el juez est o no de acuerdo, exista solicitud de elevacin a juicio por
parte del querellante.
Hasta aqu defend el carcter vinculante del pedido de sobreseimiento de la parte
acusadora una vez fenecida la instruccin. Pero si esa parte est integrada adems por la querella y sta insiste
en avanzar hacia el juicio, la solucin ha de ser distinta, dado que la acusacin debe ser comprendida por la
pblica ms la privada cuando sta se constituye.
La disparidad de situaciones fue expresamente advertida por la Corte en AQuiroga@ en
estos trminos: AQue finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los
supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y
el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer
una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a
asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico
(conf. doctrina caso ASantilln@, Fallos : 321:2021) ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio
Pblico@ (considerando 37).
Del mismo modo, esta Sala haba hecho el distingo: ACorresponde dejar a salvo de
parte de estas afirmaciones (refirindose a la ausencia de argumentos constitucionales que obliguen a evaluar la
razonabilidad del pedido desincriminatorio por parte del fiscal) los casos en los que en el proceso existe un
acusador privado, amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la C.N.
(C.S.J.N. 321:2021)@ (c. 35.161 ALpez...@).
Una vez ms, la inquietud se va a resolver con remisin a la Constitucin Nacional, los
pactos incorporados, y el modelo de enjuiciamiento que de all se deriva.
VI.Ya est dicho: el proceso penal es derecho constitucional reglamentado. Como tal,
comparte su doctrina, su esencia y su espritu. Su interpretacin, por ende, no puede dejar de recuperar en todo
momento tales trazos que son pauta obligada para su aplicacin por los magistrados con el objeto de afianzar la
justicia. El examen, entonces, debe comenzar por all.
El debido proceso, derivacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional, implica la
existencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia. La ausencia de cualquiera de esas instancias nos aparta
de un proceso constitucional. Su confusin, tambin.
El nudo del caso trado a estudio consiste en determinar si la acusacin puede ser
ejercida, con carcter exclusivo, por la vctima -en su rol procesal de querellante-.
La Constitucin Nacional ha optado por un modelo acusatorio de proceso, es decir, por
Ala exigencia de que la actuacin de un tribunal para decidir el pleito y los lmites de su decisin estn
condicionados al reclamo (accin) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne

1293

procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputacin que
se le atribuye@ (Maier, J. ADerecho Procesal Penal. I. Fundamentos@, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
pg. 444). La forma en que debe llevarse adelante el juicio poltico (arts. 53 y 59) y el procedimiento de
destitucin de los magistrados (art. 115) han sido interpretadas como una decisin clara en ese sentido.
Sin embargo, a pesar del carcter centenario de esas disposiciones, los cdigos
procedimentales recin en los ltimos aos comenzaron a receptar los principios bsicos que debieron inspirarlos
desde antao.
En lo que aqu toca, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que an como muletilla va
acompaado del adjetivo Anuevo@, no es ms que una versin aggiornada de los cdigos mixtos del siglo XIX, que
haban vuelto sobre los pasos andados por la Revolucin Francesa y sobre su intento de instalar un rgimen
acusatorio pleno. El inspirador cdigo francs de 1808 es el que restituye el Ministerio Pblico Fiscal como
acusador pblico. Mucho se ha escrito sobre el tema por lo que ser breve.
A contrapelo de lo que pudiera imaginarse, la norma constitucional ha ido
evolucionando con mayor celeridad que las leyes, como consecuencia del mecanismo de incorporacin de los
tratados internacionales sobre derechos humanos (cf. art. 75 inc. 22 C.N.). Y no slo ha evolucionado su
articulado sino la operatividad de sus clusulas, por la fuerza del derecho internacional pblico de los derechos
humanos y los organismos ideados para fiscalizar su cumplimiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido este fenmeno y procurado,
mediante sus decisiones, acompaar el proceso. El fallo AQuiroga@ es una clara muestra que consagra, en rigor,
los pronunciamientos de tribunales inferiores, cerrando un captulo con dos ganadores indiscutidos: el Ministerio
Pblico -su independencia- y el justiciable -su derecho de defensa-.
Toca el turno de la vctima. Su recorrido es comparable, con matices, si tenemos en
cuenta que ha ido incrementando su protagonismo al comps de la evolucin constitucional hacia un proceso
acusatorio pleno. En este caso, se manifiesta poniendo en crisis uno de los resabios inquisitivos, el de la
persecucin pblica de los delitos -principio de oficialidad (art. 71 Cdigo Penal).
Un ejemplo paradigmtico de la justificacin de la persecucin oficial lo encontrbamos
en Vlez Mariconde. En sus palabras: Ael delito penal constituye, en general, una agresin al inters pblico, de
suerte que la voluntad de los particulares -incluso el ofendido o los damnificados- es jurdicamente irrelevante: no
puede impedir la actividad estatal encaminada a la represin del culpable, tanto si esa voluntad se manifiesta de
modo positivo, solicitando el perdn, como si se expresa negativamente, mediante el silencio o la inactividad. En
todo caso, la tutela efectiva del inters pblico vulnerado se consigue mediante la actuacin obligatoria de los
rganos instituidos por el Estado; ste sustituye enteramente al particular ofendido. El proceso penal aparece as
como un instrumento jurdico con plena energa estatal; como un mecanismo con fuerza motriz propia, no
supeditada a la voluntad individual@ (Vlez Mariconde, A. ADerecho Procesal Penal@ T. II, Marcos Lerner Ed.,
Crdoba, 1986, pg. 248).
El cdigo cordobs, que sirvi de modelo al actual sistema de enjuiciamiento que rige
a nivel nacional, haba suprimido la figura del querellante bajo el argumento de querer evitar la venganza privada.
Sin embargo, Clari Olmedo reconoca que muchas voces que defendan su abolicin eran acusadas de
responder a Acriterios sustentados por principios centralistas o de absolutismo poltico, opuestos a la esencia de
nuestra Repblica y a nuestro modo de vivir, que son la base de nuestra existencia, implicando la supresin de
una fundamental garanta de la Constitucin@ (Clari Olmedo, J. ADerecho Procesal Penal@ T.II, Marcos Lerner
Editora, Crdoba, 1984, pargrafo 333).
Maier, al final de su resumen histrico de la evolucin de los sistemas procesales,
ubica a finales del siglo XX al renacimiento de la vctima de aquel ostracismo al que lo haba sumido la
persecucin penal pblica (Maier, ob. cit., pg. 459). Esto coincide con lo que Roxin llama el Adestape@ cientfico
de la victimologa, cuyo ejemplo en Alemania fue la Ley de Proteccin de la Vctima (OpferschutzG) del 18/12/86
(Roxin, C. ADerecho Procesal Penal@, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgs. 524 y sstes.).
En nuestros tribunales, la bisagra quizs se ubique en el fallo ASantilln@ (Falos
321:2021), pero definitivamente vuelve a ser AQuiroga@ el que sienta doctrina.
Creo que el resurgimiento del ofendido, luego de siglos de haber sido Adoblado@ por el
Estado, responde a cierta crisis de la Modernidad o lo que Baratta, ms puntualmente, identifica con la crisis del
Iluminismo humanista y romntico y de los grandes sistemas escatolgicos o evolucionistas, y con la Arenuncia a
las grandes sistematizaciones tericas, a las grandes historias, a la gran luz@, de la cual Nietzche y su frase ADios
ha muerto@ son la mejor expresin (Baratta, A. ACriminologa y Sistema Penal. Compilacin in memoriam@, Ed. B
de F, Buenos Aires, 2004, pg. 234).
Este fenmeno se traduce en la fragilidad de la idea de verdad y otros conceptos que
implican la totalidad, con la consecuente repercusin hacia la concepcin del Estado como universal (Hegel).El
modelo del pacto social, producto de la razn iluminista, es denunciado por su artificialidad, al tiempo que el
equilibrio, dentro de la teora de los sistemas, es suplantado por el conflicto.
El golpe impacta, como no puede ser de otra manera, en presupuestos que la corriente
positivista haba Anaturalizado@ e instalado en nuestro sistema legal. En lo que aqu interesa, un derecho surgido
como respuesta a la violencia y para asegurar el orden social -universal-, ahora es acusado de esconder la
violencia y negar respuesta a intereses particulares, no por ello menos legtimos.
En este contexto, el individuo cobra progresivamente cada vez mayor importancia,
denuncia su insatisfaccin con el equilibrio ficticio del que lo intenta convencer el Estado, y saca a relucir la
subsistencia del conflicto. Ya en su momento Toms Moro, en su libro AUtopa@, destacaba como virtudes de buen
gobierno: ALos que en este pas son acusados y convictos de robo restituyen lo que robaron al mismo propietario
y no, como hacen en otras tierras al rey, quien no piensan que tenga ms derecho a la cosa robada que el que
tiene el propio ladrn@ (aut. y ob. cit., Ediciones Orbis S.A., Barcelona, 1984, pg. 95). Esa denuncia la hace

1294

Poder Judicial de la Nacin

invocando derechos, ahora s, Auniversales@, bajo el amparo de reglas internacionales.
El quid est en el derecho a la jurisdiccin, derecho que en relacin a nuestro sistema
(legislacin federal) ha sido reconocido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con especial
referencia a la facultad de querellar en juicio penal, como un derecho fundamental del ciudadano (Informe 28/92 2/10/92-).
De all que, haciendo jugar los principios de progresividad, irreversibilidad e interaccin
entre derecho interno e internacional de los derechos humanos, y sobre la base de la fuerza asignada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin a los pronunciamientos de la Comisin (Fallos 318:314 -Giroldi- y
319:1840 -Bramajo-), el derecho de la vctima a la jurisdiccin sea un nuevo derecho fundamental del ciudadano
(v. Solimine, M. AEl derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva@, L.L., 8/2/05).
Afirmar que estamos frente a un derecho perfecto implica que sea susceptible de
ejercicio, uso y goce (cf. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. VIII- y Declaracin
Universal de los Derechos Humanos -art. 29-). En otras palabras, para que el acceso a la jurisdiccin no sea tan
slo una declamacin, debe asegurarse en pleno la realizacin de sus efectos prcticos traducidos en un proceso
penal que responda a la manda constitucional. El proceso penal, entonces, es la manera concreta de
instrumentar el derecho de acceder a la jurisdiccin. Y aqu aparece lo que Bidart Campos denomina Adebitum
estatal@, es decir, la obligacin del Estado de dar un proceso (citado por Bertolino, Pedro, ASobre el derecho al
proceso penal como derecho humano@, J. A. - 80 Aniversario, (1918/1998), pg. 58).
El nuevo estndar alcanzado es reconocido por el Ms Alto Tribunal en ASantilln@, de
la siguiente manera: A...todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus
derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin
Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio
llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2).- Ello en el marco del derecho a la jurisdiccin
consagrado implcitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante
algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los
litigantes (Fallos: 199: 617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8, prrafo
primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos@.
Por eso no es menor la cita de este precedente por parte de la mayora enAQuiroga@ al
momento de distinguir las situaciones que plantea el art. 348 del CPPN, cuando menciona el derecho del
querellante a ser odo en juicio oral y pblico.
El voto del ministro Maqueda explica el cambio de la siguiente manera: AAs en
antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de accin pblica tuviese derecho a procurar
la investigacin y castigo del autor del delito, al considerar que esa intencin no constitua Aun derecho de
propiedad en el sentido de la ley civil@ sino una mera concesin legal -de la ley procesal- susceptible de
suprimirse en todo tiempo (fallos: 243:5) (...).- Ello cambi en el caso ASantilln@ (...).- (22) Que de este modo el
Tribunal ratific y ampli la exigencia constitucional de que no puede haber condena sin acusacin, sin que quepa
hacer distingo respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. En consecuencia, el requerimiento de
condena del querellante en delitos de accin pblica, es idneo por s solo para satisfacer las formas sustanciales
del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, an frente al pedido de absolucin del
Ministerio Pblico Fiscal.- (23) Que as la Corte incorpora los principios sentados por la Comisin Interamericana
al interpretar el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica en cuanto a que Ael derecho a la tutela judicial
efectiva@ implica que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar
cumplimiento a su obligacin de Agarantizar el derecho a la justicia de las vctimas...@ entendiendo a la
persecucin penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial
a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la
violacin de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bulacio;
CIDH Informe n 34/96, casos 11.228, Informe n 5/96, caso 10.970). As se debilita el carcter inquisitivo del
proceso donde el Estado aparece en la doble funcin de persecucin y juzgamiento, representado en las figuras
del fiscal y el juez. En sntesis ya no basta contraponer el inters legtimo estatal con el de la persona que soporta
la restriccin sino que debe ponderarse los derechos de las vctimas de los actos cuestionados motivos de las
persecucin penal (considerando 16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805 AVidela, Jorge Rafael@).- (24)
Que por estas razones, en principio no sera objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el
querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a
ser odo en juicio oral y pblico, que es el verdadero Ajuicio@@.
Frente al derecho fundamental de la vctima devenida querellante, aparece, entonces,
la obligacin jurisdiccional de pronunciarse sobre su peticin de elevar la causa a juicio (art. 346 C.P.P). Es lo que
el Dr. Gustavo Bruzzone llama, en su voto como integrante de la Sala 1era. de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, (an antes de AQuiroga@) A...capacidad de rendimiento
del precedente Santilln...@ (CCC, Sala 1era., c. 21.229 AStorchi...@, 8/3/04).
Sin embargo, ese pronunciamiento debe estar precedido de la necesaria notificacin a
la defensa de las conclusiones del requerimiento de elevacin formulado por la querella, tal como prev el art.
349 del C.P.P., pues aquella, a partir de la aceptacin de la facultad de esta ltima, no puede quedar en peores
condiciones que las que gozaba al enfrentarse contra la acusacin pblica.
Navarro y Daray, al comentar este artculo, defienden la necesidad de respetar la
notificacin an cuando intervino la cmara de apelaciones como consecuencia del trmite de consulta, ante la
posibilidad de que los argumentos de la defensa conmuevan la opinin del juez y del tribunal, y merced a que no
es dable interpretar restrictivamente el ejercicio de un derecho atribuido por el cdigo -art. 2 C.P.P.- ( Navarro, G.
y Daray. R., ACdigo Procesal Penal de la Nacin..Tomo I@, Pensamiento Jurdico Editora, Buenos Aires, 1996,

1295

pg. 737/738). Esta solucin es la que mejor resguarda la igualdad de armas entre defensa y acusacin que debe
mediar en todo proceso acusatorio.
En consecuencia, en virtud del mismo propsito de asegurar la administracin de
justicia bajo el principio de supremaca constitucional(cf. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros),
corresponde disponer que el Sr. juez de grado, para el caso que el seor Fiscal General ratifique el pedido de
sobreseimiento, corra traslado a la defensa del imputado del requerimiento de elevacin a juicio formulado por la
querella (art. 349 del C.P.P.N.).
VII.Por todo ello, voto por declarar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348
del CPPN y, en consecuencia, la nulidad del auto de fs.1311 que hace aplicacin del mecanismo all previsto,
debiendo remitir las presentes actuaciones al seor juez de grado para que proceda de acuerdo a lo ordenado en
los considerandos.
Los Dres. Gabriel R. Cavallo y Horacio Ral Vigliani dijeron:
El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el expediente Q.
162. XXXVIII AQuiroga, Edgardo Oscar s/causa N 4302" (23/12/2004) nos obliga a revisar algunos aspectos de la
posicin asentada por este Tribunal a partir del precedente ALpez Mara Nlida@ (C. N 35.161, Reg. N 140 del
4/03/04).
En este sentido, compartimos mayoritariamente las consideraciones efectuadas en
consecuencia por nuestro colega preopinante, Dr. Eduardo Freiler.
No obstante, en lo que sigue dejaremos a salvo nuestra opinin en torno a
determinados aspectos tratados por el mencionado vocal -los que, vale aclarar, no inciden en nuestra decisin de
declarar la inconstitucionalidad del artculo 348 del C.P.P.N.I- Primeramente, discrepamos con la idea de remitir al fiscal general el dictamen
desincriminatorio efectuado por el agente fiscal en los trminos del artculo 346 del C.P.P.N., a efectos de que
aqul sostenga o no la posicin de ste frente a la disparidad de criterios con el juez de instruccin. Tal como
sostuvimos a partir del precedente ALpez@, entendemos que disponer desde nuestra magistratura un sistema de
control semejante importa arrogarnos facultades legislativas ajenas a nuestra funcin y, como tal, un intento
pretoriano inaceptable.
En este sentido, no creemos que esta ltima afirmacin se relativice por el hecho de
que existan legislaciones procesales provinciales que, ante el criterio desvinculatorio coincidente de dos fiscales,
obligan al juez a sobreseer al imputado.
Es por ello que consideramos que, hasta tanto no se estipule desde el Congreso de la
Nacin un mecanismo de control sobre el punto, un nico pedido desincriminatorio realizado por un representante
del Ministerio Pblico en ocasin de pronunciarse en los trminos del artculo 346 del C.P.P.N. que rena los
requisitos de legalidad y sea derivacin razonada del derecho vigente, en los casos en que no media
requerimiento de elevacin a juicio de la querella, no est sujeto a un control sustancial por parte del juez de
instruccin. Esta es la mejor forma en la que, a nuestro juicio y sobre este punto, los jueces podemos Asolucionar
con prudencia la difcil convivencia entre el art. 120 de la Constitucin Nacional, la ley orgnica del Ministerio
Pblico y un cdigo procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos...@(CSJN, AQuiroga@ -antes
citado-, consid. 36).
Esto ltimo, claro est, no impide que -a travs de mecanismos internos propios y
exclusivos del Ministerio Pblico consecuentes con el principio de unidad y coherencia de ste- los fiscales
generales controlen los criterios de los agentes fiscales antes de que stos formalicen sus opiniones en el
proceso. Es decir, debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa determinada manifiesta
definitivamente la intencin del Ministerio Pblico (art. 1 de la ley 24.946).
II- Existe otra circunstancia respecto de la cual mantenemos un criterio diverso al
asentado en el voto precedente. Si bien en el fallo AQuiroga@, la Corte dej a salvo la regularidad del mecanismo
dispuesto por el artculo 348 del C.P.P.N. para los supuestos en los que el querellante pretende la elevacin a
juicio de las actuaciones -circunstancia que le otorga una autonoma a su actuacin en el proceso que le
permitira mantener viva la accin promovida por un representante del Ministerio Pblico-, ninguna
conceptualizacin contenida en dicho pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado
facultades de promocin o iniciacin de la accin penal pblica -tal como ocurre con el Ministerio Pblico segn el
artculo 1 de la ley 24.946. Por ello, mantiene vigencia la doctrina expuesta por este Tribunal a partir de la causa
35.096, ABonado Claudio s/ desestimacin@, del 4/3/04, reg. 138.
III. Finalmente, en el precedente AQuiroga@ -reiteradamente citado-, y con el objeto de
asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico
(Fallos: 321:2021), la Corte Suprema dej a salvo la vigencia del procedimiento de consulta del artculo 348,
segunda parte, para los supuestos en que el fiscal se manifieste a favor del sobreseimiento del imputado y el
querellante pretenda la elevacin a juicio de las actuaciones (consid. 37).
Dado que nos encontramos ante tal hiptesis, y en virtud de las conclusiones del punto
I de este voto, corresponde que esta Cmara se expida sobre la peticin de la querella de desarrollar un debate
oral en torno a los hechos que se investigan en estas actuaciones.
En tal sentido, no cabe ms que otorgarle razn a los representantes de la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos -parte querellante en estas actuaciones- en cuanto sostiene que se
han colectado en autos los elementos suficientes como para ventilar en un juicio oral los hechos que se le
imputan a Forqueda.

1296

Poder Judicial de la Nacin

Ello as toda vez que desde que esta Sala confirm el procesamiento de Rodolfo
Osvaldo Forqueda y calific su conducta como incursa en el delito de defraudacin en perjuicio de la
administracin pblica -28 de mayo de 2004- no se han incorporado elementos probatorios que permitan
modificar el anlisis de la situacin del imputado.
Advirtase, en este sentido, que los argumentos con los que el Agente Fiscal (fojas
1306/10) da base al sobreseimiento requerido slo resultaran eficaces en regmenes procesales que contemplan
el principio de oportunidad.
Resta efectuar una ltima aclaracin en torno al razonamiento que se efecta en el
voto precedente respecto a que el requerimiento de elevacin a juicio de la querella -en los casos en que el fiscal
pide el sobreseimiento del imputado- debe ser notificado a la defensa antes de que esta Cmara se expida sobre
la procedencia de las pretensiones del acusador privado.
En este sentido, es cierto que -dada la posibilidad de alcanzar la etapa oral del
proceso an cuando el fiscal no lo requiera y slo el querellante lo pretenda- tambin debe ser una facultad de la
defensa la de deducir excepciones u oponerse al requerimiento de elevacin a juicio del acusador privado. De all
que devenga necesario que tambin se notifique a la defensa -en los trminos del artculo 349 del C.P.P.N.- de
las conclusiones de estos dictmenes de la querella.
No obstante ello, no encontramos motivos que justifiquen que tal notificacin deba
tener lugar con anterioridad a que la Alzada evale las pretensiones del acusador. Esto es, a diferencia de lo
dispuesto en el prrafo precedente, ninguno de los aspectos de la doctrina que asent la Corte en AQuiroga@
obliga a darle intervencin a la defensa con anterioridad a que el tribunal de alzada se expida con respecto a la
prosecucin de las actuaciones a la etapa oral, modificando as el esquema de la ley procesal federal en este
punto.
Por lo expuesto, declaramos que existe mrito en las presentes actuaciones para que
contine el proceso hacia el debate oral, motivo por el cual deber corrrsele vista a la defensa en los trminos
del artculo 349 del C.P.P.N., del auto de elevacin a juicio formulado por la querella.
Consecuentemente, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que existe mrito suficiente en las presentes actuaciones para que se
desarrolle un debate oral, en el marco del cual deber establecerse si Rodolfo Osvaldo Forqueda resulta
penalmente responsable de los hechos por los que se encuentra procesado.
Notifquese al Fiscal de Cmara, regstrese y devulvase a primara instancia para que
se cumpla con las notificaciones pertinentes y se proceda de acuerdo a lo establecido precedentemente.@

REQUISA PERSONAL: NULIDADES PROCESALES. Tareas de vigilancia general. Desaparicin

de las causas de sospecha de la posible comisin de un robo a mano armada y requisa de una persona
conocida publicamente
Los motivos previos que deben presentarse para proceder a la requisa personal, se refieren a
la sospecha que genera una persona respecto de la posible comisin de un hecho ilcito, en
consonancia con los parmetros como la flagrancia e indicios vehementes de culpabilidad-.
Nuestro ms Alto Tribunal en el Fallo AFernndez Prieto@ (L.L. t.1999-B), apoyndose en casos
y consideraciones efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU., seal que la doctrina
de la Acausa probable@ -motivos previos- ha sido desarrollada en el precedente Terry vs. Ohio, 392, US,
1, (1968), efectuando un anlisis extenso en cuanto a la similitudes fcticas que encerraron ambos
procedimientos a los que se hace expresa remisin.
Para el caso resultan pertinentes las consideraciones efectuadas en torno a la distincin de
Acausa probable@ y Asospecha razonable@, por cuanto esta ltima representa un estndar inferior.
El Tribunal Estadounidense sostuvo en los casos United States vs. Cortez 449, U.S., 411
(1981) y Alabama vs. White, 496, U.S., 325 (1990) que para establecer si existe Acausa probable@ o
Asospecha razonable@ se deben considerar la totalidad de las circunstancias del caso AThe whole
picture@, pronuncindose en el sentido de que deben examinarse todas las caractersticas en las que se
desarroll el hecho y que basada en aqullas, la detencin por parte de las fuerzas policiales debe
tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con la existencia de un

1297

probable hecho ilcito.

En el caso bajo estudio, la solucin no resulta tan compleja como en los antecedentes
reseados, ello por cuanto sea una u otra la fuente de motivacin que tuvo el personal policial para
detener y requisar a , ella se esfum si a raz de los pormenores que le sirven de precedente, dos
personas ya no se encontraban en un lugar que por sus caractersticas -restaurante- estaba siendo
objeto de especial vigilancia, que se retiran antes de la intervencin policial con lo cual el peligro de la
eventual produccin y prevencin de los hechos que se tenan como objetivo a evitar, se haban en
buena medida disipado, a lo que debe adicionarse que, claramente, el tercero fue reconocido por los
preventores como una persona conocida en los medios artsticos no concurriendo ninguno de los
supuestos que habilitaran su intervencin (artculos 283, 284 y concordantes del C.P.P.N. y ley
23.950).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler (En disidencia de fundamentos)

7.6.2005

ACIPOLATTI, Hugo s/procesamiento@@

Causa 36.989

Reg. 571

J. 9 - S. 18.

NOTA I: El Dr. Freiler propuso se declare la inconstitucionalidad del art. 14, segunda parte de la Ley
23.737.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 7 de junio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El doctor Horacio R. Vigliani dijo:
I. El Dr. Albino Jos Stefanolo interpone recurso de apelacin contra la resolucin que
dicta el procesamiento de su defendido, Hugo Cipolatti, en orden al delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal -art. 14, segundo prrafo, ley 23.737- (fs. 44/48 y 114). El letrado cuestiona la versin de los
hechos plasmada en el resolutorio y, paralelamente, introduce el planteo de inconstitucionalidad del citado
artculo por oponerse al principio de reserva -art. 19 C.N.-.
Al informar oralmente en los trminos del artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, la defensa atac el procedimiento policial que diera origen al sumario y reiter el pedido de
inconstitucionalidad (fs. 65).
Ahora bien, dados los planteos introducidos por la defensa resulta prioritario examinar,
como en toda causa penal, la existencia o no de nulidades, ello as, pues de existir algn vicio de insusceptible
reparacin, los cuestionamientos dirigidos contra el origen de la investigacin en la medida en que prosperasen,
tornaran innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad alegada, ya que las presentes actuaciones habran
perdido virtualidad y en consecuencia se carecera en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y
dinmica, es decir no existira causa alguna.
Lo expuesto guarda absoluta correspondencia con los slidos fundamentos dados por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que sealan la imposibilidad de los jueces de declarar la
inconstitucionalidad de la ley en abstracto, Aes decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento@
(conf. 324:3219).
II. En esa direccin, corresponde entonces evaluar los motivos que originaron el
accionar policial y que culminaron con la detencin de Hugo Cipolatti y el posterior secuestro de material
estupefaciente.
Al respecto, cabe sealar que los preventores se encontraban recorriendo Ael radio
jurisdiccional...con fines de prevencin y represin de ilcitos@ (conf. declaraciones de los policas Ariel Dario Vila
de fs. 1 y Hctor Osvaldo Espelt de fs. 7) y en esas circunstancias fue que advirtieron la presencia de Atres
personas del sexo masculino que se encontraban conversando en el interior de un Bar all existente en actitud
dubitativa.@ Ante tal situacin y AEn razn de los hechos delictivos que se estn cometiendo en ese tipo de
comercio y a fin de identificar a estos sujetos...concurren al comercio...notando que dos de los tres masculinos ya
no se encontraban y se percatan que el restante sera el conocido >PIPO CIPOLATTI=...@ (fs. 1 y 7).
Represe, que segn los propios testimonios de los preventores que fueron ampliados
en sede jurisdiccional, el origen de su intervencin se debi a que Apor el momento de inseguridad que se vive
debe prestar especial atencin a los restaurantes en horas de la noche@ (conf. fs. 82/83).
De lo expuesto, se advierte que los motivos previos, que resultan precisamente los
fundamentos en los que deben apoyarse los procedimientos policiales para llevarse a cabo, cedieron de manera
concluyente ante su casi desaparicin. Ello, en la medida que el temor por la comisin de un acto ilcito que se
haba generado en los preventores atento Alos hechos delictivos que se estn cometiendo en ese tipo de

1298

Poder Judicial de la Nacin

comercio@, se desvaneci al percatarse que dos de las personas ya no se encontraban en el lugar y el tercero fue
individualizado por ambos como un conocido integrante del ambiente artstico y por lo tanto ostensiblemente
ajeno, a lo menos, de la conducta delictual motivadora de su actividad prevencional.
Desde otro ngulo de anlisis, no es posible avizorar en el caso, que existieran los
indicios vehementes de culpabilidad que prev el artculo 284, inc. 31, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
para proceder a su detencin (ver. ARomero@C.N.C.C., Sala VI, resuelta el 23 de octubre de 1986), como as
tampoco flagrancia, peligro inminente de fuga o el supuesto amparado por el artculo 11 de la ley 23950, que
autoriza al personal policial a detener a una persona si existiesen circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional, ello as, por las
apreciaciones expuestas en el prrafo precedente.
Tales consideraciones ya han sido materia de anlisis por este Tribunal y la Cmara
Nacional de Casacin Penal en los autos n1 32354 ACallamullo Mamani, Luis Beltrn@, resuelta el 5 de octubre de
2000, registro n1 950; c. n1 32344 ALpez, Hctor Humberto@, resuelta el 19 de octubre de 2000, registro n1 995 y
AYon Valentn, Noel@, de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resuelta el 8 de octubre de 1997,
registro n1 1810, entre otros.
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la bsqueda de cosas relacionadas con un
delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en
juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artculo18 de la Constitucin Nacional y
Pactos Internacionales). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia
de una clara justificacin que legitime los motivos de un proceder como el referido. (Conf. c. n1 27419 ARosental,
Alejandro s/ nulidad@, rta. el 19 de marzo de 1996, registro 197; c. n1 27416 AMedina, ngel s/ nulidad@, rta. el 21
de marzo de 1996, registro n1 234, entre otras).
En el caso Yon Valentin sealado anteriormente, los jueces al evaluar esa situacin,
establecieron que el hallazgo del material estupefaciente ex post a la detencin y claramente despus de la
requisa no la justifica, apoyndose en citas de ese Tribunal.
Para que puedan darse en la prctica, y resulten vlidos estos dos supuestos
(detencin y requisa), deben existir, y es requisito esencial, Amotivos previos@.
Los motivos previos que deben presentarse, se refieren a la sospecha que genera una
persona respecto de la posible comisin de un hecho ilcito, en consonancia con los parmetros reseados
anteriormente -flagrancia, indicios vehementes de culpabilidad-.
Nuestro ms Alto Tribunal en el Fallo AFernndez Prieto@ (L.L. t.1999-B), apoyndose
en casos y consideraciones efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU., seal que la doctrina de
la Acausa probable@ -motivos previos- ha sido desarrollada en el precedente Terry vs. Ohio, 392, US, 1, (1968),
efectuando un anlisis extenso en cuanto a la similitudes fcticas que encerraron ambos procedimientos a los
que se hace expresa remisin.
Para el caso que se me trae a estudio, resultan pertinentes las consideraciones
efectuadas en torno a la distincin de Acausa probable@ y Asospecha razonable@, por cuanto esta ltima representa
un estndar inferior.
El Tribunal Estadounidense sostuvo en los casos United States vs. Cortez 449, U.S.,
411 (1981) y Alabama vs. White, 496, U.S., 325 (1990) que para establecer si existe Acausa probable@ o
Asospecha razonable@ se deben considerar la totalidad de las circunstancias del caso AThe whole picture@,
pronuncindose en el sentido de que deben examinarse todas las caractersticas en las que se desarroll el
hecho y que basada en aqullas, la detencin por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la
premisa de que el sospechoso se halla relacionado con la existencia de un probable hecho ilcito.
En el caso bajo estudio en mi concepto, la solucin no resulta tan compleja como en
los antecedentes reseados, ello por cuanto sea una u otra la fuente de motivacin que tuvo el personal policial
para detener y requisar a Cipolatti, ella se esfum a raz de los pormenores sealados en los pargrafos que
anteceden -dos personas ya no se encontraban en el lugar con lo cual el peligro de la eventual produccin y
prevencin de los hechos que se tenan como objetivo a evitar, se haban en buena medida disipado, a lo que
debe adicionarse que, claramente, el tercero fue reconocido por los preventores, no concurriendo ninguno de los
supuestos que habilitaran su intervencin (artculos 283, 284 y concordantes del C.P.P.N. y ley 23.950)-.
Este Tribunal sostuvo en reiteradas oportunidades que ASi la requisa aparece como
infundada por no existir accin externa alguna que legalmente constituya motivo de sospecha, sta
indudablemente deviene nula@ (conf. c. n1 29506 AVidales, Juan@ rta. el 17 de marzo de 1998, reg. n1 143 y c. n1
31652 AGarca Castro, John s/ nulidad de requisa@, rta. el 12/5/00, reg. n1 397, entre otras).
De la totalidad de las consideraciones efectuadas, entiendo inexcusable en el sub
judice, prescindir de todos aquellos elementos probatorios que hayan sido obtenidos ilegtimamente, pues darle
valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial compromete la buena y recta administracin de
justicia.
Sobre el tpico la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que "la regla es la
exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el
derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra
constitucin".(conf. ARayford, R.@, resuelta el 13 de mayo de 1986, publicado en ED t.118, pg. 476)
En este orden de ideas un gran nmero de precedentes jurisprudenciales se aprecian
encolumnados directamente con los fundamentos dados Ain re@ ARayford@, que sin perjuicio de considerar distintas
cuestiones fcticas, la regla de exclusin es analizada de manera congruente en todos los casos, por ejemplo
"Ruiz" C.S.J.N. resuelto el 17 de septiembre de 1987, "Montenegro" resuelto el 10 de diciembre de 1981,
AMonticelli de Prozillo@ del 10 de agosto de 1984, "Fiorentino" resuelto el 27 de noviembre de 1984, entre otras.
Por lo tanto no existiendo elementos que permitan establecer otra fuente investigativa

1299

y probatoria independiente y distinta a la de la investigacin de autos, que hubiese permitido arribar al correcto
secuestro del material estupefaciente, y en consecuencia a la sustanciacin de un procedimiento subordinado a
la garanta del debido proceso, es que propongo se declare la nulidad de todo lo actuado en la presente causa.
Tal es mi voto.
El Dr. Gabriel R. Cavallo dijo:
En el caso no existieron circunstancias previas al secuestro del material estupefaciente
-cuya tenencia se imputa en autos- que avalen el accionar policial. Entonces, dado que comparto las
consideraciones sobre el punto efectuadas anteriormente, voto en el mismo sentido que el Dr. Horacio Ral
Vigliani.
Con relacin a la pretendida inconstitucionalidad de la norma que reprime la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, y no obstante dejar a salvo los fundamentos desarrollados por la
mayora del Tribunal en los autos ABaraj, Bernardo s/sobreseimiento@ (reg. n 905, rta. el 30/11/94), no encuentro
nuevos argumentos que permitan soslayar el criterio asentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
los precedentes caratulados ACaporale, Susana y otros s/infraccin a la ley 23.737" y ADi Prato, Sergio Marcelo y
otro s/infraccin a la ley 23.737", ambos resueltos con fecha 24/10/95.
El Dr. Eduardo Freiler
dijo:
I. Controvertida la constitucionalidad de la norma que pena la conducta achacada a
Cipolatti, es forzado abordar prioritariamente su anlisis, no slo por el orden en el que la defensa parece haberlo
introducido (v. fs. 76) sino porque sin eventual reproche carece de sentido el proceso.
El artculo reza: ASer reprimido con.... el que tuviere en su poder estupefacientes.- La
pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere
inequvocamente que la tenencia es para uso personal@. Es decir, reprime con pena de prisin la tenencia de
estupefacientes para consumo personal.
Pocos temas han sido tan discutidos y generaron tamaos reveses jurisprudenciales
(de la C.S.J.N.: AColavini@ (1978) Bese mismo ao, el entonces juez de sentencia Eugenio Zaffaroni, resolva la
invalidez del artculo 6 de la ley 20771 en AYnez Alvarez, Manuel@-, ABazterrica@ (1986) y AMontalvo@ (1990)), lo
que me lleva a evitar extenderme sobre cuestiones que no son novedosas y que, de un lado y del otro, han sido
contestadas. Quizs baste para comprender los argumentos principales de aqu y de all, con slo revisar los
trabajos de Nuez -en particular su artculo publicado en ADoctrina Penal@ en defensa de la incriminacin a travs
de la crtica al fallo ABazterrica@- y de Nino y Malamud Goti Bquienes por caminos diversos confluyen en similar
cuestionamiento respecto de la penalizacin-. En tanto, tambin es recomendable para evitar un examen
superficial ms lleno de Atabes@ que de argumentos racionales, el anlisis del Adiscurso de las drogas@ que
realiza Rosa del Olmo, recuperando categoras que haba trabajado Foucault en su legendario ensayo AEl orden
del discurso@. (ALas drogas y sus discursos@ en AEl derecho penal hoy@ -Julio B.J. Maier y Alberto M. Binder
(comps.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995).
Es preciso, si, recordar que esta misma Sala registra un importante precedente que
valor Ala exigidad y naturaleza de la sustancia incautada, el lugar ntimo en que era llevada, las circunstancias
que rodearon la tenencia, y la consiguiente intrascedendencia de ella a terceros@ para afirmar que una accin tal
se ubicaba debajo del umbral de ilicitud del artculo 14, segundo prrafo de la ley 23.737 (c. 15.601 ABARAJ,
Bernardo L. s/ sobreseimiento@, rta. 30/11/94, reg. 905). All tambin se sostuvo que Aes indudable que el lmite
entre lo interno y lo externo se decide segn parmetros de cada sociedad, y tambin est fuera de duda que en
una sociedad que otorgue valor a las libertades del individuo, la injerencia estatal se detiene frente a aquellas
conductas que de modo alguno hayan tenido la posibilidad de trascender a terceros y que se hayan desarrollado
en el mbito de intimidad del sujeto@ (del voto del Dr. Cortelezzi).
En lo sustancial, las razones de este antecedente eran las mismas que explicaba Nino
cuando, contestando al argumento de la defensa social, deca que Ano son los meros actos de consumir drogas
los que perjudican o ponen en peligro los intereses ajenos, sino o bien tales actos cuando se ejecutan en
condiciones particulares (como en pblico o en circunstancias tales que el sujeto tiende a delinquir), o bien otros
actos asociados con el consumo de estupefacientes pero que se pueden distinguir claramente de esta ltima
conducta (y de la conducta de tener drogas para el propio consumo). En ambos casos los actos nocivos son
perfectamente individualizables a los efectos de ser desalentados mediante la amenaza de pena, y esto se puede
By se debe- hacer sin necesidad de proyectar la represin sobre una clase ms vasta de actos que incluyen a los
actos anteriores o que estn ms o menos conectados con ellos@ (cf. Atica y Derechos Humanos. Un ensayo de
fundamentacin@, Cap. X ALos lmites de la interferencia estatal: el perfeccionismo@, pg. 444).
Por mi parte, intentar incorporar argumentos nuevos para contrastarlos con la ltima
posicin asumida sobre la materia por el Ms Alto Tribunal y, de all, concluir si la conmueve o no, pues Alos
jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en aquellos, a menos
que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el Tribunal@ (Fallos 318:2105, con cita
de Fallos 312:2007).
En este sentido, tambin se dijo que Aa esta Corte no incumbe emitir juicios histricos,
ni declaraciones con pretensin de perennidad, sino proveer justicia en los casos concretos que se someten a su
conocimiento@ (Fallos 308:2268).
El Ministerio Pblico en esta encuesta se ocup de destacar los principales
lineamientos de AMontalvo@ (Fallos 313:1333) con cita de sus prrafos ms sobresalientes (v. fs. 71vta/72). Lo que
la doctrina norteamericana conoce como holding (Jonathan M. Miller y otros, AConstitucin y Poder Poltico@, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1992) de la decisin podra resumirse as: el castigo de la tenencia de estupefacientes para
uso personal no atenta contra el principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional,
pues esa conducta ofende (al menos potencialmente) el orden, la moral y la salud pblica, lo que hace que tal
punicin sea razonable, en atencin a la relacin entre bienes jurdicos protegidos y la conducta incriminada.

1300

Poder Judicial de la Nacin

Creo que ese estndar de razonabilidad es el que debe ser revisado.
Toda aplicacin de una norma por parte de los jueces supone un previo examen de
razonabilidad, lo que se traduce en verificar si hay proporcionalidad entre medios y fines. Esto no implica
suplantar al legislador en la consideracin de criterios de oportunidad, mrito o conveniencia para determinar la
utilidad de tal o cual remedio para atacar una accin que pueda entenderse contraria al orden, la moral y la salud
pblica. Tan slo significa que, estando en juego los derechos del individuo, su restriccin deba mantenerse
dentro de los lmites de lo razonable.
As lo entendi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al expresar que Aaunque el
acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder
Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea,
cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagran una
manifiesta inequidad@ (Fallos 310:2845; 311:394; 312:435; entre otros).
ALa misin judicial...no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los
jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis
y del espritu de la norma; ello por considerar que la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial@ (Fallos 249:37; 302:1284).
El anlisis que sigue estar guiado por esa categora, que no es asimilable a lo
racional, tampoco su antnimo, sino a la razn prctica, ala bsqueda del equilibrio propio de la iuris prudentia
que animaba a los jurisconsultos romanos. En su estudio sobre el pensamiento de Hannah Arendt, Celso Lafer se
refiere a la lgica de lo razonable, como inspiradoradel paradigma de la filosofa del derecho y responsable de
llevar al saber jurdico Aa apreciar la adecuacin de los medios tericos a los fines prcticos a que se destinaban;
a referir la utilidad de las teoras a las circunstancias en que operan; a trazar un lmite a lo que era insensato
sealando, por un lado, el absurdo a que llevan ciertas posiciones si se toman radicalmente, y por el otro
equilibrando por el entrechocarse de las opiniones el impacto de las distintas posiciones de los iusfilsofos@(ALa
reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt@, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994, pg. 86). A esto me refiero yo.
Es oportuno mencionar que en ABazterrica@ tambin se haba adjudicado un papel
protagnico a un examen de este tipo (Ano se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevencin penal de la
tenencia, y an de la adiccin, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas@ y Auna
respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pblica a travs de una figura de peligro abstracto, no
tendr siempre un efecto disuasivo moralizador positivo...@ BFallos 308-1392-).
La cuestin se reduce, entonces, a determinar si es razonable que la conducta bajo
estudio sea reprimida con pena de prisin. O, en otras palabras, si de acuerdo a nuestro estado de derecho, el
encierro, como castigo de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, es constitucional.
Paralelamente, no es posible un examen de razonabilidad que omita considerar los
efectos de los medios utilizados y, en ello, su eficacia o ineficacia. Pues si el medio resulta ineficaz en orden a
los fines que lo inspira, tambin ser irrazonable su utilizacin.
Debo adelantar que no pretendo discutir aqu los fines de la pena y su eficacia en
trminos generales. nicamente sostengo que, estando en juego libertades individuales, su restriccin debe
cumplir un propsito que la justifique.
Un anlisis as -podramos llamarlo consecuencialista- ha sido recientemente
empleado por la Corte en el caso AItzcovich@, tambin como criterio de control de razonabilidad, donde a diez
aos de la vigencia de una norma evalu sus efectos nocivos para llegar a la declaracin de inconstitucionalidad
sobreviniente (v. comentario de Mara A. Gelli AEl caso AItzcovich@ )Un fallo institucional de la Corte Suprema?@ en
LL 11/4/05). All el Tribunal concretamente sostuvo que, junto al contexto de sancin, deba considerarse el
contexto de aplicacin de una norma Ade modo que pueda ser sometida a una prueba de verificacin de la
permanencia de su adaptacin constitucional@.
Un buen ejemplo para representarnos lo que significa mantener la legislacin actual es
el que nos ofrece Malamud Goti, quien dice: ASupongamos que mi vecino baja sus persianas pero sin lograr
impedirme observar que, instalado en el sof de su living, intenta inhalar un polvo blanco que ha esparcido
cuidadosamente sobre un cristal ubicado sobre una mesa de caf. Puedo observar tambin, a travs de las
rendijas de las persianas, que mi vecino se inclina hacia delante, con el visible propsito de inhalar el polvo. Para
impedir un hecho que guarda todas las apariencias de ser un delito de accin pblica, llamo por telfono a la
polica, pero el oficial que atiende el telfono me advierte que es imposible que el personal logre llegar a tiempo.
Bajo entonces rpidamente las escaleras, transpongo el patio que separa los dos cuerpos del edificio para
ingresar en el departamento del vecino. Lo aparto enrgicamente cuando ste resiste mi ingreso y avanzo hacia
su mesa. Con un vigoroso soplido esparzo el polvo por toda la habitacin. He impedido la comisin de un delito
castigado con prisin y contribuido, presumiblemente, a prevenir una accin prohibida por la ley penal por que soy
un ciudadano convencido de que las prescripciones legales deben ser acatadas@ (ACastigo de la tenencia de
drogas para el consumo personal (entre la vigilancia y la privacidad)@, en AMoralidad, legalidad y drogas@ -Pablo y
Gustavo De Greiff (comps.)-, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000).
A la mayora le parecer que obrar como lo hace el Abuen vecino@ es una exageracin
y, ciertamente, no han llegado a los tribunales muchos casos as (si es que existe alguno). La explicacin es
simple: pocos creen que el hecho justifique semejante invasin de la privacidad, no sera razonable.
Quienes defienden la penalizacin consideran vigentes los argumentos de AMontalvo@ y
nos remiten a ellos frente a una observacin como la hecha ms arriba.
En ese precedente, cuyas conclusiones ya expusimos, la Corte explica que el derecho
penal ha debido salir al ruedo tras las experiencias frustradas de otros medios alternativos. De este modo justifica
la aparicin del derecho penal como ultima ratio. La Cmara Nacional de Casacin Penal, tambin lo ha

1301

manifestado asi, haciendo suyas tales consideraciones (Sala I AEchaide@ (1997), Sala II ASilvera Silva@, Sala IV
ARadovich@ (2004), entre varios otros). Justamente por eso recalco la necesidad de verificar si los fines que
parecan justificar en aquel entonces la invasin se cumplen o no.
La legislacin argentina se sum en una frmula que concibe a la demanda como uno
de los pilares fundamentales en Ala guerra contra la drogas@ que, no se discute, es un flagelo de la humanidad. La
idea fue que, a travs del consumidor se llegara al traficante, pues ambos eran considerados eslabones de una
misma cadena.
La eleccin de contener el consumo a travs de su represin penal, entonces, no fue
un invento vernculo, aunque s puede decirse que fue una entre varias opciones registradas a nivel mundial.
Entre estas ltimas se encuentran las polticas de reduccin de riesgos que priorizan otros objetivos antes de la
abstinencia (se prefiere asistir a los consumidores para que superen la dependencia).
La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes
(1988), que ha sido fuente de inspiracin de la ley 23.737, no obliga a tipificar como delito penal la tenencia para
consumo. Por el contrario, se cuida de especificar que Aa reserva de sus principios constitucionales y a los
conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada una de las partes adoptar las medidas que
sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrpicas para el
consumo personal...@ (v. art. 1.2 de la Convencin, aprobada por ley 24.072). Su propsito Aes hacer frente con
mayor eficacia a los diversos aspectos del trfico ilcito de estupefacientes que tengan una dimensin
internacional@ (art.2), por lo que los consumidores son slo vistos como una estrategia para acceder y desbaratar
el trfico.
Esto explica que pases que la han suscripto y ratificado han despenalizado la tenencia
para consumo personal, por ejemplo, Espaa Bcastiga el consumo si es en un sitio pblico-.
Tambin cabe citar el caso de Colombia, donde en simultneo a una ofensiva
intenssima contra el narcotrfico, de la que incluso participa el ejrcito, no est penalizada la tenencia de
estupefacientes en dosis mnimas que son catalogadas como para consumo. Pero esto no significa que no se
considere daoso, ni mucho menos. Colombia ha puesto en prctica una poltica integral de reparacin de las
consecuencias de ese consumo (v. Decreto 1108/94 BAEl presente decreto tiene por objeto sistematizar, coordinar
y reglamentar algunas disposiciones de los Cdigos del Menor, Nacional de Polica, Sanitario, Penitenciario y
Carcelario, Sustantivo del Trabajo y Nacional de Trnsito Terrestre y otras normas (EMPRESA
INTERDISCIPLINARIA) que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas y fija los criterios para adelantar programas educativos y de prevencin sobre dicha materia@, art.1;
ALa prevencin integral es el proceso de promocin y desarrollo humano y social a travs de la formulacin y
ejecucin de un conjunto de polticas y estrategias tendientes a evitar, precaver y contrarrestar las causas y
consecuencias del problema de la droga@, art. 44-).
Amn de estos ejemplos, por si alguna duda queda, el informe de 1997 del Programa
de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas (PNUFID) destaca que no hay obligacin de
las partes a castigar al que adquiere, posee o consume drogas.
En palabras de la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE),
organismo dependiente de la ONU: AEl mundo se droga cada vez ms, sin importarle si lo que consume es legal o
ilegal@ (Reporte 2000).
La misma Junta en 1997, al evaluar el funcionamiento de la justicia penal, lleg a
recomendar a los estados miembros que diesen mayor prioridad a la captura y castigo de los delincuentes ms
importantes, concibiendo la posibilidad de imponer penas distintas al encarcelamiento a aquellas personas en
cuya posesin se encontrasen pequeas cantidades de droga.
La Argentina no asumi internacionalmente la obligacin de penar la tenencia para
consumo sino que escogi hacerlo porque haban fallado los resortes estatales de los que haba echado mano
con anterioridad. Tens la cuerda de los derechos individuales con la esperanza de solucionar el problema.
Los resultados de esta opcin demostraron, a quince aos de la vigencia de la ley
23.737, su fracaso. A pesar de la poltica de Atolerancia cero@ el comercio ilegal de drogas y su consumo han
aumentado.
En tal sentido resultan elocuentes las estadsticas del Fuero Federal que evidencian un
gran incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737, sin que
esto haya demostrado un resultado favorable acorde al fin con el que fue concebida. El saldo fue una avalancha
de expedientes tendientes a investigar consumidores sin lograr ascender en los eslabones de la cadena del
trfico en la gran mayora de los casos. Adems, la experiencia refleja que de ese enorme nmero, una porcin
insignificante deriv en medidas tendientes a asistir al consumidor. Incluso, a pesar de ello, en casos en los
cuales se logr cumplir con la medida curativa ordenada, no se alcanz el objetivo deseado, sino por el contrario
una reincidencia en el consumo.
De otra parte, no debe subestimarse la enorme inversin de recursos represivos
destinados hacia el consumidor en lugar de ser aplicados contra el narcotrfico, cuyos actores, de manera
indirecta pero en definitiva, aprovechan la dispersin de esfuerzos provenientes del Estado.
El paso del tiempo demostr la ineficacia de la norma y, por ende, su irrazonabilidad
(muchos dicen que, incluso, la criminalizacin funcion como un sistema autorreproductivo - ver. Exp.-Dip. 5616D-03, Trmite Parlamentario 182, fecha de publicacin 18/11/2003).
Esta circunstancia, entonces, debe ser tomada como un hecho nuevo sobre el que no
tuvo oportunidad de expedirse el Ms Alto Tribunal; de all la necesidad de revisar su doctrina.
II. El panorama jurdico tambin ha variado desde la ocasin de AMontalvo@,
proporcionando nuevos argumentos que justifican la modificacin del criterio entonces sostenido por la Corte en

1302

Poder Judicial de la Nacin

su carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos
311:1644).
ACuando un precepto frustra o desvirta los propsitos de la ley en que se encuentra
inserto o bien su aplicacin torna ilusorios aquellos, de modo tal que llegue, incluso, a ponerse en colisin con
enunciados de jerarqua constitucional, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin
de asegurar la supremaca de la Constitucin Federal, pues precisamente esa funcin moderadora constituye uno
de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantas con que ste cuenta para asegurar los
derechos contra los posibles abusos de los poderes pblicos@ (Fallos 308:857; 311:1937).
La posibilidad de volver sobre la doctrina de la Corte a partir de la modificacin de las
circunstancias tenidas en cuenta al momento de fallar goza de antecedentes en esta Sala. Tales modificaciones
pueden provenir de las interpretaciones que efectan los rganos supranacionales, recogiendo la importancia
conferida en los casos AGiroldi@ y ABramajo@ (v. c. n 30.406 AHURTADO, A. s/inc. de excarcelacin@, reg. n 4, rta.
el 08/01/99). Sobretodo es muy posible que esto suceda si nos atenemos a los principios de progresividad en
materia de derechos humanos.
Hay unidad de criterio en cuanto a que las condiciones de vigencia de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (cfg. art. 75 inc. 2 C.N.) nos remite a la aplicacin jurisprudencial por los
tribunales competentes para su interpretacin y aplicacin y, concretamente, a la opinin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. Pero esto no implica limitarse a los informes que el rgano supranacional
realiza sobre casos en los que est involucrado el Estado Argentino o recomendaciones a nuestro pas, sino a
toda la actividad de seguimiento que en general despliega respecto de la situacin de los derechos humanos en
los pases que son parte de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
Es de crucial relevancia para nuestro anlisis, por lo tanto, que la Comisin considere
a aquellas personas detenidas con sustancias estupefacientes para su propio consumo como enfermos, y no
delincuentes, y que estime que corresponde que reciban tratamiento en un centro de salud, en lugar de ser
recluidos en un centro carcelario.
Esta toma de posicin, a mi criterio, se deriva claramente del Informe de seguimiento
sobre el cumplimiento por parte de la Repblica de Ecuador de las recomendaciones formuladas en su informe
sobre la situacin de los derechos humanos de ese pas de 1997, al decir que Avalora la reforma de 1997 a la Ley
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, segn la cual los narcodependientes o consumidores que
hubieren sido detenidos en posesin de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, destinadas a su propio
consumo, sern considerados enfermos y no podrn ser recluidos en un centro carcelario, sino sometidos a
tratamiento de rehabilitacin en un centro de salud@. Ese Avalora@ no puede entenderse sino con el agregado
Apositivamente@, de lo que concluyo que esa es la pretensin de la Comisin.
La interpretacin se fortalece si tenemos en cuenta que en el Informe de 1997, la
Comisin haba sealado: ALa CIDH est plenamente consciente de los grandes problemas que est generando
el narcotrfico en el hemisferio, y considera que mientras se puedan tomar medidas de carcter especial, esas
medidas deben ajustarse a los marcos que establece el Estado de derecho@ (OEA/SER. L/ V/ II.96, Doc. 10 rev. 1,
24/4/97, Cap. VII -Derecho a la Libertad Personal-). Considerar a quien tena estupefacientes para el propio
consumo, tan slo por ello, como un delincuente era algo que se apartaba de los marcos del Estado de derecho y
de la proteccin al derecho a la privacidad establecida en el artculo 11, incs. 2 y 3, del Pacto de San Jos de
Costa Rica.
Las circunstancias apuntadas me llevan a afirmar que si nuestra Constitucin de
comienzos de la dcada pasada soportaba la penalizacin de la mera tenencia de estupefacientes para consumo,
hoy no la resiste ms.
Como sostiene Zaffaroni, Aen el plano ideolgico los derechos humanos retoman los
lmites penales del siglo XVIII, es decir, de un movimiento diacrnico (histricamente incompatible) con la
inquisitio del siglo XIII@ (AEl marco constitucional ius humanista del saber penal@ en ACuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal@ -V9C-, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999). El standard del individuo kantiano como sujeto de
derechos ha variado sensiblemente.
Vale recordar lo dicho por la Corte Suprema en el legendario caso AKot@, en cuanto a
que las leyes no pueden ser interpretadas sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, y est destinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sancin. Con este razonamiento, el Alto Tribunal entendi que las normas se tornan
constitucionalmente indefendibles con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas
relacionadas con ellas.
En virtud de todo lo expuesto, voto por que se declare la inconstitucionalidad del
artculo 14, 2da. parte, de la ley 23.737, por violar los artculos 19 y 28 de la Constitucin Nacional y 11, inciso 2
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en consecuencia se revoque la resolucin de fs. 44/48
y se sobresea a Hugo Cipolatti en orden al delito por el que fuera indagado (art. 336, inciso 3, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
En mrito al Acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE: DECLARAR la nulidad
del procedimiento policial que diera origen a las presentes actuaciones y de todo lo actuado en consecuencia,
decretndose el SOBRESEIMIENTO de HUGO CIPOLATTI y haciendo la expresa declaracin de que la
formacin del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozara (arts. 166 y concordantes
y 336 inc. del del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase a la anterior
instancia a fin de que realice las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1303

REQUISA PERSONAL: NULIDADES PROCESALES. CONSTITUCION NACIONAL. Requisitos

exigibles para la procedencia de la requisa. Criterios objetivos. Intuicin policial.
La legislacin procesal, por tratarse de derecho constitucional reglamentado, consagra una
serie de exigencias que tienen por objeto limitar la actuacin de los agentes del Estado en la
investigacin y represin de los delitos, la requisa personal en el caso concreto, Entre ellas se cuenta la
necesidad de la existencia de motivos suficientes que justifiquen su actuar.
Lleva dicho la Sala que Adentro de nuestro ordenamiento jurdico, la bsqueda de cosas
relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones
en virtud de encontrarse en juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido
(artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad
personal, que exige la existencia de una clara justificacin que legitime los motivos de tal proceder.
(AROSENTAL, s/nulidad@ del 19.3.1996, AMEDINA, Angel s/nulidad@ del 21.3.1996 y ACIPOLATTI,
s/procesamiento@ del 7.6.2005 entre otras).
Nuestro mas alto tribunal en el fallo AFERNANDEZ PRIETO@, reprodujo la doctrina de la Acausa
probable@ -motivos previos- apoyndose en casos y consideraciones efectuadas por la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos, particularmente en el precedente Aterry vs. Ohio@, 392, US, 1,
(1968). De ste pas tambin tom la pauta de Asospecha razonable@ y la mas abarcadora Athe whole
picture@ (US. Vs. Cortez@, 449, Us. 411 (1981) y AAlabama vs. White@, 496, U.S. 325 (1990).
Todos estos antecedentes jurisprudenciales fueron sealados recientemente por este Tribunal
para invalidar el actuar preventor de la fuerza policial en autos ACIPOLATTI@, resuelta el 7 de junio de
2005, donde la requisa y posterior incautacin del material estupefaciente tembin se haba realizado
sin motivacin que la respaldase.
Estos tres indicadores utilizados, alternativamente o en conjunto, para medir la adecuacin del
obrar policial a las limitaciones constitucionales presentan en la prctica la dificultad de todo concepto
abierto.
Es facil concluir que esto obedece al imperativo de adaptarse a diferentes situaciones fcticas,
de modo de conjugar el necesario resguardo de las libertades civiles con un eficaz despliegue de la
actividad policial. Este equilibrio es dificil de alcanzar.
Conciente de la problemtica, el legislador incorpor en la redaccin del art. 230 bis del
C.P.P.N. (Ley 25.434) las pautas interpretativas mencionadas. Pero para apuntar de manera limitativa y
verificable el actuar policial le sum el requisito de objetividad, es decir, la exigencia de que el obrar se
vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces includas dentro
del concepto vago de Aolfato policial@ que no superan el mbito interno del funcionario -subjetividad-,
quedan a un mrgen y no bastan para legitimar la conducta invasiva.
Por otra parte, puesto que toda requisa, como paso previo y concomitante conlleva la detencin
de una persona no solo requiere cumplir con los recaudos que prevee el artculo 230 bis, sino

1304

Poder Judicial de la Nacin

tambin con aquellos abarcados por el art. 284 del C.P.P.N.
Por ello, es nula la requisa personal cuando no se trata de personas que son aprehendidas y
conducidas sin mas en presencia del juez sino que, inmediatamente despus de lo primero son
sometidas a una segunda injerencia: la requisa e inspeccin.
Ello ocurre cuando el personal policial observa la presencia de tres personas, sentados en el
umbral de un edificio conversando y que interrogados, manifestaron no conocerse entre s que motiv
la sospecha sobre la base el persosnal policial actu de esa manera.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

AREAL CARTAGENA, Jimy Erik...@@

Causa 37.711

Reg. 639

J. 8 - S. 15.

NOTA I: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de junio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal
en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Gustavo Kollmann, en su escrito de
fojas 11/12 contra el auto de fojas 8/10 en cuanto decreta el procesamiento sin prisin preventiva de Jimy Erik
Real Cortegana, por el delito previsto y reprimido por el artculo 14, primera parte, de la ley 23.737, mandando a
trabar embargo sobre sus bienes por el monto de pesos quinientos ($ 500.-).
La causa se inici el da 4 de febrero de 2005, a raz del procedimiento
llevado a cabo por personal policial perteneciente a la Comisara N 9 de la Polica Federal Argentina, en
circunstancias en que se encontraba recorriendo la avenida Daz Velez, al 3500 de esta ciudad, siendo las 22,40
hs. aproximadamente, cuando observ la presencia de tres personas del sexo masculino, sentados en el umbral
de un edificio conversando, motivo por el cual procedi a su identificacin, tratndose de Jimy Eric Real
Cortegana, Max Nicols Hernn Eidelman y Julio Csar Rivera.
El hecho de que los sujetos manifestaran no conocerse entre ellos, despert
las sospechas de los efectivos policiales que, en presencia de dos testigos, procedieron a requisarlos.
Como resultado se secuestraron, entre las pertenencias de Real Cortegana,
treinta y cuatro envoltorios de papel tipo diario, conteniendo una sustancia de color blanco en polvo, la que result
ser clorohidrato de cocana (segn lo informado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal
Argentina a fojas 93/97 de los autos principales).
Ahora bien, ms all de que el Sr. Defensor Pblico Oficial ha cuestionado la
calificacin legal impuesta por el Sr. Juez de Primera Instancia a la conducta atribuda a Real Cortegana, as
como el monto del embargo fijado, paralelamente entendi que la labor llevada a cabo por el personal policial
Acareca de motivacin suficiente@, por lo que solicit la nulidad de la requisa.
A fojas 39/41, la Sra. Fiscal, Dra. Eugenia Anzorreguy solicit el rechazo de
la nulidad interpuesta por entender que: Ael argumento que da el defensor oficial en ese sentido no merece
atencin, toda vez que el caso que nos ocupa, se ve regulado por uno de los supuestos que establece la ley
23.984" .
II
Preliminarmente, el Tribunal examinar si existen vicios en el procedimiento
de origen, suceptibles de producir su invalidez y con ella la del resto de lo actuado (Cfg. arts. 166 y ccdtes.
CPPN).
En este mismo sentido, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal
ha sostenido que Ala funcin de los jueces en un Estado Democrtico de Derecho no puede limitarse a ratificar lo
actuado por los rganos auxiliares de la justicia, sino que constituye un deber de stos, el controlar la
razonabilidad de sus peticiones y, en los supuestos en que las medidas hayan sido efectuadas sin orden judicial,
como en el presente caso, valorar si existan razones suficientes para llevarla adelante@ (voto de la Dra. Ledesma)
(Conf. C. N 4900, AChvez, Juan Domingo s/recurso de casacin@, resuelta el 13 de agosto de 2004, registro n
416.04.3, entre otras).
El Dr. Kollmann puntualiz, en el marco de este recurso, que A..desde el
primer momento en que una persona se ve impedida u obstaculizada de alejarse voluntariamente o de
autodeterminar por obra de su voluntad una conducta lcita como lo es el conversar con terceras personas en la
va pblica (se las conozca o no), dicho proceder est sometido al escrutinio del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, y a partir de 1994, al de los Tratados Internacionales de jerarqua constitucional...@. (Conf. fojas 21/34).
La crtica es realizada a nivel constitucional, enfrentando el obrar policial con
las libertades que en ella encuentran amparo (artculos 18 de la Constitucin Nacional; 12 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; 17 -incisos 1 y 2- del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas; y 7 -inciso 1, 2 y 3-, 11 y 22 inciso 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). La
comparacin entonces se lleva a cabo entre los derechos y garantas all reconocidos y el procedimiento de

1305

identificacin y requisa.

La legislacin procesal, por tratarse de derecho constitucional reglamentado,

consagra una serie de exigencias que tienen por objeto limitar la actuacin de los agentes del Estado en la
investigacin y represin de los delitos. Entre ellas se cuenta la necesidad de la existencia de motivos suficientes
que justifiquen su actuar.
Lleva dicho la Sala que Adentro de nuestro ordenamiento jurdico, la bsqueda
de cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones
en virtud de encontrarse en juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la
existencia de una clara justificacin que legitime los motivos de un proceder como el referido@ (Causas N
27.419, ARosental s/nulidad@, registro N 197, resuelta el 19 de marzo de 1996; C.N 27.416, AMedina, ngel
s/nulidad@, resuelta el 21 de marzo de 1996, registro n 234; C. N 36.989 ACipolatti, Hugo s/procesamiento@,
registro n 571, resuelta el 7 de junio de 2005, entre otras).
Nuestro Ms Alto Tribunal en el fallo AFernandez Prieto@ (L.L. t. 1999-B)
reprodujo la doctrina de la Acausa probable@ -motivos previos- apoyndose en casos y consideraciones
efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, particularmente en el precedente ATerry vs.
Ohio@, 392, US, 1, (1968). De ese pas tambin tom la pauta de la Asospecha razonable@ y la ms abarcadora
Athe whole picture@ (AUnited States vs. Cortez@, 449, U.S., 411 (1981) y AAlabama vs. White@, 496, U.S., 325
(1990)).
Toda esta jurisprudencia fue sealada recientemente por este Tribunal para
invalidar el actuar preventor de la fuerza policial en Causa N 36.989 ACipolatti, Hugo s/procesamiento@, resuelta
el 7 de junio de 2005, registro n 571, donde la requisa y posterior incautacin del material estupefaciente
tambin se haba realizado sin motivacin que la respaldase.
Estos tres indicadores utilizados, alternativamente o en conjunto, para medir
la adecuacin del obrar policial a las limitaciones constitucionales presentan en la prctica la dificultad de todo
concepto abierto.
Es fcil concluir que esto obedece al imperativo de adaptarse a diferentes
situaciones fcticas, de modo de conjugar el necesario resguardo de las libertades civiles con un eficaz
despliegue de la actividad policial. Este equilibrio es difcil de alcanzar.
Conciente de la problemtica, el legislador incorpor en la redaccin del
artculo 230 bis del CPPN (ley 25.434) las pautas interpretativas mencionadas. Pero para apuntalar de manera
limitativa y verificable el actuar policial le sum el requisito de objetividad, es decir, la exigencia de que el obrar se
vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces includas dentro del vago
concepto de Aolfato policial@ que no superan el mbito interno del funcionario -subjetividad-, quedan a un mrgen
y no bastan para legitimar la conducta invasiva.
El artculo prescribe A...los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad,
sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo...con
la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de
elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias
particulares de su hallazgo, siempre que sean realizadas : a) con la concurrencia de circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permiten justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo
determinado y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico...@ (los remarcados nos pertenecen).
En relacin a esta norma, la Sala adelant: AAs, circunstancias previas que
objetiva y razonablemente justifiquen la requisa y urgencia seran los nicos requisitos ineludibles que autoricen
de prescindir de la orden judicial@ (Conf., C. N 34.338, APerrone, Fernando s/rechazo de nulidad@, resuelta el 5 de
julio de 2002, registro n 633).
En idntica lnea argumental, se sostuvo en reiteradas oportunidades que Asi
la requisa aparece como infundada por no existir accin externa alguna que legalmente constituya motivo de
sospecha, sta indudablemente deviene nula@ (Conf. de esta Sala, C.N 29.506 AVidales, Juan, resuelta el 17 de
marzo de 1998, registro n 143 y C. N 31.652 AGarca Castro, John s/nulidad de requisa@, resuelta el 12 de mayo
de 2005, registro n 397, y Sala II, Causa N 14.557, caratulada ADaz, Osvaldo R. s/infraccin ley 23.737",
resuelta el 10 de julio de 1998, registro n 15.609, entre otras).
La bsqueda de parmetros objetivos exteriorizables y, por ello, constatables,
llev al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a construir un test de esas caractersticas para utilizarlo como
estndar mnimo del artculo 5, inciso 1 (c) de la Convencin Europea de Derechos Humanos en cuanto se
refiere a la privacin de la libertad de la persona. Se sostuvo que Atener una sospecha razonable presupone la
existencia de hechos o informaciones que podran satisfacer a un observador objetivo de que la persona de que
se trata puede haber cometido la ofensa. Que pueda ser considerado como razonable depender sin embargo, de
todas las circunstancias@ (AFox, Campbell y Hartley vs. Reino Unido@ 1990, serie A, vol. 182, pg. 16).
En tanto, vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
destacado la importancia de la jurisprudencia de ese tribunal internacional como Aparmetro vlido para la
interpretacin de las garantas constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos@ (AQuiroga, Edgardo Oscar s/ causa NE 4302". 23/12/04 T. 327, -Voto del
Dr. Carlos S. Fayt-; v. AGmez Vielma, Carlos s/ extradicin@. 19/08/99 T. 322 , P. 1564; entre otros).Por otra parte, puesto que toda requisa, como paso previo y
concomitantemente, la detencin de una persona no slo requiere cumplir con los recaudos que prevee el artculo
230 bis, sino tambin con aquellos abarcados por el artculo 284 del cdigo de rito.
En los supuestos que abordamos no se trata de personas que son

1306

Poder Judicial de la Nacin

aprehendidas y conducidas sin ms en presencia de la magistratura sino que, inmediatamente despus de lo
primero son sometidas a una segunda injerencia: la requisa e inspeccin de los efectos personales que cargan.
Estamos ante la sumatoria de dos situaciones que han sido concebidas como excepciones.
De tal modo, no es admisible que la prctica desnaturalice el instituto legal y
convierta lo excepcional en regla. Cuando sucede los tribunales tienen la misin de apuntar o corregir lo actuado
por fuera de los lineamientos normativos invalidando, si es necesario, aquello que no se compadece con la ley y
su base constitucional.
III
En autos, no se advierte que se hayan configurado los extremos exigidos por
el artculo 284 del CPPN para proceder a la detencin, ni por el artculo 230 bis para efectuar la requisa. No se
verifican las razones de carcter objetivo que permitan arribar a una sospecha concreta, circunstancia que surge
de las declaraciones de los preventores, Principal Sergio Gabriel Segurado de fojas 10/11 y 122, y Oficial
Guillermo Gabriel Gonzalez de fojas 1/2 y 123, donde manifestaron que Aslo estaban charlando, sin observar
ningn tipo de movimiento o intercambio entre los mismos@, aclarando que Acon motivo de verlos hablando, los
fueron a identificar@, ocasin en la que dijeron desconocerse entre s. Esta situacin involucra por igual a los tres
imputados en autos.
En consecuencia, y de acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes, la
requisa que diera inicio a las presentes actuaciones ser declarada nula, as como todo lo obrado en
consecuencia.
Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD del procedimiento que se desprende de fojas 1 y de todo lo obrado en consecuencia
(artculos 166, 172 y concordantes), y dictar el SOBRESEIMIENTO de JIMY ERIK REAL CORTEGANA, MAX
NICOLS HERNN EIDELMAN y JULIO CSAR RIVERA.
Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico Fiscal y
devulvase a primera instancia a fin de que se realicen las notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

REQUISA PERSONAL: NULIDADES PROCESALES. CONSTITUCION NACIONAL. Requisitos

exigibles para la procedencia de la requisa. Criterios objetivos. Persona que se aleja al observar la
presencia policial.
Es nula la requisa personal efectuada por personal policial fundada en que este procedi de
esa manera al observar a una persona del sexo masculino caminando quien al notar la presencia del
mvil, trata de alejarse rpidamente del lugar.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.6.2005

ASIDERO, Fernando s/procesamiento@@

Causa 37.727

Reg. 640

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de junio de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I
Llegan las actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la Sra. Defensora Pblica Oficial, Dra. Perla Martnez de Buck, en su escrito de fojas
56/57, contra el decisorio de fojas 49/52, por medio del cual se resolvi decretar el procesamiento sin prisin
preventiva de Fernando C. Sidero en orden al delito previsto por el artculo 14, primer prrafo de la ley 23.737,
mandando a trabar embargo sobre sus bienes por la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500.-).
La presente causa se inici con fecha 29 de noviembre de 2004 como
consecuencia del procedimiento llevado a cabo por personal de la Comisara N 38 de la Polica Federal
Argentina, siendo aproximadamente las 16.50 horas, al observar a una persona caminando por la va pblica -Av.
Castaares y Varela-, quien al advertir la presencia del mvil policial trat de Aalejarse rpidamente del lugar@ (ver
fs. 1). El agente de la prevencin detuvo al sujeto (Sidero) con el fin de identificarlo y, acto seguido, tras palparlo
de armas lo requis. El resultado fue el secuestro de un total de 63,48 gramos de marihuan distribuida en tres
envoltorios ( ver pericia Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal Argentina de fojas 36/38 de los autos
principales) .
Con fecha 28 de febrero del corriente ao, el a quo resolvi decretar el

1307

procesamiento sin prisin preventiva de Sidero como as tambin mandar a trabar embargo sobre sus bienes por
la suma de un mil quinientos pesos ($1.500.-).
II
Preliminarmente, el Tribunal examinar la existencia o no de vicios en el
procedimiento que diera origen a estas actuaciones. Ello ms all de la ausencia de reclamo de las partes en
este sentido y habida cuenta de que por estar eventualmente ante la presencia de nulidades de carcter absoluto
su declaracin procede, incluso, de oficio (conf. art. 168 segundo prrafo y conc. del CPPN).
Respecto de la necesidad de este tipo de exmen, es oportuno sealar que la
Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sostenido que Ala funcin de los jueces en un Estado
Democrtico de Derecho no puede limitarse a ratificar lo actuado por los rganos auxiliares de la justicia, sino que
constituye un deber de stos, el controlar la razonabilidad de sus peticiones y, en los supuestos en que las
medidas hayan sido efectuadas sin orden judicial, como en el presente caso, valorar si existan razones
suficientes para llevarla adelante@ (voto de la Dra. Ledesma) (Conf. C. N 4900, AChvez, Juan Domingo
s/recurso de casacin@, resuelta el 13 de agosto de 2004, registro n 416.04.3, entre otras).
Se trata de confrontar, a nivel constitucional, el obrar policial con las
libertades que en ella encuentran amparo (artculos 18 de la Constitucin Nacional; 12 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; 17 -incisos 1 y 2- del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas; y 7 -inciso 1, 2 y 3-, 11 y 22 inciso 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). La
comparacin entonces se lleva a cabo entre los derechos y garantas all reconocidos y el procedimiento de
identificacin y requisa.
La legislacin procesal, por tratarse de derecho constitucional reglamentado,
consagra una serie de exigencias que tienen por objeto limitar la actuacin de los agentes del Estado en la
investigacin y represin de los delitos. Entre ellas se cuenta la necesidad de la existencia de motivos suficientes
que justifiquen su actuar.
Lleva dicho la Sala que Adentro de nuestro ordenamiento jurdico, la bsqueda
de cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones
en virtud de encontrarse en juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la
existencia de una clara justificacin que legitime los motivos de un proceder como el referido@ (Causas N
27.419, ARosental s/nulidad@, registro N 197, resuelta el 19 de marzo de 1996; C.N 27.416, AMedina, ngel
s/nulidad@, resuelta el 21 de marzo de 1996, registro n 234; C. N 36.989 ACipolatti, Hugo s/procesamiento@,
registro n 571, resuelta el 7 de junio de 2005, entre otras).
Nuestro Ms Alto Tribunal en el fallo AFernandez Prieto@ (L.L. t. 1999-B)
reprodujo la doctrina de la Acausa probable@ -motivos previos- apoyndose en casos y consideraciones
efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, particularmente en el precedente ATerry vs.
Ohio@, 392, US, 1, (1968). De ese pas tambin tom la pauta de la Asospecha razonable@ y la ms abarcadora
Athe whole picture@ (AUnited States vs. Cortez@, 449, U.S., 411 (1981) y AAlabama vs. White@, 496, U.S., 325
(1990)).
Toda esta jurisprudencia fue sealada recientemente por este Tribunal para
invalidar el actuar preventor de la fuerza policial en Causa N 36.989 ACipolatti, Hugo s/procesamiento@, resuelta
el 7 de junio de 2005, registro n 571, donde la requisa y posterior incautacin del material estupefaciente
tambin se haba realizado sin motivacin que la respaldase.
Estos tres indicadores utilizados, alternativamente o en conjunto, para medir
la adecuacin del obrar policial a las limitaciones constitucionales presentan en la prctica la dificultad de todo
concepto abierto.
Es fcil concluir que esto obedece al imperativo de adaptarse a diferentes
situaciones fcticas, de modo de conjugar el necesario resguardo de las libertades civiles con un eficaz
despliegue de la actividad policial. Este equilibrio es difcil de alcanzar.
Conciente de la problemtica, el legislador incorpor en la redaccin del
artculo 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 25.434) las pautas interpretativas mencionadas. Pero
para apuntalar de manera limitativa y verificable el actuar policial le sum el requisito de objetividad, es decir, la
exigencia de que el obrar se vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a
veces includas dentro del vago concepto de Aolfato policial@ que no superan el mbito interno del funcionario subjetividad- quedan a un mrgen y no bastan para legitimar la conducta invasiva.
El artculo prescribe A...los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad,
sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo...con
la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de
elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias
particulares de su hallazgo, siempre que sean realizadas : a) con la concurrencia de circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permiten justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo
determinado y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico...@ (los remarcados nos pertenecen).
En relacin a esta norma, la Sala adelant: AAs, circunstancias previas que
objetiva y razonablemente justifiquen la requisa y urgencia seran los nicos requisitos ineludibles que autoricen
de prescindir de la orden judicial@ (Conf., C. N 34.338, APerrone, Fernando s/rechazo de nulidad@, resuelta el 5 de
julio de 2002, registro n 633).
En idntica lnea argumental, se sostuvo en reiteradas oportunidades que Asi
la requisa aparece como infundada por no existir accin externa alguna que legalmente constituya motivo de
sospecha, sta indudablemente deviene nula@ (Conf. de esta Sala, C.N 29.506 AVidales, Juan, resuelta el 17 de

1308

Poder Judicial de la Nacin

marzo de 1998, registro n 143 y C. N 31.652 AGarca Castro, John s/nulidad de requisa@, resuelta el 12 de mayo
de 2005, registro n 397, y Sala II, Causa N 14.557, caratulada ADaz, Osvaldo R. s/infraccin ley 23.737",
resuelta el 10 de julio de 1998, registro n 15.609, entre otras).
La bsqueda de parmetros objetivos exteriorizables y, por ello, constatables,
llev al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a construir un test de esas caractersticas para utilizarlo como
estndar mnimo del artculo 5, inciso 1 (c) de la Convencin Europea de Derechos Humanos en cuanto se
refiere a la privacin de la libertad de la persona. Se sostuvo que Atener una sospecha razonable presupone la
existencia de hechos o informaciones que podran satisfacer a un observador objetivo de que la persona de que
se trata puede haber cometido la ofensa. Que pueda ser considerado como razonable depender sin embargo, de
todas las circunstancias@ (AFox, Campbell y Hartley vs. Reino Unido@ 1990, serie A, vol. 182, pg. 16).
En tanto, vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
destacado la importancia de la jurisprudencia de ese tribunal internacional como Aparmetro vlido para la
interpretacin de las garantas constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos@ (AQuiroga, Edgardo Oscar s/ causa NE 4302". 23/12/04 T. 327, -Voto del
Dr. Carlos S. Fayt-; v. AGmez Vielma, Carlos s/ extradicin@. 19/08/99 T. 322 , P. 1564; entre otros).Por otra parte, como paso previo y concomitantemente, la detencin de una
persona no slo requiere cumplir con los recaudos que prevee el artculo 230 bis, sino tambin con aquellos
abarcados por el artculo 284 del cdigo de rito. En los supuestos que estamos abordando no se trata de
personas que son aprehendidas y conducidas sin ms en presencia de la magistratura sino que, inmediatamente
despus de lo primero son sometidas a una segunda injerencia: la requisa e inspeccin de los efectos personales
que cargan. Por ello, estamos ante la sumatoria de dos situaciones que han sido concebidas como excepciones.
De tal modo, no es admisible que la prctica desnaturalice el instituto legal y
convierta lo excepcional en regla. Cuando as suceda los tribunales tienen la misin de apuntar o corregir lo
actuado por fuera de los lineamientos normativos invalidando si es necesario aquello que no se compadezca con
la ley y su base constitucional.
III
En autos no se advierte que se hayan configurado los extremos exigidos por
el artculo 284 del CPPN para proceder a la detencin, ni por el art. 230 bis del mismo cuerpo legal para efectuar
la requisa. No se verifican las razones de carcter objetivo que permitan arribar a una sospecha concreta,
conforme surge de la declaracin del Cabo Gaimudi (v. fs.1).
El preventor justific su actuar del siguiente modo:
Aobserv a una persona del sexo masculino caminando...quien al notar la presencia del mvil policial, trata de
alejarse rpidamente del lugar, atento a ello y a los fines de proceder a la debida identificacin de este masculino,
procedo a detener su andar...@. Tal circunstancia, el alejamiento, a lo sumo podra convalidar la detencin con
fines identificatorios, mas de all a la requisa hay un salto cualitativo que no encontr sustento objetivo, maxime
cuando segn admite el polica la actitud de Sidero fue de colaboracin. Si esto se observa a la luz de los
parmetros apuntados, especialmente la excepcionalidad, es evidente el exceso en el desempeo policial.
En consecuencia, y de acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes,
esta Sala considera que la requisa que diera inicio a las presentes actuaciones deber ser considerada nula,
motivo por el cual, todo lo obrado como consecuencia de la misma, correr la misma suerte.
Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE: DECLARAR LA
NULIDAD del procedimiento de fojas 1, y de todo lo obrado en consecuencia (artculos 166, 172 y concordantes
del CPPN), y dictar el SOBRESEIMIENTO de FERNANDO CRISTIAN SIDERO.
Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico Fiscal y
devulvase al Juzgado de origen a fin de que se realicen las notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

SECRETO DEL SUMARIO: DEFENSA. Ejercicio de la defensa. RECURSO DE APELACION.

Extraccin de cpias para posibilitar el ejercicio de la defensa ante la Alzada. Auto de incompetencia
apelado.
Es doctrina del Tribunal que la interpretacin aislada del art. 204 del Cdigo Procesal Penal y
con preeminencia sobre otras normas pertinentes, surgira una reserva de las actuaciones para la
defensa an mas estricta que el prpio secreto sumarial, ya que de acuerdo a la jurisprudencia de esta
Cmara al respecto, en tal ocasin se manda compatibilizar tal medida con el derecho de defensa
debiendo facilitarse a la parte aquellas piezas que resulten imprescindibles para ejercer su ministerio
sin perjudicar la reserva dispuesta. Es que no puede pasarse por alto que si se impidiera tal consulta de

1309

los actuados prefia a la declaracin indagatoria sin que se hubiera decretado por medio de una
resolucin fundada del jues el secreto de las actuaciones, se tornara letra muerta lo normado por el art.
73 del C.P.P.N., ello as ya que, de no poder contarse con aquellos elementos que hacen a la
imputacin que se le dirigen, mal puede alguien a presentarse a aclarar los hechos e indicar aqyellas
pruebas que a su juicio puedan resultar tiles.
En virtud de ello, debe hacerse lugar a la extraccin de fotocopias a costa del peticionante y
con constancia de su entrega a fin de que la defensa ejerza debidamente su cometido ante la Alzada
en virtud de haberles concedido el recurso de apelacin contra el auto de incompetencia del juez
federal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

7.6.2005

ABAND, Edgardo D. s/queja@@

Causa 22.549

Reg. 23.755

J. 11 - S. 21.

NOTA: Se cit ALOBO, Carlos@ del 10.2.98. (N. del R.) Ver adems AALVAREZ@ del 13.3.92 y
ASANCHEZ@ del 13.5.94.

SOBRESEIMIENTO: PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. Art. 336 ltima parte del

C.P.P.N. Declaracin sobre el buen nombre y honor. NULIDADES PROCESALES. Declaracin de
oficio. (Art. 168 del C.P.P.N.)
Es nula la parte dispositiva de un auto de sobreseimiento por extincin de la accin penal por
prescripcin en cuanto declara que la formacin del sumario en nada afecta el buen nombre y honor de
la persona sobreseda.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

7.6.2005

AIncd. de prescripcin...de SPERANZA, Miguel A. R.@@

Causa 22.744

Reg. 23.758

J. 7 - S. 13.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires,

7 de junio de 2.005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Atento a lo manifestado por el Dr. Osvaldo Arturo Duloup a fs. 24 habr de tenerse por
parcialmente desistido el recurso de apelacin interpuesto a fs. 18/9 del presente legajo, en orden al
sobreseimiento dictado respecto de Miguel Angel Ramn Speranza.
Por otra parte, en el mismo acto la defensa cuestiona el pronunciamiento realizado por
el a quo en cuanto a que la formacin del presente sumario no afecta el buen nombre y honor de que hubiere
gozado el imputado, respecto de lo cual quienes suscriben en orden a lo dispuesto en el artculo 168 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, han de declarar la nulidad de la clausula consignada, ello de conformidad con lo
normado en el ltimo prrafo del artculo 336 de la normativa mencionada.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I- TENER POR PARCIALMENTE DESISTIDO el recurso de apelacin interpuesto a fs.
18 en orden al SOBRESEIMIENTO dictado en relacin a Miguel Angel Ramn Speranza.
II- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del punto II del decreto obrante a fs. 11/14vta.
en cuanto dispone que la formacin del presente sumario no afecta el buen nombre y honor que hubiere gozado
el imputado (art. 168 del Cdigo de forma).
Regstrese y devulvase a la anterior instancia, donde debern efectuarse las
restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

1310

Poder Judicial de la Nacin

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. Planes sociales. Probable afectacin a las arcas del Estado.
Presencia de funcionarios estatales. Declaracin prematura por falta de elementos a investigar.
Si la naturaleza de los hechos investigados - asignacin de planes sociales- permiten
presumir la existencia de un contexto dentro del cual no cabe descartar la presencia de agentes
estatales sumado al origen de los fondos que

tampoco descartan una afectacin al servicio

comprometido por un sistema implementado por el Ministerio de Trabajo, tales hechos deben ser
investigados por la justicia federal.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

18.8.2005

AFERNANDEZ, Sara B y otros s/competencia@@

Causa 37.839

Reg.848

J. 1 - S. 2.

COMPETENCIA: COMPETENCIA POR LA MATERIA. SECUESTRO EXTORSIVO. Hecho llevado

a cabo por personal policial aduciendo la existencia de ordenes de captura contra la vctima.
Conocimiento del Tribunal de Alzada del asunto de fondo por encontrarse comprometida la libertad de
los imputados.
Es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto sostiene
que si bien en las causas en las que se investiga la comisin de alguno de los delitos previstos en el
artculo 3, inciso 5, de la ley 48 -segn leyes 20.661 y 23.817- deben tramitarse ante la justicia de
excepcin, la competencia ordinaria surge en aquellos casos en que lo actuado revele inequvoca y
fehacientemente que los hechos tienen estricta motivacin particular y que, adems, no existe
posibilidad de que resulte afectada directa o indirectamente la seguridad del Estado Nacional o de
alguna de sus instituciones (ver Fallos 315:1519, 318:2127, 319:2.389 y 324:911, entre muchos
otros y de esta Sala, causa n 19.021 ALpez@@, reg. n 19.883 del 13-06-02, entre otras).
Sentado ello y sin perjuicio de la declaracin de incompetencia, habr de dar tratamiento al
fondo de la cuestin que ha sido materia de recurso, en virtud de encontrarse comprometida la libertad
de los imputados (ver de esta Sala causa n 12.832 AVetrugno@@, reg. n 14.207 del 20-5-97 y de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 1744 AFire@@, reg. n 2056 del 26-2-98, Sala II,
causa n 1596 APalazzo@@, reg. n 1872 del 2-3-98, Sala IV, causa n 951 ALipcon S.A.@@, reg. n 1212
del 3-4-98).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi -Irurzun

16.8.2005

ACASTELLI, Norberto y otros s/procesamiento@@

Causa 22.932

Reg. 24.045

J. 5 - S. 9

1311

NOTA I: (N del R. En el mismo sentido ver de la misma Sala II AZIDAR, Martn@ del 8.1.2004; AVERON,
Hctor F.@ del 3.6.2004 y ABELOSO, Juan R.@ del 6.4.2005.
NOTA II: Ver sumario relacionado bajo el ttulo ASECUESTRO EXTORSIVO@ y transcripcin del fallo
completo.
ABuenos Aires, 16 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por la Dra. Valeria G. Corbacho contra el punto dispositivo I del
decisorio que en fotocopias luce a f. 1/19vta. de este legajo, en cuanto el Seor Juez de Grado decret el
procesamiento con prisin preventiva de Karina De Simone y Norberto Ariel Castelli por considerarlos coautores
del delito de secuestro extorsivo en concurso ideal con el delito de encubrimiento, los que concurren en forma real
con el delito de amenazas.
Por su parte el Sr. Defensor Oficial Dr. Gustavo Kollmann interpuso recurso de
apelacin contra los puntos dispositivos III y V del mencionado resolutorio, en cuanto el Seor Juez instructor
dispuso el procesamiento con prisin preventiva de Silvia Ins Lpez por considerarla partcipe necesaria del
delito de secuestro extorsivo y declar la incompetencia para continuar entendiendo en la presente causa.
II- En primer lugar debe sealarse que con posterioridad a la apelacin interpuesta por
el Dr. Kollmann, la imputada Lpez design como defensor particular al Dr. Hctor Natalio Roperto, quien
present en la anterior instancia un escrito adhiriendo a aqul recurso y notificndose expresamente del artculo
451 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Asimismo, y si bien esa parte compareci ante esta Alzada a los
fines de mantener dicho recurso fuera del trmino del emplazamiento, ha de advertirse que la voluntad recursiva
invocada en ambas instancias, sumado a la situacin procesal en que se encuentra su asistida, amerita a que los
suscriptos den tratamiento a los agravios esgrimidos por la defensa.
III- Despejado lo anterior y en punto a la declaracin de incompetencia por parte
del Seor Juez de Grado, debe tenerse en consideracin la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en cuanto sostiene que si bien en las causas en las que se investiga la comisin
de alguno de los delitos previstos en el artculo 3, inciso 5, de la ley 48 -segn leyes 20.661 y 23.817deben tramitarse ante la justicia de excepcin, la competencia ordinaria surge en aquellos casos en que lo
actuado revele inequvoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta motivacin particular y que,
adems, no existe posibilidad de que resulte afectada directa o indirectamente la seguridad del Estado
Nacional o de alguna de sus instituciones (ver Fallos 315:1519, 318:2127, 319:2.389 y 324:911, entre
muchos otros y de esta Sala, causa n 19.021 ALpez@@, reg. n 19.883 del 13-06-02, entre otras).
As las cosas, y teniendo en cuenta que en autos se dan los extremos apuntados por el
mximo Tribunal a los fines de atribuir la competencia a la justicia ordinaria, es que el decisorio cuestionado al
respecto habr de ser confirmado.
Sentado ello y sin perjuicio de la declaracin de incompetencia, este Tribunal
habr de dar tratamiento al fondo de la cuestin que ha sido materia de recurso, en virtud de encontrarse
comprometida la libertad de los imputados (ver de esta Sala causa n 12.832 AVetrugno@@, reg. n 14.207 del
20-5-97 y de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 1744 AFire@@, reg. n 2056 del 26-2-98,
Sala II, causa n 1596 APalazzo@@, reg. n 1872 del 2-3-98, Sala IV, causa n 951 ALipcon S.A.@@, reg. n 1212 del
3-4-98).
IV- Ahora bien, en punto a la situacin procesal de De Simone y Castelli, sostiene el
recurrente que el auto de procesamiento dictado respecto de los nombrados carece de la mnima motivacin
exigida, habiendo el instructor, a su entender, adoptado un temperamento incriminatorio prematuro en base a las
consideraciones efectuadas en sus presentaciones de f. 21/37, 91/113vta. y 116/7vta. de este legajo.
Por su parte la defensa de Lpez considera que la intervencin puntual que le cupo a
su asistida en los sucesos investigados no resulta ser esencial, siendo que en caso de entenderse acreditado que
ella form parte de l, debera subsidiariamente modificarse la calificacin legal que se le asign a su conducta
por una de menor gravedad (ver presentaciones de f. 65/vta. y 86/9 de este incidente).
V- Bsicamente el hecho materia de investigacin y por el cual fueran indagados los
nombrados consiste en haber participado el da 22 de junio del corriente ao en la privacin ilegal de la libertad
de Mnica Beatriz Caricato en la interseccin de la calle Oro y Avenida Santa Fe de esta ciudad, oportunidad en
la cual fue retenida a sabiendas de que la nombrada posea diversos pedidos de captura vigentes por disposicin
de los Juzgados de Instruccin n 3, 40 y 43 de esta ciudad, obligando a la vctima y a sus familiares a entregar la
suma de cuatrocientos cincuenta pesos ($ 450), un televisor y una computadora a cambio de su liberacin,
logrando finalmente su propsito, recibiendo asimismo amenazas tanto durante su cautiverio como con
posterioridad a ello.
Que la materialidad del hecho investigado se encuentra acreditada en autos conforme
los elementos de prueba colectados en el proceso como tambin la responsabilidad penal que en ste le cupo a
los procesados, todo ello con el grado de certeza exigido para esta etapa del proceso, sin perjuicio de lo que
pudiera surgir del avance del presente sumario.
En ambos sentidos debe tenerse especialmente en consideracin el acta de f. 2, las
constancias de f. 13 y 136vta., el informe de f. 16/7, las declaraciones efectuadas por la denunciante Mnica
Beatriz Caricato de f. 18/9vta. y 20/3, las declaraciones testimoniales de f. 34/5, 38/vta., 40/vta., 58/vta., 59/vta.,

1312

Poder Judicial de la Nacin

64/5, 76/7, las declaraciones del personal preventor de f. 37/vta., 41/vta., 45/7, 49/vta., 50/1vta., 57/vta., 116/7vta.,
la planilla de viaje de f. 39, las actas de secuestro de f. 53/5 y 119/21, el acta de detencin de f. 56/vta., las actas
de reconocimiento en rueda de personas de f. 146/vta., 148, 151, 153, 207 y 209 -todas de las actuaciones
principales- y los listados de llamados entrantes y salientes agregados con posterioridad al resolutorio
cuestionado.
Si bien las defensas de Castelli, De Simone y Lpez sostienen que los elementos
colectados hasta el presente no resultan suficientes para sostener la participacin de los nombrados en el hecho
que se les imputan, a criterio del Tribunal resulta acertada la conclusin a la que arriba el instructor.
En efecto, el anlisis de las probanzas acumuladas en el legajo permiten vincular a los
encartados con los hechos en cuestin.
En este sentido debe tenerse en consideracin que, contrariamente a lo sostenido por
los recurrentes, lo denunciado por Caricato result concordante con los dichos de Csar Adrin Pacheco,
integrante del Cuerpo de la Polica de Trnsito de la Polica Federal Argentina quien manifest que el da 22 de
junio del corriente, entre las 10.00 y 11.00 horas, mientras se hallaba de servicio en la interseccin de la calle
Oro y Avenida Santa Fe, observ que sobre la mencionada arteria se estacion un rodado marca Fiat Duna
color bordo, siendo que su conductor se identific como personal policial, exhibiendo para ello una
credencial de la P.F.A., quien le manifest que estaban efectuando un seguimiento. Por su parte expres
que con posterioridad a ello observ cuando una mujer -que result ser la denunciante- detuvo la marcha
de un taxi y que, al subir a este, el supuesto personal policial se acerc al mismo, siendo que
aparentemente a pedido del nombrado la mujer descendi de dicho auto, momento en que se les
acercaron dos personas ms, rodeando de esta forma a la vctima.
A ello agreg que A...el personal que se le haba acreditado como Oficial lo llama al
dicente...observando que el femenino que se le haba acoplado en ltimo trmino...se le
acerca...manifestando SOY CABO 1RO exhibindole una chapa de pecho de esta polica y en su reverso
una credencial amarilla...NO ME CREE QUE SOMOS POLICAS, esto en referencia al femenino que...haba
descendido del taxi....Que el femenino o supuesto Cabo 1ro le manifiesta ELLA TIENE DOS PEDIDOS DE
CAPTURA, escuchando que la mujer manifestaba NO, NO PUEDE SER...Que ante esto quien se haba
identificado como Oficial manifest AUNQUE ZAPATEES O GRITES TE VOY A PONER LOS GANCHOS Y
TE VOY A LLEVAR IGUAL Y TE VOY A LEER LOS DERECHOS..que en ese momento...quien expone
reintegra a su parada...observando que este grupo se retiraba con la mujer caminando ...@ (ver declaracin
de f. 45/7).
En este marco habr de resaltarse que el mencionado preventor en el reconocimiento
en rueda de personas efectuado en la anterior instancia identific a De Simone y a Castelli como las personas a
las que hiciera referencia en su declaracin testimonial y que se identificaran como personal de la Polica Federal
Argentina (ver actas de f. 146 y 148).
A ello ha de agregarse lo declarado por Carlos Alfredo Caricato quien sostuvo
que recibi un llamado de su hermana Mnica, quien le manifest que la tenan secuestrada dos hombres
y una mujer los cuales le haban hecho saber que eran policas. En ese momento entabl un dialogo con uno
de sus captores, combinando la forma y lugar de entrega de los electrodomsticos, efectivizndose la misma a
travs del flete de la empresa AFletes Bompland@. Que pasados unos diez minutos de dicha entrega, su hermana
fue liberada (ver declaracin de f. 34/5).
Que del avance de la investigacin y a raz de lo declarado tanto por los empleados de
dicha empresa como por la encargada del edifico donde habita la imputada Lpez, se corrobor que fue la
nombrada quien recibi en su domicilio la computadora y el televisor que fueran entregados como rescate (ver
declaraciones de f. 38, 40 y 64/65).
En tal sentido y en punto a la participacin puntual que segn su defensa le cupo en
los hechos a Lpez, ha de resaltarse que si bien al momento de prestar declaracin en los trminos del artculo
294 del Cdigo adjetivo manifest que recibi tales electrodomsticos a pedido de su amiga De Simone, y que segn sus dichos- fue sta quien contrat a la empresa de fletes, lo cierto es que su versin se vio desvirtuada a
raz de lo que surge del listado de llamados correspondientes a su abondado telefnico, donde se desprende que
el da 22 de junio a las 13.56, 14.05 y 14.23 realiz tres llamados a la mencionada agencia (ver listado de f.
345/51).
A ello ha de sumarse que, tal como surge de la lectura del sumario, era la encartada
quien conoca a la vctima desde hace un ao y medio y, a su vez, quien tena una relacin de amistad con la
imputada De Simone, quienes a sabiendas de que Caricato posea pedidos de captura y aprovechando que
tanto aquella como Castelli eran miembros de la Polica Federal Argentina, arreglaron la realizacin del
suceso pesquisado en autos. As, no puede receptarse la pretensin de la defensa de que se le atribuya a su
asistida un grado de participacin menor a aqul que le asignara el Seor Juez de Grado.
En consecuencia, se puede concluir que, encontrndose probada la materialidad
del hecho, y de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el plexo probatorio reunido al presente habilita a
que se confirme el procesamiento decretado por el instructor respecto de De Simone, Castelli y Lpez, sin

perjuicio de la calificacin legal que en definitiva pudiera corresponder.

VI- Respecto a la prisin preventiva dispuesta -agravios que fueran expuestos por la
defensa de De Simone y Castelli en los incidentes de excarcelacin n 22.931 y 22.933 respectivamente, los que
corren por cuerda a las presentes actuaciones- , considerando la escala punitiva prevista para los delitos por los
que se encuentran procesados los nombrados, lo solicitado por esa parte deviene improcedente (artculo 312,
inciso 1, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

1313

Por su parte y en punto a la alegada vulneracin al principio de inocencia, habr de

sealarse que lleva dicho el Tribunal que el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se dicte
sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas
cautelares que cuentan con respaldo constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realizacin del proceso
penal a travs de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su
entorpecimiento, pauta valorativa positiva que, de concurrir, lleva a hacer una excepcin al principio general que
consagra el derecho de estar en libertad durante el proceso , en tanto esa detencin no se extienda en forma
irrazonable (ver lo sostenido por esta Sala en causa n 20.962 ACheb Terrab@, reg. n 23.745 del 2/6/05 y sus
citas), extremo este ltimo que, en el caso y por el momento, no se ha vulnerado.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el decisorio que en fotocopias luce a f. 1/19vta.en todo cuanto decide y
fuera materia apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la anterior instancia a
fin de que se practiquen las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE: ACCIDENTE FERROVIARIO.

Entorpecimiento culposo del trfico ferroviario.
La conducta de quien entorpece el trfico ferroviario queda, en caso de culpabilidad culposa,
atrapada por los arts. 196 y 191 del Cdigo Penal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

2.8.2005

ATABAK, Adrian J. s/sobreseimiento@@

Causa 22.609

Reg. 23.982

J. 2 - S. 3

ABuenos Aires, 2 de agosto de 2.005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 41/42 del expediente principal por el Fiscal Federal, Dr. Paulo Starc, contra
la resolucin de fs. 38/39 vta., por la cual se sobresee a Adrin Javier Tabak en orden al delito previsto en el art.
194 del Cdigo Penal.
II- Que conforme se desprende del plexo probatorio colectado en la causa, el da 4 de
noviembre de 2004, aproximadamente a las 21:40 horas, Adrin Javier Tabak conduciendo el automvil VW Golf,
dominio DXO-550, al cruzar un paso a nivel que tena las barreras bajas, fue embestido por la formacin
frrea n 3454 ocasionando que el servicio ferroviario se viera interrumpido aproximadamente por un
lapso de cincuenta minutos (ver fs. 1/vta.; 4/vta.; 10/vta y 11/vta.).
El Seor Juez de grado entendi que la conducta endilgada a Tabak no reviste
relevancia penal alguna, particularmente por no encuadrar en el delito previsto por el artculo 194 del Cdigo
Penal, en razn de que el nombrado no ha obrado con el dolo requerido por dicha figura al proceder del modo
indicado.
El Tribunal advierte que es equivocado el argumento en que se sostuvo el
sobreseimiento recurrido, que seala que no existe tipicidad culposa que atrape penalmente hechos
como el que fue descripto, ya que no ha atendido a la eventual aplicacin del tipo penal descripto en el
art. 196 del Cdigo Penal que sanciona a quien por improcedencia causa el entorpecimiento de la marcha
de un tren que se describe en el art. 191 del Cdigo de fondo (ver de este Tribunal, causa n 4542 ATato
Saludino s/inf. art. 196 del C.P.@@, reg. n 5149, rta. 22-10-86 y causa n 11.544 ASnchez s/inf. art.196 del
C.P.@@, reg. n 12.648 bis, rta. 14-12-95).
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
REVOCAR la resolucin recurrida a fs. 38/39 vta. en todo cuanto decide y fuera
materia de apelacin, DEBIENDO el Seor Juez a quo expedirse nuevamente sobre la situacin procesal del
imputado teniendo en cuenta lo indicado precedentemente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia
donde debern realizarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

1314

Poder Judicial de la Nacin

DELITOS DE ACCION PRIVADA: AUDIENCIA DE CONCILIACION. Naturaleza y efectos
procesales. (Declaracin indagatoria).
La audiencia de conciliacin a la que refiere el artculo 424 del Cdigo de forma exhibe las
caractersticas de un acto procesal enderezado a vincular al querellado a los procedimientos, sometindolo, en
calidad de sujeto de una accin penal, a la jurisdiccin judicial, con todas las consecuencias anejas a esa calidad
(ver de esta Sala causa n18.023 AIncidente de excepcin de falta de accin...@@, reg. n 19.369 del 26/12/01).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

4.8.2005

AIncd. de apel. de TOME, Jos A.@@

Causa 22.478

Reg. 23.992

J. 2 - S. 4.

ABuenos Aires, 4 de agosto de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el querellante, Jos Antonio Tom, con el patrocinio letrado del Dr. Julio
H. Papurello, contra el auto denegatorio de su solicitud de tener por celebrada la audiencia prevista en el artculo
424 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y en consecuencia proceder segn lo dispuesto en el artculo 428 del
mismo ordenamiento.
En primer lugar, debe recordarse que la audiencia de conciliacin a la que se
refiere el artculo del Cdigo de forma citado exhibe las caractersticas de un acto procesal enderezado a
vincular al querellado a los procedimientos, sometindolo, en calidad de sujeto de una accin penal, a la
jurisdiccin judicial, con todas las consecuencias anejas a esa calidad (ver de esta Sala causa n18.023
AIncidente de excepcin de falta de accin...@@, reg. n 19.369 del 26/12/01).
De las constancias obrantes en el sumario se observa que de acuerdo a ese criterio
sustentado por el Tribunal la finalidad que se persigue con la celebracin de la audiencia no ha quedado cumplida
toda vez que tal como surge del acta de fs. 59 del principal, en la fecha fijada para llevarla a cabo el querellado
interpuso una excepcin que impide tener por cumplida esa audiencia con el alcance sealado en el prrafo
anterior.
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el decisorio recurrido en todo cuanto resuelve y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General y devulvase a la instancia anterior donde
debern practicarse las dems notificaciones a que hubiere lugar.@

ENTREGA DE EFECTOS: PRINCIPIOS GENERALES. NULIDADES PROCESALES. NULIDAD

DE SENTENCIA. Falta de motivacin. Arbitrariedad.
Los artculos 231, 238 y 523 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y ley 20.785
establecen de modo claro las razones que habilitan el secuestro de efectos en causas penales y su
mantenimiento; stas son bsicamente el hallarse afectadas al embargo, a un eventual decomiso
(artculo 23 del Cdigo Penal y el artculo 30 de la ley 23.737) o el servir como medios de prueba.
Por ello, si ninguna de estas circunstancias han sido invocadas en el resolutorio en crisis y
adems, por el contrario all se recurri a criterios no previstos en la regulacin de la materia, que son
los nicos que, en definitiva, permiten justificar la restriccin que esta clase de medida conlleva para el
derecho a la propiedad, dicha decisin deviene nula por falta de motivacin (Art. 123 del C.P.P.N.).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

3.8.2005

ABREWER, Nicolas y otro s/entrega de efectos@@

Causa 22.454

Reg. 23.986

J. 3 - S. 5.

1315

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 3 de agosto de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en
virtud de la apelacin deducida a f. 25 por los Dres. Ma. Alejandra Snchez Bandn y Rodolfo T. Vico,
letrados defensores de Nicholas Brewer y Philip N. Dragic, contra la decisin del Dr. Norberto M.
Oyarbide, quien interinamente se hallaba a cargo del Juzgado Federal n 1 en el que entonces estaba
radicado el expediente, que no hizo lugar al pedido de devolucin de efectos que presentaran en favor
sus asistidos.
Dicho temperamento se sustent exclusivamente en las siguientes
consideraciones: 1) Aque resulta conveniente proceder a la devolucin slo de aquellos efectos que
puedan tener un valor simblico o sentimental que puedan ser utilizados por los aqu procesados en
sus lugares de alojamiento...@ y 2) Aque no corresponde entregar efectos personales de los procesados
a sus abogados, pese al consentimiento de los primeros...@ (f. 23 vta. in fine).
Que los argumentos reseados ut supra no logran motivar en los
trminos del artculo 123 del cdigo ritual, mnimamente siquiera, la resolucin adoptada en tanto
prescinden completamente de la normativa que rige el caso (artculos 231, 238 y 523 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y ley 20.785).
Dichas normas establecen de modo claro las razones que habilitan el
secuestro de efectos en causas penales y, especialmente en lo que aqu importa, su
mantenimiento; stas son bsicamente el hallarse afectadas al embargo, a un eventual
decomiso (artculo 23 del Cdigo Penal y, en este caso, artculo 30 de la ley 23.737) o el servir
como medios de prueba.
Ninguna de estas circunstancias ha sido invocada en el resolutorio en crisis.
Por el contrario, all se recurri a criterios no previstos en la regulacin de la materia, que son los nicos
que, en definitiva, permiten justificar la restriccin que esta clase de medida conlleva para el derecho a
la propiedad.
En estas condiciones, el auto impugnado deviene arbitrario, por lo que
corresponde declarar su nulidad, debiendo el titular del Juzgado Federal n 3, quien actualmente se
halla a cargo de esta investigacin, emitir un nuevo pronunciamiento de conformidad con el rgimen
legal sealado.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR la NULIDAD por ausencia de motivacin del auto recurrido
(artculos 123 y 168 segunda parte del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), DEBIENDO el Sr. Juez a
quo proceder del modo indicado en el ltimo prrafo de esta resolucin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a primera instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

DEFRAUDACION: FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA ADMINISTRACION PUBLICA.

ADMINISTRACION FRAUDULENTA. Art. 174 inc. 5 como defraudacin agravada. Abuso de
confianza. Dao econmico. Modalidad comisiva.
El artculo 174 inciso 5 del Cdigo Penal no contiene una figura autnoma, sino que se trata de una
defraudacin agravada en razn de la titularidad del bien que es objeto del delito.
El legislador atendi a la necesidad de proteger ms intensamente al patrimonio del Estado por su
naturaleza o por las finalidades a que se afecta (Creus, Carlos ADerecho Penal -Parte especial- Tomo 15edicin actualizada, Astrea, 1996, pg.536).
La remisin de la ley est dirigida a todas las formas defraudatorias, y entre ellas la del abuso de
confianza.
Esta es la hiptesis delictiva en contra de quien ha administrado infielmente los intereses confiados, en
la medida que con el dictado de disposiciones que avalaban los legtimos abonos o apelando a las
contrataciones directas sin control de procedimientos y con precios sobrevaluados, viol deberes a su cargo,

1316

Poder Judicial de la Nacin

provocando con ello un menoscabo econmico en las arcas del Estado.
El primero de los elementos tpicos de esta figura hace referencia al sujeto activo que lleva adelante la
conducta disvaliosa. La norma prescribe que ser reprimido aqul que A...por disposicin de la ley, de la autoridad
o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos...@. Ello significa -a la luz del carcter especial propio que adopta el tipo en anlisis- que la
persona a la que se le imputa el hecho debe haber arribado a la administracin por algunos de estos medios
taxativamente enunciados por la norma. Entonces, no median obstculos en autos para considerar que esas
caractersticas las rene quien desempea el cargo de Interventor Director de un hospital y centro de
investigacin y laboratorio en virtud de una designacin efectuada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional y
merced al cual detentaba formalmente al menos, la administracin de los fondos habidos en dicho organismo
pblico.
Del mismo modo, para satisfacer los elementos del tipo, el agente debe perjudicar los intereses
confiados A...violando sus deberes...@. Aqu radica el abuso de confianza tpico de esta figura delictual, en tanto y
en cuanto el administrador es investido de la potestad de conducir el patrimonio del sujeto pasivo y, con base en
ello, se aparta de su objetivo para lograr as un fin distinto de aqul encargado. A la facultad de administrar o
manejar los bienes confiados, entonces, debe agregrsele, -para configurar la conducta tpica-, el carcter
fraudulento. ste se constituye a travs de la violacin de los deberes del autor abusndose de la confianza
conferida.
Finalmente, las acciones tpicas de la figura en cuestin son las de quien A...perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de stos@, A...El perjuicio exigido debe representar un detrimento o
dao patrimonial y no un menoscabo de otro tipo. Esto es, debe tratarse de actos del sujeto activo que
constituyan o un exceso de sus facultades o una violacin de sus deberes, pecuniariamente adversos para el
patrimonio confiado a aqul...@ (Carrera, Daniel P. ADefraudacin por infidelidad o abuso@@, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1973, pgs. 78 y ss).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

4.8.2005

ASPITZ, Moiss s/defraudacin ad. Pub.@@

Causa 36.977

Reg. 791

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo y sumario relacionado.

DEFRAUDACION:

ADMINISTRACION

FRAUDULENTA.

CONCURSO

DE

DELITOS:

REITERACION DELICTUAL.

La premisa para considerar la reiteracin delictual respecto de la administracin fraudulenta

exige evaluar si nos encontramos frente a una unidad o pluralidad de acciones y no caracterizar tal
figura como previendo solamente la punicin de una conducta de gestin global de patrimonio de
otro,..@ (Sala I AD==Andrea, Luis A.y otros@@ del 4/4/02, reg.266 y Sala II, AOddone@@ del 5/7/95,
reg.12.103 e AInc.de apelacin del Dr.Figueredo@@, rta.14/12/00, reg.18.275).
Cada oportunidad en que se defraud la confianza depositada en quien dirige una institucin...
infielmente, obtiene beneficios... , constituyen conductas separadas, con distintos objetivos finales
lesionando el bien jurdico protegido de diversas formas, cada uno de tales hechos puede ser

1317

perfectamente escindible y conforma una unidad de disvalor. La afirmacin contraria resultara un

razonamiento carente de vinculacin con el campo ntico@ (Piero Pacheco, Ral@@ del voto de la
doctora Luisa Riva Aramayo, rta. el 2/9/94,reg.596).
Sin perjuicio de la provisoriedad imperante en la etapa del proceso correspondiente a la
instruccin, las distintas maniobras sospechadas de irregulares y realizadas por el encartado a lo largo
de su gestin, no parecen haber sido desplegadas a partir de una nica resolucin si surge que cada
contratacin presenta peculiaridades que la individualizan, y se advierte que la ejecucin de cada uno
de ellas ha respondido a diferentes decisiones delictivas y no a la puesta en marcha de un nico
designio pergeado o dirigido por el administrador (en igual sentido Sala II, c.20.483 AInc.de
excepcin de litispendencia de V.Alderete@@ del 10/12/03, reg.21.857).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

4.8.2005

ASPITZ, Moiss s/defraudacin ad. Pub.@@

Causa 36.977

Reg. 791

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo y sumario relacionado.

ABuenos Aires, 4 de agosto de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Vienen estas actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de
apelacin deducido a fojas 14/vta. de la incidencia por el seor Defensor Oficial, en contra del interlocutorio que
en fotocopias luce a fojas 1/13 y por el cual se dispone procesar a Moiss Spitz, en esta oportunidad, en relacin
a las contrataciones bajo la modalidad de legtimo abono y contratacin directa, con las firmas AVivero Flor y
Flor@,ATeambrill S.R.L.@, AKonex S.A.@, AIngeniera Fernndez@ y por la adquisicin del iofilizador -A.N.L.I.S.
licitacin 1/95-, como autor del delito previsto por el artculo 173 inciso 7 en concurso real con el 174 inciso 5 del
Cdigo Penal, reiterado en seis oportunidades, incluyndose en este nmero aquel suceso por el que ya fuera
procesado.
Asimismo, en el citado resolutorio se ordena ampliar el embargo trabado sobre los
bienes del imputado hasta cubrir la suma de pesos veinte mil ($20.000).
II- Previo abordar el tema de fondo, y en respuesta a la nulidad introducida por el
doctor Kollmann, quien considera que el auto impugnado cuenta con aparente fundamentacin ya que, a pesar
de haberse analizado la eventual responsabilidad de su pupilo en diferentes contrataciones, falla en la
enumeracin y valoracin de las pruebas que presuntamente sostienen la imputacin, as como tambin carece
de un estudio razonado de su correlacin tpica con las figuras penales en juego, debe sealarse que, no
obstante que la cuestin ha sido introducida por una va heterodoxa, corresponde que esta Alzada se pronuncie
sobre tal extremo, en la medida que el planteo puede guardar conexin con el mrito del auto que se halla sujeto
a revisin en el marco del recurso de apelacin deducido (arts.123 y 308 C.P.P.N.).
Se ha de disentir con los argumentos de la defensa pues, a criterio de esta Alzada, el
decisorio contiene la descripcin de la realidad fctica por la que se procesa a Moiss Spitz tal como lo exige el
artculo 308 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debindose destacar, adems, que ella guarda adecuada
congruencia con los hechos por los que el seor agente fiscal ampli su primigenio requerimiento de instruccin.
A fojas 204/5 se incluy la contratacin del servicio del Vivero AFlor y Flor@, y a fojas 273/4, entre otros eventos, el
representante del ministerio pblico fiscal incorpor las contrataciones con ATeambrill S.R.L.@, AKonex S.A.@,
AIngeniera Fernndez@ y la adquisicin del iofilizador cuestionado.
Por otra parte, el encartado fue debidamente impuesto respecto de las negociaciones
aludidas en oportunidad de comparecer a la instancia a los fines de recibrsele declaracin a tenor del artculo
294 del ritual (conf. fs. 311/vta.).
Es por ello que no se advierte que a travs del pronunciamiento impugnado se haya
vulnerado la garanta de defensa en juicio.
No puede desconocerse que la conducta de Spitz fue calificada como incursa en
delitos de defraudacin y, principalmente, fue especfica la remisin a las actuaciones administrativas
sustanciadas (expte. n 748/96 y sus anexos), que motivaran el inicio de la investigacin penal. stas, junto a los
peritajes contables y otros testimonios, fueron oportunamente impuestos al encartado, razn por la cual tanto l
como su defensa, estuvieron en plenas condiciones de manifestarse al respecto, as como de revisarlos
personalmente.
Ninguna duda cabe -y a esta conclusin tambin ha podido llegar la parte, tal como se
desprende de su expresin de agravios-, que en esta oportunidad, y como una segunda etapa, se ha cautelado al
imputado por su intervencin en cinco contrataciones realizadas durante su gestin al frente del ente estatal,
eventos respecto de los cuales tuvo posibilidad de defenderse plenamente.

1318

Poder Judicial de la Nacin

Consecuentemente, el auto que se tilda fundamentado slo en apariencias, satisface
los recaudos formales aplicables, sin que existan vicios u omisiones esenciales. Cumple con la descripcin de
los hechos y su respectiva asignacin jurdica, advirtindose en consecuencia que el disenso expresado por la
asistencia tcnica del encartado se refiere al mrito o al contenido de dicha decisin, conformando una mera
discrepancia conceptual respecto de aqullos esgrimidos por el magistrado de grado.
Tampoco da lugar a la sancin pretendida la posible falta de fundamentacin de la
calificacin legal escogida, pues la normativa slo exige que el Tribunal cite las disposiciones aplicables -artculo
308 del cdigo de rito- (en este sentido ver Ricardo Nuez, Cdigo Procesal Penal, anotado, Ed. Lerner, 1986, p.
380; y Francisco J. D=Albora, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, anotado, ed. Lexis Nexis, 2002, Buenos Aires,
p. 862). Conforme lo expuesto, los extremos que se invocan como sustento para la declaracin de nulidad
resultan atacables por la va que se ha intentado en el presente incidente, razn por la cul, nos encontramos en
un claro supuesto de absorcin de la nulidad por la apelacin.
Se ha dicho que A...la absorcin del recurso de nulidad por el de apelacin es propio de
los cdigo modernos, porque como adverta Carnelutti se iba operando la absorcin de la invalidacin por la
impugnacin@ (confr. Sala I: C.34.597 ADaneri, G.y otros@ del 22/8/03, reg.704, C.36.641 ABavoleo, Domingo y
otros@ del 17/5/05, reg.487 y Sala II: C. 13.771 AGuarda de Mennna@,del 21/10/97,reg. 14.764 y sus citas).
Tal como lo seala la Cmara Nacional de Casacin Penal, AEl requisito de la
motivacin de los actos jurisdiccionales se cumple siempre que guarde relacin con los antecedentes que le
sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes y
para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear@ (conf. C.N.C.P., Sala II, AGaete Martnez@, ARufo
E.@, rta. el 3 de junio de 1999).
Por ltimo, una vez ms, debe recordarse el carcter restrictivo con el que deben
considerarse las nulidades, lo que se encuentra establecido en los artculo 2 y 166 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, ya que como sostiene Manzini Ael proceso penal no es una ejercitacin acadmica y las formalidades
procesales no son fines en si mismo@ (V. Diritto Processuale Penale, V. III, pg. 78, Torino, 1932).
III- Esta Sala ya tuvo oportunidad de analizar la conducta de Moiss Spitz como
Interventor- Director del entonces Instituto Nacional de Macrobiologa ACarlos G. Malbrn@, ceida su actuacin a
la contratacin directa N16/93 sobre reformas edilicias.-vide C.35.210 ASpitz, Moiss@ del 1673/04, reg.218 a fs.
616/21 vta.-.
En esta ocasin, la exgesis est dirigida a la gestin del imputado en otras
contrataciones favorecidas por el uso indebido de la modalidad de legtimo abono o de licitaciones adversas.
As la Sindicatura General de la Nacin expresamente expone que ATeniendo en
cuenta la poca relevancia de las regularizaciones operadas respecto de las observaciones formuladas durante los
ejercicios 1994 y 1995,...la autoridad superior de Organismo no denot predisposicin para el mejoramiento de
control interno...@(fs. 6 SIGEN Informe sobre Organismos Descentralizados-Ambiente de Control- de junio 1996)
A) La relacin con el AVivero Flor y Flor@ se inicia a partir de la contratacin directa
n7/94 (conf. sum.adm.n 94/94-3 del 9/2/94).
El imputado haba decidido separar las tareas de mantenimiento de jardines de la
limpieza en general, indicando A la necesidad de contratarse a la brevedad un servicio especializado en jardinera,
que asegure, con un costo razonable, la recuperacin de diseos paisajsticos muy caros a nuestra historia@.
Por resolucin N50 del 28/4/94 se aprueba dicha contratacin, favoreciendo a la firma
mencionada por un total de $ 41.400 (monto mensual $6.900, el ms barato dentro de los tres presupuestos
dirigidos a Luis Meonis, mano derecha de Spitz). El mismo da se emite la orden de compra n8/94 por seis
meses de mantenimiento.
Conforme expone Claudio Martnez -secretario de actuaciones del sum.adm.748/96-1
a fs. 159/63-, en la contratacin aludida se observa el incumplimiento del artculo 61 de la Ley de Contabilidad y
decretos reglamentarios, especialmente lo referente a los requisitos a cumplimentar, es decir, el procedimiento
seguido no se ajust a las disposiciones vigentes en materia adquisitiva por cuenta del Estado (vide dec.n
825/88, inc.30, 32 ap.b), 45, 60 y 70 y 78 dec.n 5720/72).
Adems, Carmen San Martn testimoni en autos que el encartado, al asumir su cargo
habra A...anulado...@ las oficinas de mantenimiento y todo lo relativo a la administracin , A...y las comenz a
manejar a su antojo.@, razn por la cual los hechos investigados estaban A...a cargo exclusivo del seor Spitz.@
(testimonio fs. 29/30).
A partir del mes de setiembre/94 y hasta setiembre/95 inclusive, el AVivero Flor y Flor@
pas a prestar el servicio bajo la modalidad de legtimo abono, a razn de $5.200 por mes (conf. detalle fs. 98 y
pto.3 fs.162 expte.adm.n2002-747/96-1). Es de notar que no se advierte justificacin que permita determinar por
qu por servicios semejantes, concretados por la misma compaa en forma contempornea, existi una
diferencia de $1.500 por mes.
Asimismo, la nueva manera en que se implement la prestacin A...carece de
sustentacin legal dentro de la metodologa que debe observar el Estado en los procesos de compra venta, esto
se agrava por no ser el servicio de jardinera imprescindible para el funcionamiento especfico del Instituto...@, sin
perjuicio de ello Spitz, al suscribir distintos actos dispositivos (Disposiciones N57/95, 104/95, 135/95, 143/95,
145/95,187/95, 192/95, 236/95 ), permiti que la modalidad se prolongara por trece meses sin arbitrar medidas
para encauzar la contratacin por los canales pertinentes (conf. fs.19 expte 2002-2095-8).
Resta mencionar que la SIGEN resalt la Aviolacin reiterada del criterio de economa en las
contrataciones de limpieza y jardinera@( fs. 7 Informe N213/95 GCAC). Es que para evitar el deterioro
administrativo, habra recomendado esquivar la contratacin directa como mecanismo de rutina y propender a
que los montos a devengar sean los resultantes de un acto licitatorio vlido. Ello sin lugar a dudas, a fin de que

1319

los criterios de seleccin de prestadores se ajustasen a procedimientos reglamentados y ms transparentes, y

para que los precios que en definitiva se abonasen sean acordes, tanto a los requerimientos del ente
descentralizado como a los servicios que en definitiva se prestasen.
B) Surge del anexo I del Informe N213/95 GCAC referido precedentemente, que
desde el mes de febrero de 1993 hasta mayo de 1995 ATeambrill SRL@ fue la encargada del servicio de limpieza ,
en dos perodos bajo la modalidad de legtimo abono -feb.93/mar.94 y ene.95/may.95-, y desde octubre hasta
diciembre de 1994 por licitacin privada, con un intervalo entre el 5/4/94 a mayo de ese ao en que el servicio fue
prestado por la firma CEMA mediando legtimo abono.
Se pag la suma total de $208.935 (conf. peritaje contable fs.283 y 285 vta.).
En este supuesto concreto se advierte que, durante el perodo aludido, en forma
paralela tramitaron licitaciones privadas -N1/94, 1/95 y la 4/95-.
La primera de ellas result adjudicada a ATeambrill S.R.L.@. La Comisin de
Preadjudicacin consider que de las cinco oferentes era la que formalmente estaba en condiciones, no obstante
lo cual se recalc que el precio estimado era excesivo (conf. fs. 1118.expte.n 1-2020-2095000935-93-8). Luego
de varias dilaciones, por Resolucin n 226 del 19/9/94 el imputado aprob la licitacin.
En la segunda de las citadas, ATeambrill S.R.L.@ y ABlaser SRL@ resultaron las nicas
oferentes que reunan los requisitos solicitados, pero la ltima de las sindicadas, por presentar una menor
cotizacin y ser considerada ms conveniente, devino adjudicada -conf. Disposicin N125 del 24/3/95 fs.1143
carpeta azul-. Lamentablemente, por no mantenerse la oferta antes de la adjudicacin, tuvo que ser dejada sin
efecto -conf. Disposicin N169/95 del 23/5/95-, razn por la cual debi organizarse un nuevo proceso licitatorio,
el n4/95. En este ltimo result nuevamente adjudicada ABlaser S.R.L.@, ello a pesar de la impugnacin
desestimada de AParodien S.R.L.@ (Disposicin n295 del 13/9/95 fs. 1385/6 de carpeta que corre por cuerda).
Ms all de las demoras advertidas en la tramitacin de las licitaciones -conf. pto.B. del
Informe Ejecutivo Nota SIGEN N3121/95 GCAC a fs.30/6 expte.adm.748/96-1- observacin- , que a nuestro
entender no pueden ser atribuidas en forma exclusiva al Sr. Interventor, no puede perderse de vista el hecho de
que el servicio en cuestin deba inexorablemente seguir siendo prestado. En consecuencia, era justo presuponer
que se echara mano a la empresa que lo vena ofreciendo con anterioridad, por lo menos, hasta que se
definieran las licitaciones en trmite. Represe en este sentido que ATeambrill S.R.L.@ haba sido seleccionada el
22/11/92, antes de la gestin de Spitz,-Licitacin n 1/93-, para hacerse cargo en conjunto del servicio de limpieza
y de jardinera del organismo (conf. carta ATeambrill@ fs. 1128/9 expte.935/93-8).
Por ende, la va del legtimo abono escogida para suplir las falencias registradas en los
canales ordinarios de contratacin, no puede ser considerada en este caso concreto, innecesaria.
Resulta ilustrativo para abonar esta conclusin lo testimoniado en sede administrativa
por el entonces Director Asistente de Administracin, Ricardo Vera, quien relat que A... debido a la demora en la
licitacin priv.N 1/95 para el servicio de limpieza y atento a que este es un servicio del que no se puede
prescindir, se resolvi asegurar la prestacin, mediante Legtimos Abonos con las mismas condiciones sealadas
(pliego de condiciones Licitacin 1/94)@ -conf. fs.329/32 expte.748/96-1-.
Queda mencionar lo informado por la Instructora Sumariante Soares Baptista a fojas
338/41 del sum.adm.N 748/96-1- que corre por cuerda. Es que a pesar que la firma ATeambrill S.R.L.@ ofertara
por el servicio integral de limpieza en la Lic. N1/94 la cantidad de $34.100, contemporneamente cobraba en
concepto de legtimo abono, desde enero y hasta el mes de marzo de 1994 inclusive, la suma de $ 40.800
mensuales, apareciendo como significativa la diferencia existente entre las cifras, presuntamente en juego por
igual prestacin.
Lo expuesto encuentra justificacin en que para el perodo sealado, la firma cubra
conjuntamente los servicios de limpieza y de jardinera, o sea que el legtimo abono exigido inclua el pago de los
dos rubros.
C) Por su parte, la contratacin con AKonex@ incluy dos items. El primero de ellos
referido a un comodato de tres equipos fotocopiadores marca Canon modelo NP 2020 y un facsmil Canon
modelo Fax T301, con 35.000 copias mensuales, con una erogacin mensual de U$S 2065, mientras que el
segundo concerna a un comodato por dos equipos marca Canon modelo 301, por el que se pag U$S 120
mensuales.
Conforme surge del peritaje contable obrante a fojas 283/6, Konex S.A. cobr la suma
de $28.621,28.
En este punto, y en base al presupuesto indicativo ofrecido por ABruno Hnos S.A.@, el
tasador interviniente pudo determinar que en el ao 1994 se poda contratar igual prestacin por un precio muy
inferior al mencionado Asupra@, representativo de un 150% y un 100% menos del que respectivamente se obl por
cada uno de los rubros aludidos -conf.presupuesto fs. 323 y pto.3 del peritaje de fs. 324/5-.
Lo expuesto permite demostrar con suficiencia para fundamentar un pronunciamiento
adverso, que el precio final autorizado por el imputado, por irrazonable, habra ocasionado un detrimento
patrimonial considerable para el erario pblico.
D) El juez de grado hizo suyas las conclusiones a las que arriba el perito tasador
Maslaton en el items 7) del informe de fojas 322/6, para sostener que el precio $ 1.650 abonado a AIngeniera
Fernndez@ en concepto de reparacin de la Cmara y Antecmara Frigorfica de Bactereologa Especial no era
razonable, ya que exceda en $ 650 al costo aproximado aportado por RIFICOR.
El encartado, por Disposicin N51/95 del 18/1/95, aprob se liquide la suma que
surge del presupuesto obrante a fojas 1/2 del expte. adm. n 1-2002-2095000028-95-9, fundamentando el acto
dispositivo en que la labor realizada por AIngeniera Fernndez@, quien contaba con antecedentes que la hacan
confiable, haba sido satisfactoria y a un precio equitativo.

1320

Poder Judicial de la Nacin

En este sentido, debe rescatarse la premura que significaba hacer la reparacin en
cuestin en tiempo y forma, sin hacerla pender de demoras burocrticas, en tanto era imprescindible evitar la
ruptura de la cadena de fro para mantener en condiciones el material biolgico comprometido, mxime si se tiene
en cuenta que el desperfecto habra sido advertido durante el transcurso del mes de diciembre, caracterizado por
las altas temperaturas ambientales.
Los motivos expuestos antecedentemente son suficientes para justificar la
razonabilidad del monto final comprometido en la operacin.
E) Asimismo, la firma RIFICOR inform que un liofilizador de similar configuracin al
que haba adquirido el Instituto Carlos G. Malbrn, pero de otra marca, tena al 29/3/01 un valor FOB
aproximado de $8.000, sin tomar en cuenta conceptos, tales como tasas, flete, seguro y beneficio, que regan en
oportunidad de haber sido comprado -conf.fs.322-.
Si bien estos rubros fueron calculados por el perito Maslaton en el punto 1 de su
memoria (conf. Fs.324/5), asiste razn a la defensa en el sentido que para afirmar que ha existido un sobreprecio,
la estimacin debe hacerse necesariamente en base al precio efectivo que el instrumento tena a la fecha de
concretarse la operacin. Represe en este sentido que al contarse en autos con los datos del fabricante dans
del liofilizador AHeto-Holten@, se podra haber accedido a parmetros ms fidedignos para determinar su valuacin
real y en su caso, apreciado si el monto abonado fue excesivo. En igual direccin, se estima conducente recabar
informacin de la empresa ASIREX URUGUAYA@ que habra oficiado de intermediaria en la negociacin , con el
propsito de definir si era la nica firma que tena representacin de su fabricante as como tambin, para que
exponga acerca de los rubros que se tuvieron en cuenta para calcular el precio final de la venta.
IV- Toca ahora analizar el aspecto referido a la asignacin jurdica atribuida a la
conducta del encartado, faceta respecto de la cual ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en los
presentes actuados pero, ante la insistencia del sentenciante en punto a considerar que se est en presencia de
dos delitos, por un lado el de defraudacin a una administracin pblica y por el otro, el de administracin infiel,
vinculados mediante una relacin material de concurso, corresponde volver a tratar.
La doctrina y la jurisprudencia son pacficas en punto a sostener que el artculo 174
inciso 5 del Cdigo Penal no contiene una figura autnoma, sino que se trata de una defraudacin agravada en
razn de la titularidad del bien que es objeto del delito.
El legislador atendi a la necesidad de proteger ms intensamente al patrimonio del
Estado por su naturaleza o por las finalidades a que se afecta (Creus, Carlos ADerecho Penal -Parte especialTomo 1- 5edicin actualizada, Astrea, 1996, pg.536).
La remisin de la ley est dirigida a todas las formas defraudatorias, que en el
supuesto particular que nos ocupa, se ha verificado mediante la utilizacin del abuso de confianza.
As, la hiptesis delictiva en contra de Moiss Spitz consiste en que ste ha
administrado infielmente los intereses confiados, en la medida que con el dictado de disposiciones que avalaban
los legtimos abonos o apelando a las contrataciones directas sin control de procedimientos y con precios
sobrevaluados, viol deberes a su cargo, provocando con ello un menoscabo econmico en las arcas del Estado.
El primero de los elementos tpicos de esta figura hace referencia al sujeto activo que
lleva adelante la conducta disvaliosa. La norma prescribe que ser reprimido aqul que A...por disposicin de la
ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos...@. Ello significa -a la luz del carcter especial propio que adopta el tipo en anlisisque la persona a la que se le imputa el hecho debe haber arribado a la administracin por algunos de estos
medios taxativamente enunciados por la norma. Entonces, no median obstculos en autos para considerar que el
encartado -en su carcter de Interventor Director del ex- Instituto Malbrn en virtud de la designacin efectuada
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional n184 del 10 de febrero de 1993- detentaba formalmente al menos la
administracin de los fondos habidos en dicho organismo pblico.
Del mismo modo, para satisfacer los elementos del tipo, el agente debe perjudicar los
intereses confiados A...violando sus deberes...@. Aqu radica el abuso de confianza tpico de esta figura delictual,
en tanto y en cuanto el administrador es investido de la potestad de conducir el patrimonio del sujeto pasivo y,
con base en ello, se aparta de su objetivo para lograr as un fin distinto de aqul encargado. A la facultad de
administrar o manejar los bienes confiados, entonces, debe agregrsele, -para configurar la conducta tpica-, el
carcter fraudulento. ste se constituye a travs de la violacin de los deberes del autor abusndose de la
confianza conferida, extremo que en el caso de autos emerge de las irregularidades a las que se hizo alusin en
el considerando III) apartados A) y C).
Finalmente, las acciones tpicas de la figura en cuestin son las de quien
A...perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos@, A...El perjuicio exigido debe
representar un detrimento o dao patrimonial y no un menoscabo de otro tipo. Esto es, debe tratarse de actos del
sujeto activo que constituyan o un exceso de sus facultades o una violacin de sus deberes, pecuniariamente
adversos para el patrimonio confiado a aqul...@ (Carrera, Daniel P. ADefraudacin por infidelidad o abuso@, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1973, pgs. 78 y ss).
Con relacin a las caractersticas de este perjuicio, el autor sealado indica que A...la
actual estructuracin del tipo permite... concluir que, en algunos de sus supuestos, es suficiente el dao
potencial...@ (ob. cit. pg 80).
As pues, en el marco de esta investigacin se ha corroborado la existencia de un
detrimento patrimonial para las arcas del Estado en las negociaciones llevadas a cabo con el AVivero Flor y Flor@ y
con AKonex S.A.@, debiendo profundizar la pesquisa, acorde a las pautas recomendadas precedentemente, en
relacin a la adquisicin del liofilizador -apartado E)-.
Falta responder a la pretensin de la defensa, en punto a que se reconozca que los

1321

distintos episodios infieles en los que intervino su pupilo no han implicado reiteracin delictual, sino que se
reconozca que son constitutivos de un hecho nico y global de administracin fraudulenta. Para efectuar tal
aseveracin se apoya en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso APompas@ (Fallos
325:2031).
Esta Sala ha tenido oportunidad de sostener que ALa premisa para considerar la
reiteracin delictual respecto de la administracin fraudulenta exige evaluar si nos encontramos frente a una
unidad o pluralidad de acciones y no caracterizar tal figura como previendo solamente la punicin de una
conducta de gestin global de patrimonio de otro,..@ (Sala I AD=Andrea, Luis A.y otros@ del 4/4/02, reg.266 y Sala II,
AOddone@ del 5/7/95, reg.12.103 e AInc.de apelacin del Dr.Figueredo@, rta.14/12/00, reg.18.275).
ACada oportunidad en que se defraud la confianza depositada en quien dirige un
institucin....e infielmente, obtiene beneficios... , constituyen conductas separadas, con distintos objetivos finales
lesionando el bien jurdico protegido de diversas formas, cada uno de tales hechos puede ser perfectamente
escindible y conforma una unidad de disvalor. La afirmacin contraria resultara un razonamiento carente de
vinculacin con el campo ntico@ (Piero Pacheco, Ral@ del voto de la doctora Luisa Riva Aramayo, rta. el
2/9/94,reg.596).
Como qued plasmado y sin perjuicio de la provisoriedad imperante en esta etapa del
proceso, las distintas maniobras sospechadas de irregulares y realizadas por el encartado a lo largo de su
gestin, no parecen haber sido desplegadas a partir de una nica resolucin.
En efecto, si se tiene en cuenta que cada contratacin presenta peculiaridades que la
individualizan, se advierte que la ejecucin de cada uno de ellas ha respondido a diferentes decisiones delictivas
y no a la puesta en marcha de un nico designio pergeado o dirigido por el administrador (en igual sentido Sala
II, c.20.483 AInc.de excepcin de litispendencia de V.Alderete@ del 10/12/03, reg.21.857).
Consecuentemente, los extremos referidos autorizan a tener por acreditada, en los
trminos del art. 306 del Cdigo adjetivo, la responsabilidad de Spitz en orden al delito de defraudacin por
administracin infiel en perjuicio de la administracin pblica-3 hechos si se incluye aquel otro por el que fuera ya
cautelado- (artculo 173, inciso 7, en funcin del artculo 174, inciso 5, del Cdigo Penal), debiendo continuar la
investigacin en punto al hecho sindicado en el considerando III) E) y desvincularlo en relacin a las
negociaciones sindicadas en los apartados B) y D).
V- Discurre la defensa acerca de la ampliacin a la suma de veinte mil pesos ($20.000)
del monto del embargo trabado.
A juicio del Tribunal la suma dispuesta por el juez Aa quo@ se ajusta a derecho y a las
constancias de la causa, ya que se entiende que con ella se puede garantizar acabadamente los extremos
previstos por el artculo 518 del ordenamiento ritual.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR al planteo de nulidad articulado por la defensa de Moss Spitz art. 123 Aa contrario sensu@ del C.P.P.N.II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I) del interlocutorio que en
fotocopia luce a fojas 1/13 del legajo, en cuanto dispone procesar a Moiss Spitz en orden a las contrataciones
realizadas con las firmas AVivero Flor y Flor@ y AKonex S.A.@, MODIFICANDO la calificacin asignada por la de
autor del delito de administracin infiel en perjuicio de una Administracin Pblica, reiterada su comisin en tres
oportunidades, incluyendo la contratacin de la reforma edilicia del Instituto, declarando que no hay mrito
suficiente para pronunciarse en tal sentido, en punto a la adquisicin del liofilizador, debiendo continuar la
pesquisa en este aspecto, conforme se indica en los considerandos (arts. 174 inciso 5 en funcin del 173 inciso
7 del C.P. y arts.306 y 309 del C.P.P.N.).
II- REVOCAR PARCIALMENTE el dispositivo I) precitado y SOBRESEER al encartado
respecto a su participacin en las contrataciones con ATeambrill SRL@-Cons.III B)- e AIngeniera Fernndez@ Cons.III D)-, en orden al delito que le fuera imputado (art. 336 inc.3 C.P.P.N.).
III-CONFIRMAR el punto resolutivo II) del pronunciamiento apelado, en cuanto dispone
trabar embargo sobre los bienes del encartado hasta cubrir la suma de pesos veinte mil -$20.000- (art.518 del
C.P.P.N).
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal General y remtanse a Primera Instancia a fin
de que se practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE COMUNICACION: RADIODIFUSION. Interferencias

radiales entre emisoras autorizadas. ERROR. Error sobre el contenido antijurdico del accionar.
El sistema de radiodifusin argentino se rige por un rgimen especial, propio del derecho
administrativo, teniendo previsto el supuesto de interferencias o interaccin entre los servicios
debidamente habilitados en el caso, por el art. 29 de la Ley 22.285.

1322

Poder Judicial de la Nacin

La solucin que prev la norma para dichos casos es que el Comit Federal de Radiodifusin,
con intervencin de la Secretara de Comunicaciones, tiene a su cargo la resolucin del problema de
las interferencias o interacciones. Nada dice respecto de la tipicidad penal de estas conductas, lo que
se explica por lo comn de este tipo de fenmeno.
Lo relevante, por ende, es la autorizacin para emitir ms all de la discusin sobre el alcance
que tienen dos emisoras para funcionar, por lo que, mal puede hablarse de una voluntad de impedir,
estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del servicio pblico (art. 194 del C.,P.) si se trat del
ejercicio de un derecho, o en todo caso, se obr creyendo en el goce de un derecho.
Otro sera el caso, si la interferencia hubiese provenido desde la situacin de clandestinidad de
una emisora.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

9.8.2005

AEMISORA PORTEA, 103.9 Mhz....@@

Causa 37.892

Reg. 795

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 9 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por la querella (fs. 206) contra el auto del Juez de Primera Instancia que
resolvi el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito, conforme a lo dispuesto por el artculo 195,
segundo prrafo del Cdigo ritual (fs. 202/4).
La causa fue iniciada a raz de la denuncia efectuada por Hctor Ramn Silva, titular
de la emisora radial AFM Portea 103.9 Mhz@, en orden a la presunta comisin del delito tipificado en el artculo
194 del cdigo Penal. Manifest que su frecuencia radial sufra interferencias por parte de algn equipo
clandestino, ocasionndole con ello un perjuicio econmico (fs. 3/5).
El titular de la accin penal, al dar respuesta a la vista del articulo 180 del CPPN,
formul el correspondiente requerimiento de instruccin, impulsando la accin por la presunta infraccin al
artculo 194 del CP.
Tras la investigacin producida, el magistrado decidi el archivo de las actuaciones,
porque a su criterio, de las constancias reunidas en la causa no surga la comisin de un delito. En consecuencia,
procedi conforme a lo establecido por el artculo 195 del CPPN (fs. 202/4).
Al interponer recurso de apelacin contra dicho pronunciamiento, el querellante se
agravi de que la investigacin no se encontraba agotada (fs. 206).
En ocasin de presentar el memorial dispuesto por el artculo 454 del Cdigo Adjetivo,
el recurrente expres que restaba recibir declaracin testimonial al personal tcnico y administrativo responsable
de las instalaciones de la Transmisora de Canal 9, ubicadas en el edificio del ex Ministerio de Obras Pblicas, Av.
9 de Julio 1925, desde donde se realizaron las interferencias, acreditadas mediante el informe de la Comisin
Nacional de Comunicaciones (fs. 247/vta.).
En primer lugar, se encuentra acreditado que la emisora radial FM Portea 103.9
Mhz., posea un Permiso Precario Provisorio (PPP) adquirido con fecha 9 de mayo de 1991, Registro
N1308, reinscripcin N 1427-Resolucin N341 COMFER/93, a favor del Sr. Hctor Ramn Silva (fs. 6).
Por su parte, la firma Imagen Radial S.A., titular de la licencia correspondiente a
la estacin de radiodifusin identificada con la seal distintiva LRI 711, en la frecuencia de 103.7 Mhz.,
desde donde se comprob que provena la interferencia (fs. 96/113), obtuvo su licencia mediante
Resolucin N 695 COMFER/99, confirmada por Resolucin N 793 COMFER/00, que la autoriz a
transmitir de modo Aprecario@@ mediante Resolucin 489/04 -exte. N 134.00.0/99, de fecha 16 de abril de
2004- (fs. 127/30).
En paralelo al embate judicial, el Sr. Silva present su denuncia por interferencias ante
la Comisin Nacional de Comunicaciones, con fecha 21 de abril de 2004. (Fs. 21). Pero en forma recproca, fue
denunciado por el Dr. Martelli, apoderado de Imagen Radial S.A., por ser ellos los afectados por las interferencias
por parte de FM Portea 103.9 Mhz. (Nota N 1089 del 3 de mayo de 2004 de fs. 620 y foja 1 y 66 del expediente
N 623/04).
Al momento de constatar desde dnde provenan las interferencias hacia FM Portea,
los tcnicos del Centro de Comprobacin de Emisoras de Buenos Aires, verificaron que tenan su origen en el ex
edificio de Obras y Servicios Pblicos -Av. 9 de Julio entre Belgrano y Moreno-, en cuyo piso 23, funcionaba la
planta emisora de Canal 9 (fs. 32, 75/82).
En tanto, se comprob definitivamente en autos la existencia de interferencias mutuas
(fs. 69, 71/2, 83).

1323

Ahora bien, el punto a dilucidar en las presentes actuaciones est dado por
determinar, si los hechos denunciados por el titular de FM Portea consistieron en las conductas tpicas
abarcadas por el artculo 194 del Cdigo Penal.
El sistema de radiodifusin argentino se rige por un rgimen especial, propio del
derecho administrativo, teniendo previsto el supuesto de interferencias o interaccin entre los servicios
debidamente habilitados, que en autos nos ocupa, en el artculo 29 de la Ley 22.285 de Radiodifusin
Nacional.
La solucin que prev la norma para dichos casos es que el Comit Federal de
Radiodifusin, con intervencin de la Secretara de Comunicaciones, tiene a su cargo la resolucin del
problema de las interferencias o interacciones. Nada se dice respecto de la tipicidad penal de estas
conductas, lo que se explica por lo comn de este tipo de fenmeno.
Lo relevante, por ende, es la autorizacin para emitir ms all de la discusin
sobre el alcance que tenan ambas radios para funcionar, por lo que, mal puede hablarse de una voluntad
de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del servicio pblico (cf. Art. 194 CP), sino que
se trat del ejercicio de un derecho, o en todo caso, se obr creyendo en el goce de un derecho.
Otro sera el caso, si la interferencia hubiese provenido desde la situacin de
clandestinidad de una emisora.
Por lo tanto, de acuerdo a los argumentos vertidos, este Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR la resolucin de fs. 202/4 en cuanto dispone el archivo de las
actuaciones, por inexistencia de delito, conforme a lo establecido por el artculo 195 del CPPN.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite,
debindose practicar en la instancia previa las notificaciones a las que hubiere lugar. Sirva el presente de atenta
nota de envo.@

EXCARCELACION: DURACION DEL PROCESO. Prrroga de la prisin preventiva. MENORES.

SUSTRACCIN. OCULTAMIENTO. Y RETENCIN.
A fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva un proceso y de la detencin de un
imputado, esta Cmara ya ha decidido en anteriores pronunciamientos (causa n 29.796 AFridman,
S.@@, reg. 813 del 25/09/1998 y n 32.999, AVzquez, Policarpo@@, reg. 490 del 28/06/2001) seguir la
pautas fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos AGenie Lacayo@@ del
29/01/1997 y ASurez Rosero@@ del 12/11/1997.
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva, no han
instaurado sin embargo, un sistema de libertad automtica a su vencimiento. Tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la
circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el
mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas
establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal
Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable (in re
ABramajo, Hernn Javier s/incidente de excarcelacin@@, causa n 44.891, rta. 12/09/1996, Fallos;
319:1840 y ms recientemente ASnchez Reisse, LeandroA. S/excarcelacin@@, rta. 07/05/1998,
Fallos; 321:1328; en el mismo sentido este Tribunal, causa n 27.507, AMerkin, Samuel
s/excarcelacin@@, reg. 278, del 02/04/1996 y sus citas).
As, si del estudio del legajo no puede calificarse como maniobras dilatorias la actividad
procesal del interesado, el intento de deducir distintos remedios procesales a lo largo de este juicio. En
ese sentido, entiende este Tribunal que tales incidentes no pueden en modo alguno cargarse sobre
quien sufre el proceso y que, como ha establecido el ms Alto Tribunal, el imputado tiene el derecho a

1324

Poder Judicial de la Nacin

obtener un pronunciamiento que definiendo su posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino del
modo ms breve a la situacin de incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el
enjuiciamiento penal (C.S.J.N., in re AMattei@@, Fallos: 272:188). En similar sentido, el art. 14 inc. 3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece el derecho de toda persona
acusada de un delito... c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas...
Es, entonces, obligacin del magistrado velar por impedir tales consecuencias, conducindose
con las pautas establecidas en el art. 442 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Del
anlisis de la conducta de la autoridad judicial surge que la tramitacin del sumario ha resultado por
dems prolongada, ello como consecuencia de distintas circunstancias procesales sucedidas a lo largo
de la pesquisa no imputables al encartado Rivas, pero ocurridas como corolario de que en la
investigacin existen otros dos imputados que han recurrido las decisiones del a quo en varias
oportunidades. Sin perjuicio de ello, corresponde resaltar que con fecha 20 de mayo del ao en curso
se ha decretado la clausura del sumario.
As las cosas, si el encartado lleva en prisin preventiva a la actualidad mas de tres aos y
ocho mes detencin, habiendo esta sala prorrogado su encarcelamiento en tres oportunidades
circunstancia por la cual el Tribunal considera que el tiempo de detencin que lleva el imputado sin
arribar a un pronunciamiento definitivo ha dejado de ser razonable. En cuanto a la caucin impuesta el
tribunal considera que la misma resulta adecuada dada las circunstancia que se desprende de los
autos principales. (Del voto del Dr. Cavallo al que adhiri el Dr. Vigliani).
Conforme lo expresara en otros fallos (Cfr. Causa N 37.718, AIbarra Ramirez, Isidro Ramn y
otros - S/procesamiento@@, de fecha 24/6/05, registro N 616), A...la nica morigeracin que debe
hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar
acorde a las exigencias de los organismos internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la
sancin de la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430- se cie a los casos en que su prolongacin
resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto lo haga aparecer
como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@ (conf. C. N1 20.961 ABeraja@, Reg. N1 23.744, del 2
de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere de manera congruente con lo que vengo sosteniendo que, la
valoracin de las pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la investigacin, encontrando su
limitacin cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva evaluacin de su razonabilidad, en
base a las disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las circunstancias de cada caso en
particular. (Del voto del Dr. Vigliani).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (s/su voto) - Cavallo (S/su voto).

19.8.2005

ARIVAS, Osvaldo A. s/prrroga P.P.@@

Causa 38.098

Reg. 853

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires,

19 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO
I.- Contra el auto de fojas 163/164/vta. de esta incidencia por el cual se dispuso la
libertad de Osvaldo Arturo Rivas, el representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dr. Luis Horacio Comparatore y
la querellante AM. E.; S. B.@., interpusieron sendos recursos de apelacin (ver fs.168 y 172, respectivamente).

1325

Tales recursos fueron concedidos en fojas 178, por lo que la cuestin qued radicada en esta Sala .
El art. 538 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal estable que las partes
deben ser notificadas en forma fehaciente de la facultad de solicitar audiencia para informar oralmente. En la
incidencia se ha verificado el vencimiento del plazo establecido por el mencionado artculo, y habiendo el
Ministerio Pblico Fiscal presentado el memorial que luce a fs. 187, por lo que el Tribunal se encontr en
condiciones para resolver.
II. Al recurrir la resolucin el Ministerio Pblico Fiscal articulo su posicin en base a la
complejidad y gravedad del hecho investigado, como as tambin que en los autos principales con fecha 10 de
junio del ao en curso se efectu la acusacin fiscal solicitndose para el encartado Rivas una pena de ocho (8)
aos de prisin y que ello aumentaba el peligro de fuga del nombrado. A su turno, la querella considero la mismas
razones expuestas por el Agente Fiscal y en la demora injustificada en la tramitacin del proceso que obedeci a
la continua dilacin de la defensa en la pesquisa. Por ltimo tambin recurri la caucin impuesta por considerar
que la misma resulta exigua en relacin al hecho investigado.
III.- El Dr. Gabriel Cavallo dijo:
Conforme surge de los autos principales respecto del imputado Rivas se ha dictado
prisin preventiva con fecha 26 de diciembre de 2001 (fs. 331/337), en orden a los delitos de sustraccin,
ocultacin y retencin de un menor de diez aos (art. 146 C.P.), supresin de identidad de un menor de diez aos
(art. 139, inc. 2C.P.) y falsedad ideolgica de documento pblico (art. 293 del C.P.).
Ahora bien, la resolucin puesta en crisis debe analizarse, en punto al examen que
merece la decisin de la Sra. Juez a quo de haber hecho cesar la prisin preventiva que viene sufriendo Arturo
Osvaldo Rivas en los trminos de la ley 24.390..
Previamente a comenzar con el anlisis del planteo trado a estudio, corresponde
establecer que, an antes de la sancin de la ley 24.390 como reglamentaria del art. 7 punto 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba reconocido
que una interpretacin razonable de dicha disposicin conduce a establecer que el juicio sobre la prolongacin de
la privacin de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias concretas del caso. Esta
conclusin surge claramente del examen de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos respecto de la convencin que rige en el viejo continente, cuyo artculo 5 inciso 3, est redactado en
trminos casi idnticos a la disposicin americana. As ha dicho ese Tribunal que est reconocido por todos la
imposibilidad de traducir el concepto plazo razonable en un nmero fijo de das, semanas, de meses o de aos o
en variar la duracin segn la gravedad de la infraccin (in re AFirmenich, Mario E. s/excarcelacin@, rta.
28/07/1987, Fallos; 310:1476, considerando 6 del voto de la mayora).
Este aspecto result contemplado por la ley 24.390 en tanto a travs de su artculo 1
se estipul la posibilidad de extender la detencin del imputado ms all de los dos aos, cuando la cantidad de
los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hubieran impedido el dictado de una
sentencia en el plazo indicado (segn ley 25.430), en tanto este extremo se haya traducido en una clara dificultad
para el esclarecimiento de la verdad (Sala IIa. de este Tribunal en la causa n 14.205 AArancibia Clavel@ del
02/03/1998).
A fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva un proceso y de la detencin de
un imputado, esta Cmara ya ha decidido en anteriores pronunciamientos (causa n 29.796 AFridman, S.@, reg.
813 del 25/09/1998 y n 32.999, AVzquez, Policarpo@, reg. 490 del 28/06/2001) seguir la pautas fijadas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos AGenie Lacayo@ del 29/01/1997 y ASurez Rosero@ del
12/11/1997. Este rgano ha afirmado, a su vez, compartir el criterio seguido por la Corte Europea de Derechos
Humanos en los casos AMotta@ del 19/01/1991 y ARuiz Mateos@ del 23/06/1993, en los cuales se ha analizado el
concepto de Aplazo razonable@, estableciendo que se deben tener en cuenta tres elementos: a) la complejidad del
asunto, b) la actividad procesal del interesado y, c) la conducta de las autoridades judiciales (ver tambin voto en
minora de los Ministros de la C.S.J.N. Dres. Carlos Fayt y Gustavo Bossert en el precedente AKipperband@
(Fallos; 322:306) respecto al criterio sentado por el Tribunal Europeo en el caso AKnig@).
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva, no
han instaurado sin embargo, un sistema de libertad automtica a su vencimiento. Tiene dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin que la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que
los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos
fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la
detencin ha dejado de ser razonable (in re ABramajo, Hernn Javier s/incidente de excarcelacin@, causa n
44.891, rta. 12/09/1996, Fallos; 319:1840 y ms recientemente ASnchez Reisse, LeandroA. S/excarcelacin@, rta.
07/05/1998, Fallos; 321:1328; en el mismo sentido este Tribunal, causa n 27.507, AMerkin, Samuel
s/excarcelacin@, reg. 278, del 02/04/1996 y sus citas).
Detallado el mbito normativo y jurisprudencial dentro del cual corresponde analizar la
decisin impugnada, resta considerar si conforme las caractersticas de esta instruccin se ha superado el plazo
razonable de detencin de Osvaldo Arturo Rivas.
Si bien esta exposicin no surge claramente de la resolucin puesta en crisis, puesto
que solamente se hace referencia a las consideraciones efectuadas por esta sala al prorrogar por tercera vez la
prisin preventiva de Rivas; lo cierto es que del examen del expediente surge que la investigacin ha tenido su
grado de complejidad debido a la dificultosa tarea que recae sobre la necesidad de reconstruir hechos
acontecidos hace muchos aos dentro de una estructura de poder de intrincado anlisis, con consecuencias
directas y concretas sobre dos familias; con los consecuentes conflictos que la intromisin estatal puede acarrear.
Asimismo, del estudio del legajo no puede calificarse como maniobras dilatorias

1326

Poder Judicial de la Nacin

actividad procesal del interesado, el intento de deducir distintos remedios procesales a lo largo de este juicio.
En ese sentido, entiende este Tribunal que tales incidentes no pueden en modo alguno cargarse sobre quien
sufre el proceso y que, como ha establecido el ms Alto Tribunal, el imputado tiene el derecho a obtener un
pronunciamiento que definiendo su posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino del modo ms breve a la
situacin de incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (C.S.J.N., in re
AMattei@, Fallos: 272:188). En similar sentido, el art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece el derecho de toda persona acusada de un delito... c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas...
Es, entonces, obligacin del magistrado velar por impedir tales consecuencias,
conducindose con las pautas establecidas en el art. 442 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Del
anlisis de la conducta de la autoridad judicial surge que la tramitacin del sumario ha resultado por dems
prolongada, ello como consecuencia de distintas circunstancias procesales sucedidas a lo largo de la pesquisa no
imputables al encartado Rivas, pero ocurridas como corolario de que en la investigacin existen otros dos
imputados que han recurrido las decisiones del a quo en varias oportunidades. Sin perjuicio de ello, corresponde
resaltar que con fecha 20 de mayo del ao en curso se ha decretado la clausura del sumario.
As las cosas, el encartado Rivas lleva en prisin preventiva a la actualidad mas de
tres aos y ocho mes detencin, habiendo esta sala prorrogado su encarcelamiento en tres oportunidades ( cfr.
causa N 36.228, de fecha 31/3/04, reg. 269; causa N 36.837, de fecha 14/9/04, reg. 906 y causa N 37.482, de
fecha 14/4/05, reg. 289), circunstancia por la cual el Tribunal considera que el tiempo de detencin que lleva el
imputado sin arribar a un pronunciamiento definitivo ha dejado de ser razonable. En cuanto a la caucin impuesta
el tribunal considera que la misma resulta adecuada dada las circunstancia que se desprende de los autos
principales.
El Dr. Horacio R. Vigliani dijo:
Que si bien comparto en un todo con mi colega de esta sala, Dr. Gabriel Cavallo los
fundamentos desarrollados en los considerandos precedentes, en consonancia con lo all expuesto debo
mencionar que conforme lo expresara en otros fallos (Cfr. Causa N 37.718, AIbarra Ramirez, Isidro Ramn y
otros - S/procesamiento@, de fecha 24/6/05, registro N 616), A...la nica morigeracin que debe hacerse en torno
a la aplicacin de tales pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar acorde a las exigencias de
los organismos internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su
modificatoria ley 25.430- se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo
a las circunstancias del caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@ (conf.
C. N1 20.961 ABeraja@, Reg. N1 23.744, del 2 de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere de manera congruente con lo que vengo sosteniendo que, la
valoracin de las pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la investigacin, encontrando su limitacin
cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva evaluacin de su razonabilidad, en base a las
disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular.
En mrito del Acuerdo que antecede, este Tribunal, RESUELVE: Confirmar la
resolucin obrante a fs. 163/1647vta. de la presente incidencia en cuanto dispone la libertad de OSVALDO
ARTURO RIVAS , bajo la caucin real impuesta (arts. 1 y 4, prrafo segundo, de la ley 24.390 modificada por
25.430).
Regstrese y hgase saber al Ministerio Pblico Fiscal y devulvase sin ms trmite,
debindose cumplimentar en la anterior instancia las notificaciones y comunicaciones a las que hubiere lugar;
asimismo, remtanse los autos principales. Sirva la presente de atenta nota de envo.@

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: PASAPORTE EXTRANJERO. Tipicidad.

La falsificacin de un pasaporte extranjero constituye el delito agravado previsto por el art. 292
del Cdigo Penal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

9.8.2005

ACEJAS ALMARAZ de DAVIS, Ana M....@@

Causa 22.362

Reg. 24.015

J. 3 - S. 5.

NOTA: Se cit ACHAPARRO TORREBLANCA@ del 20.12.89 y Creus, Carlos AFalsificacin de

Documentos en General@ 43a. Ed. Bs. As. 2004 p.119.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSEDAD IDEOLOGICA. TENTATIVA.

1327

Maniobras para la obtencin de una cdula de identidad de un tercero con datos falsos.
PARTICIPACION CRIMINAL.
La insercin, a sabiendas, de datos falsos en un formulario de solicitud de cdula de identidad
de la Polica federal sin que con ello se consiga la obtencin del documento por motivos extraos al
autor configura el delito de falsedad ideolgica de documento pblico en grado de tentativa.
Tal es el caso de quien inserta datos falsos en la solicitud de un tercero -extranjero- a quien le
suministro un documento nacional de identidad falso.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

2.8.2005

ADA SILVA BRUN, D. s/sobreseimiento@@

Causa 37.926

Reg. 770

J. 6 - S. 12.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 2 de agosto de 2005.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
A fs. 458/459 el Dr. Miguel Osorio, Agente Fiscal titular de la Fiscala N 10
del fuero interpone recurso de apelacin contra la resolucin de fs. 456/457 por la cual se resolvi sobreseer a
Diego Gustavo Da Silva Brun en orden a la falsificacin de la solicitud de cdula de identidad de la PFA en favor
de Xu Qing Hong llevada a cabo el da 31 de octubre del ao 2000, remedio procesal que fue mantenido por el Sr.
Fiscal General Dr. Carlos Racedo a fs. 466 vta.
A fs. 468 el representante de la vindicta pblica ante esta Cmara present el
memorial en los trminos del art. 454 del catlogo instrumental, solicitando la revocatoria de la resolucin atacada
por las razones all volcadas, a las cuales el Tribunal se remite brevitatis causae.
Se encuentra acreditado en estos actuados que el da 31 de octubre del ao
2000 el Sr. Da Silva Brun efectivamente complet el formulario mediante el cual se solicitaba la expedicin de una
cdula de identidad en favor de quien se encontraba consigo en ese momento, Sr. Xu Qing Hong, insertando
datos falsos relacionados a la identidad de ste ltimo.
Tal afirmacin encuentra asidero en el resultado del peritaje caligrfico
obrante a fs. 153/154, el cual arroj como resultado que Alas letras insertas en la solicitud de cdula de identidad
de la Polica Federal N 93.659.6.9 de fecha 31 de octubre de 2000 a nombre de Xu Qing Hong, pertenecen al
puo y letra de Diego Da Silva Brun@.
A ello se suman los dichos del Sr. Hong, quien refiri al prestar declaracin
indagatoria (ver fs. 67/70) que el Sr. Da Silva Brun fue quien le dio el D.N.I. falso (conf. peritaje obrante a fs.
35/40) secuestrado en autos, y quien lo acompa el da 31 de octubre de 2000 al Departamento de Polica a fin
de solicitar la cdula de identidad, ayudndole a completar el formulario en cuestin.
Asimismo, se halla probado que dicha conducta no alcanz la finalidad que
buscaba, al ser advertido por el personal de la Polica Federal Argentina el carcter apcrifo de los datos
consignados.
Por ltimo, y respecto al conocimiento por parte del Sr. Da Silva Brun del
contenido falaz de los datos con que estaba completando la solicitud, ello se extrae de la circunstancia de haber
sido l mismo quien le consigui de manera manifiestamente irregular el documento falso con que el Sr. Xu Qing
Hong acreditaba su identidad.
Ahora bien, tiene dicho el Tribunal que la insercin a sabiendas de datos
falsos en el formulario de solicitud de cdula de identidad de la Polica Federal Argentina sin que con ello
se consiga la obtencin del documento por motivos extraos al autor configura el delito de falsedad
ideolgica de documento pblico en grado de tentativa (ver, entre otras, causa N 34.685 AClavijo Prez@@,
Reg. 33, rta. el 11/02/03).
As, le asiste razn al apelante en tanto la conducta desplegada por el
encartado era suficiente para vulnerar el bien jurdico protegido por la norma aplicable al caso, restando
solamente aguardar que los funcionarios pblicos volcasen los datos falsos obrantes en el formulario de solicitud
en la cdula de identidad, y de ese modo se consumase el ilcito que, en este caso y a partir del accionar de los
preventores, ha quedado en grado de conato.
En suma, se encuentran satisfechos los extremos previstos por el art. 306 del
CPPN para procesar al Sr. Da Silva Brun por la conducta bajo estudio.
Por otra parte, y en relacin a la procedencia o no de la prisin preventiva del
Sr. Da Silva Brun, as como tambin respecto al monto del embargo que pueda corresponder, a fin de no privar
de instancia, debern ser evaluadas sendas cuestiones por el Sr. Magistrado de grado.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolucin
apelada y disponer el PROCESAMIENTO DE DIEGO GUSTAVO DE SILVA BRUN en orden al delito de falsedad

1328

Poder Judicial de la Nacin

ideolgica de documento pblico en grado de tentativa (arts. 42, 45, 293 segundo prrafo en funcin del art. 292
segundo y tercer prrafo del CP, y arts. 306 y cctes. del CPPN), debiendo el Sr. Juez a quo proceder de acuerdo
a lo expuesto en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara, y devulvase a Primera
Instancia a fin de practicarse las notificaciones de rigor, sirviendo el presente de muy atenta nota de envo. @

HONORARIOS: HONORARIOS DE PERITO. PERITO TRADUCTOR. Pautas regulatorias.

Decreto-Ley 2284/91. Pautas contenidas en la Ley. 20.305 art. 29.
A los fines regulatorios, toda vez que se trata de una actividad desregularizada desde la
entrada en vigencia del Decreto-Ley 2284/91, la tabla de aranceles publicada por la entidad que
agrupa a los peritos tasadores que , constituye un punto de partida orientativo y coadyuvante a la hora
de justipreciar su determinacin; pero de manera alguna puede constituirse en nico y excluyente, sino
que debe ser integrado al contexto de pautas que fija el art. 29 de la ley 20.305.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

4.8.2005

AIncd. de reg. de honorarios de M. J. FERNANDEZ MARENGO@@

Causa 22.565

Reg. 23.999

J. 4 - S.7.

NOTA I: (n. del R.) Ver adems en el mismo sentido Sala II AMOO HONG HYON@@ del 9.9.99 y Sala I AFORCONI,
Mara@ del 4.7.2003. y ACHAMPALIN TANSY, Patrick s/reculacin@ del 9.8.2005.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 4 de agosto de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 27 del presente incidente por el Dr. Hctor Jorge Navarro, contra la
resolucin que en fotocopias luce a fs. 21/vta., en cuanto regula los honorarios de la traductora pblica Mara
Jos Fernndez Marengo en la suma siete mil seiscientos pesos ($ 7.600).
II- En primer lugar, Mara Jos Fernndez Marengo solicit se le regulen honorarios en
orden al trabajo de traduccin realizado por la suma de nueve mil quinientos setenta y seis pesos ($ 9.576),
teniendo como base la tabla de aranceles del Colegio Pblico de Traductores que adjunt a su escrito de fs. 6/7
del presente incidente.
Por otra parte, el Dr. Hctor Navarro, en representacin del Estado Nacional, se
agravia por cuanto entiende que el monto regulado resulta elevado.
III- En orden al monto estipulado, se ha sealado, en anteriores oportunidades,
que los parmetros sugeridos para mensurar las diferentes tareas que realizan los traductores pblicos
de esta ciudad, adolecen de carcter vinculante.
Al respecto y a los fines regulatorios, toda vez que se trata de una actividad
desregularizada desde la entrada en vigencia del Decreto-Ley 2284/91, la tabla de aranceles publicada por la
entidad que agrupa a los peritos mencionados (que luce a fs. 2), solamente constituye un punto de partida
orientativo y coadyuvante a la hora de justipreciar su determinacin; pero de manera alguna puede constituirse en
nico y excluyente, sino que debe ser integrado al contexto de pautas que fija el art. 29 de la ley 20.305.
Por ltimo, sin nimo de menoscabar la entidad de los trabajos realizados pero sin
perder de vista que, tal y como apunta Marengo Fernndez en su escrito de fs. 6/7, el tiempo demandado para la
confeccin de la traduccin en cuestin no excede los 20 das, es que quienes suscriben entienden que el
arancel estipulado por el Juez de grado resulta elevado y consecuentemente debe ser disminuido a la suma de
pesos cinco mil quinientos ($ 5.500).
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
REVOCAR la resolucin que luce a fs. 21/vta. y REGULAR los honorarios de Mara
Jos Marengo Fernndez Sr. Juez a quo en la suma de pesos cinco mil quinientos ($ 5.500).
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

1329

IMPUTADO: Concepto. SOBRESEIMIENTO:

Derecho a obtener un temperamento desincriminatorio.

Concurrencia de causales contempladas en el artculo 336 del C. P. P. N.

Por Aimputado@ se entiende a toda persona sospechada de criminalidad en cualquier
acto inicial de procedimiento, sin necesidad de que el Juez de Instruccin formule declaracin o emita
orden alguna en su contra (causa n14757 ADel Valle Vega@@,reg. n 15.784 del 17/09/98 -con cita de
Vlez Mariconde ADerecho Procesal Penal@@, T. II. p.336 y 337, Ed. Marcos Lerner, 1986-, entre
otras)@@.
As, revisten tal carcter, quienes -entre otras circunstancias- fueron citados a reconocimiento
en rueda de personas; que se intervinieron las lneas telefnicas de sus domicilios particulares -que
tambin fueron objeto de tareas de inteligencia y allanamientos-, a la vez que en sus respectivas
indagatorias se les exhibieron las pruebas y se pregunt si conoca al nombrado y dnde se
encontraba el da del hecho
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

9.8.2005

ADE JESUS, Guillermo O. y otros@@

Causa 22.679

Reg. 24.011

J. 4 - s. 7.

JUECES: FACULTADES. Facultades ordenatorias (art. 36 del C.P.C.C.N.) Facultades del Juez
luego de dictada la sentencia. (Art. 166 del C.P.C.C.N.) RECURSO DE ACLARATORIA. Va inidnea
para subsanar una deficiencia material de la sentencia. NULIDADES PROCESALES. Inclusin de
hechos distintos en el sobreseimiento ya notificado a las partes.
No es la aclaratoria la va idnea para subsanar la evidente falencia material en que se haba
incurrido
al consignar en un auto como los que son materia de sobreseimiento hechos distintos sobre los cuales
el sentenciante no deba pronunciarse. Es que el art. 166 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, de aplicacin supletoria a la especie, expresamente contiene cuales son los recaudos que
se deben cumplir para que en la eventualidad, la misma sea procedente, a saber: ejercer de oficio,
antes de la notificacin de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inciso 3 del cdigo de rito, o
bien, corregir, a pedido de parte y dentro de los tres das de la notificacin, cualquier error material, sin
alterar lo sustancial de la decisin.
As, si dictado un auto de sobreseimiento, oficiosamente y luego de que las partes hubiesen
sido notificadas del auto errneo, es decir, sin contar con jurisdiccin para que el juez se pronuncie de
tal manera corresponde declarar la nulidad de ese auto correctivo.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

18.8.2005

AAMORESANO, H. s/incidente de apel en autos....@@

1330

Poder Judicial de la Nacin

Causa 37.184

Reg. 841

NOTA I: En el mismo auto, el tribunal, adems, revoca el sobreseimiento parcial y definitivo en cuanto
a los hechos errneamente includos y luego sustitudos.

JUECES: FACULTADES. ESCRITOS JUDICIALES. Testado de frases injuriosas. ABOGADOS.

SANCIONES DISCIPLINARIAS. Procedimiento.
Los graves e inapropiados trminos escogidos por la defensa letrada para adjetivar el
desempeo del titular de una fiscala, al margen de la crtica objetiva de su dictamen, amerita que se
manden testar todas aquellas frases de contenido injurioso o redactadas en trminos indecorosos u
ofensivos. Esto se practicar sobre copias certificadas de los escritos presentados, las que sern
agregados al expediente y su original desglosado y reservado en sobre cerrado.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

26.8.2005

ACAVALLO, Domingo F. s/rechazo...@@

Causa 37.717

Reg. 899

J. 2 - S. 3.

MENORES: EXPOSICION. SUPRESION DE ESTADO. OCULTACION. Cnyuge que reconoce al

hijo de su esposa en el acto del matrimonio. Testigos de la celebracin del matrimonio.
FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. MODIFICACION DE LAS ACTAS DEL REGISTRO.
ALa exposicin consiste en colocar al nio fuera de su medio, generalmente familiar, del cual
pude deducirse su estado civil, de modo que se produzca la ignorancia, la confusin o la duda sobre su
verdadera filiacin.@ ALa ocultacin consiste en impedir que se conozca la verdadera condicin del
menor, de modo de crear incertidumbre, suprimir o alterar su verdadero estado civil@.
Por ello, sin perjuicio de la ocurrencia de un delito contra la fe pblica, resulta atpica la
conducta de la madre biolgica de una menor y la de quien al contraer matrimonio con ella, en el
mismo acto y mendazmente, la reconoce como propia.
Asimismo, no cabe reproche alguno respecto de la conducta de los testigos del matrimonio en
tanto no estn involucrados mas all de lo que estuvo relacionado con el acto de celebracin del
matrimonio.
Por otra parte corresponde se arbitren los medios para regularizar los asientos registrales
relacionados con el estado civil de la menor en consonancia con lo establecido en la Convencin sobre
los Derechos del Nio en los arts. 7, 8 y concordantes.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

25.8.2005

AC., S. E. y otros s/sobreseimiento@@

1331

Causa 37.638

Reg. 880

J. 9 - S. 17.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 25 de agosto de 2005.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el seor Fiscal de primera instancia, Dr. Paulo Starc, contra la resolucin del a quo que
obra a fs. 178/82 vta. mediante la cual decidi sobreseer en la causa a AS. E.; CH.@, a AG. S.; B.@, a AM. D.; L.@ y a
AS. E.; M.@.
En esta instancia el representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dr. Carlos Racedo,
mantuvo el recurso de apelacin en los trminos previstos por el segundo prrafo del artculo 453 del Cdigo de
rito, mas no ha sido presentado el informe que establece el artculo 454 de dicho ordenamiento legal, por cuanto,
en lo que se refiere a los agravios habrn de considerarse los expresados por el agente fiscal a fs. 183/4.
All el acusador pblico solicit que se revocaran los sobreseimientos aludidos y que
se decretaran los procesamientos de todos los nombrados de acuerdo con la participacin que a cada uno de
ellos le correspondiera en el hecho pesquisado.
Ello, ya que, segn su entendimiento, el auto recurrido se contradice con los
elementos obrantes en el sumario y porque se ha efectuado una indebida exgesis del tipo previsto por el artculo
139, inciso 2, del Cdigo Penal.
Cabe recordar que el inciso 2 del artculo 139 del Cdigo Penal reprime a quien por
medio de exposicin, de ocultacin o de otro acto cualquiera hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil
de un menor de diez aos.
ALa exposicin consiste en colocar al nio fuera de su medio, generalmente el familiar,
del cual puede deducirse su estado civil, de modo que se produzca la ignorancia, la confusin o la duda sobre su
verdadera filiacin. [] La ocultacin consiste en impedir que se conozca la verdadera condicin del menor, de
modo de crear incertidumbre, suprimir o alterar su verdadero estado civil.@ (conf. Derecho Penal, parte especial,
Fontn Balestra-Ledesma, decimotercera edicin, pg. 300, Buenos Aires, 1991).
Este tribunal considera que en el caso no se hizo incierto, ni se alter o suprimi el
estado civil de la menor en razn de que no se ha verificado la produccin de ninguna de las situaciones
descriptas como medios de produccin del ilcito en anlisis.
Ello ha quedado demostrado tanto a travs de las constancias documentales
existentes en autos, como as tambin, de los testimonios incorporados a la causa a los que seguidamente se
har referencia.
Surge del acta cuya copia certificada obra a fs. 70 que la menor AN. R.; B.@, hija de
AG. S.; B.@ naci el 24 de enero de 1988 en esta ciudad y fue inscripta como tal en el Registro Nacional de las
Personas, Circunscripcin H.D., tomo... nmero ..., ao..., siendo su Documento Nacional de Identidad el que
lleva por nmero....@
Dicha inscripcin y la veracidad de sus datos no se encuentran controvertidos y
adems, se corresponde con la informacin asentada en el certificado de nacimiento cuya fotocopia debidamente legalizada- se encuentra a fs. 73.
De otra parte, a fs. 71/2 se halla la copia del acta del Registro Civil, Circunscripcin
C.M., tomo..., nmero ..., del ao ..., en la que se asent el matrimonio celebrado el da... entre AG. S.; B.@ y S. E.;
CH., acto en el que oficiaron como testigos los imputados AM. D.; L.@ y AS. E.; M.@.
Al final del referido documento y previo al estampado de las firmas puede leerse en
letra manuscrita la siguiente leyenda: AEn este acto el contrayente reconoce como hija suya a AN. R.; B.@, nacida
el.... en Capital Federal. Leda el acta la firman conmigo los esposos y los testigos.@
A fs. 68 se encuentra la copia del formulario de ASolicitud de unificacin de actas o
documento archivado@ de la Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
fechado el 3 de octubre de 2001 y suscripto por AG.@ de ACh.@, D.N.I......
Tras compulsar la documentacin remitida por el Organismo mencionado se aprecia
que, a raz de la referida solicitud se confeccion, el da......, una nueva partida en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, en la Circunscripcin AInscrip@, tomo .. A..@, nmero... All se reprodujeron los datos
existentes en la partida que obra fotocopiada a fs. 73, con excepcin del apellido AB.@ que fue cambiado por el de
ACh.@, figurando, adems, AN. R.@ como hija de AS. E.@
El reconocimiento efectuado el.... por S. E.; CH. a travs de lo manifestado en el acto
en el que contrajo matrimonio con AG. S.; B.@, madre de la nia reconocida, no puede ser evaluado aisladamente
sino dentro del marco de las circunstancias y elementos habidos en la causa, a los que cabe analizar de acuerdo
con la imputacin penal formulada a los encausados.
Ricardo Nez se refiere al Captulo que el ordenamiento jurdico dedica a la supresin
y suposicin del estado civil sealando queAEl Cdigo Penal distingue aqu, a los efectos de la proteccin del
estado civil, su posesin por las personas, de su registro pblico. Se la dispensa a la primera, y deja la
proteccin del segundo para el ttulo de los delitos contra la fe pblica, captulo de la falsificacin de documentos.@
(Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Vol. II, pg. 423, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba 1988).
Por su parte, Edgardo Donna, con cita de Carrara, se refiere al bien jurdico protegido
sealando que Ael inters de la ley es proteger el derecho que tiene toda persona a la certeza de su estado civil,
por lo tanto es indispensable que la accin sea idnea para atacar ese estado civil. La usurpacin de estado civil
mediante invocacin de su identidad (hacerse pasar por otro) no constituye este delito mientras no importe
privarlos de ese estado o tornarlo incierto.@ (Derecho Penal, parte especial, Tomo II-A, pg. 73, Rubinzal - Culzoni
Ed.).

1332

Poder Judicial de la Nacin

Tambin esta Cmara ha sealado: ALa afectacin al registro de un determinado
estado civil constituye un atentado al asiento registral de ese estado, y por su naturaleza importa un delito contra
la fe pblica y no contra el estado civil mismo. El artculo 139, inciso 2 del C. P. slo es aplicable ante la
afectacin de la posesin del estado civil y no ante un atentado contra el registro civil.@ (Sala II, ARuffo, E.@, rta. el
16/02/93, reg. nro. 9626).
En este caso, segn las constancias de autos, puede afirmarse que los hechos
investigados no han afectado la posesin del estado civil de AN. R.; B.@.
En efecto, existi una primera inscripcin registral del nacimiento de la menor
realizada por la madre biolgica que, en lo que hace a su contenido, se mantuvo inclume con relacin a la
maternidad, sexo, nombre y circunstancias de lugar, la cual sirvi de base fundamental para confeccionar una
nueva partida que pudo generarse a raz del reconocimiento paterno efectuado por ACh.@ casi cuatro aos
despus del nacimiento de la nia.
Adems, tal como fue expuesto ms arriba, la solicitud de unificacin de actas fue
realizada por la imputada AB.@ en el mes de octubre de 2001 habindose materializado ese registro
posteriormente el da 4 del citado mes y ao.
Tal situacin tambin qued evidenciada en el Documento Nacional de Identidad que
fue rectificado o actualizado en el ao 2001 -conf. fs. 60 y 190/2-, es decir, cuando la nia contaba con 11 aos
de edad.
Debe observarse incluso que en la partida de matrimonio antes aludida existen
anotaciones marginales que hacen referencia expresa a las dos partidas de nacimiento labradas con relacin a
AN. R.@ -conf. fotocopia certificada obrante a fs. 136-.
Las circunstancias referidas observadas de manera cronolgica sumadas a los
distintos testimonios habidos en la causa impiden considerar que en el caso se haya infringido el artculo 139,
inciso 2 del Cdigo Penal.
Bajo esa ptica, cabe tener en cuenta que el imputado ACh.@ manifest en su
declaracin indagatoria que, cuando contrajo matrimonio con AS.G.;B.@ y decidi darle el apellido a la hija de sta,
actu de buena fe, dado que ya tena otra hija con su mujer y que quera constituir una familia en la que todos los
integrantes tuvieran el mismo apellido sin que existieran diferencias entre los hermanos. Que no recab mayor
informacin acerca del modo en que deba proceder para efectuar el reconocimiento pero que consider que la
manera legal de hacerlo era en el Registro Civil ante la presencia de un juez de paz, y que en ese organismo
nadie le pregunt si era su hija biolgica ni le brindaron explicaciones acerca de que tuviera que realizar otro
trmite distinto, que de haber sido as, lo hubiera realizado -conf. fs. 154/5-.
Adems aclar que a la menor AN. R.@ nunca se le haba ocultado su verdadera
identidad y que cuando tuvo edad suficiente tanto l -ACh.@- como su esposa, le contaron que no era su padre
biolgico e incluso le preguntaron a la nia si tena deseo de conocer a este ltimo.
En sentido similar se pronunci AS.@ AG.; B.@, quien refiri que actuaron de buena fe y
que no era su intencin causar ningn perjuicio sino por el contrario, la de lograr un beneficio para su hija -conf.
fs. 156/7-.
En sus respectivas declaraciones indagatorias, tanto AB.@ como ACh.@ son contestes al
referir que la intencin que tuvieron fue darle a AN. R.@ el apellido del segundo porque iba a ser ste el que
llevaran los hijos que ambos tuvieran en comn.
Por su parte, la imputada AS. E.; M.@, madre de AS.@ AB.@ y abuela de AN. R.@, expres
en su declaracin indagatoria que le constaba que su nieta siempre tuvo conocimiento de que su padre biolgico
no era ACh.@ sino otra persona con la cual nunca tuvo contacto -conf. fs. 164/5-.
Adems, las afirmaciones realizadas por los imputados con relacin al conocimiento
que tena AN. R.@ acerca de su filiacin parecen ser verosmiles sobre todo si se tiene en cuenta que ha sido a raz
de las propias manifestaciones de AN. R.@ que se extrajeron los testimonios que dieron origen a esta causa,
situacin que demuestra que ella ha conocido las circunstancias a travs de las cuales lleg a obtener el apellido
ACh.@.
As, cabe incluso considerar que en los testimonios agregados en esta causa a fs.
38/52 relacionados con el expediente nro..... del Juzgado Nacional en lo Civil N..., caratulado A@Ch.@, AN. R.@
s/proteccin de persona@ existe una copia de un informe socio ambiental que se practic a AN. R.@, en el que
segn ha dejado constancia la profesional actuante, aqulla habra manifestado que no deseaba ver nunca ms a
ACh.@ y que deseaba sacarse su apellido -conf. fs. 43/vta.-.
No obstante la atipicidad de los hechos investigados a la luz del artculo 139 del
Cdigo Penal, resultara adecuado determinar si la maniobra estudiada configura alguno de los tipos penales que
protegen la fe pblica. Por ello, una vez devueltas las actuaciones, el Magistrado de primera instancia deber
evaluar si corresponde orientar la investigacin en el sentido precedentemente indicado.
De cualquier forma, de acuerdo con las consideraciones hasta aqu expuestas,
corresponder que el a quo arbitre los medios necesarios para regularizar los asientos registrales relacionados
con el estado civil de Romina Natalia en consonancia con lo establecido en la Convencin sobre los Derechos del
Nio en los artculos 7; 8 y concordantes.
De otra parte, los suscriptos consideran adecuado el temperamento adoptado por el a
quo con relacin a AM. D.; L.@ y a AS. E.; M.@ en razn de que, la circunstancia de haber oficiado como testigos en
el acto en el que contrajeron matrimonio ACh.@ y AB.@ no los involucra ms all de lo que estuvo relacionado con
ese acontecimiento de acuerdo con lo previsto por el artculo 187, inciso 3, del Cdigo Civil, por lo que, el aporte
que brindaron no puede considerarse disvalioso bajo ninguna de las hiptesis delictivas que se presentan.
Por lo expuesto, se RESUELVE:
I. REVOCAR los puntos dispositivos I; II y V de la resolucin recurrida en cuanto

1333

deciden sobreseer en la presente causa a S. E.; CH. y a AG. S.; B.@, debiendo el Juez instructor proseguir, en su
caso, de acuerdo con lo sealado en los considerandos.
II. CONFIRMAR los puntos dispositivos III y IV en cuanto deciden sobreseer a AM. D.;
L.@ y a AS. E.; M.@ dejando expresa constancia de que la formacin de la presente causa en nada afecta el buen
nombre y honor del que hubieran gozado (art. 336, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Ministerio Pblico Fiscal y devulvase debiendo
practicarse en el juzgado de primera instancia el resto de las notificaciones y dar cumplimiento a lo dispuesto en
el ante ltimo prrafo de los considerandos.
Sirva la presente de atenta nota de envo.-@

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES

PUBLICAS: Criterio amplio de apreciacin. Amistad previa.
En numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cmara ha adoptado un criterio amplio de la
figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que tambin puede ser cometido por un funcionario
que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un inters ajeno a la
administracin pblica.
As lo relevante es el desvo de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario
inters unilateral que debe arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia
beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters
particular.
Esta figura penal no requiere perjuicio patrimonial.
Entonces, ese actuar interesado del funcionario, debe poner en peligro o lesionar la
imparcialidad de la administracin, circunstancia que ocurre cuando se encuentra suficientemente
acreditado a los fines del dictado de un auto de procesamiento que, la relacin entre el funcionario y los
cocontratantes se remonta a varios aos antes tiempo en que el primero les propuso especializarse en
las obras que motivaron el contrato observado que demuestran el inters previo en su seleccin.
Ese es el caso en la que relacin que una a estos actores (funcionario y los cocontratantes)
desde aos anteriores, se presentan como una circunstancia condicionante de la voluntad negociadora
y en la que el primero tena un demostrado inters en que quienes llevaran adelante los trabajos
licitados fueran sus consortes de causa y no otros, mas all de las aptitudes objetivas que se
reuniesen.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

18.8.2005

AALVAREZ, Atilio y otros s/procesamiento...@@

Causa 37.737

Reg. 839

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver las citas jurisprudenciales en la transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires,

18 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la defensa de Jos Atilio lvarez, contra los puntos I y II del auto que, en fotocopias,
luce a fs 1/21, que dispuso su procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica y orden trabar embargo sobre sus bienes
hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000); por la asistencia letrada de Rodrigo Cruz y Hctor Lostri
contra los puntos III/IV y V/VI, respectivamente, en donde se dispuso sus procesamientos en orden al delito

1334

Poder Judicial de la Nacin

previsto y reprimido por el artculo 265 del Cdigo Penal, en calidad de partcipes necesarios y trab embargo
sobre sus bienes por quinientos mil pesos ($500.000).
II) En ocasin de informar en los trminos del artculo 454 del ordenamiento ritual,
ambas defensas refirieron presuntas debilidades formales en la decisin recurrida que podran acarrear su
nulidad, en razn de una supuesta falta de fundamentacin a la hora de decidir.
Al respecto, debe sealarse que la sancin impetrada no tendr una acogida favorable.
Ello, toda vez que la resolucin cuestionada satisface todos los recaudos formales aplicables, sin que existan
vicios u omisiones esenciales y cumple con la descripcin de los hechos y su calificacin de manera clara y
razonada, advirtiendo que los argumentos vertidos por las defensas se refieren al mrito o contenido de dicha
decisin, atacable por la va que se ha intentado en el presente incidente. En consecuencia, nos encontramos
frente al caso de absorcin de la nulidad por la apelacin.
Asimismo, debe recordarse el carcter restrictivo con el que deben considerarse las
nulidades, lo que se encuentra establecido en los artculos 2 y 166 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (conf.
c. n1 33698 ASurez, R. D. s/ procesamiento@, reg. n1 1060, rta. el 8 de octubre de 2002).
Es por ello que la nulidad perseguida ser rechazada.
III) Resulta adecuado, previo al anlisis fctico de la cuestin trada a estudio del
tribunal, efectuar algunas reflexiones con relacin al tipo penal por el que vienen sometidos a proceso los
nombrados.
La conducta punible prevista en el artculo 265 del Cdigo Penal consiste en que el
funcionario pblico acte como parte interesada en una negociacin y, simultneamente, represente al Estado en
su manifestacin negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario pblico,
con miras a obtener un beneficio.
El funcionario pblico debe haberse interesado en un contrato o relacin,
introducindose en la voluntad negociadora de la Administracin Pblica, orientando la misma para producir un
beneficio particular y que no se habra producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se
hubieran visto afectadas por la mentada injerencia.
Represe que el bien jurdico protegido por tal figura es Ael fiel y debido desempeo de
las funciones de la administracin en sentido amplio de manera que la actuacin de los rganos no slo sea
imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad@ (conf. Soler, Sebastin ADerecho
Penal Argentino@, ed. Tea 1992, Tomo V, pg. 246). De all que no se requiera un perjuicio econmico para la
Administracin Pblica, ni tampoco, el lucro personal del autor.
Ricardo Nez seala que lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento,
sino en s mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar inters ajeno al de la
administracin pblica. As , ha definido al interesarse A...como un inters ajeno al que representa en razn de su
cargo...@ (conf. autor citado ATratado de Derecho Penal@ Tomo VII, Ed. Lerner, 1992, pg. 128).
A su vez, Marcelo Sancinetti sostiene que Ael >inters= que la figura requiere del
funcionario pblico no se refiere a la concrecin de ste en un beneficio para s y un perjuicio al Estado, sino ms
bien a un actuar interesado en el que el funcionario persigue un inters con independencia del resultado final.
Ello es as en la medida en que...la actuacin parcial del funcionario se verifica...en una injerencia orientada a
obtener un beneficio condicionando la voluntad de la administracin por la insercin del inters particular@ (conf.
autor citado ANegociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas@, Doctrina Penal, Ed. Depalma,
1986, ps. 74/75).
Es necesario que este inters se manifieste en un hecho cualquiera de injerencia
aprovechadora que demuestre que la ejecucin de ese contrato u operacin le importa al funcionario (ver. Mara
Florencia Hegglin ALa figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal@, Nueva
Doctrina Penal, 2000/A).
Cabe aclarar, que en numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cmara ha
adoptado un criterio amplio de la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que tambin pueda ser
cometido por un funcionario que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un inters
ajeno al de la administracin pblica.
As lo relevante es el desvo de poder que ejerce el funcionario en desmedro del
necesario inters unilateral que debe arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia
beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters
particular(conf. esta Sala I, c. n1 22.371 AMartnez de Hoz@, rta. el 15 de noviembre de 1990, reg. n1 742; c. n1
28.847 ALira@, rta. el 4 de noviembre de 1997, reg. n1 943 y c. n1 34.844 ADireccin Nacional del Registro de la
Propiedad Automotor@, rta. el 19 de mayo de 2003, reg. n1 384; Sala II c. n1 12.480 ANicolini@, rta. el 29 de mayo
de 1996, reg. n1 13.177 y c. n1 12.307 ATedesco Balut@, rta. el 16 de septiembre de 1996, reg. n1 13.497,entre
otras).
Entonces, ese actuar interesado del funcionario, debe poner en peligro o lesionar la
imparcialidad de la administracin pblica y en consecuencia, el buen y debido desempeo de las funciones de la
administracin, circunstancia que, con los elementos con que se cuenta y con el grado certeza exigido para la
etapa que se transita se encuentra acreditado.
IV) Atento la dispar situacin procesal en la que se encuentran los imputados
corresponde que su anlisis se efecte individualmente.
a) Jos Atilio lvarez
Se cuestiona la actuacin como Presidente del Consejo Nacional del Menor y la
Familia, con motivo de las contrataciones de los arquitectos Hctor Lostri y Rodrigo Cruz en el periodo
comprendido entre los meses octubre de 1995 y octubre de 1997.
Lo relevante para el sostenimiento del reproche ha sido la relacin que una a estos

1335

actores desde aos anteriores, presentndose como una circunstancia condicionante de la voluntad negociadora.
Tales consideraciones han sido desarrolladas extensamente en el decisorio recurrido a
las que se hace expresa remisin, debindose destacar
que la vinculacin de Lostri y Cruz con el Consejo Nacional del Menor y la Familia data de julio de 1993, cuando
an Lostri no haba finalizado su carrera de arquitecto (ver certificado de fs. 406), efectuando refacciones
menores en algunos institutos que se encontraban bajo la rbita del CNMyF y profundizndose la relacin con el
transcurso del tiempo.
Fue as que, incluso por propios dichos de los imputados, lvarez les propuso
profundizar sus conocimientos en modernizacin y remodelacin de institutos de menores con problemas penales
con anterioridad a la suscripcin del convenio SIM -Sistema Integral Metropolitano- con el Ministerio de la Familia
y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires por el que se delegaba en el Consejo la atencin de los
menores cuya tutela dispusieran los jueces de la provincia a cambio de una suma de dinero por menor y por da
($65).
Ello demuestra , siempre con el grado de probabilidad exigido para el estadio procesal
que corre, el inters de lvarez en que quienes llevaran adelante el proceso de modernizacin de los institutos
que se transferan al Consejo fueran sus consortes de causa, ms all de las aptitudes objetivas que se
reuniesen.
Asimismo, debe recordarse que el CNMyF contaba entre su personal con un
arquitecto -Marcelo Rubn Alvarias- que realizaba controles edilicios en distintos Institutos y quien al ao
siguiente de la finalizacin del contrato con Lostri y Cruz fue designado como Jefe del Departamento de
Infraestructura Edilicia.
Si bien lo manifestado por Marcelo Alvarias en ocasin de prestar declaracin
testimonial resulta relevante, tambin lo es aquello cuanto surge del expediente n1 52373/96 en donde sostuvo
que Aa comienzo de 1996 fui enviado en comisin al Instituto Manuel Belgrano...por falta de recursos dichas
tareas de reparaciones menores fueron suspendidas...Aproximadamente en el mes de agosto se presentaron los
arquitectos Lostri y Cruz en el Instituto Belgrano con el fin de realizar una reforma completa de todo el
edificio...(ver fs. 40/41).
Lo expuesto demuestra la funcin relegada que cumpla el nombrado en este tipo de
trabajos, la falta de recursos que se aducan cuando las refacciones eran menores, su desvinculacin y falta de
participacin con la llegada de Lostri y Cruz al momento de efectuar una restauracin integral del Instituto.
Todo ello lleva a profundizar la sospechas que se ciernen sobre el obrar de lvarez
que consisti en haberse interesado en la contratacin de los arquitectos Hctor Lostri y Rodrigo Cruz
otorgndoles la responsabilidad de la direccin de las obras de refaccin y adecuacin de establecimientos,
incluyendo la compra de los materiales que stas insuman y la supervisin a travs de becas para capacitacin
en servicio e investigacin de los menores, por ms de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000) lo que
evidentemente result en un beneficio para los nombrados.
Lo expuesto amerita que se homologue el dictado del auto previsto por el artculo 306
del ordenamiento ritual en base a las pruebas reseadas precedentemente, como as tambin por el a quo en la
decisin recurrida, contrastndolas con los requisitos exigidos por la norma penal para alcanzar su encuadre
tpico.
En cuanto a los agravios de la defensa, stos no logran conmover el decisorio apelado.
La falta de evacuacin de citas que se aduce, como as tambin las medidas
probatorias que se persiguen en esta instancia, apuntan a la posibilidad de descartar la comisin de otro ilcito
ajeno al que se ventila en la decisin recurrida, ello por cuanto las declaraciones testimoniales que se procuran
no revisten vinculacin con los alcances previstos por las disposiciones del artculo 265 del Cdigo Penal, pues
como se vio esta figura no exige un perjuicio patrimonial.
Tampoco pueden tener una acogida favorable las afirmaciones de la defensa que
sealan la efectivizacin de un contrato de locacin de servicios, por cuanto la delegacin de la Agestin de
compra de materiales@ y Ala supervisin a travs de Becas... de los jvenes@ (ver contratos de fs. 2/20, en
fotocopias, en el expediente 64373/98), exceden los valores previstos por la ley de contabilidad en el sentido
sealado por la Oficina Anticorrupcin al momento de formular la denuncia (ver fs. 95), atento la ausencia de
licitacin pblica o privada.
b) Hctor Lostri y Rodrigo Cruz
A modo de introito cabe mencionar que ms all de que no puede imputarse a los
nombrados como autores del delito, no existe obstculo para considerarlos partcipes en el hecho.
Respecto de delitos donde se exige en el autor un carcter especial -delitos
especiales-, no existe en la actualidad mayor discusin en la doctrina acerca de la posibilidad de imputar en
calidad de partcipe a aquella persona que dolosamente coopera con el hecho de otro, en la medida de que exista
accesoriedad, aun cuando no rena las caractersticas tpicas para ser autor , ya que el partcipe no es autor en
forma directa, sino que acta tpicamente cuando lo hace por la va del hecho del autor (conf. Zaffaroni, E.R.,
Derecho Penal, parte general, 2da. edicin, Ediar, Bs. As. 2002,p. 794).
Resulta adecuada la evaluacin que ha efectuado el seor Magistrado de las pruebas
que acreditan, prima facie, los hechos objeto de su relato y que permiten, con el mismo grado de conviccin en
virtud de la etapa procesal que se transita, el juicio de adecuacin penal de la conducta que se le reprocha a los
nombrados, debindose remitir a tales consideraciones por razones de brevedad. Como se reseo, Lostri y Cruz
fueron los terceros beneficiados por la conducta interesada del funcionario, de all la necesariedad de sus
aportes.
Con relacin a los agravios introducidos por sus asistencia letrada de Lostri y Cruz al
momento de informar en los trminos del artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que cuestionan el

1336

Poder Judicial de la Nacin

temperamento adoptado por el Sr. Juez Aa quo@ respecto de sus asistidos, se advierte que stos giran en torno a
la ausencia de elementos que incriminen a los nombrados en orden al delito por el que se encuentran
procesados.
Al respecto, debe sealarse que tales apreciaciones no logran conmover la decisin
apelada.
Lo expuesto, en base a que de igual modo que lo hiciera la defensa de Jos Atilio
lvarez gran parte de las medidas probatorias que se solicitan tienden a evacuar las dudas que pudiesen existir
en relacin con la efectiva, o no, realizacin de los trabajos efectuados por los mencionados arquitectos,
circunstancias, que tal como se sealara en el punto III de estos considerando, exceden la discusin que se
ventila.
Por lo dems, recobran virtualidad gran parte de los elementos sealados al analizar la
situacin procesal de lvarez, en cuanto al momento en que comienza su relacin con el Consejo Nacional del
Menor y la Familia, la especial mencin que Lostri no era arquitecto a aquella fecha, la ausencia de remuneracin
durante el ao 1994 y 1995por los trabajos llevados cabo por los nombrados, a pedido de lvarez, que
consistieron en la compulsa de planos y propuestas de las mejoras que pudiesen practicarse en distintos
Institutos de conformidad con lo manifestado en sus declaraciones indagatorias como as tambin en los escritos
que la complementan (Rodrigo Cruz fs. 366vta. y 386vta.; Hctor Lostri fs. 390 y 411), la suma doblemente
millonaria que represent no solo la contratacin de servicios a los que hace referencia la defensa, sino la licencia
en la compra de los materiales que stas obras insuman y la supervisin a travs de becas para capacitacin en
servicio e investigacin de los menores, circunstancias que redundaron en provecho de los nombrados y que
hacen presumir, siempre con el grado de provisionalidad exigido para el temperamento del que se trata, el
conocimiento exigido por el tipo subjetivo para resultar alcanzados por las previsiones de la norma penal que se
le atribuye a sus conductas.
V) Embargos
Con relacin al monto del embargo fijado por el seor Juez de grado, las defensas se
agravian por considerarlos excesivos.
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la naturaleza de esta
medida precautoria tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las costas del
proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artculo 518
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (causa n 30.629, AGiuseppucci, Carlos s/ procesamiento@; Rta. 22 de
abril de 1999; reg. n 267 y c. n1 33010 ARibelli, Juan Jos s/ procesamiento@, rta. el 21 de septiembre de 2001,
reg. n1 842, entre otras).
En esa direccin se advierte que dada la magnitud del contrato investigado y las
sumas millonarias de dinero de las que se trata por las consideradas ilegtimas contrataciones realizadas,
entiende este Tribunal que los montos fijados resultan adecuados y sern homologados.
Por todo lo expuesto y sin perjuicio de la calificacin que en definitiva corresponda, el
Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR los puntos I y II del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/21 en cuanto
disponen el procesamiento de Jos Atilio lvarez, por encontrarlo, prima facie, autor penalmente responsable del
delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas y traba embargo sobre los bienes y
dinero del nombrado hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos - $500.000-(artculos 45 y 265 del Cdigo
Penal y artculos 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II. CONFIRMAR los puntos III y IV del auto en cuestin, en cuanto decreta el
procesamiento Rodrigo Cruz, por encontrarlo, prima facie, penalmente responsable del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, en calidad de participe necesario y traba embargo sobre los
bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos -$500.000- (artculos 45 y 265 del
Cdigo Penal y artculos 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III. CONFIRMAR los puntos V y VI del auto en puesto en crisis, en cuanto decreta el
procesamiento Hctor Lostri, por encontrarlo, prima facie, penalmente responsable del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, en calidad de participe necesario y traba embargo sobre los
bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos -$500.000-(artculos 45 y 265 del
Cdigo Penal y artculos 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite,
debindose cumplimentar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo. @

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: MENORES. SUSTRACCIN. RETENCIN Y

OCULTAMIENTO. Momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripcin.
La fecha desde la cual debe comenzar a computar el trmino de la prescripcin de la accin
penal es la del cese del ocultamiento del menor circunstancia que ocurre cuando la prueba realizada
revela la verdadera identidad del menor.

1337

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

18.8.2005

AB. E.,J. S/excepcin de prescripcin@@

Causa 37.802

Reg. 832

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.- El conocimiento de este Tribunal de Alzada en las presentes actuaciones obedece
al recurso de apelacin interpuesto a fs. 130 por la defensa de AE. J.; B.@ contra el auto de fecha 16 de marzo del
ao en curso a travs del cual el a quo rechaz la excepcin de falta de accin por prescripcin de la accin
penal respecto del nombrado (fojas 117/128/vta.).
II.- En efecto, el letrado defensor de Ab.@ funda su peticin en el entendimiento de que
la accin penal para los delitos que se le imputan a su cliente se encuentra extinguida por haber transcurrido los
plazos procesales previstos para la persecucin de tales ilcitos.
III.- Que contra el imputado Ab.@ se ha dictado prisin preventiva (fs. 1188/1212), por
habrselo considerarlo autor penalmente responsable de la comisin de los delitos de sustraccin, ocultacin y
retencin de un menor de diez aos (art. 146 C.P.), supresin de identidad de un menor de diez aos (art. 139,
inc. 2C.P.) y falsedad ideolgica de documento pblico (art. 293 del C.P.).
Ahora bien, del estudio de la cuestin planteada, el Tribunal considera que resulta
claro que la fecha desde la cual debe comenzarse a computar el trmino de la prescripcin de la accin penal es
la del cese del ocultamiento del menor, circunstancia que recin se produjo el 14 de agosto de 2001, oportunidad
en la que se conoci el resultado del estudio gentico realizado y que revel la verdadera identidad de AM. E.; S.
B.@. Asimismo esta sala, al resolver la excarcelacin de AE. J.; B.@, efectu una serie de consideraciones sobre la
interpretacin del delito de sustraccin, ocultacin y retencin de un menor y la reforma legislativa introducida por
la ley 24.410. (Cfr. registro N 848, fecha 9 de setiembre de 2004,ACausa: 36.802:A@b.@, E. J.@, s/excarcelacin@).
Sin perjuicio de lo manifestado en el prrafo precedente, este Tribunal ha establecido
en el precedente ACrespi, Jorge Ral y otros s/ falta de accin y nulidad@ (causa n 36.253, rta. el 13 de julio de
2004, reg: 670) que los hechos ilcitos investigados en el marco de la presente causa fueron llevados a cabo en
el contexto del sistema clandestino de represin implementado por la dictadura militar que usurp el poder entre
1976 y 1983. Esta Cmara ha dicho en reiterados pronunciamientos que los delitos cometidos por los agentes
estatales en dicha poca deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, como crmenes contra la
humanidad (cfr. de esta Sala causa Nro. 30.514, AMassera s/excepciones@, Reg. 742 , del 9 de septiembre de
1999; causa Nro. 33714 AVidela, Jorge R. s/procesamiento@, Reg: 489, del 23 de mayo de 2002, y sus citas; de la
Sala II Causa Nro. 17.889, del 9 de noviembre de 2001, Reg: 19.192 y sus citas).
Ms recientemente la CSJN ha encuadrado hechos similares a los que se investigan
en la presente dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad. En efecto, en el precedente AArancibia
Clavel@ (ya citado) se incluyeron en dicha categora los delitos de genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de
personas, el homicidio y, en general, cualquier otra clase de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores
polticos.
Resulta entonces relevante para este pronunciamiento retomar el desarrollo que ha
merecido tal calificacin para delimitar sus elementos fundamentales y analizar as si los hechos atribudos al
imputado pueden ser considerados delitos contra la humanidad.
Si bien el concepto de crimen contra la humanidad reconoce otros antecedentes, tal
concepto en su moderna significacin vio la luz en la Carta del Tribunal Militar Internacional que funcion en
Nremberg. El 8 de agosto de 1945 se concluy el Acuerdo de Londres firmado por las potencias aliadas que
actuaron Aen inters de todas las Naciones Unidas@, mediante el cual se anunci la creacin de un Tribunal Militar
Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crmenes no tuvieren localizacin geogrfica
particular. En el Estatuto del Tribunal de Nremberg se definieron los actos que se consideraban crmenes
sujetos a la jurisdiccin del Tribunal, clasificndolos en tres categoras (art. 6): Acrmenes contra la paz@;
Acrmenes de guerra@ y Acrmenes contra la humanidad@, estos ltimos definidos como Aasesinatos, exterminio,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes
de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de o en conexin
con cualquier crimen de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin de la legislacin interna del pas
donde hubieran sido perpetrados@(Cfr. Mattarollo, Rodolfo, ALa jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de
lesa humanidad@, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Ao 1- Nmero 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001,
p. 117; Jimnez de Asa, Luis, ATratado de Derecho Penal@, Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 1217 y ss;
Ratner, Steven y Abrams, Jason en AAccountability for Human Rights Atrocities in International Law@, 2 Edicin,
Oxford University Press, 2001, p. 47 y Zuppi, Alberto Luis, AJurisdiccin Universal para Crmenes contra el
Derecho Internacional@, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 50).
Despus de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945) y en
pleno desarrollo del juicio de Nremberg, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el 13 de febrero
de 1946 la Resolucin 3 (I), sobre AExtradicin y castigo de criminales de guerra@, en la que "toma conocimiento
de la definicin de los crmenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del
Tribunal Militar de Nremberg del 8 de agosto de 1945" e insta a todos los Estados a tomar las medidas
necesarias para detener a las personas acusadas de tales crmenes y enviarlas a los pases donde los

1338

Poder Judicial de la Nacin

cometieron para que sean juzgadas.
Con posterioridad y por unanimidad, no slo se ratificaron los principios jurdicos
contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nremberg y en su sentencia con la intencin de que se hicieran parte
permanente del derecho internacional (ver Friedman, Leon, ALaw of War@, New York, Random House, 1972, t. II,
ps. 1027/1028; citado por el juez Leopoldo Schiffrin en su voto que integra la sentencia de la Cmara Federal de
La Plata, Sala III penal, del 30 de agosto de 1989, en la que se resolvi la extradicin de J. F. L. Schwammberger,
El Derecho, 135-326, p. 336), sino que, asimismo, se instruy al Comit de Codificacin de Derecho
Internacional establecido por la Asamblea General ese mismo da, para que trate como un asunto de importancia
primordial los planes para la formulacin en el contexto de una codificacin general de delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad o de un Cdigo Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos en el
Estatuto del Tribunal de Nremberg y en las sentencias de dicho Tribunal (Res. 95 de la Asamblea General ONU
del 11 de diciembre de 1946).
En el mbito americano en 1945, en la ciudad de Chapultepec, se llev a cabo la
AConferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz@. En su Resolucin VI, denominada ACrmenes de
Guerra@, los pases americanos expresaron su adhesin a las declaraciones de los gobiernos aliados A...en el
sentido de que los culpables, responsables y cmplices de tales crmenes sean juzgados y condenados@ (cfr.,
Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, AEl derecho penal en la proteccin de los derechos humanos@,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438). La Repblica Argentina adhiri al Acta Final de la Conferencia de
Chapultepec mediante el Decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la ley 12.837.
Durante el ao 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dict en la misma
direccin las Resoluciones 170 (II) del 31 de octubre y la 177 (II) del 21 de noviembre. En la primera, reiter lo
expresado en la resolucin 3 (I) del ao 1946 -ya citada- y en la segunda, encomend a la Comisin de Derecho
Internacional la formulacin de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nremberg. La Comisin de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato,
entre junio y julio de 1950, formul los APrincipios de Nremberg@ entre los que cabe mencionar al nmero VI que
dice del modo que sigue: ALos crmenes contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad
son punibles bajo el Derecho Internacional@.
Tambin resulta relevante mencionar en este mbito la aprobacin por el mismo
rgano internacional de la AConvencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio@ mediante Res.
260 (III.A) del 9 de diciembre de 1948 en la cual no slo se define qu debe entenderse por genocidio (art. 2),
sino que adems se confirma que actos de esa naturaleza constituyen un delito de derecho internacional que las
partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar.
Como ya ha mencionado el Sr. Juez a quo, la Organizacin de las Naciones Unidas
adopt mediante la Res. 2391 (XIII) del 26 de noviembre de 1968 la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad retomando a tal fin para la delimitacin de los delitos de lesa
humanidad, las definiciones contenidas en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg (del 8 de
agosto de 1945) confirmadas por las ya mencionadas Res. 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11de
diciembre de 1946. A ello se sum la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a
la poltica de apartheid, as como el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio.
En los estatutos de los denominados Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para
Ruanda -establecidos mediante Res. 827 del 25 de mayo de 1993 y Res. 955 del 8 de noviembre de 1994tambin se incluyeron definiciones de crmenes de derecho internacional, incluyendo los crmenes contra la
humanidad.
El proceso de codificacin de estos crmenes continu reflejado en el artculo 7 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que entr en vigencia el 1 de julio de 2002. As, a los efectos
de delimitar la competencia del Tribunal internacional que se institua se estableci su jurisdiccin respecto de
Alos crmenes ms graves de trascendencia internacional@ (art. 1), entre los que se enumer en su art. 5.1 al
crimen de genocidio (definido en el art. 6), los crmenes de lesa humanidad (art. 7), los crmenes de guerra (art. 8)
y el crimen de agresin (que, segn la ltima parte del art. 5.2, qued a la espera de que se apruebe una
disposicin en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har).
En lo que en este pronunciamiento interesa, el art. 7 enuncia que AA los efectos del
presente Estatuto, se entender por >crimen de lesa humanidad= cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de
dicho ataque: a) Asesinato, ... e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas
fundamentales de derecho internacional, f) Tortura, g) Violacin..., i) Desaparicin forzada de personas, ...k )
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.@.
De esta forma se ha caracterizado al delito de lesa humanidad como la ejecucin de
alguno de los actos especficos enumerados del punto a) al k), siempre que se lleve a cabo en determinadas
condiciones o contexto (lo que se ha denominado clusula umbral o Athreshold test@) objetivos (como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil) y subjetivos (con conocimiento de dicho ataque) que
permitan superar la categora de crimen meramente domstico.
Estos requisitos, adems de encontrarse enumerados en el art. 7 del mencionado
Estatuto de Roma, son los requeridos por la nueva jurisprudencia en la materia que estn produciendo los
Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda para considerar a un hecho ilcito un crimen
contra la humanidad (cfr. del Tribunal para Ruanda el caso AThe Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu@, sentencia
del 2 de septiembre de 1998, pargrafos 578 y ss, publicado en www.ictr.org; del Tribunal para la Antigua
Yugoslavia caso AProsecutor vs. Dusko Tadic@, sentencia del 7 de mayo de 1997, pargrafos 624 y ss; y de la

1339

Sala de Apelacin del mencionado Tribunal AProsecutor vs. Tadic@, sentencia del 15 de julio de 1999, pargrafo
271, estos ltimos publicados en www.icty.org).
A este anlisis cabe agregarle aquel referido a los bienes jurdicos que se ven
afectados en los crmenes contra la humanidad (o crmenes de lesa humanidad). As el Tribunal Internacional
para la ex Yugoslavia en el caso AErdemovic@ sostuvo: ALos crmenes de lesa humanidad son serios actos de
violencia que daan a los seres humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar
fsico, su salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de los lmites de
lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes de
lesa humanidad tambin trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a
la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la
humanidad como vctima@ (ver AThe Prosecutor v. Drazen Erdemovic@, sentencia del 29 de noviembre de 1996,
pargrafo 2).
En efecto, a partir del proceso de codificacin y consolidacin sealado
precedentemente puede afirmarse que desde la segunda guerra mundial -al menos- el asesinato, el secuestro, la
tortura y los tratos crueles e inhumanos, perpetrados contra una poblacin civil a gran escala y de acuerdo a un
plan sistemtico -llevados a cabo por funcionarios estatales o con la aquiescencia estatal-, constituyen crmenes
contra la humanidad.
En consecuencia, mucho antes de la comisin de los hechos investigados en autos,
las conductas imputadas era consideradas crmenes contra la humanidad.
Todo lo expuesto implica reconocer que esos hechos son lesivos de normas que
protegen valores fundamentales que la humanidad ha reconocido a todo ser humano. En este sentido, las
conductas de quienes cometieron tales crmenes deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurdico,
incluyendo dentro de ste, claro est, a las normas de derecho penal internacional ya mencionadas, en las cuales
se ha evidenciado la voluntad de la comunidad internacional por perseguir y sancionar, por lo menos desde la
instauracin de los Tribunales de Nremberg de post-guerra, esta clase de delitos contra la humanidad.
Si limitramos exclusivamente el anlisis de los hechos de esta causa a la luz del
Cdigo Penal argentino, dejaramos de lado al conjunto de normas aplicables al caso que fueron elaboradas por
la comunidad internacional para episodios de extrema gravedad como los que se investigan en esta causa.
Efectuar un anlisis como el que aqu se propone no significa menoscabar al derecho interno argentino, por el
contrario, nuestro propio ordenamiento jurdico recepta en la Constitucin Nacional (art. 118) al derecho de
gentes.
Como se ha visto, la prohibicin de esta categora de crmenes es considerada parte
del ius cogens, es decir, son normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados como normas que no admiten acuerdo en contrario y que slo pueden ser
modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general del mismo carcter (artculo 53 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). Este carcter de ius cogens que posee la prohibicin de
los crmenes contra la humanidad genera para los Estados obligaciones erga omnes, entre las cuales se
destacan la inderogabilidad de las prohibiciones, la responsabilidad penal individual frente al derecho
internacional por la comisin de dichos crmenes, la obligatoriedad de su juzgamiento (que se traduce en la
frmula aut dedere aut iudicare), la inaplicabilidad de reglas de prescripcin, la inoponibilidad de inmunidades
personales incluyendo las de los jefes de Estado, la inoponibilidad de la defensa de obediencia debida y el
principio de jurisdiccin universal (ver Bassiouni, M. Cheriff, "International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga
Omnes", en ALaw and Contemporary Problems@, Fall 1996, p . 73).
A partir de estas afirmacin corresponde enunciar los motivos a la luz de las cuales el
hecho investigado queda excludo del rgimen legal de la extincin de la accin penal por prescripcin.
Para ello resulta necesario establecer, primeramente, las caractersticas de este
instituto en virtud del cual decae, transcurrido un determinado tiempo, la posibilidad del Estado de perseguir
delitos.
El artculo 59 del Cdigo Penal establece que la accin penal se extingue por
prescripcin (inciso 3), siempre que no medien secuelas de juicio o que el autor no cometa nuevos delitos (art.
67). El artculo 62, por su parte, dispone el tiempo que debe transcurrir -en funcin a la pena conminada en cada
figura, el que nunca podr superar el plazo de quince aos- para que opere la extincin por prescripcin de la
accin penal.
Las disposiciones de este sistema son alcanzadas por el principio constitucional de
legalidad contenido en artculo 18 Constitucin Nacional, al entenderse que integran el concepto de ley penal. As
la CSJN ha dicho que Aes jurisprudencia de esta Corte que esa garanta [exigencia de ley anterior al hecho del
proceso] comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor [leyes >ex post facto=]
que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, segn ha quedado establecido como una invariable
doctrina (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 136:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569;
254:116, consid. 19). Que el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de >ley penal=, desde
que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de
las disposiciones ordenadoras del rgimen de la extincin de la pretensin punitiva.@ (Fallos 287:76).
Esto ltimo, sin embargo, no implica reconocerle raz constitucional a la prescripcin.
Es decir, el hecho de que las disposiciones que integran el rgimen de extincin de la accin penal estn
alcanzadas por el principio de legalidad -como todos los aspectos que constituyen el concepto de ley penal-, no
importa aceptar, en modo alguno, que desde la Constitucin emerge la limitacin del Estado para perseguir
determinados ilcitos una vez transcurrido algn tiempo especfico. En otras palabras, A...no existe un derecho
constitucional a la impunidad por el simple paso del tiempo@ (Marcelo Ferrante, AEl derecho penal...@, p. 430, nota
79 in fine). La CSJN se ha expresado a favor de esta ltima circunstancia al afirmar que A...No hay...agravio a los

1340

Poder Judicial de la Nacin

arts. 18 y 28 de la Constitucin Nacional, toda vez que la garanta de la defensa en juicio no requiere que se
asegure al acusado la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo -Fallos: 193,487-@ (Fallos:
211:1698).
Esto ltimo, claro est, resulta independiente del derecho de todo imputado a ser
sometido a un proceso con plazos razonables.
En sntesis, la ley establece un rgimen de prescripcin de la accin penal cuyas
disposiciones son alcanzadas por el principio de legalidad, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional. A partir de esa circunstancia, entonces, si bien el Estado se encuentra imposibilitado de modificar
retroactivamente el rgimen de la accin penal por prescripcin, nada se opone desde la Constitucin a la
imprescriptibilidad de determinados delitos.
Ahora bien, en lo que sigue, reproducimos los argumentos en virtud de los cuales la
CSJN ha excluido a los crmenes contra la humanidad del rgimen legal de la prescripcin.
En primer lugar, en el conocido precedente APriebke@, se sostuvo que A...la calificacin
de los delitos contra la humanidad no depende de los estados requirente o requerido en el proceso de extradicin
sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional. Que en tales condiciones, no hay prescripcin de
los delitos de esa laya...@ (Fallos: 318:2148, consid. 4 y 5 del voto mayoritario).
Recientemente el Alto Tribunal termin de definir si la aplicacin de la regla que
establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad lesiona el principio de nulla poena sine lege. En
efecto, en el ya citado precedente AArancibia Clavel@ aclar que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26
de noviembre de 1968, aprobada por el Congreso Nacional mediante ley 24.584 del 01 de noviembre de 1995 e
incorporada al bloque de pactos con jerarqua constitucional a partir de la ley 25.778, Aconstituye la culminacin
de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la prescripcin amenazaba
con convertirse en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial... que
esta Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius
cogens) en funcin del derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre
internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos. Que en rigor no se trata
propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de
norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la Convencin de 1968 era ius
cogens...@ (consid. 27 a 29, el resaltado no corresponde al original).
Paralelamente, con remisin a consideraciones del fallo APriebke@, la Corte aclar que
Ala modalidad de aceptacin expresa mediante adhesin o ratificacin convencional no es exclusiva a los efectos
de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los casos se configura a partir de la aceptacin en
forma tcita de una prctica determinada. Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba
contribuido a la formacin de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad.@ (consid. 30 y 31). El razonamiento efectuado por la Corte en el caso AArancibia@ es trasladable al
presente, dado que los hechos investigados en aquellas actuaciones son coetneos a los de esta causa, de
forma tal que tambin aqu puede afirmarse que estos sucesos son posteriores a la contribucin del Estado
argentino a la formacin de esa norma consuetudinaria.
A su vez, el Alto Tribunal argentino mantiene el criterio sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso ABarrios Altos@ (sentencia del 14/03/2001, serie C, n 75). En
dicha oportunidad el Tribunal internacional manifest que AEsta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos@ (considerando 41).
As nuestra Corte ha afirmado que A...en virtud del precedente mencionado...el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber de respeto a los derechos
humanos, sino tambin un deber de garanta: >en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos
reconocidos por la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos]... >(CIDH, caso >Velzquez Rodrguez=,
sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C, N 4). A partir de dicho fallo qued claramente
establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio
del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos
humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos
por la Convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre
prescripcin constituye una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso >Barrios Altos=, sentencia del 14 de marzo de
2001, considerando 41, serie C, n 75; caso >Trujillo, Oroza vs. Bolivia= -Reparaciones, sentencia del 27 de febrero
de 2002, considerando 106, serie C, n 92; caso >Benavdez Cevallos= -cumplimiento de sentencia, resolucin del
9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7)@ (consid. 36 del voto mayoritario).
A partir de los criterios jurisprudenciales precedentes puede afirmarse que el rgimen
de la extincin de la accin penal por prescripcin no es aplicable a los crmenes contra la humanidad. Ello no
ocurre en virtud de una aplicacin retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, sino, antes bien, por el hecho de que existe una norma consuetudinaria de
Derecho Internacional de carcter ius cogens que data de momentos anteriores a la comisin de los hechos
investigados en autos y que as lo estipula.

1341

Finalmente, respecto del fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa

humanidad, en el voto mayoritario del precedente AArancibia Clavel@, se ha dicho que ste emerge de la
circunstancia Ade que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias
de poder punitivo operando fuera del control del Derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin
jurdica. Las desapariciones forzadas de personas en nuestro pas las cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas
armadas operando en funcin judicial; los peores crmenes nazis los cometi la Gestapo...; la KGB estalinista era
un cuerpo policial. No es muy razonable la pretensin de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio
limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo. Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea
menester garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza@
(consid. 23. En este mismo sentido, ver Zaffaroni, Eugenio Ral, ANotas sobre el fundamento de la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad@, Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2001,
Tomo 2000 B, p. 437 y ss).
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
I.- CONFIRMAR la resolucin que luce a fojas 117/128/vta. de esta incidencia, a travs
de la cual no se hizo lugar a la excepcin de falta de accin por prescripcin de la accin penal interpuesta por la
defensa de AE. J.; B.@, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 59 y 62 del Cdigo Penal; art. 443, inc. 8 del
Cdigo de Procedimiento en Materia Penal y 75 inciso 22 y 118 de la Constitucin Nacional.
Regstrese y devulvase, debiendo el a quo proceder a practicar las notificaciones
pertinentes y de acuerdo a las consideraciones precedentes.-@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: Dilacin del trmite de la causa por estrategia de la

defensa. Proceso plenario del C.P.M.P.

Acreditada la excepcional situacin aludida por la Corte en Fallos: 323:982 -considerando 14

del voto concurrente del juez Bossert-, en tanto es posible afirmar que la demora en el trmite del
proceso ha obedecido a una estrategia defensista que implica presumir la renuncia del reclamado
derecho a obtener un juicio en tiempo razonable. (Similares conclusiones surgen de Fallos: 322:360,
considerando 16 del voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert@). y que no ha variado en autos
hasta ahora la situacin precedentemente narrada, por cuanto luego de corrido el traslado a la defensa
en los trminos del artculo 463 del C,P,M.P.- el asistente tcnico de los nombrados continu omitiendo
procurar la produccin de los descargos frente a las acusaciones de autos, mientras que como
contrapartida de ello plante la nulidad de las actuaciones del Juez de primera instancia, insistiendo
con articulaciones previas y solicitudes de suspensin del trmite del principal (entre ellas la
correspondiente a la presente incidencia), no ha de hacerse lugar a la excepcin planteada.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

25.8.2005

ASTANCATO, Carmelo A. s/prescripcin@@

Causa 22.387

Reg. 24.072

J. 3 - S. 5.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 30 de agosto de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- En punto a la declaracin de nulidad solicitada por la defensa, cabe sealar
que contrariamente a lo alegado, al correr vista el a quo, a fojas 5.476 de los autos principales, al Ministerio
Pblico Fiscal, tras la presentacin del escrito mediante el cual se introdujeron estos nuevos planteos de
prescripcin de la accin penal respecto de Carmelo Alfredo Stancato y Jorge Gaspar Duchini, no lo hizo en los
trminos del artculo 448 del libro adjetivo.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Sr. Magistrado de la instancia anterior,
en tal ocasin, aclar justamente que proceda a solicitar la opinin del Sr. Agente Fiscal Aprevio a todo eventual
trmite incidental@ exclusivamente en torno a Ala admisibilidad de las excepciones opuestas@.

1342

Poder Judicial de la Nacin

aqu propiciada.

Tal circunstancia traer aparejado el rechazo de la aplicacin de la sancin procesal

II- En orden al fondo de la cuestin trada a estudio, habr de recordarse que este
Tribunal, a raz de las reiteradas y prolongadas suspensiones que sufri este expediente luego de haberse
corrido en varias oportunidades a las defensas los traslados previstos en el artculo 463 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal, con motivo de mltiples articulaciones interpuestas tanto por la defensa
de stos acusados como por la de su consorte de causa -pero que produjeron tambin tal resultado
paralizante en favor de los primeros-, que en lo sucesivo cualquier nuevo planteo no debera alcanzar tal
efecto en el trmite de la causa principal y que, eventualmente, correspondera ser resuelto por el
juzgador al tiempo de emitir la sentencia pautada en los artculos 495 y 496 del libro ritual, como Aun
pronunciamiento especial dentro de ella@@ de acuerdo al principio de celeridad procesal que inspir al
legislador al reglar los artculos 444 y 445 de dicho cuerpo de normas de forma (ver causas N 12.540,
ABayo, Cayetano s/prescripcin de accin penal@@, rta. el 27/2/97, Reg. N 13.986; N 10.553, AInc. de nulidad
de la acusacin del querellante@@, rta. el 29/11/94, Reg. N 11.969 y N 16.841, AInc. de nulidad prom. por la
defensa de Carmelo Stancato@@, rta. el 10/10/00, Reg. N 18.040, todas relativas a este mismo expediente-,
entre otras).
En esa inteligencia, en el primero de los precedentes citados se ha sostenido que
A...violenta el debido proceso la postergacin de la sustanciacin del juicio mediante paralizaciones contrarias a
las reglas del libro de rito, a la espera de las resultas del expediente en relacin a algn coprocesado -artculo
456 in fine del C.P.M.P.-...@.
Estas circunstancias de por s, marcan claramente diferencias entre las condiciones
del proceso plenario de autos y aquellas valoradas por la Procuracin General de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el dictamen que emiti en el precedente AEgea, Miguel@, trado a colacin por la defensa, cuyos
fundamentos y conclusiones resultaron compartidos por el Alto Tribunal.
Esta afirmacin, halla adems correlato con la intervencin que ya ha tenido en esta
causa la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del S. 434. XXXVI. ARecurso de Hecho, Stancato,
Carmelo Alfredo y otros s/defraudacin contra la administracin pblica -causa N 11.275/97-", resuelto el 22 de
agosto de 2002, donde, sin entrar a analizar si se encuentra o no extinguida la accin penal por prescripcin -no
obstante ser un instituto de orden pblico y haberle sido reclamado un pronunciamiento en esa direccin por la
defensa por va independiente durante la tramitacin del recurso de hecho por ella presentado, de acuerdo a lo
que se desprende de fojas 5.237/5.246 del principal-, hizo suyos los fundamentos del representante de la
Procuracin General de la Nacin, quien opin, a diferencia de lo dictaminado en el citado caso AEgea@, que
deba desestimarse el impulso extraordinario de hecho intentado por no haber cuestin federal en juego (ver fojas
5.338/5.339 y 5.341/5.348 del principal).
Para arribar a esa conclusin, en esta ocasin el Ministerio Pblico Fiscal, manifest
que Ael quejoso ha omitido toda referencia a un aspecto esencial del pronunciamiento [que impugnaba], como son
las numerosas solicitudes que efectu para que se suspendieran los respectivos traslados que le fueron corridos
a fin de que contestara la acusacin. Esos pedidos los formul no slo cuando se trat de su propio planteo de
nulidad (ver fojas 4580/4635, 4676 y 4681, que abarc entre octubre de 1991 y agosto de 1993) al cual s hizo
mencin, sino tambin ante los diversos cuestionamientos previos que, con anterioridad y posterioridad al suyo,
dedujo la defensa del procesado Bayo: tres excepciones de falta de accin y personalidad del querellante, que
suspendieron la vista entre diciembre de 1988 y agosto de 1991 (ver fs. 3973, 3975/6, 3983/4 y 4070/4526) y otra
de prescripcin de la accin, que logr ese efecto entre agosto de 1995 y marzo de 1998 (ver fs. 4867, 4869/70,
4872/73 y 4934); e incidente de nulidad de la acusacin, que produjo esa consecuencia entre agosto de 1994 y
junio de 1995 (ver fs. 4744/5, 4711/4857 y 4863)...@ (lo volcado entre corchetes nos pertenece).
A...A ellos deben agregarse las excepciones previas que han derivado en las actuales
apelaciones, las que fueron deducidas en abril de 1998 -ver fs. 4953/60- y han demorado hasta el presente la
contestacin de la acusacin. No est dems recordar que el traslado fue ordenado el 24 de noviembre de
1988...".
A...es evidente que la actual actitud del recurrente, en tanto objeta la aplicacin a su
respecto del criterio jurisprudencial entonces fijado para la causa en una incidencia a la cual se dice extrao (ver
fs. 49), se contrapone expresamente con la virtual adhesin asumida en esa oportunidad al subordinar la
situacin de sus asistidos a la del coprocesado Bayo. En tales condiciones, resulta nuevamente aplicable aqu la
doctrina de los actos propios, que V.E. ha reconocido en los ya citados precedentes de Fallos: 307:1227 y 1602,
para concluir en la ausencia de gravamen atendible...@.
A...Asimismo, no puede dejar de ponderarse que una de las excepciones cuya
tramitacin ahora se reclama como previa, es la de prescripcin de la accin, es decir, de idntica naturaleza que
la oportunamente articulada por Bayo y a cuyas resultas expresamente se sum la defensa de Duchini (ver fs.
4872). En estas condiciones es posible sostener, tal como se hace en el fallo de fojas 45/46 y sin perjuicio del
orden pblico involucrado en la materia, que se intenta la reedicin de una excepcin alcanzada por la preclusin
que fija el artculo 445 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-...".
A...Por ltimo, la anomala del cuadro descripto aparece ms ntida an cuando se
repara en que, si como el recurrente lo aleg en su momento, la excepcin de prescripcin deducida en favor de
Bayo incida >ntimamente= en la situacin de los otros dos procesados, tambin debi haberla interpuesto en
favor de stos en vez de pedir la suspensin del traslado. La omisin de ese temperamento, que hubiera sido el
ms adecuado en virtud del carcter personal del instituto (art. 67, ltimo prrafo, del Cdigo Penal), sumada a la
actual pretensin de insistir en idntica cuestin a travs de un procedimiento cuya consecuencia inmediata
importa una nueva dilacin en el trmite del proceso, autorizan a suponer que se es el fin que se persigue, el

1343

cual, por cierto, no es digno de amparo jurisdiccional@.

AEn estas condiciones, advierto adems que en el sub lite se encuentra
acreditada la excepcional situacin aludida por la Corte en Fallos: 323:982 -considerando 14 del voto
concurrente del juez Bossert-, en tanto es posible afirmar que la demora en el trmite del proceso ha
obedecido a una estrategia defensista que implica presumir la renuncia del reclamado derecho a obtener
un juicio en tiempo razonable. Similares conclusiones surgen de Fallos: 322:360, considerando 16 del
voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert@@.
Es menester considerar a esta altura, que no ha variado en autos hasta ahora la
situacin precedentemente narrada, por cuanto luego de corrido el traslado a la defensa de Carmelo
Stancato, en los trminos del artculo 463 del libro de rito, el 10 de marzo de 2000 (ver fojas 5.213 del
principal), hacindose nuevamente lo propio el 23 de octubre de 2000 (ver fojas 5.256 del mismo
expediente), respecto del nombrado y de Duchini, como as tambin -ya con posterioridad a la
intervencin en autos de la Corte Suprema de la Nacin- el 27 de noviembre de 2003 (ver fojas 5.404 del
Ppal.), el 25 de octubre de 2004 -exclusivamente en orden a Stancato (ver fojas 5.455 del Ppal.) y el 17 de
noviembre Ppdo. -exclusivamente en orden a Duchini- (ver fojas 5.460 del Ppal); el asistente tcnico de los
nombrados continu omitiendo procurar la produccin de los descargos frente a las acusaciones de
autos, mientras que como contrapartida de ello plante la nulidad de las actuaciones del Juez de primera
instancia, con relacin a los dos primeros traslados, insisti con articulaciones previas y solicitudes de
suspensin del trmite del principal -entre ellas la correspondiente a la presente incidencia-, tras el
tercero de ellos y nada hizo luego de ser decretados los restantes (ver fojas 5.215/5.219, 5.259, 5.412/5.442
y 5.470/5.475, todas del principal).
Por todo lo expuesto este Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR el planteo de nulidad de la defensa obrante a fojas 13 y 31/66.
II) CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo aquello cuanto decide y fue materia de
apelacin.
Regstrese, devulvanse los autos principales, hgase saber al Sr. Fiscal General y
oportunamente remtase este legajo al Juzgado de origen, donde debern ser practicadas las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.

QUERELLANTE: MENORES: SUSTRACCION DE MENORES. Legitimacin activa de los parientes

del menor vctima tos del menor y hermanos de los padres desaparecidos.
Es indudable el reconocimiento de querellante que debe concederse a quienes como
familiares buscan con su intervencin reconstruir un vnculo de parentesco ilegalmente cercenado, si el
destino de su pariente -sobrino - result incierto debido a que sus verdaderos padres fueron
desaparecidos por la actuacin ilegal llevada a cabo de algunos miembros de las fuerzas de seguridad
del Estado Nacional.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

3.8.2005

AIncd. de excepcin de....R; V. E.@@

Causa 22.776

Reg. 23.985

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 2 de agosto de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Alejandro Mara Macedo a fs.30, contra la resolucin que luce a
fs.23/7 en cuanto no hace lugar a la excepcin de previo y especial pronunciamiento de falta de accin de las
querellantes, AA. M. T.@ y A M. J. C.@
II- Sostiene el apelante en el memorial que luce a fs.44/7, que las nombradas carecen
de derecho para estar en juicio, ya que no resultan los particulares ofendidos del delito que se investiga en autos.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara manifest al contestar la vista corrida a fs.38, que
la excepcin interpuesta debe ser rechazada, ya que en materia de legitimacin activa dentro del proceso penal
debe estarse a una concepcin amplia (ver fs.52).

1344

Poder Judicial de la Nacin

III- Llegado el momento de resolver debe decirse que a criterio de este Tribunal, AT.@ y
M. J. C.@ cuentan con suficiente legitimacin como para continuar interviniendo en carcter de querellantes en
este proceso, en donde esta Alzada confirm la prisin preventiva de Victor Enrique Rei como autor penalmente
responsable de los delitos de sustraccin, ocultacin y retencin de un menor de diez aos, en concurso real con
el de falsificacin ideolgica de documento pblico destinado a acreditar la identidad de una persona y el de
falsedad ideolgica de documento pblico, concurriendo estos dos ltimos en forma ideal con el de supresin del
estado civil de un menor de diez aos.
En efecto, cabe recordar que sin perjuicio de lo que finalmente resulte de la etapa de
debate, en autos existen indicios suficientes de que quien fuera inscripto por el imputado como Alejandro Adran
Rei, sera en realidad el hijo de A A. L. T@. y AG. O. C@., hermanos de los querellantes a los que se pretende
apartar y supuestos tios del nio nacido en cautiverio.
En consecuencia, y an cuando estas actuaciones se rigen por ley 2272, resulta
aplicable lo dicho al resolver las causas n17.768 ASimn s/procesamiento@@, reg. n19.193, rta el 9/11/2001;
Causa n17.889 AIncidente de apelacin de Simn@@, reg. n19.192, rta. el 9/11/2001 y Causa n18.377 ADel
Cerro@@, reg. n19.492, rta el 27/2/2002, en las que se sostuvo que la condicin de delito de lesa humanidad
de los hechos investigados, impone adecuar el standard de Aparticularmente ofendido@@.
As, es indudable el reconocimiento de querellante que debe concederse Adriana
Leonor Tasca y Gaspar Onofre Casado, quienes como familiares buscan con su intervencin reconstruir
un vnculo de parentesco ilegalmente cercenado, ya que el destino de su sobrino result incierto debido a
que sus verdaderos padres fueron desaparecidos por la actuacin ilegal llevada a cabo de algunos
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado Nacional.
A ello debe sumarse, que como fuera sostenido por el Fiscal General, se encuentra
acreditado el impulso que los familiares de las vctimas pueden darle a causas de esta naturaleza.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin que luce a fs.23/27 en todo cuanto dispone y fuera materia
de apelacin.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de origen a fin de
que se efecten en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. Intereses difusos. Principios generales de legitimacin.

La condicin de organizacin no gubernamental con un fin determinado (combatir toda forma
de violencia) an con la aplicacin de la teora de los intereses difusos contenidos en la Constitucin
Nacin y en la de la Ciudad de Buenos Aires, no resultan suficientes para obtener legitimacin activa en
causa penal -ya que a esos fines es necesario que el presunto delito ocasione un perjuicio directo a
quien la pide- (ver de esta Sala, causa n 8.015 ACiruzzi@@, reg n8700 del 10/4/92 y causa n 21.017
APiragini@@, reg. n 22.506 del 31/5/04, entre otras).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

9.8.2005

APIRAGINI, A. s/ ser querellante...@@

Causa 22.696

Reg. 24.012

J. 3 - S. 6.

ABuenos Aires, 9 de agosto de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que el Dr. Enrique A. Piragini interpuso recurso de apelacin contra el auto que en
copias luce a fs. 130/2, que no hizo lugar a su peticin de ser tenido como querellante y archiv los presentes
actuados (artculo 195 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Toda vez que el recurrente, al solicitar el rol de querellante por s y en representacin
de A.R.I.E.L. somos todos. ong -personera que no acredit en los trminos del artculo 83 C.P.P.N.- , sustent su
pretensin en Ala condicin de organizacin no gubernamental que combate toda manifestacin de violencia@ de
la nombrada fundacin, en su Acarcter de ciudadano@ y en la aplicacin de Ala teora del inters difuso contenido
en la Constitucin Local y en la Carta Magna Nacional@, extremos que no resultan suficientes para obtener
legitimacin activa en causa penal -ya que a esos fines es necesario que el presunto delito ocasione un
perjuicio directo a quien la pide- (ver de esta Sala, causa n 8.015 ACiruzzi@@, reg n8700 del 10/4/92 y causa

1345

n 21.017 APiragini@@, reg. n 22.506 del 31/5/04, entre otras), habr de homologarse lo resuelto por el a quo
sobre este punto, declarando abstracta la cuestin de fondo trada a estudio del Tribunal, todo lo que AS
SE RESUELVE.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. Asociacin civil. Abogados previsionalistas.

Legitimacin de la asociacin por los abusos en la implementacin de los trmites previsionales.
ABUSO DE AUTORIDAD.
Una asociacin civil -abogados previsionalistas- posee legitimidad para ser tenido como parte
querellante en la causa donde se denuncian abusos de autoridad y desobediencia en la implementacin
de los tramites necesarios para obtener una decisin en tanto con ella se vulnera derechos de los
asociados.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

25.8.2005

AA.D.A.P. s/querella@@

Causa 38.014

Reg. 882

J. 6 - S. 12.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 25 de agosto

de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por los Dres. Monis y Prncipe, contra el auto de fecha 13 de mayo del corriente en
cuanto resolvi no hacer lugar a su pedido de ser tenidos por parte querellante.
.
Se inicia la presente causa como consecuencia de la
denuncia formulada por los nombrados en su carcter de presidente y secretaria, respectivamente, de la
Asociacin Civil de Abogados Previsionalistas (ADAP), en orden a los delitos de incumplimiento de los deberes
de funcionario pblico y desobediencia, arts. 248 y 239 del C.P., contra Sergio Toms Massa y Carlos Tomada,
con motivo del sistema implementado para iniciar expedientes previsionales.
Sustentan su apelacin los recurrentes en la circunstancia de encontrarse en
juego el derecho constitucional al trabajo puesto que sostienen que a partir de las conductas imputadas se hallan
seriamente dificultados de cumplir con su tarea de abogados previsionalistas.
Atento ello, el a quo en la resolucin atacada sostuvo para fundamentar su
decisin, que el derecho a querellarse nace de la lesin a un bien jurdicamente protegido y A..que solo
corresponde a su titular, y no a quien haya sufrido perjuicio, sin ser titular del derecho@.
As las cosas, es dable sealar que esta Sala difiere en el criterio antes
esbozado, toda vez que, tiene dicho este Tribunal que: A...el bien jurdico protegido no es una pauta definitoria a
los fines de determinar la legitimacin activa y que en los hechos que afecten primordialmente a la Administracin
pblica, no existe bice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante si pudo derivar algn
perjuicio directo y real para l@. (C.N. 135.540: ASpicacci Citarella, Aldo s/sob.@, rta. el 14/08/03, reg. n1692)
As, siendo los recurrentes representantes de una asociacin civil
destinada a representar abogados previsionalistas, la conducta imputada en autos los afecta en forma
directa, ms all de no ser titulares del bien jurdico tutelado.
A mayor abundamiento, en atencin a la cicunstancia de ser los apelantes
una asociacin civil que tiene por objeto representar a los abogados previsionalista ha resuelto este Tribunal que:
A...Se viene sosteniendo desde hace tiempo un criterio amplio en materia de legitimacin para asumir el rol de
querellante. Este criterio incluye la posibilidad de que organizaciones no gubernamentales puedan constituirse
como parte querellante cuando en la causa se investigan hechos ilcitos relacionados con la actividad de la
asociacin...@. (C.N.1 36.260. AMovimiento Ecumenico por los derechos s/excepcin falta de accin@., rta. el
13/05/04, reg. 443, Sala II).
Por ello, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR el resolutorio obrante a fs. 4/5.
Regstrese, hgase saber a la Fiscala de Cmara y devulvase para que se
cumpla con las restantes notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1346

Poder Judicial de la Nacin

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. ESTAFA PROCESAL. Legitimacin de quien se ve

perjudicado patrimonialmente.
La estafa procesal no solo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado sino que su
decisin, dispositiva de propiedad, puede producir un perjuicio patrimonial. Por tal razn, quien sufre
esta consecuencia posee legitimacin para ser constituido como parte querellante.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

25.8.2005

AGUIMIL, cecilia s/archivo...@@

Causa 37.342

Reg. 885

J. 8 - S. 16.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 25 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por la pretensa querellante, Cecilia Gimil, contra los puntos I y V del auto que -en
fotocopias- luce a fs. 5/8, por los que se dispuso archivar las actuaciones por inexistencia de delito respecto de
los hechos y por los motivos detallados en el considerando II y no hizo lugar a la solicitud de las doctoras Balbo y
Gimil a los efectos de ser tenidas como parte querellante.
Con relacin a los agravios introducidos y orientados a cuestionar el rechazo del seor
juez de grado a ser tenida por querellante, debe sealarse que el Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones
que adopta un criterio amplio en materia de legitimacin para la asuncin del rol de querellante, (conf. c. n1 27886
AZapletal@, rta. el 29 de agosto de 1996, reg. n1 741, entre otras).
En el caso de autos, el presunto delito que se investiga -estafa procesal-, permite
otorgar el rol pretendido por la doctora Gimil. Ello, por cuanto esta especial metodologa de defraudacin
no slo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado, sino que su decisin jurisdiccional,
dispositiva de propiedad, provoca un perjuicio patrimonial respecto de quien en esta ocasin pretende
constituirse en parte querellante.
Lo expuesto, encuentra sustento en opiniones doctrinarias como en antecedentes
jurisprudenciales.
As, los doctores Mariano Bergs y Juan Facundo Giudice Bravo, definen a la estafa
procesal Acomo la utilizacin a sabiendas en un proceso judicial, por una de las partes intervinientes...de medios
probatorios fraudulentos dirigidos a engaar: a) al juez a fin de que dicte una sentencia errnea, dispositiva de
propiedad, con perjuicio econmico para la otra ...@ (autores citados ALa Estafa Procesal@, edit. Lema, pg. 42).
A su vez, la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, seal que ALa estafa
procesal es un caso de desdoblamiento entre la vctima del fraude y el ofendido por la defraudacin, la vctima del
fraude es el juez y el ofendido por la defraudacin es la persona que afecta la sentencia o resolucin judicial
dispositiva de propiedad. No es simplemente una estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante
engao al juez, y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisin judicial...@ (conf. c. n1 353
ARuisnchez Laures, ngel s/ recurso de casacin@, rta. el 26 de junio de 1996, reg. n1 613).
En lo que atae especficamente al archivo de las actuaciones por inexistencia de
delito, debe sealarse que le asiste razn a la querella en tanto restan por materializar diversas medidas
probatorias que permitirn confirmar o desvirtuar las sospechas que dieron origen a estos actuados.
En esa direccin, resulta relevante para el progreso de la pesquisa que se arbitren los
medios necesarios para establecer si en las acciones de amparo, que son objeto de esta investigacin,
entabladas contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, que no fueron
ratificadas y cuyas nulidades fueron declaradas por la Justicia Civil y Comercial Federal, existen falsificaciones de
firmas de los beneficiarios que hubieran contribuido al engao de los magistrados, a los efectos de zanjar las
dudas que se ciernen sobre la posibilidad de que el accionar, presuntamente ilcito, se vea alcanzado por las
disposiciones del artculo 42 del Cdigo Penal.
Lo expuesto, en consonancia con el criterio adoptado por el a quo en los autos
Aoquepan Angela c/ INSSJP y otros s/ amparo@ y que import la continuacin de la investigacin, en tanto
sostuvo que la posible existencia de delito versara Asobre la falsificacin de firmas de los afiliados amparistas con
el fin de hacer incurrir en un error a los jueces intervinientes@ en ese proceso Aen cuanto a la verdadera voluntad
de los accionantes@ (ver fs. 7 de esta incidencia, considerando III).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR el punto V del auto de fs. 5/8 y en consecuencia HACER LUGAR a la
pretensin de la doctora Cecilia Gimil de constituirse como parte querellante en la presente causa (artculo 82
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II. REVOCAR el punto I del mismo auto, en cuanto dispuso el archivo de las
actuaciones por no constituir delito los hechos merituados en el considerando II, debiendo continuarse con la

1347

investigacin en el sentido indicado en los considerandos.

Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico Fiscal y devulvase,
debiendo cumplimentarse en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

SECUESTRO EXTORSIVO: Hecho cometido por efectivos policiales aduciendo cumplir ordenes
de captura con el objeto de obtener rescate. Calificacin escogida para el dictado de un auto de
procesamiento.
Sin perjuicio de la calificacin que en definitiva pudiera corresponder, es constitutivo del delito
de secuestro extorsivo el hecho cometido por policas quienes, aduciendo la ejecucin de ordenes de
captura existentes realmente contra una persona la privan ilegalmente de libertad para obtener rescate.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi -Irurzun

16.8.2005

ACASTELLI, Norberto y otros s/procesamiento@@

Causa 22.932

Reg. 24.045

J. 5 - S. 9.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

SOBRESEIMIENTO: Sobreseimiento sin que se haya prestado declaracin indagatoria.

IMPUTADO.
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades A...la posibilidad de sobreseer an sin
que haya indagatoria previa...@ (conf. causa n 12992 AN.N. s/ infraccin ley 23.737@@, reg. n 13.971
del 26/2/97 y causa n 10.890 ASiga, Hctor s/ denuncia@@, reg. n 11.762 del 9/3/95, ambos con cita
de Torres Bas, Ral E., AEl Sobreseimiento@@, pg. 46, Ed. Plus Ultra, 1971). Este criterio implica
reconocer a toda persona imputada de un delito el derecho a obtener un temperamento
desincriminatorio a su respecto, en caso de que se verifique la concurrencia de alguna de las causales
taxativamente contempladas por el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun

9.8.2005

ADE JESUS, Guillermo O. y otros@@

Causa 22.679

Reg. 24.011

J. 4 - s. 7.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 9 de agosto de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que el Sr. Fiscal, Dr. Paulo Starc, interpuso recurso de apelacin contra el auto
obrante a fs. 980/3, mediante el cual se dispuso el sobreseimiento de Guillermo Oscar De Jess y Eduardo
Gonzlez, en orden al secuestro extorsivo del que fuera vctima Juan Francisco Gil Vzquez (artculo 336, inciso
4, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
El recurrente solicita se revoque el resolutorio impugnado, alegando que dicha
decisin no reviste coherencia lgica ni identidad con los hechos por los cuales los nombrados fueran imputados

1348

Poder Judicial de la Nacin

e indagados. Sostiene que de no hacer lugar a su pretensin, se estara habilitando Ael absurdo de resolver el
sobreseimiento de cualquier individuo por un hecho que no se le imput@.
II- Que este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades A...la posibilidad
de sobreseer an sin que haya indagatoria previa...@ (conf. causa n 12992 AN.N. s/ infraccin ley 23.737@@,
reg. n 13.971 del 26/2/97 y causa n 10.890 ASiga, Hctor s/ denuncia@@, reg. n 11.762 del 9/3/95, ambos con
cita de Torres Bas, Ral E., AEl Sobreseimiento@@, pg. 46, Ed. Plus Ultra, 1971). Este criterio implica
reconocer a toda persona imputada de un delito el derecho a obtener un temperamento desincriminatorio
a su respecto, en caso de que se verifique la concurrencia de alguna de las causales taxativamente
contempladas por el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Siguiendo en esa lnea de razonamiento, no debe perderse de vista que por
Aimputado@@ se entiende a toda persona sospechada de criminalidad en cualquier acto inicial de
procedimiento, sin necesidad de que el Juez de Instruccin formule declaracin o emita orden alguna en
su contra (causa n14757 ADel Valle Vega@@,reg. n 15.784 del 17/09/98 -con cita de Vlez Mariconde
ADerecho Procesal Penal@@, T. II. p.336 y 337, Ed. Marcos Lerner, 1986-, entre otras).
Que, aplicando la aludida jurisprudencia al caso bajo estudio, no puede dudarse que
tanto De Jess como Gonzlez han revestido dicho carcter en orden al ilcito mencionado en el considerando I,
si se tiene en cuenta -entre otras circunstancias- que se los cit a reconocimiento en rueda de personas para
que las vctimas del secuestro los sealaran o no como los perpetradores del delito -con resultado negativo-, que
se intervinieron las lneas telefnicas de sus domicilios particulares -que tambin fueron objeto de tareas de
inteligencia y allanamientos-, a la vez que en sus respectivas indagatorias se les exhibieron las pruebas que
daban cuenta de que Juan Francisco Gil Vzquez haba sido privado de su libertad (inclusive, a De Jess se le
pregunt si conoca al nombrado y dnde se encontraba el da de su secuestro).
Por ello, no corresponde debatir el derecho que les asiste a obtener una solucin
liberatoria en caso de ser procedente (extremo que aqu no se ha debatido), por lo que, dado el marco del
recurso en que le toca intervenir, corresponde que el Tribunal homologue el temperamento adoptado por el Sr.
Juez de grado.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones que correspondan.@

VIOLACION DE SECRETOS: SECRETO BANCARIO. Violacin del secreto bancario. Requisitos

del sujeto activo del delito. Persona extraa a la institucin bancaria o a la administracin pblica
financiera.
No puede sostenerse que quien no forma parte ni se encuentra vinculado a una entidad
bancaria ni tampoco a una reparticin con acceso a la informacin sobre depsitos bancarios, haya,
por la sola circunstancia de que como abogada que articula una recusacin utilizando informacin de
ese tenor haya accedido a ella ilegtimamente.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

11.8.2005

AIRIBARREN, Estela J. s/sobreseimiento@@

Causa 37.593

Reg. 815

J. 7 - S. 13.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 11 de agosto de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de
los recursos de apelacin interpuestos por el Agente Fiscal, Dr. Jorge lvarez Berlanda, a fs. 121 y por el
querellante, Adolfo Roberto Vzquez, a fs. 123/4 contra la resolucin de fs. 116/20 por la cual se decret el
sobreseimiento de Estela Juana Iribarren (artculo 336, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
La presente causa se inici a raz de la denuncia formulada ante esta Cmara el da
23 de diciembre de 2002 por el entonces Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Adolfo Roberto
Vzquez (conf. fs. 1/2).
En dicha oportunidad, el nombrado refiri que el da 20 de diciembre de 2002, en
ocasin en que se encontraba reunido junto con los restantes Ministros de la Corte Suprema a los efectos de

1349

analizar la decisin a adoptarse en los autos ABeratz, Mirta Ester c/P.E.N. s/amparo. Medida cautelar@
(relacionados con la pesificacin de ahorros de particulares que se encontraban depositados en casa bancarias
con sede en el pas), ingres por la Mesa de Entradas de ese Tribunal un escrito suscripto por la Dra. Estela
Juana Iribarren, por medio del cual se solicitaba que se establezca la veracidad de la informacin que all se
proporcionaba -relacionada con la existencia de depsitos a plazo fijo reprogramados a su nombre en el Banco
Itau-. As, en caso de confirmarse dicho extremo, pidi su excusacin en los autos de mencin.
Ms precisamente, en ese escrito se expresaba que Vzquez sera titular de tres
depsitos a plazo fijo reprogramados en la entidad bancaria recientemente aludida, los que estaran constituidos
por: 1) tres cedros de $ 8.044 cada uno (correspondientes a U$S 17.237), 2) dos cedros de $ 606 cada uno
(correspondientes a U$S 867) y 3) un depsito reprogramado por la suma de U$S 10.488 (conf. copia de la
presentacin efectuada por Iribarren de fs. 64).
Al respecto, indic el querellante que Iribarren violando los sistemas de seguridad del
Banco Central de la Repblica Argentina, accedi directamente a los archivos, contando para ello con la
autorizacin del directorio de esa entidad o bien lo logr a travs de la complicidad de un empleado o funcionario
del Banco Ita que le suministr esos datos, sabiendo tanto la nombrada como sus eventuales auxiliadores que
estaban recabando y manipulando informacin calificada como Asecreta@ por el artculo 39 de la Ley 21.526 y por
ende, violatoria de la norma contenida en el artculo 157 bis, inciso 1, del Cdigo Penal, la que, adems, fue
revelada a terceros a travs del escrito en cuestin.
Finalmente, expuso Vzquez que slo dos cedros por la suma de U$S 867
(ochocientos sesenta y siete dlares), de la totalidad de los depsitos a los que se haca referencia en el escrito
presentado por Estela Iribarren, eran de su titularidad.
Ahora bien, luego de la realizacin de distintas medidas probatorias, el a quo concluy
que la actividad atribuida a la nombrada no reuna los caracteres propios de la conducta delictiva que le fue
atribuida en el escrito que di inicio a estos obrados, motivo por el cual dispuso su sobreseimiento de
conformidad con lo normado por el artculo 336, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Analizadas las constancias de la causa, este Tribunal concuerda con la decisin
adoptada por Juez de grado en la resolucin trada a estudio de esta alzada por cuanto de los distintos
elementos incorporados durante la instruccin no puede inferirse que la conducta de Iribarren encuadre en las
previsiones del artculo 157 bis, inciso 1, del Cdigo Penal.
En efecto, rparese que, tal como lo indic el magistrado de la anterior instancia, en el
caso de autos se encuentra ausente el elemento normativo del tipo objetivo exigido por la figura penal en
cuestin para su configuracin. Ello as, por cuanto, no ha podido establecerse que la informacin aportada por
Iribarren ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya sido obtenida ilegtimamente.
Al comentar el tipo penal previsto y reprimido en el artculo 157, inciso 1, del Cdigo
Penal seala Jorge E. Buompadre que: Aquien por cualquier medio acceda ilegtimamente a la informacin
almacenada en un registro de datos personales, concretar el delito@ (conf. Derecho Penal-Parte Especial, Mario
A. Viera Editor, Tomo I, Buenos Aires, 2003, pg. 632).
De esta forma, teniendo en cuenta que Iribarren no formaba parte del equipo jurdico
del Banco Ita ni se encontraba vinculada de algn modo profesional a dicha entidad (conf. informe de fs. 114),
como tampoco integraba alguna otra reparticin que podra haber tenido acceso a la informacin sobre los
depsitos del ex Ministro de la Corte Suprema, Adolfo Vzquez (conf. declaracin testimonial de Daniel Horacio
Romero de fs. 95/6), es que no puede sostenerse, tal como lo pretende el querellante, que la imputada haya
accedido a los datos en cuestin de una manera ilegtima.
Ello aunado a que acorde se desprende de la declaracin de Rubn Omar Snchez
(Jefe de Seguridad Informtica del Banco Ita), de fs. 112, es imposible identificar a la persona que realiza una
operacin de consulta en el sistema operativo de dicha entidad bancaria (AS-400), al que, por otra parte, pueden
acceder todos los funcionarios del banco -cualquiera sea la sucursal donde se desempeen- que posean usuario
y clave correspondiente (conf. informes del Banco Ita de fs. 93 y 104).
Finalmente, con relacin a la propuesta de Agente Fiscal y del querellante respecto a
que hubiese sido correcto escuchar a Iribarren en los trminos del artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin a fin de que ella misma brinde las explicaciones sobre la fuente de los secretos revelados y de esta
manera se determine su ilegitimidad o no, este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Juez de grado en el
auto de fs. 125 en cuanto a que la declaracin indagatoria del imputado debe ser entendida como el acto de
defensa, de mayor transcendencia en esta etapa del proceso, y como tal, no puede ser considerado como
legtima fuente de produccin de prueba en perjuicio del imputado.
Por todo lo expuesto y toda vez que no existen medidas de prueba pendientes, es que
este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin de fs. 116/20 en cuanto decreta el SOBRESEIMIENTO de
Estela Juana Iribarren, en orden a los hechos que le fueran imputados, de conformidad con lo normado por el
artculo 336, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese, hgase saber al Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite,
debiendo el a quo practicar las restantes notificaciones que correspondan.
Sirva la presente de muy atenta nota de envo.@

1350

Poder Judicial de la Nacin

ALLANAMIENTO: Allanamiento de un estudio jurdico. Violacin del secreto profesional de los
abogados. Empresa que fija domicilio ante la Inspeccin General de Justicia en un estudio jurdico.
NULIDADES PROCESALES.
Es vlido lo actuado en un allanamiento realizado en la sede de una sociedad que fij
domicilio (art. 123 de la Ley 19.550) en un estudio jurdico, si de la orden correspondiente y del
carcter de representantes de la sociedad investigada de sus titulares se vislumbra su relacin con el
funcionamiento de la empresa que aparece sospechada.
No se halla prohibido practicar un allanamiento en un estudio jurdico, sino que, lo que la ley
prev es que ste debe guardar determinados recaudos siempre en pos a la proteccin de la garanta
constitucional de defensa en juicio y preservando el secreto profesional. Al respecto, debe repararse
en que, para llevar a cabo el secuestro de los objetos delimitados en la orden correspondiente, debe
efectuarse una seleccin de los mismos para determinar qu elementos guardan relacin o no con la
causa, lo que no implica necesariamente tomar conocimiento profundo de aquellos objetos que
correspondan a otra persona fsica o jurdica ajenas a ella.
Lo que el Art. 237 del C.P.P.N. prohbe expresamente es el secuestro de cartas y documentos
que se enven o entreguen a los defensores para el desempeo de su cargo, o sea aquellos
documentos que hagan a la defensa de su cliente.
Entenderlo de otra forma conducira a sustraer de la jurisdiccin a todas la personas -fsicas o
jurdicas- que fijen domicilio, a todo evento en sedes de estudios jurdicos, tornando, de esta manera
equvocos los objetos y fines de los mismos.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

20.9.2005

AO FARRELL s/nulidad@@

Causa 37.516

Reg. 988

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de septiembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por el Doctor Franco en representacin del Estudio Jurdico Marval, O=Farrell
y Mairal, por la Doctora Carolo en representacin del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y por el
Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal a fs. 75/76; 81/82 y 83 del presente incidente respectivamente
contra la resolucin de fs. 64/68 en cuanto no hace lugar a los planteos de nulidad de fs 6/17.
Se agravia el Doctor Franco por considerar que la orden de allanamiento cuestionada
carece de la debida fundamentacin, que ella resulta imprecisa y genrica en orden a los elementos a
secuestrar y en punto a que dicha medida se llev a cabo en un estudio jurdico sin el consentimiento de sus
titulares, lo que afect las garantas constitucionales de inviolabilidad de domicilio y de papeles privados como
as tambin la condicin de secreto profesional que rene la documentacin guardada all, al haber tomado los
funcionarios actuantes contacto con informacin documental sobre terceros ajenos a la investigacin, mxime
teniendo en cuenta que la orden fue ampliada a los siete pisos que ocupa el mencionado estudio.
Por su parte la representante del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,
fund su apelacin en esta ltima circunstancia reseada, en tanto considera que al practicarse el allanamiento
de que se trata, se ha violado el secreto profesional de los letrados involucrados, toda vez que se han
secuestrado elementos que estaban en su poder en virtud del asesoramiento legal prestado por ellos a diversas
empresas.
Por ltimo, resta considerar que el Seor Fiscal al momento de interponer el recurso
de apelacin sostuvo que, remitindose a lo expuesto al momento de corrrsele la vista correspondiente, asiste
razn a los nulidicentes, resultando atendibles los motivos esgrimidos por los responsables del estudio jurdico
en cuestin, en punto al allanamiento practicado en sus oficinas.
En punto a la falta de motivacin de la orden de allanamiento alegada, cabe sealar
que no se advierte esta falencia y que ha sido dictada de conformidad con lo establecido en el artculo 224 del

1351

Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ello as, en tanto y en cuanto la Seora Juez de grado ha valorado los
antecedentes obrantes en la causa y fundamentando la finalidad de dicha medida (ver actas de fs. 502/4 de los
autos principales),
En tal sentido, cabe recordar que la justificacin de la orden de allanamiento,
presupone la existencia de elementos previos en la investigacin que le sirvan de apoyatura e implica la
necesidad de valorar stos, otorgndoles al momento de expedir la orden de registro, la entidad suficiente como
para justificar la medida que se adopta, circunstancia sta que se encuentra corroborada en las presentes
actuaciones.
Esta Alzada lleva dicho que las formas deben observarse en un marco de
razonabilidad, atento el criterio restrictivo que en materia de nulidades establece el ordenamiento de forma, y
asimismo los recaudos exigidos para expedir una orden de allanamiento se consideran satisfechos cuando es
notorio el desenvolvimiento de una investigacin que precede a dicha orden (conf. c.n 33.415 AAnicama Escobar
y otros s/ procesamiento@ , reg. n 1004, rta el 1/11/01, de esta Sala entre otras).
De otra parte, tampoco se advierte que dicha orden sea imprecisa o genrica en punto
a los objetos a secuestrar. Ello as, por cuanto del auto de fs. 502/504 y de su ampliatoria de fs. 509/vta. surge
que deba incautarse A...toda la documentacin que contenga informacin econmica, contable, jurdica,
societaria, financiera, impositiva, bancaria...@ relacionada con la empresa en cuestin entre otras y de
determinadas personas fsicas, A...debiendo procederse a individualizar a aquella que pueda guardar relacin
con la pesquisa ...@.
En primer lugar, cabe sealar, que el domicilio a allanar surge de una presentacin
efectuada por la representante del Credit Suisse First Boston (Latam Holdings) LLC, cuya copia se encuentra
glosada en el expediente N76/00 de la Unidad de Informacin Financiera, por ante la Inspeccin General de
Justicia en la que fijan como domicilio de dicha empresa, a los fines del artculo 123 de la Ley 19.550, en la
Avenida Leandro N.Alem 928, piso 7, ofician A721" de esta ciudad. Asimismo, surge igual informacin de los
registros de las asambleas de accionistas del Credit Suisse First Boston (Argentina) S.A., obrantes en el
mencionado expediente.
Ahora bien, con relacin al argumento de los articulantes en orden a la nulidad del
allanamiento de que se trata, por tratarse de un estudio jurdico, es dable destacar que con fecha 23 de
septiembre de 2004 se presentaron las autoridades correspondientes en el domicilio de la Avenida Leandro N.
Alem 928, piso 7, oficina A721" de esta Ciudad, a fin de proceder a practicar el allanamiento de la mencionada
finca, y que al advertir que se trataba de un estudio jurdico se comunicaron de inmediato con la Seora Juez de
grado, a fin de informarle tal circunstancia, por lo que se dispuso, con el objeto de dar cumplimiento con lo
establecido en el artculo 7, inciso Ae@ de la Ley 23.187, que se comunicara al Colegio Pblico de Abogados de
la Capital Federal, convocndose la presencia de un veedor, quien se hizo presente en el lugar (ver fs. 508 de
los autos principales).
Asimismo, y teniendo en cuenta que en la oficina A721" del citado domicilio,
funcionaba una sala de conferencias, en la que slo haba una mesa y un pizarrn, y que el estudio jurdico se
extenda desde el piso 1al 7, la magistrada actuante ampli la orden original con los mismos fundamentos e
igual objeto a los siete pisos del citado inmueble, lo que materializ en una nueva orden de allanamiento la que
fuera exhibida a las personas que se encontraban en el lugar al momento de practicarse la requisa (ver fs. 509 y
acta de fs.525/26 de la causa principal).
En consecuencia, a criterio de este Tribunal, la Seora Juez de grado arbitr los
medios necesarios para preservar los derechos y garantas en el marco de la medida de que se trata. As pues,
sta se llev a cabo conforme la normativa vigente en la materia, ya que debe tenerse en cuenta que no se halla
prohibido practicar un allanamiento en un estudio jurdico, sino que lo que la ley prev es que ste debe
guardar determinados recaudos siempre en pos a la proteccin de la garanta constitucional de defensa
en juicio y preservando el secreto profesional, lo que se encuentra corroborado en autos. Debe repararse
en que, para llevar a cabo el secuestro de los objetos delimitados en la orden correspondiente, debe
efectuarse una seleccin de los mismos para determinar qu elementos guardan relacin o no con la
causa, lo que no implica necesariamente tomar un conocimiento profundo de aquellos objetos que
correspondan a otras personas fsicas o jurdicas ajenas a la pesquisa de que se trata.
Por su parte, el ordenamiento de forma en el artculo 237 lo que prohbe
expresamente es el secuestro de cartas y documentos que se enven o entreguen a los defensores para el
desempeo de su cargo, o sea aquellos documentos que hagan a la defensa de sus clientes, por lo que
en este caso en particular , teniendo en cuenta el alcance y el objeto que se desprende de la orden de
allanamiento, aunado al carcter que revisten los profesionales titulares del estudio allanado representantes de la sociedad investigada-, no se vislumbra que los elementos a secuestrar tengan
relacin con ello, sino que hacen al funcionamiento de una empresa que aparece sospechada en el curso
de la presente investigacin, y cuyo domicilio societario coincide con el de un estudio jurdico.
Entenderlo de otra forma conducira a sustraer de la jurisdiccin a todas las
personas- fsicas o jurdicas- que fijen domicilios , a todo evento, en sedes de estudios jurdicos,
tornando , de esta manera equvocos los objetos y fines de los mismos.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin de fs. 64/68
en todo cuanto decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal de Cmara y devulvase a primera instancia
a fin de que se practiquen las notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1352

Poder Judicial de la Nacin

AUTO DE ELEVACION A JUICIO: NULIDADES PROCESALES. COMPETENCIA.

CONFLICTO ENTRE JUECES. Conflicto entre un Tribunal Oral y un Juez Federal. Lmites de control
del Tribunal Oral.
Si bien la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sealado que existe un lmite a la facultad de
contralor de las prescripciones de la instruccin que el art. 354 del Cdigo Procesal ha otorgado a los
tribunales de juicio; cabe reparar en que para que opere esa restriccin se exigen dos requisitos: a) que el acto
cuestionado haya sido verificado en su legalidad -como en este caso- por un tribunal cuya funcin en la etapa
preparatoria del juicio es de la misma naturaleza que la del tribunal oral en la de los actos preliminares del
debate; y b) que entre uno y otro control no haya sobrevenido circunstancia alguna que autorice a alcanzar una
resolucin distinta que la primera de ellas (CNCP, sala I, causa n 126, ACarnevale, Adrin s/competencia@@,
reg. n 171 del 25/4/1994 -conf. considerando 10, segundo prrafo-).

Las circunstancias sobrevinientes, es decir, la fallas consistentes en que no han sido elevadas
las actuaciones originales sino sus copias, lo defectuosa de estas sus faltantes y la carencia de
certificacin observadas por el tribunal Oral se encuentran dentro del marco de contralor que le es
propio que debe ser acatada por el Juez de Primera Instancia.
Resultara un dispendio jurisdiccional innecesario trabar una suerte de conflicto de competencia y
someterlo a conocimiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal para que se expida sobre la situacin que
plantea este caso@ (elevacin de fotocopias de la causa, en parte defectuosas e ilegibles, en parte carentes

de certificacin) , Alo que incluso no hara ms que profundizar el retardo en la actuacin de la justicia y el
derecho de los imputados a obtener un pronunciamiento judicial definitivo.

C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.9.2005

AOLIVERIO, Orlando s/consulta@@

Causa 23.058

Reg. 24.239

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de setiembre de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 de esta ciudad declar la nulidad del
auto de fs. 2031/45 mediante el que la Sra. Juez titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n 1 resolvi elevar las actuaciones a juicio respecto de los procesados Orlando Juan Oliverio, Carlos
Jos Lpez, Eugenio Figueroa y Roberto Emilio Jurez.
La magistrada instructora entendi que el tribunal de juicio careca de facultades para
proceder de ese modo en virtud de que esta Cmara de Apelaciones haba convalidado anteriormente el acto
procesal mencionado. Advirti en esta situacin un posible conflicto de criterios entre el Tribunal Oral Federal n
6 y esta Alzada sobre la validez de la resolucin involucrada, por lo cual elev las actuaciones a conocimiento de
los suscriptos para que se evale la necesidad de someter la cuestin a decisin de la Cmara Nacional de
Casacin Penal.
A su vez, esa elevacin dispuesta por la Sra. Juez a quo fue apelada por letrado
defensor de Orlando Oliverio, Dr. Mario Alemparte, sealando que a su modo de ver no existe la controversia que
se seal como fundamento para adoptar ese temperamento.
II- El mismo precedente jurisprudencial que invoc la magistrada instructora para
sostener que el Tribunal Oral n 6 estaba inhabilitado para anular el auto de elevacin a juicio que ya haba sido
revisado por esta Cmara, demuestra que no resulta aplicable a la situacin planteada en esta causa.
En efecto, si bien la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sealado que existe un
lmite a la facultad de contralor de las prescripciones de la instruccin que el art. 354 del cdigo procesal ha
otorgado a los tribunales de juicio; cabe reparar en que para que opere esa restriccin se exigen dos requisitos:
a) que el acto cuestionado haya sido verificado en su legalidad -como en este caso- por un tribunal cuya funcin

1353

en la etapa preparatoria del juicio es de la misma naturaleza que la del tribunal oral en la de los actos
preliminares del debate; y b) que entre uno y otro control no haya sobrevenido circunstancia alguna que autorice
a alcanzar una resolucin distinta que la primera de ellas (CNCP, sala I, causa n 126, ACarnevale, Adrin
s/competencia@@, reg. n 171 del 25/4/1994 -conf. considerando 10, segundo prrafo-).
La segunda de estas exigencias se encuentra ausente en este caso. En la
oportunidad que seala la Sra. Juez a quo, esta Alzada confirm la validez del auto de elevacin a juicio
involucrado en este asunto pero analizando cuestiones diferentes a las valoradas por el tribunal oral. Se descart
el argumento que haba utilizado la Sra. Juez de grado para hacer lugar a los planteos de nulidad efectuados por
los letrados defensores de los imputados, sealando que no invalida la clausura de la instruccin y la elevacin
de las actuaciones a la etapa plenaria que subsista alguna va de impugnacin extraordinaria que hubiere
interpuesto el imputado contra la prisin preventiva decretada en la instruccin (conf. de esta sala, causa n
22.225 AOliverio, Orlando J. y otros s/nulidad@, reg. n 23.633 del 5/5/2005).
En cambio, el fundamento de la declaracin de nulidad que la magistrada instructora
considera improcedente invocando la doctrina jurisprudencial citada, se vincula con circunstancias sobrevinientes
que no fueron -ni pudieron haber sido- analizadas por esta Cmara de Apelaciones.
En efecto, ese tribunal observ la existencia de fallas en la confeccin del sumario
que result elevado a juicio, que impeda avanzar con el trmite previo a la realizacin del debate en razn de
que imposibilitaban efectuar un adecuado control sobre el cumplimiento de las prescripciones de la instruccin y
garantizar a las partes un acabado ejercicio del derecho de defensa (por ej., no se remiti el expediente original
sino sus fotocopias, en condiciones inapropiadas por no haber sido certificadas, estar incompletas o ser ilegibles,
que adems no conforman todas las piezas procesales; no fueron elevados determinados elementos de prueba;
faltaba claridad en cuanto a quienes eran las partes intervinientes, etc.).
En esas condiciones, la nulidad decretada como consecuencia de las falencias
observadas se efectu en el marco de contralor que el Tribunal Oral n 6 ejerci vlidamente de acuerdo a la
facultad que le otorga el art. 354 del cdigo de rito, decisin que en consecuencia debe ser acatada por la Sra.
Juez a quo.
Cabe reparar en que la Sra. Juez instructora al elevar las actuaciones a este Tribunal,
hizo mencin a la facilidad con que podra subsanarse la situacin que motiv la declaracin de nulidad que
cuestiona, resaltando que una nueva elevacin a juicio sera cumplida con la remisin de las actuaciones
originales.
Esto evidencia que resultara un dispendio jurisdiccional innecesario trabar una suerte
de conflicto de competencia y someterlo a conocimiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal para que se
expida sobre la situacin que plantea este caso, lo que incluso no hara ms que profundizar el retardo en la
actuacin de la justicia y el derecho de los imputados a obtener un pronunciamiento judicial definitivo.
III- Atento a lo que habr de resolverse a partir de los fundamentos expuestos en el
considerando anterior, el recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Orlando J. Oliverio ha devenido
abstracto.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- DEVOLVER las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n 1, y ORDENAR a la Sra. Juez instructora que renueve el acto procesal anulado por el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal n 6 y eleve las actuaciones a juicio observando las precisiones apuntadas por ese rgano
jurisdiccional.
II- DECLARAR ABSTRACTO el recurso de apelacin interpuesto por el Dr.
Alemparte.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.-A

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. FAUNA SILVESTRE. Incompetencia de la justicia federal.

Las infracciones a la ley de proteccin y conservacin de la fauna comprobadas en el mbito
de la Ciudad de Buenos Aires, deben ser investigadas en el fuero penal ordinario.
C.C.C. fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.9.2005

ASILVA CROOME, Marcelo y otros s/sobreseimiento@@

Causa 37.419

Reg. 915

J. 7 - S. 14.

NOTA: Ver antecedentes jurisprudenciales en la transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de septiembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

1354

Poder Judicial de la Nacin

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 63 por el Agente Fiscal, Federico Delgado, contra el auto de fs. 44/6 por el
cual se dispuso el sobreseimiento de Marcelo Silva Croome, Daniel Ramadori, Ricardo Banch, Hugo Carcacha,
Hernn Ibaez, Pablo Llaver y Jorge Medone, en orden al hecho investigado previsto en la Ley 22.421 Conservacin de la Fauna- (artculo 336, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Analizados los autos, los suscriptos entienden que - tal como lo postul el Agente
Fiscal a fs. 63-, la materia que conforma el objeto procesal de esta causa resulta ajena a la competencia del
Fuero Federal. En efecto, la presente se instruye en orden a la posible comisin de ilcitos previstos en la Ley
22.421 que, en materia de delitos, no ha establecido la jurisdiccin federal; razn por la cual, a los fines de la
competencia debe estarse al lugar de comisin (ver C.S.J.N. ADirectora de Fauna y Flora Silvestre@, rta. el
19/9/00, 323:2738; C.C.C.F., Sala I, c.n 34.577 AMoyano@, rta. el 13/11/02, reg. n 1167 y C.N.C.C., Sala IV, c.n
25.306 APet Shop Puerto Ecolgico@, rta. el 11/11/04).
As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido tambin, que las
infracciones a la ley de proteccin y conservacin de la fauna, comprobadas en el mbito de la Cuidad de
Buenos Aires, deben ser investigadas en el fuero comn (conf. C.S.J.N. AGazzolo@@, rta. el 10/11/92,
315:2657).
En tal sentido se remitirn los autos al Fuero Penal de la Capital Federal para que
contine entendiendo en la causa.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I) DECLARAR la incompetencia del Fuero Federal para entender en la presente
(artculos 33 a contrario sensu y 35 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II) REMITIR la causa a la Sala de Sorteos de la Excma. Cmara del Crimen a los fines
indicados en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase sin ms trmite,
debiendo el a quo practicar las restantes notificaciones que correspondan y proceder de conformidad con lo
indicado en el punto dispositivo II.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

COMPETENCIA: POR EL LUGAR. Principios de inmediatez, celeridad y economa procesal.

Hechos cometidos en mas de una jurisdiccin territorial.
Cuando los hechos investigados hayan tenido desarrollo en ms de una jurisdiccin,
corresponde elegir una de ellas teniendo en cuenta razones de economa procesal, la necesidad de
favorecer la buena marcha de la investigacin y la defensa de los imputados, extremos que, atento al
estado incipiente de la pesquisa, corresponde esclarecer al titular del Juzgado Federal de esta ciudad
en su condicin de juez que previno (conf. de esta Sala, causa n 12.035, reg. n 13.042 del 23/4/96,
causa n 13.239, reg. n 14.309 del 17/6/97, causa n 13.408, reg. n 14.350 del 1/7/97, causa n
18.079 reg. n 19.085 del 9/10/01 y causa n 18.012, reg. n 19.782 del 21/5/02).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.9.2005

AVILLAR, Julio M. s/competencia@@

Causa 22.645

Reg. 24.109

J. 12 - S. 23.

COMPETENCIA: ESTUPEFACIENTES. FALSIFICACION DE RECETAS MEDICAS. Competencia

federal.
Es competente la justicia federal cuando existe la probabilidad de que medie alguna de las
falsificaciones de recetas mdicas que contempla el art. 29 de la Ley 23.737 para lo que resulta

1355

inconducente el resultado del informe pericial acerca de si los medicamentos adquiridos con ellas,
contienen sustancias incluidas en la ley citada.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.9.2005

A@I.O.S.E. s/incompetencia@@

Causa 23.016

Reg. 24.181

J. 10 - S. 20.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 13 de setiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal para dirimir el
conflicto de competencia trabado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 10 y el
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 46, ambos de esta ciudad.
II- Que el informe requerido al Cuerpo Mdico Forense para que se expida
acerca de si los medicamentos adquiridos en la maniobra denunciada contienen sustancias incluidas en
la ley 23.737 (fs. 71/83), es inconducente para descartar la competencia federal en esta causa, que -de
momento- resulta apropiado mantener frente a la posibilidad de que haya mediado alguna de las falsedades de
recetas mdicas que contempla el art. 29 de la ley citada, como resolvi este Tribunal al remitirse a esa
observacin efectuada por la Sra. Fiscal General Adjunto en la contienda de competencia trabada anteriormente.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que corresponde continuar interviniendo al Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal n 10 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.@

COMPETENCIA: POR LA MATERIA.CONEXIDAD. DEFRAUDACION. ESTAFA. FALSIFICACION

DE DOCUMENTO PUBLICO. CONCURSO DE DELITOS. CONCURSO REAL. Adulteracin de
cheque y tentativa de su cobro utilizando un documento de identidad adulterado.
Existe un afianzado criterio jurisprudencial que seala que la confeccin de un documento
pblico constituye un hecho ilcito autnomo que debe ser perseguido penalmente de manera
independiente del que con posterioridad se cometiera con el mismo, en razn de que el momento
consumativo de la falsedad de documentos pblicos coincide con su creacin e impide que la comisin
de un ulterior delito, en este caso la estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un mismo hecho,
cuando en realidad se han vulnerado dos bienes jurdicos distintos (conf. de esta sala, causa n 18.989
ARodrguez, Laura@@, reg. n 20.189 del 03/09/02, y sus citas).
En tales condiciones, corresponde separar el juzgamiento de los delitos de naturaleza federal adulteracin de un documento nacional de identidad- de los de ndole comn - adulteracin de un
cheque y tentativa de estafa - aunque mediare entre ellos relacin de conexidad (CSJN, Fallos
321:2450), principio cuya aplicacin en este caso no conspira contra razones de economa procesal o
la marcha favorable de la causa, ni importa una posible violacin a la prohibicin constitucional de la
doble persecucin penal por involucrar hechos distintos (ver el supuesto contrario, de esta sala, causa
n 22.622, reg. n 23.858 del 28/06/05 y sus citas; y CSJN, Fallos 311:441 y ANapoli, Erika y otros
s/inf. arts. 139 bis y 292 C.P.@@, XXXIX, del 06/07/04).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

20.9.2005

ASEGOVIA, Walter A. s/competencia@@

1356

Poder Judicial de la Nacin

Causa 23.110

Reg. 24.220

J. 5 - S. 9.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de setiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal para dirimir el conflicto
negativo de competencia trabado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 5 y el
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 26, ambos de esta ciudad.
II- En primer trmino, y respecto a lo sealado por el Sr. Fiscal General en el dictamen
que antecede, corresponde puntualizar que este Tribunal se encuentra habilitado para resolver la presente
contienda en su condicin de superior del juez que previno en la causa (art. 44 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin), ya que en la decisin del magistrado federal que en copia luce a fs. 12/8 se aprecia que se ha declarado
incompetente respecto de parte de los hechos que integran el objeto procesal de la investigacin a su cargo.
III- En efecto, en el pronunciamiento que origina esta contienda el Sr. Juez a quo
proces a Walter Segovia por haber pretendido cobrar, en una entidad bancaria privada en esta ciudad, un
cheque que haba sido denunciado como sustrado y que luego fue adulterado, para lo cual a su vez exhibi un
documento nacional de identidad falso con su fotografa inserta.
El magistrado instructor dispuso el procesamiento del nombrado como partcipe
necesario en la falsificacin del documento de identidad mencionado (arts. 45 y 292 del Cdigo Penal), en
concurso ideal con la tentativa de estafa (arts. 42 y 172 del Cdigo Penal) y con la adulteracin del cheque (arts.
282 y 285 del Cdigo Penal); declarndose a la vez incompetente respecto de estos dos ltimos delitos y con el
eventual encubrimiento (art. 277 del Cdigo Penal) que no le reproch en razn de no haberlo indagado por la
receptacin del cartular utilizado en la maniobra intentada.
IV- El Tribunal considera que el magistrado federal debe mantener su competencia
slo en lo atinente a la participacin del procesado en la adulteracin del documento nacional de identidad
aludido (art. 33 inc. 1 Ac@ del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), correspondiendo al juez nacional de
instruccin involucrado en esta contienda intervenir respecto de los restantes delitos.
Es que ms all de la forma concursal que el a quo haya sealado al procesar al
imputado que existe entre la falsificacin del instrumento pblico aludido y su posterior utilizacin en la tentativa
de estafa y la adulteracin del cartular, es claro que se trata de hechos autnomos que concurren en forma real y
que pueden ser investigados y juzgados de manera independiente.
En efecto, existe un afianzado criterio jurisprudencial que seala que la confeccin de
un documento pblico constituye un hecho ilcito autnomo que debe ser perseguido penalmente de manera
independiente del que con posterioridad se cometiera con el mismo, en razn de que el momento consumativo
de la falsedad de documentos pblicos coincide con su creacin e impide que la comisin de un ulterior delito, en
este caso la estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un mismo hecho, cuando en realidad se han
vulnerado dos bienes jurdicos distintos (conf. de esta sala, causa n 18.989 ARodrguez, Laura@, reg. n 20.189
del 03/09/02, y sus citas).
En tales condiciones, corresponde separar el juzgamiento de los delitos de naturaleza
federal de los de ndole comn, aunque mediare entre ellos relacin de conexidad (CSJN, Fallos 321:2450),
principio cuya aplicacin en este caso no conspira contra razones de economa procesal o la marcha favorable
de la causa, ni importa una posible violacin a la prohibicin constitucional de la doble persecucin penal por
involucrar hechos distintos (ver el supuesto contrario, de esta sala, causa n 22.622, reg. n 23.858 del 28/06/05
y sus citas; y CSJN, Fallos 311:441 y ANapoli, Erika y otros s/inf. arts. 139 bis y 292 C.P.@, XXXIX, del 06/07/04).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que corresponde intervenir en orden a los hechos constitutivos de
tentativa de estafa, adulteracin de cheque y encubrimiento involucrados en esta contienda al Juzgado Nacional
en lo Criminal de Instruccin n 26 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.@

DECLARACION INDAGATORIA: REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION. Solicitud de

sobreseimiento por el fiscal. NULIDADES PROCESALES.
Es nulo el auto que dispone la recepcin de declaracin indagatoria respecto de quien el fiscal
solicitara su sobreseimiento. Ello as desde que ante la disparidad de criterios de esta naturaleza
entre el Fiscal de grado y el Juez debe drsele intervencin al Fiscal General de conformidad con lo
dispuesto por el art. 120 de la Constitucin Nacin y por el art. 1, prrafo cuarto de la Ley 24.946
temperamento que mejor se adecua a la idea segn la cual los controles sobre el ejercicio de la

1357

indisponible accin penal slo pueden producirse en el estrecho lmite trazado por la autonoma
funcional de los fiscales (C.S.J.N. AQUIROGA@ del 23.12.2004, consid. 33 y de la C.C.C. Fed. Sala II
AMORINIGIO@ del 10.5.2005).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.9.2005

ACLAPIER, Aldo L. s/nulidad@@

Causa 22.876

Reg. 24.176

J. 11 - S. 22.

NOTA: (N. del R.) Ver adems lo resuelto por la misma Sala II en Autos A GALVEZ, Sandro@ del
20.9.2005 y en autos AROMERO, Cristian@ del 15.9.2005, ocasin en la que se resuelve anular un
auto de procesamiento dictado en las mismas condiciones.

DEFRAUDACION: ESTAFA. Cobro indebido de haber jubilatorio. TEORIA DE INSIGNIFICANCIA.

No se advierte intencionalidad defraudatoria en la conducta de quien, en su carcter de
apoderada, percibi los haberes correspondientes a una mensualidad del haber jubilatorio de quien
habra fallecido el da 21 del mes correspondiente, ello as, mas alla de la insignificancia del perjuicio
ocasionado.
Es que sin perjuicio de la consecuencia que deriv el a quo sobre la tipicidad del hecho mencionado,
considerando insignificante el perjuicio que habra sufrido la administracin pblica -ANSES- por el cobro
indebido de la suma mencionada, no se advierte que la nombrada haya obrado con la intencin de defraudar al
Estado simulando una calidad de la que careca@. Esto es as debido a que,A...el beneficio corresponda ser
abonado al menos por los das del perodo en que ste se encontraba con vida. En tal situacin, es posible
concluir que en el cobro del haber jubilatorio por la nombrada sin mandato que la respalde, no se aprecia la
relevancia penal que le asigna el recurrente@.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

20.9.2005

AVENTOSI, Ercilla M. s/sobreseimiento@@

Causa 22.608

Reg. 24.221

J. 2 - S. 3.

NOTA: ver el fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de septiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 4/5 por el Sr. Fiscal Dr. Paulo Starc contra la resolucin de fs.
1/3 mediante la cual el Sr. Juez a quo dict el sobreseimiento de Ercilia Marta Ventosi en orden al delito de
defraudacin contra la administracin pblica, conforme lo previsto en el artculo 336, inciso 3, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
II- El hecho por el que se indag a la sobreseda consiste en haber percibido el 12 de
marzo de 1999 el beneficio jubilatorio del mes de febrero de ese ao, por un total de trescientos noventa y ocho
pesos con diez centavos (ver fs. 20 del principal), perteneciente a su poderdante Oscar Roco Ventosi, quien a la
fecha del cobro haba fallecido.
A juicio de los suscriptos la decisin del instructor de desvincular a Ercilia Marta
Ventosi de estas actuaciones resulta acertada, en virtud de lo cual habr de confirmarse.
Es que sin perjuicio de la consecuencia que deriv el a quo sobre la tipicidad del
hecho mencionado, considerando insignificante el perjuicio que habra sufrido la administracin pblica -ANSESpor el cobro indebido de la suma mencionada, no se advierte que la nombrada haya obrado con la intencin de
defraudar al Estado simulando una calidad de la que careca.
En tal sentido, es importante reparar en que el mandato oportunamente conferido a
Ercilia Marta Ventosi se extingui el 21 de febrero del ao 1999 cuando falleci su mandante (artculo 1963,
inciso 3, del Cdigo Civil), pero que el beneficio corresponda ser abonado al menos por los das del perodo en

1358

Poder Judicial de la Nacin

que ste se encontraba con vida. En tal situacin, es posible concluir que en el cobro del haber jubilatorio por la
nombrada sin mandato que la respalde, no se aprecia la relevancia penal que le asigna el recurrente.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin agregada a fs. 1/3 en todo cuanto decide y fuera materia
de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General, y remtase a la anterior instancia
donde debern realizarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

DEVOLUCION DE EFECTOS: INMUEBLES. USURPACION. (N. del R. Art. 238 bis. de

C.P.P.N.). Orden de desalojo. Inexistencia de delitos.
Ante la firmeza del auto de primera instancia, en el que se determin que no se haba
cometido el delito de usurpacin, la solicitud de desocupacin de los terrenos denunciados como
usurpados ha perdido toda virtualidad, por cual el conflicto deber ser resuelto por las vas y el fuero
que corresponda.
.
Es que la funcin del juez penal consiste en juzgar si se esta cometiendo o no un delito y en
caso afirmativo hacer cesar los efectos de ese injusto. Pero, si el magistrado actuante entendi por
resolucin firme, que no se haba cometido el delito de usurpacin debe dejarse sin efecto la orden de
desalojo impartida al Ministro de Economa y de desarrollo Social de la Nacin y al jefe de Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para llevar adelante la desocupacin de los terrenos
denunciados como usurpados.
C.C.C. Fed. sala I

Vigliani - Freiler

8.9.2005

AFREIXA, M. A. requerimiento del G.C.B.A.@@

Causa 37.899

Reg. 952

J. 11 - S. 22.

ESTUPEFACIENTES: SUMINISTRO. (Art. 5 Inc. Ae@@ de la Ley 23.737). TENTATIVA. Ingreso de

estupefacientes a una unidad carcelaria. (Art. 11 inc. Ae@@). (N. del R. art. 1 ley 26.052).
el hecho de disponerse a ingresar a la zona de visitas de una unidad penitenciaria con material
estupefaciente oculto, es suficientemente revelador de la intencin de ser entregado al interno a quien
se concurra a visitar, y que adems si la frustracin de tal intento sucedi en la requisa de rutina
previa se ha superado la etapa meramente preparatoria dndose inicio a la ejecucin del supuesto
tpico descripto en el artculo 5 inciso Ae@@, en la forma agravada prevista en el artculo 11 inciso
Ae@@, ambos de la Ley 23.737 (ver de esta sala, causa n 22.798 AGalarraga@, reg. n 24.016 del 9/8/05,
causa n 21.852 AAmarilla@, reg. n 23.075 del 11/11/04 y causa n 21.542 ANuez Martnez@, reg. n
22.695 del 3/8/04).

1359

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

8.9.2005

ALEZCANO, Gesica E. s/procesamiento@@

Causa 22.982

Reg. 24.148

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 8 de setiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Ral Lpez Presa contra el auto de fs. 48/50 que decret el
procesamiento de su defendida Gesica Elizabeth Lezcano en orden al delito de tentativa de suministro gratuito
de estupefacientes agravado por haberse cometido en el interior de un lugar de detencin (art. 42 del Cdigo
Penal, y arts. 5 inc. Ae@ y 11 inc. Ae@ de la ley 23.737).
II- La defensa cuestion la validez del procedimiento de requisa que deriv en el
secuestro de la sustancia estupefaciente que se imputa a su defendida haber intentado ingresar a la unidad de
detencin, alegando que se ha violado la prohibicin establecida en el art. 138 del cdigo de rito al convocar a
personal del Servicio Penitenciario Federal para que oficien como testigos del acto impugnado.
Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de observar que no resulta invalido un
secuestro practicado en las condiciones que cuestiona la defensa. Se seal que algunas reglas procesales no
son aplicables cuando el hallazgo de sustancias estupefacientes se produce durante las requisas realizadas en
las unidades carcelarias a personas que ingresan a visitar detenidos dado que, siendo esto una circunstancia
accidental, de lo contrario debera contarse para cada revisin con la presencia de testigos ante la probabilidad
de que puedan encontrarle al sujeto algn efecto que lo involucre (ver causa n 21.053 ABasile@, reg. n 22.664
del 15/7/04, y sus citas).
A su vez, cabe reparar en que la omisin de la asistencia de los funcionarios de
polica o fuerzas de seguridad por testigos ajenos a la reparticin no est sancionada con nulidad ni comprendida
por la que establece el art. 140 del cdigo de rito para la hiptesis en que se hubiera omitido la firma de los
testigos presentes (ver Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 1.790 ADaz Colodrero@, reg. n
2.351 del 4/9/98, y sus citas).
III- Tampoco tendr recepcin favorable el planteo de nulidad efectuado por la
defensa en que cuestiona la falta de fundamentacin que -a su juicio- ostenta el procesamiento decretado por el
a quo respecto de su defendida.
Al respecto, se advierte que en el acto impugnado el Sr. Juez instructor expuso los
argumentos en que sostuvo la imputacin que formul contra la procesada en forma adecuada para satisfacer la
exigencia establecida en el art. 123 del cdigo adjetivo, lo cual convierte a los agravios que expuso la defensa en
torno a este punto en materia propia del recurso de apelacin que convoca la intervencin de esta Alzada.
IV- En cuanto el mrito existente en estas actuaciones para disponer el procesamiento
de la imputada, el Tribunal considera que las pruebas colectadas hasta el momento aportan el grado de certeza
que se requiere en esta etapa procesal para adoptar la resolucin dictada por el a quo.
Se encuentra suficientemente acreditado que Lezcano intent ingresar a una unidad
de detencin estupefacientes escondidos entre los artculos comestibles que llev para que le sean entregados a
un interno al que concurri a visitar (ver constancias de fs. 1/vta., 5, 7/9, 9/11, 24/vta., 34/6, 38/41 y 60/vta.).
En situaciones similares, el Tribunal ha sostenido que el hecho de disponerse a
ingresar a la zona de visitas de una unidad penitenciaria con material estupefaciente oculto, es suficientemente
revelador de la intencin de ser entregado al interno a quien se concurra a visitar, y que adems si la frustracin
de tal intento sucedi en la requisa de rutina previa se ha superado la etapa meramente preparatoria dndose
inicio a la ejecucin del supuesto tpico descripto en el artculo 5 inciso Ae@, en la forma agravada prevista en el
artculo 11 inciso Ae@, ambos de la Ley 23.737 (ver de esta sala, causa n 22.798 AGalarraga@, reg. n 24.016 del
9/8/05, causa n 21.852 AAmarilla@, reg. n 23.075 del 11/11/04 y causa n 21.542 ANuez Martnez@, reg. n
22.695 del 3/8/04)..
Al respecto, los suscriptos comparten la apreciacin del Sr. Juez instructor de que -de
momento- ese cuadro probatorio no logra ser desvirtuado por la situacin descripta por la imputada para alegar
que ella desconoca que hubiera estupefacientes entre los elementos que llevaba consigo (fs.28/9), an cuando
su versin haya sido acompaada por la que brind la testigo de descargo propuesta por la defensa (fs. 47). No
obstante, el Tribunal entiende oportuno sealar la necesidad de que las circunstancias relatadas sean
investigadas con el objeto de profundizar y precisar este aspecto del hecho.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I- RECHAZAR los planteos de nulidad efectuados por la defensa.
II- CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser
practicadas en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

1360

Poder Judicial de la Nacin

ESTUPEFACIENTES: MEDIDAS DE REASEGURAMIENTO DE BIENES E INSTRUMENTOS.

ENCUBRIMIENTO. LAVADO DE DINERO. CONSTITUCION NACIONAL. DERECHO A LA
PROPIEDAD.
La Medidas de reaseguramiento de bienes (Art. 30. De la Ley 23.737) revisten naturaleza
cautelar y buscan su preservacin, a diferencia de lo que ocurre con el decomiso que significa la
prdida de los bienes por parte de aqul que fue condenado. Por ende no hay privacin del derecho de
propiedad sino tan solo una limitacin en su ejercicio frente a la sospecha que sobre ellos se cierne y
justificada en los fines del proceso.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.9.2005

ASALVIA,

Ernesto

s/rechazo

nulidad

inconstitucionalidad@@.
Causa 37.639

Reg. 1043

J. 6 - S. 12.

NOTA I: Ver lo resuelto en autos ADUCLER, Aldo L.@@ del 29.9.2005.

ESTUPEFACIENTES: LAVADO DE DINERO. ENCUBRIMIENTO. ASOCIAICON ILICITA.

CONCURSO DE DELITOS.
Entre la figura de lavado de dinero prevista y penada por el art. 25 de la Ley 23.737 y el de
asociacin ilcita del art. 210 del C.P. media concurso real.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.9.2005

ADUCLER, Aldo Luis y otros s/procesamiento@@

Causa 35.828

Reg. 1046

J. 6 - S. 12.

NOTA I: Ver fallo completo y sumarios pertenecientes a la misma causa.

EXCARCELACION: PELIGROSIDAD PROCESAL. Extranjero indocumentado. Delito con una

pena mnima conminada de cuatro aos y mxima de quince.
Sumada a la presuncin legal producto de la calificacin bajo la cual se subsumi la conducta
por la que medio procesamiento, art. 5 inc. Ac@@ de la Ley 23.737 la situacin irregular del imputado extranjero indocumentado- y la falta de una residencia permanente en tanto vive en la habitacin de un
hotel y declara vivir en otra son indicios de riesgo procesal que impiden su soltura.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

1361

20.9.2005

ARAMIREZ DE OLEO, Andrs A. s/pros. y P.P.@@

Causa 38.293

Reg. 994

J. 7 - S. 13.

EXCARCELACION: PELIGROSIDAD PROCESAL. Pena conminada para el delito cuyo mnimo no

ser en suspenso y su mximo supera los ocho aos de prisin. Pautas para determinar la
peligrosidad procesal.
Si la hipottica y eventual pena que corresponda a los delitos atribudos supera los ocho aos
de prisin y su mnimo no ser de ejecucin condicional (tres aos de prisin), es improcedente la
excarcelacin si surge que la conducta atribuida se desarroll poco tiempo despus de obtener una
excarcelacin, lo que permite inferir que intentar burlar la accin de la justicia.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

22..9.2005

ACONTIGIANI, Daniel D.@@

Causa 38.114

Reg. 1003

J. 4 - S. 7.

NOTA I: Se cit C.C.C. Fed. Sala II AFLORES, Alberto M.@ del 9.6.05.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 22 de septiembre de 2005.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal, en virtud
del recurso de apelacin interpuesto a fs. 10 por el titular de la Fiscala Federal N 8, Dr. Gerardo Di Masi, contra
el auto de fs. 5/vta. del Juez a quo, Dr. Ariel Lijo, que resolvi conceder el beneficio de excarcelacin a Daniel
Daro Contigiani, bajo caucin juratoria.
De la declaracin indagatoria recibida a Daniel Daro Contigiani surge que se ha
calificado su conducta como incursa en los delitos -dos hechos- previstos y reprimidos en los artculos 292, 296 y
172 del Cdigo Penal, ste ltimo en grado de tentativa.
El juez a quo para hacer lugar al beneficio solicitado bajo caucin juratoria, se bas en
que, sin perjuicio de no se aplicable la primer hiptesis establecida por el artculo 316 CPPN -que la pena del
delito no supere los ocho aos de pena privativa de la libertad-, analizado a la luz del primer prrafo, segunda
parte de la citada norma -sobre la procedencia de la condena de ejecucin condicional-, expres que, dado que
el mnimo de la escala penal prevista para los delitos 292 y 296 del CP es de tres aos de prisin, conjugado con
el artculo 26 del mismo ordenamiento, habilitara la imposicin de una condena de ejecucin en suspenso.
Agrego, que ello era as, sin perjuicio de la condena firme que registra Contigiani que no altera en nada la pauta
objetiva -esto es, amenaza de pena- que el legislador previ en el artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (fs. 5).
A criterio del fiscal, ante una eventual condena, en razn de los numerosos
antecedentes que registra el imputado (fs. 53,69 y 85 del principal), sta no sera de ejecucin condicional (conf.
art. 316 segundo prrafo del CPPN), sumado a la posibilidad de la declaracin de reincidencia (fs. 10). Por lo
tanto, considera que resulta inconveniente su soltura, ya que, de la objetiva valoracin de lo expuesto, surge que
el imputado intentar eludir el accionar de la justicia o entorpecer el avance de la investigacin (conf. art. 319
CPPN), criterio apoyado por la Sra. Fiscal General, Dra. Eugenia Anzorreguy (fs. 20/1).
La defensa oficial, a cargo del Dr. Kollmann, en la oportunidad establecida por el art.
454 del CPP, expres su conformidad con la decisin tomada, y se bas en jurisprudencia del alto Tribunal el
expresar que, la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena
anterior que registra, sin que se hayan establecido las circunstancias concretas que permitan inferir que el
imputado intentar eludir la accin de la justicia, no constituye fundamento vlido de la decisin. Afirmar lo
contrario, afectara el principio de inocencia que rige el proceso penal (fs. 18/9).
En delante, se analizar si la decisin del a quo se ajusta a derecho.
En primer lugar, debe sealarse la imputacin que se le efecta a Contigiani en su
declaracin indagatoria, puede hacer su poner que la pena que se le aplicar, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 316, primera parte del Cdigo Adjetivo, en caso de recaer condena en autos, superara
ampliamente los ocho (8) aos de prisin (arts. 292, 296 y 174 del CP y 316 del CPP).
Ahora bien, el artculo 316, primera parte, segundo prrafo del ordenamiento citado,
establece que, no obstante, el juez podr concederlo si estimare prima facie que proceder condena de

1362

Poder Judicial de la Nacin

ejecucin condicional. Al respecto, el artculo 26 del Cdigo de fondo, exige que se trate de primera condena a
pena de prisin que no exceda de tres aos.
En el caso concreto, si bien podra corresponderle una pena de tres aos, puesto que
se trata del mnimo mayor, segn lo dispuesto por el artculo 55 del Cdigo Penal para los casos de concurrencia
material, de los antecedentes que registra el imputado, se vislumbra que no se tratara de su primer condena, ya
que posee una condena firme unificada a la pena nica de diez aos de prisin y accesorias legales (conf.
certificaciones de fs. 53, 69 y 83) que conllevar a que, en caso de recaer condena en la causa, esta ser de
cumplimiento efectivo, ademas del dato que surge del escaso lapso transcurrido desde su excarcelacin
y la comisin de estos nuevos hechos, todo lo cual, permite inferir que intentar burlar la accin de la
justicia (C.N.C.C. Fed., Sala II, Causa N 23.785, "FLORES, Alberto M. s/ excarcelacin", rta. el 9/06/05).
En consecuencia, de acuerdo a las particularidades del caso sometido a estudio, la
solicitud de los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, resulta adecuada a la normativa procesal que se
desprende de los artculos 316, 317 y 319 del y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por lo considerado, este Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR el resolutorio de fs. 5 en cuanto dispone CONCEDER LA
EXCARCELACIN a Daniel Daro Contigiani, bajo caucin juratoria (arts. 2, 317 en funcin de los arts. 316 y
319).
II. ORDENAR la inmediata CAPTURA de Daniel Daro Contigiani, debiendo el juez de
grado realizar lo necesario a fin de llevarla a cabo.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la instancia previa a fin
de practicar las notificaciones a que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXCARCELACION: RECURSO DE APELACION. Cuestiones de hecho y prueba. Cuestiones

vinculadas con la responsabilidad del procesado. Calificacin. Participacin criminal.
Si bien se ha sostenido que un incidente de excarcelacin no es la va adecuada para atender
descargos estrictamente vinculados con la responsabilidad de un imputado, dicha posicin halla
excepcin en aquellos casos en los cuales se pretenda establecer una intervencin de menor
gravedad en el hecho, sobre la base del desconocimiento que pudiera tener de aquellas circunstancias
que aumentan la pena con la que se conmina su perpetracin; siendo que esta situacin se encuentra
ms emparentada con un examen del aspecto subjetivo de su conducta y, con ello, a una evaluacin
sobre el grado de participacin que le pudiere caber, que con aqul relativo a su desvinculacin
material o fctica del evento.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Iruruzun

1.9.2005

AVARGAS, Silvana E. s/denegatoria...@@

Causa 22.938

Reg. 24.115

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de septiembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal con motivo del
recurso de apelacin interpuesto a fojas 65/68 por la defensa de Silvana Edith Vargas, contra las resoluciones a
travs de las cuales en la instancia anterior se deneg la concesin de su excarcelacin y no hizo lugar a la
Arecalificacin@, a travs de este incidente, de la conducta que se le atribuy a la nombrada (ver fojas 59/60 y 63).
II. Silvana Edith Vargas fue procesada a fojas 1.068/1.098 del principal en orden al
delito de secuestro extorsivo, agravado por la cantidad de personas que intervinieron en el hecho, en calidad de
partcipe secundaria (artculos 170, inciso sexto y 46 del Cdigo Penal); pronunciamiento ste que result
confirmado por esta Alzada a fojas 2.120/2.123vta. (ver al respecto causa N 22.224, AVARGAS, Silvana E.
s/procesamiento y prisin preventiva@, del 11/2/05, Reg. N 23.389).
Asimismo, el Sr. Agente Fiscal, Dr. Jorge Alvarez Berlanda y la parte querellante, al
requerir la elevacin a juicio de estas actuaciones, con relacin a la nombrada, mantuvieron la calificacin legal
mencionada (ver fojas 1.925/1.992 y 2.088/2.102 del principal, respectivamente); en tanto que la significacin

1363

jurdica escogida tampoco es irrazonable, sino que por el contrario, resulta acorde a las constancias probatorias
habidas en el sumario.
Cabe sealar a esta altura que las alegaciones subsidiarias tradas a colacin por la
defensa no logran controvertir el plexo probatorio cargoso oportunamente evaluado en autos, por lo que habrn
de ser rechazadas.
Con relacin a este punto es menester apartarse del criterio jurisprudencial restrictivo
tenido en cuenta por el a quo para descartar el anlisis de las declaraciones que cit la defensa, a fin de lograr la
modificacin de la significacin jurdica mencionada por una menos gravosa.
Ello as, porque si bien es cierto que esta Sala ha sostenido que un incidente de
excarcelacin no es la va adecuada para atender descargos estrictamente vinculados con la
responsabilidad de un imputado, dicha posicin halla excepcin en aquellos casos en los cuales se
pretenda establecer una intervencin de menor gravedad en el hecho, sobre la base del desconocimiento
que pudiera tener de aquellas circunstancias que aumentan la pena con la que se conmina su
perpetracin; siendo que esta situacin se encuentra ms emparentada con un examen del aspecto
subjetivo de su conducta y, con ello, a una evaluacin sobre el grado de participacin que le pudiere
caber, que con aqul relativo a su desvinculacin material o fctica del evento.
Sentado lo expuesto, es dable tener en cuenta que los testimonios de Carolina
Giordano, Rolando Rafael Lpez Mndez, Edda Isabel Pinto Gmez fueron prestados con anterioridad a la
confirmacin de esta Alzada del procesamiento de Silvana Vargas dictado en autos, habiendo sido
desechados en esa ocasin los correspondientes a la primera testigo, mientras que los restantes se
circunscribieron al modo en que conocieron a sta y a David Salas Reynaga, pero en nada se oponen a
las pruebas que vienen acreditando que era conciente de que colabor en un hecho en el que
participaron ms de dos personas (ver fojas 1.265, 1.259 y 1.258, respectivamente, todas de las
actuaciones N 5/2004 del registro de la Fiscala Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1).
Finalmente la defensa aludi a la nueva versin de los hechos brindada por su coprocesado David Salas Reynaga a fojas 2.205 de las citadas actuaciones N 5/2004 -es decir, con anterioridad a
los requerimientos de elevacin a juicio-, mediante la cual ste dijo que AEl dinero para comprar el auto Ford Ka,
me lo prest un amigo...que se llama Juan Santamarina, que es peruano...pero como no tena documentos, y
estaba en forma ilegal ac en Argentina, tena una amiga que me asesoraba en los trmites de documentos
migratorios, y le ped...que me hiciera el favor de comprar el coche a su nombre, siendo...Silvana Vargas [quien]
de buena fe y buena voluntad...acept@ y agreg que AEn relacin a la intervencin que tuve cuando estuvimos
paseando con mi concubina en el coche, Norma Prado Pizarro, estuvimos discutiendo, en el camino, porque ella
me explicaba que la haban manoseado en una bailanta, por lo que adquir un arma calibre 22, para ir a buscarlo
al sujeto, que ella le haba dicho que paraba por Once. Estuvimos buscando, paramos en un restaurante, dimos
vuelta por Corrientes, y luego regresamos a Once, y en eso una camioneta nos encerr, y bajaron...comenzaron
a disparar, sin identificarse...@ (lo volcado entre corchetes no es del texto original).
Este nuevo relato de los hechos tampoco resiste el anlisis de la prueba efectuado
por este Tribunal en sus anteriores intervenciones, ya que no logra despejar varios elementos de cargo habidos
tanto contra la recurrente como respecto del declarante.
Ello as, debido a que no alcanza a explicar por qu recurri a Vargas para adquirir un
rodado cuando, de acuerdo a la versin de sta contaba con una novia de nacionalidad argentina para actuar
como prestanombre, en tanto que sostuvo que su concubina era de nacionalidad peruana, es decir, su consorte
de causa Norma Prado Pizarro, pero no mencion si ella fue quien lo acompa el da en el cual fue adquirido el
rodado.
Tampoco deja de llamar la atencin, la pasividad adoptada por Salas Reynaga al
momento de discutirse el precio del vehculo conforme fue relatado por el vendedor, Julin Marsana, a fojas
918/919 de las actuaciones N 5/2004, adems del hecho de haber definido la compra en cuestin ya dentro de
la Agencia de autos sin que antes se hubiera conversado sobre este tema y la conducta de Salas consistente en
la colocacin de su billetera en la cartera de Vargas sin que sta o su marido advirtieran la maniobra, mxime
cuando el declarante dijo que obraron de buena fe.
Pero esencialmente, la nueva versin de Salas Reynaga deja sin explicacin, por un
lado, su relacin con Prado Pizarro, quien justamente tambin estaba vinculada con su consorte de causa
Marcelo Snchez y con el secuestro extorsivo de Gabriel Emilio Moni, por otro, el hecho de que el dinero usado
para la compra del Ford Ka habra sido aquel con el cual se pag el rescate de este ltimo y adems la
circunstancia de haber acompaado todos los movimientos de la madre de la secuestrada en autos tripulando
dicho rodado en compaa de justamente Prado Pizarro.
Por otra parte, tampoco enervan las circunstancias que denotan el conocimiento por
parte de Silvana Vargas de aquel individuo que integraba la banda de secuestradores llamado ARobocop@ y que
la nombrada procediera realizando una denuncia falsa sobre el robo del rodado tras la noticia de las detenciones
de sus co-procesados.
III. En consecuencia, corresponder confirmar la denegatoria de la excarcelacin de
Silvana Vargas, ya que la escala penal de los delitos por los que se la viene persiguiendo penalmente lleva a
encuadrar su situacin en la hiptesis de restriccin de la libertad ambulatoria durante el trmite del proceso
normada en el artculo 312, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, teniendo en cuenta que tal
previsin -segn reiterada jurisprudencia- debe ser integrada en su aplicacin con lo dispuesto por el artculo
316, inciso 2, del mismo ordenamiento legal (conf. causas N 20.961, ABeraja, Rubn Ezra s/apelacin de
excarcelacin denegada@, del 2/6/05, Reg. N 23.744; N 18.545, AMendez, Andrs J. s/procesamiento@, del

1364

Poder Judicial de la Nacin

8/01/2002, Reg. N 19.398, entre muchas otras).
Sobre este particular, cabe traer a colacin lo sostenido por los suscriptos al resolver
el 16/7/04 el incidente n 20.982 ABeraja, Rubn s/procesamiento y prisin preventiva@ -reg. n 22.666 y sus citas, ocasin en la cual se sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia
de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares
stas que cuentan con respaldo constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realizacin del proceso
penal a travs de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su
entorpecimiento, ya que establecen circunstancias que se erigen como pautas valorativas positivas que, de
concurrir, conllevan a hacer excepcin al principio general que consagra el derecho a estar en libertad durante el
proceso.
Siguiendo tal lnea de pensamiento, se puso de resalto justamente que la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la consideracin de la magnitud de la pena en expectativa
como pauta de evaluacin del encierro preventivo, afirmando que A...La seriedad del delito y la eventual
severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el
procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego
de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva@ -Conf. Informe n 2/97 del
11/3/97-.
A ello debera adunarse entonces, para completar nuestra postura, que la nica
morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas como fundamento del encierro
preventivo, para estar acorde a las exigencias de los organismos internacionales -que en el mbito nacional
dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430-, se cie a los casos en que su
prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto lo haga
aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro. En otras palabras, es frente a esa hiptesis de
extensin temporal que resulta necesario acudir a la valoracin de otros criterios para evaluar la razonabilidad
de la extensin de la prisin preventiva.
Precisamente fue en el marco de las leyes citadas que el legislador estableci un
plazo de duracin -si se quiere de mxima- a partir del cual en todos los procesos resulta obligatorio examinar tal
razonabilidad atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto.
Y aqu, dicho parmetro no ha sido infringido respecto de Vargas -quien lleva
preventivamente detenida diez meses y doce das-, tenindose en cuenta principalmente la complejidad de la
pesquisa, propia de las caractersticas de los hechos, la gravedad de uno de los delitos ventilados en la causa y
la etapa adjetiva en la que sta se encuentra.
IV. De otra parte, cabe aadir adems que aqu no solo el Tribunal se encuentra
frente a delitos que albergan una amenaza de pena cuyo mximo supera los ocho aos de prisin y cuyo mnimo
no permitira que la eventual sancin fuese de carcter condicional, para presumir que intentar Silvana Edith
Vargas eludir la accin de la justicia, sino que adems a ello se suman otros indicios que abrigan en mayor
medida dicha creencia.
En tal sentido no puede dejar de sopesarse que su actitud, luego de advertir que su
rodado haba sido secuestrado en esta causa, fue la de trocar la verdad de los hechos a travs de una denuncia
falsa ante la Comisara 3 de la Polica Federal, oportunidad en la que indic haber sido vctima de la sustraccin
de este vehculo de su propiedad, por parte de terceros por ella desconocidos.
Tampoco puede perderse de vista, por un lado, su incidencia en el entorpecimiento de
la investigacin judicial del hecho en que result secuestrado Gabriel Emilio Moni -en la que fue procesada con
prisin preventiva-, al introducir, con la compra del Ford Ka, al mbito de la licitud parte de los dlares que fueron
entregados para rescatar al nombrado y, por otro, que sus consortes de causa e incluso su cnyuge son
ciudadanos extranjeros, y que, por tanto, cuenta con medios para radicarse en el exterior en desmedro de la
presente pesquisa y eventual imposicin de pena.
Dichas circunstancias evaluadas an de manera aislada permiten presumir
seriamente que de obtener su libertad Silvana Edith Vargas intentar entorpecer la administracin de justicia en
detrimento de los fines de este proceso y eventualmente fugarse, por lo que en virtud de ello tambin
corresponder confirmar la denegatoria de su excarcelacin de conformidad con lo pautado en el artculo 319 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo aquello cuanto decide y fue materia de
apelacin.
Regstrese, devulvanse la causa principal y las actuaciones N 5/2004 que corren
por cuerda, notifquese al Sr. Fiscal General y remtase este legajo al Juzgado de origen, donde debern ser
practicadas las restantes notificaciones que correspondan.@

EXCARCELACION: Monto de pena conminada como pauta de existencia de peligrosidad

procesal. Limite razonable al encierro preventivo.

1365

De conformidad con lo precedentes del Tribunal donde se tuvo oportunidad de sealar - con
apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos - que la amenaza de pena que se cie sobre los procesados -art. 5 inc. AC@@ de la
Ley 23.737 resulta una pauta indicativa del riesgo de fuga vlida para justificar la medida cautelar
privativa de libertad siempre que esa detencin preventiva no se extienda en forma irrazonable
vulnerando -por su naturaleza procesal y no material- el principio de inocencia que goza toda persona
sometida a proceso (Informe n 297 del 11.3.97 de la mencionada Comisin; C.S.J.N. fallos 321:3630
Consd. 8, 319:1840 y de esta Sala ATORRES@ del 5.7.2005 y AROJAS TIESE@ reg. 24.021 entre
otras.)
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

15.9. 2005

ARODRIGUEZ RICARDO, s/ prisin preventiva@@

Causa 23.019

Reg. 24.194

J. 9 - S. 18.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSEDAD IDEOLOGICA. Ficha de

afiliacin a un partido poltico. PERJUICIO.
El hecho consistente en insertar datos falsos en una ficha de afiliacin (persona fellecida)
ha sido considerado por el Tribunal, en otras oportunidades similares, como constitutivas del delito
previsto en el artculo 293 del Cdigo Penal (ver de esta Sala causa n 18.904 AViglietti@ reg. n
20.145 del 5/9/2002 y de la Sala I causa n 35.034 AUbieta@ reg. n 428 de 27/5/2003,causa n 36.443
ACesio@ reg. n 1123 del 2/11/2004, entre otras).
El perjuicio que requiere el tipo penal consiste - como en el caso- en que el fallecimiento de la
afiliada no habra podido ser detectado creandose la posibilidad cierta de que alguien sustituyera su
identidad para participar en ese acto electivo. Se advierte que la ley exige para que se configure el
delito en cuestin la posibilidad de resultar perjuicio de cualquier naturaleza (ver Carlos Creus
AFalsificacin de Documentos en General@@, pg. 73, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

8.9.2005

APODESTA, Eduardo C. s/procesamiento@@

Causa 22.808

Reg. 24.149

J. 6 - S. 11.

ABuenos Aires, 8 de septiembre de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Luciano Galmarini, contra el decisorio que en fotocopias
luce a f. 1/3vta. de este legajo, en cuanto el Seor Juez de Grado dict el procesamiento sin prisin preventiva
de Carlos Eduardo Podest, en orden al delito previsto en el artculo 293 del Cdigo Penal.
II- El hecho materia de investigacin consiste en la presentacin de una ficha de
afiliacin en el Partido Demcrata correspondiente a la ciudadana Anunciada Rosa Deluca, quien a la
fecha del acto -26 de julio de 2004- ya haba fallecido (ver denuncia de f. 1/5). Ese instrumento ha sido
certificado por Carlos Eduardo Podest, en su carcter de delegado certificador por el mencionado

1366

Poder Judicial de la Nacin

partido.
A juicio de los sucriptos lo decidido por el Seor Juez instructor se encuentra ajustado
a derecho y a las constancias de la causa, por lo que la resolucin apelada habr de ser confirmada.
Segn el artculo 23, inciso Ac@, de la ley 23.298 (Ley Orgnica de los Partidos
Polticos), la autenticidad de la firma o impresin digital insertas en las fichas de afiliacin deber ser certificada
fehacientemente por la autoridad partidiaria que determinen los organismos ejecutivos.
Conforme surge del informe de f. 22, el imputado reviste el carcter requerido por la
mencionada norma. Asimismo, se desprende del instrumento en cuestin que en el espacio reservado para la
firma del encargado de la certificacin se advierte una leyenda que equipara legalmente a la autoridad partidiaria
con el titular del Registro Civil o de las Personas, juez de paz, autoridad policial o escribano para conformar y
autenticar dicho documento.
De esto se desprende que la imputacin que se dirige al imputado consiste en
haber insertado datos falsos en el instrumento referido consistentes en dar fe pblica de que la ficha fue
suscripta ante s, situacin que el Tribunal ha considerado en otras oportunidades similares constitutivas
del delito previsto en el artculo 293 del Cdigo Penal (ver de esta Sala causa n 18.904 AViglietti@@ reg. n
20.145 del 5/9/2002 y de la Sala I causa n 35.034 AUbieta@@ reg. n 428 de 27/5/2003,causa n 36.443 ACesio@@
reg. n 1123 del 2/11/2004, entre otras).
En esas condiciones, carece de relevancia la exigencia que alega la defensa que
requiere el aspecto subjetivo de la figura referida, vinculada con el conocimiento de que la persona que se
afiliaba haba fallecido.
Por otro lado, si bien no ha podido determinarse hasta el presente quien o quines
fueron los encargados de estampar las signaturas cuestionadas o los datos particulares de Deluca, debe
sealarse que es el imputado quien, adems de reconocer su firma -circuntancia corroborada por el peritaje de f.
70/2-, da cuenta de que en el caso de haber gran cantidad de afiliaciones, las fichas le llegaban completas y
firmadas, adjuntndose a ellas una fotocopia del documento de identidad del interesado (ver declaracin de f.
59/61), para luego proceder a la certificacin de la misma. A juicio del Tribunal, el contexto masivo en que se
realizaban las afiliaciones no autoriza a sustituir por ese proceder la responsabilidad asignada por el artculo 23
de la mencionda ley, implementada precisamente para prevenir situaciones como las de este hecho.
Al respecto, y si bien la defensa considera que en el caso no se habra podido
producir perjuicio alguno como requiere el tipo penal en estudio, represe en que -segn seala en el
memorial de f. 23/30- el fallecimiento de la afiliada no habra podido ser detectado en las prximas
elecciones internas, por lo cual exista la posibilidad cierta de que alguien sustituyera su identidad para
participar en ese acto electivo. Se advierte que la ley exige para que se configure el delito en cuestin la
posibilidad de resultar perjuicio de cualquier naturaleza (ver Carlos Creus AFalsificacin de Documentos
en General@@, pg. 73, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el decisorio que en fotocopias luce a f. 1/3vta. en todo cuanto decide y
fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la anterior instancia
junto con la causa principal y la documentacin, debiendo practicarse en dicha sede las restantes notificaciones
a que hubiere lugar.@

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO.

Pasaporte extranjero.
El pasaporte es un instrumento pblico en razn de que el mismo tiene por finalidad nica y
excluyente, en el caso de los extranjeros, acreditar la identidad de las personas, circunstancia que es
tenida por la ley como causa especfica de agravacin de la figura en estudio ...@, criterio que resulta
aplicable a esta situacin desde que el imputado, a su vez, haba ingresado al pas con un pasaporte
de origen peruano, que segn se inform haba sido anulado (conf. de esta sala, causa n 6080
AChaparro Torreblanca@@, reg. n 6818 del 20/12/89, y causa 22.632 ACejas Almaraz de Davis@@, reg.
n 24.015 del 09/08/05, y sus citas).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

1367

6-9-2005

ARIVERA PAREDES, Walter A. s/sobreseimiento@@

Causa 22.888

Reg. 24.132

J. 9 - S. 18.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires, 6 de setiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Guillermo Marijuan contra el auto de fs. 171/5 que
sobresey a Walter Alfonso Rivera Paredes en orden al hecho por el que fuera indagado.
II- El Tribunal no comparte el criterio del Sr. Juez instructor de considerar atpica la
conducta del imputado de exhibir un pasaporte y una cdula de identidad apcrifos de origen chileno a su
nombre, para acreditar su identidad ante las autoridades de la Direccin Nacional de Migraciones al realizar un
trmite de egreso del pas.
Al respecto, se ha sealado que A...el pasaporte es un instrumento pblico en
razn de que el mismo tiene por finalidad nica y excluyente, en el caso de los extranjeros, acreditar la
identidad de las personas, circunstancia que es tenida por la ley como causa especfica de agravacin de
la figura en estudio ...@@, criterio que resulta aplicable a esta situacin desde que el imputado, a su vez,
haba ingresado al pas con un pasaporte de origen peruano, que segn se inform haba sido anulado
(conf. de esta sala, causa n 6080 AChaparro Torreblanca@@, reg. n 6818 del 20/12/89, y causa 22.632 ACejas
Almaraz de Davis@@, reg. n 24.015 del 09/08/05, y sus citas).
A lo expuesto, cabe agregar los precedentes jurisprudenciales que invoca el
recurrente y la Sra. Fiscal General Adjunto Dra. Sterchele en el memorial que antecede, en sentido coincidente
con el criterio recin sealado (conf. CSJN, Fallos 296:764 -respecto de la cdula de identidad-, y 306 (1):1008 respecto del pasaporte-).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso,
debiendo el Sr. Juez de grado proveer respecto de lo manifestado por la Sra. Fiscal General Adjunto Dra.
Sterchele en el punto II de su memorial de fs. 184/5.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser
practicadas en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

JUEZ: FACULTADES. DISPOSICIONES GENERALES PARA LA INSTRUCCION. ASISTENTES

TECNICOS. NULIDADES PROCESALES. Intervencin de funcionarios del Banco Central de la
Superintendencia de Seguros y de la U.I.F. (Ley 25.246). ALLANAMIENTO. Intervencin de
funcionarios del B.C.R.A.
No acarrea la nulidad de lo actuado la intervencin de representantes designados por el Banco
Central de la Repblica Argentina y de la Superintendencia de Seguros de la Nacin en tanto en el
marco de la investigacin dirigida por el juez, sin que la haya delegado en ellos, su intervencin se
fundamentada en la complejidad y especificidad del objeto procesal y a fin de profundizar la
investigacin sin que ello haya sido en detrimento del derecho de defensa que siempre tuvo la
posibilidad de ejercer la correcta asistencia de imputado.
Con respecto a lo establecido en la ley 25.246 en orden a la intervencin de la Unidad de
Informacin Financiera (UIF) su colaboracin en la causa no invalidad la de otros organismos oficiales,
decisin que recae en el magistrado que lleva adelante el proceso.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

20.9.2005

AKELLER SARMIENTO, A. s/nulidad@@

Causa 37.536

Reg. 987

J. 1 - S. 1.

1368

Poder Judicial de la Nacin

NOTA I: (N. del R.) Ver lo resuelto por la Sala II en autos AROHM, Carlos A.@ del 15.7.2002.
NOTA II: (n. DEL r.) Ver lo resuelto en trminos similares por la Sala II en autos ASORGENTI, Pedro@
del 20.9.2005
NOTA III: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 20 de Septiembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Andreas Keller Sarmiento contra la resolucin de fs.18/25 vta.
en cuanto rechaza las nulidades impetradas a fs. 2/9 de esta incidencia.
Los Doctores Espina y Salt solicitaron la nulidad de los autos de fs. 427 y 436
mediante los cuales se le dio intervencin a la Gerencia de Control de Operaciones Especiales del Banco Central
de la Repblica Argentina y a la Superintendencia de Seguros de la Nacin respectivamente, alegando que ello
afect la participacin y asistencia de su defendido en el proceso, contrariando a la vez lo dispuesto por la ley
25.246.
Asimismo, requirieron la nulidad de los autos de fs. 502/4; 508; 510 y 512 de la causa
principal, en los cuales se ordenan los allanamientos entre otros del domicilio de la calle Bouchard 547, piso 13
de esta ciudad, sosteniendo que dichas rdenes carecen de la debida fundamentacin. Por ltimo, cuestionaron
el secuestro de un CPU y un diskette del mencionado domicilio, manifestando que no se trata de documentacin
y que su incautacin excede los trminos de la orden de allanamiento dictada por la magistrada actuante, an
cuando esta fuera ampliada en forma verbal.
Cabe adelantar, que este Tribunal habr de compartir el criterio sustentado por la
Seora Juez a quo, y el expuesto por el Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal al corrrsele la vista
correspondiente a fs.13/17 de esta incidencia.
En primer trmino, y con relacin a la participacin que en estos actuados han
tenido los representantes designados por el Banco Central de la Repblica Argentina y por la
Superintendencia de Seguros de la Nacin, es dable destacar que no se advierte que la Seora Juez de
grado haya delegado en ellos el desarrollo de la instruccin de la presente causa, sino que, y tal como
bien lo seala en el auto cuestionado atento la complejidad y especificidad del objeto procesal entendi
conveniente requerir la colaboracin de los mencionados organismos a fin de profundizar la
investigacin, la que siempre fuera dirigida por ella. Asimismo, no se vislumbra del sumario que la
intervencin de los mencionados funcionarios haya sido en detrimento del derecho de defensa, toda vez
que las partes han tenido el conocimiento y el acceso a la causa durante el trmite de la instruccin,
pudiendo corroborar la participacin que en ella tuvieron dichos colaboradores y ejercer la correcta
asistencia de su defendido.
Con respecto a lo establecido en la ley 25.246 en orden a la intervencin de la
Unidad de Informacin Financiera -UIF-, este Tribunal considera que su colaboracin en la causa no
invalida la de otros organismos oficiales, y que tal decisin recae en el magistrado actuante, quien en
definitiva lleva adelante el proceso. Asimismo, debe repararse en que, conforme la normativa antes
reseada, el Banco Central de la Repblica Argentina puede designar un representante en la UIF, razn por
la cual la mencionada entidad se encuentra habilitada para tomar conocimiento del expediente en el que se le d
intervencin, siempre en su carcter de colaborador de la justicia.
En punto a la falta de motivacin de la orden de allanamiento alegada por la defensa
de Keller Sarmiento, cabe sealar que no se advierte esta falencia y que ha sido dictada de conformidad con lo
establecido en el artculo 224 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ello as en tanto y en cuanto la Seora
Juez de grado ha valorado los antecedentes obrantes en la causa y sealado la finalidad de dicha medida (ver
actas de fs. 502/4 de los autos principales),
En tal sentido, cabe recordar que la fundamentacin de la orden de allanamiento
presupone la existencia de elementos previos en la investigacin que le sirven de apoyatura e implica la
necesidad de valorar stos, otorgndoles al momento de expedir la orden de registro, la entidad suficiente como
para justificar la medida que se adopta, circunstancia sta que se encuentra corroborada en las presentes
actuaciones.
Esta Alzada lleva dicho que las formas deben observarse en un marco de
razonabilidad, atento el criterio restrictivo que en materia de nulidades establece el ordenamiento de forma, y
asimismo los recaudos exigidos para expedir una orden de allanamiento se consideran satisfechos cuando es
notorio el desenvolvimiento de una investigacin que precede a dicha orden (conf. c.n 33.415 AAnicama Escobar
y otros s/ procesamiento@ , reg. n 1004, rta el 1/11/01, de esta Sala entre otras).
De otra parte, y con respecto a la intervencin de los funcionarios del Banco Central
de la Repblica Argentina en los allanamientos que se llevaran a cabo, habr de considerarse que dicha
medida se implement, siempre dentro del marco de las facultades del juez como director del proceso, a fin de
evitar el secuestro de documentacin que puede no hallarse vinculada al objeto procesal aqu investigado, y
atento a la complejidad y especificidad del tema de que se trata, habiendo participado en tales registros los
abogados defensores de las sociedades en cuestin (ver acta de fs.540/1 de los autos principales).
En orden al secuestro del CPU y un diskette en el domicilio de la calle Bouchard 547,
piso 13, de esta ciudad, asiste razn al Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal en cuanto a que el
objeto de la orden de allanamiento es el secuestro de toda la documentacin que contenga informacin

1369

econmica, contable, jurdica, societaria, financiera, impositiva y bancaria de las sociedades en ella sealadas,
por lo que la incautacin de los mencionados elementos se encuentra alcanzada dentro de esa orden general
escrita. En tal sentido, debe resaltarse que los datos y la informacin contenida, tanto en un CPU como en un
diskette, pueden ser comprendidos en el trmino Adocumentacin@ empleado en la orden.
Todo lo expuesto adunado a la consulta efectuada a la Seora magistrada actuante
respecto a la incautacin de estos dos elementos en forma especfica, permite concluir que su secuestro no
resulta nulo.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto de fs. 18/25 vta. en
todo cuanto decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al
Seor Fiscal de Cmara y devulvase a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones
pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

JUEZ: FACULTADES. DISPOSICIONES GENERALES PARA LA INSTRUCCION. ASISTENTES

TECNICOS. NULIDADES PROCESALES. Intervencin de la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos.
PRUEBA. PRUEBA PERICIAL. DEFENSA.

El nombramiento de un profesional con el obtener de asesorar al instructor respecto de los

medios que le permitan acceder a determinada informacin se relaciona con el artculo199 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin antes que a un peritaje. As no puede hablarse de arbitrariedad
o violacin de garantas constitucionales del imputado, con la consiguiente declaracin de nulidad,
dado el marco de discrecionalidad que caracteriza a la actuacin del Juez en la produccin de las
pruebas que estima pertinentes y tiles para la dilucidacin de los hechos investigados en el proceso
en que le toca intervenir.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Irurzun - Luraschi

20.9.2005

ASORGENTI, Pedro F. s/nulidad@@

Causa 22.593

Reg. 24.210

J. 7 - S. 13.

NOTA I: (N. del R.) Ver lo resuelto en trminos similares por la Sala Ira. en autos AKELLER
SARMIENTO A.@ del 20..9.2005.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 20 de septiembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que la defensa de Pedro Francisco Sorgenti interpuso recurso de apelacin contra
el auto que luce a fs. 19/20, que no hizo lugar al planteo de nulidad del decreto obrante a fs. 2710 del ppal.
introducido por esa parte a fs. 1 de esta incidencia.
II- Para resolver como lo hizo, el instructor consider que la medida mediante la cual
se requiri a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos que destaque un profesional de su reparticin como
su Auxiliar Tcnico con el fin de desentraar debidamente los destinos asignados a las sumas pagadas a
AAnsaldo Energa S.A.@ no constituye un peritaje en los trminos del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por su parte, la opinin en contrario del recurrente motiv que propusiera un perito de
parte, cuya denegatoria estim violatoria del derecho de defensa que asiste a su representado.
III- As las cosas, el Tribunal coincide con el criterio volcado por el Sr. Juez de grado,
toda vez que el objeto del nombramiento del profesional en cuestin no es obtener una opinin tcnica sobre
datos concretos, sino asesorar al instructor respecto de los medios que le permitan acceder a determinada
informacin (en el caso, los ya mencionados destinos asignados a las sumas pagadas a AAnsaldo Energa S.A.@).
A partir de ello, dicha medida se relaciona con el artculo199 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin antes que a un peritaje, en virtud de lo cual no puede hablarse de arbitrariedad o violacin de
garantas constitucionales del imputado, dado el marco de discrecionalidad que caracteriza a la actuacin del
Juez en la produccin de las pruebas que estima pertinentes y tiles para la dilucidacin de los hechos

1370

Poder Judicial de la Nacin

investigados en el proceso en que le toca intervenir.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones que correspondan.@

MARCAS: Marca no registrada. USO DE MARCA. Uso de marca ajena no registrada.

La ley de marcas en cuanto a sus disposiciones penales no constituye la va idnea para
proteger a la marca en uso no registrada. De lo contrario, se estara incriminando conductas por fuera
de la voluntad legislativa.
En este sentido ha dicho esta Sala que: AEs menester examinar los elementos constitutivos del
delito de imitacin fraudulenta de marcas previsto en el Artculo 31 inc. a) de la ley 22.362 y
confrontarlos con la conducta desplegada, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. El
ilcito en cuestin supone como requisito fundamental la existencia de una marca registrada por una
persona, quien convirtindose en su titular posee el derecho exclusivo sobre ella, pudiendo disponer
como si fuera otro bien, y esa marca debe ser copiada de modo tal de causar indistincin en el
potencial consumidor@. (C.N. 29482: ALederman, Claudia s/sobreseimiento@@, Rta. 30/1/98 Reg. 48).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.9.2005

AFINCA SITA EN CAMARONES....@@

Causa 38.237

Reg. 1062

J. 10 - S. 20.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de septiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan estas actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el Dr. Carlos A. Rvolo, Fiscal Titular de la Fiscala Nro. 2 del Fuero, contra la
resolucin de fs. 231/3 en cuanto dispuso archivar las presentes actuaciones.
Tienen origen estos obrados en la denuncia efectuada por Mara Cristina De Giacomi,
quien invocando ser titular de la marca AFloricienta@, vinculada al rubro de fabricacin, distribucin y venta de
productos de todo tipo de juguetes y cotilln, manifest que los locales sitos en las calles Camarones 3897 y
Mxico 3230 de esta ciudad, comercializaran etiquetas, posters y papelera en general de productos que
utilizaran la marca AFloricienta@ sin la debida autorizacin.
Respecto de estos locales se ha probado en la causa que ambos se encuentran
habilitados para funcionar (segn se desprende del informe fojas 64/69 remitido por la Direccin General de
Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).
Asimismo, ha quedado acreditado que la empresa que desarrolla sus funciones en el
domicilio de la calle Camarones 3897 se denomina Grficas S.A. y que se dedicara a la venta al por mayor de
tarjetas personales, eventos e invitaciones, no lograndose establecer si dichos productos llevaran el nombre o
logo de AFloricienta@ (fojas 59/62).
Por otro lado, se determin que en la calle Mxico 3230 funciona una empresa
denominada Norca S.R.L que se dedicara a la fabricacin y ventas de accesorios con diseos que s llevaran la
marca Floricienta (segn surge de las fojas 59/62, 93 y 173).
En consecuencia, solo se ha corroborado la actividad denunciada respecto a la finca
sita en la calle Mxico 3230 de esta Ciudad.
As las cosas, cabe sealar que al momento de ser dictada la resolucin recurrida se
haba concedido y registrado la marca en cuestin, pero solamente respecto de las clases 38 y 41 (segn surge
de fojas 90 y 147/163).
A mayor abundamiento la Jefa de la Direccin de Asuntos Legales del Instituto de
Propiedad Industrial, Dra. Graciela Viviana Chavez, en el marco de la declaracin testimonial obrante a fs.
205/222, manifest que la marca AFloricienta@ fue concedida recin con fecha 27de abril del corriente ao tan
solo respecto de los nros. 2023618 y 2023619 correspondientes a las clases nros. 38 y 41, expresando que los
servicios y/o productos comprendidos en ellas, no guardan relacin alguna con los hechos denunciados en
autos.
As tambin, seal que las solicitudes de registro de la marca mencionada an no
concedidas se encuentran en trmite de registracin, es decir no concedidas como marcas.

1371

Se agravia el Fiscal en relacin a la resolucin recada en autos en cuanto considera

que al ser AFloricienta@ una marca notoria esta amparada legalmente, con el mismo alcance que le otorga su
registro.
Expresamente seala que: ALa Ley de Marcas reconoce, ... valor a la marca usada no
registrada. Lo hace al permitir que la oposicin al registro o al uso de alguna sea efectuada por quien detente un
inters legtimo...@
As las cosas, para definir la cuestin trada a estudio, corresponde determinar a
partir de qu momento y con qu extensin se confiere proteccin legal a una marca, en los trminos
previstos por las figuras penales incluidas en la ley 22.362.
En este sentido varias cuestiones deben ser sealadas. En primer trmino debe
destacarse que nuestra ley ha adoptado el sistema atributivo para la adquisicin del derecho exclusivo
sobre la marca. Esto implica que el derecho se atribuye a quien obtiene el registro de la marca.
En consonancia, seala Breuer Moreno que: Ala exclusividad real, el derecho de
oponerse al uso de marcas semejantes, emerge del hecho de la concesin del ttulo@@ (Breuer Moreno,
Pedro, ATratado de Marcas de Fbrica y de Comercio@@. Ed. Robis. Buenos Aires 1946, Pg.198 ).
As resulta de la primera parte del artculo 411 la ley 22.362 que prescribe : ALa
propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro@. No obstante dicho artculo
luego agrega: APara ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposicin a su registro o a su
uso, se requiere un inters legtimo del solicitante o del oponente@; como una manera de atemperar el
principio atributivo, mas sin desconocerlo.
De tal suerte, la norma no otorga: Aderechos de exclusividad a quien no obtiene el
registro. El Ainters legtimo@, ..., no reemplaza el requisito del registro, sino que se constituye en un
requisito adicional al del cumplimiento del trmite registral, pues de lo contrario se habra abandonado el
sistema atributivo tradicional...@ ( OFarrell, Ernesto,A Las marcas de hecho. Evolucin legal y de la
jurisprudencia@. L.L. tomo 1988, E, pg. 304/311)
Seala Otamendi, en este sentido, que: Ael uso sin registro ha sido motivo suficiente
para oponerse con xito al registro de una marca solicitada con posterioridad al mismo, para servir de base para
anular una marca registrada, tambin posterior, y tambin para rechazar con xito una oposicin deducida a la
solicitud de su registro@ (Otamendi, Jorge,@ Derecho de Marcas, Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1999, Pg.
15). Es decir se reconoce proteccin pero con alcance limitado.
La cita que de este autor hace la Sra. Fiscal General Adjunta (Asi no hay registro
previo y hay una intencin dolosa de confundir, que se manifiesta en la imitacin o falsificacin de la marca que
otro usa, entonces el remedio lo brinda el articulo 159 del Cdigo Penal@), confirma este extremo postulando la
alternativa que el propio juez a quo incluye en su resolutorio al referirse a la figura del artculo 159 del Cdigo
Penal, con la salvedad de que se trate de un delito de accin privada y de competencia ajena a este fuero.
De lo expuesto precedentemente se desprende que la ley de marcas en cuanto a
sus disposiciones penales no constituye la va idnea para proteger a la marca en uso no registrada. De
lo contrario, se estara incriminando conductas por fuera de la voluntad legislativa.
En este sentido ha dicho esta Sala que: AEs menester examinar los elementos
constitutivos del delito de imitacin fraudulenta de marcas previsto en el Artculo 31 inc. a) de la ley
22.362 y confrontarlos con la conducta desplegada, tanto desde el punto de vista objetivo como
subjetivo. El ilcito en cuestin supone como requisito fundamental la existencia de una marca registrada
por una persona, quien convirtindose en su titular posee el derecho exclusivo sobre ella, pudiendo
disponer como si fuera otro bien, y esa marca debe ser copiada de modo tal de causar indistincin en el
potencial consumidor@. (C.N. 29482: ALederman, Claudia s/sobreseimiento@@, Rta. 30/1/98 Reg. 48).
As tambin, se dijo que: ALa figura penal, protege la marca registrada y no la
publicitada...@ (C.N. 20.316: AConfezione S.P.A s/querella c/Faerman, Marcos por infraccin art. 31 de la ley
22.362", Reg. 250).
En consecuencia encontrndose la marca AFloricienta@ sin registrar en los rubros
vinculados a la actividad sometida a estudio, se proceder a confirmar la resolucin del a quo.
Por todo ello, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto que luce a fojas 231/3 en todo cuanto decide y fuera materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber a la Fiscala de Camara y devulvase para que se cumplan
con las restantes notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

MARCAS: Calidad visiblemente apcrifa. Inidoneidad para causar confusin.

Se ha sostenido reiteradamente que debe descartarse la afectacin a los derechos de marca
en aquellos casos en los que la calidad visiblemente apcrifa de los productos cuestionados y ciertas

1372

Poder Judicial de la Nacin

circunstancias que hacen al contexto de su comercializacin, resultan inidneos para causar confusin
en el pblico que los adquiere (causa n 22.062, rta. el 24/02/05, reg. n 23.418; causa n 22.471,
rta. el 14/06/05, reg. n 23.795, entre otras).
As sucede cuando los productos cuestionados fueron secuestrados en la va pblica donde se
hallaban preparados para ser comercializados, como as tambin cobra relevancia el resultado de la
pericia practicada , en la cual se verific que los discos compactos corresponden a los conocidos
comercialmente como discos Avrgenes o grabables@.
Se advierte en este contexto, que en modo alguno se podra generar confusin en el potencial
consumidor, ya que resulta una circunstancia conocida en general que las compaas discogrficas no
lanzan al mercado sus ejemplares de fonogramas bajo el formato de compactos regrabables (ver
causa n 21.923 AKrohn@@, rta. el 30/12/04, reg. n 23.302), no vislumbrndose de esta forma una
afectacin de los derechos marcarios protegidos por la ley 22.362.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi

1.9.2005

AIncd. de apel. De MARQUEZ, G....@@

Causa 22.555

Reg. 24.104

J. 5 - S. 9.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de septiembre de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial, Dr. Gustavo Kollmann, contra el auto obrante
a fs. 88/90 del principal mediante el cual se decret el procesamiento sin prisin preventiva de Germn Agustn
Mrquez en orden al delito previsto en el artculo 31, inciso d, de la ley 22.362.
II-En la oportunidad prevista en el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, la asistencia tcnica del procesado se agravia por considerar que la falta de especificacin en el acta de
secuestro de los elementos incautados impide tener por acreditado el cuerpo del delito. Subsidiariamente,
manifiesta que no se ha afectado el bien jurdico tutelado por la ley marcaria en razn de la inidoneidad de los
discos compactos para producir engao o confusin a sus eventuales consumidores.
III- En primer lugar debe mencionarse que si bien resulta cierto que en el acta de fs. 4
no se efectu una descripcin detallada de los discos compactos, sino una enunciacin genrica, indicando slo
su cantidad -ciento cincuenta y tres-, lleva dicho esta Sala que ello no acarrea la nulidad del acto, mxime
cuando del expediente surge que se ha recepcionado declaracin testimonial en sede judicial a los testigos del
allanamiento, no observndose elemento alguno que conlleve a dudar de la correspondencia de los discos
compactos contenidos en el acta cuestionada con relacin a los secuestrados en poder del encartado (ver de
esta Sala, causa n 22.178, rta. el 19/04/05, reg. n 23.583, entre otras).
IV- Sentado lo anterior, adelantan los suscriptos que asiste razn al Sr. Defensor
Oficial en cuanto seala que la conducta endilgada a su pupilo no reviste relevancia penal a la luz de las
previsiones de la ley 22.362.
En efecto, se ha sostenido reiteradamente que debe descartarse la afectacin a los
derechos de marca en aquellos casos en los que la calidad visiblemente apcrifa de los productos cuestionados
y ciertas circunstancias que hacen al contexto de su comercializacin, resultan inidneos para causar confusin
en el pblico que los adquiere (causa n 22.062, rta. el 24/02/05, reg. n 23.418; causa n 22.471, rta. el
14/06/05, reg. n 23.795, entre otras).
As sucede en estas actuaciones en que los productos cuestionados fueron
secuestrados en la va pblica donde se hallaban preparados para ser comercializados, como as tambin cobra
relevancia el resultado de la pericia practicada a fs. 49/50 del ppal., en la cual se verific que los discos
compactos corresponden a los conocidos comercialmente como discos Avrgenes o grabables@.
Se advierte en este contexto, que en modo alguno se podra generar confusin en el
potencial consumidor, ya que resulta una circunstancia conocida en general que las compaas discogrficas no
lanzan al mercado sus ejemplares de fonogramas bajo el formato de compactos regrabables (ver causa n
21.923 AKrohn@, rta. el 30/12/04, reg. n 23.302), no vislumbrndose de esta forma una afectacin de los
derechos marcarios protegidos por la ley 22.362.
En consecuencia, al excluirse el delito marcario y habindose dictado el
procesamiento de Mrquez por infraccin a la ley 11.723 (fs. 128/129 del ppal.) resolucin que se encuentra
firme, corresponde al Sr. Juez de grado evaluar la competencia de este fuero de excepcin para seguir
interviniendo en estas actuaciones.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

1373

REVOCAR la resolucin que obra a fs. 88/90 del principal, en cuanto decreta el
procesamiento sin prisin preventiva de Germn Agustn Mrquez en orden al delito previsto en el artculo 31,
inciso Ad@, de la ley 22.362, debiendo el Sr. Juez a quo devueltas que sean las presentes proceder del modo
sealado.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase al Juzgado de origen
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@@

MARCAS: CONCURSO DE DELITOS. CONCURSO IDEAL. PROPIEDAD INTELECTUAL. Cpias

de obras cinematogrficas editadas y reproducidas sin autorizacin. (Videocassettes).
La puesta en venta o comercializacin de obras cinematogrficas copiadas y/o reproducidas
ilegalmente con marcas registradas falsificadas o fraudulentamente imitadas quedan atrapadas por las
normas penales contenidas en los arts. 72 bis, inciso Ad@@ de la Ley 11.723 y 31, inciso Ad@@ de la Ley
22.362 infracciones estas que concurren en forma ideal.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

1.9.2005

AJANCZEWCSKI, Mximo s/procesamiento@

Causa 37.719

Reg. 917

J. 11 - S. 21.

MEDIDAS PRECAUTORIAS: MEDIDAS DE NO INNOVAR. Medidas consistente en evitar la

ejecucin de una sentencia dictada en una causa en Civil. COMPETENCIA: Competencia del juez
penal suspender la ejecucin de una sentencia dictada en otro fuero.
El juez penal carece de jurisdiccin para dictar medidas cautelares en un proceso sobre el que
no conoce y menos an, cuando la medida que se pretende no est relacionada con el objeto procesal
de la causa. As ha sido declarado por este Tribunal en los precedentes ASTAMPONE@ del 11.12.90 y
ADOMINGUE@ del 9.3.2000.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

8.9.2005

AMAYO S.A.T.A. s/medida de no innovar...@@

Causa 37.578

Reg. 929

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo.

nos Aires, 8 de septiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 38/9 del presente incidente por el Dr. Roberto Jorge Milia, querellante en
representacin de Mayo Sociedad de Transporte Automotor, contra el punto dispositivo I de la resolucin de fs.
35 en cuanto rechaz por improcedente la medida de no innovar solicitada en el marco del expediente n
82.504/99 caratulado ALaudani, Roberto Osvaldo c/Mayo S.A.T.A. s/ejecucin de alquileres@ en trmite ante el

1374

Poder Judicial de la Nacin

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 68, con costas a su parte.
A fs. 23/31 de este incidente la parte querellante solicit se disponga en forma urgente
dicha medida a fin de evitar que en la causa civil de mencin -que se encuentra en pleno proceso de ejecucin
de sentencia-, se reiteren los desapoderamientos a su representada y, as, se hagan cesar los efectos de los
delitos aqu investigados.
Por su parte, el a quo rechaz por improcedente dicha medida en el entendimiento de
que la ausencia de algn pronunciamiento que indique responsabilidades penales en autos en atencin al
incipiente estado de la investigacin, obsta a que se adopte la medida que se postula, ello aunado a que, segn
su criterio, no es sta la sede jurisdiccional correspondiente para introducir la cuestin que se pretende evitar.
Cabe sealar que en estas actuaciones se investiga la presunta falsificacin y/o
adulteracin de la resolucin n 0693/95 de la Direccin Nacional de Vialidad de fecha 22 de diciembre de 1995 y
como consecuencia de ello, la eventual comisin del delito de estafa procesal que habra tenido lugar en el
trmite del expediente 82.504/99 y el supuesto fraude ocasionado en perjuicio de la empresa Mayo (ver
requerimiento de instruccin de fs. 314/5 de los autos principales y su ampliacin de fs. 327/8).
Ahora bien, analizado el auto en crisis, no puede el Tribunal sino adherir a la
decisin adoptada por el a quo. En este sentido, ha sealado esta alzada que el Juez penal carece de
jurisdiccin para dictar medidas cautelares en un proceso sobre el que no conoce (proceso ejecutivo
ante un Juzgado Comercial), y en el cual, carece de imperium (conf. c.n 22.243 AStampone@@, rta. el
11/12/90, reg. n 834 y c.n 31.505 ADomnguez@@, rta. el 9/3/00, reg. n 122). Ello, teniendo en cuenta,
adems, que la medida que se pretende no est relacionada con el objeto procesal de esta causa.
En cuanto al agravio del Dr. Milia respecto a la imposicin de costas, este Tribunal
entiende que se encuentra ajustada a derecho y a las constancias de la causa, de acuerdo a lo regulado por el
artculo 531 y cc. del C.P.P.N., razn por la cual corresponde su homologacin.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el punto dispositivo I de la
resolucin de fs. 35 de este incidente en todo cuanto decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Fiscal de Cmara y devulvase a fin de que se cumpla
en la anterior instancia con el resto de las notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo. @

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES

PUBLICAS: Descripcin tpica. Inters ajeno al de la administracin pblica, que ponga en peligro o
lesione su imparcialidad

En numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cmara ha adoptado un criterio amplio de

la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que tambin puede ser cometido por un
funcionario que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un inters ajeno al
de la administracin pblica.
As lo relevante es el desvo de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario
inters unilateral que debe arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia
beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters
particular. (C.C.C. Fed. Sala I AMARTINEZ DE OZ@@ del 15.11.90; ALIRA@ del 4.11. 97; ADIRECCION
NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR@ del 19.5.03; y Sala II ANICOLINI@ del 29.5.96 y
ATEDESCO BALUT@ del 16.9.96 entre otras).
Entonces, ese actuar interesado del funcionario, debe poner en peligro o lesionar la
imparcialidad de la administracin pblica y en consecuencia, el buen y debido desempeo de las
funciones de la administracin.

1375

C.C.C. Fed. Sala I

22.9.2005
Causa 37.448
NOTA: Ver fallo completo.

Vigliani - Cavallo - Freiler

ADECIBE, Susana y otros @
Reg. 1007

J. 12 - S. 23.

ABuenos Aires, 22 de septiembre de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el seor agente fiscal contra el auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/6, que dispuso la
falta de mrito para procesar como as tambin para sobreseer a Susana Beatriz Decibe, Manuel Guillermo
Garca Sol, Sergio Luis Espaa, Irene Beatriz Kit, Jos Elisandro Fortes, Hctor Carducci y Marina Ferragut por
considerar que existen elementos de conviccin como para dictar respecto de los nombrados el auto de mrito
previsto por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El representante del Ministerio Pblico Fiscal entiende que ms all de las
constancias relativas a los incumplimientos investigados, las pruebas incorporadas a la causa resultan
suficientes como para el dictado del procesamiento en orden al delito previsto por el artculo 265 del Cdigo
Penal respecto de Decibe, Garca Sol, Espaa y Kit por el poder de decisin de los nombrados en las
contrataciones investigadas y de Fortes, Carducci y Ferragut por cuanto su intervencin resultaba necesaria para
la concrecin de la maniobra que se dice ilcita.
En esa direccin, debe sealarse que la conducta punible prevista en el artculo 265
del Cdigo Penal-negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica- consiste en que el
funcionario pblico acte como parte interesada en una negociacin y, simultneamente, represente al Estado
en su manifestacin negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario
pblico, con miras a obtener un beneficio.
Ricardo Nez seala que lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento,
sino en s mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar inters ajeno al de la
administracin pblica. As , ha definido al interesarse A...como un inters ajeno al que representa en razn de su
cargo...@ (conf. autor citado ATratado de Derecho Penal@ Tomo VII, Ed. Lerner, 1992, pg. 128).
A su vez, Marcelo Sancinetti sostiene que Ael >inters= que la figura requiere del
funcionario pblico no se refiere a la concrecin de ste en un beneficio para s y un perjuicio al Estado, sino ms
bien a un actuar interesado en el que el funcionario persigue un inters con independencia del resultado final.
Ello es as en la medida en que...la actuacin parcial del funcionario se verifica...en una injerencia orientada a
obtener un beneficio condicionando la voluntad de la administracin por la insercin del inters particular@ (conf.
autor citado ANegociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas@, Doctrina Penal, Ed. Depalma,
1986, ps. 74/75).
Cabe aclarar, que en numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cmara ha
adoptado un criterio amplio de la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que tambin pueda ser
cometido por un funcionario que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un inters
ajeno al de la administracin pblica.
As lo relevante es el desvo de poder que ejerce el funcionario en desmedro del
necesario inters unilateral que debe arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia
beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters
particular(conf. esta Sala I, c. n1 22.371 AMartnez de Hoz@, rta. el 15 de noviembre de 1990, reg. n1 742; c. n1
28.847 ALira@, rta. el 4 de noviembre de 1997, reg. n1 943 y c. n1 34.844 ADireccin Nacional del Registro de la
Propiedad Automotor@, rta. el 19 de mayo de 2003, reg. n1 384; Sala II c. n1 12.480 ANicolini@, rta. el 29 de mayo
de 1996, reg. n1 13.177 y c. n1 12.307 ATedesco Balut@, rta. el 16 de septiembre de 1996, reg. n1 13.497,entre
otras).
Entonces, ese actuar interesado del funcionario, debe poner en peligro o
lesionar la imparcialidad de la administracin pblica y en consecuencia, el buen y debido desempeo de
las funciones de la administracin, circunstancia que, con los elementos con que se cuenta en la causa,
no se encuentran acreditados.
Previo al detalle de las medidas que revisten trascendencia en esta investigacin,
debe hacerse particular hincapi en el hecho de que la instruccin debe tender principalmente a determinar la
existencia o inexistencia de Asustitutos@ al momento de las contrataciones.
En esa direccin resultan pertinentes, ms all de las medidas probatorias
encomendadas por el a quo, practicar otras tendientes a desvirtuar o confirmar las sospechas erigidas sobre los
nombrados.
Por ello deber establecerse qu valor reviste en este tipo de contrataciones el hecho
de que la revista-libro A-Z diez haya sido declarada de inters educativo por el entonces Ministro de Cultura y
Educacin, Jorge Alberto Rodrguez quien se desempe en esa funcin con anterioridad a Decibe y Garca
Sol, aproximadamente un ao antes de que se efectuara la primera de las contrataciones y cuando an las
revistas que se sealan como posibles sustitutos no lo haban sido (conf. fs.282/283 resolucin 269/96 del
Ministerio de Cultura y Educacin).
Al prestar declaracin indagatoria, Susana Beatriz Decibe, al igual que algunos de sus
consortes de causa, justificaron la adquisicin de la mencionada revista-libro en base a que de ningn modo
puede sostenerse que haya sido material de descarte, sino coleccionable y que los temas que all se analizan no
pierden vigencia por el transcurso del tiempo.
En virtud de lo expuesto, resulta pertinente verificar, mediante el anlisis de los
contenidos de la obra en cuestin, las afirmaciones antes sealadas a los efectos de zanjar las dudas que se

1376

Poder Judicial de la Nacin

ciernen sobre la calidad del material educativo adquirido.
Por otra parte, y de contrastar los testimonios de los sndicos de la Sindicatura
General de la Nacin -Jaime Gabriel Farji y Silvia Liliana Navarro, fs. 207/209 y 210/212, respectivamente-,
quienes sealan la ausencia de una debida justificacin de sustitutos en las contrataciones que se investigan,
con aquellos otros expresados por los pedagogos que intervinieron en el trmite de la contratacin -Guillermo
Norberto Golzman, fs. 358/360 y Viviana Silvia Fidel, fs. 834/841- quienes manifiestan que su labor se limitaba a
evaluar los contenidos de una revista en particular sin efectuar ningn tipo de comparacin con otras, es que
deber recabarse informacin tendiente a determinar quin o quines eran los encargados de llevar a cabo dicha
tarea, como as tambin el responsable de ordenarla y en igual medida considerarla.
A fs. 432/434 obra la declaracin testimonial de Sergio Luis Espaa, quien
posteriormente fuera imputado en estas actuaciones, de donde se desprende que AHay informes tcnicos en los
expedientes formados en el Ministerio, de los cuales en estos momentos no recuerdo los nmeros, que abundan
en los detalles del motivo de la justificacin pedaggica de la calidad del material elegido@, en esa direccin luce
como relevante para el avance de la pesquisa recabar informacin sobre la existencia de esos expedientes y en
su caso procurar su remisin a los efectos de analizar los trminos de la fundamentacin aducida en autos.
En ocasin de prestar declaracin indagatoria, Dante Omar Villalba y Eugenio Miguel
Arceo, acompaaron un estudio elaborado por la Universidad Nacional del Comahue -aos 1996/1997- referido a
la promocin de la lectura entre nios y jvenes donde se compar a las revistas AZ-diez y Billiken.
De las conclusiones de la evaluacin sealada se desprende que la revista AZ-diez
obtuvo una mejor crtica en cuanto a sus contenidos, informacin, redaccin y fotografas, por ello deber
determinarse que importancia se le dio a dicho estudio en las contrataciones que se ventilan en autos, merced a
que ambos resultan coetneos.
Asimismo, debern efectivizarse la medidas propuestas por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal a fs. 611/633 y que fueran sugeridas nuevamente en el escrito de apelacin de fs.
1003/1006, como as tambin, y de conformidad con lo sealado por Juan Rubn Umao a fs. 1096/1097,
integrante del Cuerpo de Peritos Tasadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se debern
profundizar los puntos del peritaje ordenado por el a quo a los efectos de establecer la existencia de material
sustituto de la revista AZ-diez, considerando a tal efecto de que se tratara de material coleccionable y carente de
publicidad.
Por ltimo y sin perjuicio de las argumentaciones formuladas por el seor agente fiscal
en relacin con la contratacin directa n1 480/97 del expediente n1 9073/97 correspondiente a la firma Colihue
S.R.L., se advierte, tanto de la solicitud de informes de la Oficina Anticorrupcin, como de lo manifestado por la
Sindicatura General de la Nacin a fs. 684 y de las declaraciones testimoniales de los Sndicos de SIGEN, Farji y
Navarro, que las conclusiones del informe elaborado no abarcaron el anlisis de la contratacin directa n1 480/97
por cuanto no les fue solicitado, es en ese sentido que deber recabarse informacin tendiente a establecer si
las justificaciones que obran a fs.9 y 10 del mencionado expediente resultan acordes como para concertar ese
tipo de contratacin, caso contrario se debern practicar idnticas medidas que las sealadas para la revistalibro AZ-diez a los efectos de evaluar el material adquirido y la existencia de sustitutos en el mercado.
Por todo lo expuesto y sin perjuicio de la calificacin que en definitiva corresponda, el
Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/6 en cuanto dispuso la FALTA de
MRITO para procesar, como as tambin para sobreseer, a Susana Beatriz Decibe, Manuel Guillermo Garca
Sol, Sergio Luis Espaa, Irene Beatriz Kit, Jos Elisandro Fortes, Hctor Carducci y Marina Ferragut (artculo
309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese al representante del Ministerio Pblico Fiscal y devulvase,
debindose cumplimentar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

NULIDADES PROCESALES: Falta de intervencin de la Fiscala Nacional de Investigaciones

Administrativas. Saneamiento de la falta de notificacin.
El Tribunal habr de apartarse del criterio sostenido en cuanto

declar la nulidad del

pronunciamiento liberatorio recado por no habrsele dado anterior intervencin a la mencionada

Fiscala de Investigaciones Adminsitrativas, sin perjuicio de lo all decidido. (N. de R. ver entre otros
ACAVIGLIA , Franco@ del 17.5.1993)
En primer lugar debe sealarse que cuando en el sumario existe una formal imputacin contra
funcionarios pblicos por hechos cometidos durante el ejercicio de sus funciones, debi darse a dicha
Fiscala la intervencin que establece el artculo 48 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Mas
si se advierte que es a raz de que el Seor Fiscal de la causa tuvo un criterio contrario a la

1377

prosecucin de la accin -al no apelar el decisorio que dispuso el sobreseimiento de los nombradosse genera un verdadero agravio, pues es claro que debi haberse dado la mencionada intervencin a
los fines de posibilitar a esa parte a que asuma el ejercicio directo de la accin (artculo 45, apartado
Ac@@, ltimo prrafo, de la ley 24.946).
Es que, de la lectura del mencionado Artculo 45, apartados Aa@@ y Ac@@, en
concordancia con el artculo 48 -ambos de la ley 24.946-, no se advierte que la omisin de notificar al
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas deba acarrear necesariamente la nulidad del
pronunciamiento de Ello toda vez que, al no encontrarse firme tal decisorio, dicha omisin puede ser
subsanada en la anterior instancia mediante la correspondiente notificacin, de conformidad con lo
establecido por el artculo 171 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En similar sentido se pronunci el Fiscal de Investigaciones Administrativas al
sostener en una situacin anloga que A...la nulidad no debe requerirse sino en la medida en que la
subsistencia del acto viciado produzca un agravio ulterior a la nulidad misma, por lo que estimo
prudente se otorgue a esta FIA vista del incidente de apelacin...junto con el principal...a efectos de
que pueda examinarlos adecuadamente y proceder a formular formal planteo...slo en el caso en que
considere que lo resuelto sobre los hechos materia de investigacin no se ajusta a derecho...@.
En otro orden de ideas, no se advierte en tal solucin la existencia de algn
perjuicio concreto para la parte querellante que invoca la nulidad del decisorio, ni para el Ministerio
Pblico Fiscal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.9.2005

ASTINFALE, Vctor A. y otros sobreseimiento@@

Causa 21.872

AReg. 24.172

J. 11 - S. 21.

NOTA I: Ver adems lo resuelto por la misma sala II en autos ACURTO, Hugo@ del 15.9.2005.NOTAII: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 13 de septiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a concimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por la parte querellante Patricia Mnica Acerboni, con el patrocinio
letrado de los Dres. Hugo M. Wortman Jofr y Ariel E. Garrido, contra los puntos dispositivos I, II, III, IV, V y VI
del decisorio que luce a f. 1709/42 del principal, en cuanto el Seor Juez de Grado dispuso sobreseer a Vctor
Alejandro Stinfale, Osvaldo Oscar Mateo, Alejandro Ortega, Marcelo Len, Jorge Alejandro Urso y Oscar Isidro
Aguirre, y orden extraer testimonios de las partes pertinentes a fin de remitirlos a la Cmara del fuero para que
el Juzgado sorteado investigue los posibles delitos de accin pblica en los que habra incurrido aquella parte.
II- Que en la oportunidad prevista por el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, los querellantes solicitaron se declare la nulidad del auto atacado al entender que el Seor Juez de
Grado omiti dar intervencin a la Fiscala de Investigaciones Administrativas, de acuerdo a lo normado por el
artculo 48 de la ley Orgnica del Minsiterio Pblico (Ley 24.946). Ello por cuanto en la presente causa se
encuentran como imputados agentes pblicos en hechos vinculados con el ejercicio de su funcin.
Al respecto, esta Alzada corri vista a las partes interesadas y al Seor Fiscal
General, habiendo efectuado las correspondientes presentaciones (ver f. 1839/43vta., 1844/vta. y 1845/6).
III- Sentado lo anterior y previo a expedirse los suscriptos sobre el mrito del sumario
y la situacin procesal de los imputados, resulta necesario dar respuesta a dicho planteo de nulidad.
Que de un nuevo estudio sobre la cuestin y en consonancia con lo dictaminado
por el Seor Fiscal General Dr. Germn Moldes, este Tribunal habr de apartarse del criterio sostenido en
los precedentes a los que hiciera referencia la querella en su presentacin de f. 1813/33vta., en los cuales
se declar la nulidad del pronunciamiento liberatorio recado por no habrsele dado anterior intervencin
a la mencionada Fiscala de Investigaciones Adminsitrativas, ello sin perjuicio de lo all decidido.
En primer lugar debe sealarse que tal como lo expusiera el recurrente, en el sumario
existe una formal imputacin contra los funcionarios pblicos Mateo, Ortega y Len por hechos cometidos

1378

Poder Judicial de la Nacin

durante el ejercicio de sus funciones, a partir de lo cual debi darse a dicha Fiscala la intervencin que
establece el artculo 48 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Mas se advierte que es a raz de que el Seor
Fiscal de la causa Dr. Gerardo D. Pollicita tuvo un criterio contrario a la prosecucin de la accin -al no apelar el
decisorio que dispuso el sobreseimiento de los nombrados- donde se genera un verdadero agravio, pues es
claro que debi haberse dado la mencionada intervencin a los fines de posibilitar a esa parte a que asuma el
ejercicio directo de la accin (artculo 45, apartado Ac@, ltimo prrafo, de la ley 24.946).
Es que, de la lectura del mencionado artculo 45, apartados Aa@@ y Ac@@, en
concordancia con el artculo 48 -ambos de la ley 24.946-, no se advierte que la omisin de notificar al
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas deba acrrear necesariamente la nulidad del
pronunciamiento de f. 1709/42. Ello toda vez que, al no encontrarse firme tal decisorio, dicha omisin
puede ser subsanada en la anterior instancia mediante la correspondiente notificacin, de conformidad
con lo establecido por el artculo 171 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En similar sentido se pronunci el Fiscal de Investigaciones Administrativas Dr.
Carlos Manuel Garrido, en el expediente FIA 18.135/1062 (mediante una presentacin efectuada en el
incidente n 21.683 del registro de este Tribunal), al sostener en una situacin anloga que A...la nulidad
no debe requerirse sino en la medida en que la subsistencia del acto viciado produzca un agravio ulterior
a la nulidad misma, por lo que estimo prudente se otorgue a esta FIA vista del incidente de
apelacin...junto con el principal...a efectos de que pueda examinarlos adecuadamente y proceder a
formular formal planteo...slo en el caso en que considere que lo resuelto sobre los hechos materia de
investigacin no se ajusta a derecho...@@.
En otro orden de ideas, no se advierte en tal solucin la existencia de algn perjuicio
concreto para la parte querellante que invoca la nulidad del decisorio, ni para el Ministerio Pblico Fiscal, ello en
virtud de lo expresado por el Fiscal General al contestar la vista a f. 1844/vta..
Es por lo expuesto que, a efectos de no perjudicar los intereses de una de las partes
del proceso, correponde suspender el pase al Acuerdo de f. 1847 y remitir esta causa a la anterior instancia a fin
de que se proceda a notificar a la Fiscala de Investigaciones Administrativas del resolutorio de f. 1709/42 y a
actuar en consecuencia.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
NO HACER LUGAR al planteo de nulidad invocado por la parte querellante Patricia
Mnica Acerboni, con el patrocinio letrado de los Dres. Hugo M. Wortman Jofr y Ariel E. Garrido, contra el
decisorio de f. 1709/42 en cuanto se omiti dar intervencin a la Fiscala de Investigaciones Administrativas,
DEBIENDO procederse en la anterior instancia conforme lo indicado en la presente.
Regstrese, hgase saber y remtase a la anterior instancia para su debida
sustanciacin.@

PLAZOS PROCESALES: AUTO DE PROCESAMIENTO. NULIDADES PROCESALES.

Vencimiento del plazo para dictar auto de procesamiento.
El plazo de diez das a contar desde la indagatoria para ordenar el procesamiento que
establece el artculo 306 del cdigo de forma, es meramente ordenatorio y su incumplimiento no
acarrea nulidad.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.9.2005

ADUCLER, Aldo Luis y otros s/procesamiento@@

Causa 35.828

Reg. 1046

J. 6 - S. 12.

NOTA I: Se cit C.C.C. Fed. Sala I AVERA@ del 19.9.97, ATROMBETTA@@ del 1.11.01.
NOTA II: Ver fallo completo y sumarios pertenecientes a la misma causa.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO.

1379

QUERELLA. QUERELLANTE. SECUELA DE JUICIO. Requerimiento de elevacin a juicio exclusivo

de la querella.
El inciso c) del artculo 67 del ordenamiento sustantivo no es explcito al sealar de parte de
quien debe provenir el requerimiento acusatorio de elevacin. Nada se dice acerca de valorar con
exclusividad aqul que formula el titular de la accin pblica o si en su defecto, puede concederse igual
jerarqua interruptiva al presentado por el accionante particular. La norma tan solo deja librado a la
legislacin procesal correspondiente la determinacin de las formalidades del mencionado acto.
No obstante lo expuesto, no debe perderse de vista que el espritu que impregna la
modificacin introducida por la ley 25.990 en materia de prescripcin, trasunta justamente en acotar
aquellos actos que pueden detentar virtualidad interruptiva, abandonando el remanido concepto de
Asecuela juicio@, de ambigedad manifiesta por dejar supeditada su extensin a la interpretacin que en
definitiva pudieran efectuar del mismo la doctrina y la jurisprudencia.
Histricamente esta Sala ha asumido una posicin restrictiva en punto a cuales son esos actos
procesales. As, reiteradamente se ha sostenido que ASecuela de juicio son los que manifiestan
inequvocamente

la

voluntad

persecutoria

estatal...@

(AAMrmora,

Gerardo@@

del

6/9/85,

AUbaldi,Roberto@@ del 29/10/85-reg.434; C.20.783:AAInc.de prescripcin promovido por la Dra.Livia

Pombo@@del 28/11/88- reg.477; C.28.784: AJarzn, Juan C.@@del 20/8 /93- reg.562; C.27.924:
AAuterial, Rita@@ del 17/10/96, reg.901, A... obedeciendo a la idea de una renovacin del inters
punitorio del Estado, debiendo excluir a la interposicin de la querella de los supuestos interruptivos de
la prescripcin al no reunir tales caractersticas@ (conf. in re: AValot, Eduardo@ del 25/2/87).
Consecuentemente, la nueva ley ha venido a reforzar el criterio interpretativo restringido,
mayoritariamente seguido por esta Sala antes de su entrada en vigencia. (Del voto de la mayora

conformada por los Dres. Vigliani y Cavallo).

Los actos persecutorios pueden provenir de cualquiera de los rganos que por ley tienen a su
cargo la misin de realizar la impulsin de la accin penal, de regularla procesalmente o resolverla; lo
que interrumpe es la existencia formal del acto de trmite realizado por uno de los rganos. Si bien en
los delitos de accin pblica el ministerio Pblico fiscal tiene la misin de ejecutar todos los actos
tendientes a concretar la pretensin punitiva del Estado (art.120 C.N.), esta funcin no es exclusiva, ya
que en los casos como el de autos, en que se encuentra constituida una parte como querellante
conjunto ...la ley le ha reconocido aptitud para impulsar el proceso, por lo que cabe asignar el carcter
de secuela de juicio -en los delitos de accin pblica- tambin a los actos del acusador privado que
tengan entidad suficiente para imprimirle al proceso una real dinmica y un inequvoco impulso
persecutorio...@(CNCas.Penal, Sala II, c.5270 ASalzman, Javier@@ del 22/10/04, reg.n7049.2 y sus
citas).
Entonces, ell requerimiento de elevacin a juicio formulado por el querellante, con el alcance
previsto por el inciso c) del artculo 67 del ordenamiento sustantivo, reviste plena entidad interruptiva,
en tanto y en cuanto, ha puesto de manifiesto su particular intencin de dar impulso al proceso,
logrando que avance cualitativamente haca la etapa contradictoria propiamente dicha, en la medida
que consider que la investigacin estaba ya completa. (Del voto en disidencia del Dr. Freiler).

1380

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (por la mayora)- Cavallo (por la mayora)-Freiler (en

disidencia).

1.9.2005

ADELL AVO, Ricardo s/prescripcin@@

Causa 38.068

Reg. 916

J. 12 - s. 23.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de septiembe de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

Los doctores Gabriel CAVALLO y Horacio Ral VIGLIANI dicen:
Estas actuaciones vienen a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin deducido a fojas 19/20 por el defensor particular de Ricardo Dell=Avo, en contra del interlocutorio que
luce a fojas 16/vta., por el que se decide rechazar el planteo de prescripcin de la accin penal oportunamente
formulado.
En la especie se dict el procesamiento de Ricardo Dell=Avo por haber comercializado
un producto protegido por la patente nAR000452 concedida a Camilo Garca, en violacin a los derechos
exclusivos de ste -art.76 inc.b) ley 24.481-, ilcito que tiene prevista una pena mxima de tres aos de prisin y
multa.
Ha de adelantarse que se postular una solucin acorde a la pretensin esgrimida
por el apelante en el punto II) del escrito de inicio del presente legajo.
No se han certificado antecedentes penales adversos respecto del encartado en los
trminos del artculo 67 inciso a) del Cdigo Penal- conf. informes fs. 5/7 vta.- por lo que el nico acto procesal
que se configura en las actuaciones con entidad suficiente para interrumpir el plazo de la prescripcin de la
accin penal es el llamado a prestar declaracin indagatoria del 25/6/01 -fs.185-, ello en la medida que no ha de
hacerse extensiva esa cualidad al requerimiento de elevacin a juicio formulado por el accionante particular.
Cierto es que el inciso c) del artculo 67 del ordenamiento sustantivo no es explcito al
sealar de parte de quien debe provenir el mencionado requerimiento acusatorio de elevacin. Nada se dice
acerca de valorar con exclusividad aqul que formula el titular de la accin pblica o si en su defecto, puede
concederse igual jerarqua interruptiva al presentado por el accionante particular. La norma tan solo deja librado
a la legislacin procesal correspondiente la determinacin de las formalidades del mencionado acto.
No obstante lo expuesto, no debe perderse de vista que el espritu que impregna la
modificacin introducida por la ley 25.990 en materia de prescripcin, trasunta justamente en acotar aquellos
actos que pueden detentar virtualidad interruptiva, abandonando el remanido concepto de Asecuela juicio@, de
ambigedad manifiesta por dejar supeditada su extensin a la interpretacin que en definitiva pudieran efectuar
del mismo la doctrina y la jurisprudencia.
Histricamente esta Sala ha asumido una posicin restrictiva en punto a cuales son
esos actos procesales. As, reiteradamente se ha sostenido que ASecuela de juicio son los que manifiestan
inequvocamente la voluntad persecutoria estatal...@ (AMrmora, Gerardo@ del 6/9/85, AUbaldi,Roberto@ del
29/10/85-reg.434; C.20.783:AInc.de prescripcin promovido por la Dra.Livia Pombo@del 28/11/88- reg.477;
C.28.784: AJarzn, Juan C.@del 20/8 /93- reg.562; C.27.924: AAuterial, Rita@ del 17/10/96, reg.901, A...
obedeciendo a la idea de una renovacin del inters punitorio del Estado, debiendo excluir a la interposicin de
la querella de los supuestos interruptivos de la prescripcin al no reunir tales caractersticas@ (conf. in re: AValot,
Eduardo@ del 25/2/87).
Asimismo, se ha afirmado que Ael requerimiento de elevacin a juicio, equivalente a la
acusacin fiscal del ordenamiento procesal anterior, constituye secuela de juicio@ (C.32.455: AGennaro, Mnica y
Jos@ del 6/3/01).
Consecuentemente, a nuestro juicio, la nueva ley ha venido a reforzar el criterio
interpretativo restringido, mayoritariamente seguido por esta Sala antes de su entrada en vigencia.
En abono a nuestra postura han de traerse a colacin los dichos vertidos por el
Senador Agndez en la Sesin del 15 de diciembre pmo.pdo., con motivo del tratamiento del proyecto de ley en
revisin por el que se modificaba el artculo 67 del Cdigo Penal (Orden del da N1372) .
ALa jurisprudencia ha venido diciendo cules son las secuelas de juicio. )Qu es lo
que se ha querido hacer ac?. Una interpretacin restrictiva y estable....lo que ha hecho el autor del proyecto es
determinar cules son las verdaderas causas de interrupcin de la prescripcin...Se han tenido en cuenta todos
los antecedentes jurisprudenciales.@ (vide Jurisprudencia Penal Buenos Aires- Tomo126, pag.254).
Conforme los extremos puntualizados precedentemente, desde el nico hito
interruptivo verificado en autos y hasta la fecha del presente pronunciamiento, habran transcurrido con holgura
los tres aos previstos como mximo de pena para el delito enrostrado. Es por ello que la accin penal incoada
en contra de Dell=Avo se habra extinguido, correspondiendo decretar su sobreseimiento en los trminos del
artculo 336 inciso 1 del ordenamiento ritual.
El doctor Eduardo FREILER dijo:
Entiendo que el resolutorio impugnado resulta ajustado a derecho y a las constancias
del expediente. Es que no existiendo antecedentes penales adversos respecto del encartado - conf. informes fs.
5/7 vta.- los nicos dos actos sealados por el Aa quo@ y que se verifican en el legajo con entidad suficiente para
interrumpir el plazo de la prescripcin de la accin penal son: a) el llamado a prestar declaracin indagatoria del
25/6/01 -fs.185- y b) el requerimiento acusatorio de elevacin a juicio formulado por la querella el 5/5/04 -

1381

fs.444/5-.

ALos actos persecutorios pueden provenir de cualquiera de los rganos que por ley
tienen a su cargo la misin de realizar la impulsin de la accin penal, de regularla procesalmente o resolverla;
lo que interrumpe es la existencia formal del acto de trmite realizado por uno de los rganos. Si bien en los
delitos de accin pblica el ministerio Pblico fiscal tiene la misin de ejecutar todos los actos tendientes a
concretar la pretensin punitiva del Estado (art.120 C.N.), esta funcin no es exclusiva, ya que en los casos
como el de autos, en que se encuentra constituida una parte como querellante conjunto ...la ley le ha reconocido
aptitud para impulsar el proceso, por lo que cabe asignar el carcter de secuela de juicio -en los delitos de accin
pblica- tambin a los actos del acusador privado que tengan entidad suficiente para imprimirle al proceso una
real dinmica y un inequvoco impulso persecutorio...@(CNCas.Penal, Sala II, c.5270 ASalzman, Javier@ del
22/10/04, reg.n7049.2 y sus citas).
Por lo expuesto, luego de efectuados los clculos de rigor
se advierte que no habran transcurrido tres aos hasta el primero de los actos mencionados, tampoco entre
ambos y menos an desde el segundo de ellos hasta nuestros das, razn por la cul, la accin penal an
mantiene vigencia temporal.
De otra parte, en respuesta al particular agravio invocado por el recurrente, es
menester sealar que ms all de que el agente fiscal solicitara que se ampliaran los dichos indagatorios al
encartado, y que por imperativo legal el magistrado - cumplida la diligencia- deba devolver el sumario a ambos
acusadores para que se expidiesen en los trminos del artculo 347 inciso 2op.cit., ya el primer requerimiento de
elevacin a juicio formulado por el querellante a fojas 444/5, con el alcance previsto por el inciso c) del artculo
67 del ordenamiento sustantivo, reviste plena entidad interruptiva, en tanto y en cuanto, ha puesto de manifiesto
su particular intencin de dar impulso al proceso, logrando que avance cualitativamente haca la etapa
contradictoria propiamente dicha, en la medida que consider que la investigacin estaba ya completa.
En base al acuerdo que antecede, SE RESUELVE: REVOCAR el interlocutorio que
luce a fojas 16/vta. del legajo en cuanto dispone rechazar el planteo de prescripcin formulado por el defensor
particular de Ricardo Dell=Avo.y sobreseer al nombrado en las presentes actuaciones por haberse extinguido por
prescripcin la accin penal instaurada en su contra (arts. 62 inc.2 y 67 C.P. y 336 inc. 1 del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal General y devulvanse a Primera Instancia a
fin de que se practiquen las dems notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: ACTOS INTERRUPTIVOS. Efectiva convocatoria

a prestar declaracin indagatoria.

Slo puede ser considerado como el primer llamado efectuado al encartado con el objeto de
recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado a la efectiva convocatoria a tal fin, criterio que,
por otra parte, ya fue sostenido por el Tribunal en anterior intervencin (ver causa 16.800 AAl Kassar,
Monzer s/prescripcin@, del 14/11/00), y que ahora aparece reforzado a partir de la nueva redaccin
del inciso Aa@@ del artculo 67 del ordenamiento de fondo.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.9.2005

AAL KASSAR, Monzer s/prescripcin de la accin@@

Causa 22.618

Reg. 24.174

J. 2 - S. 3.

NOTA I: En el mismo sentido lo resolvi misma Sala II en autos AADUR, Abdon@@ del 13.9.2005
NOTA II: ver fallo completo.
ABuenos Aires, 13 de septiembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Vuelven estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de la
apelacin deducida por el representante del Ministerio Pblico Fiscal contra la resolucin de fs. 14/17vta. en
cuanto declara extinguida la accin penal por prescripcin respecto de Monzer Al Kassar y, en consecuencia,
sobresee definitivamente al nombrado.
II- Previo a toda consideracin, y para un mejor entendimiento de las cuestiones que
aqu se expondrn, debe tenerse presente que el trmite de la causa que nos ocupa se rige bajo las previsiones
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal ley 2.372.
Ahora bien, partiendo del presupuesto que corresponde la aplicacin retroactiva de la
ley 25.990, recientemente sancionada, la defensa introdujo el planteo de prescripcin que encabeza este legajo

1382

Poder Judicial de la Nacin

argumentando que desde el primer llamado a indagatoria de su pupilo, interpretando como tal la efectiva
realizacin de dicho acto el 23 de octubre de 1995, hasta la acusacin fiscal presentada 3 de marzo de 2003 (ver
fs. 579 y fs. 1995 del expediente 16.764), ha transcurrido en exceso el plazo de seis aos previsto en la primera
parte del artculo 293 del Cdigo Penal, en el que, a su criterio, deben encuadrarse los hechos investigados.
Al momento de resolver, el Juez de grado entendi que, en realidad, el primer
acto interruptivo del trmino de la prescripcin aconteci el 30 de junio de 1992, oportunidad en la que se
decret el Aprocesamiento@@ de Al Kassar (ver fs. 96 del expediente 16.764), a partir de lo cual, y no obstante
aplicar al caso el plazo de ocho aos previsto en la segunda parte del mentado artculo 293, sostuvo que la
accin penal se encuentra extinguida.
Radicadas las actuaciones ante esta instancia, en oportunidad de contestar la
vista que se le corriera, el Fiscal General postul la revocacin del auto atacado al considerar que,
adems del Aprocesamiento@@ de 1992 y la acusacin fiscal del ao 2003, sealados por el a quo como
actos interruptores, el llamado a prestar declaracin indagatoria efectuado el da 18 de julio de 1995 (ver
fs. 519 del expediente 16.764) debe ser considerado como un nuevo acto a los efectos del instituto que
nos ocupa, toda vez que las distintas medidas que se incorporaron al expediente a lo largo del sumario
variaron y completaron de tal forma la entidad de la investigacin al punto de resultar en un Anuevo objeto
procesal@ (ver dictamen del Dr. Ricardo Senz, a fs. 26/7).
III- Que tal como viene planteada la cuestin, no se encuentra debatido en el presente
legajo la procedencia de la aplicacin, al trmite de la estas actuaciones, de la ley 25.990 modificatoria del
artculo 67 del Cdigo Penal.
As las cosas, y en punto a los actos que deben considerarse interruptivos de la
prescripcin, los suscriptos habrn de disentir con la solucin adoptada por el a quo, por cuanto slo puede ser
considerado como el primer llamado efectuado al encartado con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por
el delito investigado a la efectiva convocatoria a tal fin acaecida el da 18 de julio de 1995, criterio que, por otra
parte, ya fue sostenido por el Tribunal en anterior intervencin (ver causa 16.800 AAl Kassar, Monzer
s/prescripcin@, reg. n 18.165 del 14/11/00), y que ahora aparece reforzado a partir de la nueva redaccin del
inciso Aa@ del artculo 67 del ordenamiento de fondo.
En consecuencia, resultando acertado el encuadre legal de los hechos en el segundo
prrafo del artculo 293, en funcin del 292, del Cdigo Penal, que coincide con la calificacin que acogiera este
Tribunal en diversos pronunciamientos en el marco de estas actuaciones (ver causas nmeros 16.701 AAl Kassar
s/nulidad@, reg.n 18.158 del 14/11/00; 16.800 AAl Kassar s/prescripcin@ reg.n 18.165 del 14/11/00; 17.677
AAdur s/prisin preventiva@, reg.n 18.878 del 9/8/01, 20.889 AAl Kassar s/falta de accin@, reg.n 22.300 del
13/4/04; 21.342 AAdur s/prescripcin@, reg.n 22.885 del 21/9/04 y 21.343 ABunge s/prescripcin@, reg.n 22.886
del 21/9/04), y en atencin a las fechas de comisin de los hechos atribudos a Monzer Al Kassar (entre el 7/2/90
y el 9/4/92), del llamado a prestar indagatoria al nombrado y la acusacin fiscal (el 18/7/95 y el 3/3/03, ver fs. 519
y fs. 1995 del expediente 16.764), as como el plazo establecido en el artculo 62, inciso segundo, del Cdigo
Penal, se puede afirmar que la accin penal no se encuentra prescripta.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin de fs. 14/17vta. en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones que correspondan.@

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. ESTUPEFACIENTES. (Art. 33 de la Ley 23.737). TESTIGO DE

IDENTIDAD RESERVADA. ENCUBRIMIENTO. LAVADO DE DINERO. CONSTITUCION NACIONAL.
DEFENSA EN JUICIO.
La inclusin de un testigo y un coinputado de identidad reservada, se halla prevista dentro de
las posibilidades que brinda el artculo 33 de la ley 23.737, sin que ello afecte garantas
constitucionales como el derecho de defensa en juicio o del debido proceso, mxime cuando la reserva
u ocultacin de la verdadera identidad de aquellos se efecta en la presente etapa preparatoria del
proceso y al slo efecto de protegerlos, mas se puede acceder al contenido total de sus dichos
subsistiendo la posibilidad de confrontarlos en la etapa contradictoria, como as valorarlos con el resto
de los elementos de prueba colectados.
As tambin se ha dicho al resolver un cuestionamiento similar en autos ASALVIA, Angel@@ del

1383

28.6.2005 en el sentido de que la garanta de la defensa se despliega en su mximo esplendor

tambin en la etapa oral, y nada de lo que fuera de all acontezca podr ser tenido en cuenta para la
sentencia.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

29.9.2005

ADUCLER, Aldo Luis y otros s/procesamiento@@

Causa 35.828

Reg. 1046

J. 6 - S. 12.

NOTA I: Se cit C.C.C. Fed. Sala I AVERA@ del 19.9.97, ATROMBETTA@@ del 1.11.01.

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. Admisibilidad. Prohibicin de declarar. Parentesco. (Art. 220

del C.P.P.N.). testimonio no incriminatorio.
No es nula la declaracin testimonial del hermano del imputado en la que slo limit a explicar
porque este ltimo tenia cierta documentacin a su nombre en los lugares allanados. Es que el caso,
pone en evidencia que solo se constata una relacin de parentesco entre testigo y un imputado, que si
bien est alcanzada por la prohibicin del art. 242 del C.P.P.N., no genera la situacin que esa norma
pretende impedir prohibiendo que las personas indicadas testifiquen en contra del imputado, esto es,
evitar resquebrajar los vnculos afectivos que los unen o que quien declara incurra en una mentira cometiendo falso testimonio-. Ello as en tanto no se advierte que el testimonio haya ocasionado un
perjuicio que fundamente la nulidad pretendida resultando en definitiva una cuestin atinente al valor
probatorio que merezca tal acto.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.9.2005

AMAIDANA, Norma B. s/nulidad@@

Causa 222.666

Reg. 24.180

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 13 de septiembre de 2.005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto a fs. 10/vta. de la presente incidencia por el Dr. Daniel Kuckiewicz, letrado
defensor de Norma Beatriz Maidana, contra la resolucin que luce a fs. 7/8 mediante la cual se rechaz el
planteo de nulidad efectuado.
II- Al contestar el requerimiento fiscal de elevacin a juicio, la defensa plante la
nulidad de la declaracin testimonial brindada por Aldo Alberto Gaglio, hermano de uno de los imputados, a fs.
274/5 vta. del principal, alegando que fue prestada en violacin a las disposiciones de los arts. 242 y 243 del
Cdigo de rito.
III- En primer lugar, quienes suscriben adelantan que no han de compartir el
razonamiento utilizado por la defensa en orden a la aplicacin de manera indistinta de los presupuestos
establecidos en los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sino que, en base a la condicin
de hermano que reviste la persona cuyo testimonio se pretende impugnar, no resulta aplicable la facultad de
abstencin mencionada por el artculo 243 del ritual, que alcanza a parientes ms lejanos en el grado de
parentezco.
IV- Sentado lo anterior, el anlisis de este planteo requiere tener en cuenta que a la
declaracin testimonial impugnada se arrib como consecuencia de los allanamientos realizados tanto en la
oficina como en el domicilio de la recurrente, donde se secuestr diversa documentacin relativa al hecho
investigado, tanto a nombre del testigo Gaglio como de otras personas que tambin fueron citadas en esa
condicin.
Todo este conjunto de testigos fueron interrogados en los mismos trminos acerca de
la participacin de Maidana como gestora en la tramitacin de los instrumentos secuestrados.

1384

Poder Judicial de la Nacin

Debe repararse en que de la lectura de la declaracin testimonial de Aldo Gaglio no
se advierte, tal y como postula el recurrente, que se haya hecho algn comentario que comprometiera de manera
alguna a su hermano, Rubn Gaglio, sino que se limit a explicar porqu Maidana tena documentacin a su
nombre en los lugares allanados.
Esta descripcin pone en evidencia que el planteo de nulidad ensayado por la defensa
de la imputada se sustenta en la mera constatacin de una relacin de parentesco entre un testigo y uno de sus
coimputados, que si bien est alcanzada por la prohibicin probatoria del artculo 242 del Cdigo ritual, no ha
generado la situacin que esa norma pretende impedir prohibiendo que las personas indicadas testifiquen en
contra del imputado, esto es, evitar resquebrajar los vnculos afectivos que unen a los componentes de una
familia o que quien declara incurra en una mentira -cometiendo el delito de falso testimonio-(ver de la Sala I,
causa n 27.333, AMonjo, A. y otro s/procesamiento@, reg. 363, rta. 2/5/96).
En base a lo expuesto, no se advierte que la declaracin testimonial impugnada haya
ocasionado un perjuicio que fundamente la nulidad que pretende la encausada, resultando los argumentos
expuestos por la defensa para demostrar su inters en esta sancin una cuestin atinente al valor probatorio que
merezca el acto mencionado.
En dicha inteligencia, tal como lo establece la doctrina reiterada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Aen materia de nulidades debe primar un criterio de interpretacin restrictiva y slo cabe
pronunciarse por la anulacin de las actuaciones cuando exista un derecho o inters legtimo lesionado, de modo
que cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad prctica, que es razn ineludible
de su procedencia@(Fallos 325:1404; 323:929, entre otros).
Es en virtud de lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto obrante a fs. 7/8 de esta incidencia en todo en cuanto decide y
fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y devulvase a la instancia anterior,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

QUERELLANTE:

BIENES JURIDICOS COLECTIVOS. DISCRIMINACION RACIAL, SOCIAL O

RELIGIOSA. Entidades que representan a personas, grupos o comunidades.

Si bien en aquellos delitos que resguardan bienes jurdicos colectivos cuya proteccin est asumida por
el Estado no procede ninguna peticin particular para ser tenido por parte querellante, no obstante, en delitos
entre los que se encuentran los actos discriminatorios raciales sociales o religiosos, aunque el bien jurdico
colectivo cubierto es igual entre los ciudadanos y este bien se encuentra en cabeza de toda sociedad, cada acto
de discriminacin en concreto tiene una vctima identificable, una persona, grupo o comunidad. Ello genera, un
especial sentimiento de violencia en aquella comunidad sobre la cual especificamente recae el agravio y por
ende una particular redunccin en su espectativa colectiva de pluralidad.
Entonces, en estos casos, se combina en s un valor de convivencia social pero tambin una razonable
expectativa de respeto en cada grupo o comunidad, razn por la cual resulta admisible reconocer la calidad de
querellante a alguno de los representantes de los grupos o comunidades que resulten ntimamente afectadas por
la difusin de un acto discriminatorio.
Por ello, corresponde legitimar activamente a la entidad ADelegacin de Asociaciones Israelitas
Argentinas @(D.A.I.A.) en la causa en la que se investiga la difusin de actos discriminatorios.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Freiler

8.9.2005

AD.A.I.A. s/no ser tenida por parte...@@

Causa 37.714

Reg. 931

J. 7 - S. 14.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 8 de septiembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal, en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la Doctora Kott en representacin de la Delegacin de Asociaciones
Israelitas Argentinas -D.A.I.A.contra la resolucin de fs.4/vta. de este incidente en cuanto no hace lugar al pedido de ser tenida por parte
querellante en estos actuados formulado a fs.1/3

1385

En primer lugar, debe sealarse que para determinar la legitimacin procesal activa
en una causa penal, es necesario establecer si el pretenso querellante resulta particularmente ofendido por el
supuesto delito que se investiga.
Al respecto, este Tribunal, en reiteradas oportunidades, se ha enrolado en una
concepcin amplia para la consideracin de la capacidad y legitimacin del querellante, pues ha sostenido que
A...el bien jurdico protegido no es una pauta definitoria a los fines de determinar la legitimacin activa y que no
existe bice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante si pudo derivar algn perjuicio directo
y real para l@ (conf. c.n 27.886 AZapletal@, Reg. n 741, rta. el 29 de agosto de 1996, c.n35.496 AOroza, E.@,
Reg. n832, rta. el 7 de octubre de 2003, ambas de esta Sala, entre otras).
Asimismo, se ha sealado que no es necesario que el querellante sea el exclusivo
titular del bien jurdico que aparece afectado por el ilcito pesquisado.
En tal sentido, y teniendo en cuenta el hecho que se investiga en la presente
causa, el que podra constituir un acto discriminatorio contra la comunidad juda, y de acuerdo con lo
dispuesto por la ley 23.592, no existen obstculos de legitimacin para erigir a la apelante en parte activa
del proceso (conf. c.n 12.743 AD.A.I.A. s/ apelacin para ser tenido por parte querellante@@, Reg. n13.731,
rta. el 19 de noviembre de 1996, de Sala II).
Al respecto, debe repararse en que, si bien en aquellos delitos que resguardan
bienes jurdicos colectivos cuya proteccin est asumida por el Estado, no procede ninguna peticin
particular para ser tenido por parte querellante, no obstante, en los delitos como los aqu investigados
aunque el bien jurdico colectivo cubierto es la igualdad entre los ciudadanos y este bien se encuentra en
cabeza de toda la sociedad, cada acto de discriminacin en concreto tiene una vctima identificable, una
persona, grupo o comunidad. Ello genera, un especial sentimiento de violencia en aquella comunidad
sobre la cual especficamente recae el agravio y por ende una particular reduccin en su expectativa
colectiva de pluralidad.
As pues, en casos como el presente, se combina en s un valor de convivencia
social pero tambin una razonable expectativa de respeto en cada grupo o comunidad, razn por la cual
resulta admisible reconocer la calidad de querellante a alguno de los representantes de los grupos o
comunidades que resulten ntimamente afectadas por la difusin de un acto discriminatorio.
Por todo lo expuesto, la resolucin apelada habr de ser revocada, otorgndole a la
D.A.I.A. la calidad de parte querellante en estas actuaciones, sin perjuicio de que otras personas puedan asumir
idntico rol.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR el auto de fs.4/vta. y TENER
POR PARTE QUERELLANTE en estas actuaciones a la Doctora K ott en representacin de la D.A.I.A. (Artculo
82 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal y
devulvase a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones pertinentes
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. Inadmisibilidad. Negativa del Juez a

exhibir el resultado de la prueba obtenida que contiene informacin amparada por secreto bancario y
desvinculada del objeto procesal de la causa..
No es apelable por la parte querellante la decisin del juez que no hace lugar a la exhibicin de
documentacin e informacin secreta oportunamente proporcionada por el banco central de la
repblica Argentina en tanto sta no guarda relacin con el objeto de la causa.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

22.9.2005

ACHMELIK MARTINEC, A. s/rec. de queja@@.

Causa 37.951

Reg. 1008

J. 2 - S. 4.

RECUSACION: DENUNCIA CONTRA EL JUEZ. Recusacin formulada en el marco de las

1386

Poder Judicial de la Nacin

medidas de reaseguramiento de bienes e instrumentos. ENCUBRIMIENTO. LAVADO DE DINERO.
Las medidas ordenadas en pos del aseguramiento de bienes encuentran su lmite en el
principio de inocencia, que impide que se conviertan en una pena anticipada. Y que, en virtud de ese
principio, debe procurarse optar en la medida de lo posible por los instrumentos menos lesivos que se
encuentran al alcance, sin descuidar que se trata de instrumentos provisorios. La decisin en ese
sentid, se concluy, habra de estar suficientemente fundada. (Art. 123 C.P.P.N.).
En tal sentido, no puede ser la va del apartamiento el instrumento para rebatir la actuacin
del juez al margen de los supuestos expresamente previstos por el legislador (art. 55 del C.P.P.N.). de
lo contrario, se alterara el rgimen de los recursos, poniendo a disposicin de la parte cuya pretensin
no fue acogida la alternativa mucho mas atractiva de remover al magistrado con quien se disiente.
Justamente, para evitar este tipo de procederes, constituye doctrina del tribunal en materia de
recusaciones de jueces que Ahace a una recta administracin de justicia que los magistrados no
puedan ser separados de sus causas por el mero arbitrio de las partes, debiendo excluirse como
motivo de apartamiento esa razn, las denuncias presentadas luego de la intervencin del juez@ (
ADIAZ CANTON, G.@@ del 24.10.97 y ABARCESAT, Eduardo@@ del 30.8.01, entre otras.
Sin embargo, tampoco debe desestimarse ciegamente la importancia de una denuncia penal.
No es posible desconocer la gravedad de la imputacin de los recusantes, mas valora que una
encuesta incipiente donde no se ha adquirido el mnimo de estndar de sospecha, ha de exceder
frente a la inamovilidad del juez. Las causales que demuestren la afectacin del estado de nimo del
juez deben ser objetivas y manifiestas y no solo provenir de la subjetividad del recusado.
As, son elementos que no pueden dejarse de lado, la transparencia en la eleccin del
adminisstrador de los bienes cautelados, coincida la parte o no, del rgimen de reaseguramiento; la
intervencin de distintos actores en el, desde los representantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin hasta el representante del Ministerio Pblico Fiscal, la sustitucin de depositarios judiciales
propuesta por el recusante y la designacin del administrador a propuesta de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
C.C.C. Fed. sala I

Vigliani - Cavallo - Freler

29.9.2005

ADUCLER, Aldo L. s/recusacin@@

Causa 37.597

Reg. 1044

J. 6 - S. 12.

NOTA I: ver lo resuelto en autos ASALVIA, Ernesto@ del 29.9.2005, incluido en la presente entrega
bajo el ttulo AESTUPEFACIENTES@.

REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION: QUERELLANTE.

DENUNCIA.

DESESTIMACION. Inapelabilidad del auto desestimatorio por inexistencia de delito por parte del
querellante al no requerir el Fiscal la instruccin. RECURSO DE APELACION. JURISPRUDENCIA.
Fallos del la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que sienta un principio contrario al resuelto por la
Cmara de Casacin Penal en la misma causa. (C.S.J.N. AQUIROGA@, del 17.2.2005.

1387

Un proceso sin acusador pblico ejerciendo la accin penal en ningn momento del proceso- no slo
resulta incompatible con el esquema normativo de la ley procesal federal, sino que adems aparece
abiertamente incongruente con el rol que la Sala II de Casacin le reconoce al acusador privado. En efecto, all
se dijo que A...esta Sala lleva dicho que si bien la intervencin del acusador privado en el proceso criminal es
conjunta o adhesiva pues carece de autonoma en el ejercicio de la pretensin penal -esto, es carece de facultad
para iniciar el proceso y elevar la causa a juicio por iniciativa propia-...@.
Por otra parte, si bien la Corte Suprema dej a salvo, en este ltimo precedente, (Fallo AQuiroga@@ del
17.2.2005) la regularidad del mecanismo dispuesto por el artculo 348 del C.P.P.N. para supuestos en los que el
querellante pretende la elevacin a juicio de las actuaciones -circunstancia que le otorga una autonoma a su
actuacin en el proceso que le permite mantener viva la accin promovida por un representante del Ministerio
Pblico-, ningn elemento de ese pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado
facultades de promocin o iniciacin de la accin penal pblica -tal como ocurre con el Ministerio Pblico segn
el artculo 1 de la ley 24.946-. Ello parecera desprenderse de lo expuesto por el Alto Tribunal en la ltima parte
del considerando 34 del fallo citado.
Por los fundamentos expuestos y teniendo en cuenta que, A... no obstante que la
Corte slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para
casos anlogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a la del Alto Tribunal. Es por ello que
carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte
Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, ya que
aqulla reviste el carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia (Fallos 311:1644).@@ (confr. C.N.C.P., Sala II, C. N 4117 op. cit.). Por ello es inapelable por la

parte querellante el auto de desestimacin de la denuncia sin que medie requerimiento fiscal de
instruccin. (Ver adems la misma Sala I en autos ABONADIO@ del 4.3.2004). (Del voto en mayora
de los Dres. Vigliani y Cavallo).
La intervencin de la Cmara de Apelaciones est expresamente prevista en la segunda parte
del artculo 195 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuando faculta al agente fiscal y al querellante
a apelar la resolucin del juez que decreta el archivo de la causa por inexistencia de delito.
El derecho de la vctima a la jurisdiccin es un nuevo derecho fundamental del ciudadano (v.
Solimine, M. AEl derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva@@, L.L.,
8/2/05).
Y para que ese nuevo derecho no sea slo una declamacin, debe asegurarse en pleno la realizacin
de sus efectos prcticos traducidos en un proceso penal que responda a la manda constitucional. El proceso
penal ser, entonces, la manera concreta de instrumentar el derecho de acceder a la jurisdiccin.

La desestimacin declarada por el Juez resulta apelable por el acusador particular (pretenso
querellante) y como tal tiene la entidad suficiente para excitar la accin, pues su inters debe estar
alcanzado por la garanta del debido proceso.
Es sta la interpretacin que debe realizarse, a partir del fallo AQuiroga@. As, el derecho de la
vctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los tratados internacionales citados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, requiere para su efectiva materializacin el reconocimiento de la
posibilidad de dar curso a una investigacin judicial, an en forma autnoma, sin perjuicio del control
de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha peticin.(Del voto en disidencia del Dr.
Freiler).

1388

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (por la mayora)-Cavallo (por la mayoria-Freiler

(en disidencia).

1.9.2005

ATHOMAS HATTI, s/abuso de autoridad@@

Causa 34.023

Reg. 927

J. 8 - S. 16.

NOTA I: Ver lo resuelto en autos ABONADIO@@ del 4.3.2004.

NOTA III: Ver citas jurisprudenciales en la transcripcin del fallo completo. Ver ademas el fallo en
autos ABONADIO, Claudio@ del 15.9.2005.
ABuenos Aires, 1 de septiembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Los Doctores Horacio Ral VIGLIANI y Gabriel CAVALLO dijeron:

Con fecha 11 de marzo de 2004 este Tribunal dispuso declarar mal concedido el
recurso de apelacin (fs. 112/5) interpuesto por Diego Martn Snchez -pretenso querellante en autos- contra la
resolucin que desestim la denuncia por inexistencia de delito (fojas 53/57).
Contra la decisin de esta Cmara se present un recurso de casacin, que fue
declarado inadmisible en virtud de los mismos argumentos que haban dado base al rechazo de aquella
primera apelacin -bsicamente, por el hecho de que un pedido desestimatorio fiscal efectuado en
ocasin de la vista prescripta por el artculo 180 del C.P.P.N. impide que los rganos del Poder Judicial
ejerzan su poder de jurisdiccin.
Este ltimo rechazo motiv la interposicin de un recurso de queja, a partir del
cual la Cmara Nacional de Casacin Penal intervino en el asunto. En la ocasin -16/12/2004-, y de
acuerdo a la doctrina sentada a partir del precedente Avila@@ (C. N 7, Reg. N 18 del 2/7/93), la Sala II de
ese Tribunal anul la resolucin mediante la cul este Tribunal declar mal concedido el recurso de
apelacin del pretenso querellante (fojas 214/7).
En Avila@, vale aclarar, la misma Sala de la Cmara de Casacin acu un criterio a
partir del cual, frente a dictmenes fiscales desestimatorios en el inicio del proceso (artculo 180 del C.P.P.N.) y
por aplicacin analgica del artculo 348 del C.P.P.N., deba dispararse un mecanismo de consulta ante la
Cmara de apelaciones para que sta dirima si corresponda desestimar la denuncia o iniciar la instruccin.
Puntualmente, se expres que A[el] control jurisdiccional de legalidad del
requerimiento desincriminatorio del fiscal se encuentra previsto en la ley 23.984 (artculo 348) pero para otra
etapa del proceso -al finalizar la investigacin-, omitindose dar tratamiento legislativo al supuesto que ahora nos
ocupa... La analoga, prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal...Por ello, entiendo que la
disposicin citada rige tambin el caso en estudio. La existencia de una situacin que adolece de tratamiento
legislativo, permite la utilizacin del mecanismo de consulta contemplado por el mismo ordenamiento en el
mentado artculo 348 para una situacin similar [instancia del artculo 180 del C.P.P.N.]@. El Tribunal entonces
entendi que esa conclusin es la que Amejor armoniza con la idea de justicia y se aviene a la sistemtica y
tlesis del cdigo, sin duda enderezado al esclarecimiento de la verdad (sistema inquisitivo) y a la observancia
de las garantas individuales (bases del sistema acusatorio)@ (voto del Dr. Fgoli, punto VII).
Despus de que la Cmara de Casacin se pronunciara en estas actuaciones
aplicando la doctrina de Avila@@, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall en los autos AQuiroga,
Edgardo Oscar s/causa n4301" (Q. 162 XXXVIII). En esta ocasin, el Alto Tribunal declar la
inconstitucionalidad del artculo 348 del C.P.P.N., en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones a dirimir
el conflicto que emerge del desacuerdo del juez con el pedido de sobreseimiento del fiscal.
Este nuevo criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (asimilado por la
Sala II de la Cmara de Casacin en los expedientes N 4106, Reg. N 7343 del 17/2/2005 y N 4117, Reg.N
7342 del 17/2/2005), quitara vigencia a los efectos de la doctrina del precedente Avila@, en tanto sta presupone
la regularidad del procedimiento de consulta estructurado en el artculo 348 del C.P.P.N. En efecto, dados los
motivos por los cuales se ha declarado la incompatibilidad constitucional del mecanismo de consulta del artculo
348 (bsicamente, la violacin a la garanta del juez imparcial y a la autonoma del Ministerio Pblico), debe
descartarse tambin su procedencia en otras etapas del proceso -tal como se propuso a partir del precedente
Avila@.
Y es que, en funcin de los elementos emergentes del fallo AQuiroga@, debe advertirse
que, aceptar la facultad de que el tribunal de alzada -en virtud de un recurso del acusador privado- decida el
inicio de una instruccin luego de que el fiscal dictaminara a favor de la desestimacin de la denuncia, importa
reconocer, a la luz de la autonoma funcional de los integrantes del Ministerio Pblico y de la consecuente
imposibilidad de determinar el contenido de los actos del fiscal (aspectos fuertemente destacados en el fallo
sealado), la posibilidad de que exista un proceso penal sin acusador pblico desde su comienzo.
Es decir, si un tribunal de alzada decidiera la apelacin a favor del acusador privado y
resolviese que corresponde iniciar la investigacin -esto ltimo, claro est, sin perjuicio de todos los problemas
que esta Sala (mayoritariamente) entiende que esto implicara a la luz de los principios ne procedat iudex ex
officio y nemo iudex sine actore-, la instruccin debera llevarse adelante slo con la actuacin acusadora del
particular. Ello as, toda vez que el Ministerio Pblico ya se habra pronunciado a favor de la desestimacin y no
existe posibilidad legal de obligarlo a dictaminar en sentido contrario.

1389

En esa direccin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que, A...an

cuando se entienda que el legislador puede vlidamente organizar un proceso penal en el que la accin penal es
indisponible, y estructurarlo con controles suficientes para que esto se cumpla, tales controles slo pueden
producirse en el estrecho lmite trazado por la autonoma funcional de los fiscales (art. 120 de la Constitucin
Nacional) que no es respetado por la directiva del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues el
procedimiento de control de la acusacin que instaura concede a los jueces una facultad que la Constitucin
Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal...@(AQuiroga@, considerando 33 del voto de los
Ministros Petracchi y Highton).
A...[l]a posicin contraria, como la que sostiene la cmara de casacin, segn la cual
el Poder Judicial es el que debe controlarel ejercicio que de la legalidad hace el Ministerio Pblico, es la que
conduce, finalmente, a admitir la consecuencia extrema de que en el debate la imputacin provenga, en
definitiva, del propio tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad (conf. doctrina de la mayora de esta Corte
en el caso Marcilese, Fallos: 325:2005), o incluso que se pueda llegar a una condena sin que el Ministerio
Pblico haya manifestado su conformidad en este sentido en ninguna instancia procesal@ (AQuiroga@,
considerando 34 del voto de los Ministros Petracchi y Highton -lo resaltado nos pertenece-).
Un proceso de tales caractersticas -sin acusador pblico ejerciendo la accin penal
en ningn momento del proceso- no slo resulta incompatible con el esquema normativo de la ley procesal
federal, sino que adems aparece abiertamente incongruente con el rol que la Sala II de Casacin le reconoce al
acusador privado. En efecto, a fojas 216 de estas mismas actuaciones, se dijo que A...esta Sala lleva dicho que si
bien la intervencin del acusador privado en el proceso criminal es conjunta o adhesiva pues carece de
autonoma en el ejercicio de la pretensin penal -esto, es carece de facultad para iniciar el proceso y elevar la
causa a juicio por iniciativa propia-...@.
Por otra parte, si bien la Corte Suprema dej a salvo, en este ltimo precedente, la
regularidad del mecanismo dispuesto por el artculo 348 del C.P.P.N. para supuestos en los que el querellante
pretende la elevacin a juicio de las actuaciones -circunstancia que le otorga una autonoma a su actuacin en el
proceso que le permite mantener viva la accin promovida por un representante del Ministerio Pblico-, ningn
elemento de ese pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado facultades de
promocin o iniciacin de la accin penal pblica -tal como ocurre con el Ministerio Pblico segn el artculo 1
de la ley 24.946-. Ello parecera desprenderse de lo expuesto por el Alto Tribunal en la ltima parte del
considerando 34, antes citado.
Por los fundamentos expuestos y teniendo en cuenta que, A... no obstante que la
Corte slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para
casos anlogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a la del Alto Tribunal. Es por ello que
carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte
Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, ya que
aqulla reviste el carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia (Fallos 311:1644).@ (confr. C.N.C.P., Sala II, C. N 4117 op. cit.), votamos por mantener la decisin
adoptada a fojas 112/5, en cuanto se declara mal concedido el recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Diego
Snchez a fojas 64.
El Dr. EDUARDO R. FREILER dijo:
I- Es preciso destacar que no obstante la interpretacin dogmtica ensayada por mis
colegas preopinantes a raz del fallo AQuiroga@, la situacin est expresamente prevista en la segunda parte del
artculo 195 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuando faculta al agente fiscal y al querellante a apelar la
resolucin del juez que decreta el archivo de la causa por inexistencia de delito.
No obstante, en los ltimos precedentes de esta Sala donde se ha analizado la
situacin aqu planteada -casos en que, tras la decisin de un magistrado de desestimar una denuncia a partir de
la solicitud formulada en ese sentido por parte del Sr. Agente Fiscal actuante, el pretenso querellante interpone
recurso de apelacin contra ese decisorio-, el criterio sostenido era A(...) la imposibilidad de todo rgano de
justicia de conocer y decidir en torno a hechos respecto de los cuales el representante del Ministerio Pblico
solicit la desestimacin por inexistencia de delito@ (ver causa N 35.453 AMetropolitan Life Seguros de Vida
S/desestimacin@, J5/S10, reg. 196, del 15/03/04, entre otras).
As, se consideraba que, a partir de la divisin de funciones del Estado, la cual se
materializa en el mbito de la aplicacin del poder punitivo a travs de la separacin formal de las actividades
decisoria y acusatoria, no es posible concebir la actividad judicial sin una pretensin jurdica del Ministerio
Pblico, esto es, no hay jurisdiccin sin una accin que la requiera con anterioridad.
En concreto, se afirmaba que la inexistencia de requerimiento fiscal de instruccin
A(...) importa la ausencia de jurisdiccin. Lgicamente, ante la falta de ese requerimiento fiscal, no slo el juez de
instruccin se ver impedido de conocer y decidir en el caso denunciado, sino que ese impedimento afectar a
todos los rganos del Poder Judicial@ y se agregaba que Ala imposibilidad del rgano de justicia de conocer en
los hechos denunciados generada por un pedido fiscal desestimatorio por inexistencia de delito no vara por el
hecho de que exista en las actuaciones un pretenso querellante. Tal como se afirmara precedentemente, el
poder de jurisdiccin en orden a los delitos de accin pblica nace slo a partir del ejercicio de la accin por
parte de los representantes del Ministerio Pblico (...)@ (ver causa N 35.453 AMetropolitan Life...@).
En consecuencia, se conclua sosteniendo que la actividad del querellante particular
dependa de la existencia de un proceso, el que, a su vez, est supeditado al impulso de la accin penal por
parte del Ministerio Pblico Fiscal.
En virtud de estas consideraciones, se resolva declarando mal concedido el recurso
de apelacin interpuesto por el pretenso querellante contra el auto que desestimaba la denuncia por inexistencia

1390

Poder Judicial de la Nacin

de delito a partir del requerimiento fiscal en ese sentido.
Recientemente, tuve la oportunidad de expedirme en los autos N 37.185 - AA.F.I.P. y
otro s/consulta@, reg. N 632, rta. el 29/06/05, sobre el rol que le cabe a la parte acusadora, como alusin no slo
al representante del Ministerio Pblico Fiscal sino tambin al querellante, cuando aquel solicita el sobreseimiento
y ste ltimo entiende que corresponde elevar la causa a juicio, inclinndome por la equiparacin de ambos
actores en ese mbito del proceso penal.
En este sentido, seal que el debido proceso, derivacin del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, implica la existencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia; y que la ausencia o
confusin de cualquiera de esas instancias nos aparta de un proceso constitucional.
El nudo del caso objeto de aquel pronunciamiento consista en determinar si la
acusacin puede ser ejercida, con carcter exclusivo, por la vctima en su rol procesal de querellante. Aqu la
cuestin es similar: se trata de establecer si el pretenso querellante puede, en forma autnoma, excitar la
jurisdiccin ante la negativa en ese sentido por parte del representante del Ministerio Pblico Fiscal.
Tal como apunt en el precedente indicado, el quid est en el derecho a la
jurisdiccin, derecho que, en relacin a nuestro sistema (legislacin federal), ha sido reconocido por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia a la facultad de querellar en juicio penal, como un
derecho fundamental del ciudadano (Informe 28/92 -2/10/92-).
A partir de all, haciendo jugar los principios de progresividad, irreversibilidad e
interaccin entre derecho interno e internacional de los derechos humanos, y sobre la base de la fuerza asignada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a los pronunciamientos de la Comisin (Fallos 318:314 -Giroldi- y
319:1840 -Bramajo-), es posible afirmar que el derecho de la vctima a la jurisdiccin se trata de un nuevo
derecho fundamental del ciudadano (v. Solimine, M. AEl derecho fundamental del ciudadano a querellar y su
facultad recursiva@, L.L., 8/2/05).
Y para que ese nuevo derecho no sea slo una declamacin, debe asegurarse en
pleno la realizacin de sus efectos prcticos traducidos en un proceso penal que responda a la manda
constitucional. El proceso penal ser, entonces, la manera concreta de instrumentar el derecho de acceder a la
jurisdiccin.
Este nuevo estndar es reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
los autos ASantilln@ (Fallos 321:2021), oportunidad en que el Ms Alto Tribunal afirm que A...todo aquel a quien
la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del
debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por
igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266,
considerando 2).- Ello en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la
Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de
justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199: 617; 305:2150, entre
otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8, prrafo primero, de la Convencin Americana sobre
derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos@.
Asimismo, y tal como apunt en el precedente AA.F.I.P. y otro@, no es menor que el
antecedente mencionado en el prrafo anterior haya sido citado por la mayora del Mas Alto Tribunal en el
reciente fallo AQuiroga@ para explicar este cambio que se corona con ste ltimo caso.
El voto del ministro Maqueda explica el proceso de la siguiente manera: AAs en
antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de accin pblica tuviese derecho a procurar
la investigacin y castigo del autor del delito, al considerar que esa intencin no constitua Aun derecho de
propiedad en el sentido de la ley civil@ sino una mera concesin legal -de la ley procesal- susceptible de
suprimirse en todo tiempo (fallos: 243:5) (...).- Ello cambi en el caso ASantilln@ (...).- (22) Que de este modo el
Tribunal ratific y ampli la exigencia constitucional de que no puede haber condena sin acusacin, sin que
quepa hacer distingo respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. En consecuencia, el
requerimiento de condena del querellante en delitos de accin pblica, es idneo por s solo para satisfacer las
formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, an frente al pedido de
absolucin del Ministerio Pblico Fiscal.- (23) Que as la Corte incorpora los principios sentados por la Comisin
Interamericana al interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que Ael derecho a la tutela judicial efectiva@ implica
que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligacin de Agarantizar el derecho a la justicia de las vctimas...@ entendiendo a la persecucin penal como un
corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal
competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se
identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n 34/96,
casos 11.228, Informe n 5/96, caso 10.970). As se debilita el carcter inquisitivo del proceso donde el Estado
aparece en la doble funcin de persecucin y juzgamiento, representado en las figuras del fiscal y el juez. En
sntesis ya no basta contraponer el inters legtimo estatal con el de la persona que soporta la restriccin sino
que debe ponderarse los derechos de las vctimas de los actos cuestionados motivos de las persecucin penal
(considerando 16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805 AVidela, Jorge Rafael@).- (24) Que por estas
razones, en principio no sera objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que
reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser odo en juicio oral y
pblico, que es el verdadero Ajuicio@@.
A partir de all, en el precedente AA.F.I.P. y otro ...@ afirm que frente al derecho
fundamental de la vctima devenida querellante, aparece la obligacin jurisdiccional de pronunciarse sobre su
peticin de elevar la causa a juicio. De tal manera, debo ser congruente con aquella opinin, ya que, si se
permite el acceso a la etapa de juicio del acusador particular mediante el pedido de elevacin a esa instancia,
an con la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, tambin debemos velar por el derecho del pretenso

1391

querellante a instar la accin penal y as agotar las instancias necesarias para dar respuesta al requerimiento de
investigacin que plantea.
Por lo tanto, si bien respeto el estudio realizado en los autos AMetropolitan Life ...@,
donde mis colegas analizaron profundamente la cuestin, me permito disentir en el concepto de que la
inexistencia de un requerimiento fiscal de instruccin importa la ausencia de jurisdiccin, toda vez que la
desestimacin declarada por el Juez resulta apelable por el acusador particular (pretenso querellante) y como tal
tiene la entidad suficiente para excitar la accin, pues su inters debe estar alcanzado por la garanta del debido
proceso al que ya me he referido.
Es sta la interpretacin que debe realizarse, desde mi opinin, a partir del ya
mencionado fallo AQuiroga@. As, el derecho de la vctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los tratados
internacionales citados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, requiere para su efectiva materializacin
el reconocimiento de la posibilidad de dar curso a una investigacin judicial, an en forma autnoma, sin
perjuicio del control de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha peticin.
En consecuencia, en esto rige el mismo propsito de asegurar la administracin de
justicia bajo el principio de supremaca constitucional(confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros)
analizado en los autos AA.F.I.P. ...@, por lo que corresponde dar trmite al recurso de apelacin interpuesto por el
pretenso querellante.
II- El doctor Snchez, en nombre y representacin de AAerolneas Argentinas S.A.@,
centra su disenso en el carcter prematuro de la desestimacin, por cuanto entiende que no ha sido precedida
de una investigacin mnima que permita descartar la comisin por parte de la Coordinadora Ejecutiva de
Transporte Aerocomercial, Alba Thomas Hatti y del Secretario de Transporte de la Nacin, Guillermo Lpez del
Punta, de un ilcito penal. Concretamente, el previsto por el artculo 248 del ordenamiento penal. Considera que
la resolucin apelada nicamente se sustenta en la versin espontnea brindada por los imputados.
En respuesta a tal argumentacin, es menester sealar que los documentos
aportados en fotocopias por el recurrente (carpeta amarilla que corre por cuerda), que se corresponden con gran
parte de aqullos acompaados por los imputados (conf. carpetas naranjas en IV anexos y fotocopia de
exp.s01:0288544/2002), han sido suficientes para ilustrar al seor agente fiscal tanto como al juez de grado,
acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon al hecho denunciado, posibilitando que en
forma fundada propiciaran un temperamento desestimatorio. El evento enrostrado no se adecua al tipo objetivo
seleccionado por el denunciante ni tampoco a alguna otra figura del catlogo represivo.
En suma, los elementos adjuntados han alcanzado para evidenciar que las conductas
denunciadas no caen en ninguna de las figuras establecidas en el Cdigo Penal.
En forma particular, se ha podido descartar que los funcionarios de la Secretaria de
Transporte de la Nacin, facultados para intervenir en el proceso que culmin con la afectacin de la aeronave
extranjera, matrcula TF-ARB, hayan dictado actos contrarios a disposiciones expresas del Cdigo Aeronutico
y/o del Convenio de Chicago.
La empresa ASouthern Winds S.A.@, para poder explotar el trfico sobre una de las
rutas que le haban sido concedidas por la Resolucin N 343 del Ministro de Infraestructura y Vivienda del 20 de
setiembre del 2001(conf. art. 1 c) fs. 13/18 anexo I que corre por cuerda), y ante la recategorizacin de nuestro
pas por parte del Departamento de Transporte de los Estados Unidos de Amrica, a una categora inferior -la 2-,
se vio en la necesidad de que las aeronaves que fueran a cubrir esa ruta fueran operadas por una empresa de
bandera extranjera perteneciente a la Categora 1, en el caso AAir Atlanta Icelandic@ bajo el rgimen de
contratacin Awet lease@.
El equipo de vuelo propuesto deba estar afectado, con antelacin a cubrir la ruta. Ello
requera de un proceso administrativo previo ante la autoridad competente, que para el caso, es la Secretaria de
Transporte de la Nacin dependiente del Ministerio de la Produccin.
La doctora Alba Thomas Hatti, contando con el informe favorable del rea Operativa conf. fs. 192/3- y el dictamen de la Directora de Asuntos Jurdicos (conf. fs. 195/6), dispuso por Nota C.E.T.A.
N 064 del 13 de julio del 2002, la afectacin de la aeronave TF-ARB citada, a los servicios que AS.W. S.A.@ tena
autorizados (fs.197).
Ello, estuvo precedido del cumplimiento de una serie de recaudos, tales como el hacer
visar el contrato de arrendamiento de aeronave armada y equipada, celebrado entre AAir Atlantic Icelandic@arrendador- y AS.W. S.A.@-arrendatario- por parte del Director de Actividades Aerocomerciales, en tanto en dicho
instrumento se encuentra acreditado la transferencia del carcter de explotador de los equipos de vuelo a favor
de AS.W. S.A.@, en los trminos del artculo 69 del Cdigo Aeronutico (conf. traduccin fojas 135/71 y fs. 62
anexo I).
Asimismo, a instancias de la Doctora Alba Thomas Hatti,-conf. nota C.E.T.A. n2
fs.92- se acompa la inscripcin provisoria del contrato ante el Registro Nacional de Aeronaves -fs. 172- y se
adjunt la traduccin del certificado de aeronavegabilidad extendido por Islandia-fs. 190-. No fue necesario hacer
convalidar ste ante la Fuerza Area Argentina como as tampoco acompaar las especificaciones de operacin
de mantenimiento emitido por el mismo organismo, que fueran oportunamente solicitados por la funcionaria
actuante -vide nota C.E.T.A. n058 fs.180- por cuanto la documentacin aludida, por haber sido extendido por
Islandia -estado de matrcula de la aeronave y signataria del Convenio de Chicago de 1944, revisten validez en
nuestro pas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 33 del mencionado texto internacional ratificado por el
dec.ley 15.110/46-ley 13.891-.
En este punto merece destacarse, en respuesta al agravio del pretenso querellante,
que el hecho de que Thomas Hatti haya dictado la nota C.E.T.A. 064, prescindiendo de la convalidacin por parte
de la Fuerza Area Argentina del certificado de aeronavegabilidad de la mquina cuya afectacin se propiciaba,

1392

Poder Judicial de la Nacin

no se opone a las previsiones del artculo 33 citado. Por el contrario, al decir de Federico Videla Escalada, este
reconocimiento de validez es un complemento importante para acordar vigencia efectiva al principio de libertad
de circulacin, la cual, sin duda alguna, se vera seriamente perturbada si los Estados estuvieran facultados para
discutir y desconocer los certificados que habilitan a las aeronaves para circular (Manual de Derecho
Aeronutico, segunda edicin actualizada, Zavala editor, Bs.As. 1996, pag.254).
Conforme lo sealado, la funcionaria sindicada, en ejercicio de su autoridad, dict una
resolucin dentro de un adecuado marco jurdico, a la que precedi de los pasos administrativos necesarios para
su dictado. Por lo que su accionar ha resultado atpico a los fines penales.
Del mismo modo, tampoco puede aventurarse, ni siquiera hipotticamente que con la
remisin de la nota ST 511 del 15 de agosto de 2002 al Comandante de Regiones, el Secretario de Transporte
Lpez del Punta haya contravenido disposiciones del Cdigo Aeronutico.
Los trminos en que fue redactado el contrato Awet lease@- conf. clusula D)
considerandos A...el Arrendador desea dar la aeronave en arrendamiento de aeronave armada y equipada al
Arrendatario a los fines de cumplir en nombre de ste ciertos de sus vuelos@-; el reconocimiento que con tal
instrumento se acredita la transferencia del carcter de explotador de la aeronave a favor de AS.W. S.A.(fs.173) y
la solicitud de AAir Atlanta@ a las autoridades norteamericanas explicitando ser la encargada de operar los vuelos
en nombre de ASouthern Winds S.A.@ dan sobrada muestra de no haberse violentado normativa alguna desde
que la empresa argentina, como explotadora, y en virtud de un convenio debidamente inscripto, utiliz
legtimamente por cuenta propia, una aeronave de matrcula extranjera para ejercer derechos de trfico
anteriormente concedidos, con la particularidad que la mquina estaba armada y equipada por la firma
extranjera.
Es por todo ello que voto por la confirmacin del auto que luce a fojas 53/7, en cuanto
dispone desestimar las presentes actuaciones por inexistencia de delito, debiendo procederse a su archivo (art.
180 C.P.P.N).
Por las consideraciones efectuadas precedentemente, el Tribunal RESUELVE:
- MANTENER la decisin adoptada a fojas 112/5, en cuanto declara mal concedido el
recurso de apelacin interpuesto por el doctor Diego Snchez a fojas 64.
Regstrese, hgase saber al seor Fiscal de Cmara y devulvanse a primera
instancia a fin de que se practiquen las notificaciones de rigor, sirviendo la presente de atenta nota de envo.@

REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO: CONSULTA. QUERELLANTE. Solicitud de

sobreseimiento por el Fiscal. Solicitud de elevacin a juicio por parte del querellante

En los casos en que el fiscal solicitare el sobreseimiento y slo el querellante pretende la

elevacin a juicio corresponde la elevacin del caso en consulta.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

15.9.2005

ACECARDI, Julio N. s/consulta@@

Causa 37.676

Reg. 980

J. 11 - S. 21.

NOTA I: Se cit C.S.J.N. AQUIROGA@ (Fallos 321:2021).

NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 15 de septiembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de la
elevacin en consulta formalizada a fojas 1525/8, de acuerdo con las prescripciones del segundo prrafo del
artculo 348 del C.P.P.N.
La instruccin se inici con motivo de la denuncia realizada el 31 de marzo de 1999
por Julio Nstor Ceccardi y Regina Delfina Molina de Ceccardi, quienes manifestaron, entre otras cosas, que en
oportunidad de haber concurrido a la Direccin Nacional del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia
de Buenos Aires -sede La Plata- con el objeto de iniciar los trmites para inscribir su inmueble -sito en la calle
Aroz de Lamadrid n 3044, Caseros, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires, del que son
propietarios desde 1964- como bien de familia, tomaron conocimiento de que se haba producido una supuesta
operacin de venta con hipoteca sobre dicho bien -que fue inscripta el 12/2/99- y que figuraba como nueva titular
registral y deudora hipotecaria -por un saldo de precio de la presunta operacin inmobiliaria-, Mara de los
ngeles Cardosii, circunstancia sta que alegaron desconocer por completo.
Ahora bien, con fecha 17 de febrero de 2000 el a quo decidi separar de sus roles de
querellantes -otorgados a fs. 298/300 de los autos principales-, a Julio Nstor Ceccardi y a Regina Delfina Molina
de Ceccardi, en virtud de la citacin de los nombrados -dispuesta a fs. 311- a efectos de recibirles declaracin

1393

indagatoria.

Por otra parte, tuvo por querellante a Alberto Azzan y Dora Viviana Cabelli, acreedores
hipotecarios del mutuo contratado sobre el inmueble en cuestin (ver resolucin de fs. 314).
As, a fs. 337/41 el Juez de grado decret con fecha 31 de agosto de 2000 el
procesamiento de Julio Nstor Ceccardi por considerarlo prima facie partcipe necesario del delito de
adulteracin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas (artculos 45 y 292 del Cdigo
Penal).
Ello, por cuanto entendi que si bien el poder especial utilizado en la presunta
operacin de compraventa -supuestamente otorgado por Julio Nstor Ceccardi a favor de su esposa Regina
Delfina Molina-, efectivamente no fue firmado por el nombrado sino por un desconocido que, colocndole otra
foto, utiliz el Documento Nacional de Identidad n 4.493.155 perteneciente al imputado; la circunstancia de que
la fotocopia de este documento -extrada al momento de la realizacin del mencionado poder ante el escribano
Mariano A. Montes-, con excepcin de la fotografa, se haya identificado en su totalidad con el documento,
posteriormente, secuestrado al encausado, permita suponer que Ceccardi particip en la maniobra investigada
(conf. peritaje de fs. 144/51).
Lo expuesto, teniendo en cuenta, adems, que se encontraba acreditado en autos
que la escritura de venta e hipoteca de la propiedad en cuestin otorgada por Regina Delfina Molina -por s y en
representacin de su marido- no haba sido suscripta por la nombrada sino por una desconocida que tom su
identidad, probablemente utilizando su libreta cvica que, conforme manifest al momento de ser escuchada a
tenor de lo dispuesto en el artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, le haba desaparecido, junto con
otros elementos, del placard de su dormitorio donde los tena guardados (conf. peritaje de fs. 144/51 y
declaracin indagatoria de Molina de fs. 330/2).
Por este motivo, concluy el magistrado de la anterior instancia que Julio Nstor
Ceccardi facilit su D.N.I. con el objeto de llevar a cabo la maniobra espuria, toda vez que, siendo que los
imputados expresaron que nunca encontraron la puerta de su casa forzada ni signos de haber sido revisada,
resultaba poco probable que alguien que haya conocido las fechas en que el nombrado usaba su D.N.I., se haya
introducido en su vivienda, tomara su documento, cambiara la foto, extienda el poder, vuelva a colocar la foto
original y restituya el D.N.I. a su lugar, sin que fuera advertido por el imputado.
A continuacin, con fecha 30 de noviembre de 2000, esta alzada confirm el
temperamento adoptado por el a quo (ver. resolucin de fs. 477 de los autos principales).
A fs. 1024/5, la querella se expidi en los trminos del artculo 346 del citado cuerpo
legal, expresando que de acuerdo a las constancias de causa, se encontraba acreditada la necesaria
participacin de Julio Nstor Ceccardi en el delito de adulteracin de documento destinado a acreditar la
identidad de las personas, por lo que corresponda se diese por finalizada esta etapa preliminar de instruccin y
se dispusiese la habilitacin de la instancia de juicio para el definitivo juzgamiento de este ilcito.
En oportunidad de expedirse en los mismos trminos, los Agentes Fiscales, Dr. Jorge
Felipe Di Lello y Edgardo Marceno, postularon el sobreseimiento del imputado (conf. fs. 1520/21).
El titular del Juzgado n 11 del fuero, Dr. Claudio Bonado, elev las actuaciones en
consulta para que esta Cmara de Apelaciones dirima el conflicto.
II. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el expediente Q. 162. XXXVIII
AQuiroga, Edgardo Oscar s/causa N 4302" (23/12/2004), declar la inconstitucionalidad del procedimiento de
consulta previsto en el artculo 348 del C.P.P.N., en cuanto autoriza a la Cmara de Apelaciones -en los casos
en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal- a apartar al representante del
Ministerio Pblico e instruir a aqul designado por el Fiscal de Cmara, a fin de producir la elevacin a juicio. Tal
pronunciamiento aval el sentido con el que este Tribunal resuelve este tipo de conflictos desde el precedente
ALpez Mara Nlida@ (c.n 35.161, reg. n 140 del 4/03/04).
En el mismo precedente, y con el objeto de asegurar que el querellante pueda ejercer
el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico (Fallos: 321:2021), la Corte Suprema dej a
salvo la vigencia del procedimiento de consulta del artculo 348, segunda parte, para los supuestos en que el
fiscal se manifieste a favor del sobreseimiento del imputado y el querellante pretenda la elevacin a juicio de las
actuaciones (consid. 37).
Dado que en el presente nos encontramos ante tal hiptesis, corresponde que esta
Cmara evale y se expida sobre la posibilidad de que estas actuaciones progresen hacia la etapa oral del
proceso.
En tal sentido, no cabe ms que otorgarle razn a los representantes del Ministerio
Pblico Fiscal en cuanto sostuvieron que los elementos colectados a lo largo de la presente investigacin, no
permiten atribuir la responsabilidad de la falsificacin y menos an la participacin de Ceccardi en las
afirmaciones realizadas al momento de decretar su procesamiento, motivo por el cual solicitaron su
sobreseimiento.
Ello, toda vez que desde que esta Sala confirm el procesamiento de Julio Nstor
Ceccardi por el delito de adulteracin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas en calidad
de partcipe necesario se han incorporado gran cantidad de elementos probatorios que permiten modificar el
anlisis de la situacin del imputado.
Advirtase, en este sentido, que con fecha 29 de octubre de 2004 el a quo decret el
sobreseimiento, entre otros, de Julio Nstor Ceccardi, Regina Delfina Molina y Julio Ceccardi (h) en orden a los
delitos de defraudacin y falsificacin de instrumentos pblicos, auto que se encuentra firme (conf. fs. 1504/15).
As, teniendo en cuenta que en la mencionada resolucin el Juez de grado, luego de
valorar la totalidad de las pruebas recolectadas, sostuvo que Julio Nstor Ceccardi, Regina Delfina Molina y Julio
Nstor Jos Ceccardi (h) no tuvieron participacin alguna en el hecho investigado, a lo que agreg que no

1394

Poder Judicial de la Nacin

resultara lgica la intervencin de los nombrados en una actividad que en esencia persigue el
desapoderamiento de un inmueble de su propiedad; entendemos que resultara incoherente mantener el
procesamiento que, actualmente, pesa sobre el primero de stos en orden a la presunta participacin en el delito
de adulteracin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas.
Sobre esta cuestin, represe, adems, que ha sido debidamente demostrado por el a
quo que los distintos operadores que tomaron intervencin en este hecho, entre ellos, la corredora inmobiliaria
Silvia Corral y Jess Torres y la agrimensora Beatriz Susana Guerra Guarini y su asistente Cristina Divella, en
oportunidad de ingresar a la vivienda de la calle Aroz de Lamadrid n 3044 -Caseros-, a los efectos de realizar
la tasacin y el estudio de agrimensura, respectivamente, fueron recibidos por varias personas que por sus
descripciones en nada se asemejan con sus legtimos moradores.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: DECLARAR que no existe mrito
suficiente en las presentes actuaciones para que se desarrolle un debate oral y decretar el SOBRESEIMIENTO
de Julio Nstor Ceccardi en orden al delito de adulteracin de documento destinado a acreditar la identidad de
las personas, en calidad de partcipe necesario, por el cual se encuentra procesado (artculo 336, inciso 4, del
C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber al Fiscal de Cmara y devulvase a primara instancia para
que se cumpla con las notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA: TESIS AMPLIA. JURISPRUDENCIA.

CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS INTERNACIONALES. Obligatoriedad de los fallos
plenarios. FALLOS PLENARIOS. (Plenario de la C.N.C.P. AKOSUTA).
El tribunal reitera su doctrina sentada en autos AARDIZON@ resuelta el 20.8.2002, en cuanto
expresa que A...no corresponde estar a lo prescripto en el segundo prrafo del artculo 10 de la Ley
24.050, so riesgo de tomar una decisin contraria a lo que prescribe nuestra Constitucin y los
instrumentos internacionales a ella incorporados en materia de control de constitucionalidad y de
justificacin del castigo estatal....@.
C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi - irurzun

15.9.2005

ACINGOLANI, Jorge H. s/suspensin del juiciuo a

prueba@@

Causa 23.664

Reg. 24.193

J. 12 - S. 24.

VIOLACION DE LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO: INCUMPLIMIENTO

DE LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO. Concepto de Aleyes@ a ejecutar. Ordenamientos
especiales que enmarcan las obligaciones del funcionario.
La ltima parte del art. 248 del Cdigo Penal contempla la figura del funcionario pblico que
no ejecutare la leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. En tal sentido, es dable destacar que el bien
jurdico que protege esta norma es la administracin pblica en tanto pueda verse afectada por el
arbitrario ejercicio de la funcin pblica al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen.
Para ello, resulta aplicable la normativa contenida en la ley 22.140 (AARgimen Bsico de la
Funcin Pblica@@) especialmente en su art. 27 y la que contiene la Ley 25.164 (ALey Marco de la

1395

Regulacin del Empleo Pblico Nacional@). Los ordenamientos especiales tal como el ACdigo de
deontologa para los Museos@ si bien no revisten la naturaleza de ley, su valoracin es pertinente pues
permite interpretar las conductas que se puedan reprochar mas all de su conclusin como elemento
objetivo del tipo penal de referencia.
Por ello, es una hiptesis vlida a los efectos del dictado de un auto de procesamiento por el
delito contemplado en la segunda parte del art. 248 del C.P. el caso del director y jefes de las reas
del Museo de Bellas Artes vinculadas entre algunas de las irregularidades con la falta de una
estructura orgnica; con la falta de inventarios de obras; con una doble numeracin de ellas ni un
registro de prestamos, y con una sustitucin de originales por piezas apcrifas, en tanto son indicativas
que no habran ejecutado aquellas leyes cuyo cumplimiento les incumbiera.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

22.9.2005

AHERMET, D. y otros s/procesamiento@@

Causa 37.739

Reg. 1002

J. 12 - S. 24.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 22 de septiembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por las defensas Marta Fernndez (fs.46/47), Jorge Benjamn Glusberg
(fs.48/53) y Dsiree Hermet (fs.54) contra los puntos I, II y III de la resolucin de fs 1/39 de esta incidencia
respectivamente, y por el Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal a fs. 44/45 contra los puntos IV y V
del mismo decisorio.
Se inician las actuaciones a partir de una denuncia interpuesta por Enrique Piragini
por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 36, Secretara n 126, en la cual daba cuenta del
robo de distintas obras de arte del Museo Nacional de Bellas Artes con la finalidad de contratar servicios de
seguridad privada, como as tambin de otras irregularidades que se estaran cometiendo en la mencionada
institucin y que afectaran al patrimonio nacional.
Declinada la competencia del Seor Juez de Instruccin a favor de la justicia federal
en virtud de la posible afectacin de bienes de carcter pblico y de que en los hechos denunciados podran
estar involucrados empleados de la Nacin, el magistrado actuante dispuso la produccin de numerosas
medidas de prueba, las que han sido reseadas correctamente en el decisorio apelado, y que concluyeron con el
llamado a indagatoria de Jorge Benjamn Glusberg, en su carcter de Director del Museo Nacional de Bellas
Artes, de Marta Fernndez, quien se desempea como Jefa del Area de Conservacin y de Dsiree Hermet,
encargada del Area de Documentacin de la mencionada institucin.
Al respecto, cabe destacar como prueba relevante la copia del informe ejecutivo de la
Unidad de Auditora Interna de la Secretara de Cultura de la Nacin, que obra agregada en autos, en el que
consta que de la inspeccin que se efectuara a fines del ao 2003 surge, entre las irregularidades ms
destacadas, que el Museo Nacional de Bellas Artes careca de una estructura orgnica y de normas y polticas
que permitiesen el eficiente desarrollo de sus actividades, que no se habra cumplimentado con lo establecido en
la Resolucin n1392/02 de la Secretara de Cultura, de fecha 16 de agosto de 2002, en cuanto a la confeccin
de un inventario de bienes culturales patrimoniales conforme los lineamientos establecidos en ella, que las obras
tenan una doble numeracin, que no exista un registro de aquellas piezas en prstamo, que el etiquetado con la
nueva numeracin no era seguro y que los legajos de cada obra no se encontraban actualizados (ver fs. 685/711
de los autos principales).
Asimismo, se dispuso la realizacin de un peritaje de la especialidad sobre la totalidad
de las obras de arte del museo de que se trata tendiente a determinar la autenticidad de stas y su estado de
conservacin.
La tarea de los peritos permiti determinar que al menos trece piezas resultaron ser
apcrifas, y que stas haba sido cedidas en prstamo al Museo de La Rioja y devueltas al Museo Nacional de
Bellas Artes provenientes del AComplejo Polideportivo Carlos Sal Menem@, de la mencionada provincia.
A criterio de este Tribunal, y luego de un anlisis de la profusa prueba colectada a lo
largo de la investigacin, puede concluirse que asiste razn al Seor Juez de grado en tanto que la materialidad
de los hechos que se investigan como la intervencin responsable de los encartados en ellos se encuentra
probada con el grado de provisoriedad requerido para esta etapa procesal.
En tal sentido, y an cuando como ya se sealara no exista una normativa que
permitiera determinar las obligaciones especficas de los empleados y funcionarios del museo, las declaraciones
testimoniales de su personal permitieron establecer y deslindar las responsabilidades que habran tenido los
encausados en cada uno de los hechos investigados respecto de los cuales fueron indagados(ver declaraciones

1396

Poder Judicial de la Nacin

de fs. 186/189; 625/628; 809/810; 811/812; 813/816; 821/822;867/69).
Cabe sealar, que tanto Glusberg, en su calidad de Director del museo como as
tambin Fernndez y Hermet, en su carcter de jefas de dos reas que se encuentran ntimamente vinculadas
con los sucesos que se investigan, no habran ejecutado aquellas leyes cuyo cumplimiento les incumbiere, lo que
pudo derivar en un perjuicio al patrimonio estatal.
Debe repararse, en que la auditora de fines del ao 2003 determin el estado en el
que estaba funcionando el Museo Nacional de Bellas Artes, detectando las numerosas y graves irregularidades
aqu investigadas. Por ello, y teniendo en cuenta que en ese momento los imputados seguan en el ejercicio de
sus funciones, se deprende que sus obligaciones legales se encontraban incumplidas.
En esta direccin, y en concordancia con lo sealado por el Seor Juez de grado, los
encartados se encontraban obligados, en primer lugar por el artculo 27 de la Ley 22.140 ARgimen Jurdico
Bsico de la Administracin Pblica@ en cuanto contempla como deberes de los funcionarios pblicos en su
inciso a) el de prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y
modalidad que determinen las normas emanadas de autoridad competente y en su inciso g) el de llevar a
conocimiento de la superioridad todo acto o procedimiento que pudiere causar perjuicio al Estado o configurara
un delito. El representante del Ministerio Pblico ante esta Alzada coincide con la relevancia de esta normativa
en tanto Aqu y cmo deba ser tutelado por los agentes pblicos est explcitamente estatuido@ en ella (conf. fs.
152/53).
Sin embargo, dado lo afirmado anteriormente en relacin a la fecha se comisin de las
conductas , atento al carcter permanente de alguna de ellas, no puede hacerse a un lado lo impuesto por el
artculo 23, inciso 1 de la 25.164" Ley Marco de la Regulacin del Empleo Pblico Nacional@ en cuanto establece
tambin como un deber el de velar por el cuidado y la conservacin de los bienes que integran el patrimonio del
Estado y de los terceros que especficamente se pongan bajo su custodia.
As las cosas, en orden al planteo de inconstitucionalidad que de este ltimo artculo
formulara la defensa de Desire Hermet en su memorial de fs. 79/101 del presente incidente, este Tribunal
considera que la interpretacin que de ste efecta el apelante no resulta correcta, toda vez que la mencionada
norma se refiere a aquellos bienes tanto del Estado como de los terceros que especficamente se pongan bajo la
custodia del funcionario pblico, sin que se desprenda de su lectura la distincin que efecta la asistencia
tcnica de Hermet, razn por la cual el planteo no habr de prosperar.
En cuanto al Cdigo de Deontologa del ICOM para los Museos, aprobado por la
Resolucin n 2443/02 de la Secretara de Cultura de la Presidencia de la Nacin, si bien es correcta la distincin
que formula la defensa por cuanto no reviste naturaleza de ley, su valoracin es pertinente pues permite trazar
un marco obligacional e interpretar las conductas reprochadas ms all de su inclusin como elemento objetivo
del tipo penal escogido. En lo atinente a su vigencia, le cabe las mismas consideraciones realizadas ut supra.
La conducta de los nombrados es encuadrada por el Seor Juez de grado en la ltima
parte del artculo 248 del ordenamiento de fondo en cuanto contempla la figura del funcionario pblico que no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. En tal sentido, es dable destacar que el bien jurdico que
protege esta norma es la administracin pblica en tanto pueda verse afectada por el arbitrario ejercicio de la
funcin pblica al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen.
El Tribunal dada la etapa por la que se transita, confirmara dicho encuadre, sin
perjuicio de la calificacin que en definitiva corresponda lo que implica no descartar figuras ms gravosas tales
como las previstas en los artculos 261 y 262 del Cdigo Penal, cuestin que no puede ser abordada en esta
instancia atento el reducido marco del recurso, y siendo que no existe apelacin fiscal sobre dicho extremo.
Volviendo a la calificacin de marras, es dable destacar que, los encartados conocan
las obligaciones a su cargo , an cuando no hubiera una distribucin especfica de tareas, y que stas estaban
siendo incumplidas. Ello as, tal como surge de sus propias declaraciones en tanto habran advertido las
irregularidades que se estaban cometiendo , sin haber actuado en consecuencia
Se advierte tambin que sus alegaciones en punto a que la desorganizacin e
irregularidades detectadas en el museo son de larga data, que no poseen suficiente personal y que carecen de
un presupuesto acorde con las necesidades de la institucin, no los exime de las responsabilidades propias de
los cargos pblicos que detentan y que surgen de la normativa que correctamente se ha reseado. En este caso,
los imputados se encontraban obligados a cumplir con la ley, de manera que tenan una posicin de garanta
que surge de su propia calidad de funcionario pblico (conf. DONNA, Edgardo Delitos contra la administracin
pblica, Editorial Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2000, pg.167).
Con relacin a esta ltima cuestin, y atento al planteo de la defensa de Marta
Fernndez en punto a que su asistida slo era empleada y que no puede asimilrsela al carcter de funcionaria
pblica, es reiterada la jurisprudencia al respecto en cuanto a que A...en lo que al derecho penal atae, lo que da
la idea de lo que es un funcionario o empelado pblico, es la participacin en el ejercicio de funciones
pblicas...mediante la facultad delegada de manera permanente o accidental de...formar o ejecutar la voluntad
estatal para realizar un fin pblico...@ (conf. c.n 36.444 AAlderete, V. y otros s/procesamiento@, reg. n527, rta el
31/05/05 de esta Sala I , entre otras).
En consecuencia, teniendo en cuenta que el procesamiento contiene un juicio de
probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que le correspondera al
imputado en ste, tratndose pues de la valoracin de los elementos de prueba suficientes para producir
probabilidad, an no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusacin, vale
decir hacia la base del juicio (conf. CLARIA OLMEDO, J.A. Derecho Procesal Penal , Lerner Editora, Crdoba
1985, pg. 612), es que habr de confirmarse el decisorio apelado en orden a los procesamientos de los
nombrados por lo hechos en l reseados.
En orden al agravio del Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal, este

1397

Tribunal habr de coincidir con lo resuelto por el Seor Juez de grado en punto a la falta de mrito decretada
respecto de Desiree Hermet en relacin con la confeccin de un nuevo inventario de las obras de arte,
cambiando la numeracin histrica por una nueva sin justificar tal medida, como as tambin la falta de mrito
decretada respecto de Marta Fernndez en punto a la desactualizacin de los legajos de las obras y la ausencia
de un registro de aquellas que se encuentran en prstamo.
Es dable advertir, que de momento no existen, ms all de los dichos de una y de
otra, elementos que permitan tener por probado, an con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del
proceso, la participacin de las nombradas en los hechos reseados en el prrafo precedente, ni tampoco para
descartarla, razn por la cual resulta adecuado adoptar un temperamento expectante a su respecto.
An cuando no habra existido en el museo un organigrama que permitiera establecer
fehacientemente las responsabilidades de sus funcionarios, la intervencin responsable de las encartadas en los
otros hechos imputados pudo ser reconstruida a partir de diversos elementos probatorios, tal como se ha
desarrollado en estos considerandos. Sin embargo, con relacin a estos dos hechos en particular, corresponde
confirmar la falta de mrito decretada por el magistrado actuante toda vez que no surge, de momento, que las
nombradas hayan participado en estas tareas, sin perjuicio de que como lo seala el magistrado el avance de la
investigacin permita dilucidar tal circunstancia.
La asuncin de este criterio expectante en relacin con las conductas puntualmente
identificadas, en tanto, no habr de ser obstculo a la prosecucin de las etapas procesales en lo atinente al
resto que se tiene por probado, mxime cuando el sentido de este estadio preliminar es llegar al verdadero juicio
que ocurrir en la instancia oral.
Por ltimo, sin perjuicio de la recomendacin practicada por el a quo, es preciso
insistir en la necesidad de extremar los recaudos para impulsar el relevamiento en curso y agotar los esfuerzos
para recuperar las obras desaparecidas.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin de fs.1/39 en
todo cuanto decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal de Cmara y devulvase a primera instancia
a fin de que se practiquen las notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1398

Poder Judicial de la Nacin

ARCHIVO DE LA CAUSA: Archivo de la causa con el objeto de aguardar la produccin de prueba
en actuaciones de distinta materia y fuero. ACCION PENAL. DELITOS DE ACCION PUBLICA.
PREJUDICIABILIDAD.
No procede el archivo de las actuaciones por causas ajenas a aquellas que excepcionan el principio
de oficialidad (confr. artculo 71 del Cdigo Penal).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.10.2005

ABANESTO, S.A. s/apelacin de archivo@@

Causa 22.748

Reg. 24.315

J. 12 - S. 24.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires, 14 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal con motivo
del recurso de apelacin interpuesto a fojas 200/210 de la causa principal por el Dr. Jos Mara Figuerero,
apoderado de Aerolneas Argentinas S.A. (ARSA), pretenso querellante en autos, contra la resolucin de fojas
196/198vta. del mismo expediente, mediante la cual el a quo resolvi archivar el sumario hasta tanto se expida la
justicia comercial en el incidente de revisin del crdito que el Banco Espaol de Crdito S.A. (BANESTO) haba
conseguido cobrar ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N 15 y haba verificado, con
privilegio especial, el 17 de mayo de 2002 por el importe de U$S 42.175.153,49 -ms $ 1.182.878 en concepto de
gastos- a nombre del Banco Espaol de Crdito S.A. (BANESTO); ello en el marco del trmite concursal
preventivo de acreedores que haba promovido la aqu impugnante.
Dicho criterio fue seguido por el Instructor debido a que comparti la posicin de los
representantes del Ministerio Pblico Fiscal en cuanto a que la incorporacin en el fuero comercial de nuevas
piezas documentales en derredor de la cesin de derechos sobre dicho crdito -que BANESTO habra realizado a
favor de la empresa Iberia Lneas Areas de Espaa S.A. (IBERIA)- y la decisin judicial que en l recaiga con
relacin a las Aconsecuencias que dicha operacin conlleva, y la fecha a la que se retrotraen...permitir
seguramente avanzar sobre cual habr de ser el criterio procesal a adoptar con una base ms slida y
objetivamente avalada@.
Ello as, ya que en la pieza recurrida se estim, que los elementos arrimados al
sumario hasta ese momento, llevaran a sostener que el pago que IBERIA le efectu a BANESTO y que colocara
al primero en el rol de acreedor de ARSA, sera posterior a las sentencias -contrarias a los intereses patrimoniales
de sta- pronunciadas en el juicio ejecutivo y del concurso preventivo de acreedores y que, por lo tanto, el
supuesto ocultamiento de la asuncin del nuevo acreedor como tal, careca de la posibilidad de viciar la voluntad
de los magistrados que haban sido llamados a expedirse en sendos procesos judiciales.
II. En la ocasin prevista en el artculo 454 del libro adjetivo, el recurrente propici la
revocacin del auto impugnado por presentar fundamentos meramente aparentes, que se apartan de las
constancias del proceso o, en su caso, las contradicen.
III. Que, sin perjuicio de la calificacin legal que en definitiva pudiere corresponder, es
dable tener presente que aqu se denunci la posible comisin de conductas delictivas realizadas por autoridades
de la entidad financiera mencionada, en connivencia con aquellas correspondientes a la empresa IBERIA en
perjuicio de ARSA.
Los sucesos trados a examen de los suscriptos habran consistido esencialmente, en
simular que BANESTO era el verdadero acreedor del contrato de mutuo celebrado con ARSA, con el objeto de
que sta pagase ms de lo que le habra cabido de haber sido IBERIA quien se hubiera presentado como
accipiens, siendo que, de acuerdo a la versin del impugnante, sta sera la que realmente detentaba la calidad
de sujeto activo de la contraprestacin a la fecha en que la deuda se torn exigible judicialmente.
Atendiendo a lo expuesto, es dable concluir que asiste razn al recurrente, no slo en
punto a la paralizacin de la instruccin penal por causas ajenas a aquellas que excepcionan el principio de
oficialidad (confr. artculo 71 del Cdigo Penal) y a la sujecin del posible descubrimiento de la verdad real a lo
que pudiere suceder en un fuero donde sus actuaciones se rigen por el derecho privado (verdad formal), sino
adems con relacin a la providencia de archivo de las actuaciones a la espera de la produccin de nuevas
probanzas que pudieren acreditar el delito denunciado, siendo que la eventual imposibilidad de producir pruebas
es una causal ajena a las hiptesis por las que el artculo 180 del libro adjetivo autoriza a archivar y se encuentra
ms emparentada con el instituto del sobreseimiento provisional previsto en el derogado Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolucin apelada (artculos 123, 166, 167, inc. 2,
168, 13931393segundo prrafo y 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase este incidente juntamente
con las actuaciones principales al Juzgado de origen, donde debern practicar las restantes notificaciones que
correspondan.@

1393

ASOCIACION ILICITA: Asociacin ilcita enquistada en el poder estatal.

Es perfectamente posible que exista un grupo ilcito vinculado al poder (de funcin
administrativa, fuerzas armadas o de seguridad) que, por distintas circunstancias, se renan para
aprovecharse ya sea de la pantalla de su actividad lcita, como de la impunidad que puede provenir del
ejercicio del poder pblico en sus diversas formas (cf. Vera Barros, Oscar Toms; AAsociacin Ilcita
(art. 210 CP) algunas consideraciones@, en AA.VV; ANuevas Formulaciones en las Ciencias Penales:
homenaje al Profesor Claus Roxin@, Marcos Lerner Editora Crdoba - La Lectura Libros Jurdicos,
Crdoba, Argentina, octubre de 2001).
Por otra parte, la calificacin de Aasociacin ilcita@ es la que mejor describe en nuestro orden
jurdico interno la conducta de quienes han realizado de manera deliberada y consciente un Aejercicio
criminal de la soberana estatal@ en la perpetracin de sus crmenes (sobre el concepto de Aejercicio
criminal de la soberana estatal@: Aroneanu, Eugne: ALe crime contre lhumanite@, Librairie Dalloz,
Paris, 1961; citado por Mattarollo, Rodolfo, ALa jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa
humanidad@, Revista Argentina de Derechos Humanos, n1, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

12.10.2005

ACALLEJAS HONORES, Mariana I s/procesamiento@@

Causa 20.315

Reg. 24.291

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo y sus citas. Ver adems sumarios relacionados.
ABuenos Aires, 12 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por la doctora Silvia Otero Rella, como defensora de Mariana Ins Callejas Honores y de
Cristoph Georg Paul Willeke Floel (ver copias de fojas 79/80 del presente incidente), contra la resolucin que en
copia luce a fojas 8/74, por medio de la cual se decret el procesamiento con fines de extradicin de los
nombrados por encontrarlos Aprima facie@ autores penalmente responsables del delito de asociacin ilcita en
concurso real con doble homicidio, agravado por explosin y por haber sido cometido con el concurso
premeditado de dos o ms personas, en calidad de coautores.
II- De acuerdo con lo previsto por el artculo 454, segundo prrafo, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin la defensa present el informe que obra a fojas 99/111 en el que solicit que se revoque el
auto de mrito mencionado. Apoy su peticin en que ese pronunciamiento no est debidamente fundamentado,
ya que para esa parte no existe prueba que permita afirmar que sus asistidos estuvieran en Buenos Aires en los
das previos y posteriores al atentado. De la misma manera sostuvo que no hay elementos en autos de los que
pueda colegirse que los imputados hayan participado de manera directa o indirecta en el hecho investigado.
Asimismo dej claro su criterio en cuanto a que el tiempo transcurrido desde la muerte
del General Prats y su esposa atenta seriamente contra la comprobacin del suceso e implica un menoscabo de
la garanta del debido proceso al pretender investigar hechos que quedaron enterrados en el tiempo.
Finalmente, critic la aplicacin vlida de la figura de asociacin ilcita por considerar
que vulnera el principio de legalidad y solicit que se declare la inconstitucionalidad del artculo del artculo 210
del Cdigo Penal.
III - Sentado lo anterior corresponde adentrarse en las cuestiones concretas tradas a
conocimiento del Tribunal.
Para contextualizar el estudio de las situaciones individuales de los imputados es
importante recordar que en las presentes actuaciones se investiga el asesinato del General del Ejercito Chileno
Carlos Jos Santiago Prats y su esposa Sofa Cuthbert, ocurrido el 30 de septiembre de 1974. Ese da, a las
00.50 hs. aproximadamente, deton un artefacto explosivo que haba sido instalado en el automvil de la pareja

1394

Poder Judicial de la Nacin

cuando Carlos Prats se aprontaba a guardarlo en la cochera de su domicilio, en Malabia 3351 de esta ciudad, y
su esposa se encontraba en el asiento del acompaante. Este doble homicidio fue el corolario de una serie de
acciones perpetradas contra ambos, que consistieron en amenazas, seguimientos y vigilancia de movimientos
desde que llegaron a Buenos Aires.
El General Prats haba sido Comandante en Jefe del Ejercito Chileno hasta pocos das
antes del golpe de Estado en aquel pas, el 11 de septiembre de 1973.
IV - Los elementos de prueba reunidos en esta causa apuntan a una rama clandestina
-ADepartamento Exterior@- de un organismo de carcter oficial -la Direccin de Inteligencia Nacional-, cuyos
miembros participaron en el asesinato del General Prats. De acuerdo al AInforme de la Comisin Nacional de
Verdad y Reconciliacin@ de Chile, el 12 de noviembre de 1973, Juan Carlos Contreras Seplveda present a las
ms altas autoridades del gobierno un plan para la creacin de la Direccin de Inteligencia Nacional. Ese plan fue
aprobado y cada rama de las Fuerzas Armadas y los Carabineros destinaron personal, en un nmero de 400 a
500 efectivos, circunstancia que permiti la rpida organizacin de la DINA.
Formalmente esa Direccin fue creada por Decreto Ley n 521 de junio de 1974 y
entre sus objetivos declarados se contaba el de reunir toda la informacin a nivel nacional, proveniente de los
diferentes campos de accin, con el propsito de realizar todas las tareas de inteligencia necesarias para la
formacin poltica, planificacin y para la adopcin de medidas que resguarden la seguridad chilena y el
desarrollo de ese pas.
Pero esto no era todo. A travs de normas secretas que complementaban el decreto
ley de creacin, o directamente de su misma forma de actuacin, se pudo establecer que se trataba de un
organismo con facultades prcticamente omnmodas, y cuya composicin, recursos, personal y actuaciones
escapaban al conocimiento pblico, al del Poder Judicial, al de la mayora de las reparticiones del Poder Ejecutivo
e incluso a parte de la Junta de Gobierno. En los hechos slo respondi al General Augusto Pinochet (cfr.
AInforme de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin@, Tomo II, pg 451 y sgtes.).
En este informe se destaca adems la existencia de un aparato exterior de la DINA conocido como Departamento Exterior-, encargado de tareas de inteligencia y contra-inteligencia estratgica,
pero tambin responsable de acciones que implicaron muy graves violaciones a los derechos humanos de
mltiples personas que haban adquirido la condicin de refugiados o asilados en los pases donde fueron
alcanzados por la actuacin de esta organizacin (AInforme...@, Tomo II, ya citado, pg. 456).
Como ya sostuvieron oportunamente los suscriptos, a partir de la prueba colectada en
esta causa cabe concluir que este organismo constitua una verdadera organizacin que, en forma paralela a sus
actividades oficiales, realizaba operaciones ilcitas encubiertas que incluan entre sus objetivos asesinar a los
opositores a las polticas desarrolladas por Augusto Pinochet, an fuera del territorio chileno (cfr. causa n
18.062, AEspinoza Bravo, Pedro Octavio s/ procesamiento@, rta. el 18/12/2001, reg n 19.338.).
En ese sentido, diversos testimonios dan cuenta de la existencia de agentes
inorgnicos de esa institucin que con la cobertura de una supuesta vinculacin laboral con empresas estatales
del pas vecino (por ejemplo Banco del Estado de Chile y la empresa de aviacin Lan Chile), ejercan tareas de
inteligencia y actividades relacionadas con la persecucin de ciudadanos chilenos exiliados en este y otros
pases.
En el caso concreto del hecho investigado en esta causa se obtuvieron diversas
pruebas que vinculan la actividad de la DINA -en particular de su clandestino Departamento Exterior-, y de varios
de sus integrantes, con el homicidio del General Prats y de su esposa. Frente a ello es necesario destacar que
los medios utilizados para la realizacin del atentado y todas las actividades previas de preparacin, resultan
compatibles con la actividad de una organizacin que se basaba en un acuerdo de voluntades individuales de
integrantes de la Direccin de Inteligencia Nacional, con apoyo oficial del pas vecino (ver causa n18.602,
AEspinoza Bravo@, ya citada).
En lo que hace a las amenazas, acciones de seguimiento, vigilancia y persecuciones
que sufriera el General Prats en el pas se encuentran probados por los dichos de Jernimo Jos Adorni (fojas
39/vta y 603/604), Carlos Weiss (fojas 144), Javier Urrutia (fojas 889) y Ramn Huidobro (fojas 1008/1011).
Algunos de ellos supieron a travs del General Prats que haba recibido amenazas de muerte.
Al respecto Carlos Weiss, quien fuera el encargado del edificio de Malabia 3351 donde
viva el General chileno y su esposa, declar que los das previos al atentado observ individuos sospechosos
merodeando la zona y agreg que en dos oportunidades se le acerc un hombre que mostrndole una credencial
de la Divisin de Investigaciones de la Polica Federal pregunt sobre los horarios de Prats pues tena a su cargo
su custodia, extremo que fue desmentido por el mismo General.
Acerca de la multiplicidad de trabas que les impidieran obtener los pasaportes que
habran permitido que las vctimas se fueran del pas, debe hacerse referencia a las declaraciones de Javier
Urrutia, ya mencionado, Eugenio Mujica Mujica (fojas 2395/2396 y 5246/5247 vta), Manuel Bernardo Valenzuela
Bejas (fojas 4793/4794) y Renato Claudio del Carmen Ossorio Mardonez (fojas 4812/4814). En este sentido el
testimonio de Mujica es esclarecedor. Este testigo por la poca de estos acontecimientos se desempeaba como
Cnsul Adjunto de Chile en Buenos Aires. Supo que Sofa Cuthbert se present en el Consulado y pidi que se le
expidieran los pasaportes pues ella y su esposo se sentan amenazados. El organismo diplomtico a su cargo
hizo los trmites correspondientes, a pesar de lo cual la expedicin de los documentos demoraba demasiado.
Inclusive, el Consulado reiter el pedido sin resultado alguno. En un momento determinado, aprovechando un
viaje suyo a Santiago de Chile se acerc al Ministerio de Relaciones Exteriores para averiguar qu problemas
haba sobre la documentacin que peda oportunidad en la que, cree, el Jefe de Gabinete de ese Ministerio le
hizo saber que ese documento no se iba a otorgar sin que se dieran las razones de tal decisin. De esa misma
declaracin surge que este testigo consider sugestivo que tres das despus de esta gestin se produjera el
atentado que aqu se investiga.

1395

Son numerosas las pruebas que permiten establecer las actividades que la Direccin
de Inteligencia Nacional desarrollaba ya en la poca de este atentado, el organigrama de autoridades o su
estructura interna por entonces, la existencia de una Direccin encargada especficamente de tareas de
inteligencia en el exterior de Chile -de carcter clandestino-, y la vinculacin de los integrantes de este organismo
en el doble homicidio que aqu se investiga.
De acuerdo a la versin prestada por Michael Vernon Townley, tras una reunin
mantenida con el General Pinochet a mediados de 1974 en la que ste manifest que el General Prats era un
hombre peligroso para Chile, Manuel Contreras Seplveda dio la orden al Brigadier Pedro Espinoza para el
asesinato en Buenos Aires del ex Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de Chile. Por esta circunstancia
se design para la misin al Jefe de la Direccin de Inteligencia Nacional, en ese entonces el comandante Ral
Iturriaga Neumann que utilizaba el nombre falso de Diego Castro Castaeda. A su vez Townley agreg que las
autoridades de la DINA- Exterior eran el nombrado Iturriaga Neumann y, como segundo jefe, el Capitn del
Ejrcito de Chile Jos Zara Holger (la versin de Townley fue tomada del informe elevado por el Subcomisario de
la Polica de Investigaciones de Chile Rafael Castillo Bustamante al Ministro Instructor de la Corte Suprema de
Justicia de ese pas, con motivo de la orden emitida en el curso del proceso Rol n 1-91, fojas 2129/2130 y
2149/2153).
Por otra parte, la existencia de otros atentados de
caractersticas similares al hecho que aqu se investiga, que tuvieron lugar en las ciudades de Washington (que
cost la vida a Orlando Letelier y Ronnie Moffit) y Roma (en el que se hiri a Bernardo Leighton y su esposa),
permiten delinear el modo de operacin de este grupo y vincular los hechos entre s.
Todo ello ha sido establecido adems, con un grado de certeza que excede a este
interlocutorio, en la causa n 529 del registro del Tribunal Oral Federal n 6 caratulada AArancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita@, en la que se juzg por sentencia de fecha 27 de noviembre de
2000, la actuacin del nombrado como agente de esa organizacin y su participacin en diversos hechos
cometidos en Argentina.
Se dijo all: A...se tiene por probado que entre finales de 1973 y hasta por lo menos
fines de 1978 dentro de la DINA primero, y de la CNI -rgano que la sustituy a mediados de 1977 como
consecuencia de las presiones del gobierno de los Estados Unidos -entre otros-, a raz de la fuerte vinculacin de
aquella con el homicidio de Orlando Letelier como surge del Informe Rettig, Tomo I, pgs. 51 y sgs, despus se
organiz y mantuvo en funcionamiento un grupo asociados de personas que se denomin >Departamento Exterior=
que no estaba previsto en el decreto-ley de creacin del organismo ni en el articulado secreto que
complementaba su texto, cuyo nmero result no menor a tres y no mayor de treinta y cinco integrantes, bajo el
mando de funcionarios militares del rgimen de facto entonces establecido, cuya existencia no era conocida ni
siquiera por los dems miembros de esa Direccin Nacional, a excepcin de su Director mximo de quien
dependan de modo vertical, quien a su vez reportaba a los integrantes de la Junta de Gobierno presidida por el
General Augusto Pinochet...@.
AConforme surge de los diversos elementos probatorios debatidos en esta causa, se
tiene por debidamente acreditado que ese grupo de personas se uni con una voluntad asociativa especfica
consistente en desplegar a travs de sus agentes una serie de actos tendientes a la persecucin y represin
tanto en territorio chileno como en el extranjero de personas manifiestamente opositoras al rgimen militar dirigido
por la >Junta de Gobierno= que encabezaba el General Augusto Pinochet. El desarrollo de esos actos inclua la
utilizacin necesaria de identidades supuestas, acreditables mediante la documentacin respectiva; la
falsificacin material de documentos; la utilizacin y trfico de armas cuando ello era necesario, tanto de guerra
como explosivos; la detencin ilegal de personas a fin de someterlos a interrogatorios y apremios, lo que incluso
determin su muerte en mltiples casos; acciones que en la Repblica Argentina se focalizaron principalmente en
la colectividad chilena de exiliados, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973.@.
De la misma manera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la
asociacin denominada DINA-Exterior dependa directamente de la Direccin de Inteligencia Nacional del Estado
chileno, y operaba en el territorio de la Repblica Argentina. AEs decir, que perteneca a una agencia ejecutiva
que operaba al margen del control jurisdiccional y del control del poder punitivo, no slo dentro de las fronteras
del Estado chileno, sino tambin fuera de l@ (ver el considerando 24 del voto del doctor Ral Eugenio Zaffaroni y
la doctora Elena Highton de Nolasco en la causa n 259 -A. 533. XXXVIII-, caratulada AArancibia Clavel s/
homicidio calificado y asociacin ilcita@, rta el 24/08/2004).
V- La responsabilidad individual de los imputados se funda en las pruebas citadas en
la resolucin apelada y en su vinculacin a la mencionada Direccin de Inteligencia Nacional.
De esta manera, est suficientemente acreditado que Mariana Callejas Honores fue
miembro de la ex DINA - Exterior y que particip, junto a su entonces marido Michel Townley, del doble homicidio
del General Prats y su esposa.
En este sentido es necesario hacer referencia al testimonio
prestado por Vincenzo Vinciguerra el 5 de diciembre de 1995 en Rebbibia, Roma -ver copia de fojas 3654/3677-.
En esa oportunidad manifest que los atentados sufridos por Letelier, Leighton y Prats fueron parte de una misma
planificacin, enmarcadas en la AOperacin Cndor@. Tambin afirm que en el caso de Bernardo Leighton el
General Pinochet dio la orden e imparti las directivas a los servicios de inteligencia, pues deploraba que hubiese
quedado con vida. Contreras a su vez fue el ejecutor quien deleg en Michael Townley la funcin operativa, tanto
en el caso Leighton, como Prats o Letelier. En todas ellas la orden parti de Pinochet, pues fue parte de la misma
operacin -ver fojas 3663vta/3664-. Entre los integrantes de la DINA mencionados en su declaracin est Mariana
Callejas, junto a Arancibia Clavel y Michael Townley entre otros. Finalmente confirm que el asesinato del
General Prats tuvo un mvil poltico, al igual que el de Letelier y el atentado a Leighton, ya que los tres haban
sido las cabezas visibles del gobierno que presidi Salvador Allende.
La relacin de Mariana Callejas Honores, Michael Townley y la DINA tambin est

1396

Poder Judicial de la Nacin

confirmada por el informe elaborado con los elementos que fueron obtenidos en la entrevista del 20 julio de 1979
con el Fiscal Eugene Propper -a quin el gobierno de los Estados Unidos le encomendara la investigacin del
asesinato de Orlando Letelier y su secretaria, Ronnie Moffitt- y el Fiscal Adjunto Lawrence Barcella (ver copia de
fojas 285/291). All se hace referencia a una declaracin de Callejas Honores en la que relat que en el ao 1974
el Brigadier Pedro Octavio Espinoza le ofreci a su entonces marido -Townley- trabajar para la Direccin de
Inteligencia Nacional (ver fojas 286).
Esto se completa con el informe del subcomisario de la Polica Chilena Rafael Castillo
Bustamante sobre la entrevista que junto con el Inspector Nelson Jofre Cabello y el subcomisario de la Oficina
Interpol Chile (OIPC), Eduardo Riquelme Gonzlez, tuvo con Townley y su abogado Jeffrey Johnson, el Fiscal
Erick Marcy y el agente especial del FBI y traductor del Fiscal, Bruce Tienay, el 2 y el 3 de septiembre de 1992 en
Washington DC -ver copia de fojas 2149/2153-.En esa oportunidad Townley afirm que por intermedio de una
amiga del Brigadier Pedro Espinoza Bravo ingres a la Direccin de Inteligencia Nacional en 1974, con su esposa
Mariana Ins Callejas Honores.
De la misma manera, Ivn Ives Leiva Peralta expres a fojas 2162 que ingres a la
DINA a fines de 1974 y que conoci Aa la seora Mariana Callejas Honores y toda su familia, incluyendo a Michael
Townley@.Y Carlos Alfonso Sez Sanhuesa seal en su declaracin que en copia luce a fojas 2165/2166 que
cuando pas a la Brigada Quetropillan del citado organismo, se encontr que estaba integrada por Callejas
Honores y por Wilson (Townley), entre otros.
A esto hay que sumarle lo declarado por Carter Cornik, agente del FBI que particip en
la investigacin del atentado contra Letelier, en punto a que Callejas Honores perteneca a la DINA, segn ella
misma se lo manifestara, y agreg que en el caso de la imputada podra hablarse de Auna lealtad absoluta hacia
Pinochet@ -ver fojas 6306/6307-.
Hasta aqu los elementos mencionados son suficientes para sostener que Mariana
Callejas Honores fue miembro de la organizacin DINA-Exterior y que intervino en la preparacin del asesinato
del General Prats y su esposa, entre otros delitos.
Con respecto a la participacin concreta de la imputada en el doble homicidio
investigado en las presentes actuaciones es necesario resaltar lo consignado por Juan Manuel Contreras
Seplveda (Director a cargo de la Direccin de Inteligencia Nacional de Chile) en oportunidad de solicitar la
revisin de la sentencia dictada en su contra por la Suprema Corte de Justicia de la Repblica de Chile en la en la
investigacin llevada a cabo con motivo del asesinato del ex canciller de ese pas Orlando Letelier y su secretaria
(Rol 1-1991), en punto a que Mariana Ins Callejas Honores fue quien deton el explosivo que provoc la muerte
del general Prats y su esposa.
Por su parte, Alfonso Morata y Salmern, ex corresponsal de la Agencia de Noticias y
Periodstica AOrient News Internacional Service@ (ONIS), en su declaracin brindada el 15 de julio de 1997 en la
ciudad de Alicante -ver copia de fojas 5434/5436 vta- sostuvo que cuando lleg a Argentina en octubre de 1974 y
por investigaciones propias tom conocimiento no slo de que Townley haba ingresado a este pas con el
objetivo de asesinar al General Prats y a su esposa, cumpliendo la orden que habra partido de Contreras
Seplveda, sino que adems supo que fue Arancibia Clavel quien le abri el camino a Townley para que armara y
colocara la bomba en el automvil del general asesinado. Es evidente que la DINA intervino directamente en el
atentado a travs de Arancibia Clavel (agente inorgnico de la DINA en Argentina), Michael Townley y Mariana
Callejas Honores, con el objetivo de desbaratar cualquier posibilidad de formar un gobierno en el exilio que
pudiera perjudicar a Pinochet, para lo cual el plan originario consisti en asesinar a Leighton, Letelier y Prats.
Concretamente en punto a la responsabilidad de la imputada en el hecho investigado, este testigo manifest que
ella particip, con apoyo local, de los tres atentados junto con Townley -ver fojas 5434 vta-.
En la carta firmada en octubre de 1996 y agregada en autos a fojas 4831/4835, ese
testigo tambin hizo referencia a los atentados contra Prats, Leighton y Letelier: AArancibia Clavel es (era) el
contacto ideal con el que cuenta (contaba) la DINA en Buenos Aires, lugar elegido para eliminar a Prats y seora,
y ste le abre (abri) las puertas a Michel Townley@. Y especficamente sobre la imputada expres: Aaparece
acompaando a Townley, y por lo tanto cmplice de todos los actos delictivos cometidos por ste@.
Esta ltima circunstancia, es decir, el hecho de que la imputada acompaara a su
entonces marido en sus Amisiones@ sumado a las constancias enviadas por el Ministerio del Interior (ver fojas
439/441) que acreditan que Kenneth Enyart, nombre supuesto de Townley, sali del pas el mismo da de los
asesinatos que aqu se investigan, ms lo que se estableci anteriormente en punto a que Callejas Honores
formaba parte de la organizacin clandestina aqu investigada, hacen presumir fundadamente la presencia de la
imputada en el pas cuando se cometieron los hechos.
Todo esto se completa con lo
que surge del reportaje concedido por la imputada a la revista AHoy@. Seal en l que mientras cumpla tareas
para la Direccin de Inteligencia Nacional del Estado de Chile utiliz identidades supuestas: Brenda Faye Enyart,
Lucila Rogers, Ana Goldman, Carmen Snchez, Ana Brooks -nombre que habra utilizado para viajar a Italia y
participar en el atentado contra Bernardo Leighton-, Carmen Luca Correa Letelier, Ana Luisa Ptearco y Ana Luisa
Pizarro Avils (ver fojas 3257).
Estos elementos permiten afirmar, con el grado de certeza requerido para esta etapa
del proceso, que Mariana Callejas Honores estaba en Argentina cuando ocurri el asesinato investigado y que
particip directamente en ese hecho.
En punto a Willeke Floel, es menester sealar que la imputacin en su contra radica
en que junto a Ral Eduardo Iturriaga Neumann y Jos Octavio Zara Holger llev adelante los planes y directivas
de Augusto Pinochet, Juan Manuel Contreras Seplveda y Pedro Octavio Espinoza Bravo, que posibilitaron los
medios para que Michael Vernon Townley y Mariana Ins Callejas Honores, en la madrugada del da 30 de
septiembre de 1974 asesinaran al General Prats y a su esposa.
En este sentido, primero es menester sealar que Rafael Castillo Bustamante, oficial

1397

de polica de Chile que particip de la investigacin del homicidio de Letelier - ver fojas 2129/30- manifest que el
nombre supuesto AGeorg Paul Wegner Satmp@ y el apodo AEl Pelao@ correspondan al imputado.
Otro colaborador en esa investigacin, Nelson Jofre Cabello, miembro de la Brigada de
Homicidios Metropolitana de la Polica de Investigaciones de Chile, coincidi con los dichos de Castillo
Bustamente y, adems, manifest que identific y ubic a integrantes de la ex DINA-exterior: entres los que
estaba Willeke Floel, entre otros -ver fojas 2131/2133-.
Tambin en cuanto a la relacin de Willeke Floel con miembros de la ex DINA Exterior, Labarca Sanhuesa que trabajaba confeccionando planillas de sueldo de agentes de la DINA en el
exterior, sostuvo que gir pagos a favor de Willeke Floel a Alemania y correspondencia para uno de sus nombres
supuestos en Argentina.
En esa misma direccin, es menester sealar el informe obrante a fojas 3242/43 que la
Polica de Investigaciones de Chile (Parte n 32) enviara en octubre de 1993 al Quinto Juzgado del Crimen de
Santiago en la causa en la que se investigaba el uso de pasaportes falsos en la Argentina en 1974. All se
consigna que quienes integraban el Departamento Exterior de la DINA y a quienes se les haba confeccionado
documentacin apcrifa eran, entre otros, Vctor Barra, Ral Iturriaga Neumann, Guillermo Salinas Torres,
Armando Fernndez Larios, Townley y Willeke Floel.
Esto coincide con lo que manifest Jofre Cabello, polica de la Repblica de Chile, en
punto a que en el marco del proceso seguido por el homicidio de Orlando Letelier se efectuaron varios peritajes
caligrficos en el Laboratorio Criminalstico de la Polica de Investigaciones de Chile sobre unas notas
manuscritas que fueron secuestradas a Arancibia Clavel firmadas con los mencionados apodos, en los que se
concluy que correspondan al puo y letra de Willeke Floel.
Como muestra del intercambio epistolar antes mencionado aparece necesario traer a
colacin la carta en la que Arancibia Clavel avis a Willeke Floel que cuando se comunicaran con l a su oficina
tenan que preguntar por Enrique Arancibia, pues Ael otro es slo para el servicio interno@.
Esto permite establecer la relacin jerrquica funcional que este ltimo imputado tena
dentro del Departamento Exterior de la DINA al tiempo del atentado contra el matrimonio Prats, que excedan las
meramente administrativas y de seguridad.
En punto a la participacin del nombrado en los homicidios del General Prats y su
esposa, Wolf Hartwig Arnold Hermann Arnswaldt Boeker seal, en la declaracin brindada el 18 de febrero de
2003 y agregada a fojas 10243/10244, que el imputado lo visit en Alemania entre 1975 y 1976, visita que
coincidi con la de Michael Townley, y que en esa ocasin hablaron de atentados ya efectuados, mientras el
testigo dejaba aclarado su absoluto desacuerdo Acon esas actividades@.
Por su parte, en el informe de la Polica de Investigaciones de Chile al Quinto Juzgado
del Crimen de la ciudad de Santiago, hecho en base a las declaraciones de Carlos Hernn Labarca Sanhuesa,
consigna que tanto Willeke Floel como Iturriaga Neumann y Townley, entre otros, trabajaban para el
ADepartamento Exterior@ de la DINA y que Aen el transcurso del ao 1974-1975 cumplieron diversas misiones en
Argentina@ (ver fojas 3242/3243)
Esto ltimo se completa, con los dichos del padre de la esposa de Willeke Floel, Jos
Daniel Balmaceda Mackenna, quien manifest en la declaracin de fojas 2179 que su yerno fue comisionado a
Buenos Aires en 1974 o 1975.
De esta forma, la participacin de Willeke Floel en la DINA - exterior, sumada a la
relacin que mantena con Michael Townley, quien fue el ejecutor del doble homicidio que aqu se investiga, y a
los distintos testimonios que acreditan que el imputado habra estado en el pas al tiempo del atentado, permite a
los suscriptos presumir, con el grado de certeza suficiente que se requiere para esta etapa procesal, que aquel
habra participado del asesinato de Prats y de su esposa.
Todo lo manifestado habr de llevar al Tribunal a confirmar la resolucin apelada en
punto a la responsabilidad de Mariana Ins Callejas Honores y Cristoph Georg Paul Willeke Floel.
VI- En lo que hace a la calificacin legal, la Seora Jueza a quo ha encuadrado la
conducta de los imputados en las figuras previstas por el 210, primer prrafo, del Cdigo Penal en concurso real
(artculo 55) con el artculo 80, incisos 2 y 4, -ley 20.642- del mismo ordenamiento.
Corresponde formular algunas consideraciones sobre la calificacin escogida. Puede
afirmarse en general, que la asociacin ilcita es una figura que pena lo que sera claramente un acto
preparatorio. Entre sus caracteres se cuenta la exigencia de un nmero determinado de integrantes (tres o ms,
en el tipo bsico), la existencia de un fin establecido previamente cual es la comisin de delitos indeterminados- y
la actuacin organizada y permanente, como estructura delictiva estable.
Esta descripcin implica que se trata de un tipo de peligro abstracto, para cuya
configuracin basta con un menor grado de desatencin al bien jurdico. Al decir de Santiago Mir Puig, ya sera
suficiente para su punibilidad la peligrosidad general o remota de la accin (ADerecho Penal- Parte General@, pg.
170 y ss., Barcelona, Espaa, 1996).
Procesalmente, se ha dicho, bastan hechos demostrativos de la existencia del acuerdo
con fines delictivos expresa o tcitamente prestado por tres o ms personas, para tener por configurado el tipo en
cuestin. El acuerdo puede estar disimulado mediante la participacin en una asociacin con fines lcitos y
ciertamente podra darse enquistado en el seno de una persona jurdica de cualquier tipo, utilizando las
prerrogativas que ella otorga. Ello implica que claramente puede abarcar a funcionarios pblicos (Ricardo Nez,
ATratado de Derecho Penal@, Tomo V, pg. 185).
Al respecto, se ha sealado que: A[Y] En relacin con la cantidad y calidad del aporte
de las personas que la conforman, debe aclararse que el o los grupos de personas que las integren pueden ser
independientes del que pertenezcan a determinadas estructuras ms o menos formales, tales como las diversas
fundaciones o instituciones que aparecen en la investigacin. As, la pertenencia o no a una determinada

1398

Poder Judicial de la Nacin

asociacin legtima, no decide en punto a determinar si se encuentra conformada una asociacin ilcita@. (C.Nac.
Crim. y Corr., Sala 6, 15-11-1999, publicada en Jurisprudencia Argentina, Tomo 2000-IV, seccin Jurisprudencia,
pgina 282 y siguientes).
Tambin ha afirmado este Tribunal, en una descripcin perfectamente aplicable al
caso, que: A...la figura legal en cuestin apunta a una organizacin estable para la comisin de delitos
indeterminados, debindose tener en cuenta que indeterminados son los planes que, para cometer los delitos
perfectamente determinados, acuerdan los miembros de la asociacin. Se requiere tambin que se tengan en
mira una pluralidad de planes delictivos, no deviniendo por ella atpica por la comisin de un nmero
indeterminado de delitos enmarcados en la misma figura penal, ya que no se requiere para su tipicidad la
realizacin de diversos delitos, bastando, simplemente, estar destinada a cometerlos.@ (C.C.C.Fed., Sala II, causa
n 17.755, AYoma, Emir Fuad s/ procesamiento y prisin preventiva@, rta. 24-5-01, reg. 18.691 y sus citas).
Para afirmar la existencia de una asociacin ilcita es bueno recordar que: ALa prueba
del acuerdo criminoso del artculo 210 del Cdigo Penal, se realiza a travs del mtodo inductivo, es decir,
partiendo desde los casos delictivos realizados hacia atrs, donde se encuentra la faz ideolgica de esos planes
individualmente considerados. La Amarca@ o las Aseas@ de la o las asociaciones quedarn puestas en evidencia
en la medida que se analice su modo de operar y la direccin hacia la que apuntan sus fines, los cuales,
lgicamente persiguen la comisin de ilcitos determinados, ya que de lo contrario no tendra razn de existir la
propia asociacin.@(C.Crim. y Corr., Sala 6, ya consignada, y sus citas).
Por otra parte, la posibilidad de que se configure una asociacin ilcita en el mbito de
una organizacin legtima (administrativa, estatal, entidades privadas o empresas particulares) tiene vasto
reconocimiento doctrinario.
Es perfectamente posible que exista un grupo ilcito vinculado al poder (de funcin
administrativa, fuerzas armadas o de seguridad) que, por distintas circunstancias, se renan para aprovecharse
ya sea de la pantalla de su actividad lcita, como de la impunidad que puede provenir del ejercicio del poder
pblico en sus diversas formas (cf. Vera Barros, Oscar Toms; AAsociacin Ilcita (art. 210 CP) algunas
consideraciones@, en AA.VV; ANuevas Formulaciones en las Ciencias Penales: homenaje al Profesor Claus
Roxin@, Marcos Lerner Editora Crdoba - La Lectura Libros Jurdicos, Crdoba, Argentina, octubre de 2001).
Las investigaciones sobre este tipo de criminalidad y su insercin en organizaciones
lcitas se encuentra en pleno desarrollo, en particular por los problemas que presenta la responsabilidad penal de
las empresas y de sus rganos; la comisin de crmenes contra la humanidad y genocidios por miembros
gubernamentales y las actividades realizadas por organizaciones criminales complejas, tales como las que se
dedican al terrorismo, al narcotrfico o al blanqueo de capitales (al respecto: Silva Snchez, Jess Mara, ALa
regulacin penal espaola en materia de criminalidad organizada@, -indito-; Del Ro Fernndez, Lorenzo J., ALa
autora en organizaciones complejas@, Cuadernos de Derecho Judicial n IX (1999), Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, Espaa, 2000; entre otros).
Se trata, precisamente, de afirmar la posibilidad de que se configure una asociacin
ilcita en mbitos en los que se haya ejercido, o se ejerza, el poder.
Como descripcin de esta alternativa se ha dicho: ANadie pondra en duda que [...]
cualquier institucin legtima, podra ser el marco ideal para que una pequea organizacin de cinco o diez
personas se dedique a la comisin de delitos, por ejemplo, con fines de lucro; pero esta posibilidad no puede
disminuir, sino justamente incrementarse, cuando el grupo comprometido con los fines ilcitos alcanza a la mayor
parte de los miembros que conforman tambin la institucin legtima, al menos en sus grados jerarquizados. [...]
Por consiguiente, cuantos ms miembros de una organizacin estatal legtima estn comprometidos con la
comisin de delitos con cierto carcter permanente y obedeciendo a reglas ajenas al Estado de derecho, ms
claramente configurar una asociacin criminal la organizacin subinstitucional@ (Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante
Marcelo, AEl derecho penal en la proteccin de los derechos humanos@, pg. 247 y sgtes., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999).
Por otra parte, la calificacin de Aasociacin ilcita@ es la que mejor describe en nuestro
orden jurdico interno la conducta de quienes han realizado de manera deliberada y consciente un Aejercicio
criminal de la soberana estatal@ en la perpetracin de sus crmenes (sobre el concepto de Aejercicio criminal de la
soberana estatal@: Aroneanu, Eugne: ALe crime contre lhumanite@, Librairie Dalloz, Paris, 1961; citado por
Mattarollo, Rodolfo, ALa jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad@, Revista Argentina
de Derechos Humanos, n1, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001).
Es necesario destacar que el criterio expuesto no resulta novedoso, sino que fue
aplicado por el Tribunal con anterioridad (cfr. C.C.C.Fed., Sala II, causa n 18.062, AEspinoza Bravo, Pedro
Octavio s/ procesamiento@, rta. 18-12-01, reg n. 19.338 y causa n 18.400, AIncidente de apelacin en autos
AAstiz, Alfredo s/ delito de accin pblica@, rta. 28-12-01, reg n 19.382, entre otras).
Estas caractersticas permiten establecer los lineamientos generales exigidos para
afirmar, como ya se hizo, la existencia de una asociacin ilcita, y sostener la posibilidad de su conformacin
enquistada en rganos estatales de carcter institucional y legtimos.
En el caso, est probado que en la Repblica Argentina operaron miembros de una
organizacin ilcita que funcionaba dentro de la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA) de Chile. Esta
organizacin tena una estructura operativa amplia y clandestina reflejada en su ADepartamento Exterior@, que en
la poca en que se produjo el hecho que se investiga en esta causa se encargaba de realizar actividades ilcitas
fuera de las fronteras chilenas.
En este sentido ya han sido sealadas las dificultades que padecieron Carlos Prats y
su esposa Sofa Cuthbert para obtener los documentos que les permitieran abandonar el pas frente a las
evidencias que los conducan a inferir algn tipo de atentado contra ellos. Los pasaportes fueron gestionados por

1399

va oficial, es decir a travs del consulado correspondiente, y all fue donde se hicieron evidentes las dificultades
para conseguirlos. Esta circunstancia nos permite afirmar, como ya fue dicho, que esta organizacin delictiva
formaba parte del poder estatal.
Coincide tambin con esta aseveracin la sentencia del Tribunal Oral Federal n 6, ya
consignada, al sealar que: A...es cierto tambin que aquella organizacin Aestatal@ por su condicin contaba con
el apoyo, y a veces sometimiento, del resto del aparato del Estado chileno; con la Acolaboracin@ de alguna parte
de las agencias represivas de nuestro pas -en forma orgnica- o alguno de sus miembros, y dispona de ingentes
medios econmicos y materiales como para cumplir con xito sus operativos, capacidad esta que tambin les
permita no slo ejecutar aquellos sino tambin suprimir o ensombrecer las huellas de su intervencin, orgnica o
la de sus gentes en cada una de aquellas acciones en las que hubieran intervenido@.
En punto al doble homicidio agravado, ya se ha sealado que los incisos 2 y 4 del
artculo 80 Cdigo Penal, de acuerdo a la ley 20.642, establecan las agravantes vigentes al momento de los
acontecimientos con iguales montos de pena a los actuales incisos 5 y 6 de ese artculo, aunque con una
redaccin diversa. Ello, sin perjuicio de la calificacin que en definitiva pudiera corresponder (ver de esta Sala,
causa n 18.062, AEspinoza Bravo@, ya citada).
VII - Sentado lo anterior, es necesario sealar que la defensa plante la
inconstitucionalidad de la figura de asociacin ilcita prevista en el artculo 210 del Cdigo Penal, por entender
que mediante ella se vulneran el principio de legalidad garantizado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
La doctora Silvia Otero Rella sostuvo que la indeterminacin del tipo penal -que se traduce en una lesin al
principio de legalidad- puede demostrase partiendo de la dificultad que existe para determinar el bien jurdico
protegido por la norma; circunstancia que dejara en manos del juzgador la posibilidad de extender el tipo penal
en cada caso que le es sometido, como si la figura se tratase de una ley penal en blanco cuyo vaco pudiese ser
completado de esta manera por los integrantes del Poder Judicial.
Sobre este punto ya se ha pronunciado el Tribunal y sostuvo que A...el bien jurdico
tutelado por el captulo que contena la figura analizada en el Cdigo Penal de 1921 fue caracterizado como
>orden pblico=. Tal denominacin fue cambiada por la de >tranquilidad pblica=, y nuevamente el legislador volvi
a su anterior formulacin mediante la ley 23.077...@, de modo que corresponde A...identificar la frmula del Cdigo
con una cierta tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil@.
APor una parte, si se observa la clase de delitos includos en este ttulo, puede
advertirse que rene aquellos tipos penales que tienden a proteger penalmente la sensacin de seguridad y paz
social a la que aspira la comunidad y, en el caso, el legislador entendi que detrs de la asociacin ilcita se
cierne la posibilidad de la perpetracin de toda clase de ilcitos@ (ver causa n 18.748, ARohm, Carlos A.@, rta el
15/07/2002, reg n 19.971, con cita en tal sentido de Carrara, Francesco; APrograma de Derecho Criminal. Parte
Especial@, vol. VI, pg. 119 y ss., Ed. Temis, Bogot, 1980).
Para precisar el grado de afectacin exigido por la figura respecto del bien jurdico que
se pretende tutelar, hay que referirse a su estructura, y en tal sentido se ha sostenido que es similar a la de un
acto preparatorio. Esta estructura indica que se trata de una figura de peligro abstracto para cuya configuracin
basta con un grado de desatencin al bien jurdico diferente que en los delitos de lesin.
Se seal as que Ael delito de peligro abstracto consiste [...] en la descripcin de una
forma simple de actividad, desvalorada en razn de que, normalmente, se puede derivar de ella un riesgo real concreto- (para el objeto de bien jurdico) aunque este riesgo sea ms remoto que en los delitos de peligro
concreto@ (Sancinetti, Marcelo; ATeora del delito y disvalor de la accin@, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991,
pg. 218) (ver causa Rohm ya citada).
El principio segn el cual los actos preparatorios no son punibles no es absoluto. l
tiene su limite en aquellos casos en los que tales actos tienen una cualidad tal que exigen una intervencin
especialmente anticipada, pues de otro modo, la pena carecera de toda eficacia, o bien, por tratarse de actos de
una alta peligrosidad, con independencia de que el autor tenga proyectado la comisin de un delito determinado
(Ziffer, Patricia; AEl delito de asociacin ilcita@, Ed. Ad-Hoc, 2005, pg 216).
En esa lnea argumental se ha sostenido que la asociacin ilcita afecta la tranquilidad
pblica por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisin de delitos. La
unin de individuos para llevar a cabo semejante fin, es ya suficiente, por la potencialidad criminal que le es
inherente, efecto que Nuez ilustra con la expresin Ala unin hace la fuerza@ (Nuez, Ricardo; ADerecho Penal
Argentino@; Ed. Lerner; Crdoba, 1971, Tomo IV, pg. 174).
Ms all de la nocividad genrica de cualquier organizacin para delinquir, que ya per
se fundamenta su punibilidad para gran parte de la doctrina -entre ellos Soler, Sebastin; ADerecho Penal
Argentino@, Ed. TEA, Buenos Aires, 1978, Tomo IV, pg 591-, corresponde poner de resalto que las asociaciones
criminales como la que se analiza en esta causa presentan, como caracterstica, una peligrosidad ms intensa y
que va ms all de mera preparacin de delitos en un grupo de personas, donde el disvalor de la conducta
justifica ms claramente, conforme al criterio expuesto, una intervencin especialmente temprana.
En efecto nos encontramos ante la presencia de una Aorganizacin criminosa que
integraba una estructura de poder y que no era un poder cualquiera sino que se trataba de una parte importante
del aparato represivo de quienes se haban apoderado, mediante el derrocamiento por la violencia de las
autoridades legtimas, del gobierno de un Estado extranjero@ (causa n 529, AArancibia Clavel@, rta el 27/11/2000,
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6), con procedimientos capaces de potenciar la peligrosidad del grupo
(falsas identidades, falsificacin de documentos, uso y trfico de armas), generando, por tanto, una situacin de
menoscabo del orden y la tranquilidad pblica para que el tipo penal del artculo 210 del Cdigo Penal pretende
evitar.
De este modo, a partir de los criterios sentados respecto del enjuiciamiento de peligro

1400

Poder Judicial de la Nacin

propio de la figura en cuestin y en virtud de los hechos analizados en los considerandos precedentes, debe
concluirse a priori que los hechos que aqu se investigan han creado un riesgo de menoscabo para el bien
jurdico tutelado toda vez que se puso a un nmero de particulares imposible de determinar ex ante en una
situacin de peligro respecto a la posibilidad de ser vctimas de ilcitos.
Al mismo tiempo, el hecho de que la prohibicin contenida en el artculo 210 del
Cdigo Penal no debe ser completada por otra norma distinta de ella, descarta que se trate de un supuesto de ley
penal en blanco como sugiere con escaso sustento uno de los recurrentes.
Por lo dems, es evidente que la discordancia de interpretaciones en el mbito de la
doctrina y la jurisprudencia, con relacin a la descripcin de lo prohibido por la norma, no desemboca en un
atentado contra el principio de legalidad, ya que ello no trae aparejado, como se pretende, que los individuos no
se encuentren en condiciones de conocer a partir de la norma cul es en definitiva la conducta prohibida.
Desde este punto de vista A...en el contexto general de la obtencin de normas
jurdicas, la dogmtica debe garantizar una aplicacin igualitaria y previsible (transparente) del derecho; con ello,
la dogmtica no es un fin en s misma, sino un medio para lograr una garanta del poder punitivo estatal, desde el
punto de vista del Estado de Derecho.@. En suma, A...Una vez que la decisin >ha obtenido vigencia jurdica=, por
obra del legislador...la sistematizacin y la interpretacin son tarea de la dogmtica...Con ellas se persigue una
aplicacin del derecho lo ms igualitaria posible y la obtencin de las finalidades poltico-criminales
preestablecidas, dentro del marco del contexto general del ordenamiento jurdico...@. (ver Maurach-Zipf, Derecho
Penal, Parte General, T I, Ed. Astrea, Traduccin de la 7 edicin alemana,1994, pgs. 54/55).
Por ende, es en el uso de las pautas fijadas que los tribunales se encuentran
facultados a interpretar las caractersticas que el legislador le dio a los elementos del tipo penal en cuestin y, en
tal direccin, debe resaltarse que dicha caracterizacin tpica ha sido expuesta por los suscriptos en el presente
conforme el criterio que en igual sentido fue aplicado a lo largo de numerosos precedentes oportunamente
citados.
Es por ese motivo y a la luz de las consideraciones efectuadas que corresponde
rechazar los agravios mencionados.
VIII- Finalmente es necesario evaluar si la duracin del presente proceso resulta
justificable hasta el momento y si corresponde su legtima continuacin.
Dejando de lado la problemtica que rodea al tiempo del encarcelamiento preventivo,
no resulta fcil -ni recomendable, puesto que no deben soslayarse las caractersticas propias de cada casoestablecer una regla abstracta que imponga un lmite temporal de duracin del proceso a partir del cual se la
pueda considerar irrazonable o conduzca sin ms a la afirmacin de la existencia de una dilacin indebida.
El respeto al plazo razonable de juzgamiento supone un equilibrio entre la realizacin
de toda actividad indispensable para la buena administracin de justicia y el tiempo que aquella demande, que
debe ser el ms corto posible. La nocin Aretardo indebido@ es indeterminada y abierta, y designa una cierta
ruptura de tal equilibrio, pero no resulta necesariamente de un proceso largo sino que es necesaria que se
encuentre dotada, en cada caso, de un contenido preciso (Cfr. Tribunal Constitucional de Espaa, 1/12/1994,
3/1994, pg. 243 y 12/11/1996, 3/1996, pg.365 citados en Investigaciones - publicacin de la Secretara de
Investigacin y Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, T. 3 -1997-, pg. 521/522. En
este mismo sentido ver asimismo la variada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
anlisis relativo al artculo 6.1 de la C. E. D. H. en los casos Knig -28/6/1978-, Buchholdz -6/5/1981-, Eckle 15/7/1982-, Foti -10/12/1982- y Zimmermann y Steiner -3/7/1983-, reunidos en el Boletn de Jurisprudencia
Constitucional [aos 1959-1983], Cortes Generales, Madrid.) (ver causa n 30.234 del registro de la Sala I,
AGotelli, Luis Mara@, rta el 04/05/1999, reg n 310).
As, al examinar en esta causa si la morosidad del juicio ha sido o no justificada y, en
su caso, su continuacin afecta garantas individuales, surge claro de la lectura del voluminoso expediente que la
prolongada duracin de la investigacin no es atribuible a la conducta procesal de los imputados, ni a retardos
atribuibles a la gestin judicial. Al respecto no es patrn de evaluacin la circunstancia de si han colaborado
positivamente con la averiguacin de la verdad, toda vez que sus actividades en tal sentido se hallan en el marco
de libertad que ampara la garanta de defensa y el principio del Anemo tenetur@. Tampoco se ha constatado que
hayan abusado de intencionalmente del sistema o que hayan ejercido actos de obstruccin deliberada o mala fe.
Por otra parte, no hay dudas de que este caso es de aquellos de los que pueden ser
calificados de gran complejidad, especialmente por las caractersticas de los hechos materia de la investigacin.
Sin embargo para examinar si en el caso est justificada la duracin del trmite, la
mera complejidad del juicio no basta por s para sacar conclusiones razonables sino que debe ser evaluada junto
con otras circunstancias, tales como el tiempo ordinario de duracin de juicios con atributos similares, la
actuacin de las autoridades de persecucin y los medios a los que se ha tenido acceso.
En esta direccin, la larga duracin de esta investigacin que podra causar alarma
para la solucin en causas poco complicadas e incluso para el anlisis de hechos de mediana dificultad, no
puede ser considerado de tal modo en la presente en que la complejidad del asunto es excepcionalmente alta.
Tan slo represe que aqu se investiga la participacin del ADepartamento Exterior@ de
la Direccin Nacional de Inteligencia, que dependa del gobierno de facto de Chile, en el asesinato del General
Prats y su esposa. Esta organizacin clandestina persegua a los opositores al rgimen del General Pinochet, que
mantuvo su vigencia hasta 1990, y su actividad consista en asesinatos, secuestros, sometimiento a
interrogatorios bajo tormentos entre otros delitos.
Al carcter excepcional de esta pesquisa, debe sumarse que no siempre se han
contado con los medios para afrontar tan complejo asunto, sin que esto implique de ninguna manera falta de
diligencia por parte de los jueces instructores. De esa manera, puede que hayan existido vaivenes en la
tramitacin que han operado contra su celeridad pero debe tenerse en cuenta que mucho tiempo ha sido

1401

consumido por trmites extraordinarios, como los realizados para la extradicin de varios imputados o para la
recepcin de declaraciones testimoniales y entrevistas en otros pases.
Es por ello que la complejidad propia del caso, analizada de acuerdo a las pautas ya
mencionadas, permiten afirmar que el largo trmite de esta causa est justificado y su continuacin no resulta
irrazonable a la luz de los principios constitucionales (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional), que
establecen el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas (artculo
14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), como as tambin el derecho a toda persona a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable en la sustanciacin de cualquier imputacin contra
ella (artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Cabe entonces la afirmacin de que hasta el momento no se han quebrantado las
garantas invocadas y que, dado el avanzado estado procesal en que se encuentra la causa, aparece como
razonable su continuacin hasta su finalizacin. Corresponde entonces el rechazo del planteo defensista en tal
sentido.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I - CONFIRMAR la resolucin que en copia luce a de fojas 8/74 del presente incidente
en todo cuanto decide y fue materia de apelacin.
II - TENER PRESENTE la reserva de ocurrir en Casacin o ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin formulada por la defensora oficial, doctora Silvia Otero Rella.
Regstrese, hagase saber al Seor Fiscal y devulvase al Juzgado de origen, donde
debern realizarse las restantes notificaciones que correspondan.@

ASOCIACION ILICITA: CONSTITUCION NACIONAL. Asociacin ilcita vinculada al poder estatal

Constitucionalidad del delito. Actos preparatorios. Casos excepcionales de punibilidad.
El principio segn el cual los actos preparatorios no son punibles no es absoluto. l tiene su
limite en aquellos casos en los que tales actos tienen una cualidad tal que exigen una intervencin
especialmente anticipada, pues de otro modo, la pena carecera de toda eficacia, o bien, por tratarse
de actos de una alta peligrosidad, con independencia de que el autor tenga proyectado la comisin de
un delito determinado (Ziffer, Patricia; AEl delito de asociacin ilcita@, Ed. Ad-Hoc, 2005, pg 216).
En esa lnea argumental se ha sostenido que la asociacin ilcita afecta la tranquilidad pblica
por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisin de delitos. La
unin de individuos para llevar a cabo semejante fin, es ya suficiente, por la potencialidad criminal que
le es inherente, efecto que Nuez ilustra con la expresin Ala unin hace la fuerza@ (Nuez, Ricardo;
ADerecho Penal Argentino@; Ed. Lerner; Crdoba, 1971, Tomo IV, pg. 174).
Ms all de la nocividad genrica de cualquier organizacin para delinquir, que ya per se
fundamenta su punibilidad para gran parte de la doctrina -entre ellos Soler, Sebastin; ADerecho Penal
Argentino@, Ed. TEA, Buenos Aires, 1978, Tomo IV, pg 591-, corresponde poner de resalto que las
asociaciones criminales como la que se analiza en esta causa presentan, como caracterstica, una
peligrosidad ms intensa y que va ms all de mera preparacin de delitos en un grupo de personas,
donde el disvalor de la conducta justifica ms claramente, conforme al criterio expuesto, una
intervencin especialmente temprana.
Tal es el caso de una Aorganizacin criminosa que integraba una estructura de poder y que no
era un poder cualquiera sino que se trataba de una parte importante del aparato represivo de quienes
se haban apoderado, mediante el derrocamiento por la violencia de las autoridades legtimas, del
gobierno de un Estado extranjero@ (causa n 529, AArancibia Clavel@, rta el 27/11/2000, Tribunal Oral
en lo Criminal Federal n 6), con procedimientos capaces de potenciar la peligrosidad del grupo (falsas

1402

Poder Judicial de la Nacin

identidades, falsificacin de documentos, uso y trfico de armas), generando, por tanto, una situacin
de menoscabo del orden y la tranquilidad pblica para que el tipo penal del artculo 210 del Cdigo
Penal pretende evitar.
De este modo, a partir de los criterios sentados respecto del enjuiciamiento de peligro propio de
la figura en cuestin y en virtud de los hechos analizados, debe concluirse a priori que han creado un
riesgo de menoscabo para el bien jurdico tutelado toda vez que se puso a un nmero de particulares
imposible de determinar ex ante en una situacin de peligro respecto a la posibilidad de ser vctimas de
ilcitos.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

12.10.2005

ACALLEJAS HONORES, Mariana I s/procesamiento@@

Causa 20.315

Reg. 24.291

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo y sus citas. Ver adems sumarios relacionados.

COMPETENCIA: ORGANISMOS Y REPARTICIONES. Patrimonio. Polica Federal. Personal

subalterno.
La sustraccin de un bien perteneciente a una entidad nacional, debe ser investigada en esta
Capital Federal por la justicia federal o local, segn que el objeto sobre el que recae el delito est
afectado a la prestacin de servicios locales. A tal fin debe interpretarse el trmino Apatrimonio@ no
como una universalidad jurdica sino como un objeto individual o particular. As lo entiende la propia
letra de la ley y la voluntad del legislador volcadas al emitir las consideraciones previas al dictado de la
ley 14.180. (C.C.C. Fed. Sala I ABanco Nacional de Desarrollo@@ del 2.4.81).
Por otra parte el personal subalterno de la Polica Federal que desempea funciones
eminentemente locales, en el mbito de una seccional policial, no es funcionario incuestionablemente
federal.
En virtud de ello, no es competente la justicia federal para intervenir en la causa incoada contra
un cabo de la Polica Federal por retencin indebida de elementos que le fueran previstos para la
prestacin de servicios.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

13.10.2005

RABAZZA, Daniel s/ procesamiento@@

Causa 38.081

Reg. 1125

J. 9 - S. 17.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 13 de octubre de 2005.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal, en virtud
del recurso de apelacin interpuesto a fojas 10, por el titular de la Defensora Pblica Oficial N 2, Dr. Gustavo
Kollmann, contra el auto de fs. 5/9 que dispuso el procesamiento sin prisin preventiva de Daniel Fabin
Rabazza, por haber retenido indebidamente los elementos con los cuales fuera provisto para su prestacin de
servicios en la Polica Federal Argentina (artculo 173 inciso 2 del Cdigo Penal), y trabar embargo sobre sus
bienes hasta cubrir la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500) (arts. 306 y 518 del CPP).

1403

En primer lugar, cabe recordar que esta Alzada ha sostenido en reiteradas

oportunidades que la cuestin de competencia puede abordarse de oficio, desde que tal materia resulta
improrrogable, y el artculo 35 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin as lo habilita, resultando imperativo a
efectos de evitar posibles nulidades (Causa N 13.351 ASnchez, Hermes Ramn s/ procesamiento@, rta. el
12/6/97, Reg. N 14.299).
En este entendimiento, adelantan los suscriptos que no habrn de expedirse respecto
de la cuestin trada a estudio, toda vez que, se advierte que los hechos atribuidos al imputado, objeto del
pronunciamiento por esta va recurrido, resultan ajenos a la competencia de este fuero restrictivo y de excepcin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que, en los casos de
delitos comunes que se cometan contra o por los empleados nacionales en el mbito geogrfico de la
Capital Federal (delitos que obstruyan o corrompan el buen servicio de los empleados de la Nacin artculo 33 inciso c del cdigo ritual), la justicia federal solamente ser competente en aquellos hechos en
que el funcionario involucrado tenga un carcter incuestionablemente federal, ello en atencin a la calidad
nacional de todos los jueces de la Capital (Fallos: 237:288 y 346; 249: 528; 261:278, entre otros).
A este respecto, el mismo Tribunal ha sealado que ostenta dicho carcter el
Jefe de la Polica Federal puesto que las funciones que le incumben en el mbito de la Capital Federal no
constituyen lo especfico y exclusivo de sus atribuciones siendo stas trascendidas por las que le
competen en todo el territorio de la Nacin, todo lo cual no ocurre en el caso de personal subalterno que
presta servicios en esta ciudad (Fallos 204:545).
Por otra parte, esta Sala tiene dicho que Ala sustraccin de un bien perteneciente a
una entidad nacional, debe ser investigada en esta Capital Federal por la justicia federal o local, segn
que el objeto sobre el que recae el delito est o no afectado a la prestacin de servicios locales. A tal fin
debe interpretarse el trmino Apatrimonio@@ no como una universalidad jurdica sino como un objeto
individual o particular. As lo entiende la propia letra de la ley y la voluntad del legislador volcadas al emitir
las consideraciones previas al dictado de la ley 14.180" (Sala I, ABanco Nacional de Desarrollo; rta. el
2/4/81, Causa N 16.447, Reg. 182).
As las cosas, y trasladando tales criterios al supuesto que nos ocupa, se advierte que
Rabazza, Cabo L.P N 17.017, quien se desempeara en la Seccional 15a de la P.F.A., no reviste la calidad de
un funcionario de carcter incuestionablemente federal, y adems, que el objeto sobre el que recae el delito
imputado, se encuentra afectado a la prestacin de servicios locales. Consecuentemente, habr de declinarse la
competencia en favor del fuero de instruccin de esta ciudad.
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este fuero para entender en el hecho que
conforma el objeto del decisorio apelado, DEBIENDO el a quo, devueltas que sean estas actuaciones, remitirlas a
la Excma. Cmara del Crimen a fin de que desinsacule el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin que
habr de intervenir en la presente investigacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a su procedencia a fin de
que se practiquen las notificaciones a que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de remisin.@

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. Falsificacin

de licencias para conducir transportes de pasajeros.
Corresponde a al Juez Nacional en lo Criminal de Instruccin y no al Juez Federal, entender en
el delito de falsificacin de una licencia para conducir transportes de pasajeros.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

AMION, Matas s/competencia@@

Casia 38.313

Reg. 1138

J. 8 - S. 15

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Este Tribunal conoce en estas actuaciones con motivo de la contienda
negativa de competencia planteada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal Federal n8 y el Juzgado en lo
Criminal de Instruccin n9 ambos de esta Capital Federal.

1404

Poder Judicial de la Nacin

A fs. 13/vta., la representante del Ministerio Pblico contest la vista que le
fuera concedida a fs. 12., solicitando se asigne la presente causa a conocimiento del Juzgado del fuero. Ello as
por los argumentos all expuestos y a cuyas constancias se remite el Tribunal por razones de brevedad.
Surge de autos que el delito que se investiga consiste Aprima facie@ en la
falsificacin de licencias para conducir transportes de pasajeros.
A partir del caso AFont, Sebastin Ariel s/competencia@, causa n32.231, reg.
n1271, del 15/12/00, este Tribunal cambi su jurisprudencia en el sentido de que la Ley Nacional de Trnsito
n24.449, en su captulo II dispone toda la reglamentacin relativa a la revisin tcnica obligatoria de los
automotores del llamado Aparque usado@ en la cual se encuentra plasmada la obligacin de que todo automotor
que circule por la va pblica est sujeto a un control peridico. Asimismo en la mencionada ley se encuentra
establecido que el procedimiento a emplear en tales casos es el fijado por la reglamentacin de la autoridad
competente de cada jurisdiccin, la cual tendr la facultad de decidir si la revisin en cuestin estar en cabeza
de los concesionarios oficiales de los fabricantes o en talleres habilitados por la autoridad local a tal efecto.
La aplicacin de la Ley Nacional de trnsito es jurisdiccin federal, pudiendo
adherirse a ella los gobiernos provinciales y municipales, quienes decidirn cuales sern sus autoridades de
aplicacin de donde surge claramente la intencin del legislador de no invadir mbitos locales en materia de
carcter estrictamente zonal, es por ello que queda reservado al gobierno nacional la concertacin y coordinacin
con las respectivas jurisdicciones de las medidas tendientes al efectivo cumplimiento de rgimen nacional.
Segn surge del ley mencionada anteriormente, el Ministerio de
Economa y Servicios Pblicos de la Nacin, a travs de la Secretara de Transporte, delega en
autoridades provinciales, municipales u otras nacionales las funciones referidas a la administracin,
fiscalizacin o a la comprobacin de faltas, es por ello, que la reglamentacin referida al procedimiento a
seguir para la verificacin tcnica de los vehculos es materia de carcter estrictamente local impidiendo a
este fuero de excepcin el conocimiento de tales espectros bajo riesgo de violentar el principio
republicano y federal de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional (art. 1).
En igual sentido se ha expedido la C.S.J.N. en la causa n1222 XXXIV
AGallego, Oscar s/infraccin art. 292 del Cdigo Penal@@, rta. el 27/3/2001, como as tambin la Sala II de
este Tribunal en la causa n18594 AIncidente de competencia de Perazzo Otero,@@ reg n 19.555, rta. el
13/3/2002.
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: DECLARAR competente para
seguir interviniendo en las presentes actuaciones el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 9.
Regstrese, hgase saber a la Sra. Fiscal de Cmara y devulvase al juzgado
de origen donde debern realizarse las notificaciones a que hubiere lugar y proceder conforme lo sealado en los
considerandos. @

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. SECUESTRO EXTORSIVO. Inequvocos motivos

particulares.
Las recientes reformas legislativas adoptadas respecto de los delitos previstos en los artculos
142 bis y 170 del Cdigo Penal, no conducen a que deba dejarse de lado el criterio de atribucin de
competencia en razn de la materia para hechos de esa especie (ver de esta Sala, causa n 20.753
AZidar@, reg. n 21.949 del 08/01/04), segn el cual A...si bien en las causas en las que se investiga la
comisin de alguno de los delitos previstos en el artculo 3, inciso 5, de la Ley 48 -segn leyes
20.661 y 23.817- deben tramitarse ante la justicia de excepcin, la competencia ordinaria surge en
aquellos casos en que lo actuado revele inequvoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta
motivacin particular y que, adems, no existe posibilidad de que resulte afectada directa o
indirectamente la seguridad del Estado Nacional o de alguna de sus instituciones (Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Fallos 318:2127, 319:2389, 324:911, 324:1677 y 324:2874, entre muchos
otros, y de esta Sala, causa n 19.021 ALpez@@, reg. n 19.883 del 13-06-02 y causa n 19.510
AEscobar@@, reg. n 20.421 del 7-11-02).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1405

6.10.2005

AALCARAZ, Arturo C. s/secuestro extorsivo@@

Causa 22.913

Reg. 24.286

J. 8 - S. 15.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 6 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos Stornelli contra el auto de fs. 105/7 en que
el Sr. Juez a quo no acept la competencia que le fuera atribuida por la titular del Juzgado Nacional en
lo Criminal de Instruccin n 27 de esta ciudad para intervenir en el hecho investigado en este sumario,
en principio constitutivo del delito de secuestro extorsivo (art. 142 bis del Cdigo Penal).
II- Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de observar que las recientes
reformas legislativas adoptadas respecto de los delitos previstos en los artculos 142 bis y 170 del
Cdigo Penal, no conducen a que deba dejarse de lado el criterio de atribucin de competencia en
razn de la materia para hechos de esa especie (ver de esta Sala, causa n 20.753 AZidar@, reg. n
21.949 del 08/01/04), segn el cual A...si bien en las causas en las que se investiga la comisin de
alguno de los delitos previstos en el artculo 3, inciso 5, de la Ley 48 -segn leyes 20.661 y 23.817deben tramitarse ante la justicia de excepcin, la competencia ordinaria surge en aquellos casos en que
lo actuado revele inequvoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta motivacin particular y
que, adems, no existe posibilidad de que resulte afectada directa o indirectamente la seguridad del
Estado Nacional o de alguna de sus instituciones (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos
318:2127, 319:2389, 324:911, 324:1677 y 324:2874, entre muchos otros, y de esta Sala, causa n
19.021 ALpez@, reg. n 19.883 del 13-06-02 y causa n 19.510 AEscobar@, reg. n 20.421 del 7-11-02).
La situacin que a partir de la doctrina sealada habilitara la intervencin de
esta justicia de excepcin no parece haberse presentado en este hecho, y en todo caso debera ser
acreditada por el juez de instruccin en su condicin de juez que previno.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia
de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.@

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. CONEXIDAD. FALSIFICACION DE DECUMENTO

PUBLICO. AUTOMOTORES. QUIEBRA FRAUDULENTA. INSOLVENCIA FRAUDULENTA.
CONCURSO DE DELITOS. Falsificacin de documento para transferir un automvil y frustrar la
ejecucin de una sentencia de contenido patrimonial.
Corresponde entender a la justicia federal cuando los formularios de transferencia de inscripcin de
dominio de automotores falsificados hayan sido presentados ante el Registro Nacional de la Propiedad
Automotor, porque con ello se entorpece el buen servicio de los empleados de la Nacin (CSJN, Fallos: 323:777,
de los fundamentos del dictamen del Procurador General de la Nacin a los que remiti la decisin de la Corte).
Por otra parte y si bien esto atae a la venta del vehculo automotor que el juez instructor consider que
slo ha frustrado los derechos del comprador, no corresponde escindir el otro aspecto de la imputacin formulada
atribuyendo intervencin a la justicia ordinaria en el hecho consistente en la frustracin de l cumplimiento de una
sentencia condenatoria de contenido patrimonial en perjuicio de la contraparte vencedora, ya que parece que en
definitiva ambas operaciones conforman una nica maniobra global destinada a impedirla.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.10.2005

ASCHRAIBER, Sergio s/competencia@@

Causa 23.095

Reg. 24.324

J. 4 - S. 7.

1406

Poder Judicial de la Nacin

NOTA: Ver fallo completo.
ABuenos Aires,18 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal para dirimir el
conflicto negativo de competencia trabado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 4 y
el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 13, ambos de esta ciudad.
II- El Sr. Juez a quo proces a Sergio Schraiber en orden al delito de insolvencia
procesal fraudulenta en concurso ideal con uso de documento falso (arts. 179 y 296 del Cd. Penal), que a su vez
concurre en forma real con el delito de defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados en concurso
ideal con uso de documento falso (arts. 173 inc. 11 y 296 del Cd. Penal).
Al resolver, onsider que la imputacin que corresponde formular al nombrado est
conformada por dos hechos, el primero, la transferencia fraudulenta -mediante actuaciones notariales falsificadasde la sociedad Filser S.A. que ha frustrado el cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada en virtud de la
demanda laboral entablada por Norberto Isaac Monastirsky, y el segundo, la venta de un automotor de propiedad
de esa sociedad -tambin mediante actuaciones notariales falsificadas- que perjudic al comprador Claudio
Gabriel Burguesa que vio frustrado el derecho que haba pactado sobre ese bien.
De ese modo, se declar incompetente para continuar interviniendo en la causa en
favor de la justicia ordinaria de esta ciudad, bajo el argumento de que la utilizacin de los documentos falsificados
resulta ser el ardid constitutivo de las maniobras defraudatorias llevadas a cabo.
Este Tribunal considera que tal decisin es desacertada y que la causa debe continuar
radicada en esta sede. Es que se ha perdido de vista que corresponde entender a la justicia federal cuando los
formularios de transferencia de inscripcin de dominio de automotores falsificados hayan sido presentados ante el
Registro Nacional de la Propiedad Automotor (ver fs. 1/11 y 42/vta.), porque con ello se entorpece el buen servicio
de los empleados de la Nacin (CSJN, Fallos: 323:777, de los fundamentos del dictamen del Procurador General
de la Nacin a los que remiti la decisin de la Corte).
Si bien esto atae a la venta del vehculo automotor que el juez instructor consider
que slo ha frustrado los derechos del comprador, no corresponde escindir el otro aspecto de la imputacin
formulada al procesado atribuyendo intervencin a la justicia ordinaria, ya que parece que en definitiva ambas
operaciones conforman una nica maniobra global destinada a impedir el cumplimiento de la sentencia
condenatoria que beneficiara a Monastirsky, en cuyo desarrollo result tangencialmente perjudicado Burguesa.
En consecuencia, y dado que a juicio de los suscriptos no debi el juez federal declinar
su competencia, es inoficioso detenerse a analizar si debi hacerlo o no en favor del primer juez ordinario que
intervino en el sumario.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que corresponde continuar interviniendo en estas actuaciones al Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 4 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.@

COMPETENCIA: POR LA MATERIA. FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. CONCURSO

DE DELITOS. DEFRAUDACION. ESTAFA.
La separacin del juzgamiento de los delitos de naturaleza federal de los de ndole comn,
entre los que media relacin de conexidad (CSJN: Fallos: 321:2450 y sus citas), es factible en la
medida en que exista la posibilidad jurdica de hacerlo (CSJN: Fallos 314:525), en lo que no debe
perderse de vista que el juzgamiento por separado de un nico hecho -en razn de las distintas
tipicidades- constituya una violacin a la prohibicin constitucional de la doble persecucin penal
(CSJN, Competencia N 1495.XXXIX. ANpoli, Erika y otros s/ infr. arts. 139 bis y 292 C.P.@@,
resuelta el 6 de julio de 2004; y Competencia N 1634. XXXIX AJorge Claudio Sica s/ su denuncia
p/ infr. art. 292 del C.P.@@, resuelta el 19 de agosto de 2004).
En este sentido, si bien se ha sostenido que la ilegal confeccin de un documento pblico
constituye un hecho ilcito autnomo que debe ser perseguido penalmente de manera independiente

1407

del que con posterioridad se cometiera con el mismo (conf. de esta sala, causa ARODRGUEZ,
LAURA@, reg. n 20.189 del 12/09/92), no cabe descartar que este caso se trate de una nica conducta
-en los trminos del art. 54 del Cd. Penal- insusceptible de ser escindida, que corresponde juzgar a la
justicia federal habida cuenta del carcter nacional del documento involucrado (conf. CSJN,
Competencia N 1634. XXXIX AJorge Claudio Sica s/ su denuncia p/ infr. art. 292 del C.P.@, resuelta el
19 de agosto de 2004).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

20.10.2005

AJACOBO,Enrique s/competencia@@

Causa 23.225

Reg. 24.340

J. 3 - S. 5.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal para dirimir el
conflicto negativo de competencia trabado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 3 y
el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 2, ambos de esta ciudad.
II- En punto a lo sealado por el Sr. Fiscal Dr. Delgado en el dictamen que antecede,
indicando que esta Cmara de Apelaciones no es el tribunal superior que debe resolver esta contienda, cabe
observar que la aceptacin de la competencia que le fuera declinada y la investigacin desplegada por parte del
juez federal (fs. 133, 135, 147 y 151), implica que la declaracin de incompetencia efectuada a fs. 161/5 se trata
de la iniciacin de una nueva contienda, que recin ha quedado correctamente trabada con la insistencia de fs.
175 (Fallos: 231:237; 236:126; 237:142; 323:1802 y 324:891 y 2086), y que entonces corresponde dirimir a este
Tribunal de acuerdo a lo prescripto en el art. 44 del cd. de rito.
III- Segn se desprende de las constancias del sumario, quien luego fuera identificado
como Jacobo Enrique Zysman se present en una escribana de esta ciudad simulando ser Hctor Ral Palacin fallecido- mediante la exhibicin de un documento nacional de identidad falsificado, con el objeto de extender un
poder especial en favor de Mara Elena Fabiano -segunda esposa de este ltimo- para vender un inmueble que
no haba sido denunciado como integrante del acervo hereditario en el proceso sucesorio promovido por la
nombrada. Esta maniobra result frustrada por la sospecha que despert en el escribano pblico la solicitud, y
habra estado dirigida a perjudicar los derechos sucesorios del hijo del causante, nacido en un primer matrimonio.
El magistrado federal decidi mantener su competencia en lo relativo a la investigacin
de la falsificacin del documento de identidad mencionado y declinar su intervencin en favor de la justicia
ordinaria para instruir respecto de la maniobra de estafa denunciada.
IV- La separacin del juzgamiento de los delitos de naturaleza federal de los de ndole
comn, entre los que media relacin de conexidad (CSJN: Fallos: 321:2450 y sus citas), es factible en la medida
en que exista la posibilidad jurdica de hacerlo (CSJN: Fallos 314:525), en lo que no debe perderse de vista que el
juzgamiento por separado de un nico hecho -en razn de las distintas tipicidades- constituya una violacin a la
prohibicin constitucional de la doble persecucin penal (CSJN, Competencia N 1495.XXXIX. ANpoli, Erika y
otros s/ infr. arts. 139 bis y 292 C.P.@, resuelta el 6 de julio de 2004; y Competencia N 1634. XXXIX AJorge
Claudio Sica s/ su denuncia p/ infr. art. 292 del C.P.@, resuelta el 19 de agosto de 2004).

1408

Poder Judicial de la Nacin

En este sentido, si bien se ha sostenido que la ilegal confeccin de un
documento pblico constituye un hecho ilcito autnomo que debe ser perseguido penalmente de manera
independiente del que con posterioridad se cometiera con el mismo (conf. de esta sala, causa ARodrguez,
Laura@@, reg. n 20.189 del 12/09/92), no cabe descartar que este caso se trate de una nica conducta -en
los trminos del art. 54 del Cd. Penal- insusceptible de ser escindida, que corresponde juzgar a la justicia
federal habida cuenta del carcter nacional del documento involucrado (conf. CSJN, Competencia N 1634.
XXXIX AJorge Claudio Sica s/ su denuncia p/ infr. art. 292 del C.P.@@, resuelta el 19 de agosto de 2004).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que correponde continuar interviniendo al Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal n 3 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase.@

COMPETENCIA: POR LAS PERSONAS. Funcionario de la Polica Federal y Fiscal de instruccin

como autores o vctimas de delito.
Nuestro ms Alto Tribunal sostuvo que, el carcter excepcional y estricto que se debe
reconocer a la justicia federal exige que en el radio de la ciudad de Buenos Aires el funcionario autor o
vctima de un delito cumpla funciones especficamente federales (Fallos de la C.S.J.N., 305:1358,
301:113 y 254:106), y que no es competente la Justicia Federal para conocer en los delitos cometidos
por o contra funcionarios de la Justicia Ordinaria de la Capital Federal (Fallos, 243:437).
Tambin se dijo que slo el jefe y subjefe de la Polica Federal son funcionarios de carcter
federal, cuya actuacin trasciende los lmites de lo puramente local de la Capital Federal, por lo que los
delitos cometidos por o contra dichos funcionarios son de competencia de la justicia federal (Fallos de
la C.S.J.N., 237:346 y 250:317 y de esta Sala, causa n 14.893 AINCIDENTE DE INCOMPETENCIA
EN AUTOS N.N. S/ DELITO DE ACCIN PBLICA@, reg. 15.863 del 13/10/1998).
Por otro lado, sobre el tema en examen ste Tribunal ha sostenido que para determinar la
competencia de este fuero, es necesario establecer si las funciones realizadas por el denunciado tienen
carcter federal (Sala II, causa n 18.703 AIncidente de apelacin de M. Iglesias@, reg. 20.138 del
3/09/02 y Sala I, causa n 34.405 AINCIDENTE DE INCOMPETENCIA BANCO CIUDAD@, reg. 808 del
15/08/02).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

21.10.2005

ACAMPAGNOLI, Jos M. y otros s/sobreseimiento@@

Causa 22.689

Reg. 24.350

J. 9 - S. 17.

ABuenos Aires, 21 de octubre de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que llega la presente causa a conocimiento y decisin de este Tribunal con motivo
del recurso de apelacin interpuesto a fs. 163/165 por el Sr. Fiscal Federal, Dr. Carlos E. Stornelli, contra la
resolucin obrante a fs. 157/162, mediante la cual se sobresee a Jos Mara Campagnoli y Roberto Rosa (art.
336, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

1409

A fs. 197/199 expres agravios de conformidad con lo establecido en el artculo 454,

segundo prrafo, del libro adjetivo el Sr. Fiscal General quien por las consideraciones all expuestas solicit se
revoque la resolucin recurrida y se profundice la presente investigacin.
A fs. 200/208, la Dra. Perla I. Martinez de Buck, Defensora Pblica Oficial, en
representacin de los imputados, mejor los fundamentos del pronunciamiento recurrido peticionando se declare
la inadmisibilidad del recurso interpuesto y, en caso contrario la confirmacin del auto impugnado.
II- Sentado ello, cabe expresar en primer lugar que, en relacin al cuestionamiento
que efecta la Defensa en torno a la falta de fundamentacin del recurso deducido, lo cierto es que las medidas
de prueba que a criterio del Sr. Fiscal Federal se encuentran pendientes de realizacin guardan relacin con el
hecho investigado en la presente causa, extremo que -amn de su procedencia- lleva a rechazar tal planteo.
III- Y en lo que hace al agravio Fiscal, cabe destacar que no podr el Tribunal
entrar a considerar el fondo del conflicto suscitado, toda vez que a criterio de los suscriptos este fuero de
excepcin no resulta competente para entender en la presente pesquisa. Ello en funcin del carcter local
y no federal que revisten los funcionarios denunciados -Fiscal de Instruccin y ex-Jefe de la Divisin
Seguridad Personal de la Polica Federal-.
En este sentido nuestro ms Alto Tribunal sostuvo que, el carcter excepcional y
estricto que se debe reconocer a la justicia federal exige que en el radio de la ciudad de Buenos Aires el
funcionario autor o vctima de un delito cumpla funciones especficamente federales (Fallos de la C.S.J.N.,
305:1358, 301:113 y 254:106), y que no es competente la Justicia Federal para conocer en los delitos cometidos
por o contra funcionarios de la Justicia Ordinaria de la Capital Federal (Fallos, 243:437).
Tambin se dijo que slo el jefe y subjefe de la Polica Federal son funcionarios de
carcter federal, cuya actuacin trasciende los lmites de lo puramente local de la Capital Federal, por lo que los
delitos cometidos por o contra dichos funcionarios son de competencia de la justicia federal (Fallos de la C.S.J.N.,
237:346 y 250:317 y de esta Sala, causa n 14.893 AIncidente de Incompetencia en autos N.N. s/ delito de accin
pblica@, reg. 15.863 del 13/10/1998).
Por otro lado, sobre el tema en examen ste Tribunal ha sostenido que para
determinar la competencia de este fuero, es necesario establecer si las funciones realizadas por el denunciado
tienen carcter federal (Sala II, causa n 18.703 AIncidente de apelacin de M. Iglesias@, reg. 20.138 del 3/09/02 y
Sala I, causa n 34.405 AIncidente de Incompetencia Banco Ciudad@, reg. 808 del 15/08/02).
Por lo dems, as tambin lo entendi la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de esta ciudad (causa n 20.708 AGimenez, H. y otros@, rta. el 23/12/02).
Slo resta agregar, entonces, que la jurisdiccin criminal de los jueces federales es
excepcional y estricta, estando limitada a los casos previstos en la ley, dentro de los cuales no se encuentran los
delitos denunciados (cfr. art. 33 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este fuero de excepcin para seguir
interviniendo en la presente causa (arts.33 y 35 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase el expediente a primera
instancia junto con la documentacin remitida, donde debern efectuarse las restantes notificaciones que
correspondan y oportunamente remtase el mismo a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional para que se desinsacule el Juzgado que intervendr en las actuaciones.@

DECLARACION INDAGATORIA: REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION. Solicitud de

sobreseimiento formulado por el Fiscal. NULIDADES PROCESALES.
Ante una solicitud del fiscal de sobreseer al imputado, en torno a la cual el juez instructor se
manifestara fundadamente en desacuerdo, la intervencin del Fiscal General para resolver la
controversia -de conformidad a lo dispuesto en el art. 120 de la Constitucin Nacional y en el art. 1
prrafo cuarto de la ley 24.946- es la que mejor se adecua a la idea segn la cual los controles sobre
el ejercicio de la indisponible accin penal slo pueden producirse en el estrecho lmite trazado por la
autonoma funcional de los fiscales (conf. CSJN, causa Q.XXX.VIII., AQuiroga@, del 23/12/04 considerando 33-: y de esta Sala, causa n 22.582 AMorinigo@, reg. n 23.655 del 10/5/05, y causa n
22.876, AClapier@, reg. n 24.176 del 13/9/05).

1410

Poder Judicial de la Nacin

En consecuencia, la citacin para que los imputados presten declaracin indagatoria, adoptada
en contraposicin al criterio desincriminatorio formulado por el fiscal de instruccin, ha traspasado el
lmite de autonoma funcional referida, y corresponde ser anulada.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.11.2005

ABOLAO, Juan E. s/nulidad@@

Causa 22.879

Reg. 24.284

J. 11 - S. 22.

NOTA I: En el mismo sentido la sala II en autos AGONZALEZ, Claudio@ del 6.10.2005.

NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 6 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
los recursos de apelacin interpuestos por el Sr. Fiscal Dr. Carlos Rvolo y por el Sr. Defensor Oficial
Dr. Gustavo Kollmann contra el auto de fs. 12/4 que rechaz el planteo de nulidad efectuado por el
primero respecto de las citaciones para que los imputados Juan Bolao, Alejandro Fiori y Guillermo
Denis presten declaracin indagatoria, dispuestas pese al sobreseimiento postulado por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal.
II- Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de observar que ante una
solicitud del fiscal de sobreseer al imputado, en torno a la cual el juez instructor se manifestara
fundadamente en desacuerdo, la intervencin del Fiscal General para resolver la controversia de conformidad a lo dispuesto en el art. 120 de la Constitucin Nacional y en el art. 1 prrafo
cuarto de la ley 24.946- es la que mejor se adecua a la idea segn la cual los controles sobre el
ejercicio de la indisponible accin penal slo pueden producirse en el estrecho lmite trazado
por la autonoma funcional de los fiscales (conf. CSJN, causa Q.XXX.VIII., AQuiroga@@, del 23/12/04
-considerando 33-: y de esta Sala, causa n 22.582 AMorinigo@@, reg. n 23.655 del 10/5/05, y causa
n 22.876, AClapier@@, reg. n 24.176 del 13/9/05).
En consecuencia, la citacin para que los imputados presten declaracin
indagatoria, adoptada en contraposicin al criterio desincriminatorio formulado por el fiscal de
instruccin, ha traspasado el lmite de autonoma funcional referida, y corresponde ser anulada tal
como han postulado los recurrentes.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
recurso, y HACER LUGAR al planteo formulado DECLARANDO la NULIDAD de la citacin a prestar
declaracin indagatoria de Juan Bolao, Alejandro Fiori y Guillermo Denis, y de todo lo actuado en
consecuencia, DEBIENDO el Sr. Juez instructor proceder del modo indicado en el presente decisorio
de no compartir la solicitud efectuada por el Sr. Fiscal (art. 120 de la Constitucin Nacional y art. 167,
inc. 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser
practicadas en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@@

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA: Infraccin al art. 91 de la ALey de Sangre Humana@

nro. 22990. CONCURSO DE DELITOS. DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA. Art. 202 del
Cdigo Penal. Propagacin de enfermedad peligrosa.
Es constitutiva del delito descripto por el art. 91, ltima parte, de la Ley 22.990 la conducta de
quien le da a la sangre humana o sus hemoderivados un destino distinto al que autoriza dicha ley
liberando sangre para ser transfundida cuando esta debi ser indefectiblemente descartada como
consecuencia de los resultados serolgicos obtenidos.

1411

A su vez, esta conducta tambin se ve alcanzada por las previsiones del art. 202 del Cdigo
Penal en cuanto se habra, al menos, efectuado actos que se consideran idneos para la transmisin
de enferemedades peligrosas.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

ALUNARDON, Roxana y otros s/procesamiento@@

Causa 37.300

Reg. 1144

J. 10 - S. 19.

NOTA I: En la parte dispositiva del fallo anotado el Tribunal confirma la resolucin apelada en todo
cuanto decide. En ella se escoge el modo concursivo de ambas figuras como real.
NOTA II: Ver fallo completo y sumario relacionado.
ABuenos Aires, 18 de otcubre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por la Seora Defensora Oficial, asistencia tcnica de Graciela del Valle Ocon
y Carolina Espinel a fs. 20/vta. contra los puntos V y IX de la resolucin de fs. 1/19 de esta incidencia , por las
defensas de Sergio Najmanovich y Roxana Lunardn a fs. 21 contra los puntos I y III, de Rodolfo Bertolotto a fs.
22 contra el punto XI, de Carlos Alberto Motto a fs.28 contra los puntos XIII y XIV y de Oscar Ariel Casanova a fs.
33/34 vta. contra los puntos VII y VIII todos del citado decisorio.
All se decreta el procesamiento de los nombrados sin prisin preventiva en orden a
los delitos contemplados en el artculo 91 de la ley 22.990 y el 202 del ordenamiento de fondo, en concurso real.
Se inician estos actuados en virtud de la denuncia efectuada por el Director de Asuntos
Judiciales del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin contra las autoridades o responsables del ABanco
de Sangre Eritrn@, en razn de haberse detectado irregularidades a partir de una auditora efectuada por la
Direccin de Registro y Fiscalizacin de Recursos de Salud del citado Ministerio, respecto de los libros que los
bancos de sangre se encuentran obligados a llevar.
A partir de dicha auditora se pudo determinar que se habran entregado unidades de
sangre que deberan haberse descartado por resultar su serologa positiva frente a determinadas patologas
peligrosas y contagiosas (vgr. Hepatitis B y C, Chagas), habiendo sido a la vez trasfundidas a diferentes
pacientes, como as tambin se habran liberado unidades de sangre sin que se les hubiera practicado los
estudios serolgicos que eran obligatorios por ley al momento de los hechos que aqu se investigan.
Practicadas diferentes medidas probatorias, el Seor Juez de grado dispuso la citacin
a indagatoria de Roxana Lunardn en su carcter de Directora del ABanco de Sangre Eritrn@, de Sergio
Najmanovich, mdico de la institucin, de Graciela Ocn, quien se desempeaba como tcnica encargada de la
serologa del establecimiento, de Oscar Ariel Casanova, Carlos Motto, Rodolfo Enrique Bertolotto y Carolina
Espinel, en su calidad de tcnicos en hemoterapia y como firmantes de distintas bolsas de sangre liberadas en
condiciones irregulares.
En primer trmino, es dable sealar que se encuentra probado que en siete de los
casos denunciados, no se le habra dado a las muestras de sangre en cuestin el tratamiento que corresponda
conforme la normativa vigente en la materia. Ello as, por cuanto efectuadas las pruebas serolgicas de deteccin
de enfermedades transmisibles sobre dichas muestras, y habiendo obtenido como resultado que las mismas eran
reactivas, al menos en alguna patologa, stas no fueron destruidas, lo que conllev a que fueran liberadas para
su uso, habilitndolas para ser transfundidas a distintos pacientes, tal como efectivamente sucediera.
En efecto, teniendo en cuenta lo reglado por las ANormas de Medicina Transfusional@,
por el AManual de Procedimientos Estndar Tcnico-Administrativos@, elaborado por la directora del
establecimiento, como as tambin por las ANormas para el diagnstico de la infeccin chagsica@, adunado a los
distintos testimonios de profesionales de la medicina recogidos en autos (ver declaraciones testimoniales de
Andrs Mariano Ruiz de fs. 275/76, Ana Emilia del Pozo de fs. 57/58; de Edgardo Emilio Casset de fs. 178), puede
concluirse que las muestras de sangre sobre las que se obtiene un resultado de serologa reactiva deben ser
descartadas.
Por lo expuesto, debe repararse en que, ms all de la obligacin de cotejar las
muestras con los resultados volcados en los libros correspondientes a fin de extremar las medidas de precaucin
antes de liberar la sangre, lo cierto es que aquella que result reactiva nunca debi conservarse sino descartarse
conforme las normas de bioseguridad.
Asimismo, es dable destacar que sin perjuicio de que la modalidad que explicara
Lunardn, en cuanto a que si una muestra resultaba reactiva a alguna patologa el resultado se repeta en la
largada serolgica siguiente a fin de no descartar sangre que en definitiva diera un falso positivo, resulta contraria
a lo reglado en la materia, en el caso sub examen, ni siquiera pudo establecerse que efectivamente la sangre
guardada fuera sometida a este doble control, ya que ello no surge de ninguno de los elementos reunidos en
autos, por lo cual su versin de los hechos no pudo ser corroborada.
Ahora bien, a criterio de este Tribunal se encuentra probado, con el grado de
provisoriedad requerido en este estadio procesal la participacin que cada uno de los encartados habra tenido en
los hechos que el Seor Juez de grado les ha imputado correctamente.

1412

Poder Judicial de la Nacin

As pues, en el caso de Lunardn y Najmanovich, si bien ellos no habran liberado
personalmente ninguna de las bolsas de sangre cuestionadas, se les endilga el haber implementado medidas
contrarias a las normas de seguridad que rigen en la materia, las que habran en definitiva provocado la liberacin
de estas muestras, circunstancia que se encuentra debidamente acreditada. En tal sentido, cabe sealar que la
modalidad adoptada, en cuanto a la repeticin sistemtica de los resultados serolgicos reactivos, permiti que
unidades de sangre que debieron ser descartadas terminaran siendo trasfundidas a distintos pacientes, con el
consecuente riesgo.
Por su parte, los elementos de prueba acumulados en el presente legajo permiten
tambin tener por acreditada la responsabilidad en los hechos investigados de Graciela del Valle Ocn, en su
carcter de tcnica de hemoterapia de la institucin. La nombrada era quien se encargaba de efectuar la
serologa en las unidades de sangre, volcaba los resultados en los libros correspondientes y era quien deba
desbloquear o descartar dichas muestras, razn por la cual, y ms all de su descargo en punto al doble control
sobre la sangre con resultado reactivo, circunstancia que como ya se sealara precedentemente tampoco pudo
ser corroborada, este tribunal habr de tener por probado que la nombrada tuvo responsabilidad en la
conservacin de sangre en condiciones en que debi ser descartada y su posterior liberacin.
Por ltimo, tambin se halla acreditada la participacin de Casanova, Espinel, Motto y
Bertolotto en los hechos investigados, quienes habran firmado determinados remitos de envo de las unidades de
sangre cuestionadas, los que han sido correctamente imputados a cada uno de ellos por el a quo . Si bien los
nombrados alegan como defensa el hecho de que no han sido ellos quienes desbloquearon las muestras y las
dejaron preparadas para su entrega, tal circunstancia no los exime de responsabilidad, en tanto y en cuanto al
avalar con su firma la salida de la sangre en condiciones contrarias a las normas vigentes, ellos habran sido los
ltimos responsables de tal liberacin.
En consecuencia, el temperamento legal adoptado respecto de los nombrados habr
de ser confirmado, teniendo en cuenta que el procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la
existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que le correspondera al imputado en ste, tratndose
pues de la valoracin de los elementos de prueba suficientes para producir probabilidad, an no definitivos ni
confrontados , pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusacin, vale decir hacia la base del juicio (conf.
Clari Olmedo, J.A. ADerecho Procesal Penal@, Lerner Editora, Crdoba, 1985, pgina 612).
Ahora bien, con respecto a la calificacin legal reprochada, esta Alzada tambin
habr de coincidir con la adoptada por el magistrado actuante y sin perjuicio de la que en definitiva
pudiera corresponder, lo que ser objeto de debate en la etapa eminentemente contradictoria del juicio.
En principio, las conductas endilgadas a los nombrados se encontraran inmersas
en la figura prevista en el artculo 91, ltima parte de la ley 22.990, en tanto se le habra dado a la sangre o
sus hemoderivados un destino distinto al que autoriza la ley: concretamente se liber sangre para ser
transfundida cuando debi indefectiblemente ser descartada atento los resultados serolgicos obtenidos.
Asimismo, se advierte que stas tambin se ven alcanzadas por la figura
prevista en el artculo 202 del ordenamiento de fondo, toda vez que las encartados habran al menos
efectuado actos que se consideran idneos para la transmisin de enfermedades peligrosas (conf. Nez,
Ricardo Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Vol. I, Lerner Editora, Crdoba, ao1992, pg. 122).
En tal sentido, como bien lo seala el Seor Juez de grado, habr de tenerse en
cuenta lo manifestado por el profesional de la medicina del Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional
Doctor Zccoli, (ver fs. 771/2 de los autos principales) en cuanto a que toda sangre contaminada por cualquiera
de los agentes de que se trata puede potencialmente transmitir la enfermedad, razn por la cual se obliga a su
descarte, lo que en definitiva no realizaron los imputados. Debe repararse en que , si bien la existencia de
anticuerpos no implica necesariamente que la persona pueda contagiar a otras, tampoco puede desecharse tal
hiptesis, lo que evidentemente genera una puesta en riesgo de la salud.
En lo que respecta a la ausencia de dolo alegada por los apelantes, cabe sealar que
la figura penal en cuestin admitira el dolo eventual, razn por la cual y atento la especificidad de las funciones
desempeadas por los encartados, sus conocimientos en la materia como as tambin la gravedad de las
consecuencias que pueden traer aparejadas las conductas investigadas, no es posible, de momento descartar tal
posibilidad, lo que en definitiva deber ser debatido en la oportunidad ms adecuada, ello es en el juicio
propiamente dicho.
Por ltimo, y con relacin a los montos de los embargos apelados, stos habrn de ser
confirmados, en tanto resultan adecuados. En tal direccin esta Sala lleva dicho que la naturaleza cautelar del
auto que lo ordena tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las costas del
proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes conforme lo establece el artculo 518 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, razn por la cual y teniendo en cuenta las pautas de determinacin
establecidas en el artculo 533 del citado ordenamiento, lo resuelto por el Seor Juez de grado en ese orden habr
de ser homologado.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el resolutorio de fs.1/19 en
todo cuanto decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal de Cmara y devulvase a primera instancia
a fin de que se practiquen las notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1413

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA: Infraccin al art. 91 de la ALey de Sangre Humana@

nro. 22990. DELITO. DOLO. Dolo eventual. Art. 202 del Cdigo Penal. Propagacin de enfermedad
peligrosa.
AUTO DE PROCESAMIENTO. Extremos probatorios.
La figura descripta por el art. 91 de la Ley 22990 admite el dolo eventual, razn por la cual,
atendiendo la especificidad de las funciones desempeadas por los procesados, sus conocimientos en
la materia como as tambin la gravedad de las consecuencias que pueden traer aparejadas las
conductas investigadas, no es posible, a esta altura de la causa, descartar tal posibilidad, lo que en
definitiva deber ser debatido en la oportunidad ms adecuada, ello es, en el juicio propiamente dicho.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

ALUNARDON, Roxana y otros s/procesamiento@@

Causa 37.300

Reg. 1144

J. 10 - S. 19.

NOTA I: Ver fallo completo y sumario relacionado.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIO PUBLICO: OMISION MALICIOSA.

Vencimiento del plazo para presentar la declaracin jurada. Inferencia.
La Amalicia@, como elemento subjetivo del delito de omisin de presentar declaracin jurada (art.
268 3 del C.P.), que ha sido definida como una intencin solapada de ocultar algo o expresarse
equivocadamente con el fin de inducir a error sobre el patrimonio, sin bien es de difcil comprobacin,
puede acreditarse, con el grado de certeza propio de un procesamiento, con el hecho probado de
haberse excedido en mas de dos aos y medio desde que se curso la intimacin, en el cumplimiento de
esa obligacin de declarar.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

11.10.2005

AFONT, Enrique A. s/procesamiento@@

Causa 37.521

Reg. 1106

J. 4 - S. 7.

ENTREGA DE EFECTOS: AUTOMOTORES. Automvil sin numeracin identificatoria. Entrega en

deposito judicial.
Ante la posibilidad de que el vehculo al que se le erradico la numeracin de su motor pudo haber sido
objeto de algn hecho ilcito, el depsito judicial, a quien result vctima, es la medida que mejor se adecua en

1414

Poder Judicial de la Nacin

tanto es posible que sobre l puedan hacerse efectivos mejores derechos de terceros, por lo que de conformidad
a lo establecido en el art. 238 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
No obstante y ante el caso de que la numeracin original del motor y chasis del rodado que fue
removida , y que como consecuencia no pueda establecerse si se trata de la que fue asignada para el dominio
que ostenta, el interesado deber gestionar ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor el otorgamiento
de un dominio provisorio para circular con este vehculo.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

13.10.2005

ACRUDO, Daniel s/restitucin@@

Causa 22.867

Reg. 24.307

J. 5 - S. 10.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires, 13 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos Cearras contra el auto de fs. 5/vta. que hizo lugar a la solicitud
efectuada por el particular damnificado Daniel Lujn Crudo para que se le restituya, en calidad de depositario
judicial, el rodado secuestrado en estas actuaciones.
II- Las razones que invoc el recurrente no ponen en evidencia fundadamente que la
medida apelada debe ser revocada, ya que no expone de que manera un nuevo peritaje podra superar el
resultado negativo del anterior, practicado con el objeto de determinar la numeracin original del chasis y motor
del rodado.
Por otro lado, y en cuanto a la posibilidad que frente a tal estado de incertidumbre el
vehculo pudo haber sido objeto de algn hecho ilcito, cabe reparar en que la condicin de depositario judicial en
que se orden su restitucin al sujeto que result vctima de la maniobra investigada en este proceso, no excluye
que puedan hacerse efectivos mejores derechos de terceros, por lo que de conformidad a lo establecido en el art.
238 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, corresponde confirmar la resolucin apelada.
No obstante, habida cuenta de que la numeracin original del motor y chasis del rodado
que fue removida no pudo ser determinada (ver peritaje de fs. 72/4), y que en consecuencia no puede
establecerse si se trata de la que fue asignada para el dominio que ostenta (ver punto V del peritaje de fs.72/3), el
interesado deber gestionar ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor el otorgamiento de un dominio
provisorio para circular con este vehculo.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin, DEBIENDO el Sr. Juez de grado ordenar al interesado que proceda de la manera sealada
precedentemente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser practicadas
en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

EXCARCELACION: Calificacin legal que permite la excarcelacin. REINCIDENTE. Presuncin de

fuga.
Calificndosela conducta atribuida como constitutiva del delito de tenencia simple de
estupefacientes (art. 14 primer prrafo de la Ley 23.737) no procede la excarcelacin cuando el
frondoso prontuario que amenaza con la dureza de una condena de cumplimiento efectivo, conllevara,
asimismo, a la declaracin de reincidencia prevista por el artculo 50 del Cdigo Penal en tanto tales
antecedentes hacen presumir, de conformidad con los parmetros establecidos en el art. 319 del
C:P:P:N. que el procesado intentar eludir la accin de la justicia. (Conforme lo resuelto en los autos
AOJEDA, fernando@@ del 5.7.2005). Del voto de los Dres. Vigliani y Cavallo - el Dr. Freiler en
disidencia).

1415

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler (en disidencia).

5.10.2005

AFRANCO, Roberto@@ s/proc. y P. P.@

Causa 38.272

Reg. 1075

J. 7 - S. 14.

NOTA I: La mayora cit lo resuelto en autos AOJEDA@@ del 5.7.2005.

NOTA II: El Dr. Freiler reitero su doctrina sentada en autos ACIPOLATTI@ del 7.6.2005.
NOTA III: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 5 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por la asistencia letrada de ngel Roberto Franco contra la decisin del seor juez de primera
instancia que dispuso su procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y
reprimido por el artculo 51, inc. Ae@, de la ley 23737, en grado de tentativa, agravado por el artculo 11, inc. Ae@, de
la misma norma penal, en concurso material con el delito de tenencia simple de estupefacientes (artculo 14,
primer prrafo, de la ley 23737).
I. Nulidad.
En la oportunidad de recurrir la resolucin, como as tambin en ocasin de informar ante esta
Alzada, la asistencia tcnica del nombrado plante la nulidad del acta de detencin y secuestro de su pupilo, en
virtud de la intervencin de personal del Servicio Penitenciario Federal como testigos del procedimiento,
cuestionando particularmente que no se haya convocado a particulares a tales efectos cuando la requisa se llev
a cabo en un da de visitas carcelarias.
Conforme surge del acta glosada a fs. 14 de los autos principales, el da 23 de julio del corriente
ao, en momentos en que se le practicaba la requisa de rutina a ngel Roberto Franco al ingresar a la Unidad
Carcelaria n1 2 del Servicio Penitenciario Federal, se le secuestr de entre sus ropas -calzado- 26 envoltorios que
contenan en su interior marihuana, habiendo actuado como testigos el ayudante de 3ra. Pablo Gonzlez y el
Ayudante de 5ta. Jorge Cano.
Al respecto cabe sealar que, las circunstancia particulares en que se efectan ests requisas
de rutina dentro de los establecimientos carcelarios, hacen que las formalidades requeridas en punto a la
presencia de testigos al momento en que se produce el secuestro cedan. Sostener lo contrario implicara contar
para cada revisin con la presencia de dos testigos, ante la probabilidad de que puedan encontrarle al sujeto
algn efecto que lo involucre en la comisin de un ilcito.
Sobre esta cuestin la Cmara Nacional de Casacin Penal se ha pronunciado sosteniendo que
Aa lo efectos de su plena fe basta la presencia del oficial pblico interviniente@ indicando que la misma persiste
Ahasta que sea redargida de falsa por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el
Tribunal o Juez o funcionario de que emane exprese como cumplidos por l mismo o pasado en su presencia sin
perjuicio de la libre valoracin que le corresponde al Tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de
conviccin de los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas en el acta@ (conf. Sala I c. n1 2952 ALpez,
Nlida y otros s/ recurso de casacin, resuelta el 27 de junio de 2000; Sala II c. n1 2262 AGuerra, Jorge Luis s/
recurso de casacin, resuelta el 6 de octubre de 1999, entre otras).
Por ello, la nulidad planteada ser rechazada.
II Procesamiento.
Analizados los autos, con relacin a la materialidad del hecho se encuentra probado, con el
grado de probabilidad exigido para la etapa procesal que se transita, que Angel Roberto Franco, el da 21 de julio
de 2005, intent ingresar a la Unidad n1 2 del S.P.F., a visitar al interno Lucas Esteban Franco quien se encuentra
all detenido, portando de manera oculta en su calzado, 26 envoltorios que contenan marihuana.
Atento esa circunstancia, el magistrado de primera instancia orden el allanamiento de su
vivienda bajo la presuncin de que Apodran encontrarse elementos vinculados al delito que en la presente se
investiga@ (ver fs. 4).
Llevada a cabo la medida sealada en el prrafo precedente, sta arroj como resultado el
secuestro de 2,09 gramos de similar sustancia a la que le fuera incautada en ocasin de intentar ingresar al
establecimiento carcelario.
Lo expuesto, en base a las constancias colectadas en autos, resultando relevantes el acta de fs.
8 y la declaracin testimonial de Miguel ngel Robles de fs. 11, informe de fs. 13 donde se relatan las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo la detencin de Franco y el secuestro del
material estupefaciente, acta del procedimiento de requisa de fs. 14, acta de allanamiento de fs. 31/33,
declaracin testimonial de Gabriel Dario Muotri de fs. 34/35, acta de apertura de fs. 54 y examen pericial de fs.
68/69 de cuyas conclusiones surge que la sustancia incautada es marihuana.
Sin perjuicio del modo en el que el a quo hizo concursar la tenencia de estupefacientes imputada
a Franco, como as tambin de la forma en la que en definitiva corresponda, atento las particularidades
evidenciadas en el desarrollo de la investigacin y que han sido objeto de desarrollo en los considerandos
precedentes, resulta adecuado sealar que este Tribunal ha sostenido reiteradamente que la tenencia de
estupefacientes constituye un slo delito y no una reiteracin delictual como la propiciada en autos por el
magistrado de primera instancia.
Fijado el hecho como una nica tenencia, corresponde hacer referencia a las reflexiones de
Justo Laje Anaya en cuanto a que Atener en su poder no significa tener nicamente la sustancia en persona...tanto

1416

Poder Judicial de la Nacin

tiene el que lleva, como el que la conserva en un lugar fijo...@ (conf. autor citado ANarcotrfico y Derecho Penal
Argentino@ pg. 165, edit Lerner-Crdoba; edicin 1992).
De igual modo se expresa Abel Cornejo al sealar que ARecurriendo al Derecho Civil, para una
mejor compresin del trmino, el artculo 2352 prescribe que habr posesin de las cosas, cuando alguna persona
por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder....En la cita a dicho artculo, Vlez Srsfield, citando a >Troplong= a
los efectos de delimitar el marco de la posesin sostuvo >que tiene por resultado poner al individuo en relacin con
la cosa=@ (conf. ob. AEstupefacientes@, edit. Rubinzal-Culzoni, pg. 192).
De lo expuesto, se colige que Franco en todo momento tuvo bajo su esfera de custodia el
material estupefaciente incautado, debindose establecer bajo qu figura tpica resulta alcanzada la accin
delictiva desarrollada por el nombrado.
Los Dres Horacio R. Vigliani y Gabriel R. Cavallo dijeron:
La discusin acerca de la calificacin legal escogida por el magistrado de primera instancia al
momento de dictar el procesamiento de Angel Roberto Franco, no carece de relevancia en este estadio, pues ms
all del efecto procesal prctico, debe ponderarse que la valoracin legal aplicada sea la ms adecuada a los
sucesos prima facie acreditados con el grado de probabilidad exigido por la norma procesal.
En tal sentido, el Sr. Juez de grado para definir la significacin legal del suceso no se atuvo al
juicio de probabilidad que implica el auto de marras, escogiendo una de varias posibles, configuraciones legales.
El haber tenido en su poder cierta cantidad de sustancia estupefaciente cuando intent ingresar al centro de
detencin, como as tambin la tenencia del material prohibido secuestrado en su vivienda, es el hecho por el cual
fue indagado Franco y que adems, con fundamento en la prueba incorporada al procesado, se presenta como
probable.
Efectivamente, la regla que impone la necesidad de calificar provisoriamente el hecho imputado,
cumple con el rol de orientar la actividad defensiva, por ello el Anomen iuris@ aunque provisorio, no debe exceder el
marco de las circunstancias fcticas que se han descripto al momento de la indagatoria (ver c. n134.683 AAgero,
Rosa s/ procesamiento@, rta. el 18 de noviembre de 2002, reg. n1 1205).
En esa direccin, cabe sealar que esta Sala ha sostenido en repetidas ocasiones que
Adebe considerarse como tipo bsico a la figura de tenencia simple y a las dos restantes como sus
calificantes. La figura que reprime el consumo es su modalidad atenuada y el tipo que pena el comercio es
considerado como una tenencia agravada@@(conf. C. n11 35.600 AVilchez Rutty, J. C. s/ procesamiento@@ rta. el 9
de octubre de 2003, reg. n11 842).
As debe confirmarse el auto de procesamiento calificndose el suceso como constitutivo
de infraccin al artculo 14, primer prrafo, de la ley 23.737, sin perjuicio de la que corresponda con
fundamento en la prueba existente, agotada que sea la instruccin.
En lo que respecta a la prisin preventiva de Franco, es del caso destacar que la
calificacin legal que propiciamos se encuentra dentro de los parmetros previstos por el artculo 316,
segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que, en principio, habilitara la concesin de la
excarcelacin.
Sin embargo, son compartidos por los suscriptos los fundamentos desarrollados por el
magistrado de primera instancia en la decisin recurrida, por cuanto al decretar la prisin preventiva
evalu que el nombrado presenta un frondoso prontuario que amenaza con la dureza de una condena de
cumplimiento efectivo, lo que conllevara, asimismo, a la declaracin de reincidencia prevista por el
artculo 50 del Cdigo Penal ( conf. fs. 42, 49/51y 61/63).
Lo expuesto, hace presumir, de conformidad con los parmetros establecidos en el artculo 319
del ordenamiento ritual, que en caso de recuperar la libertad en esta causa, ngel Roberto Franco intentar eludir
la accin de la justicia (conf. c. n1 38.006 AOjeda, Fernando s/ excarcelacin@, rta. el 5 de julio de 2005, reg. n1
681).
El Dr. Eduardo R. Freiler dijo:
Discrepo con mis colegas preopinantes en cuanto al marco legal escogido para encuadrar la
accin tpica que se le reprocha a Franco. Ello por cuanto la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada,
aunado a los dichos del nombrado en ocasin de ser indagado que reconoce su afeccin a las drogas, me llevan a
concluir que el destino que iba a conferirle al material secuestrado era para su propio consumo(artculo 14,
segundo prrafo, de la ley 23737).
Ahora bien, en virtud de los argumentos por m desarrollados al resolver en los autos n1 36.989
caratulados ACipollatti@ (reg. n1 571, rta. el 7 de junio de 2005), a los que me remito por razones de brevedad, voto
por declarar de oficio (CSJN, B. 1160XXXVI ABanco Comercial de FinanzasS.A s/ quiebra@, rta. el 19 de agosto de
2004) la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23737, y en consecuencia dictar el
sobreseimiento de Angel Roberto Franco (conf. artculo 336, inc. 31, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR la nulidad planteada por la defensa de ngel Roberto Franco.
II. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/5, en
cuanto decret el procesamiento de ngel Roberto Franco, con prisin preventiva, MODIFICANDO la calificacin
legal, por la de infraccin al artculo 14, primer prrafo, de la ley 23737, sin perjuicio de la que en definitiva
corresponda.
Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico fiscal y devulvase, debindose
practicar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1417

EXCARCELACION: CONSTITUCION NACIONAL. Riesgo procesal. Lmites al encierro preventivo.

La Constitucin Nacional consagra categricamente el derecho a la libertad fsica y ambulatoria
e impone el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un juicio
respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Este el motivo
para descartar toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como
fundamento la existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de
las investigaciones. Por esos mismos motivos, tambin resulta inapropiada esta medida cautelar cuando
no guarda proporcin con la pena en expectativa o cuando existen medios menos lesivos para alcanzar
los mismos objetivos.
En un sentido similar se pronunci la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala IV, causa n
5115, AMariani Hiplito Rafael s/ recurso de casacin@@ del 26/4/2005, reg. 6528.4, con cita de causa
n 5199, APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin@@, del 20/4/2005, reg. 6522 y Sala III,
causa n 5472 AMacchieraldo s/ rec. de inconstitucionalidad@@, del 22/12/04, reg. 841).
En virtud del esquema constitucional anteriormente detallado, las prescripciones -ya de carcter
legal- de los artculos 316 y 317, no pueden representar ms que un parmetro relevante para evaluar la
existencia de riesgos procesales. No obstante, pueden haber circunstancias que permitan descartar
esos riesgos aun frente a una elevada amenaza de pena.
En ese sentido, slo los elementos particulares de cada caso pueden dar cuenta de la
existencia de riesgos procesales y, en consecuencia, fundar vlidamente el encarcelamiento preventivo
de un imputado (ver de esta Sala c. 37.486 AOlivera Rvere Jorge Luis s/ excarcelacin@@, reg. 353
del 3/5/2005, entre otras). Del voto del Dr. Cavallo).
De acuerdo a lo que surge de las normas internacionales y de la Constitucin Nacional, el
Estado -en virtud del principio de inocencia y de la libertad ambulatoria-, slo en casos excepcionales,
puede limitar la libertad de una persona como as tambin mantenerlo cautelado durante la tramitacin
del proceso.
La restriccin de la libertad durante la instruccin, debe tener como sustento exclusivo la
necesidad de la realizacin del proceso y la materializacin del derecho penal.
Como punto de partida y apoyo de lo afirmado, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, ha dicho que A...el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la
sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva,
medidas cautelares stas, que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1022), pues como lo
expres en Fallos 272:188, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra
el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro@ (Fallos 310:1843). (Del voto del Dr. Vigliani).
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo (segn su voto) - Vigliani (segn su voto).

1418

Poder Judicial de la Nacin

7.10.2005

ARIVEROS, Omar s/denegatoria excarcelacin@@

Causa 38.092

Reg. 1086

J. 7 - S. 13.

NOTA I: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

NOTA II: En el mismo sentido se expidi la Sala I en los autos AVAEK, Antonio@; AVIDELA, Jorge R.@;
ANICOLAIDES, Cristino@; AFRANCO, Ruben@; ABIGNONE, Reinaldo@; AACOSTA, Jorge E.@; AFEBRES,
Hctor@ todos emitidos el 7.10.2005.

EXCARCELACION: DURACION DEL PROCESO. PRISION PREVENTIVA. Plazo razonable.

De acuerdo con el artculo primero de la Ley 24.390, la prisin preventiva no podr ser superior
a los dos aos, sin que se haya dictado sentencia. A su vez, y como excepcin se estipula que el
encierro podr extenderse por un ao ms cuando la cantidad de delitos imputados o la evidente
complejidad de la causa hayan impedido el dictado de una sentencia en el plazo de dos aos.
Conforme parece surgir de esta norma, siempre que se mantengan los motivos que justifican
todo encierro preventivo, la restriccin de la libertad de un imputado debera cesar a los dos aos, salvo
que las circunstancias sealadas hayan obstaculizado la normal culminacin del proceso, caso en el
cual sta podra prorrogarse hasta los tres aos.
Ahora bien, detallado el marco normativo y habindose descartado jurisprudencialmente la
posibilidad de resolver este tipo de casos apelando al solo paso del tiempo del detenido en prisin
preventiva, corresponde ahondar en las caractersticas de la instruccin.
Dado el caso de quien ha cumplido ms de cinco aos de encierro preventivo y que a la luz de
las prescripciones de la ley 24.390 (artculos 7 y 8), el tiempo de encarcelamiento preventivo del
nombrado debe computarse como aproximadamente 8 (aos) aos y 4 (cuatro) meses de prisin.
En virtud de este ltimo extremo pierde entidad toda presuncin relativa a la existencia de
riesgos procesales en autos. Advirtase en este sentido que el largo tiempo de detencin que
corresponde computarle al nombrado atena los riesgos procesales que emergen de una alta amenaza
de pena.
Por otra parte, y si por hiptesis se mantuvieran las presunciones de peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigacin, las caractersticas de esta instruccin tampoco permiten ya
prorrogar la prisin preventiva en estudio.
En este sentido, y si bien no desconozco la multiplicidad de ilcitos que comprende esta
investigacin, ni tampoco su complejidad -caractersticas que, de hecho, no desaparecen con el
tiempo-, lo cierto es que tales extremos ya no son suficientes para que el plazo del encierro preventivo
mantenga su carcter de razonable (en los trminos del artculo 7. 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). (Del voto del Dr. Cavallo).
A fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva un proceso y de la detencin de un
imputado, esta Cmara ya ha decidido en anteriores pronunciamientos (C. N 29.796 AFridman@@, Reg.
N 813 del 25/09/98 y C. N 32.999, AVzquez@@, Reg.N 490 del 28/06/01) seguir las pautas fijadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos AGenie Lacayo@@ del 29/01/1997 y ASurez
Rosero@@ del 12/11/1997. Este rgano ha afirmado, a su vez, compartir el criterio seguido por la Corte
Europea de Derechos Humanos en los casos AMotta@@ del 19/01/1991 y ARuiz Mateos@@ del 23/06/1993,
en los cuales se ha analizado el concepto de Aplazo razonable@, estableciendo que se deben tener en
cuenta tres elementos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y, c) la
conducta de las autoridades judiciales (ver tambin voto en minora de los Ministros de la C.S.J.N.
doctores Carlos Fayt y Gustavo Bossert en el precedente AKipperband@ (Fallos; 322:306) respecto al
criterio sentado por el Tribunal Europeo en el caso AKnig@).
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva, no han
instaurado sin embargo, un sistema de libertad automtica a su vencimiento. Tiene dicho el Alto Tribunal
de Justicia de la Nacin que, A...la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la
circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el
mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas
establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal
Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable@ (in re
ABramajo, Hernn Javier s/incidente de excarcelacin@@, causa n 44.891, rta. 12/09/1996, Fallos;

1419

319:1840 y ms recientemente ASnchez Reisse, LeandroA. S/excarcelacin@@, rta. 07/05/1998,

Fallos; 321:1328; en el mismo sentido esta Sala I, C. N 27.507, AMerkin@@, Reg. N 278 del 02/04/96
y sus citas).
Esta doctrina de la Corte -que consiste en la posibilidad de negar la libertad de un imputado,
an despus de los dos o tres aos de prisin preventiva, cuando continan existiendo en el caso
riesgos procesales- fue reiterada en el precedente ATrusso@@ (Fallo 326:2716).
Por otra parte, la eventual pena a imponer al imputado en caso de obtener una condena por los
hechos aqu investigados, considerando el largo plazo de detencin, ya no permiten afirmar como s
aconteci en la primer etapa de la instruccin que, de recuperar la libertad el imputado vaya a eludir el
accionar de la justicia, toda vez que tal parmetro cede luego de transcurridos holgadamente los plazos
legales establecidos por la normativa (del voto del Dr. Vigliani).
C.C.C. Fed. Sala I
Cavallo (segn su voto) - Vigliani (segn su voto).
7.10.2005
ARIVEROS, Omar s/denegatoria excarcelacin@@
Causa 38.092
Reg. 1086
J. 7 - S. 13.
NOTA I: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.
NOTA II: En el mismo sentido se expidi la Sala I en los autos AVAEK, Antonio@; AVIDELA, Jorge R.@;
ANICOLAIDES, Cristino@; AFRANCO, Ruben@; ABIGNONE, Reinaldo@; AACOSTA, Jorge E.@; AFEBRES,
Hctor@ todos emitidos el 7.10.2005.
ABuenos Aires, 7 de octubre de 2005.
Y VISTOS. Y CONSIDERANDO:
Llegan estas actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de
apelacin interpuesto por el Dr. Florencio Varela (fs.24), defensor de Santiago Omar Riveros, contra el auto a
travs del cual el a quo rechaz la excarcelacin del imputado (19/20).
El Dr. Gabriel R. Cavallo dijo:
I.
Adelanto que no existen motivos en autos que avalen la continuidad del encierro
preventivo de Riveros.
Debe tenerse presente, primeramente, que todo anlisis relativo a las posibilidades de
prorrogar la prisin preventiva de un imputado -en los trminos de la ley 24.390-, lleva implcito el tratamiento de
las circunstancias que justifican el encarcelamiento anterior a una condena. En otros trminos: el
hecho de que desaparezcan los motivos que avalan la restriccin de la libertad durante un proceso, le quita
sentido al estudio de los aspectos que ameritan extender esta medida cautelar ms all de los dos aos.
Por otro lado, aun cuando existan circunstancias que viabilizan la prisin preventiva y
adems se encuentren acreditados los aspectos que justifican la prrroga de esta medida cautelar ms all de los
dos aos, la validez del encierro preventivo de un imputado sigue supeditada a un Aplazo razonable de detencin@.
A continuacin analizaremos con ms detalle los elementos de esta estructura
normativa a partir de los cuales corresponde examinar la posibilidad de restringir preventivamente la libertad
ambulatoria de una persona sometida a proceso.
II.
Requisitos para restringir preventivamente la libertad de un imputado (hasta los
dos aos de encierro).
El artculo 14 de la Constitucin Nacional garantiza la libertad ambulatoria. Esta
derecho slo puede restringirse, en principio, por una sentencia condenatoria firme que imponga una pena
privativa de la libertad (artculo 18 de la CN).
Excepcionalmente, la Carta Magna autoriza esta misma restriccin an antes de la
finalizacin del procedimiento penal, circunstancia a partir de la cual toma forma el instituto de la prisin
preventiva. Si bien existen planteos que cuestionan la razonabilidad de esta medida a la luz de los fines que se le
reconocen -los que seguidamente se detallan-, lo cierto es que la prisin preventiva se encuentra prevista, aunque
con fuertes limitaciones, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7) y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9) -tratados estos que integran el bloque constitucional de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo 75 inciso 22 de la CN-.
Es indispensable diferenciar el encierro que sufre una persona de manera preventiva
(coercin estatal procesal) de aqul que representa la materializacin del castigo infringido a un individuo tras
determinarse su responsabilidad penal mediante una sentencia firme que declara su culpabilidad (coercin estatal
material).
A su vez, del mismo modo que el encierro preventivo no es una pena, la decisin de
excarcelar a un imputado tampoco importa su sobreseimiento o su absolucin ni, de modo alguno, su
desvinculacin del proceso en el que se lo investiga.
Las decisiones relativas al otorgamiento o restriccin de la libertad de un imputado
durante el proceso tienen una base fctica y normativa distinta a la que cimienta las decisiones relativas a la
culpabilidad del autor -aunque los efectos de ambos tipos de decisiones pueden resultar externamente
(sensiblemente) idnticos-. Esto es, si bien ambas clases de coerciones importan el uso de la fuerza pblica y la
restriccin de la libertad ambulatoria de una persona, sus fines resultan indefectiblemente diversos. A travs de la
coercin material se hace efectivo el castigo impuesto, tras la sustanciacin de un proceso, mediante una

1420

Poder Judicial de la Nacin

condena. La coercin procesal, por su parte, tiende a posibilitar la averiguacin de la verdad de la hiptesis
delictiva que se investiga en un proceso y la aplicacin de la ley penal -fines que busca toda persecucin penal.
En virtud de estas ltimas consideraciones, todo encierro preventivo que no persiga estos objetivos representa un
anticipo de pena (coercin material) constitucionalmente insoportable a la luz del principio de inocencia (art. 18
CN).
En consecuencia, aceptada la posibilidad de utilizar esta coercin estatal sobre el
imputado durante el proceso, habr que determinar cules son los supuestos -desde ya excepcionales- que
habilitan su procedencia y la tornan compatible con el trato de inocente que se le debe a toda persona sobre la
cual no recay sentencia condenatoria.
Para determinar, entonces, los casos en que se fuerza hasta el mximo tolerable el
principio de inocencia y se viabiliza el encierro preventivo de una persona, habr que atender las siguientes
circunstancias.
Primeramente, debe existir -al menos- probabilidad de que el imputado haya cometido
un hecho punible. Esto es, previo a toda otra circunstancia, deben existir elementos probatorios en la causa que
siten al juez prximo a la certeza de que el imputado ha cometido el hecho que se le imputa.
Tambin debe poder inferirse que existe el riesgo de que el imputado se fugar o
entorpecer la investigacin. Ambas circunstancias, claro est, ponen en riesgo la metas procesales (averiguacin
de la verdad y aplicacin de la ley sustantiva). Ello as, en tanto: a) no hay proceso penal posible sin la presencia
del imputado -dado que no se concibe el proceso penal contumacial en argentina-; y b) no se alcanza la verdad -y
en consecuencia no se puede actuar correctamente la ley sustantiva- si se destruyen u ocultan elementos
probatorios.
A su vez, debe descartarse la posibilidad de que otros medios menos lesivos de
derechos fundamentales del imputado (tales como, por ejemplo, cauciones o inhabilitaciones) tambin garanticen
los fines que se le reconocen la prisin preventiva. En caso de que tal posibilidad exista, queda excluida la
aplicacin del encierro preventivo dado que -a la luz del carcter excepcional de la restriccin provisional de la
libertad- debe aplicarse el medida cautelar que con el menor sacrificio permita alcanzar las metas procesales
antes sealadas.
Finalmente, la aplicacin del encierro preventivo se encuentra supeditada a que la pena
con que se amenaza el delito imputado no sea menos grave que la restriccin de la libertad que sufre el imputado
preventivamente. Este carcter proporcional de la prisin preventiva es el que impedira, por ejemplo, la
imposicin de esta medida cautelar en procesos en los que se investiga la comisin de delitos no amenazados
con pena privativa de la libertad (para un anlisis acabado de los elementos descriptos precedentemente, ver
Maier, Julio B. J., ADerecho Procesal Penal@, Tomo I, Fundamentos, Editores Del Puerto, 1999, Buenos Aires, pg.
510 y ss.).
En resumen, que la Constitucin Nacional consagre categricamente el derecho a la
libertad fsica y ambulatoria e imponga el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en
un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, es el motivo para
descartar toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento la
existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones. Por
esos mismos motivos, tambin resulta inapropiada esta medida cautelar cuando no guarda proporcin con la pena
en expectativa o cuando existen medios menos lesivos para alcanzar los mismos objetivos.
En un sentido similar se pronunci la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala IV,
causa n 5115, AMariani Hiplito Rafael s/ recurso de casacin@ del 26/4/2005, reg. 6528.4, con cita de causa n
5199, APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin@, del 20/4/2005, reg. 6522 y Sala III, causa n 5472
AMacchieraldo s/ rec. de inconstitucionalidad@, del 22/12/04, reg. 841).
En virtud del esquema constitucional anteriormente detallado, las prescripciones -ya de
carcter legal- de los artculos 316 y 317, no pueden representar ms que un parmetro relevante para evaluar la
existencia de riesgos procesales. No obstante, pueden haber circunstancias que permitan descartar esos riesgos
aun frente a una elevada amenaza de pena.
En ese sentido, slo los elementos particulares de cada caso pueden dar cuenta de la
existencia de riesgos procesales y, en consecuencia, fundar vlidamente el encarcelamiento preventivo de un
imputado (ver de esta Sala c. 37.486 AOlivera Rvere Jorge Luis s/ excarcelacin@, reg. 353 del 3/5/2005, entre
otras).
III.
El encierro preventivo de un imputado ms all de los dos aos. La ley 24.390.
A partir de lo expuesto con anterioridad, cabe traer al anlisis una nueva circunstancia
introducida por la ley 24.390 -reglamentaria del derecho a un Aplazo razonable de detencin@ consagrado en el
artculo 7 inciso 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-.
De acuerdo con el artculo 1 de esta ley, la prisin preventiva no podr ser superior a
los dos aos, sin que se haya dictado sentencia. A su vez, y como excepcin se estipula que el encierro podr
extenderse por un ao ms cuando la cantidad de delitos imputados o la evidente complejidad de la causa hayan
impedido el dictado de una sentencia en el plazo de dos aos.
Conforme parece surgir de esta norma, siempre que se mantengan los motivos que
justifican todo encierro preventivo, la restriccin de la libertad de un imputado debera cesar a los dos aos, salvo
que las circunstancias sealadas hayan obstaculizado la normal culminacin del proceso, caso en el cual sta
podra prorrogarse hasta los tres aos.
A partir de tal momento podra suponerse que no existen circunstancias que
normativamente avalen el encierro preventivo de un individuo al que debe tratrselo como inocente. Esto es,

1421

despus de los tres aos de prisin preventiva, circunstancias tales como Ariesgos procesales@, Acomplejidad en
las investigaciones@ o Amultiplicidad de delitos@ perderan su valor justificante.
Este criterio parece haber sido el esgrimido por el juez Gustavo A. Bossert en el
precedente AJos Luis Estvez@ (CSJN Fallos: 320:2105). Al respecto dijo que A...en modo alguno puede
considerarse en un Estado de Derecho que sea jurdicamente >razonable= un lapso de detencin que se extiende
ms all de lo autorizado por las leyes. En efecto, el principio sustentado por la Corte en la causa >Firmenich= en el
sentido de que no es posible traducir en das, meses o aos el plazo razonable previsto en el art. 7, inc. 5, de la
mencionada convencin ha sido sustancialmente modificado a raz de la sancin de la mencionada normativa que
impone -y no faculta- al juez la liberacin del procesado una vez transcurrido el plazo legal de modo que, sin
perjuicio de la oportunidad o conveniencia, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el mbito
propio de sus funciones, cuyo examen no corresponde a los jueces (Fallos: 314:424)@ (consid. 18 del voto de
mencin).
No obstante, diversos pronunciamientos de la Corte Suprema relativizaron la obligacin
de otorgar automticamente la libertad al imputado en los plazos previstos por el artculo detallado -aspectos
posteriormente cristalizados en la reforma del artculo 3 de la ley 24.390 mediante ley 25.430-.
En el precedente ABramajo@ (Fallos: 319:1840, del 12/9/1996) la Corte sostuvo que
A...este Tribunal considera que la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que
los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos
fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la
detencin ha dejado de ser razonable@ (consid. 13 del voto mayoritario, con cita en AFirmenich@ -Fallos 310:1476- y
del informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.037 de la Repblica Argentina del
13/4/89).
Esta doctrina de la Corte -que consiste en la posibilidad de negar la libertad de un
imputado, aun despus de los dos o tres aos de prisin preventiva, cuando continan existiendo en el caso
riesgos procesales- fue reiterada en el precedente ATrusso@. Especficamente, en el dictamen del Procurador
General -Dr. Nicols Eduardo Becerra- se hizo saber que A...en consonancia con la doctrina del...precedente
Bramajo (considerando 13, a contrario sensu) podemos decir que en este caso, al no ser de aplicacin las
pautas del art. 319 del Cdigo Procesal Penal, cobra plena validez y aplicabilidad el plazo fijo establecido en el art.
1 de la ley 24.390" (Fallos: 326:2716, del 12/8/2003). Posteriormente, la Corte hizo suyos los fundamentos y
conclusiones del dictamen del Procurador antes sealados en Fallos: 326: 4604 -12/11/2003.
En efecto, si bien en este pronunciamiento no se aval la prrroga de la prisin
preventiva del imputado -tal como s ocurri en ABramajo@-, el hecho de que la Corte haya limitado su anlisis a
circunstancias relativas a la existencia de riesgos procesales an pasados los tres aos de detencin preventiva,
demuestra su apego a la doctrina que impide la recuperacin automtica de la libertad transcurrido el tiempo
prescripto por el artculo 1 de la ley 24.390.
La complejidad de la estructura normativa que rige la materia, sumada al estado de
conmocin pblica que impera en nuestra sociedad a partir de trascendentes pronunciamientos jurisdiccionales
sobre el punto -conmocin que, a su vez, lleva a la instalacin de confusiones que necesariamente deben ser
desterradas-, obligaron a comenzar el anlisis terico precedente desde las bases mismas de la cuestin. No
obstante ello, tambin puede esperarse que desde el Poder Legislativo provengan soluciones de los puntos
controvertidos que genera la materia.
IV.
Ahora bien, detallado el marco normativo y habindose descartado
jurisprudencialmente la posibilidad de resolver este tipo de casos apelando al solo paso del tiempo del detenido en
prisin preventiva, corresponde ahondar en las caractersticas de la presente instruccin.
En efecto, Riveros fue detenido el 10 de agosto de 2000 (fojas 7744) y a la fecha ha
cumplido ms de cinco aos de encierro preventivo.
A la luz de las prescripciones de la ley 24.390 (artculos 7 y 8), el tiempo de
encarcelamiento preventivo del nombrado debe computarse como aproximadamente 8 (aos) aos y 4 (cuatro)
meses de prisin.
En virtud de este ltimo extremo entiendo que pierde entidad toda presuncin relativa a
la existencia de riesgos procesales en autos. Advirtase en este sentido que el largo tiempo de detencin que
corresponde computarle al nombrado atena los riesgos procesales que emergen de una alta amenaza de pena.
Por otra parte, y si por hiptesis se mantuvieran las presunciones de peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigacin, entiendo que las caractersticas de esta instruccin tampoco permiten ya
prorrogar la prisin preventiva en estudio.
En este sentido, y si bien no desconozco la multiplicidad de ilcitos que comprende esta
investigacin, ni tampoco su complejidad -caractersticas que, de hecho, no desaparecen con el tiempo-, lo cierto
es que tales extremos ya no son suficientes para que el plazo del encierro preventivo del nombrado mantenga su
carcter de razonable (en los trminos del artculo 7. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Hasta tal punto considero que ha perdido proporcin la medida cautelar que sufre el
imputado, que ni el escaso tiempo que resta para que estas actuaciones alcancen la etapa oral del proceso
habilitaran el mantenimiento de su encierro preventivo.
El hecho de que las caractersticas particulares de esta investigacin no justifican
ilimitadamente la aplicacin en autos de la prisin preventiva de los imputados ya haba sido advertido y puesto de
resalto por este Tribunal hace ms de un ao.
En efecto, por un lado, dijimos que A...una vez devueltas las presentes actuaciones el
seor juez deber revisar la situacin particular de cada uno de los imputados atento los plazos establecidos por la

1422

Poder Judicial de la Nacin

Ley N 24.390 y lo expuesto por esta Alzada al resolver en anteriores oportunidades (confr. C. N 33.845
ANicolaides@, Reg. N 39; C. N 33.886 AFebrs@, Reg. N 37 y C. N 33.672 AAcosta@, Reg. N 22, todas del 7/2/02)
en torno a la conclusin de la etapa instructoria, lo que deber ser valorado en el marco de la jurisprudencia de la
Cmara Nacional de Casacin Penal de la Nacin y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin vinculada a la
razonabilidad del plazo de detencin y el pronstico de pena a imponer eventualmente@.
Por otra parte, tambin afirmamos que deba A...urgir la elevacin a juicio de todos
aquellos casos que estn en condiciones de analizarse en la etapa oral, extrayendo testimonios de las
actuaciones en cuanto sean necesarias por otros casos que el magistrado est an instruyendo@ (con respecto a
estas ltimas afirmaciones, ver causa 35.799, reg. 663, del 12/7/2004).
En consecuencia, deber el a quo determinar la caucin correspondiente (artculo 4 y 5
de la ley 24.390) y analizar la procedencia de alguna otra forma de asegurar los fines del proceso.
Por todo lo expuesto voto por revocar el auto apelado y conceder la inmediata libertad
del imputado.
El Dr. Horacio R. Vigliani dijo:
De conformidad con lo sostenido por mi colega preopinante doctor Gabriel R. Cavallo,
entiendo que no existen motivos que avalen la continuidad del encierro preventivo de Riveros.
Ello por cuanto, si bien existen circunstancias que viabilizaran la prisin preventiva
impuesta al nombrado, la validez del encierro preventivo de un imputado sigue supeditada a un plazo razonable,
condicin que en autos, adelanto, ya no se verifica.
En primer lugar me parece importante dejar en claro que no se encuentra en discusin,
la esencia, el fundamento o la finalidad de las medidas cautelares, tpico sobre el cual la Cmara Nacional de
Casacin Penal y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin han hecho extensa referencia en resoluciones
vinculadas al tema.
Sobre el punto, no cabe ninguna duda, y sin nimo de realizar una exposicin sobre la
que podra discutirse largamente que, de acuerdo a lo que surge de las normas internacionales y de la
Constitucin Nacional, el Estado -en virtud del principio de inocencia y de la libertad ambulatoria-, slo en casos
excepcionales, puede limitar la libertad de una persona como as tambin mantenerlo cautelado durante la
tramitacin del proceso.
Tampoco se encuentra controvertida la circunstancia de que la restriccin de la libertad
durante la instruccin, debe tener como sustento exclusivo la necesidad de la realizacin del proceso y la
materializacin del derecho penal.
Como punto de partida y apoyo de lo afirmado, cabe recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, ha dicho que A...el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la
sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas
cautelares stas, que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1022), pues como lo expres en Fallos
272:188, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con
el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro@ (Fallos
310:1843).
Ahora bien, previamente a comenzar con el anlisis del planteo trado a estudio,
corresponde establecer que, an antes de la sancin de la ley 24.390 como reglamentaria del artculo 7, punto 5,
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci que
una interpretacin razonable de dicha disposicin A ... conduce a establecer que el juicio sobre la prolongacin de
la privacin de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias concretas del caso. Esta
conclusin surge claramente del examen de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos respecto de la convencin que rige en el viejo continente, cuyo artculo 5, inciso 3, est redactado en
trminos casi idnticos a la disposicin americana. As ha dicho ese Tribunal que est reconocido por todos la
imposibilidad de traducir el concepto plazo razonable en un nmero fijo de das, semanas, de meses o de aos o
en variar la duracin segn la gravedad de la infraccin@ (in re AFirmenich, Mario E. s/excarcelacin@, rta.
28/07/1987, Fallos; 310:1476, considerando 6 del voto de la mayora).
Este aspecto result contemplado por la ley 24.390, ya que a travs de su artculo 1 se
estipul la posibilidad de extender la detencin del imputado ms all de los dos aos, cuando la cantidad de los
delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hubieran impedido el dictado de una
sentencia en el plazo indicado (segn ley 25.430), en tanto este extremo se haya traducido en una clara dificultad
para el esclarecimiento de la verdad (Sala IIa. de este Tribunal en la causa n 14.205 AArancibia Clavel@ del
02/03/98).
A fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva un proceso y de la detencin de
un imputado, esta Cmara ya ha decidido en anteriores pronunciamientos (C. N 29.796 AFridman@, Reg. N 813
del 25/09/98 y C. N 32.999, AVzquez@, Reg.N 490 del 28/06/01) seguir las pautas fijadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos AGenie Lacayo@ del 29/01/1997 y ASurez Rosero@ del
12/11/1997. Este rgano ha afirmado, a su vez, compartir el criterio seguido por la Corte Europea de Derechos
Humanos en los casos AMotta@ del 19/01/1991 y ARuiz Mateos@ del 23/06/1993, en los cuales se ha analizado el
concepto de Aplazo razonable@, estableciendo que se deben tener en cuenta tres elementos: a) la complejidad del
asunto, b) la actividad procesal del interesado y, c) la conducta de las autoridades judiciales (ver tambin voto en
minora de los Ministros de la C.S.J.N. doctores Carlos Fayt y Gustavo Bossert en el precedente AKipperband@
(Fallos; 322:306) respecto al criterio sentado por el Tribunal Europeo en el caso AKnig@).
Estos supuestos excepcionales que habilitan la prrroga de la prisin preventiva, no
han instaurado sin embargo, un sistema de libertad automtica a su vencimiento. Tiene dicho el Alto Tribunal de
Justicia de la Nacin que, A...la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los

1423

plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados,
sino que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la
detencin ha dejado de ser razonable@ (in re ABramajo, Hernn Javier s/incidente de excarcelacin@, causa n
44.891, rta. 12/09/1996, Fallos; 319:1840 y ms recientemente ASnchez Reisse, LeandroA. S/excarcelacin@, rta.
07/05/1998, Fallos; 321:1328; en el mismo sentido esta Sala I, C. N 27.507, AMerkin@, Reg. N 278 del 02/04/96 y
sus citas).
Esta doctrina de la Corte -que consiste en la posibilidad de negar la libertad de un
imputado, an despus de los dos o tres aos de prisin preventiva, cuando continan existiendo en el caso
riesgos procesales- fue reiterada en el precedente ATrusso@ (Fallo 326:2716).
Detallado el mbito normativo y jurisprudencial dentro del cual corresponde analizar la
decisin impugnada, resta considerar si conforme las caractersticas de esta instruccin se ha superado el plazo
razonable de la detencin de Riveros. Para determinar tal circunstancia, evaluar, conforme lo sostenido, los
elementos relevantes a tal fin.
Al respecto, cabe decir que la investigacin ha tenido su grado de complejidad debido a
la dificultosa tarea que recae sobre la necesidad de reconstruir hechos acontecidos hace muchos aos, dentro de
una estructura de poder de intrincado anlisis, con consecuencias directas y concretas sobre numerosas familias,
con los consecuentes conflictos que la intromisin estatal pudo acarrear.
Ahora, si bien es cierto que esa complejidad de la causa es una caracterstica que se
mantiene en el tiempo, la misma no justifica el prolongado plazo de detencin preventiva que lleva Riveros,
tornndolo irrazonable en los trminos del artculo 7, punto 5to. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Asimismo, del estudio del legajo no puede calificarse como maniobras dilatorias la
actividad procesal del interesado, el intento de deducir distintos remedios procesales a lo largo de este juicio. En
ese sentido, entiendo que tales incidentes no pueden, en modo alguno, cargarse sobre quien sufre el proceso y
que, como ha establecido el ms alto Tribunal, tiene el derecho a obtener un pronunciamiento que, definiendo su
posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino del modo ms breve a la situacin de incertidumbre y de
restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (in re AMattei@, fallos 272:188).
En similar sentido el artculo 14, inciso 3ro., del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos establece el derecho A...de toda persona acusada de un delito...c) a ser juzgada sin dilaciones
indebidas...@.
Del anlisis de la conducta de la autoridad judicial surge que la tramitacin del sumario
ha resultado por dems prolongada, debido a la lenta produccin de la prueba y avance de la instruccin y, si bien
han incidido en tal circunstancia los numerosos planteos recursivos de las partes, ello no puede ser atribuido al
imputado toda vez que es un derecho procesal que guarda relacin con la actividad y estrategia de defensa que,
por otra parte, ya he afirmado precedentemente, no podan ser consideradas maniobras dilatorias.
Conforme lo expuesto, admitir la prrroga de la prisin preventiva importara
responsabilizar al encausado por el retardo en detrimento de su libertad y en franca violacin con lo dispuesto por
los artculos 16 y 18 de la Constitucin Nacional, por el artculo 7, inciso 5to., de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y los artculos 14, inciso 2do., y 9, inciso 3ro., del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, incorporados en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional en cuanto establece que toda
persona tiene derecho a ser juzgado en tiempo razonable o a ser puesta en libertad (C. N 27.244 AMaffeo@, Reg.
N 1089 del 7/12/95; C. N 27.377 APerasco@, Reg. N 65 del 13/2/96; C. N 28.959 AEscudero@, Reg. N 620 del
12/8/97; C. N 34.547 ALpez de Ipinia Mattern@, Reg. N 786 del 13/8/02, entre otras).
Asimismo, como bien seala mi colega preopinante, doctor Gabriel R. Cavallo, es dable
recordar que este Tribunal ha destacado hace ms de un ao la necesidad por parte del seor juez de revisar la
situacin particular de privacin de libertad de cada imputado a la luz de lo establecido por la Ley 24.390 y de
conformidad con lo dispuesto por esta misma Alzada en anteriores oportunidades en las que se hiciera mencin a
la conclusin de la etapa instructoria, valorando las pautas trazadas por la Cmara Nacional de Casacin Penal y
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin referentes a la razonabilidad del plazo de detencin y al pronstico de
pena a imponer eventualmente (confr. C. N 33.845 ANicolaides@, Reg. N 39; C. N 33.886 AFebres@, Reg. N 37;
C. N 33.672 AAcosta@, Reg. N 22, todas del 7/2/02; C. N 33.799 AHarguindeguy@, Reg. N 663 del 12/7/04).
Aunado a lo expuesto, en torno a las restricciones establecidas en el artculo 319 del
ordenamiento procesal, no se advierten que concurran elementos que permitan sostener fundadamente que, de
recuperar la libertad el imputado eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin.
En efecto, durante la etapa instructoria se han colectado numerosas pruebas
vinculadas a los hechos investigados, las que fueron incorporadas a la presente, a la vez que la causa se
encuentra en un estado cercano al juicio, habiendo sugerido este Tribunal al seor juez que urja la elevacin a
plenario de la misma.
Por otra parte, la eventual pena a imponer al imputado en caso de obtener una condena
por los hechos aqu investigados, considerando el largo plazo de detencin en el que se encuentra Riveros, ya no
permiten afirmar como s aconteci en la primer etapa de la instruccin que, de recuperar la libertad el imputado
vaya a eludir el accionar de la justicia, toda vez que tal parmetro cede luego de transcurridos holgadamente los
plazos legales establecidos por la normativa.
En tal sentido, al votar en las causas N 37.840 AYon Valentn@, Reg. 617 y N 37.718
AIbarra Ramrez@, Reg. N 616 ambas del 24/06/05, sostuve que, de modo plenamente coincidente con los
distinguidos colegas que integran la Sala Segunda de esta Cmara, doctores Horacio Cattani, Martn Irurzun y
Eduardo Luraschi A...la nica morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas (arts. 312,

1424

Poder Judicial de la Nacin

316 y 317 del C.P.P.N.) como fundamento del encierro preventivo, para estar acorde a las exigencias de los
organismos internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria
ley 25.430- se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@ (conf. C. N1
20.961 ABeraja@, Reg. N1 23.744, del 2 de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere que la valoracin de las pautas reseadas resulta procedente
al comienzo de la investigacin, encontrando su limitacin cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva
evaluacin de su razonabilidad, en base a las disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las
circunstancias de cada caso en particular.
Como consecuencia del anlisis efectuado, es decir, sin configurarse en el caso
supuestos que autoricen a prorrogar el encierro preventivo de Riveros y, atento a que lleva privado de su libertad
aproximadamente cinco aos y dos meses, cabe concluir que el plazo de detencin, conforme expusiera, se ha
tornado irrazonable de acuerdo a los parmetros jurisprudenciales y legales evaluados, motivo por el cual entiendo
que corresponde, siempre que no existan otros impedimentos, ordenar su inmediata libertad.
Finalmente, deber el seor juez determinar la caucin correspondiente y analizar la
procedencia de alguna otra forma de asegurar los fines del proceso (arts. 4 y 5 de la Ley N 24.390).
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
- REVOCAR el auto que luce a fojas 7/8 de esta incidencia, en cuanto dispone rechazar
la excarcelacin de Santiago Omar Riveros, y consecuentemente, ORDENAR la inmediata libertad del nombrado,
la que deber hacerse efectiva en caso de no mediar otras restricciones de la libertad a su respecto (artculo 316 y
ccs. del C.P.P.N. y ley 24.390).
Notifquese al Fiscal de Cmara y devulvase a primera instancia para que all se
realicen las notificaciones restantes y se proceda de acuerdo con los considerandos. @

EXCARCELACION: MENORES. Mujer detenida en estado de embarazo. Riesgo procesal. Inters

superior del nio.
El caso de una mujer procesada y con prisin preventiva en orden al delito previsto y reprimido
por el art. 5 inc. AC@@ de la Ley 23.737 y comprobado que no posee ningn tipo de documento que
acredite su identidad, a la vez que result mendaz a la hora de identificar su lugar de residencia,
demuestra un peligro objetivo de que evada la accin de la justicia de conformidad con cuanto disponen
los artculos 316, 317 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Lo expuesto, no atenta contra las garantas constitucionales alegadas por la defensa, en torno al
estado de embarazo de la detenida por cuanto las disposiciones de la Convencin de los Derechos del
Nio establecen que el Estado debe atender al inters superior del nio y garantizar una atencin
sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres, a la vez que la Convencin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre estipula en su artculo 7mo. que toda mujer en estado de gravidez o
en poca de lactancia, as como todo nio, tiene derecho a proteccin cuidado y ayuda especiales.
Circunstancias, stas, que se encuentran debidamente garantizadas a la luz de los informes elaborados
por y, que de ser necesario la misma ser trasladada al Hospital extramuro mas cercano...y ante un
eventual estudio (ejemplo ecografa obsttrica) es la interna puede permanecer alojada en la unidad
hasta inicio de trabajo de parto, momento en el que deber ser derivada a Htal. extramuro zonal. (Del
voto de los Dres. Vigliani y Cavallo).
El artculo 495 del digesto ritual faculta al Tribunal de juicio que ha dictado sentencia
condenatoria imponiendo pena privativa de la libertad a diferir la ejecucin de la misma A(...) cuando
deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis (6) meses al momento de la
sentencia@ (inciso primero), hasta tanto cesen esas condiciones.

1425

Resulta evidente que ha sido la intencin del legislador apegarse a criterios de humanidad por
sobre la efectivizacin del poder punitivo del Estado, posibilitando la postergacin del inicio del
cumplimiento de la condena en aras de preservar el inters superior de la persona por nacer, quien debe
desarrollarse, cuanto menos en sus primeros momentos de vida, en un ambiente saludable, tanto fsica
como psicolgicamente, circunstancia que, sabido es, no acontece en absoluto en los complejos
penitenciarios de nuestro pas.
En consecuencia, debe aplicarse analgicamente el artculo 495 del CPPN, y disponer la
inmediata suspensin del arresto preventivo que viene sufriendo la imputada, hasta tanto d a luz y su
hijo cumpla los seis meses de vida, debiendo el Sr. Juez de grado disponer la caucin que estime
corresponda. (Del voto en disidencia del Dr. Freiler).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (p/la mayora) - Cavallo (p/la mayora) - Freiler (en

disidencia).

19.10.2005

AIncd. de exc. de HUARINGA PADILLA, Y. E.@@

Causa 38.398

Reg. 1156

J. 8 - S. 16

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 19 de octubre de 2005.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
A fs. 16/23 la Sra. Defensora Oficial Dra. Perla Martnez de Buck interpone
recurso de apelacin contra la resolucin de fs. 12/15 por la cual se resolvi denegar la excarcelacin de su
asistida, Yuri Ruth Huaringa Padilla, no hacindose lugar al beneficio de arresto domiciliario requerido.
En los trminos de lo normado por el art. 165 del CPPN, al interponer el
recurso de apelacin se solicit la abreviacin de los plazos procesales, por lo que en el mentado escrito se
efectu el informe previsto por el art. 454 del catlogo instrumental, al que cabe remitirse por razones de brevedad.
Los Dres. Horacio R. Vigliani y Gabriel R. Cavallo dijeron:
Los argumentos desarrollados por la defensa de Yuri Ruth Huaringa Padilla en
su escrito de apelacin se cien a los derechos que, a su entender, poseen los individuos sometidos a proceso,
con prisin preventiva, y se orientan a la obtencin de un arresto domiciliario para su asistida por encontrarse en
un estado de embarazo avanzado.
A los efectos de alcanzar su pretensin, sustenta su razonamiento en un
precedente de este Tribunal (causa n1 32.673 ACuenca@, rta. el 14 de diciembre de 2000, reg. n1 1212), el que, en
virtud de las circunstancias fcticas del caso, no presenta aristas similares con el presente.
En tal sentido es dable sealar que, en esta oportunidad el Tribunal se halla
frente a una persona sujeta a proceso, con prisin preventiva, en virtud de habrsela encontrado prima facie
responsable del delito previsto y reprimido por el artculo 51, inc. AC@, de la ley 23.737, decisin que no fue recurrida
y a la fecha se encuentra firme.
Asimismo, conforme surge de las constancias obrantes en autos,
Huaringa Padilla no posee ningn tipo de documento que acredite su identidad, a la vez que result
mendaz a la hora de identificar su lugar de residencia, por cuanto las medidas tendientes a constatar su
domicilio as lo indican (conf. fs. 66).
Todo ello, demuestra un peligro objetivo de que evada la accin de la
justicia de conformidad con cuanto disponen los artculos 316, 317 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.
Lo expuesto, no atenta contra las garantas constitucionales alegadas por
la defensa, por cuanto las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio establecen que el
Estado debe atender al inters superior del nio y garantizar una atencin sanitaria prenatal y posnatal
apropiada a las madres, a la vez que la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
estipula en su artculo 7mo. que toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo
nio, tiene derecho a proteccin cuidado y ayuda especiales. Circunstancias, stas, que se encuentran
debidamente garantizadas a la luz de los informes elaborados por el Jefe de Divisin Seguridad Interna y
del Centro Mdico de la Unidad Carcelaria de Mujeres de Ezeiza que dan cuenta de que Ala interna se
encuentra alojada en un pabelln comn, siendo atendida peridicamente por cada especialidad
(ginecologa, obstetricia, etc)...si es voluntad de la interna conservar consigo a su hijo, es trasladada
inmediatamente al Centro Federal de Detencin de Mujeres >Nuestra Seora del Rosario de San Nicols==
U31, de ser necesario la misma ser trasladada al Hospital extramuro mas cercano...y ante un eventual

1426

Poder Judicial de la Nacin

estudio (ejemplo ecografa obsttrica) es atendida en el Complejo Penitenciario Federal I, Htal. Zonal de
Agudos Sor Madre Teresa de Calcuta o Maternidad Ramn Sard@@ como as tambin que Ala
interna...concurre al examen caminando sin dificultad, buen estado general, lcida, afebril...conclusin: la
interna puede permanecer alojada en esta unidad hasta inicio de trabajo de parto, momento en el que
deber ser derivada a Htal. extramuro zonal (conf. fs. 24 y 25 de esta incidencia.).
Por todo lo expuesto, votamos por CONFIRMAR el auto de fs. 12/15 en cuanto
DENIEGA la excarcelacin de Yuri Ruth Huaringa Padilla, de las dems condiciones personales obrantes en autos,
por darse los supuestos previstos por los artculos 316, 317 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El Dr. Eduardo R. Freiler dijo:
Tal como lo apunta la Sra. Defensora Oficial en el escrito de fs. 1/4, tiene dicho
este Tribunal (C. N 32.673, ACuenca@, rta. el 14/12/2000, reg. N 1212) que en circunstancias particulares como la
de autos deben merituarse a la hora de resolver, adems de cuestiones propias del encartado, extremos y
situaciones fcticas que van ms all del sujeto que viene sufriendo la detencin, tal como el inters de la persona
por nacer, protegido por la Convencin de los Derechos del Nio, instrumento supralegal de rango constitucional.
Desde ya adelanto que comparto los argumentos volcados en los autos
ACuenca@, por lo que habr de votar por la aplicacin analgica al caso que nos convoca de la gracia regulada por
el artculo 495 del catlogo instrumental, y en consecuencia suspender la prisin preventiva que viene sufriendo la
Sra. Huaringa Padilla hasta tanto d a luz y su hijo cumpla los seis meses de edad.
El artculo 495 del digesto ritual faculta al Tribunal de juicio que ha dictado
sentencia condenatoria imponiendo pena privativa de la libertad a diferir la ejecucin de la misma A(...) cuando
deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis (6) meses al momento de la sentencia@
(inciso primero), hasta tanto cesen esas condiciones.
Resulta evidente que ha sido la intencin del legislador apegarse a criterios de
humanidad por sobre la efectivizacin del poder punitivo del Estado, posibilitando la postergacin del inicio del
cumplimiento de la condena en aras de preservar el inters superior de la persona por nacer, quien debe
desarrollarse, cuanto menos en sus primeros momentos de vida, en un ambiente saludable, tanto fsica como
psicolgicamente, circunstancia que, sabido es, no acontece en absoluto en los complejos penitenciarios de
nuestro pas.
Ahora bien, nada dice el Cdigo Procesal Penal de la Nacin para casos como
el que nos convoca, en que la mujer embarazada no ha sido condenada, sino que se encuentra cumpliendo arresto
preventivo.
En tal sentido, cabe realizar la siguiente reflexin: si el
ordenamiento jurdico, apoyndose en fundamentos humanitarios, prev el aludido beneficio en favor de quien no
existen dudas en torno a su responsabilidad por la comisin de un ilcito, incongruente sera sostener que est
vedado el mismo beneficio en provecho de quien slo pesan sospechas de su participacin en un delito, pero an
mantiene su status constitucional de inocente.
Es obvio entonces la inaceptable diferenciacin entre una situacin y otra, a la
luz del principio emanado del artculo 16 de nuestra Carta Magna.
A lo dicho cabe agregar, respecto de la posibilidad de aplicar en esta instancia
del proceso la norma en cuestin, que tal como lo afirmara la Cmara Nacional de Casacin Penal en un
precedente citado en la causa ACuenca@, A(...) la prohibicin de analoga rige slo en materia penal y no en la
procesal, tanto ms cuando se invoca en beneficio del procesado y no en su contra (...)@ (conf. Sala II, Causa N
2118, ANavarro Chavez, Catalina s/Recurso de Queja@, reg. N 2738, rta. el 18/08/1999).
En tal sentido, explica Julio Maier que A(...) la analoga, recurso lcito en
muchas ocasiones /CC, 16), est vedada en otras, por ej., en el Derecho penal y en contra del imputado (CN, 18:
principio de legalidad). En el Derecho procesal penal se prohbe recurrir a la analoga, como consecuencia del
mandato de interpretar restrictivamente la ley, en los mismos casos designados inmediatamente antes: reglas que
restringen la libertad del imputado o que limitan el ejercicio de una facultad que la ley le confiere, y reglas que
limitan un poder concedido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Sin embargo, la analoga no est
prohibida en general, sino, lgicamente, como excepcin: por ej., rige la regla general, que admite la analoga, an
en los casos designados, cuando la ley se aplica in bonam partem@ (Maier, Julio; Derecho procesal penal, Tomo I,
Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, pg. 236).
No cabe duda entonces de la viabilidad de la aplicacin al caso del beneficio
previsto por el artculo 495 del CPPN, amn de regular esta norma una situacin diferente a la de aquella en que
se encuentra Huaringa Padilla, toda vez que la analoga que aqu se propicia lo es claramente favorable para la
encartada y su hijo por nacer.
En consecuencia, voto por aplicar analgicamente el artculo 495 del
CPPN, y disponer la inmediata suspensin del arresto preventivo que viene sufriendo la Sra. Huaringa
Padilla, hasta tanto d a luz y su hijo cumpla los seis meses de vida, debiendo el Sr. Juez de grado disponer
la caucin que estime corresponda.
Por lo expuesto, y en virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin de fs. 14/15 en cuanto no hace lugar al arresto
domiciliario solicitado por la defensa tcnica de la Sra. Yuri Edith Huaringa Padilla (conf. artculos 316, 317 y 319
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber a la Fiscala General, y devulvase al Juzgado de
origen a fin de practicarse las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

1427

EXCARCELACION: Principios generales. Riesgo procesal. Delito con pena conminada que no
permite la soltura anticipada. CONSTITUCION NACIONAL. Presuncin de incocencia. Razonabilidad del
encierro preventivo. ESTUPEFACIENTES. TENENCIA PARA COMERCIALIZACION. TENENCIA PARA
USO PERSONAL. Pautas para determinar una u otra calificacin.
La jurisprudencia que emana de la Corte Europea de Derechos Humanos, posicin que ha
sido valorada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin como pauta de
interpretacin de las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, surge que
A...transcurrido un cierto tiempo, la sola sospecha de comisin de delito...no permite seguir manteniendo
la medida restrictiva de la libertad (casos B. c/Austria, Clooth, Toth, Debboub y Kemmache, citados
por Rolando E. Gialdinoen ALa prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos
humanos@, CSJN investigaciones (1999), Bs. As. 2000; confr. C.N.C.P., Sala IV, C. 5199 APietro
Cajamarca@@, Reg. N 6522.4 del 20/04/05, el destacado me pertenece).
La nica morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales pautas como
fundamento del encierro preventivo, para estar acorde a las exigencias de los organismos
internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria
ley 25.430- se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@
(conf. C. N11 20.961 ABeraja@@, Reg. N11 23.744, del 2 de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere de manera congruente con lo que vengo sosteniendo que, la valoracin de las
pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la investigacin y durante la etapa sumarial, pudiendo
eventualmente encontrar una importantsima limitacin cuando la prolongacin del encierro amerite una nueva
evaluacin de su razonabilidad, en base a las disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las
circunstancias de cada caso en particular. (Del voto en disidencia del Dr. Vigliani).

La cantidad de droga no resulta un parmetro suficiente, de por s, para dar sustento a que una posesin
de sustancia estupefacientes tenga por objeto su comercializacin..Eesta circunstancia slo puede ser considerada
un indicio que debe ser completado por otras pruebas, justamente, aquellas que no se han logrado en esta
investigacin esto es que no se ha hallado en su domicilio otros elementos vinculados al fraccionamiento y venta
de estupefacientes, ni se logr la identificacin de quienes le hicieron entrega de ella al imputado ni evidencia
alguna de su destino por lo que corresponde calificar tal conducta como tenencia simple de estupefacientes
prevista por el art. 14 primera parte de la Ley 23.737.
Si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilcito resulta un parmetro importante a estos
efectos, slo los elementos particulares de cada caso pueden fundar vlidamente -en tanto permitan presumir
razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el encarcelamiento preventivo de un imputado (ver, en
este sentido, CCC, Sala I, c. 21.143, ABarbar, Rodrigo Ruy@, del 10/11/03 y de esta Sala, c. 37.788, AIncidente de
eximicin de prisin de Paez Gustavo Eusebio@, reg. 345 del 29/4/2005, entre otras).
A la hora de llevar al caso en estudio las reglas sealadas, se advierte que la exclusiva referencia al
cambio de calificacin legal realizado en esta decisin sera insuficiente como pauta valorativa, debiendo tambin

1428

Poder Judicial de la Nacin

ser analizadas otras circunstancias que surgen del expediente y que cimientan la presuncin de que Storino no
atentar contra los fines del proceso.
Si del estado de la actuaciones -en el que se ha producido la prueba suficiente para el dictado de su
procesamiento-, permite descartar un eventual entorpecimiento de medios probatorios por parte del imputado. Esta
presuncin cobra particular virtualidad a la luz respecto al desarrollo de la investigacin en forma limitada.
Por otro lado, las condiciones personales del procesado, (tiene arraigo en esta ciudad, en la que vive y
trabaja con su familia) y la disminucin de la amenaza de pena que aqu se decide (sumado a la ausencia de
antecedentes penales que hicieran peligrar la posibilidad de una condena condicional), tambin autorizan a
presumir que no se evadir de la accin jurisdiccional.
Todo ello, por supuesto, no obsta a que pueda asegurarse en este expediente, mediante cualquiera de las
otras medidas que el ordenamiento procesal pone en manos del juez, la comparecencia del imputado ante el
Tribunal cada vez que sea llamada a ello, asumiendo los compromisos que se le impongan. Del voto de la

mayora compuesta por los Dres. Cavallo y Freiler).

C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani (en disidencia) - Cavallo - Freiler.

19.10.2005
Causa 38.365

ASTORINO, Guido s/procesamiento@@

Reg. 1157

J. 8 - S. 15.

NOTA I: ver adems lo resuleto el 20.10.2005 en autos AROMAN, Gabriel@ y AVILCHEZ CONDOR, Eraclio@
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 19 de octubre de 2005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud el recurso
de apelacin interpuesto a fs. 9/12 vta. por la defensa de Guido Storino, contra la resolucin de fs.2/7 de esta
incidencia en cuanto ordena el procesamiento con prisin preventiva de su asistido por considerarlo prima facie
autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artculo 5, inciso Ac@ de la ley 23.737, y manda
trabar embargo sobre sus bienes por la suma de dos mil pesos ($ 2.000.-).
Se agravia el apelante al entender que no se encuentra probado en autos que los
hechos se hayan producido tal como lo relata el personal policial, en cuanto a que no puede afirmarse que la bolsa
conteniendo marihuana haya estado en poder del imputado, como as tampoco la existencia en el lugar del
automvil a que hacen mencin los preventores. En igual sentido, manifiesta que, si la actuacin policial merece
ser investigada, tal como lo indica el Seor Juez de grado en su decisorio resulta inconveniente tomar sus
testimonios como nicos elementos de prueba contra su defendido.
De otra parte solicita que, sin perjuicio de lo sealado precedentemente y en caso de
no compartir el Tribunal este argumento, la calificacin legal endilgada a Storino sea modificada por la prevista en
el artculo 14, 1 parte de la ley 23.737, en razn de no contar en autos con otros elementos de prueba que
permitan tener por acreditada la finalidad de comercio de la tenencia que se le endilga.
El Doctor Horacio Ral Vigliani dijo:
a) En primer trmino, cabe sealar que a criterio del suscripto, se encuentran reunidos
en autos los extremos requeridos para el dictado del auto de mrito del artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, toda vez que tanto la materialidad del hecho como as tambin la responsabilidad que en ste habra
tenido el encartado se encuentran debidamente acreditadas con el grado de probabilidad exigido para esta etapa
procesal.
Los elementos de prueba han sido correctamente evaluados por el Seor Juez de
grado, y logran desvirtuar, en este estadio procesal los dichos vertidos por el encartado en su declaracin
indagatoria. En tal sentido, adquieren especial relevancia el acta de detencin y secuestro de fs 3 y 4 de los autos
principales, el acta de apertura de fs. 20, las declaraciones del personal policial interviniente (fs. 1/2; 8; 10/1 y 67/8
y 69), las de los testigos del procedimiento por ante la prevencin Joaqun Martnez Iglesias y Enrique Daro
Bentez (ver fs. 9 y 23 respectivamente) y la posterior declaracin en sede judicial de este ltimo obrante a fs. 70, el
peritaje qumico realizado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal Argentina de fs. 71/72, el que
concluye que el material secuestrado es cannabis sativa con un peso de 1992,70 gramos, con el que pueden
confeccionarse 3.866 cigarrillos.
Asimismo, no se desprende, de las mencionadas constancias, que el procedimiento
llevado a cabo por el personal policial haya sido irregular, habindose cumplimentado con las formas requeridas a
tal efecto por el ordenamiento ritual.
De otra parte, los preventores son contestes en afirmar que Storino habra recibido la
bolsa con la sustancia estupefaciente y que una vez con ella y ante la presencia del personal policial, se dio a la
fuga, lo que permite tener por probado con el grado de certeza exigido para el temperamento legal de que se trata
que el encausado habra tenido la disponibilidad de la droga incautada.

1429

Con relacin al agravio de la defensa en punto a la calificacin legal, en principio y

atento a la circunstancia del desarrollo instrumental en que se encuentran estas actuaciones, habr de coincidir
con la subsuncin tpica seleccionada por el magistrado actuante, pues el cuadro probatorio reunido hasta el
presente permitira encuadrar la conducta endilgada al encausado en la figura prevista y reprimida por el artculo
5, inciso Ac@ de la ley 23.737 en orden a la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, y sin
perjuicio de la que en definitiva pudiera corresponder.
A tal efecto habr de tenerse en cuenta la gran cantidad de droga que se le secuestrara
a Storino, esto es 1992,70 gramos de marihuana, con la que pueden confeccionarse 3.866 cigarrillos, conforme
surge de las conclusiones del peritaje efectuado por la Divisin Laboratorio Qumico de la Polica Federal
Argentina, de fs. 71/72 de los autos principales, la forma como se encontraba fraccionada y acondicionada (tres
envoltorios compactados y encintados de color marrn dentro de una bolsa de nylon), como as tambin las
caractersticas de modo y de lugar en el que se desarrollaron los acontecimientos que dieran origen a las
presentes actuaciones, en tanto y en cuanto el nombrado recibe la bolsa con la marihuana en las condiciones
antes descriptas del interior de un vehculo que se encontraba detenido en la va pblica, y que ante la presencia
policial se da a la fuga, procediendo el encausado de idntica forma siendo detenido por el personal preventor en
la puerta de su domicilio luego de ofrecer resistencia.
Todo lo sealado precedentemente, permite descartar de momento, que se trate de una
simple tenencia de estupefacientes o que la misma sea para consumo personal (artculo 14, 1 parte y 2 de la ley
23.737 respectivamente). As pues, teniendo en cuenta las circunstancias reseadas en el prrafo que antecede, a
criterio del firmante, Storino habra participado en el hecho investigado, actuando como un eslabn en la cadena de
comercializacin, razn por la cual la tenencia del material estupefaciente hallado en su poder habr de reputarse
inmersa en la figura prevista y reprimida por el artculo 5, inciso Ac@ de la ley 23.737.
En consecuencia, la resolucin apelada habr de ser confirmada, manteniendo la
calificacin escogida por el magistrado interviniente y teniendo en cuenta que el procesamiento contiene un juicio
de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que le correspondera al
imputado en ste, Atratndose pues de la valoracin de los elementos de prueba suficientes para producir
probabilidad, an no definitivos ni confrontados , pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusacin, vale
decir hacia la base del juicio@ (conf. Clari Olmedo, J.A. ADerecho Procesal Penal2, Lerner Editora, Crdoba, 1985,
pgina 612).
b) Prisin preventiva
I- Ahora bien, y con respecto a la prisin preventiva dictada respecto de Guido Storino,
en las causas N 37.840 AYon Valentn@, Reg. N 617 del 24/06/05 y N 37.718 AIbarra Ramrez@, Reg. N 616 del
24/06/05, ya he expuesto mi criterio en cuanto a la interpretacin que cabe efectuar de las normas en juego el que,
por otra parte, resulta concordante con el expuesto por mis colegas de la Sala Segunda de este Tribunal, los
doctores Horacio Cattani, Martn Irurzun y Eduardo Luraschi, en numerosas oportunidades (confr. C. N 20.961
ABeraja@, Reg. N 23.744 del 2/06/05), como as tambin por distintos tribunales penales de la Repblica (C.C.C.,
Sala IV, C. N 22.597.4 AMoreno@, del 15/10/03; C.F.S.M., Sala de feria, C. N 1706/04 AFlores@, del 22/07/04; entre
otras).
En primer lugar me parece importante dejar en claro que no se encuentra en discusin,
la esencia, el fundamento o la finalidad de las medidas cautelares, tpico sobre el cual la Cmara Nacional de
Casacin Penal ha hecho extensa referencia en resoluciones vinculadas al tema.
Sobre el punto, no cabe ninguna duda, y sin nimo de realizar una exposicin sobre la
que podra discutirse largamente que, de acuerdo a lo que surge de las normas internacionales y de la Constitucin
Nacional, el Estado -en virtud del principio de inocencia y de la libertad ambulatoria-, slo en casos excepcionales,
puede limitar la libertad de una persona como as tambin mantenerlo cautelado durante la tramitacin del proceso.
Tampoco se encuentra controvertida la circunstancia de que la restriccin de la libertad
durante el proceso, debe tener como sustento exclusivo la necesidad de la realizacin del proceso y la
materializacin del derecho penal.
La discusin se centra estrictamente en los motivos que deben considerarse a los fines
de ordenar el encierro preventivo o su mantenimiento y, especialmente, en analizar si la escala penal a considerar
en el caso concreto, puede ser el fundamento de la privacin de libertad de un imputado, sin soslayar la valoracin
inexcusable y que en un juego armnico no debe dejar de efectuarse con cuanto disponen los artculos 316 y 319
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, lo cual tampoco se constituira de otra parte, en bice para poder practicar
la evaluacin de la que se trata, slo en orden a lo que establece el artculo 319, si as correspondiere, verbigracia
si la escala penal del delito que se le imputa quedara fuera de los parmetros que fija el artculo 316 de la ley
instrumental.
Como punto de partida y apoyo de lo afirmado prrafos ms arriba, cabe recordar que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dicho que A...el derecho de gozar de libertad hasta el momento en
que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin
preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1022), pues como lo
expres en Fallos 272:188, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito
sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras
del otro@ (Fallos 310:1843).
II- En esa direccin, nuestro Ms Alto Tribunal de Justicia seal que A...en este
contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 75, inciso 30, de la
Constitucin Nacional, estableci un rgimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que
aqu concierne, contempla como supuestos de excarcelacin aqullos en los que pudiere corresponderle al
imputado un mximo no superior a los ocho aos de pena privativa de la libertad y tambin en los que, no obstante

1430

Poder Judicial de la Nacin

ello, el juez estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional (art. 317, inc. 1ro, del C.P.P.N.).
La restriccin de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la accin
de la justicia en las primeras etapas de la investigacin@ (Fallos 321:3630) -la negrita me pertenece.
Para mayor abundamiento y explicitud agreg a lo expuesto que A...la potestad
legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislacin
(Fallos 238:60; 251:53, entre otros) y establecer as regmenes excarcelatorios diversos solo encuentra
justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva -como medida de correccin procesal- conserve su
fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos 8:291), esto es, que el imputado eluda su accin o
entorpezca las investigaciones@.
Y es que, A...es facultad del Estado establecer cules circunstancias hacen presumir que
el imputado tratar de eludir la accin de la justicia. Esas circunstancias son delimitadas por las leyes procesales@
(confr. Pessoa, Nelson, Fundamentos constitucionales de la exencin de prisin y de la excarcelacin, Hammurabi,
Bs. As., 1992, p. 149 y 157).
En este sentido, de tales precedentes se desprende la procedencia de la medida
cautelar, que impone un lmite razonable al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el proceso.
Lo cual no significa en absoluto, ni tan siquiera desdear en una mnima expresin, el principio de inocencia, de
reconocimiento universal, que sin duda debe regir hasta el dictado de la sentencia sea sta condenatoria o
absolutoria.
Corresponde agregar, de modo especial por su entidad, que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, ha considerado la magnitud de la pena en expectativa como pauta fundante del encierro
preventivo, en su Informe 2/97 -prrafo 28-, pronunciamiento ste que debe ser evaluado como gua para la
interpretacin de los Pactos Internacionales, conforme lo resuelto por la Excelentsima Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (ver c. B-851 ABramajo@ resuelta el 12 de septiembre de 1996, considerando 8vo. y Fallos 319:1840).
En tal sentido, las pautas fijadas por el legislador en los artculos 316, 317 y 312 del
ordenamiento procesal, constituyen reglas que regulan de manera razonable el dictado de un encierro preventivo
en una etapa incipiente de la investigacin y en pos del buen desarrollo del proceso (C.C.C.F., Sala I, C. N1 32.111
ACandela@, Reg. N1 678 del 20/07/00; C. N 33.637 AVzquez Paulino@, Reg. N 1195 del 13/12/01; C. N 33.207
AMelluso@, Reg. N 594 del 10/08/01; C. N1 34.345 ACastao@, Reg. N1 787 del 13/08/02; C. N1 34.278 AZiehm@, Reg.
N1 631 del 4/07/02; C. N 36.231 AReyna Gil@, Reg. N 17 del 29/01/04; C. N1 36.232 ALpez@, Reg. N1 18 del
29/01/04; entre muchas otras; Sala II, C. N 14.426 AGreen@, Reg. N 15.475 del 4/06/98; C. N 13.604
ASeligmann@, Reg. N 15.926 del 2/11/98; C. N 16.926 ABernasconi@, Reg. N 18.182 del 17/11/00; C. N 21.590
ABrewer@, Reg. N 22.859 del 16/09/04; entre muchas otras).
Justamente, con relacin a la posibilidad de realizacin del proceso, puede traerse a
colacin lo manifestado por Cafferata Nores respecto de las medidas que integran a la coercin procesal,
sealando el autor que las mismas A...no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y
cautelar; slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernise sobre el
descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva (confr. autor citado, en Medidas de coercin en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1992, p. 3).
De igual modo, Maier sostiene que Aen Derecho procesal...la coercin no involucra
reaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue,
subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el
auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar la infraccin penal hipottica
(objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente. (conf. autor citado Derecho
Procesal Penal, T. I, Ed. Del Puerto, Bs. As. 1999, pag.517).
En efecto, una vez ms -resulta importante sealarlo con claridad-, tales normas,
interpretadas de modo de no poner en pugna sus disposiciones con las restantes de la normativa vigente, que
conciliadas e integradas armnicamente, no resultan opuestas en lo absoluto a la regulacin efectuada en las
normas internacionales, como as tampoco, con los artculos 280 y 319, que complementan el conjunto de reglas
adjetivas vinculadas a la cuestin y que no deben ser soslayadas.
De all que, para no aplicar una norma cuya literalidad resulta tan clara, que no
presenta reparos constitucionales y, que fue dictada por el legislador en el marco de sus facultades, slo cabra la
posibilidad de que fuera modificada por una reforma legislativa. En consecuencia, mientras tal circunstancia no
acontezca, resulta imperativa su aplicacin cuando corresponda, sin que - conforme el anlisis efectuado en el
presente voto-, importe que ello sea realizado en forma automtica, en el sentido de que la razonabilidad debe
estar fundada en la prudente apreciacin judicial de los supuestos de cada caso en particular.
III- Luego, y sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo sealara la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el citado informe, mismo punto, vinculado a la detencin de una persona
con motivo de la posibilidad de fuga, debe considerarse que las pautas establecidas en los artculos 316 y 317 del
catlogo de forma no resultan suficientes ni pueden constituirse en obstculo insuperable A...luego de transcurrido
cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva...@, ello claro est, sin que se puedan obviar las
consideraciones efectuadas en el pargrafo precedente.
En igual direccin, de la jurisprudencia que emana de la Corte Europea de Derechos
Humanos, posicin que ha sido valorada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin como
pauta de interpretacin de las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, surge que
A...transcurrido un cierto tiempo, la sola sospecha de comisin de delito...no permite seguir manteniendo la
medida restrictiva de la libertad (casos B. c/Austria, Clooth, Toth, Debboub y Kemmache, citados por Rolando E.
Gialdinoen ALa prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos@, CSJN investigaciones

1431

(1999), Bs. As. 2000; confr. C.N.C.P., Sala IV, C. 5199 APietro Cajamarca@, Reg. N 6522.4 del 20/04/05, el
destacado me pertenece).
Asimismo, tal como antes lo dijera en otros considerandos y de modo plenamente
coincidente con los distinguidos colegas que integran la Sala Segunda de esta Cmara, doctores Horacio Cattani,
Martn Irurzun y Eduardo Luraschi A...la nica morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de tales
pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar acorde a las exigencias de los organismos
internacionales -que en el mbito nacional dieron lugar a la sancin de la ley 24.390 y su modificatoria ley 25.430se cie a los casos en que su prolongacin resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto lo haga aparecer como irrazonable fundndola slo en tal parmetro@ (conf. C. N1 20.961 ABeraja@,
Reg. N1 23.744, del 2 de junio de 2005).
De lo expuesto, se infiere de manera congruente con lo que vengo sosteniendo que, la
valoracin de las pautas reseadas resulta procedente al comienzo de la investigacin y durante la etapa sumarial,
pudiendo eventualmente encontrar una importantsima limitacin cuando la prolongacin del encierro amerite una
nueva evaluacin de su razonabilidad, en base a las disposiciones de las leyes sealadas y atendiendo a las
circunstancias de cada caso en particular.
Atento lo manifestado, en el caso puntual sometido a estudio de esta Sala, y valorando
en forma inexcusable y armnica las pautas fijadas en los artculos 312; 316; 317; 319 y concordantes, la prisin
preventiva dictada respecto de Guido Storino, resulta adecuada a la normativa procesal antes sealada, en tanto y
en cuanto, la escala penal del delito que se le endilga aparece como un elemento suficiente para presumir que el
nombrado intentar eludir el accionar de la justicia, motivo por el cual voto por convalidar la medida cautelar
impuesta.
Los Doctores Gabriel Cavallo y Eduardo Freiler dijeron:
I. Que, a criterio de los suscriptos, del anlisis de las pruebas logradas en la instruccin
se desprende que la conducta imputada a Guido Storino debe ser incluida en las previsiones del primer prrafo del
art. 14 de la ley 23.737, razn por la cual no se comparte la calificacin legal escogida por el seor juez a quo.
En efecto, si bien puede darse por probado con el mrito exigido por el art. 306 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin que el nombrado Storino tena en su poder -de acuerdo a las condiciones de
tiempo, modo y lugar a las que hiciera mencin el colega preopinante- el material estupefaciente que le fuera
secuestrado por personal policial; no se advierten circunstancias que permitan inducir el destino que el imputado
pretenda darle al estupefaciente. A este respecto, ya lleva dicho este Tribunal que al encontrarnos con una
tenencia penalizada en la ley 23.737 respecto de la cual no puede acreditarse que fuera para comercializar, ni
tampoco probarse que estuviera destinada al consumo personal, deber ser encuadrada en la figura de tenencia
simple de estupefacientes (ver c. n 27.853 ANacht, Cristian s/inf. ley 23.737", rta. el 6/3/97, reg. n 118; c. n
27.963 AGonzlez, Javier@, reg. n 864, rta. el 3/10/96, entre otras).
Ello es as, por cuanto no obran en la causa elementos suficientes que permitan tener
por cierta la ultraintencin que requiere el tipo del artculo 5, inciso Ac@ de la ley 23.737, en cuanto a que la
tenencia endilgada lo era con fines de comercializacin. Ha dicho esta Sala que la tenencia de estupefacientes
destinados a comercializacin requiere por parte del actor una ultraintencin de caractersticas especiales que,
como elemento subjetivo distinto del dolo, exige sea probado autnomamente, con la dificultad inherente a tal
necesidad. Sumado a ello, no puede soslayarse el importante Aplus@ punitivo que su verificacin acarrea, tanto ms
cuando este extremo puede incidir en la soltura del procesado (ver c.n 22.239,AIncidente de excarcelacin de Juan
D. Araya, rta. el 23/10/90, reg. n 677; c.n 22.474 AParra, Daniel Bartolom s/prisin preventiva@, rta. el 18/12/90,
reg. n 868, entre otras); razn por la cual debe procederse con extrema cautela a la hora de seleccionar tipos
penales de la gravedad de que se trata, a la luz del universo de figuras previstas en la ley 23.737.
De la lectura del sumario se advierte que la orfandad probatoria a la que se ha hecho
mencin como causal de exclusin de la agravante contenida en el art. 5 de la ley 23.737, tiene gnesis en una
deficiente investigacin policial que, en modo alguno, puede hacerse cargar sobre el imputado. La falta de
elementos probatorios que permitieran afirmar cul era el destino de lo secuestrado nos impiden mantener la
decisin cuestionada. Ello en tanto ninguna de las posibles pruebas que en ese sentido suelen lograrse fueron
alcanzadas por el personal policial, aun cuando con posterioridad intervino una dependencia especializada. No
slo no se hallaron en el domicilio del imputado otros elementos vinculados al fraccionamiento y venta de
estupefacientes, sino que a pesar de las medidas dispuestas, tampoco todava se cuenta con la identificacin de
quines hicieron entrega de la sustancia. Tampoco se lograron testimonios ni evidencia alguna de la actividad
supuestamente ilcita que se pretende conectar a la tenencia por parte de Storino de la sustancia prohibida.
En este sentido, si bien el hallazgo pudo haber sido fortuito para el personal preventor,
la imposibilidad de dirigir en su contra una investigacin ms completa e integral no puede ser, de ninguna manera,
una excusa para pretender de todos modos una imputacin ms gravosa con base en circunstancias que por el
momento no han sido probadas.
Tambin en este contexto debe analizarse que la gran cantidad de droga no resulta
un parmetro suficiente, de por s, para dar sustento a la calificacin legal escogida por el a quo. Como se
viene explicando, esta circunstancia slo puede ser considerada un indicio que debe ser completado por
otras pruebas, justamente, aquellas que no se han logrado en esta investigacin.
Por ltimo, merece sealarse que tampoco se puede afirmar que el destino del alcaloide
incautado fuera el consumo por parte de Storino ya que a la luz del segundo prrafo del art. 14 de la normativa
mencionada, aqu s el gran volumen de droga secuestrada excede el requisito tpico de Aescasa cantidad@.
II. En lo que hace al examen de la pertinencia de mantener el encierro preventivo de
Storino, entendemos que la medida cautelar decidida por el a quo debe ser revocada.

1432

Poder Judicial de la Nacin

Ya se ha dicho en reiterados pronunciamientos que siendo que la Constitucin Nacional
consagra categricamente el derecho a la libertad fsica y ambulatoria e impone el deber de considerar y tratar a
todo individuo como inocente hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme; debe descartarse toda restriccin de la libertad del imputado durante el proceso que
no contemple como fundamento la existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o
entorpecimiento de las investigaciones.En un sentido similar se pronunci la Cmara Nacional de Casacin Penal
(Sala IV, causa n 5115, AMariani Hiplito Rafael s/ recurso de casacin@ del 26/4/2005, reg. 6528.4, con cita de
causa n 5199, APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin@, del 20/4/2005, reg. 6522 y Sala III, causa n
5472 AMacchieraldo s/ rec. de inconstitucionalidad@, del 22/12/04, reg. 841).
En virtud del esquema constitucional anteriormente detallado, las prescripciones -ya de
carcter legal- de los artculos 316 y 317, a partir de las cuales se vincula la libertad provisional a la escala penal
del delito imputado, no pueden interpretarse como una presuncin iuris et de iure acerca de la existencia de
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin por parte del imputado.
Contrariamente, y si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilcito resulta
un parmetro importante a estos efectos, slo los elementos particulares de cada caso pueden fundar vlidamente
-en tanto permitan presumir razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el encarcelamiento
preventivo de un imputado (ver, en este sentido, CCC, Sala I, c. 21.143, ABarbar, Rodrigo Ruy@, del 10/11/03 y de
esta Sala, c. 37.788, AIncidente de eximicin de prisin de Paez Gustavo Eusebio@, reg. 345 del 29/4/2005, entre
otras).
A la hora de llevar al caso en estudio las reglas sealadas, se advierte que la exclusiva
referencia al cambio de calificacin legal realizado en esta decisin sera insuficiente como pauta valorativa,
debiendo tambin ser analizadas otras circunstancias que surgen del expediente y que cimientan la presuncin de
que Storino no atentar contra los fines del proceso.
En primer lugar, el estado de la actuaciones -en el que se ha producido la prueba
suficiente para el dictado de su procesamiento-, permite descartar un eventual entorpecimiento de medios
probatorios por parte del imputado. Esta presuncin cobra particular virtualidad a la luz de las consideraciones
efectuadas ms arriba respecto al desarrollo de la investigacin en forma limitada.
Por otro lado, las condiciones personales del nombrado, (tiene arraigo en esta ciudad,
en la que vive y trabaja con su familia) y la disminucin de la amenaza de pena que aqu se decide (sumado a la
ausencia de antecedentes penales que hicieran peligrar la posibilidad de una condena condicional), tambin
autorizan a presumir que no se evadir de la accin jurisdiccional.
Todo ello, por supuesto, no obsta a que pueda asegurarse en este expediente, mediante
cualquiera de las otras medidas que el ordenamiento procesal pone en manos del juez, la comparecencia del
imputado ante el Tribunal cada vez que sea llamada a ello, asumiendo los compromisos que se le impongan.
Por lo expuesto entendemos que corresponde modificar la calificacin legal en el
sentido indicado y revocar la prisin preventiva dictada respecto de GUIDO STORINO (art. 14, primer prrafo, de la
ley 23.737 y arts. 312, 316, 317 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Por todo lo expuesto, y en virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto de fs. 2/7, en cuanto dispone el procesamiento de Guido Storino,
modificando la calificacin legal por la prevista en el artculo 14, 1 parte de la ley 23.737 y DISPONER la
INMEDIATA LIBERTAD del nombrado, debiendo el Seor Juez A a quo@ proceder conforme lo sealado en los
considerandos.
Regstrese, hgase saber a la Fiscala de Cmara y devulvase a primera instancia a fin
de que se practiquen las notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

EXCARCELACION: PRISION PREVENTIVA. Lmites al encierro preventivo. Plazo razonable.

CONSTITUCION NACIONAL.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que el plazo fijado por el artculo 1 de la ley
24.390 no resulta de aplicacin automtica por el mero transcurso del trmino que establece, ya que su
razonabilidad debe ser valorada de conformidad con las pautas que rigen la excarcelacin en el proceso penal (ver
Fallos 319: 1840 y 321: 1328).
En este sentido, el Mximo Tribunal dej sentado que AA mayor abundamiento, resulta ilustrativo
mencionar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al producir el Informe N 2/97, en la
sesin N 1341 del 11 de marzo de 1997, consider que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede

1433

ser establecido en abstracto y por lo tanto el perodo de aos establecido por el artculo 379.6 del Cdigo de
Procedimientos y en la ley 24.390 no corresponde en forma literal a la garanta del artculo 7.5 de la Convencin.
La duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada razonable en s misma solamente porque as lo
establezca la ley. La Comisin coincide con la posicin del Gobierno Argentino en el sentido de que la razonablidad
debe estar fundada en la prudente apreciacin judicial@ (Conf. Fallos 321:1328 antes citado).
En dichos precedentes, se agreg que en determinados supuestos el concepto de plazo razonable
quedar sujeto a la gravedad de la infraccin a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser
razonable, agregando adems que la ley 24.390 no derog las normas que rigen el instituto de la excarcelacin,
razn por la cual las disposiciones de esa norma deben ser interpretadas a la luz de la regulacin que en esa
materia establecen los cdigos de Procedimientos en Materia Penal y Procesal Penal de la Nacin. Estas pautas
fueron aplicadas por el Tribunal en anteriores oportunidades (ver de esta Sala, causa n 18.808 AGallo@, reg. n
19.770 del 16/5/02, causa n 20.738 ADel Cerro@, reg. n 21.921 del 23/12/03).).

Para la evaluacin de

la razonabilidad del lapso de encierro preventivo debe ponderarse la gravedad de las sanciones penales
conminadas y su naturaleza -delitos de lesa humanidad- que conducen a una condena de ejecucin
efectiva lo que conduce inexorablemente a concluir que la decisin de mantener preventivamente la
detencin de los encausados se encuentra ajustada a derecho. Y sobre este criterio,, corresponde
remitirse a la reiterada opinin de esta Sala, segn la cual el derecho de gozar de libertad hasta el
momento en que se dicte sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto,
detencin o prisin preventiva, medidas cautelares que cuentan con respaldo constitucional en la medida
que tiendan a la efectiva realizacin del proceso penal a travs de presunciones basadas en la
expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su entorpecimiento, pauta valorativa positiva
que, de concurrir, lleva a hacer una excepcin al principio general que consagra el derecho de estar en
libertad durante el proceso, en tanto esa detencin no se extienda en forma irrazonable (causa n 20.962
ACheb Terrab@@, reg. n 23.745 del 2/6/05 y sus citas), extremo ste ltimo que, como se viene
desarrollando, por el momento, no se ve vulnerado.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

4.10.2005

AGUERRIERI, Pascual s/prrroga pris. Prev.@@

Causa 22.929

Reg. 24.275

J. 4 - S. 8.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 4 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que el presente legajo llega a estudio del Tribunal en virtud de la comunicacin con
fines del contralor ordenada por el artculo 1 de la ley 24.390 (reformada por ley 25.430) para supuestos como el
presente en el que se dispuso la prrroga del plazo de prisin preventiva, en este caso, por el trmino de nueve
meses de Antonio Herminio Simn, Pascual Oscar Guerrieri, Carlos Gustavo Fontana, Julin Marina, Juan Carlos
Gualco, Waldo Carmen Roldn, Jos Ramn Pereiro, Cristino Nicolaides, Santiago Manuel Hoya y Julio Hctor
Simn, mediante la resolucin de fs. 1/4
Tambin por los recursos de nulidad y apelacin interpuestos por las defensas de
Waldo Carmen Roldn, Carlos Gustavo Fontana y Pascual Oscar Guerrieri, as como las apelaciones deducidas
por las asistencias tcnicas de Julio Hctor Simn y Juan Carlos Gualco.
Si bien a fs. 60 de este incidente se concedieron recursos de nulidad a favor de Julio
Hctor Simn y Juan Carlos Gualco, se advierte que tal remedio no fue invocado por las defensas de ambos, por lo
que el auto de referencia adolece de un vicio que lo torna parcialmente invlido, lo que as ser declarado
oportunamente.
III- Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que el plazo fijado por el
artculo 1 de la ley 24.390 no resulta de aplicacin automtica por el mero transcurso del trmino que establece,
ya que su razonabilidad debe ser valorada de conformidad con las pautas que rigen la excarcelacin en el proceso
penal (ver Fallos 319: 1840 y 321: 1328).

1434

Poder Judicial de la Nacin

En este sentido, el Mximo Tribunal dej sentado que AA mayor abundamiento, resulta
ilustrativo mencionar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al producir el Informe N 2/97, en la
sesin N 1341 del 11 de marzo de 1997, consider que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede ser
establecido en abstracto y por lo tanto el perodo de aos establecido por el artculo 379.6 del Cdigo de
Procedimientos y en la ley 24.390 no corresponde en forma literal a la garanta del artculo 7.5 de la Convencin.
La duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada razonable en s misma solamente porque as lo
establezca la ley. La Comisin coincide con la posicin del Gobierno Argentino en el sentido de que la razonablidad
debe estar fundada en la prudente apreciacin judicial@ (Conf. Fallos 321:1328 antes citado).
En dichos precedentes, se agreg que en determinados supuestos el concepto de plazo
razonable quedar sujeto a la gravedad de la infraccin a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser
razonable, agregando adems que la ley 24.390 no derog las normas que rigen el instituto de la excarcelacin,
razn por la cual las disposiciones de esa norma deben ser interpretadas a la luz de la regulacin que en esa
materia establecen los cdigos de Procedimientos en Materia Penal y Procesal Penal de la Nacin. Estas pautas
fueron aplicadas por el Tribunal en anteriores oportunidades (ver de esta Sala, causa n 18.808 AGallo@, reg. n
19.770 del 16/5/02, causa n 20.738 ADel Cerro@, reg. n 21.921 del 23/12/03).).
De acuerdo al criterio enunciado, es necesario establecer si la prrroga dispuesta se
ajusta tambin a las pautas del artculo 380 del cdigo de forma.
IV- Con ese fin, en consonancia con lo que se viene exponiendo, deviene ineludible
analizar si las circunstancias del caso renen las particulares condiciones que se exigen para habilitar la medida
cuestionada.
En autos se investiga la actividad delictiva desarollada por autoridades estatales en el
marco del ejercicio ilegtimo de la fuerza contra parte de una poblacin nacional, en el marco de lo que se calific
como una asociacin ilcita -de la que eran miembros los imputados mencionados en el considerando I de la
presente- enquistada en rganos de carcter institucional y legtimo, agravada por haberse destinado a cometer
delitos cuya accin contribuy a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, con una organizacin
militar o de tipo militar, que dispona de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo, que operaba en ms
de una de las jurisdicciones polticas del pas y estaba compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las
fuerzas armadas o de seguridad. Los delitos particulares cometidos por esa agrupacin, en distintos perodos
temporales, incluye privaciones ilegtimas de la libertad agravada por numerosas hiptesis.
As (luego de la incompetencia parcial dictada por el Sr. Juez de grado a fs.7147/9 del
ppal. respecto de los hechos ocurridos en la vivienda sita en la calle Beln 335, depto. 2 de esta ciudad el 11 de
octubre de 1978), el objeto del legajo qued ceido al secuestro y desaparicin, en los primeros meses del ao
1980, de Julio Csar Genoud, Vernica Mara Cabilla, Jorge Oscar Benitez Rey, Angel Servando Benitez, La
Mariana Guangiroli, ngel Carbajal, Matilde Adela Rodrguez de Carbajal, Ral Milberg, Ricardo Marcos Zucker,
Ernesto Emilio Ferr Cardozo, Miriam Antonio Fuerichs, Marta Elina Libenson y Antonio Horacio Garca Prez; y el
secuestro de Silvia Noem Tolchinsky.
El Tribunal ya advirti sobre las particulares dificultades en la investigacin generadas
tanto por el mbito que reuna a los imputados (Batalln de Inteligencia 601) -con el carcter reservado de la
mayora de sus actividades- como por el espacio temporal y espacial en que se desarrollaron los hechos -un
nmero de los acontecimientos en estudio abarca distintas zonas del pas- (ver de esta Sala, causa n 22.701
ABellene@, reg. n 23.876 del 29/6/05), todo lo cual tiene su efecto inmediato en que, con relacin a algunas de las
vctimas, la pesquisa aun se encuentre en estado incipiente.
Desde esta perspectiva, resulta indiscutible el carcter complejo y la envergadura que
reviste el expediente, dado el cmulo de prueba recabado hasta el momento, que incluye la produccin de exhortos
y requerimientos internacionales de distinta ndole.
Por otro lado, teniendo en cuenta los delitos que se achacan a los encausados (artculos
140; 142, inciso 5, en funcin de la remisin que formula el ltimo prrafo del artculo 144 bis; artculo 144 bis
incisos 1 y 3; 210 bis, incisos a), b), d), e) y f) -texto segn ley 23.077- del Cdigo Penal) la presuncin de que en
el caso pueda recaer condena de ejecucin efectiva no es arbitraria.
De igual manera, no debe perderse de vista la extrema gravedad de los hechos que los
involucran, en funcin del atentado contra bienes jurdicos individuales fundamentales de la poblacin civil local, y
que fueron calificados como crmenes contra la humanidad (ver de esta Sala, causa n 19.580 AScagliusi@ reg. n
20.725 del 30/1/03 y causa n 21.465 ABarrionuevo@, reg. n 22.629 del 8/7/04 y sus citas).
Todo este desarrollo conduce inexorablemente a concluir que la decisin de mantener
preventivamente la detencin de los encausados se encuentra ajustada a derecho. Y sobre este criterio, atento a
las crticas formuladas por las defensas, corresponde remitirse a la reiterada opinin de esta Sala, segn la cual el
derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena no constituye una
salvaguarda contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares que cuentan con respaldo
constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realizacin del proceso penal a travs de presunciones
basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su entorpecimiento, pauta valorativa
positiva que, de concurrir, lleva a hacer una excepcin al principio general que consagra el derecho de estar en
libertad durante el proceso, en tanto esa detencin no se extienda en forma irrazonable (causa n 20.962 ACheb
Terrab@, reg. n 23.745 del 2/6/05 y sus citas), extremo ste ltimo que, como se viene desarrollando, por el
momento, no se ve vulnerado.
Por los fundamentos que anteceden, habr de confirmarse lo resuelto por el a quo.
V- Ahora bien, por ltimo, y sin que esto implique desatender la labor instructoria hasta
aqu desarrollada, no puede dejar de insistirse en que el Sr. Juez de grado contine imprimiendo la mayor
celeridad posible al trmite de la causa, con el fin de que los imputados obtengan una decisin definitiva respecto

1435

de su situacin por los hechos por los que ya se encuentran cautelados (casos que tuvieron como vctimas a
Genoud, Cabilla, Carbajal, Guangiroli, Zucker y Tolchinsky) -advirtase que ya se ha corrido vista a los acusadores
particulares y el Sr. Fiscal interviniente en los trminos del artculo 429 C.P.M.P con relacin a dichas conductas a
fs. 7257 del ppal.-, as como para la prosecucin de la pesquisa en torno a las restantes desapariciones que
constituyen el objeto del legajo (casos que tuvieron por vctimas a Rodrguez de Carbajal, Milberg, Ferr Cardozo,
Antonio Fuerichs, Libenson, Garca Prez, Bentez, Bentez Rey).
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la providencia obrante a fs. 60 de este
incidente, por cuanto concedi recursos de nulidad a las defensas de Juan Carlos Gualco y Julio Hctor Simn.
II- NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad articulados por la defensa de Carlos
Gustavo Fontana y Waldo Carmen Roldn, y la defensa de Pascual Oscar Guerrieri.
III- CONFIRMAR el auto de fs. 1/4, por cuanto dispone la PRRROGA de la PRISIN
PREVENTIVA de Antonio Herminio Simn, Pascual Oscar Guerrieri, Carlos Gustavo Fontana, Julin Marina, Juan
Carlos Gualco, Waldo Carmen Roldn, Jos Ramn Pereiro, Cristino Nicolaides, Santiago Manuel Hoya y Julio
Hctor Simn en orden los hechos por los que fueran cautelados, por el plazo de NUEVE MESES (artculo 380 del
C.P.M.P. y artculo 1 de la ley 24.390 -reformada por ley 25.430-).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal general y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones que correspondan. @

FALSIFICACION DE MONEDA: Moneda extranjera. Concepto de expendio y de puesta en

circulacin. TENTATIVA.
Expender significa entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como verdadera. La entrega
puede realizarse a ttulo oneroso (por ejemplo darla en pago) o a ttulo gratuito (por ejemplo donarla),
mientras que poner en circulacin es introducir la moneda por cualquier medio que no sea la expedicin
en el trfico cambiario. Se da por tanto, cuando no existe una persona que la haya aceptado como
verdadera - por ejemplo depositarla en una alcanca, colocada en la va pblica, emplearla en aparatos
mecnicos- (ver de la misma Sala, causa n 5338 "CANTALE, Jos s/estafa", rta el 2/8/88, reg. n 6012
bis).
Tal es el caso de quien intenta efectuar una compra dando en pago un billete de moneda
extranjera falso, debiendo considerarselo como constitutivo del delito de expedicin de moneda
extranjera falsa en grado de tentativa en tanto la receptora advirti su falsedad frustrando la operacin.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

4.10.2005

AInc. de apel. de RAMOS, Mara F. s/fals. De moneda@@

Causa 22.759

Reg. 24.267

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 4 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a f.8 por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Perla Martinez de Buck, contra la
resolucin de f. 1/7 mediante la cual se decret el procesamiento de Mara Fernanda Ramos en orden al delito de
puesta en circulacin de moneda extranjera falsa (artculos 282 y 286 del Cdigo Penal).
II- A juicio de los suscriptos, la resolucin apelada debe de ser confirmada ya
que se encuentra suficientemente acreditado que la imputada entreg un billete de cien dlares estadounidenses
falso como contraprestacin del producto que pretenda comprar en un local comercial, el que finalmente no fue
aceptado, sabiendo que se trataba de moneda falsificada (ver acta de detencin y secuestro de f. 4, declaraciones
testimoniales de fs. 1/2, 5, 6, 7, 15 y 70, y el informe pericial de f.37/8 del expediente principal).
El aspecto subjetivo que la defensa considera ausente, puede inferirse con
suficiente claridad de las circunstancias del caso, toda vez que resulta ilgico suponer que la imputada

1436

Poder Judicial de la Nacin

desconociera la falsedad del billete, si minti sobre sus datos personales que le requiri la empleada del comercio
(ver fs. 79 vta), y si mostr cierto nerviosismo al intentar efectuar el pago con el instrumento cuestionado (fs. 70).
Frente a tal panorama, entienden los suscriptos que ni los argumentos de la
defensa, ni las afirmaciones de la encausada en su declaracin indagatoria, (fs 54 y 59) logran desvirtuar el cuadro
probatorio reseado, por lo que el procesamiento apelado ser confirmado.
IV- No obstante, el Tribunal advierte que el auto apelado debe ser modificado en lo que
hace a la accin tpica en que fue encuadrado el hecho y el grado de desarrollo que ha alcanzado la maniobra.
En punto a lo primero, este caso presenta un supuesto de expedicin de moneda
extranjera falsa y no de puesta en circulacin. Sobre la diferencia entre ambas acciones se ha hecho notar que
"expender significa entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como verdadera. La entrega puede
realizarse a ttulo oneroso (por ejemplo darla en pago) o a ttulo gratuito (por ejemplo donarla), mientras
que poner en circulacin es introducir la moneda por cualquier medio que no sea la expedicin en el trfico
cambiario. Se da por tanto, cuando no existe una persona que la haya aceptado como verdadera - por
ejemplo depositarla en una alcanca, colocada en la va pblica, emplearla en aparatos mecanicos- (ver de
esta Sala, causa n 5338 "Cantale, Jos s/estafa", rta el 2/8/88, reg. n 6012 bis).
Por otro lado, esa expedicin ha sido frustrada por la empleada ante quien se
intent materializar el pago, que descubri la falsedad del billete y no acept que sea entregado. Esa
aceptacin se requiere en el artculo 282 del Cdigo Penal, para que se consume esta modalidad delictiva,
por lo que el hecho imputado a la procesada se detuvo en su etapa de tentativa ( ver Carlos Creus.
"Derecho Penal -parte especial, tomo 2, 2da edicin, ao 1988, pg 378.)
Con tales observaciones se confirmar el auto recurrido, resultando adecuada la
aplicacin del texto legal vigente al momento del hecho, ya que la modificacin de la ley 25.930 (BO 21-9-05), que
conduce a equiparar la penalidad de este tipo de conductas cuando involucran moneda extranjera a la prevista
para los supuestos de moneda de curso legal -ver arts. 282 y 285 del Cdigo Penal, en su redaccin actual-,
resulta ms gravosa para la imputada que la aplicacin del artculo 286, ahora derogado (sobre la subsuncin del
caso en esta norma, ver de Sala I causa n 18.677 "Farah, Jos M y otros", reg. n 69 del 13-2-85 y sus citas).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolucin recurrida en cuanto dispone el
procesamiento sin prisin preventiva de Mara Fernanda Ramos, MODIFICANDO la calificacin legal por la de
tentativa de expedicin de moneda extranjera falsa (artculos 42, 282 y 286 -texto legal anterior a la ley 25.930 del
Cdigo Penal).
Regstrese, hgase saber al Fiscal General y devulvase a la anterior instancia a fin de
que efecten las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

FALSIFICACION DE MONEDA: ENCUBRIMIENTO. RECEPTACION. (Art. 277 inc. 3 del C.P.).

Tenencia de billetes falsos.
La recepcin de moneda falsificada con conocimiento de ese origen delictivo es constitutivo de la figura
penal descripta en el art. 277 1 inc. Ac@@ del Cd. Penal (ver en este mismo sentido, de Sala I de esta Cmara de
Apelaciones, causa n 35.183 AVZQUEZ@@, reg. n 424 del 27/05/03, y causa n 37.192 AGONZLEZ@, reg. n 32
del 08/02/05).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.10.2005

AQUINTIERO, Sergio H. y otros s/sobreseimiento@@

Causa 22.949

Reg. 24.321

J. 7 - S. 14.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de octubre de 2005.
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la Sra. Defensora Oficial Dra. Perla I. Martnez de Buck contra el auto de fs. 104/7 en
cuanto dispone el procesamiento de su asistida Graciela Beatriz Vera en orden al delito de encubrimiento por
receptacin (art. 277 pto. 1 inc. Ac@ del Cd. Penal).
II- A juicio del Tribunal, se encuentra acreditado con el grado de certeza que requiere la
medida recurrida que la procesada se encontraba en poder de los billetes falsos que se le imputan en este
sumario, cuando fue interceptada y requisada por el personal preventor en la va pblica en el procedimiento que
origin esta causa.

1437

En efecto, en el marco restringido de conocimiento que caracteriza a la investigacin

preliminar, tal imputacin se encuentra respaldada por las constancias de fs. 1/3, 5/vta., 6, 7, 8, 9/vta., 10/11,
12/vta., 13/vta., 23/6, 30/2, 35/7 y 76/7. En punto a las observaciones que efecta la defensa sobre la prueba de
cargo valorada por el juez instructor, en particular en torno a las discrepancias entre las declaraciones
testimoniales prestadas por Alcira Menina Mrquez en sede policial y judicial, los suscriptos entienden que no
tienen entidad suficiente para derribar el cuadro probatorio que se desprende de las constancias citadas, y adems
requieren de una discusin que -por su naturaleza- resulta propia de la etapa de debate.
En conclusin, a esta altura resulta factible afirmar que la procesada recibi moneda
falsificada con conocimiento de ese origen delictivo, hecho que resulta constitutivo de la figura penal descripta en el
art. 277 pto. 1 inc. Ac@ del Cd. Penal (ver en este mismo sentido, de Sala I de esta Cmara de Apelaciones, causa
n 35.183 AVzquez@, reg. n 424 del 27/05/03, y causa n 37.192 AGonzlez@, reg. n 32 del 08/02/05).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia
de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser
practicadas las restantes notificaciones en la anterior instancia.@

IMPUTADO: Definicin de imputado. Derechos de quien resulta imputado. RECURSO DE

APELACION. RECURSO DE QUEJA. NULIDAD PROCESAL. ARBITRARIEDAD. Desconocimiento de
los derechos del imputado que requiere un certificado en el que conste la falta de inters en su detencin
y la obtencin de fotocopias.
Los derechos acordados al imputado puede hacerlos valer cualquier persona indicada de
cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso (Art. 72 del C.P.P.N.). Al respecto se ha dicho
A...mucho antes de que se produzcan aquellas medidas cautelares claramente indicativas de que se
soporta una persecucin penal ( arts. 184, inc. 8, 282, 283, 284, 285 y 287), la calidad de imputado
puede anticiparse al resultar sealado como partcipe de un hecho delictuoso a travs de cualquier de
los actos procesales cumplidos durante la etapa instructoria (por ejemplo atribucin de responsabilidad
por parte de un testigo)@ (D Albora ACdigo Procesal Penal de la Nacin@@ Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1993, pg. 95). La importancia de lo dicho, radica en que a partir del reconocimiento como
imputado se hace efectiva la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio asegurada por el art.18 de
la Constitucin Nacional. En otras palabras, la falta de reconocimiento ubica al imputado en estado de
indefensin (C.C.C. Fed. Sala I ASAVOLDELLI, Paul@ del 29.4.2005.
As, si quien no siendo formalmente imputado al momento de requerirse la instruccin del
sumario, ni mucho menos intimado, pero s indicado por una denuncia como una persona vinculada a
una organizacin terrorista que la relacion con un atentado en nuestro pas a raz de la cual la labor
jurisdiccional implemento una averiguacin con noticia fiscal, reviste tales caractersticas de imputado.
El reconocimiento de este derecho, asimismo, lleva con s la necesidad de proveer a su defensa,
en aplicacin de las disposiciones que prev el cdigo de rito. (Arts. 73 y 104 y ccdts. Del C.P.P.N.).
Por ello, tanto el rechazo de la apelacin denegada y la negativa a expedir un certificado sobre la
situacin procesal del peticionante imputado como asimismo fotocopias del expediente resultan nulas
por arbitrarias.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

1438

Poder Judicial de la Nacin

4.10.2005

A DRAGOSLAV. Ilic s/queja@@

Causa 38.318

Reg. 1067

J. 7 - S. 13.

MARCAS: FALSIFICACION. Baja calidad. Venta callejera. Venta en local comercial.

Es doctrina de este Tribunal que no se vislumbra una afectacin al titular marcario ni al pblico general
que interese al rgimen de proteccin penal instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad de los objetos
incautados, la escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y las
circunstancias de su comercializacin, no comprometen la marca de sus productos ni son idneas para crear
confusin sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera (ver de esta Sala, causa n 20.298
AGABRIEL AAOS@, reg. n 21.502 del 2/9/03; causa n 20.745 AMISCI@ reg. n 21.759 del 13/11/03 y causa n
20.728 ABALMACEDA@, reg. n 22.009 del 3/2/04).
Sin embargo tal criterio es desacertado, cuando la comercializacin de los productos en presunta
infraccin a la ley de marcas era llevada adelante en una instalacin mercantil que contaba con infraestructura
demostrativa de cierta solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la venta callejera ocasional que
caracterizaba las situaciones de los precedentes mencionados (ver en similar sentido, causa n 21.763 AFLORES
DE LA CRUZ@, reg. n 23.214 del 7/12/04).

C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.10.2005

ACORRADO, Ral A y otro s/falta de mrito@@

Causa 23.046

Reg. 24.326

J. 9 - S. 17.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de octubre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos Stornelli contra el auto de fs. 247/50 que
sobresey a Ral Anibal Corrado y Edgardo Claudio Nader en orden al hecho por el que fueron
indagados.
II- Este Tribunal ha observado en reiteradas oportunidades que no se vislumbra
una afectacin al titular marcario ni al pblico general que interese al rgimen de proteccin penal
instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad de los objetos incautados, la escasa cantidad de
prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y las circunstancias de su
comercializacin, no comprometen la marca de sus productos ni son idneas para crear confusin sobre
su procedencia original en quien eventualmente los adquiera (ver de esta Sala, causa n 20.298 AGabriel
Aaos@, reg. n 21.502 del 2/9/03; causa n 20.745 AMisci@ reg. n 21.759 del 13/11/03 y causa n
20.728 ABalmaceda@, reg. n 22.009 del 3/2/04).
La decisin de sobreseer a los imputados por inexistencia de delito es
desacertada, ya que al aplicar el criterio sealado el juez instructor no ha reparado en que en este
caso la comercializacin de las prendas en presunta infraccin a la ley de marcas era llevada
adelante en una instalacin mercantil que contaba con infraestructura demostrativa de cierta
solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la venta callejera ocasional que
caracterizaba las situaciones de los precedentes mencionados (ver en similar sentido, causa n
21.763 AFlores de la Cruz@@, reg. n 23.214 del 7/12/04).
En consecuencia, el Tribunal revocar el sobreseimiento recurrido y a fin de no
privar de instancia dispondr que el Sr. Juez a quo resuelva nuevamente la situacin procesal de los
imputados en alguno de los sentidos previstos por los arts. 306 y 309 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.

1439

III- Respecto de lo solicitado por la Sra. Fiscal General Adjunto Dra. Graciela
Sterchele en el punto III de su memorial de fs. 23/4, cabe remitir a lo dispuesto en el mismo sentido que
lo peticionado por el Sr Juez de grado con posterioridad a recibir la declaracin indagatoria del imputado
Corrado (ver fs. 228/9).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin, debiendo expedirse el Sr. juez instructor en alguno de los sentidos previstos por los arts. 306
o 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo ser
practicadas en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FINCIONES

PUBLICAS. Contratacin digitada.
Digitar una contratacin hacia una empresa determinada -sin actividad real en el rubrosimulando una competencia de precios inexistente, en perjuicio del inters Estatal que los funcionarios
deban resguardar, pone en evidencia la comisin del delito previsto por el artculo 265 del Cdigo
Penal.
C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

21.10.2005

ATABUADA, Vctor D s/procesamiento@@

Causa 22.335

Reg. 24.346

J. 12 - S. 24.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: INTERRUPCION. COMISION DE NUEVO DELITO.

delito cometido en el extranjero.
La falta de distincin en el art. 67 del Cdigo Penal entre delitos cometidos dentro o fuera de la
jurisdiccin nacional no es bice para incluir a los delitos desarrollados en el extranjero entre las
causales de interrupcin de la prescripcin, pues el objetivo perseguido por esta regla se vence, en
forma general, con la comisin de un Anuevo delito@ por parte del imputado. En ese sentido, y a fin de
limitar la procedencia del supuesto a la luz de la legislacin nacional es que se ha exigido que A...la falta
o delito cometido en el extranjero sea de orden comn, est punido en la ley positiva argentina y se halla
probado fehacientemente su comisin@ AZAVALA, Gregorio@ del 10.9.1948" L.L. t. 53 p. 744 y mas
recientemente, entre otras, de esta Sala AKACK STURZA, Julio@ y AVARELA, Enrique@ ambas del
8.9.2005 y de la Sala II AGANDUGLIA@@ del 29.4.2003 y AGUTMAN ROSENFELD, Ivo@ del 3.6.2003.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

4.10.2005

ABLOIS, Angel R. s/prescripcin de la acin@@

Causa 37.874

Reg. 1070

J. 6 - S. 11.

1440

Poder Judicial de la Nacin

NOTA: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 4

de octubre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo del
recurso de apelacin interpuesto por la defensa de ngel Roque Blois (a fs. 30) contra la resolucin de fecha 13 de
abril del corriente ao mediante la cual se resolvi no hacer lugar a la extincin de la accin penal por prescripcin
en la causa y respecto de ngel Roque Blois (fs. 28/29).
Como fundamentos de tal decisin, el a quo entendi que, si bien de acuerdo a las
nuevas reglas sobre interrupcin de la prescripcin de la accin penal (a partir de la reforma de la ley 25.990) el
ltimo acto con dicha capacidad debe retrotraerse al llamado a prestar declaracin indagatoria del 24 de noviembre
de 1991 (inciso b del art. 67 del Cdigo Penal), desde dicho momento a la fecha se ha acreditado la comisin por
parte de Blois de otros delitos (tambin interruptivos segn el inciso a de la misma norma); razn por la cual no
puede considerarse que hubiera transcurrido el plazo legal mximo para que opere dicho instituto (art. 62 del
Cdigo Penal). En el mismo sentido, descart que hubiera transcurrido dicho plazo entre los hechos imputados a
Blois y aquel primer acto interruptivo.
En este contexto, el cuestionamiento de la defensa de Blois se bas en que el a quo
incluy en la categora de Acomisin de otro delito@ hechos por los cuales el imputado haba sido condenado en el
extranjero, lo cual se opona, en primer lugar, a los principios generales que establecen el alcance territorial de la
ley penal (art. 1 del Cdigo Penal) y adems, al principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) en
cuanto incorpora una causal ampliatoria de la punibilidad que no est expresamente legislada (fs. 40/42).
II. Entiende este Tribunal que la resolucin puesta en crisis es ajustada a derecho, razn
por la cual ser homologada.
En efecto, esta Cmara ya ha establecido que la falta de distincin en el artculo 67
entre delitos cometidos dentro o fuera de la jurisdiccin nacional no es bice para incluir a los ilcitos
desarrollados en el extranjero entre las causales de interrupcin de la prescripcin, pues el objetivo
perseguido por esta regla se vence, en forma general, con la Acomisin de un nuevo delito@@ por parte del
imputado. En ese sentido, y a fin de limitar la procedencia del supuesto a la luz de la legislacin nacional
(tal como reclama la defensa), es que se ha exigido que A...la falta o delito cometido en el extranjero sea de
orden comn, est punida en la ley positiva argentina y se haya probado fehacientemente su comisin@@
(causa n 26.062 AZavala, Gregorio@@, del 10 de septiembre de 1948, pub. en L.L., t. 53, p. 744, y ms
recientemente, entre otras, de esta Sala, causa n 37.940 AKack Sturza, Julio s/prescripcin de la accin
penal@@, reg. 947 y causa n 37.973 AVarela, Enrique D. s/prescripcin de la accin penal@@, reg. 948, ambas
resueltas el 8 de septiembre de 2005 y de la Sala IIa., causa n 19.325 AGanduglia@@, del 29 de abril de 2003,
reg. 21.067 y causa n 19.582 AGutman Rosenfeld, Ivo s/prescripcin@@, del 3 de junio de 2003, reg. 21.179).
Como bien afirma el Sr. Juez de la anterior instancia, los informes agregados a fs.
4091/4093 del expediente principal (ratificados a fs. 4112/4120, 4124/4138 y 4163/4165 por distintos organismos y
confrontando registros dactilares) dan cuenta de que Blois fue condenado en el extranjero por la comisin de
delitos que renen esas condiciones, los cuales deben ser entendidos como actos interruptivos vlidos de la
prescripcin de la accin penal.
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Pblico
Fiscal, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el auto de fs. 28/29 en cuanto no hace lugar a la extincin de la accin
penal por prescripcin en la causa y respecto de ANGEL ROQUE BLOIS.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase a fin de que en la anterior
instancia se practiquen las notificaciones que correspondan. Sirva la presente de atenta nota de envo.-@

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: Procedimiento. Fichas dactiloscpicas. REBELDIA.

Se reitera la doctrina de esta Sala en cuanto a que A...resulta indispensable para declarar extinguida la
accin penal contar con el informe proporcionado por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal
elaborado sobre la base del cotejo de fichas dactilares, no siendo suficiente a tales efectos la verificacin por
ndice nominativo@ (ver causa n 13.756 ACARRERAS@, reg. n 14.718 del 9/10/97 y sus citas).
La carencia de tales instrumentos impide descartar que el plazo de prescripcin de la accin penal se
encuentre todava vigente por haber sido interrumpido por la comisin de otro delito (art. 67 inc. Aa@@ del Cd.
Penal), siendo suficiente para rechazar el agravio respecto a la afectacin al principio de inocencia y al derecho ser
juzgado en un plazo razonable, que esta situacin ha sido generada por el estado de rebelda en que se ha
colocado la imputada.

1441

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irursun

13.10.2005

Reg. 24.312

J. 7 - S. 14.

PRUEBA: ADQUISICION. PRUEBA PERICIAL. Estudio gentico. (Inmunogentico). NULIDADES

PROCESALES. Nulidad del estudio de compatibilidad gentica no realizado conforme a los trminos de
la Ley 23.511.
Es nula la prueba pericial destinada a establecer un vnculo de filiacin no realizado a travs del
Banco Nacional de Datos Genticos creado por la Ley 23.511.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.10.2005

AAZZARI, Jorgelina s/nulidad...@@

Causa 23.029

Reg. 24.281

J. 5 - S. 9.

NOTA: Ver fallo completo y el fallo AM. C.; A. s/apelacin@ relacionado con el presente.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.10.2005

AM.C.A. s/apelacin...@@

Causa 22.339

Reg. 24.280

J. 5 - S. 9.

ABuenos Aires,

6 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs.2/6 por la Dra. Perla Martnez de Buck, en representacin de AC. A.; M.@ y AD.
I.; G.@, contra el auto dictado a fs. 265 del principal en cuanto ordena proceder a la efectiva realizacin del estudio
de filiacin a travs del examen de biologa molecular (ADN) en el Banco Nacional de Datos Genticos del Hospital
de Agudos Dr. Carlos A. Durand.
II- Radicadas las actuaciones en esta Alzada, la Dra. Perla Martnez de Buck present
sus motivos de agravio en el memorial que luce a fs.25/9, en el que sostiene que aunque por ley 23.511 la citada
entidad es la encargada de realizar el tipo de estudio ordenado por el Juez de grado, no se dan en autos los
supuestos que excitan su intervencin, ya que el artculo 4 de la norma establece que se practicar cuando: Ala
pretensin apareciere verosmil o razonable@, considerando que la prueba reunida hasta el momento impide
sostener que dichos extremos se encuentren configurados.
Afirma tambin, que ante la endeblez de las probanzas reunidas, se opone la legtima
inscripcin de Carlos Ignacio como hijo del matrimonio AM. G@ y un peritaje practicado con la intervencin del
Cuerpo Mdico Forense en colaboracin con el P.R.I.C.A.I. y la Fundacin Favaloro -que da por vlido, a pesar de
la nulidad articulada por la querella-, el que confirm la filiacin del nombrado con sus padres legales, sin dejar
margen de duda en cuanto al vnculo biolgico que los une.
III- Llegado el momento de resolver debe decirse, que conforme surge de las
apreciaciones efectuadas por la defensa en su memorial, no se encuentra debatido en autos que desde la entrada
en la vigencia de la Ley 23.511, el organismo encargado de llevar adelante el examen gentico ordenado en autos
es el Servicio de Inmunologa del Hospital Carlos A. Durand, donde funciona el Banco Nacional de Datos
Genticos.
Por otra parte, y en virtud de la resolucin adoptada por este Tribunal en la causa
n23.039, resuelta en el da de la fecha, no puede hablarse de la existencia de otro peritaje que acredite la
supuesta filiacin de Carlos Ignacio con el imputado AM.@, ya que se declar la nulidad de aquel estudio en el que
intervino el Cuerpo Mdico Forense, por ser un organismo diferente al que la propia defensa reconociera que debe
actuar en esta clase de exmenes.
As las cosas, slo resta evaluar si la prueba que el instructor ordenara llevar adelante
por auto del 21 de mayo de 2004, y que luego de suspenderlo dispuso reanudar a travs del decreto de fecha 26
de noviembre de 2004, resulta verosmil y razonable (ver fs.186 y 265).
En este sentido debe sealarse que en autos Jorgelina Azzari de Pereyra, madre de
Liliana Carmen Pereyra, ampli la querella presentada en la causa 2355/95, manifestando que en la Sede de la
Institucin Abuelas de Plaza de Mayo se recibieron varias denuncias annimas en las que se consigna que el
matrimonio AM.@ tienen un hijo que sera de padres desparecidos y que el imputado AC. M.@ perteneci al Servicio
de Inteligencia del Servicio Penitenciario Federal y actu en el Centro Clandestino de Detencin conocido como AEl
Vesubio@.

1442

Poder Judicial de la Nacin

En consecuencia, como aquellos actuados se haban encaminado hacia un joven que,
aunque no era el nieto de la querellante, tampoco comparta vnculo biolgico con quienes lo inscribieron como sus
padres y ya se encuentra elevada a juicio, el juez de grado dispuso que esta nueva denuncia tramite por separado,
ya que nuevamente nos encontramos ante la posibilidad -en funcin de la proximidad de fechas de nacimiento,
cautiverio y presunto parto- de que quien fuera inscripto como AC. I . M. G .@sea en realidad el hijo de Liliana
Carmen Pereyra, nacido durante su cautiverio a principios de 1978.
Ahora bien, conforme surge de la certificacin de la causa n761 AE.S.M.A. (Hechos que
se denunciaron como ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de la Armada)@-ahora n14.217/03-, el
caso de Liliana Pereyra fue presentado como el n173 en el requerimiento formulado por el Ministerio Pblico,
indicndose que la vctima fue privada ilegalmente de la libertad y estuvo sometida a condiciones inhumanas de
vida. Tambin se seal que poco despus de dar a luz en febrero de 1978, su cadver fue encontrado e
identificado en Mar del Plata (ver fs.139 de las actuaciones principales).
Por otra parte, la Asociacin de Abuelas de Plaza de Mayo refiri en su informe que luce
a fs.118 que: A...toda la informacin volcada en la querella inicial obra en las innumerables denuncias que
recibimos sobre el posible destino de nuestros nietos...@, y que: A... por la trascendencia que reclaman los casos
como el que nos ocupa las denuncias siempre son recibidas en forma annima...@ (ver en igual sentido el informe
de fs.185).
Finalmente tambin se encuentran agregadas copias de la declaracin testimonial
brindada por Jorgelina Azzari con fecha 8/9/1999 en el Juicio de la Verdad ante la Cmara Federal de La Plata, en
donde la nombrada se refiere a los testimonios brindados por Sara Solarz de Osatinsky y Ana Mara Mart que
daran cuenta de la estada de su hija en la Escuela de Mecnica de la Armada y de su estado de gravidez (ver
fs.123/130 del principal y declaracin de la nombrada en segundo trmino que luce a fs.10.849/51 especficamente respuestas 18 y 27- de la ACausa n13/84 originalmente instruida por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional@, cuyos originales obran en la
sede del Tribunal).
As las cosas, y debido a que nos encontramos ante un proceso en el que la
reconstruccin de los hechos resulta sumamente dificultoso dado el contexto en que se produjeron y el tiempo
transcurrido, el cuadro probatorio descripto debe ser admitido como suficiente para sostener que en autos se
encuentran reunidas las excepcionales circunstancias que habilitan la adopcin de la medida cuestionada por la
defensa, ya que no puede negarse la pertinencia de la misma para avanzar en la compleja investigacin que se
lleva a cabo o, para clausurar la instruccin en curso.
Para concluir debe sealarse, que como fuera puesto de manifiesto por el Agente Fiscal
a fs.8, no se advierte que la diligencia ordenada resulte desproporcionada cuando el propio@C. I.; M. G.@ no opuso
reparo para realizarse un estudio similar, el que finalmente fue nulificado por los fundamentos dados al resolver la
causa 23.029 a la que cabe remitirse.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin que luce a fs.265 del principal en todo cuanto decide y fuera
materia de apelacin.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de origen a fin de
que se efecten en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

...................................................................................................
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

6.10.2005

AAZZARI, Jorgelina s/nulidad...@@

Causa 23.029

Reg. 24.281

J. 5 - S. 9.

ABuenos Aires, 6 octubre de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la querellante, Jorgelina Azzari de Pereyra, patrocinada en esa oportunidad
por la Dra. Alcira Rios, contra la resolucin que luce a fs.274/6 en cuanto resolvi no hacer lugar a la nulidad del
peritaje agregado a fs.202/13 del principal, con costas.
II- Radicadas las actuaciones en esta Alzada, Azzari de Pereyra present memorial a
fs.65/8 con el patrocinio letrado del Dr. Luciano Hazan, en el que se agravia de las irregularidades
procedimentales que rodearon el estudio ordenado por el a quo, entre las que enumera: la tarda notificacin de su
realizacin a esa parte y la posterior incorporacin a pesar de estar ordenada su suspensin; sealando por otro
lado, que fue realizado por un rgano que no es el competente en virtud de lo dispuesto por la ley 23.511.
La Dra. Perla Martnez de Buck, defensora de AC. A. : M.@ y AD. I.; G.@ sostuvo en el
escrito que luce a fs.69/80 que la nulidad articulada no debe prosperar. Considera en primer lugar, que no surge de
ninguna normativa que los profesionales que actan Banco Nacional de Datos Genticos sean los nicos que el
juez de grado pueda consultar, adunando a ello que, en materia de produccin de pruebas, el magistrado
interviniente tiene facultades discrecionales, en consonancia con lo normado por el artculo 199 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, resultando las decisiones que se tomen en esa direccin irrecurribles.
III- Llegado el momento de resolver debe decirse, que sin perjuicio de que en casos
como el presente, en los que se investiga la comisin de delitos caracterizados como de lesa humanidad, en cuya
consideracin no resultan ajenas las obligaciones de Arespeto y Agaranta@ que surgen del derecho convencional de
los derechos humanos de rango constitucional en nuestro medio, y que asiste a las vctimas de aquellos crmenes,

1443

el a quo debe extremar el cuidado en la realizacin de las diligencias a su cargo, entiende este Tribunal que la
circunstancia de que la notificacin a la querella se efectuara una vez comenzado el proceso de produccin del
peritaje, o que se omitiera suspenderlo ante la interposicin de un recurso de apelacin, son anomalas que por s
solas no tienen suficiente entidad como para fulminar su validez.
Sin embargo, habr de prosperar la peticin de la querella y declararse la nulidad del
estudio agregado a fs.202/13, ya que como tambin fuera puesto de manifiesto por la Dra. Alcira Rios en su
apelacin y recreado en el memorial del Dr. Luciano Hazan, la circunstancia de que haya sido realizado por quien
no reviste el carcter de perito oficial impide que pueda ser convalidada, cuando su resultado es decisivo para
esclarecer el hecho que se investiga y redunda directamente en la pertinencia de aquel otro que fuera suspendido
y actualmente reanudado, encomendado al Banco Nacional de Datos Genticos (ver fs.186 y 192).
En efecto, dejando de lado la supuesta falta de parcialidad que se le adjudica al PRICAI,
institucin en quien el Cuerpo Mdico Forense terceriz su realizacin y que a partir de la extraccin de testimonios
ordenadas por el a quo se investiga en otra sede (ver fs.274/6), no puede soslayarse que la prueba cuya validez se
impugna consisti en la realizacin de: A...un estudio de filiacin a travs de examen de biologa molecular (estudio
de ADN) con el objeto de acreditar la existencia de vinculacin gentica entre AC. I.; M. G.@ con AC. A.; M.@ y AD. I.;
G.@...@ (ver fs.192), y en consecuencia, desde la sancin de la ley 23.511, est comprendido entre aquellos que los
jueces nacionales deben encomendar al Banco Nacional de Datos Genticos (BNDG).
Represe en tal sentido, que la norma sealada creo el mencionado banco a fin de:
A...obtener y almacenar informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a
la filiacin...@, y entre sus funciones se encuentra la de: A...b) producir informes y dictmenes tcnicos y realizar
pericias genticas a requerimiento judicial...@ (ver arts. 1 y 2).
Por otra parte, aunque los artculos 3 y 5 se refieren a la particular situacin de los
familiares de nios desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio, el artculo 4 establece que: A...cuando
fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona...se practicar el exmen gentico...@, y que: A...los
jueces nacionales requerirn ese examen al Banco Nacional de Datos Genticos...@.
Idntico criterio han sostenido otros Tribunales, pues se ha dicho que: A...la ley 23.511
determina que el perito forense con conocimiento para realizar los exmenes de filiacin por orden judicial es el
Banco Nacional de Datos Genticos (art.2, apartado b). Esa norma por su especialidad y posterioridad es una ley
superior a la regla general y anterior del decreto-ley 1.285/58 (art.56, 58 y conc.)....en el orden federal es la
institucin competente (lcita) segn la materia por el mandato imperativo del legislador (los jueces nacionales
requerirn el examen gentico al BNDG), porque solamente es facultativa su participacin en el supuesto de los
jueces provinciales (artculo 3 de la ley 25.326 y artculos 2 y 4 de la ley 23.511)...@ (ver causa n3138 ABarnes de
Carlotto Estela en representacin de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo s/denuncia@, reg. n3529, rta el
30/9/2004, Sala II, Cmara Federal de San Martn).
En consecuencia, independientemente de que a travs de la pericia dispuesta por el a
quo se haya pretendido comprobar la filiacin de AC. M.; G.@con quienes lo inscribieron como sus padres
biolgicos, ese estudio por su especialidad, al igual que el que se haba suspendido y ahora se orden reanudar ver fs.186 y 265-, debi realizarlo el Banco Nacional de Datos Genticos por ser la entidad legalmente instituida
para intervenir en la obtencin de informacin gentica tendiente a esclarecer ese tipo de conflictos.
A lo dicho debe sumarse que en estas actuaciones se investiga la retencin, sustraccin
y ocultacin de un nio nacido en cautiverio, hijo de Liliana Carmen Pereyra y Eduardo Alberto Cagnola desaparecidos por la actuacin irregular de algunas fuerzas de seguridad del Estado Nacional-, habindose
denunciado que ese nio -hoy mayor de edad-, podra ser el inscripto como AC. M.; G.@, por lo que la prueba
ordenada resultar determinante para esclarecer definitivamente los hechos materia de investigacin.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el punto I de la resolucin que luce a fs.45/7 y DECLARAR LA NULIDAD del
estudio pericial agregado a fs.202/13 del principal.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de origen a fin de
que se efecten las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

QUERELLANTE: APARTAMIENTO. Apartamiento del querellante constitudo por auto que declara la
nulidad de su constitucin. Improcedencia.
Es improcedente el apartamiento de oficio del querellante ya constituido. (C.N.C.P. Sala I
ARANCIBIA CLAVEL Enrique@ del 5.4.91999, Sala II ACOHEN ARAZI, Jos@ del 26.10.2000 y Sala IV
AONETO TORRES, Enrique@ del 27.06.2002 y C.C.C. Fed. Sala I AGARCIA HAMILTON, Bernardo@ del
22.8.2003.

1444

Poder Judicial de la Nacin

Tal criterio es aplicable aun en el caso en que, advertida la falta de personera jurdica conforme
lo dispone el art. 83 inc. 1 del C.P.P.N., es apartado merced a un auto que decreta la nulidad del auto
que lo tuvo como parte querellante.C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Freiler

25.10.2005

ACASTEJON, Fernando s/nulidad@@

Causa 38.124

Reg. 1220

J. 6 - S. 11.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 25 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por la el Dr. Fernando F. Castejn contra el decisorio de fs. 211 de los autos principales,
en cuanto declara la nulidad del decreto de fs. 22, mediante el cual se tuvo por parte querellante a Juan Carlos
Cceres.
El Sr. Juez de grado a fs. 36, acepta como representante legal al Dr. Fernando F.
Castejn quien aporta poder especial a tales efectos.
Sin embargo, a fs. 188 el Aa quo@ advierte que los certificados presentados por la
querella a fs. 22 no acreditan personera jurdica en los trminos del artculo 83, inciso 4 del Cdigo
Procesal Pena de la Nacin e intima a la parte querellante a fin de que en el trmino de tres das acompaen
poder especial de la obra social que acredite tales extremos.
Finalmente, a fs. 211 el magistrado actuante declara la nulidad de oficio del auto de fs.
22, por considerar que los certificados presentados por la querella no cumplen con los requisitos demandados por
la normativa vigente.
Al respecto lleva dicho este Tribunal que: A...slo corresponde la separacin del
querellante a instancias de las otras partes y en virtud del progreso de la excepcin de falta de accin,
segn los artculos 339 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Es que, una vez tenido
como parte querellante -y cualquiera que fuese el acierto o error de esa resolucin-, queda vedado el
apartamiento de ese sujeto en forma oficiosa, excepto en caso de disponerse su procesamiento (Sala I,
Causa n 35.341, AGarca Hamilton, Bernardo s/ nulidad@@, reg. 710, rta. el 22/8/03).
En el mismo sentido la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal
sostuvo que: A es improcedente el apartamiento de oficio de quien fue tenido como parte querellante por
auto firme; y que slo ser admisible que los jueces tomen una decisin en tal sentido si su jurisdiccin se
viera excitada por alguna excepcin planteada por la defensa, o si dirigiera accin civil contra quien
detenta calidad de querellante...@ (C.N.C.P. Sala I, causa n 2126, AArancibia Clavel, Enrique L.@@, reg. n 2694,
rta. el 5/4/99; Sala II, causa n 2587 ACohen Arazi, Jos@@, reg. n 3631, rta. el 26/10/00; Sala III, causa n 3774,
AOneto Torres, Enrique@@, reg.n 345, rta. el 27/6/02 y Sala IV, causa n 21494, ASallen, A.@@, rta. el 7/5/91.
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: REVOCAR el auto de fs. 211 de los
autos principales, en cuanto declar la nulidad del decreto de fs. 22, por el cual se tuvo por parte querellante a
Juan Carlos Cceres.
Regstrese, hgase saber al representante del Ministerio Pblico Fiscal y devulvase a
primera instancia, para que se practiquen las notificaciones que hubiera lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO DE APELACION: PRUEBA. Medidas de prueba. Facultades investigativas del juez.

Derechos personalsimos.
Si bien este Tribunal y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin han dicho en reiteradas
oportunidades que todo lo relativo a diligencias probatorias queda incluido dentro de las facultades
discrecionales del juez, (Fallos 247:214 y C.C.C. Fed. Sala I ASORIA H.@ del 4.11.93) la alegada
afectacin de derechos personalsimos del quien se ve agraviado constituye un elemento que debe ser
tenido en cuenta a los efectos de que la decisin que la dispone sea revisada. C.C.C. Fed. Sala I

1445

APEA, Luis M.@ del 9.4.2002) Tal es el caso de una ampliacin de un informe tcnico ya ordenado, a fin
de determinar el vnculo de paternidad existente entre el imputado y el querellante.
C.C.C. Fed. sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

AG.R. de P. s/queja@@

Causa 38.141

Reg. 1137

J. 1 - S. 1.

NOTA: Ver adems lo resuelto por la misma Sala I en autos AG. R. de P.@ el 18.10.2005.

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. Procedencia. MRDIDAS PRECAUTORIAS.

Denegatoria de embargo. Medida solicitada por la Oficina Anticorrupcin.
La decisin del juez instructor por la que no se hace lugar a una medida cautelar solicitada por la
Oficina Anticorrupcin constituye un auto susceptible de ocasionarle gravamen irreparable que la habilita
a deducir recurso de apelacin.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

ADURE, Juan C. s/recurso de queja@

Causa 38.060

Reg. 1143

J. 11 - S. 21.

NOTA: Se cit C.C.C. Fed. Sala I AMOISSEFF, M.@@ del 22.8.1996.

RECURSO DE APELACION: REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION. DENUNCIA.

DESESTIMACION. QUERELLANTE. Improcedencia del recurso de apelacin contra el auto que de
conformidad con lo solicitado por el Fiscal desestim la denuncia.
No es apelable por el pretenso querellante el auto que, de conformidad con lo dictaminado por el
Fiscal, desestima la denuncia y no hace lugar a la constitucin como tal del apelante. (Del voto de los
Dres Cavallo y Vigliani).
Es procedente el recurso de apelacin interpuesto por el pretenso querellante contra la
desestimacin de la denuncia dictada de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal (Art. 195 del
C.P.P.N.). (Del voto en disidencia del Dr. Freiler).
C.C.C. Fed.

Vigliani - Cavallo - Freiler (en disidencia).

27.10.2005

ASOCIACION DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS...@@

Causa 38.448

Reg. 1235

J. 12.

NOTA I: ( N. del R.)Ver adems lo resuelto en autos ABASTOS, Carlos@; ABORASI, Esther@ y
AWILLIANSON@del 28.10.2005.
NOTA II: Ver fallo completo.

1446

Poder Judicial de la Nacin

ABuenos Aires, 27 de octubre de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I
Estas actuaciones se inician en virtud de la presentacin efectuada por el Dr. Jos
Mara Figuerero, en representacin de Aerolneas Argentinas, mediante la cual denunci la supuesta comisin del
delito de intimidacin pblica (Art. 211 Cdigo Penal) por parte de los representantes de la entidad gremial
AAsociacin de Pilotos de Lneas Areas@ cuando afirmaran, en el curso de una reunin de prensa, que A... las
compaas areas no respetan los tiempos de descanso de los pilotos y que la presin empresaria pone en riesgo
la seguridad area ... las condiciones de la aeronavegacin comercial no han variado demasiado desde 1999,
cuando se produjo la tragedia de aeroparque. ...@.
Corrida que fuera la vista al Fiscal en los trminos del art. 180 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, el representante del Ministerio Pblico se manifest en contra de que los hechos sealados
constituyan delito alguno solicitando, en consecuencia, la desestimacin de la denuncia (vide fs. 32/3).
Posteriormente, con fecha 30 de agosto de 2005, el titular del Juzgado Federal N 12,
Dr. Sergio G. Torres, desestim la presentacin del Dr. Figuerero por no constituir delito los hechos denunciados y
resolvi, en consecuencia, no hacer lugar a su pedido de ser tenido por parte querellante.
Ahora bien, la intervencin de este Tribunal de Alzada en las presentes actuaciones
obedece al recurso de apelacin que el mencionado letrado, a fs. 40/2, interpuso contra el citado decisorio.
En relacin con la procedencia del recurso deducido en autos:
II
Los Dres. Gabriel Cavallo y Horacio Vigliani dijeron:
Como ya tuvimos oportunidad de manifestar en anteriores decisorios, el poder de
jurisdiccin en orden a los delitos de accin pblica nace slo a partir del ejercicio de la accin por parte
de los representantes del Ministerio Pblico (dejndose a salvo los delitos dependientes de instancia
privada). Por ello, en autos, la inexistencia del requerimiento de instruccin fiscal importa la ausencia de
jurisdiccin.
En este entendimiento, no slo el juez de instruccin se ver impedido de conocer
y decidir en el caso denunciado, sino que tal impedimento afectar a todos los rganos del Poder Judicial.
Asimismo, y en funcin de los elementos emergentes del fallo AQuiroga, Edgardo Oscar
s/ causa n 4301@ (Q. XXXVIII) debe advertirse que, aceptar la facultad de que el Tribunal de Alzada -en virtud de
un recurso del acusador privado- decida el inicio de una instruccin luego de que el Fiscal dictaminara en favor de
la desestimacin de la denuncia importa reconocer, a la luz de la autonoma funcional de los integrantes del
Ministerio Pblico y de la consecuente imposibilidad de determinar el contenido de los actos del Fiscal (aspectos
fuertemente destacados en el fallo sealado), la posibilidad de que exista un proceso penal sin acusador pblico
desde su comienzo.
En esta direccin, si un Tribunal de Alzada decidiera la apelacin a favor del acusador
privado y resolviese que corresponde iniciar la investigacin, sin perjuicio de todos los problemas que los
suscriptos entienden que esto implicara a la luz de los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine
actore, la instruccin debera llevarse adelante slo con la actuacin acusadora del particular lo que resulta
incompatible con el esquema normativo de nuestro ordenamiento ritual.
Ello es as toda vez que el Ministerio Pblico ya se ha pronunciado, en autos, a favor de
la desestimacin y no existe posibilidad legal alguna que lo obligue a dictaminar en sentido contrario (ver dictamen
fiscal de fs. 32/3).
Por ello, tal como quedara expuesto en numerosos decisorios (confr. c.n. 35.453
AMetropolitan Life Seguros de Vida s/ desestimacin@@, Reg. 196, Rta. 15/3/04 y c.n. 35.023 AThomas Hatti s/
abuso de autoridad@@, Reg. 927, Rta. 1/9/05), y de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en los autos AQuiroga@@, es el voto de los suscriptos que se declare mal concedido el
recurso de apelacin interpuesto en autos contra la resolucin que desestima las actuaciones por
inexistencia de delito y, en consecuencia, no hace lugar al pedido de ser tenido por parte querellante del Dr.
Figuerero.
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
Disiento con la opinin expresada por mis colegas preopinantes toda vez que, no
obstante la interpretacin dogmtica por ellos ensayada a raz del fallo AQuiroga@, la situacin que se cuestiona
est expresamente prevista en la segunda parte del artculo 195 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en tanto
faculta al agente fiscal y al querellante a apelar la resolucin que decreta el archivo de la causa por inexistencia de
delito.
En esta direccin, como ya tuve oportunidad de manifestar, la inexistencia de un
requerimiento Fiscal de Instruccin no importa la ausencia de jurisdiccin ya que la desestimacin
declarada por el Juez resulta apelable por el acusador particular (pretenso querellante) y como tal tiene la
entidad suficiente para excitar la accin, pues su inters debe estar alcanzado por la garanta del debido
proceso legal (ver c.n. 37.185 AA.F.I.P. y otro s/ consulta@@, Reg. 632, Rta. 29/6/05 y en c.n. 35.023 AThomas
Hatti s/ abuso de autoridad@@, Reg. 927, Rta. 1/9/05, ambas de esta Sala I).
Es sta la interpretacin que debe realizarse, desde mi opinin, a partir del citado fallo
AQuiroga@. As, el derecho de la vctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los Tratados Internacionales
citados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin requiere para su efectiva materializacin el reconocimiento
de la posibilidad de dar curso a una investigacin judicial, an en forma autnoma, sin perjuicio del control de
razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha peticin.

1447

En consecuencia, en esto rige el mismo propsito de asegurar la administracin de

justicia bajo el principio de supremaca constitucional (confr. doctrina de Fallos 308:490 y 311:2478, entre otros)
analizados en los autos AA.F.I.P.@.
Por lo expuesto, voto porque se de trmite al recurso de apelacin interpuesto por el
pretenso querellante.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: DECLARAR MAL
CONCEDIDO el recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Figuerero a fs. 40/2 contra el auto de fs. 35/7 vta. (arts.
180, 195 y 432 del C.P.P.N).
Regstrese, hgase saber al Ministerio Pblico Fiscal y devulvase a fin de que se
practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

RECURSO

DE

CASACION:

PRINCIPIOS

PROCESALES.

Derecho

recurrir.

SOBRESEIMIENTO.
Sobreseimiento revocado y dictado de un auto de procesamiento con prisin preventiva.
Procede el recurso de casacin contra la sentencia de la cmara que, revocando un auto de
sobreseimiento, decide el procesamiento con prisin preventiva.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.10.2005

AMENDOZA, Ramn y otro s/sobreseimiento@@

Causa 22.513

Reg. 24.314

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 14 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Vuelven las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso
de Casacin interpuesto a fs. 35/56 por el Defensor Oficial de Ramn Ceferino Mendoza, Dr. Hernn De Llano,
contra la decisin obrante a fs. 31/33 de este legajo mediante la cual se resolvi revocar el sobreseimiento dictado
en la instancia anterior respecto del nombrado y disponer su procesamiento con prisin preventiva en orden a su
participacin en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, agravado por el nmero de
intervinientes -artculos 5 inciso Ac@ y 11 inciso Ac@ de la ley 23.737, y artculos 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin-.
II- Que objetivamente el recurso cumple con las condiciones de tiempo y forma,
habiendo sido interpuesto ante el tribunal que dict la decisin, por quien se encuentra legalmente facultado para
hacerlo y con inters en recurrir, toda vez que aquella ha sido contraria al derecho invocado por la parte.
III- En punto a los restantes requisitos exigidos para la procedencia del recurso, se
advierte que este se dirige contra una sentencia equiparable a definitiva pues el auto impugnado restringe
la libertad del imputado con anterioridad al fallo final, ocasionando un perjuicio de imposible reparacin
ulterior, por afectar un derecho que requiere tutela inmediata (conf. en tal sentido de esta Sala causa n 20.907
ARoln, Juan C.@, reg. n 22.235 del 30-3-04, causa n 21.036 ARohm, Carlos A.@ reg. n 22.367 del 29-4-2004 y
causa n 20.982 ABeraja, Rubn E.@ reg. n 23.108 del 16-11-04; y de la CSJN Fallos 324:1632 y 324:3952, entre
otros).
IV- Por otra parte, y ms all de que el presentante sustente la viabilidad del recurso
como un supuesto de ausencia de fundamentacin -en los trminos del inciso 2 del artculo 456 del Cdigo
Procesal Penal-, la naturaleza del planteo suscita cuestin federal y excita la intervencin de la Cmara
Nacional de Casacin Penal por aplicacin del primer supuesto de la citada norma, en tanto se sostiene la
necesidad de una revisin amplia por parte del tribunal casatorio de lo resuelto por esta Sala, por cuanto en
autos el encierro cautelar fue dispuesto en segunda instancia, encontrndose en juego, por ende, el
sentido y alcance de disposiciones constitucionales como la defensa en juicio y el derecho de todo
imputado a recurrir el fallo ante un tribunal superior (artculos 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y
artculo 8 inc. 2 apartado h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos de
Costa Rica-), invocndose precedentes que daran sustento a su peticin (conf. en similar sentido de esta
Sala causa n 19.398 ALorenzo, Nstor Osvaldo y otros - Rec. extraordinario@@, reg.n 22.232 del 25-3-04).
Es en virtud de lo expuesto que el Tribunal RESUELVE:

1448

Poder Judicial de la Nacin

CONCEDER el recurso de casacin interpuesto por la Defensa de Ramn Ceferino
Mendoza a fs. 35/56 del presente incidente, sin efecto suspensivo (artculos 456, inciso 1, y 311 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese y emplcese a las partes para que comparezcan a mantener el recurso o
adherir a l ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, en el trmino de tres das a contar desde que las
actuaciones tuvieran entrada en aquella.
Fecho, elvese la presente a dicho Tribunal de Alzada.@

SOBRESEIMIENTO: Improcedencia del archivo habiendo persona imputada.

Existiendo imputacin concreta - an cuando no haya mediado convocatoria a prestar
declaracin indagatoria corresponde el dictado de sobreseimiento y no del archivo de la causa.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

18.10.2005

ABAILLE, criastian s/sobreseimiento@@

Causa 38.333

Reg. 1153

J. 9 - S. 18.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de octubre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto a fs. 61/63 por el Sr. Fiscal contra la resolucin de fs. 56/60 vta., que dispuso el
sobreseimiento de Cristian Javier Baille, por considerarlo prematuro. Sin perjuicio de ello, la solucin sugerida por
el acusador es el archivo de las actuaciones hasta tanto nuevas probanzas permitan reconducir la pesquisa (art.
195, segundo prrafo, del cdigo ritual).
Las presentes se inician por denuncia del Dr. Mariano Jara, representante de la
Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSES), contra Cristian Javier Baille por haber percibido
indebidamente la suma de setecientos cuarenta y cinco pesos con sesenta y cinco centavos ($ 745.65) correspondiente a los perodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1998 y 31 de enero de 1999-, en su
carcter de apoderado de Ins Mara Cingolani -titular del beneficio previsional N 11-5-2239206-, fallecida el 23 de
diciembre de 1998.
El Seor Fiscal, luego de que el Magistrado le delegara la instruccin en los trminos del
artculo 196 del cdigo de forma, impuls la accin penal e imput a Cristian Javier Baille el cobro indebido (fs. 14).
Tras practicarse las medidas que lucen en la encuesta, el instructor solicit el archivo de las actuaciones ante la
imposibilidad de contar con las rdenes de pago originales (fs. 46).
Ms all de los fundamentos por los cuales el Seor Juez de grado arribara al
sobreseimiento de Baille, lo cierto es que no puede dejar de advertirse que el archivo solicitado por el
Ministerio Pblico Fiscal no encuentra sustento normativo alguno en la legislacin procesal vigente, ya
que como esta alzada ha sostenido reiteradamente, no procede tal solucin en aquellos casos en que
exista una imputacin concreta -an en los casos de no haber existido un llamado a indagatoriacorrespondiendo en tal supuesto la adopcin del remedio previsto en el artculo 336 del ordenamiento
procesal (c. 33.808 ALingieri, Jos Luis y otros s/sobreseimiento, rta 19/6/02, reg. 556 y sus citas, entre
otras).
Efectivamente, la pretensin del incidentista -encaminada a construir pretorianamente
una solucin similar en sus efectos a la del viejo sobreseimiento provisional (art. 435 ley 2379) bajo la forma del
archivo-, no es tolerada por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin vigente.
Ahora bien, la circunstancia de no poder hallarse las rdenes originales de pago, lo que,
como sealara el Seor agente fiscal, compromete la acreditacin del cuerpo del delito y ante la ausencia de
medidas por producirse -segn l mismo admite-, no puede sino conducir a la desvinculacin del imputado.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin de fs. 56/60 vta., que dispuso el sobreseimiento de Cristian
Javier Baille en las presentes actuaciones.
Regstrese y devulvase a la anterior instancia para que cumpla con las restantes
notificaciones.
Sirva la presente de muy atenta nota de envo.@

1449

SOBRESEIMIENTO: Requisitos de procedencia. Duda. Continuidad de la investigacin.

El dictado de un sobreseimiento requiere el convencimiento acerca de la existencia de alguna de
las causas taxativamente enumeradas por la ley, por lo que resulta indispensable para que proceda, que
el imputado aparezca en forma indudable y evidente exento de responsabilidad, de forma tal que pueda
ser puesto en duda.
As, corresponde continuar con la investigacin de la causa, si existiesen dudas pendientes, a fin
de dirimirlas, de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto a la
Anecesidad de acordar primaca a la verdad jurdica objetiva, cuya renuncia consciente es incompatible
con el adecuado servicio de justicia. (C.N.C.P. Sala III ACASTILLO@ del 20.3.2001).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

27.10.2005

APEREZ VIRASORO, Evaristo@@

Causa 37.938

Reg. 1231

J. 7 -S. 14.

1450

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
COMPETENCIA: EXACCIONES

ILEGALES. Conducta atribuida a funcionarios

de la

Administracin Federal de Ingresos Pblico (A.F.I.P.) en ocasin de cumplir un allanamiento dispuesto

por en Juez en lo Penal Econmico.
Es competente el Juez Federal y no el Penal Econmico para investigar las exacciones ilegales
cometidas por funcionarios de la A.F.I.P. no obstante que la orden de allanamiento, en cumplimiento de
la cual se habra incurrido en delito, haya sido ordenada por un Juez en lo Penal Econmico en el
marco de un proceso por infraccin a la Ley 24.769. Ello as desde que la eventual relevancia que
podra tener dada la vinculacin entre ambas hiptesis, no implican que deba intervenir este ltimo.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el juez en lo penal econmico carece de competencia
amplia y solo puede conocer de ciertas infracciones especificamente prevista.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

9-11-2004

AAFIP. S/exacciones ilegales@@

Causa 21.775

Reg. 23.070

J. 6 - S. 12.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal para resolver el conflicto
negativo de competencia trabado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 6 de esta
ciudad y el Juzgado Nacional en lo Penal Econmico n 2, para entender en el presunto delito de exacciones
ilegales que habra sido cometido por funcionarios de la AFIP.
II- En primer lugar, corresponde sealar que el planteo de excepcin de falta de accin
por falta de legitimacin en el acusador privado, efectuado por la Sra. Fiscal General Adjunto a fs. 29/31, deber
ser sustanciado en la anterior instancia una vez que el Tribunal resuelva la cuestin que debe dirimir en la
presente incidencia.
III- Que el hecho que motiva este asunto habra sido cometido luego de que el
mencionado organismo recaudador, con el objeto de recabar elementos relacionados con una eventual infraccin
delictiva prevista en la ley 24.769, requiriera al titular del Juzgado Nacional en lo Penal Econmico n 2 la
correspondiente orden judicial para proceder al allanamiento de las oficinas del denunciante, peticin que fue
sustanciada en el expte. n 631/2003 del referido juzgado.
Que la eventual relevancia que podra tener el desarrollo de la causa referida en
estos actuados por la vinculacin resaltada, no implica que ambos aspectos deban ser investigados en el
fuero penal econmico; menos an si se tiene en cuenta que el expediente en que se libr la orden de
allanamiento finalmente fue reservado hasta que sea satisfecha la determinacin fiscal de la supuesta
deuda tributaria que exige el artculo 18 de la ley 24.769.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el juez en lo penal econmico carece de
competencia amplia y slo puede conocer de ciertas infracciones especficamente previstas, entre las que no se
encuentra la investigada (CSJN, Fallos 295:394 y 314:527).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR que en las presentes actuaciones corresponde continuar interviniendo al
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 6 de esta ciudad.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia
junto a la causa principal y dems actuaciones que fueran remitidas, donde debern practicarse las restantes
notificaciones que correspondan y ser sustanciada la cuestin introducida por la Sra. Fiscal General Adjunto a fs.
29/31 de este incidente.@

COMPETENCIA: FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO. AUTOMOTOR. Formularios de

transferencia de dominio de automotores.

1451

Conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, corresponde

entender a la justicia Federal en las causas donde se investiga la presunta falsificacin de formularios
de transferencia de inscripcin de dominio de automotores, cuando estos hayan sido presentados ante
el registro Nacional de Propiedad Automotor, porque con ello se entorpece el buen servicio de los
empleados de la Nacin.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

11.11.2004

AIncd. de incompetencia en causa...@@

Causa 21.966

Reg. 23.083

J. 9 - S. 18.

NOTA: Se cit Fallos 311:1332; 315:2504; 317:308 y 323:777, y a contrario sensu 319:2370;
320:1331 y 325:2436.

COMPETENCIA: COMPETENCIA SEGUN EL LUGAR. CALUMNIAS E INJURIAS. Delitos

cometidos por medio de la prensa.
Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse cometidos en el lugar en que se
exteriorizan los trminos presuntamente agraviantes y cuando ellos son reproducidos por la prensa,
corresponde atribuir competencia al magistrado del lugar donde se realiz la impresin de la
expresiones cuestionadas.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

11.11.2004

AVELAZQUEZ, Luis M. s/competencia@@

Causa 21.962

Reg. 23.084

J. 3 - S. 6.

NOTA: Se cit Fallos 326:3428; 323:549, 2210 y 4095; 318:857; 312:987 y 311: 2532.

COMPETENCIA: ORGANISMOS Y REPARTICIONES. Inspeccin General de Justicia. I.G.J.

La actividad desplegada tanto por el titular y los dems funcionarios de la I.G.J. es en ejercicio
de potestades de ndole local y por ende, extraas a la intervencin de este fuero de excepcin.
As se ha expedido este Tribunal con anterioridad en los autos AASOCIACION CULTURAL
ARMENIA@@ del

30.11.2000 y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos 314:1279

mencionando que la nica excepcin a tal principio se da cuando la entidad ejerza funciones de
fiscalizacin de las sociedades de capitalizacin y ahorro (art. 9 de la Ley 22.315) an cuando esas
funciones se ejerzan en forma concurrente con los organismos provinciales sobre aquellas sociedades
que acten con personera jurdica dada por sus respectivos gobiernos.

1452

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.11.2004

AIRACET, Romina V. s/procesamiento@@

Causa 21.818

Reg. 23.111

J. 5 - S. 10.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de noviembre de 2.004.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Alberto Daniel Alfano (f. 3/4) contra la resolucin obrante en
fotocopias a f. 1/2vta., en cuanto dispuso el procesamiento sin prisin preventiva de Romina Vernica Iracet, en
orden al delito de falsificacin de documento pblico en dos hechos en concurso real.
II- Abocados los suscriptos al estudio de la causa, advierten que el hecho que
constituye el objeto procesal de estos obrados, resulta ajeno a la competencia de este fuero restrictivo y de
excepcin, sin perjuicio de lo resuelto a f. 14/vta. de la causa principal.
Como ya ha sostenido esta Cmara, A...la actividad desplegada, tanto ... por el
Titular y los dems funcionarios de la I.G.J., ... es ejercicio de potestades de ndole local ... y que, por ende,
no justifican la intervencin de este fuero de excepcin...@@ (ver causa n 17.175 AAsociacin Cultural
Armenia s/cuestin de competencia@@, reg. n 18.239, rta. 30/11/00).
Al respecto se expidi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos
314:1.279, al sostener este criterio de interpretacin y habiendo reconocido en esa oportunidad, como
nica excepcin, las funciones de fiscalizacin de las sociedades que realizan operaciones de
capitalizacin y ahorro (artculo 9 de la ley 22.315), an cuando esas funciones se ejerzan en forma
concurrente con los organismos provinciales sobre aquellas sociedades que acten con personera
jurdica dada por sus respectivos gobiernos.
As las cosas, y siendo que la cuestin de competencia puede ser abordada de oficio,
desde que tal materia resulta improrrogable, y el artculo 35 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin as lo habilita,
este Tribunal habr de decretar la incompetencia de este Fuero para intervenir en las presentes actuaciones.
Por ello, y en punto a la cuestin trada a estudio mediante la apelacin deducida, esta
Cmara no habr de pronunciarse desde que, conforme sostuviera en causa n 12.832 AIncidente de apelacin del
auto de procesamiento de Carlos A. Vetrugno y otro@, reg. n 14.207, rta. el 20/5/97, se encuentra impedido -como
rgano que se declara incompetente- de efectuar cualquier otro tipo de consideracin en relacin al fondo de la
cuestin que ha sido materia de recurso, principio que a criterio de los suscriptos reconoce como excepcin la
circunstancia de encontrarse comprometida la libertad de los imputados, extremo que no se da en la presente. Del
mismo modo cabe citar a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al sostener al respecto que la resolucin de
competencia para juzgar un hecho es presupuesto para el dictado del que recaiga sobre el fondo del asunto
(CSJN Fallos 305:1.502 APostilloni@ y 306:1.681 AVoigt@).
Por todo lo expuesto SE RESUELVE:
I- DECLARAR la INCOMPETENCIA de la justicia federal de esta ciudad para entender
en el hecho investigado (artculo 33, inciso Ac@, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, a contrario sensu).
II- NO PRONUNCIARSE sobre el recurso deducido por el Dr. Alberto Daniel Alfano que
diera origen al presente incidente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, remtase al Juzgado de origen,
debiendo practicarse en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiere lugar, y remitir las actuaciones al
tribunal correspondiente.@

COMPETENCIA: ORGANISMOS Y REPARTICIONES. Obras Sociales. Instituto de la Obra Social

del Ejercito.
El Instituto de la Obra Social del Ejercito como entidad autrquica, tal como surge
expresamente de la ley 18.683 y sus reglamentos, si bien se encuentra sujeta al control y fiscalizacin
por parte del ente central, goza de autonoma financiera, ya que su patrimonio es separable y distinto
de el del Estado Nacional.
Al respecto lleva dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a los fondos de las
obras sociales A...que si bien provienen en gran parte del Instituto Nacional de Obras Sociales, no cabe

1453

tener por perjudicado el patrimonio nacional, pues las mencionadas sumas quedaron incorporadas al
patrimonio de la obra social...@ (Fallos 310:1388 y 302: 1503).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.11.2004

AGOMEZ, Ricardo M. s/competencia@@

Causa 21.932

Reg. 23.117

J. 6 - S. 11.

CONCURSO DE DELITOS: MARCAS. PROPIEDAD INTELECTUAL. CONCURSO IDEAL.

NULIDADES PROCESALES. Nulidad del auto de incompetencia por identidad con el hecho por el cual
se sobresey.
Las infracciones a la ley de marcas y a la de propiedad intelectual, consistentes en la puesta
en venta de discos compactos conteniendo obras musicales concurren en forma ideal.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

23.11.2004

AVIEIRA, Norma I. s/sobreseimiento e incompetencia@@

Causa 36.897

Reg. 1236

J. 9 - S. 17.

COSTAS: HONORARIOS. Causa iniciada por denuncia annima y terminada por sobreseimiento.
Imposicin en el orden causado.
Las obligaciones que emergen de las relaciones contractuales no se modifican con el
resultado de un proceso cualquiera sea la suerte sobre la imposicin de sus costas, pues siempre el
cliente va a estar obligado a abonar a su abogado la contraprestacin por su actividad profesional.
As, y teniendo en cuenta que las costas deben ser soportadas por las partes intervinientes en
el proceso, segn lo establece el artculo 531 del Cdigo procesal Penal de la Nacin, y que en la
causa no hay querellante, carece de sentido la solicitud del apelante en cuanto requiere la imposicin
de costas a la Administracin de Parques Nacionales que, en definitiva, aparecera como damnificado
en la investigacin.
Por ello, iniciada una causa por denuncia annima, donde no existe contraparte legitimada en
el proceso que culmin por sobreseimiento corresponde la imposicin de las costas en el orden
causado.

C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

9.11.2004

ALOPEZ ALFONSIN, Marcelo s/costas...@@

Causa 36.968

Reg. 1179

J. 8 - S. 15.

1454

Poder Judicial
Judicial de la Nacin

DECLARACION

INDAGATORIA:

AUTO

DE

PROCESAMIENTO.

NULIDADES

PROCESALES. Nulidad parcial del auto de procesamiento en cuanto decide sobre una agravante no
explicitada en la indagatoria.
Toda vez que a los procesados no se les formul una suficiente y concreta imputacin en
relacin a las circunstancias agravantes (la contenida en el artculo 11, inciso Ac@@ de la Ley 23.737),
ellos no han podido articular defensa alguna al respecto.
En consecuencia resulta parcialmente nulo el auto de procesamiento en cuanto decide sobre
la agravante.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

2.11.2004

ARODRIGUEZ, Ariel s/procesamiento@@

Causa 21.858

Reg. 23.038

J. 5 - S. 10.

NOTA: (N. de la R.) En el mismo sentido ver lo resuelto tambin por la Sala II en autos AORTIZ
HUARACA, Eduardo E.@ del 26.11.2004 y AMARQUEZ, Mara T.@ del 26.10.2004.

DEFRAUDACION: ESTAFA. PERJUICIO. Contenido no patrimonial del perjuicio. (Arts. 174 inc. 5
y 172 del C.P.). Engao con la finalidad de obtener una decisin administrativa no patrimonial.
No es constitutiva del delito de fraude en perjuicio de una administracin pblica, art. 174 inc.
5 del Cdigo Penal, en funcin del art. 172, la conducta de quien para obtener una decisin
administrativa - la renovacin de una inscripcin por parte de una reparticin pblica - se vale de una
fotocopia simple de una pgina del Boletn Oficial con un sello que reza Aes copia fiel@ firmada por la
propia imputada.
Ello as desde que no existi un perjuicio contra el patrimonio del estado, ni se dirigi a obtener
una disposicin patrimonial sino tan solo a lograr la expedicin de un documento en base al aporte de
datos falsos que indujeron a error.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

2.11.2004

AFERRE, Karina F. s/procesamiento@@

Causa 21.681

Reg. 23.039

J. 12 - S. 24

NOTA: Ver sumario relacionado respecto del delito de falsificacin ideolgica de documento pblico y
transcripcin del fallo completo.
ABuenos Aires, 2 de noviembre de 2.004.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a estudio de esta Alzada en virtud de la apelacin
deducida a fs. 178/85 por el Dr. Hernn D. Asensio, letrado defensor de Karina Ferr, contra la resolucin de fs.

1455

167vta./75, todas del principal, por la cual el Sr. Juez a quo dispuso el procesamiento de la nombrada en orden
al delito previsto en el artculo 174 inc. 5 del Cdigo Penal, en funcin del art. 172 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, mand trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($ 3.000).
II- Que la Defensa se agravia por cuanto considera que el magistrado instructor no
valor los dichos de su asistida en ocasin de prestar declaracin indagatoria (fs. 144/9 del ppal), as como
tampoco evacu en forma acertada los datos que proporcion respecto de Carlos Loyola, sindicado por la
encausada como autor de la maniobra espuria objeto de la presente investigacin.
Asimismo, entiende que no se ocasion perjuicio al patrimonio del Estado, ya que no
hubo disposicin patrimonial, y que la presentacin de la copia apcrifa del Boletn Oficial ha sido inidnea para
producir algn tipo de beneficio econmico en su favor a partir de que el trmite ha sido observado por la
autoridad competente.
III- Ahora bien, este Tribunal entiende que las distintas pruebas arrimadas al legajo
permiten tener por acreditada, con el grado de certeza requerido para esta etapa procesal conforme las
previsiones del artculo 306 del cdigo adjetivo, la responsabilidad de la encartada en los sucesos aqu
investigados, motivo por el cual el procesamiento dispuesto habr de ser parcialmente confirmado, ello as,
atento al cambio de calificacin legal que se le dar al hecho, cuestin que ser motivada oportunamente.
Es que no puede obviarse que fue Ferr, apoderada de la empresa AManuela
Fernndez@, quien se present ante el Ministerio de Economa solicitando la renovacin de la inscripcin en el
Registro Nacional de Transporte de Pasajeros por Automotor - Servicio para el Turismo, para lo cual acompa
diversa documentacin entre la que se encontraba una fotocopia simple de la pgina 30 del Boletn Oficial N
29.931 1 Seccin de fecha 1 de julio de 2.002, con la inscripcin Aes copia fiel@ efectuada por la encartada y su
firma (ver fs. 4 del Expte. S01:0184367/2002), a los efectos de acreditar que contaba con el Certificado Fiscal
para Contratar, publicacin aquella que cotejada con el ejemplar autntico no se corresponden sus datos,
mediando una alteracin en ellos.
Cabe agregar que la imputada, quien se desempea como contadora pblica
nacional, tena conocimiento de que A...la empresa registraba una deuda impositiva de los ltimos 12 meses de
autnomo...@, la que haba que saldar a los fines de obtener la autorizacin para seguir operando (ver fs. 146 del
ppal.).
Asimismo, de momento no resulta suficiente para adoptar un temperamento liberatorio
a su respecto el descargo que efectuara en torno a que haba sido Carlos Loyola, empleado suyo, quien realiz
toda la operatoria cuestionada, desde que no dio respaldo alguno a su versin, ni aport datos suficientes a los
fines de dar con su paradero, adems de no contar con documentacin u otro tipo de comprobantes que acredite
la existencia de tal relacin laboral, ni que le haya hecho entrega del dinero para afrontar la deuda a saldar, ms
all de haber aportado una credencial del AHospital Municipal San Isidro@, atribuida a ste, de la que no obran
mayores datos en la causa.
Por todas estas consideraciones, los suscriptos entienden que para este
instancia se encuentra suficientemente probado que Karina F. Ferr present distinta documentacin a
los fines ms arriba expuestos, sabiendo que entre ella se encontraba una fotocopia adulterada de una de
las pginas del Boletn Oficial de fecha 1 de julio de 2.002, sin la cual no podra haber obtenido la
autorizacin solicitada, motivo por el cual su procesamiento resulta apropiado.
IV- Ahora bien, en punto a la calificacin escogida por el Sr. Juez de la anterior
instancia, ella no aparece acertada, desde que la maniobra investigada no constituye fraude en perjuicio
de una administracin pblica por cuanto no existi un perjuicio contra el patrimonio del Estado. En tal
sentido ntese que ni hubo disposicin patrimonial de su parte ni se dirigi el hecho a obtenerla, sino que la
maniobra se encamin a lograr la expedicin de un documento en base a los datos falsos proporcionados por la
imputada, que indujeron a error al personal a cargo del Organismo, que emiti el permiso para que la empresa
pueda seguir operando, cuando a esa fecha no contaba con los requisitos necesarios a los fines de su
obtencin, motivo por el cual el hecho habr de encuadrarse en el tipo previsto en el artculo 293 del cdigo de
fondo -falsedad ideolgica de documento pblico-.
V- Por ltimo, y sin perjuicio de la confirmacin del procesamiento de la encartada,
deber el instructor adoptar las medidas necesarias a los fines de profundizar la investigacin en torno a la
existencia del mencionado Carlos Loyola y su posible relacin con los hechos de la presente causa.
Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolucin obrante a fs. 167vta./75 de la causa
principal en cuanto decreta el PROCESAMIENTO SIN PRISIN PREVENTIVA de Karina Fernanda Ferr,
MODIFICANDO la calificacin legal por la prevista en el artculo 293 del Cdigo Penal, DEBIENDO el Sr.
Juez a quo proceder conforme lo indicado en el considerando V.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la anterior instancia,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

1456

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
DEFRAUDACION: ESTAFA. Abuso de confianza. Concepto. Ardid. RETENCION INDEBIDA.
Retencin indebida como figura alternativa. Operaciones bancarias para giro de dinero al exterior. Ade
cruce@ o Avalor hoy@. Incumplimiento de la obligacin contractual.

La expresin abuso de confianza dentro del art. 172 del Cdigo Penal no significa, con
respecto al ardid, un modo de comisin autnomo, que guarde con aquel una relacin alternativa, es
decir, en igualdad de nivel. Al ser un elemento constitutivo para otras figuras de defraudacin, es
evidente que aqu no puede desempearse como tal por s solo. En consecuencia, el abuso de
confianza constituir ardid solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado
para abusar de ella (ASEIDALE,@ del 24.10.96).
As, ante un negocio bancario de giro de dinero , pesos -dolar, al exterior de los denominados
Ade cruce@ o Avalor hoy@, donde una parte deposita en el exterior una suma de divisa a solicitud de
quien se obliga a su vez, a depositar en esta ultima idntica suma de moneda dentro de las 24 hs..
incumplida esta, lo dicho en el prrafo anterior no conduce necesariamente a la desincriminacin del
hecho investigado pues no puede perderse de vista que existen otras figuras que otorgan proteccin
penal a situaciones que, como el caso, Asuponen la preexistencia de un trato en el cual una de las
partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones del contrato mismo, al riesgo
de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legitimamente a otra persona sobre una
cosa...tratos en los cuales se requiere una buena fe positiva para su cumplimiento, pues una parte
queda entregada al poder concedido de hecho a la otra...@(Sebastian Soler ADerecho Penal
Argentino! Tomo IV. Ed. Tea, 1992, pg. 424).
Por ello, el hecho as narrado encuentra adecuado encuadre jurdico en el tipo penal de
retencin indebida descripto por el art. 173 inciso 2 del C.P. en tanto abarca precisamente el caso en
que, con perjuicio de otro, no se restituye a su debido tiempo dinero recibido en virtud de un ttulo que
produzca obligacin de devolver.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

16.11.2004

ASOSA, Carlos M...@@

Causa 20.814

Reg. 23.094

J. 12 - S. 23.

NOTA: ver fallo completo.

ABuenos Aires, 16 de noviembre de 2004.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de los
recursos de apelacin interpuestos por los Dres. Alejandro Mitchell y Gabriel Gandolfo, letrados defensores de
Carlos Mara Sosa, y por la Dra. Andrea Mesa, abogada defensora de Mario Jos Gastaldi, contra los puntos I y
III del auto que en copia luce a fs. 1/19vta. de este indicente en que se dispuso el procesamiento de los
nombrados como coautores del delito de defraudacin en perjuicio de la administracin pblica (artculos 172 y
174 inciso 5 del Cdigo Penal), y se orden trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de tres
millones de pesos ($ 3.000.000).
II- En primer lugar, los suscriptos sealan que los planteos de nulidad efectuados por
los recurrentes sern rechazados.
Por un lado, no se aprecia que el pronunciamiento recurrido carezca de
fundamentacin como postula la defensa de Gastaldi. Los agravios que se han desarrollado al respecto
evidencian que por la va de la nulidad se cuestiona la valoracin de las pruebas reunidas en la causa, asunto
que encontrar adecuado cauce de anlisis en los siguientes considerandos, en que se analizar el mrito
existente para decretar el procesamiento del nombrado.
Por otro lado, el Tribunal no considera que el auto recurrido haya sido dictado con el
exclusivo propsito de interrumpir el plazo de prescripcin en curso respecto de Sosa, como alegan sus

1457

abogados defensores al plantear la nulidad de ese temperamento con fundamento en lo decidido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos 316:365.
En efecto, la mera proximidad de un acto que constituye secuela de juicio con la fecha
en que se habra extinguido la accin, no resulta un parmetro que en s mismo evidencie que responde
nicamente a la finalidad de evitar que opere definitivamente la prescripcin.
Tal situacin no autoriza a descalificar el dictado de la decisin cuestionada, si a la
vez no se observa que carece de causa conteniendo afirmaciones dogmticas y resolviendo arbitrariamente la
cuestin, caractersticas que no se presentan en este caso en que el Sr. Juez a quo ha expuesto razonables
argumentos para sostener el procesamiento de los imputados, cuyo acierto es independiente de la cuestin de
nulidad referida.
III- El hecho que se imputa haber cometido a los procesados se vincula con tres
operaciones financieras pactadas entre el Banco Extrader S.A. y el Banco de la Nacin Argentina los das 20, 21
y 22 de diciembre de 1994, de las cuales deriv un perjuicio econmico contra la segunda entidad que ascendi
aproximadamente a los dos millones novecientos mil dlares (u$s 2.900.000).
Cada una de esas tres operaciones involucr un milln de dolares ($ 1.000.000) y se
inscribi en una modalidad comnmente conocida como Ade cruce@ o Avalor hoy@.
Esa metodologa consisti en la transferencia al exterior de la suma mencionada que
el Banco de la Nacin Argentina efectu a requerimiento del Banco Extrader, a fin de que se deposite en una
cuenta a nombre del Banque du Credit et Investment existente en el Citibank N.A. de la ciudad de New York, en
virtud de la cual el Banco Extrader deposit la correspondiente contrapartida en pesos en la cuenta que el Banco
Nacin registra en el Banco Central de la Repblica Argentina.
A su vez, al da siguiente el Banco Extrader deba transferir un milln de dlares a la
sucursal New York del Banco Nacin, en concepto de la cual esta ltima entidad tambin deposit la
contrapartida en pesos en la cuenta del Banco Extrader del Banco Central de la Repblica Argentina.
Precisamente, tal obligacin que tena el Banco Extrader de transferir divisas en el
exterior fue incumplida, parcialmente en la primera operacin en que se slo enviaron cien mil dlares (u$s
100.000), y totalmente en las dos restantes en que no se remiti suma alguna.
IV- Tal como este Tribunal advirti al analizar anteriormente la relevancia penal del
hecho relatado (fs. 747/50, causa n 15.724, reg. n 16.892 del 5/10/99), bajo la apariencia de operaciones de
compra venta de divisas recprocas, se pactaban prstamos de dinero que deban ser cancelados a las
veinticuatro horas de su otorgamiento, en lo cual coincidieron distintos empleados y funcionarios del Banco de la
Nacin Argentina en esta instruccin (fs. 96/8, 114/6vta., 117/8, 126/7vta., 128/9vta. del ppal.).
Sin embargo, del referido carcter crediticio no es factible extraer ninguna conclusin
en apoyo de la irrelevancia penal del hecho con fundamento en que sus consecuencias deben derivar en
responsabilidades meramente comerciales.
Es la defensa de Sosa la que introdujo una serie de argumentos en apoyo de tal
apreciacin, en los que se sostiene que no existi una ocultacin maliciosa por parte del Banco Extrader de la
imposibilidad de devolver las sumas transferidas, sino que por el contrario eran conocidos en el mercado
financiero los problemas de iliquidez que afectaban tanto a ese banco como al resto del sistema, como
consecuencia del denominado Aefecto tequila@. Se agrega que, adems, no puede hablarse de estafa con
fundamento en que el Banco Extrader no inform sobre el incumplimiento de las operaciones ya tomadas al
requerir las nuevas transferencias de fondos.
Respecto de este ltimo argumento, el Tribunal ya ha observado que no se ha
demostrado que en este caso existiera un Adeber de informar@ la circunstancia mencionada, cuyo Asilencio@
pueda ser admitido como ardid tpico del delito de estafa (fs. 557/557bis vta., causa n 13.705, reg. n 14.918 del
21/11/97).
No obstante, no concuerdan los suscriptos con la defensa acerca de que el
conocimiento generalizado, en particular el que atribuye al Banco de la Nacin Argentina, acerca de la
problemtica situacin por la que atravesaba el Banco Extrader cuando concret las operaciones investigadas
pueda restarle relevancia criminal a este hecho, pues en todo caso aquello slo debera redundar en un reproche
hacia los funcionarios encargados de custodiar el destino de los fondos involucrados.
A juicio del Tribunal, independientemente de esto ltimo, resulta relevante observar la
dinmica con la que se efectuaban este tipo de operaciones, con el objeto de verificar si el perjuicio producido en
consecuencia puede ser atribuido a alguna de las modalidades ardidosas que constituyen la figura descripta en
el artculo 172 del Cdigo Penal, en la que el a quo encuadr los hechos.
En ese sentido, un aspecto de crucial importancia revelado en esta instruccin
consiste en que el contexto en el que se desenvolvan estas operaciones, concretadas por lo general
telefnicamente, a travs de un tercero que oficiaba como corredor de cambio que acercaba las posiciones de
las mesas de dinero de las respectivas entidades financieras, se caracterizaba por un respaldo derivado de la
confianza en la buena fe de las partes acerca de la intensin de cumplir con el compromiso asumido, a punto tal
de que nunca se haba tomado conocimiento de una situacin como la que se registr en este caso (ver
declaraciones testimoniales de fs. 34/6, 96/8, 117/8, 126/7vta. del ppal.).
Cabe agregar que las operaciones cuestionadas se enmarcaron en una relacin
preexistente en virtud de la cual el Banco de la Nacin Argentina haba otorgado una lnea de crdito para operar
al Banco Extrader, que fue renovada meses antes de la maniobra investigada mediante la presentacin de
diversa documentacin que reflejaba la situacin patrimonial de esta ltima entidad (ver fs. 18 del ppal.).
Sin embargo, no existen elementos que indiquen que la vinculacin crediticia as
generada haya sido creada con el propsito de apoderarse de las sumas involucradas en las operaciones

1458

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
mencionadas, lo cual implica que deba descartarse que de tal modo se haya desplegado el ardid tpico de la
figura de estafa del artculo 172 del Cdigo Penal.
Al respecto, cabe recordar que A...la expresin abuso de confianza dentro del art.
172 no significa, con respecto al ardid, un modo de comisin autnomo, que guarde con aqul una
relacin alternativa, es decir, en igualdad de nivel. Al ser un elemento constitutivo para otras figuras de
defraudacin, es evidente que aqu no puede desempearse como tal por s solo. ... En consecuencia, el
abuso de confianza constituir ardid solamente cuando lo confianza sea el resultado intencionalmente
procurado para abusar de ella@@ (ver de esta Sala, causa n 12.327, ASeidale@@, reg. n 13.647 del

24/10/96, voto del Dr. Irurzun, con cita de Sebastin Soler, ADerecho Penal Argentino@@, Tomo IV,
Ed. Tea, 1988, pgs. 361/5).

No obstante, esta ltima afirmacin no conduce a la desincriminacin del hecho

investigado sino a una diferente apreciacin acerca del encuadre jurdico que merece, pues no puede
perderse de vista que existen otras figuras que otorgan proteccin penal a situaciones que, como la aqu
examinada, A...suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta,
sin culpa y de acuerdo con las condiciones del contrato mismo, al riesgo de un perjuicio derivado del
poder de hecho concedido legtimamente a otra persona sobre una cosa ...tratos en los cuales se
requiere una buena fe positiva para su cumplimiento, pues una parte queda entregada al poder concedido
de hecho a la otra ...@@ (Sebastin Soler, ADerecho Penal Argentino@@, Tomo IV, Ed. Tea, 1992, pg. 424).

De ese punto de vista, el Tribunal considera que el hecho imputado a los

procesados encuentra adecuado encuadre jurdico en el tipo penal de retencin indebida
descripto en el artculo 173 inciso 2 del Cdigo Penal, en tanto abarca precisamente el caso en
que, con perjuicio de otro, no se restituyere a su debido tiempo dinero recibido en virtud de un
ttulo que produzca obligacin de devolver.

En efecto, se ha determinado que el Banco Extrader obtuvo a partir de un negocio

jurdico en principio lcito dinero que tena la obligacin de reintegrar en veinticuatro horas, ocasionando un
perjuicio al Banco de la Nacin Argentina al no devolver en el plazo convenido las sumas que le fueran
transferidas.
As se advierte si tiene en cuenta que se ha verificado el crdito invocado por el
Banco de la Nacin Argentina en concepto de incumplimiento de operaciones de cambio, en el proceso n
59.317 ABanco Extrader s/quiebra@ que se sigue en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n
12, Secretara n 24, de esta ciudad (ver declaraciones testimoniales de los sndicos de la quiebra de fs.
1164/5vta. y 1232/3, y copias del informe del artculo 35 aportado por el primer testigo a fs. 1162/3, todas del
ppal.).
A su vez, el Tribunal considera que ha quedado suficientemente demostrado que el
incumplimiento de las obligaciones pactadas debe ser atribuido a la utilizacin abusiva del contexto de confianza
y buena fe en el que se manejaban las operaciones cuestionadas.
En ese sentido, es importante destacar que existen varios elementos que descartan el
argumento que el procesado Sosa expuso en su descargo, acerca de que el Banco Extrader tena suficientes
fondos para afrontar el cumplimiento de estas operaciones, pero que se vio imposibilitado de hacerlo como
consecuencia de un abrupto corte de crdito que el Citibank efectu al Banque du Credit et Investment (BCI),
entidad esta ltima a la cual menciona como corresponsal con la que se operaba en el exterior (fs. 433/8 del
ppal.).
En primer lugar, debe advertirse que tal versin ha sido cuestionada al afirmarse que
el corte de crdito alegado por el imputado, incluso de haber existido, no pudo haber tenido incidencia alguna en
el incumplimiento registrado (ver declaracin testimonial del sndico de la quiebra de fs. 1164/5vta. del ppal.).
Resulta tambin de particular relevancia tener en cuenta que en el proceso
sustanciado en virtud de la quiebra del Banco Extrader se determin que en el BCI exista un saldo a favor del
primer banco por una suma que rondaba los tres millones de dlares, cuyo origen no ha podido ser establecido
(ver punto ampliatorio Af@ del dictamen pericial contable del 12/6/1998 realizado en la causa n 58.040 del
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 5 de esta ciudad, y punto Af@ solicitado por la querella del
dictamen pericial contable del 16/9/1998 realizado en la causa n 58.489 del mismo juzgado, cuyas copias
certificadas fueron acompaadas a esta instruccin).
Tambin debe mencionarse que luego de que este Tribunal destacara la necesidad de
determinar cul fue el destino que se dio a los fondos transferidos al BCI en el exterior en virtud de las
operaciones investigadas (fs. 747/50, causa n 15.724, reg. n 16.892 del 5/10/99), no slo han resultado
infructuosos los esfuerzos destinados en esta instruccin a tal efecto (ver particularmente lo informado por el
Citibank a fs. 909 del ppal.) sino que parece que tal extremo es imposible de acreditar (ver declaracin
testimonial del sndico de la quiebra de fs. 1164/5 del ppal.).
A juicio de los suscriptos, esto ltimo lejos de impedir que se pueda considerar
acreditada la ilicitud de la maniobra analizada, robustece la conviccin de que los fondos solicitados al Banco de
la Nacin Argentina no estaban destinados a ser devueltos.
Cabe tener en cuenta para apreciar tal afirmacin, por un lado, la proximidad de estas
operaciones con la fecha en que se produjo el derrumbe del Banco Extrader, y por otro, que la imposibilidad de
esta entidad de hacer frente a sus obligaciones no era reciente ni mucho menos repentina, sino que semanas
atrs ya se haba manifestado con suficiente claridad.
En efecto, se ha observado que en el mes de diciembre 1994 se present la cadena
de incumplimientos, su generalizacin y agravamiento, hasta exhibir la caracterstica de irreversibilidad que, pese

1459

a ser avizorable desde el comienzo del perodo, desemboc en la decisin de formular el pedido de suspensin
de las actividades recin el 27 de diciembre, el que fue acordado por el Banco Central de la Repblica Argentina
de inmediato, lo que indica claramente la indubitabilidad de la situacin (ver inciso 5 del informe de la sindicatura
del proceso de quiebra, que en copia certificada fue acompaado a esta investigacin).
En ese contexto, adquiere suma trascendencia que en estos hechos aparezca
involucrado el Banque du Credit et Investment (BCI), sospechado de ser una entidad Aoff shore@ del Banco
Extrader.
Al respecto, debe advertirse que tambin en el mes de diciembre de 1994 el Banco
Extrader compr crditos por un total de veintids millones de dlares (u$s 22.000.000) al BCI, operaciones a las
que, llamativamente, se les asign el efecto de haber inyectado Aliquidez@ hacia esa entidad Aoff shore@,
sealndose adems que fueron constituidas violando expresas normas prudenciales del Banco Central de la
Repblica Argentina sobre fraccionamiento del riesgo crediticio (ver informe n 552/71/1994 y resolucin 27/95
obrantes en el expte. n 34711/94 del Banco Central de la Repblica Argentina).
Si a ello se suma que en el proceso falencial del Banco Extrader se consider que el
crdito que el BCI le adeudaba fue considerado de Acobrabilidad incierta@ (ver puntos de los peritajes que recin
fueron citados), puede sostenerse fundadamente que la omisin de restituir el dinero recibido respondi a una
utilizacin abusiva de la relacin de confianza en que se apoyaban las operaciones investigadas, y no a la
imposibilidad fctica de hacerlo que ha alegado Sosa en su descargo.
V- Afirmada la relevancia penal del hecho investigado, cabe analizar la situacin
procesal de los encausados.
En forma coincidente, ambos imputados alegan que no existen elementos que
sostengan el pronunciamiento recurrido, afirmando que el reproche formulado ha sido apoyado en un juicio
objetivo derivado de la posicin que ostentaban como directores del Banco Extrader.
Al respecto, el Tribunal advierte que no debe perderse de vista que las caractersticas
de los hechos investigados, cometidos al amparo de una estructura administrativa con un alto grado de divisin
de funciones, dificulta la dilucidacin durante la instruccin del grado de responsabilidad individual que merece
cada uno de los involucrados.
No obstante, se advierte que surgen de esta investigacin elementos que permiten
sostener fundadamente la existencia de una vinculacin de los procesados con las operaciones ilcitas
investigadas, que va ms all de la funcin formal sealada y fundamenta la imputacin que les fue formulada,
con el grado de certeza requerido por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En ese sentido, cobra relevancia considerar las declaraciones testimoniales prestadas
en esta causa por varios empleados del Banco Extrader, que indican que ambos procesados se desempeaban,
precisamente, en el sector de la mesa de dinero destinado a la concrecin de este tipo de operaciones,
ejerciendo un manejo operativo de esta cuestin que excede el criterio que se cuestiona en este recurso.
Principalmente, se observa que Toms Dedyn afirm que la mesa de dinero era
manejada por los Adueos@ del banco, entre quienes seal a Carlos Mara Sosa. Al explicar el desarrollo
cotidiano de la actividad del sector, en el que el testigo se desempeaba como operador de cambio, destac que
se operaba a partir de rdenes que daban los Acomerciales@, siendo importante resaltar que antes haba indicado
que Carlos Mara Sosa era Acomercial de instituciones bancarias@ (fs. 485/6 del ppal.).
Esa misma incriminacin hacia Carlos Mara Sosa tambin fue efectuada por Mario
Gastaldi al prestar declaracin indagatoria, afirmando que las operaciones de la mesa de dinero las
determinaban los dueos del banco, ubicando entre ellos a su consorte de causa (fs. 388/91 del ppal.).
An cuando Mario Gastaldi haya pretendido desvincularse en su descargo de
cualquier responsabilidad respecto del hecho investigado, atribuyndose un desempeo limitado exclusivamente
al manejo de las relaciones institucionales del Banco Extrader, existen varios testimonios que indican lo contrario
y lo acercan a la actividad operativa de la mesa de dinero.
Por ejemplo, Jorge Luis Conca resalt que en un momento era Ael nico que operaba
con call@ (fs. 827/8vta. del ppal.); Martn Yanguela destac que se desempeaba en el sector de la mesa de
dinero que Ahaca cambio@ (fs. 846/7 del ppal.); Marcelo Terrado seal que Aintegraba el sector que trabajaba
con los bancos@, agregando luego que trabajaba tambin con los Acorredores@ (fs. 851/2 del ppal.); y finalmente
Martn Batalle manifest que Aera el coordinador de la parte de pesos@ que se encargaba de operar con Acall
money@, y que prcticamente trabajaba solo (fs. 872/vta. del ppal.).
A juicio del Tribunal, los elementos sealados conforman un grado de conviccin
acerca de la participacin que han tomado los procesados en el hecho investigado, que resulta suficiente para
avalar los procesamientos recados en la anterior instancia.
VI- En cuanto al monto de los embargos trabados por el Sr. Juez a quo sobre los
bienes de los procesados, el Tribunal considera que se ajustan adecuadamente a la necesidad de satisfacer la
eventual responsabilidad civil derivada del hecho investigado y dems costas procesales, previstas en el artculo
518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
VII- Por ltimo, el Tribunal desea resaltar que todava no se ha recibido declaracin
testimonial en esta instruccin a Mariano del Fresno y Daniel Rodolfo Perazzo, cuyo aporte a la presente causa
resulta de particular inters dada la estrecha vinculacin que debieron haber tomado con la maniobra
investigada, a juzgar por lo manifestado por el testigo Toms Dedyn y el procesado Gastaldi.
En similar sentido, resulta relevante se reciba declaracin testimonial a Jorge Anaya,
quien habra sido el operador de cambio del corredor que intermedi al menos en una de las operaciones
cuestionadas (ver declaracin testimonial de fs. 117/8 del ppal.).

1460

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
En consecuencia, deber el Sr. Juez a quo adoptar los recaudos pertinentes para
para recibir las declaraciones mencionadas, de modo de completar el cuadro probatorio colectado en esta
instruccin y disponer a la brevedad la elevacin de las actuaciones a la siguiente etapa procesal.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- RECHAZAR los planteos de nulidad efectuados por las defensas de los procesados.
II- CONFIRMAR la resolucin recurrida en cuanto dispone los procesamientos de
Carlos Mara Sosa y Mario Jos Gastaldi en orden al hecho por el que fueron indagados, MODIFICANDO la
CALIFICACIN LEGAL adoptada por la de defraudacin por retencin indebida en perjuicio de la administracin
pblica (artculos 173 inciso 2 y 174 inciso 5 del Cdigo Penal).
III- CONFIRMAR la resolucin recurrida en cuanto dispone trabar embargo sobre los
bienes de los procesados hasta cubrir la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000).
IV- ORDENAR al Sr. Juez de grado proceder de acuerdo a lo indicado en el
considerando VII de esta resolucin.
Regstrese, devulvanse las actuaciones principales junto a los dems efectos
recibidos, hgase saber al Sr. Fiscal General y oportunamente remtase este incidente a la anterior instancia,
donde debern ser practicadas las restantes notificaciones del caso.@

DEFRAUDACION: DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. PRENDA.

Transferencia de un automotor prendado en fraude al acreedor. Decto. Ley 15.348/46, art. 9.

Incurre en el delito previsto por el art. 173 inc. 11 del Cdigo Penal quien tornando litigioso el
eventual cumplimiento del derecho de garanta prendaria adquirido un automotor por su acreedor lo
remueve de su patrimonio mediante su enajenacin a un tercero de buena fe, contraviniendo lo
expresamente normado por el Art. 9 del Decto. Ley 15.348/46.
Ello as en tanto la garanta pactada se ha tornado litigiosa tal como lo requiere el tipo penal
aludido. Es que, en el caso, el accionar de la deudora produjo para el acreedor,...@un perjuicio que se
determina en el hecho de que el sujeto pasivo ve...disminuida la medida o la efectividad de la garanta
constituida por el bien, o al no poder exigir normalmente del agente el cumplimiento de la obligacin
sobre el mismo bien en las condiciones que se pactaron y con miuras a las cuales se pag o se
comenz a pagar...@ (Carlos Creus, ADerecho Penal Parte Especial, Tomo I, 6 edicin, Ed. Astrea,
Buenos Aires 1999, pg. 502).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

26.11.2004

ABUSTOS, Miriam N. s/procesamiento@@

Causa 21.847

Reg. 23.159

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 26 de noviembre de 2004.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que Miriam Noem Bustos interpuso recurso de apelacin contra el auto que en
copias luce a fs. 1/6 de esta incidencia, mediante el cual se decret su procesamiento sin prisin preventiva en
orden al delito de desbaratamiento de derechos acordados (artculo 173 inciso 11 en funcin del artculo 172 del
Cdigo Penal), cuyos fundamentos desarroll su abogado defensor Dr. Gustavo Mertel a fs. 12/13.
II- Que a juicio de los suscriptos a esta altura se encuentra suficientemente
acreditada tanto la materialidad del hecho imputado, como la responsabilidad que le cupo a la encausada
en el delito que se le enrostra.
En efecto, los elementos de conviccin arrimados al legajo permiten afirmar,
con el grado de certeza requerido en esta etapa del proceso, que Bustos torn litigioso el eventual
cumplimiento del derecho de garanta adquirido sobre un bien por su acreedor, al removerlo de su
patrimonio mediante su enajenacin, situacin que resulta encuadrada en el supuesto contenido por la
figura del artculo 173, inciso 11, del Cdigo Penal.

1461

En ese sentido, se ha probado que la imputada, habiendo constituido una

prenda con registro sobre el rodado Fiat Siena dominio DOS 398 a favor del Citibank, y
comprometindose expresamente a comunicar a dicha entidad sobre cualquier cambio que afecte su
patrimonio (ver copia de contrato obrante a fs. 36/37), transfiri indebidamente el vehculo prendado (ver
copia de formulario 08 n13.963.547 del dominio DOS 398, suscripto por Bustos, reservada junto con la
documentacin anexa a la presente causa).
Debe destacarse que, en virtud de la prenda constituida, ese rodado no poda ser
transferido, salvo que el comprador se hiciese cargo de la deuda y sea notificado el acreedor prendario mediante
telegrama colacionado (ver artculo 9 del decreto ley 15.348/46).
Por el contrario, aqu el Citibank permaneci ausente de la transferencia y ante el
incumplimiento del crdito debi iniciar reclamos judiciales para ubicar el vehculo objeto de garanta (ver copias
de expediente n 84.470/02 del Juzgado Nacional en lo Comercial n 11, reservado junto con la documentacin
anexa a la presente causa), que actualmente se encuentra en poder de un tercero, en principio de buena fe, con
quien eventualmente la entidad bancaria tendr que discutir su derecho.
Esta situacin evidencia que la garanta pactada se ha tornado litigiosa, tal como lo
requiere el tipo penal en cuestin. Es que, en el caso, el accionar de Bustos produjo para el Citibank A...un
perjuicio que se determina en el hecho de que el sujeto pasivo ve (...) disminuida la medida o la efectividad de la
garanta constituida por el bien, o al no poder exigir normalmente del agente el cumplimiento de la obligacin
sobre el mismo bien en las condiciones que se pactaron y con miras a las cuales se pag o se comenz a pagar
...@ (Carlos Creus, ADerecho Penal. Parte Especial. Tomo I@, 6 edicin , Ed. Astrea, Buenos Aires 1999, pag.
502).
III- Por otro lado, a esta altura puede considerarse suficientemente acreditada la
actitud dolosa por parte de la imputada respecto de la figura penal sealada anteriormente.
Debe tenerse en cuenta que ella admiti haberse desprendido del bien ante la
imposibilidad de continuar afrontando el crdito que le haba otorgado el beneficiario de la prenda, y que si bien
acord que la cancelacin de esa deuda estara a cargo del comprador, slo realiz la denuncia de venta del
vehculo ante el registro al ser intimada por el Citibank, todo lo cual denota su despreocupacin al momento de
realizar la venta de la posibilidad de que resulte afectada la garanta que representaba el objeto prendado.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR el auto recurrido en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia,
donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar A

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. Fraude a una Administracin Pblica (art.

174 inc. 5 Del C.P.) en el marco de un rgimen promocional. Reintegros por bienes y servicios de
origen nacional (Ley 20.852.) Indebido cobro de reintegros en beneficio de insumos nacionales en
obras licitadas internacionalmente.

Demostrado con el rigor que esta instancia requiere que se reconocieron indebidamente los beneficios
de la Ley 20.852 al total de la obra realizada por una empresa extranjera causandole un perjuicio patrimonial al
Estado de $ 17.144.220,80, y que ello fue logrado en virtud de maniobras que tendieron a ocultar el verdadero
origen de los bienes suministrados -importados y no de manufactura nacional- en las que participaron tanto
funcionarios del ente licitatorio como del Estado argentino, y de las que tampoco resultaran ajenos
representantes de la empresa favorecida y aunque no se haya determinado connivencia entre los distintos
involucrados en los sucesos -cuestin sobre la que se recomienda profundizar la pesquisa-, ello no es bice para
concluir que se encuentran reunidos suficientes elementos de cargo que permiten afirmar que nos encontramos
ante una administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica, por lo que resta analizar la
relevancia jurdica del aporte realizado por cada uno de los imputados a la maniobra descripta y dar respuesta a
sus descargos.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1462

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
9.11.2004

ALLAURADO, Guillermo y otros...@@

Causa 21.437

Reg. 23.064

J. 7 - S. 13.

NOTA: Ver fallo completo. Ver adems el fallo AMANZO, Luis y otros@@
ABuenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan a conocimiento y decisin del Tribunal las presentes actuaciones a raz del
recurso de apelacin interpuesto por Guillermo Agustn Llaurado y por las defensas de Alberto Jos Valle y
Eduardo Alberto Esteban -Dra. Perla I. Martnez de Buck, Defensora Oficial-, y de Alberto Enrique Vaena -Dr.
Antonio E. Liurgo-, contra el auto que en copia obra a fs. 1/31 vta. de este incidete, por el cual el Sr. Juez de
grado orden el procesamiento sin prisin preventiva de los nombrados en orden al delito previsto en el artculo
173, inciso 7, del Cdigo Penal, en funcin de su artculo 174, inciso 5, en calidad de partcipes necesarios.
Las partes mencionadas, salvo Llaurado, tambin se han agraviado contra los puntos
dispositivos del mismo decisorio por los que mand trabar embargo a los cautelados, mientras que, por la
querella, el Dr. Manuel Garrido, en representacin de la Oficina Anticorrupcin, recurri el monto de dicha
medida.
II- Ahora bien, la primera cuestin introducida por la defensa de Vaena -nulidad del
decisorio-, habr de ser rechazada toda vez que ninguna duda cabe respecto a que el magistrado ha descripto
el hecho por el cual ha cautelado al nombrado, esto es, su intervencin en el trmite de los reembolsos
investigados, lo que le permiti ejercer efectivamente su derecho de defensa. En este sentido, no debe perderse
de vista que lo que exige el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es que la resolucin contenga
A...una somera enunciacin de los hechos que se atribuyan y de los motivos en que la decisin se funda...@,
extremos que el auto en crisis, a criterio de los suscriptos, satisface con holgura.
A su vez, se advierte que las restantes crticas realizadas por la parte constituyen
divergencias respecto de aquella decisin, de modo que resulta el recurso de apelacin propiamente dicho el
adecuado marco donde hallar debido tratamiento del planteo ensayado.
III- En lo que respecta al fondo de la cuestin, nos encontramos con que los hechos
atribuidos a los procesados versan sobre el indebido otorgamiento por parte del Estado argentino durante los
aos 1999 y 2000 a la empresa Ansaldo Energa S.p.A., Sucursal Argentina de reintegros para bienes y servicios
de origen nacional establecidos por la Ley 20.852 (30/09/1974; B.O. 17/1/75), por un total de $ 17.144.220,80,
equivalente al 25 % de los U$S 70.996.443,56 que se factur al Ente Binacional Yacyret (EBY) por el diseo,
fabricacin, transporte, montaje y puesta en operacin de cinco generadores.
En el da de la fecha esta Sala ha confirmado los procesamientos de otras personas
que han intervenido en los mismo sucesos por los que aqu se encuentran cautelados los recurrentes -ver causa
n 20.850 AManzo, Luis Jorge y otros s/ apelacin procesamiento@-. En consecuencia, corresponde reiterar las
consideraciones sobre la materialidad del marco fctico all realizado a los efectos de establecer si las
circunstancias que rodearon a la concesin de tales beneficios permiten afirmar que la disposicin patrimonial
fue el resultado de un obrar fraudulento o abusivo abarcado por el tipo penal previsto en el artculo 173, inciso 7,
del Cdigo Penal, mxime si se atiendo a que aqu tambin se repiten agravios vinculados a la legitimidad de los
beneficios concedidos.
La ley 20.852 tena como fin determinar los beneficios para la industria argentina en
las licitaciones internacionales y al respecto dispona que ALas empresas oferentes de bienes producidos en el
pas, que coticen en competencia con ofertas provenientes del extranjero, podrn contar con los siguientes
beneficios...: a) reembolsos, reintegros y Adrawbacks@ similares a los que gozara la exportacin de los mismos
productos para las empresas que resulten adjudicatarias directas o como asociadas subcontratistas o
proveedoras...@ (artculo 2). A su vez, estableca los mismos beneficios para la industria argentina que participe
en Alicitaciones internacionales emitidas por entes bi o multinacionales de los que el pas forme parte para la
ejecucin de obras de carcter internacional@ (artculo 6).
Por medio del dictado del decreto n 311 del 29 de enero de 1979 (B.O. 22/2/79) se
incluy en el rgimen a las Aempresas locales que resulten adjudicatarias directas, asociadas, subcontratistas o
proveedores...@ de las licitaciones internacionales abiertas por la Entidad Binacional Yacyret (artculo 2).
Ahora bien, de los elementos reunidos hasta el momento en autos surge que el total
de los bienes provedos por los que se reconocieron reintegros de modo alguno podran haber sido considerados
como producidos en el pas como exiga el rgimen descripto, pues no slo las principales partes de los
generadores habran sido fabricados por la empresa italiana Ansaldo GIE SpA. en su pas de origen, sino que
tambin tales suministros extranjeros habran sido importados desde el lado paraguayo y montados directamente
en la represa; en Argentina slo habra subcontratado la fabricacin de algunos suministros, pero tan solo por un
monto de dos millones quinientos quince mil dlares (U$S 2.515.000), pero no por los setenta millones de
dlares por los que se calcul el beneficio.
En este sentido, se desprende del expediente n 060-006628/98 de la Subsecretara
de Industria de la Nacin -en el que tramitara el primer reintegro otorgado-, que de la licitacin de los diez ltimos
generadores para la represa hidroelctrica efectuada el 17 de noviembre de 1980 por el Ente Binacional
Yacyreta result adjudicado el Consorcio extranjero conformado por Siemens y Grupo Industrie Electro
Meccaniche (Gie), que luego de sucesivas transformaciones qued integrado por la firma italiana Ansaldo GIE
SpA. Ya desde el contrato firmado el 26 de diciembre de 1990 surga que dicho consorcio adems de ejecutar el
diseo, fabricacin, transporte, montaje y puesta en operacin de los generadores de conformidad con la oferta
efectuada el 8 de julio de 1980 -parte integrante del acto-, se comprometi slo a Asubcontratar parte del
suministro con la industria local Argentina y Paraguaya dentro de los lmites y en las condiciones pactadas segn

1463

la clusula 19 de este contrato@, segn la cual el monto total fijo era para ambos pases de trece millones ciento
ochenta y dos mil doscientos cuarenta y tres dlares -U$S 13.182.243- (fs. 24/21 del expediente referido).
Al mismo tiempo se estableca que la fabricacin de los generadores quedara a cargo
de Siemens AG. y GIE Spa. (Ansaldo GIE Spa) - y/o sus subcontratistas concesionarios, mientras que aquellas
partes a subcontratar con la industria local argentina y paraguaya deba ser de una lista indicativa de diecisis
elementos (ver puntos 2 y 3 del Anexo Tcnico del Acuerdo Econmico y Financiero que acompa al contrato;
fs. 62 y 67 del expediente).
Respetando tales pautas, el monto que deba abonarse a la empresa italiana era en
total U$S 48.751.405, de los cuales U$S 40.551.454 era por el suministro FOB -que es el precio de un elemento
completamente terminado, ensayado en fbrica, pintado y embalado, preparado para transporte y puesto a bordo
en puerto de embarque, segn las definiciones del mismo acuerdo, punto 1.1-; U$S 2.500.000 de flete martimo;
U$S 3.073.000 de herramientas de montaje, supervisin de montaje y ensayos; U$S 1.187.756 despacho a
plaza, fletes, fluvial y terrestre y montaje argentinos; y U$S 1.439.195 del mismo rubro paraguayo (punto 3 del
acuerdo referido; similares datos tambin surgen del cuadro resumen obrante a fs. 52 de dicho legajo).
El 29 de julio de 1994 fue puesto en vigencia el contrato y por su cumplimiento
durante el ao 1996 la empresa Ansaldo factur por los cinco generadores al EBY la suma de U$S
70.996.443,56 (fs. 11/ss del expediente de mencin).
En lo que hace a la ejecucin de la obra, no se advierte que la proporcin de los
bienes referida en los documentos celebrados haya sido modificada. Tal como surge del expediente n 060003827/98 -iniciado meses antes en la Secretara de Industria a raz de una nota de consulta efectuada por el
Ente Binacional Yacyret sobre la que se volver ms adelante-, los componentes principales de los cinco
generadores fueron fabricados por Ansaldo Energa Spa. en Italia y llevados directamente al emplazamiento para
su montaje, en tanto que slo subcontrat en la Argentina la fabricacin de partes por un total de U$S 2.515.000
discriminados de la siguiente manera: araas del rotor a la firma Astilleros Ro Santiago por U$S 1.560.000;
sistema de incendio a la firma Procisa por U$S 494.000; y prolongaciones de terminales a la firma
Electromecnica Argentina por U$S 460.000 (ver especialmente constancias de los respectivos subcontratos y el
listado de fabricaciones y suministros locales e italianos; fs. 39/60 del expediente).
Por ltimo, se observa que aquellas partes principales italianas -aproximadamente el
85% del total-, habran sido importadas desde el lado paraguayo y ensambladas directamente en el
Emplazamiento Yacyret, sin que all se realizara ninguna tarea de fabricacin (confr. constancias antes
mencionadas, notas CIDY/YAC n 15.651 del 2/11/98 y anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96 de la
caja n 1 de documentacin).
De lo expuesto hasta aqu se desprende que no corresponda otorgar el rgimen de
reintegros previsto en la Ley 20.852 al total de la obra realizada por la empresa italiana Ansaldo Energie SpA.,
pues de modo alguno poda considerarse aquellos bienes como de produccin nacional como lo exige la ley. Es
que slo una pequea parte del total de lo suministrado por la firma italiana fue subcontratada en el pas
utilizando materiales locales e italianos, mientras que todo el resto fue importado de Italia desde el lado
paraguayo y montado directamente en la represa, es decir, sin que sufriera proceso alguno de transformacin en
nuestro pas, lo que descarta la hiptesis sostenida por algunas de las defensas en cuanto a que los
generadores habran sido fabricados localmente pero con materias primas importadas.
Por otro lado, de lo visto se infiere que tampoco es cierto que el asunto gire en torno a
una cuestin de interpretacin opinable o discutible acerca del alcance de los beneficios. En efecto, desde un
primer momento todos los involucrados en esta licitacin previeron reintegros slo a aquella porcin de los
suministros de exclusiva fabricacin local, tal como lo demuestra la oferta original del ao 1980 en la que el
consorcio extranjero slo ajust los precios de suministros locales teniendo en cuenta el rgimen de la Ley
20.852 (ver copia de la oferta que corre por cuerda, cuerpo III, punto AComentarios Comerciales@, fs. 882; y fs.
39/60 del expediente de consulta), pues ello precisamente tena por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 9 del decreto 2099/76 (17/9/76; B.O. 23/9/76), por cuanto, de lo contrario, no se le reconocera el
beneficio por los suministros subcontratados.
Asimismo, ste habra sido el motivo por el cual no prosper un intento anterior de
obtener la documentacin necesaria para la tramitacin de reintegros por parte de la empresa (ver entre otros,
anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96; en caja n 1 de documentacin).
No puede desconocerse tampoco que otorgar tales beneficios nacionales al total de la
obra realizada pareciera ser incompatible con el hecho de que el contrato estuvo financiado por crditos
especiales de ayuda y para la exportacin otorgados por bancos italianos -como se pact en el Tratado entre la
Repblica Argentina y la Repblica Italiana de fecha 20 de diciembre de 1987-, entre cuyas condiciones exista
una severa limitacin de los montos mximos a financiar sobre porciones locales (argentinas y paraguayas),
debiendo el resto ser de origen italiano (ver fs. 21 y 46 del expediente 6628/98 y anexo I de la nota CIDY/YAC n
14.018 del 5/11/96 en caja n 1 de documentacin; y tambin informes de la Consultora Harza obrantes en el
expediente n 6446/98 de la Secretara de Industria).
En virtud de tales circunstancias no resultan aplicables al caso los criterios del
dictamen n 22/95 de la Procuracin General del Tesoro invocados por algunas de las defensas, como as
tambin por la empresa beneficiada -fs. 1948/ss. del principal-. Tal supuesto no slo fue descartado por el mismo
organismo en base a que en aquella oportunidad se trataba de un consorcio argentino mientras que aqu era la
sucursal local de una empresa extranjera y por tanto careca en s misma de personera jurdica (ver dictamen n
315 del 19 de mayo de 2003; fs. 1615/1618 del principal), sino que, principalmente, all eran turbinas completas
fabricadas en el pas, aunque con algunas materias primas importadas, situacin distinta a la aqu analizada, en
la que, como se ha visto, la firma italiana lo nico que hizo en el pas fue subcontratar algunos elementos.

1464

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Sobre esto ltimo, cabe destacar que, tal como se desprende de la documentacin
secuestrada en la sede de la empresa, la filial local -que fuera la beneficiada por los reintegros-, no tena rganos
de Direccin y Fiscalizacin a nivel local y que tan slo la Casa Matriz designaba un apoderado para su
representacin en Argentina (ver carpeta de la consultora Harteneck, Lopez y Ca - Pricewaterhause Coopers).
Ello se ve corroborado por el hecho de que, a medida que eran cobrados los beneficios, tales montos habran
sido girados a la cuenta de la Casa Matriz en el extranjero (ver los libros contable y notas obrantes en las
carpetas 1 y 2 de la documentacin secuestrada en la empresa).
IV- Establecido de este modo que los bienes provedos por la empresa italiana no
encuadraban en el rgimen de la ley 20.852, corresponde determinar la legalidad del trmite realizado en la
Subsecretara de la Industria de la Nacin por el que se termin concediendo diecisiete millones de pesos de
reintegros, tomando en cuenta para ello la reglamentacin del procedimiento establecido en la resolucin 580/77
del Ministerio de Economa de la Nacin (del 7/7/77; B.O. 3/8/77).
Para obtener la documentacin necesaria para la tramitacin de los reintegros,
conforme estableca el artculo 3 de la resolucin de mencin, se presentaron el 1 de octubre de 1998 para su
certificacin ante el ente licitatorio cincuenta y una facturas proforma (en dos copias), emitidas por la firma
Ansaldo Energa Spa., Sucursal Argentina -domiciliada en Av. Libertador 498, 10 piso, Buenos Aires-, y que
aparecen firmadas por el Dr. Jos Luis Alvarez como apoderado, junto con la solicitud de emisin del certificado
de reembolso con el clculo del mismo.
Ya desde este momento se advierten defectos que de modo alguno podran haber
concluido con la certificacin y el posterior reconocimiento de los beneficios. En primer lugar, no se entiende el
motivo por el cual ahora aparece facturando Ansaldo Energia, Sucursal Argentina el total de la obra realizada, es
decir, los cinco generadores completos, su montaje y puesta en marcha por un total de U$S 68.586.883,15,
cuando ese monto ya haba sido facturado y cobrado por la empresa extranjera Ansaldo Energie Spa -con
domicilio en Va N. Lorenzi 8, 16152 Gnova, Italia-, a medida que se ejecutaba el contrato. En efecto, se
encuentran agregadas a la causa constancias de las facturas originales emitidas por la Casa Matriz durante los
aos 1995 a 1998, ascendiendo el total a setenta millones de dlares (ver anexo 3.A y 3.B de la caja n 1 de la
documentacin).
De esto se desprende que la documentacin presentada para el trmite no slo no
eran las copias de las facturas originales que exiga el artculo 3, inciso b, de la resolucin 580/77 ME, sino que
tambin en estas nuevas se ha modificado la denominacin de la empresa que ejecut, factur y cobr el trabajo
por la de su sucursal local cuando, como se dijo, como tal slo subcontrat en el pas, pero nunca fabric
producto alguno (ver entre otros, anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96; caja n 1 de
documentacin).
Junto con ello, resulta relevante que, tal como advirtiera el a quo, en estas nuevas
facturas proforma se omitiera la correcta descripcin e identificacin de los bienes por los cuales el reembolso se
solicitaba, exigencia prevista en la mencionada norma, sobre todo si, como en este caso, se trataban de
entregas parciales. Ntese que mientras que en las facturas originales mencionadas claramente se detallaba el
suministro provedo y el tipo de pago al que deba imputrselo -es decir, si se trataba de entrega de planos, fletes
martimo, fluvial o terrestres, material italiano o local, sealando en su caso para qu generador, montaje, avance
de obra, reajuste, etc., todo ello conforme las definiciones estipuladas en el Acuerdo Econmico y Financiero
referido-, en las facturas proforma, por el contrario, genricamente se repeta en todas ellas la misma frase
ACantidad 5 Generadores elctricos. Provisin, montaje y puesta en servicio@, a lo que se agrega la mencin de
ordenes de servicio, resoluciones y certificados del EBY que en ningn momento fueron acompaados por la
empresa o el ente licitante.
Ms gravosa resulta an esta omisin si se atiende a que en las cincuenta y un
facturas proforma se consignaba como lugar de Afabricacin parcial en astilleros Ro Santiago - Pcia. de Bs. As. y
fabricacin final, provisin, montaje y puesta en operacin comercial en el Emplazamiento YACYRETA@, es decir,
que hacan aparecer como que el total de los generadores fue construido en el pas. Se encuentra demostrado
en la causa que aqul lugar donde se dice haber fabricado parcialmente los cinco generadores no fue otra cosa
que la empresa local Astillero Ro Santiago, con la que Ansaldo Energa, Sucursal Argentina subcontrat slo la
provisin de algunos materiales (5 araas rotor y placas de fundicin y zcalos) por un monto total de U$S
1.560.000. Adems de la documentacin mencionada en el considerando anterior, ello se desprende del contrato
preliminar del 3 de noviembre de 1994 firmado entre el Ente Administrador del Astillero Ro Santiago,
representado por el Ing. Hugo Garca, y la sociedad Ansaldo Gie., representada en esa oportunidad por el Ing.
Riccardo Valdata y con domicilio en Va N. Lorenzi, B. Gnova, Italia (ver constancias obrantes en la carpeta
marrn correspondiente al contrato 11.03.1965 secuestrada en Astilleros Ro Santiago).
Tampoco era cierto que haya sido de fabricacin final en el emplazamiento Yacyret,
pues, conforme surge de los informes de la Consultora Harza all no se realizaron trabajos de fabricacin (ver
CIDY/YAC n 15.651 del 2/11/98; ver copia en caja n1 de documentacin).
Por otro lado, en ninguna de las facturas proforma se hace mencin a que tambin
fueron realizadas subcontrataciones de fabricacin en la Repblica del Paraguay por valores similares a los que
se subcontrataron en Argentina o que la mayora de los componentes de los generadores fueron fabricados por
la firma extranjera en Italia e ingresados directamente a zona de obra con certificados de importacin de margen
derecha, es decir, del lado del pas vecino (ver entre otros, anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96;
caja n 1 de documentacin).
En sntesis, lo indicado en las facturas proforma presentadas -y que luego fueran
certificadas-, en cuanto al lugar de fabricacin de los cinco generadores era falso, en tanto que en todas se
omiti sealar circunstancias relevantes de la provisin que hacan al origen verdadero de los componentes.

1465

Sin perjuicio de todas estas irregularidades apuntadas, el Jefe del Departamento

Financiero del Ente Binacional Yacyret, Dr. Luis Jorge Manzo, firm la certificacin de cada una de las facturas
del modo en que le fueron presentadas. Ms all de las alegaciones efectuadas por el nombrado -que fueron
materia de anlisis en la causa n 20.850-, no haba ninguna justificacin para que se proceda de la forma en
que se hizo, sobre todo teniendo en cuenta, no slo la informacin que se tena de la empresa y el origen de los
suministros, sino tambin las expresas observaciones efectuadas por la firma Harza y Consorciados, Consultores
Internacional de Yacyret, que era el ente encargado de auditar la obra y al que se le dio traslado previo de estas
presentaciones.
En primer lugar debe volverse sobre el tema vinculado a la consulta que realizara el
21 de mayo de 1998 el nombrado Manzo, conjuntamente con el Jefe del rea Impuestos, Seguros y Aduana del
departamento Financiero, Dr. Ernesto Donati.
Ms all de destacar que esta consulta se basaba en facturas proforma similares -las
que no habran sido certificadas en su momento dado las observaciones de la Consultora Harza (ver anexo I de
la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96 en caja n 1 de documentacin y constancias de fs. 1/34 del expediente
n 060-003827/98)-, las interrogantes all planteadas giraron precisamente en torno a los datos que deban
consignarse en el formulario ASolicitud de Liquidacin de Reintegros@, sobre todo en lo que haca a si Ansaldo
Energa Spa., Sucursal Argentina poda ser beneficiario, si deba consignarse el precio total de los generadores o
sus partes fabricadas en el pas y el modo de convertir el importe (peso/dolar). Ntese tambin que en dicha
oportunidad se acompa toda una serie de informacin y de documentacin de la que surga con precisin la
sucesiva integracin del Consorcio extranjero, el origen importado de la mayora de los suministros empleados
en la construccin de la obra licitada y el modo en que fueron facturados.
Ahora bien, pese a que en la respuesta recibida el 25 de agosto de 1998 por parte de
la Direccin Nacional de Industria no se despejaban las dudas planteadas pues, adems de sealar que tales
cuestiones seran labor propia de la consultante, recomendaba estar a la concrecin del eventual reclamo de la
empresa a los efectos de no adelantar juicio, el EBY fue emitiendo las respectivas certificaciones de cada una de
las facturas proforma sin hacer ninguna observacin al respecto, ni tampoco hacer uso de la facultad que le
otorgaba la resolucin 580/77 M.E. de certificar slo la porcin fuera de discusin, es decir, certificar nicamente
los suministros de fabricacin local que era, como surge de la consulta, parte integrante de las interrogantes
planteadas.
Lo relevante jurdicamente de tales certificados resulta ser que, en primer lugar, tal
como se seala el decisorio recurrido, resulta extrao que se le reconozca a Ansaldo Energa, Sucursal
Argentina la condicin de adjudicatario directo cuando en realidad la que haba firmado el contrato y facturado
fue la sociedad extranjera representada por sujetos distintos a los que ahora reclamaban el reintegro. Y, aunque
pudiera entenderse que la sucursal local es parte integrante de su Casa Matriz, tal circunstancia, que haca a su
legitimidad en la tramitacin de los beneficios, no fue de modo alguno aclarada en el certificado y no surga de
ninguna documentacin acompaada.
Pero, principalmente, no se entiende que el funcionario del organismo binacional haya
afirmado en tales documentos que los cinco generadores fueran de fabricacin parcial en Astilleros Ro Santiago,
Provincia de Buenos Aires y fabricacin final, provisin, montaje y puesta en operacin comercial en el
emplazamiento Yacyret, cuando ninguna duda exista en cuanto a que tales datos no reflejaban la realidad.
Se descarta que el ente licitante por haber intervenido en todas las etapas del contrato
estaba en condiciones de advertir que en la represa no se realizaba fabricacin alguna y que Astilleros Ro
Santiago era en verdad un subcontratista que provey elementos por un milln y medio de dlares, y no el lugar
en el que, como se certific, se fabricaron parcialmente los cinco generadores que costaron setenta millones de
dlares.
La certificacin adems de no suplir la falta de descripcin exigida en las facturas,
tampoco cumpli con lo que la Secretara de Industria haba requerido en el ao 1994 en cuanto a identificar si
se trataban de bienes con componente importado, aclarando especificaciones e indicando el porcentaje de
contenido nacional (ver nota del 9 de diciembre de 1994 obrante a fs. 579/80 del principal). Lo relevante de esto
es que, precisamente, tales circunstancias fueron las que la Consultora Harza haba hecho constar al dorso de
cada factura proforma, pero que al momento de emitir las certificaciones, fue omitido fotocopiar o acompaar.
En suma, el rgano licitante certific las facturas proforma con toda una serie de datos
falsos sobre el verdadero origen de los bienes suministrados, mientras que por el otro, ocult informacin
esencial sobre tales circunstancias, todo lo cual permita hacer pasar el total de los cinco generadores como de
fabricacin local.
En tales condiciones fue que la empresa obtuvo la documentacin que le permiti
entre el 6 de noviembre de 1998 y el 24 de agosto de 1999 iniciar los trmites ante la Subsecretara de Industria
de la Nacin solicitando los reintegros de la ley 20.852. Fueron cincuenta y un presentaciones firmadas por el
contador Horacio Seligra, acompaadas por las copias de las facturas proforma certificadas del modo indicado.
En virtud de cada presentacin era iniciado un expediente el que en su mayora se le
dio el mismo trmite. ste consista en un primer informe tcnico favorable y proyecto de disposicin realizado en
la mayora de los casos por el Dr. Eduardo A. Esteban, coordinador del Rgimen Ley 20.852; la conformidad y
pase a otras instancias firmados por el Ing. Alberto E. Vaena, Director de Aplicacin de la Poltica Industrial y el
Lic. Alberto Jos Valle, coordinar de la Direccin Nacional de Industria; dictamen jurdico favorable del Dr.
Guillermo A. Llaurado, a cargo de la Direccin de Legales del rea de Industria, Comercio y Minera; y por ltimo
la firma de los proyectos de disposicin por parte de Miguel Angel Cuervo, Subsecretario de Industria de la
Nacin, y Gonzalo Martnez Mosquera, quien lo sucedi en el cargo a partir del 23 de diciembre de 1999.
Si bien es cierto que el procedimiento estaba dividido en dos etapas, esto es, por un
lado la obtencin de la certificacin otorgada por el ente licitante y por el otro la aprobacin por parte de la

1466

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Subsecretara de Industria de los beneficios solicitados, no ocurre lo mismo con la afirmacin de algunos de los
procesados en cuanto a que en esta segunda etapa era ms bien un trmite Aautomtico@ dependiente
enteramente de la existencia del certificado previo. Por el contrario, los funcionarios nacionales estaban
obligados a conformar las facturas y analizar la procedencia del reembolsos en cada caso en concreto, teniendo
el deber de excluir del rgimen aquellos bienes que no reunieran las condiciones establecidas por la ley 20.852,
conforme expresamente lo estableca el artculo 4 de la resolucin 580/77 M.E..
En consecuencia, era su deber estudiar los antecedentes de la contratacin y
ejecucin agregados al primer expediente que se inici -n 6628/98-, pues, precisamente, en ste la empresa
tuvo que acompaar dicha documentacin, tal como estableca el artculo 3 de la resolucin n 580/77 ME. En
efecto, all obraban, entre otros documentos, copias del Contrato firmado el 26 de diciembre de 1990, de su
Acuerdo Econmico Financiero y del Acta de Acuerdo del 29 de julio de 1994, de donde surga, entre otros datos
que los fabricantes eran las empresas extranjeras Siemens AG y GIE SpA -posteriormente Ansaldo- (fs. 62); que
del total del contrato de U$S 93.550.923 (Siemens y GIE), slo de fabricacin local argentina o paraguayo estaba
previsto U$S 13.182.243, y que de ello a Ansaldo GIE le corresponda subcontratar U$S 7.120.000 (fs. 40 y 52).
Sin perjuicio de la existencia de tales antecedentes en el primer expediente -y al que
deban remitirse al momento de resolver las sucesivas solicitudes de reintegro-, se fueron otorgando
indebidamente los beneficios sin que ninguna de las dependencias que intervinieron haya efectuado objecin
alguna, lo que caus un perjuicio al Estado de diecisiete millones de pesos (ver las disposiciones originales
obrantes a fs. 837/998 del principal).
Ello resulta ms relevante si se atiende a que ni de las facturas presentadas, como as
tampoco de la documentacin acompaada por la empresa, surga el producto o suministro por el que se
solicitaba el reintegro, como exiga la resolucin 580/77 M.E., en tanto que tampoco se procur incorporar esta
informacin esencial para la tramitacin de los pedidos.
A ello se suma que resulta llamativo que, al contrario de lo que se haba
comprometido en el expediente de consulta tramitado meses antes, ninguna aclaracin se haya hecho respecto
de aquellas cuestiones all ventiladas, mxime cuando en l intervinieron los mismo funcionarios, tal como fue el
caso de Eduardo A. Esteban, coordinador del Rgimen Ley 20.852, Alberto E. Vaena, Director de Aplicacin de
la Poltica Industrial, Alberto Jos Valle, coordinar de la Direccin Nacional de Industria y Guillermo A. Llaurado,
director de Legales del rea de Industria, Comercio y Minera.
Por ltimo, no puede perderse de vista que en la misma rbita administrativa se
detect que expedientes contemporneos iniciados por presentaciones del EBY en las que se daban cuenta de
las objeciones formuladas por la Consultora Harza, una vez ingresados y formados, fueron paralizados o
extraviados, sin que recibieran tratamiento alguno. Ellos son los 6446/98 y 6481/98 que ingresaron,
respectivamente, los das 26 y 28 de octubre de 1998 por mesa de entradas del Ministerio de Economa, siendo
remitidos cada uno de ellos a los dos das a la Subsecretara de Industria donde su Jefe de Gabinete Lic. Dante
Enrique Sica, los remiti a la Direccin Nacional de Industria. Luego de eso, lo ltimo que sucedi en los
expedientes es la constancia de fecha 2 de noviembre de 1998 de que ambos fueron acumulados, la que fue
firmada por Hugo Alberto Sanzi de la dependencia Rgimen Ley 20.852.
Idntica situacin ocurri con los expedientes 7572/98 y 6589/99 iniciado el 29 de
diciembre de 1998 y el 12 de agosto de 1999, respectivamente, por presentaciones del EBY, en el que tambin
se acompaaban observaciones de la consultora. Lo nico actuado fue el pase efectuado por el Lic. Sica a la
Direccin Nacional de Industria y a la Direccin de Aplicacin de la Poltica Industrial.
En sntesis, se encuentra demostrado con el rigor que esta instancia requiere que se
reconocieron indebidamente los beneficios de la Ley 20.852 al total de la obra realizada por la empresa
extranjera causandole un perjuicio patrimonial al Estado de $ 17.144.220,80, y que ello fue logrado en virtud de
maniobras que tendieron a ocultar el verdadero origen de los bienes suministrados, en las que participaron tanto
funcionarios del ente licitatorio como del Estado argentino, y de las que tampoco resultaran ajenos
representantes de la empresa favorecida.
En este contexto, aunque no se haya determinado connivencia entre los distintos
involucrados en los sucesos -cuestin sobre la que se recomienda profundizar la pesquisa-, ello no es bice para
concluir que se encuentran reunidos suficientes elementos de cargo que permiten afirmar que nos encontramos
ante una administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica, por lo que resta analizar la
relevancia jurdica del aporte realizado por cada uno de los imputados a la maniobra descripta y dar respuesta a
sus descargos.
V- Situacin procesal de Eduardo Alberto Esteban.
El tramite de los pedidos de reembolsos se iniciaba en la dependencia denominada
Sector Rgimen Ley 20.852, en la que estuvo coordinando Eduardo Alberto Esteban. El nombrado fue el
encargado de firmar los informes tcnicos favorables que se realizaban del anlisis de la documental presentada
por la empresa Ansaldo Energa S.p.A., Sucursal Argentina, esto es, entre otras cosas, de las facturas proforma
y su certificacin.
Si bien no intervino en los expedientes 6630/98, 6631/98, 6632/98, 6649/98, 6650/98,
6651/98, 6663/98, 6664/98, 6691/98, 6692/98 -en los que el informe respectivo fue firmado por el nombrado
Hugo Alberto Sanzi-, Estaban s lo hizo en los cuarenta y uno restantes, en los que se reconocieron reintegros
por un monto aproximado de trece millones de pesos.
De estos ltimos, debe destacarse principalmente su participacin en el primer
expediente tramitado -6628/98-, en el que obraban todos los antecedentes que permitan advertir la verdadera
situacin de la empresa y los suministros por los que se pedan reembolsos, pues all estaban agregadas las
constancias de la oferta original, contrato y acuerdos celebrados, como as tambin el detalle del origen de cada
elemento empleado en la obra licitada. En el informe suscripto por Esteban slo se consign A...No se han

1467

encontrado observaciones que formular en cuanto al cumplimiento de los recaudos formales@ (fs. 84 del
expediente 6628/98).
En los expedientes posteriores, como seala el a quo, se indicaba, luego de describir
una serie de datos incluidos en la solicitud, que A...no merece objeciones que formular desde el punto de vista
tcnico...@, con lo cual eran remitidos, conjuntamente con un proyecto de disposicin que tambin all se
realizaba, a la dependencia siguiente.
Lo relevante de su conducta resulta ser, entonces, haber elaborado tales informes
favorables acerca de la procedencia del beneficio cuando no surga de las facturas o certificados la descripcin
del bien a que se refera, tal como lo exiga la reglamentacin, en tanto que, de la documentacin con la que
contaba en sus manos, se desprendan contradicciones manifiestas vinculadas al lugar de fabricacin del total
de los bienes que fueron facturados.
A los efectos de dar respuesta a sus agravios relativos a este punto, cabe sealar que
en el marco de las circunstancias antes apuntadas, de modo alguno se podra haber concluido con un dictamen
tcnico en esos trminos, mxime cuando tenan por actividad los funcionarios nacionales la de excluir los
bienes que no correspondieran al rgimen (artculo 4 de la resolucin 580/77 ME.).
En el contexto en que sucedieron los hechos debe tenerse por acreditado tambin a
esta altura el tipo subjetivo de la conducta endilgada, pues ninguna duda cabe sobre que el nombrado saba que
estaba emitiendo un informe favorable cuando la verdadera situacin de la empresa extranjera y del origen
importado de los bienes empleados en la obra no encuadraba dentro de los trminos del beneficio, pues ello
claramente surga de los antecedentes del primer expediente, como as tambin del de consulta, en los que
intervino el encartado.
Que si bien los agravios vinculados a la procedencia de los beneficios ya fueron
contestados, debe analizarse aqu si pudo ampararse en la creencia de un actuar conforme a derecho. Al
respecto, cabe sealar que ello no encuentra respaldo alguno en los hechos pues lo relevante jurdicamente en
el caso fue precisamente que se simularon una serie de datos esenciales que impedan la discusin de tal
hiptesis, situacin que el encartado no poda desconocer por lo dicho en el prrafo anterior. Es ms, pese a que
en la respuesta dada a la consulta en la que intervino se haba diferido el tratamiento de distintas cuestiones que
necesariamente se vinculaban con la viabilidad del beneficio -como la calidad de la empresa y la produccin
nacional-, cuando lleg ese momento con la primera presentacin concreta efectuada por la empresa, omiti
todo anlisis del asunto.
Por ltimo, cabe agregar que fue, como se ha visto, en el sector a su cargo donde
fueron paralizados o extraviados desde octubre de 1998 aquellos expedientes iniciados por la remisin de las
objeciones efectuadas por la consultora Harza, lo que, ms all de que aun resta determinar las causas de tal
irregularidad, no descarta en principio que el nombrado las haya podido conocer.
En estas condiciones, a criterio de los suscriptos se ha acreditado con el rigor que
esta etapa requiere el grado de responsabilidad que tuvo en los hechos el nombrado, y por tal motivo habr de
confirmarse su procesamiento.
VI- Situacin procesal de Alberto Enrique Vaena y Alberto Jos Valle.
Corresponde que la situacin de los nombrados sea tratada de modo conjunto en
virtud de la semejanza de la participacin que tuvieron en los sucesos. En efecto, una vez concluida la labor del
Sector Rgimen Ley 20.852 los expedientes, con el informe tcnico favorable y el proyecto de disposicin, eran
remitidos a la Direccin de Aplicacin de la Poltica Industrial, a cargo de Vaena. El nombrado, mediante un
breve despacho que expresaba AConforme@, lo remita a la siguiente dependencia que era la Direccin Nacional
de Industria, cuyo coordinador era Valle, quien de un modo similar prestaba su conformidad al trmite y lo remita
al rea de legales.
Es decir, tanto uno como otro, ms all de no elaborar informe tcnico alguno,
mediante esa conformidad, aprobaban lo que se haba actuado y le daban el impulso al trmite a la siguiente
etapa. Es decir, pese a contar con toda la informacin sobre la verdadera situacin de la empresa y los bienes
suministrados, ninguno de estos dos funcionarios efectu objecin alguna en el trmite de los cincuenta y un
expedientes que pasaron por sus manos.
Que no se encuentre acreditado por el momento que los nombrados hayan conocido
las objeciones de la consultora Harza -punto en el que basa principalmente su defensa Vaena-, en nada empece
para tener por configurado el tipo subjetivo en la conducta endilgada. Es que, en este punto, las mismas
consideraciones efectuadas respecto de Esteban les corresponden a Vaena y a Valle, puesto que ambos
intervinieron en el expediente de consulta, como as tambin participaron en el primer pedido de reembolso, lo
que evidencia que tomaron conocimiento de las manifiestas circunstancias que hacan improcedente a los
reembolsos solicitados.
En conclusin, los elementos de cargo sealados resultan suficientes para el dictado
de un auto como el que viene recurrido, motivo por el cual habr de confirmarse los procesamientos de los
nombrados.
VII- Situacin procesal de Guillermo Agustn Llaurado.
Se lo responsabiliza porque en su calidad de Director de Legales del rea Industria,
Comercio y Minera de la Nacin dictamin favorablemente respecto de los proyectos de disposiciones
reconociendo los beneficios a la empresa. Independientemente de lo alegado por el nombrado en cuanto a la
exigencia del dictamen, lo cierto es que en cada uno de los expedientes, luego de haber tramitado por las
dependencias antes mencionadas, intervino el servicio permanente de asesora jurdica, conforme lo dispone el
artculo 7, inc. d, de la Ley 19549 de Procedimientos Administrativos, y en ninguno se expresaron objeciones al
trmite.

1468

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Aunque el nombrado no haya firmado los dictmenes obrantes en el primer
expediente tramitado (n 6628/98), ni tampoco en los n 129/99, 133/99 y 158/99, s lo hizo en los restantes
cuarenta y ocho, en los que se reconocieron casi el total de los reembolsos -$ 16.380.666,63-.
Lo cuestionable de su conducta resulta ser que no haya advertido que las facturas
proforma no contenan la descripcin de los bienes suministrados -lo que tampoco surga de ningn otro
documento acompaado a los expedientes-, circunstancia esta que haca imposible cumplir el control sobre la
procedencia de los beneficios que deban realizar las dependencias tcnicas precedentes, como as tampoco
que no haya sealado las contradicciones existentes entre el lugar de fabricacin que all se mencionaban, al
igual que en las certificaciones, con relacin a los antecedentes del contrato obrante en el primer expediente.
En cuanto a esto ltimo, cabe decir que en el caso no se trataba de haber participado
por casualidad en el primer expediente, sino que su obligacin legal era controlar si se haban cumplido los
pasos prescriptos por la normativa reglamentaria y para ello, adems de analizar la documentacin de cada uno
de ellos en particular, necesariamente debi cotejar los antecedentes obrantes en aqul expediente cabecera,
pues esa era la dinmica de la normativa reglamentaria (artculo 3 de la resolucin 580/77 ME.), mxime cuando
estaba dictaminando en solicitudes de reintegro por sumas considerables que en total superaban los diecisis
millones de pesos en pocos meses.
Que este tipo de control no era algo ajeno a su rea, siendo prueba suficiente de ello
lo actuado en el expediente 6702/98, en el que, precisamente, en el dictamen firmado por el nombrado observ
la suma mencionada en el proyecto de disposicin por no coincidir con lo actuado en el sumario -fs. 22-.
Tambin en respuesta a sus agravios, cabe decir que no se le exiga que supliese la
actividad de otros rganos o dependencias, sino que tan slo indicase si se haban respetado los pasos
establecidos por la resolucin 580/77 ME, situacin que, en el caso, no se cumpli.
En lo que hace a la faz subjetiva de su comportamiento cabe destacar que no se
advierte que el nombrado haya podido obrar con algn tipo de error sobre tales elementos de su conducta. En
este sentido, no poda desconocer que en los expedientes en que intervino no se cumplan con la normativa en
cuestin, pues tena a la vista tanto las constancias de las facturas proforma y sus certificados, como as tambin
los antecedentes del contrato, circunstancias suficientes que le permitan tomar cuenta de la defectuosa
actividad de las dependencias tcnicas que intervinieron precedentemente.
No debe soslayarse tampoco que el nombrado particip en el expediente de consulta,
lo que tambin lo puso en conocimiento de la verdadera situacin acerca de la improcedencia de los beneficios,
mxime en su condicin de Director de Legales.
En estas condiciones, de momento ninguna de las excusas referidas por la defensa
de Llaurado alcanzan para conmover el cuadro probatorio sealado, motivo por el cual habr de ser confirmado
su procesamiento.
VIII- A criterio de los suscriptos corresponde rechazar los agravios que tanto las
defensas de los procesados como la querella han efectuado contra el embargo ordenado por el a quo, pues
resulta razonable la valoracin efectuada en base a las pautas establecidas en el artculo 518 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, teniendo especialmente en cuenta la envergadura del perjuicio que se habra
causado al Estado por la maniobra investigada y la responsabilidad solidaria que se genera del delito, sin
perjuicio, claro est, de la posibilidad de adoptar otras medidas de similar tenor orientadas a asegurar el total de
la eventual reparacin.
En consecuencia, se confirmarn las respectivas medidas cautelares de carcter
patrimonial.
Es en virtud de todo lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad interpuestos por la defensa de Alberto
Enrique Vaena contra el resolutorio que en copia obra a fs. 1/31 del presente incidente.
II- CONFIRMAR el resolutorio mencionado, en todo en cuanto decide y fuera materia
de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la instancia anterior,
donde debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Causa 20.850 AMANZO, Luis J. s/apel. procesamiento y embargos@@ Reg. 23.065"
ABuenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan a conocimiento y decisin del Tribunal las presentes actuaciones a raz del
recurso de apelacin interpuesto por las defensas de Luis Jorge Manzo -Dr. Armando J. Murature-, de Ernesto
Eduardo Donati -Dr. Jorge Kirszenbaum-, de Miguel Angel Cuervo -Dr. Ral C. Munraba-, y Gonzalo Martnez
Mosquera -Dr. Diego F. Quijano Guesalaga-, contra el auto que en copia obra a fs. 1/45 vta. de este incidente,
por el cual el Sr. Juez de grado orden el procesamiento sin prisin preventiva en orden al delito previsto en el
artculo 173, inciso 7, del Cdigo Penal, en funcin de su artculo 174, inciso 5, en calidad de autores a los dos
ltimos de los nombrados, mientras que como partcipe necesario y secundario, respectivamente, a los
restantes.
Las partes mencionadas tambin se han agraviado contra los puntos dispositivos del
mismo decisorio por los que mand trabar embargo a los cautelados, mientras que, por la querella, el Dr. Manuel
Garrido, en representacin de la Oficina Anticorrupcin, recurri el monto de dicha medida.

1469

II- En primer lugar, se rechazarn los agravios de la defensa de Manzo vinculados a la

afectacin al principio de congruencia, como as tambin los referidos a defectos de motivacin del auto
recurrido.
En cuanto a la primera de las cuestiones, no se advierte que el interlocutorio se haya
apartado de los hechos que le fueran impuestos al nombrado en oportunidad de prestar declaracin indagatoria,
momento en el que se le hizo saber el suceso que se le imputaba y las pruebas obrantes en su contra,
hacindose expresa mencin de su intervencin en la expedicin de los certificados cuestionados y de las
observaciones efectuadas por la respectiva consultora, sobre cuya base puntualmente respondiera el declarante
(fs. 585/599 vta. del principal). Que en estas condiciones, cabe descartar la posibilidad de perjuicio alguno al
derecho de defensa invocado -el que, por otro lado, tampoco fue demostrado por el recurrente- (ver en similar
sentido de esta Sala causa 14.038 AFenocchio, A.@, rta. el 3/2/98, reg. n 15.073).
Sobre el punto restante, lleva dicho esta Alzada que el deber de motivar se cumple
cuando se expresan las cuestiones conducentes a concluir de un determinado modo (ver causa 21.256
AScheller@, rta. el 3/9/04, reg. n 22.821, y sus citas), extremo que el decisorio impugnado satisface con holgura
(artculo 123 y 306 del cdigo de forma). En efecto, el magistrado, ms all de lo acertado o no, ha dado las
fundadas razones en que sustent su decisin -sealando y valorando la prueba que consider pertinente-, a lo
que se suma que las crticas realizadas por la parte slo constituyen divergencias respecto de aquella decisin,
de modo que resulta el recurso de apelacin propiamente dicho el adecuado marco donde hallar debido
tratamiento del planteo ensayado.
III- Que los hechos atribuidos a los procesados versan sobre el indebido otorgamiento
por parte del Estado argentino durante los aos 1999 y 2000 a la empresa Ansaldo Energa S.p.A., Sucursal
Argentina de reintegros para bienes y servicios de origen nacional establecidos por la Ley 20.852 (30/09/1974;
B.O. 17/1/75), por un total de $ 17.144.220,80, equivalente al 25 % de los U$S 70.996.443,56 que se factur al
Ente Binacional Yacyret (EBY) por el diseo, fabricacin, transporte, montaje y puesta en operacin de cinco
generadores.
Corresponde determinar entonces si las circunstancias que rodearon a la concesin
de tales beneficios permiten afirmar que la disposicin patrimonial fue el resultado de un obrar fraudulento o
abusivo abarcado por el tipo penal previsto en el artculo 173, inciso 7, del Cdigo Penal. Para ello, en primer
lugar, habr que contestarse los agravios vinculados a la legitimidad de los beneficios concedidos, para recin
luego, eventualmente, analizar la responsabilidad de los sujetos que vienen cautelados.
La ley 20.852 tena como fin determinar los beneficios para la industria argentina en
las licitaciones internacionales y al respecto dispona que ALas empresas oferentes de bienes producidos en el
pas, que coticen en competencia con ofertas provenientes del extranjero, podrn contar con los siguientes
beneficios...: a) reembolsos, reintegros y Adrawbacks@ similares a los que gozara la exportacin de los mismos
productos para las empresas que resulten adjudicatarias directas o como asociadas subcontratistas o
proveedoras...@ (artculo 2). A su vez, estableca los mismos beneficios para la industria argentina que participe
en Alicitaciones internacionales emitidas por entes bi o multinacionales de los que el pas forme parte para la
ejecucin de obras de carcter internacional@ (artculo 6).
Por medio del dictado del decreto n 311 del 29 de enero de 1979 (B.O. 22/2/79) se
incluy en el rgimen a las Aempresas locales que resulten adjudicatarias directas, asociadas, subcontratistas o
proveedores...@ de las licitaciones internacionales abiertas por la Entidad Binacional Yacyret (artculo 2).
Ahora bien, de los elementos reunidos hasta el momento en autos surge que el total
de los bienes provedos por los que se reconocieron reintegros de modo alguno podran haber sido considerados
como producidos en el pas como exiga el rgimen descripto, pues no slo las principales partes de los
generadores habran sido fabricados por la empresa italiana Ansaldo GIE SpA. en su pas de origen, sino que
tambin tales suministros extranjeros habran sido importados desde el lado paraguayo y montados directamente
en la represa; en Argentina slo habra subcontratado la fabricacin de algunos suministros, pero tan solo por un
monto de dos millones quinientos quince mil dlares (U$S 2.515.000), pero no por los setenta millones de
dlares por los que se calcul el beneficio.
En este sentido, se desprende del expediente n 060-006628/98 de la Subsecretara
de Industria de la Nacin -en el que tramitara el primer reintegro otorgado-, que de la licitacin de los diez ltimos
generadores para la represa hidroelctrica efectuada el 17 de noviembre de 1980 por el Ente Binacional
Yacyreta result adjudicado el Consorcio extranjero conformado por Siemens y Grupo Industrie Electro
Meccaniche (Gie), que luego de sucesivas transformaciones qued integrado por la firma italiana Ansaldo GIE
SpA. Ya desde el contrato firmado el 26 de diciembre de 1990 surga que dicho consorcio adems de ejecutar el
diseo, fabricacin, transporte, montaje y puesta en operacin de los generadores de conformidad con la oferta
efectuada el 8 de julio de 1980 -parte integrante del acto-, se comprometi slo a Asubcontratar parte del
suministro con la industria local Argentina y Paraguaya dentro de los lmites y en las condiciones pactadas segn
la clusula 19 de este contrato@, segn la cual el monto total fijo era para ambos pases de trece millones ciento
ochenta y dos mil doscientos cuarenta y tres dlares -U$S 13.182.243- (fs. 24/21 del expediente referido).
Al mismo tiempo se estableca que la fabricacin de los generadores quedara a cargo
de Siemens AG. y GIE Spa. (Ansaldo GIE Spa) - y/o sus subcontratistas concesionarios, mientras que aquellas
partes a subcontratar con la industria local argentina y paraguaya deba ser de una lista indicativa de diecisis
elementos (ver puntos 2 y 3 del Anexo Tcnico del Acuerdo Econmico y Financiero que acompa al contrato;
fs. 62 y 67 del expediente).
Respetando tales pautas, el monto que deba abonarse a la empresa italiana era en total U$S 48.751.405, de los
cuales U$S 40.551.454 era por el suministro FOB -que es el precio de un elemento completamente terminado,
ensayado en fbrica, pintado y embalado, preparado para transporte y puesto a bordo en puerto de embarque,

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segn las definiciones del mismo acuerdo, punto 1.1-; U$S 2.500.000 de flete martimo; U$S 3.073.000 de
herramientas de montaje, supervisin de montaje y ensayos; U$S 1.187.756 despacho a plaza, fletes, fluvial y
terrestre y montaje argentinos; y U$S 1.439.195 del mismo rubro paraguayo (punto 3 del acuerdo referido;
similares datos tambin surgen del cuadro resumen obrante a fs. 52 de dicho legajo).
El 29 de julio de 1994 fue puesto en vigencia el contrato y por su cumplimiento
durante el ao 1996 la empresa Ansaldo factur por los cinco generadores al EBY la suma de U$S
70.996.443,56 (fs. 11/ss del expediente de mencin).
En lo que hace a la ejecucin de la obra, no se advierte que la proporcin de los
bienes referida en los documentos celebrados haya sido modificada. Tal como surge del expediente n 060003827/98 -iniciado meses antes en la Secretara de Industria a raz de una nota de consulta efectuada por el
Ente Binacional Yacyret sobre la que se volver ms adelante-, los componentes principales de los cinco
generadores fueron fabricados por Ansaldo Energa Spa. en Italia y llevados directamente al emplazamiento para
su montaje, en tanto que slo subcontrat en la Argentina la fabricacin de partes por un total de U$S 2.515.000
discriminados de la siguiente manera: araas del rotor a la firma Astilleros Ro Santiago por U$S 1.560.000;
sistema de incendio a la firma Procisa por U$S 494.000; y prolongaciones de terminales a la firma
Electromecnica Argentina por U$S 460.000 (ver especialmente constancias de los respectivos subcontratos y el
listado de fabricaciones y suministros locales e italianos; fs. 39/60 del expediente).
Por ltimo, se observa que aquellas partes principales italianas -aproximadamente el
85% del total-, habran sido importadas desde el lado paraguayo y ensambladas directamente en el
Emplazamiento Yacyret, sin que all se realizara ninguna tarea de fabricacin (confr. constancias antes
mencionadas, notas CIDY/YAC n 15.651 del 2/11/98 y anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96 de la
caja n 1 de documentacin).
De lo expuesto hasta aqu se desprende que no corresponda otorgar el rgimen de
reintegros previsto en la Ley 20.852 al total de la obra realizada por la empresa italiana Ansaldo Energie SpA.,
pues de modo alguno poda considerarse aquellos bienes como de produccin nacional como lo exige la ley. Es
que slo una pequea parte del total de lo suministrado por la firma italiana fue subcontratada en el pas
utilizando materiales locales e italianos, mientras que todo el resto fue importado de Italia desde el lado
paraguayo y montado directamente en la represa, es decir, sin que sufriera proceso alguno de transformacin en
nuestro pas, lo que descarta la hiptesis sostenida por algunas de las defensas en cuanto a que los
generadores habran sido fabricados localmente pero con materias primas importadas.
Por otro lado, de lo visto se infiere que tampoco es cierto que el asunto gire en torno a
una cuestin de interpretacin opinable o discutible acerca del alcance de los beneficios. En efecto, desde un
primer momento todos los involucrados en esta licitacin previeron reintegros slo a aquella porcin de los
suministros de exclusiva fabricacin local, tal como lo demuestra la oferta original del ao 1980 en la que el
consorcio extranjero slo ajust los precios de suministros locales teniendo en cuenta el rgimen de la Ley
20.852 (ver copia de la oferta que corre por cuerda, cuerpo III, punto AComentarios Comerciales@, fs. 882; y fs.
39/60 del expediente de consulta), pues ello precisamente tena por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 9 del decreto 2099/76 (17/9/76; B.O. 23/9/76), por cuanto, de lo contrario, no se le reconocera el
beneficio por los suministros subcontratados.
Asimismo, ste habra sido el motivo por el cual no prosper un intento anterior de
obtener la documentacin necesaria para la tramitacin de reintegros por parte de la empresa (ver entre otros,
anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96; en caja n 1 de documentacin).
No puede desconocerse tampoco que otorgar tales beneficios nacionales al total de la
obra realizada pareciera ser incompatible con el hecho de que el contrato estuvo financiado por crditos
especiales de ayuda y para la exportacin otorgados por bancos italianos -como se pact en el Tratado entre la
Repblica Argentina y la Repblica Italiana de fecha 20 de diciembre de 1987-, entre cuyas condiciones exista
una severa limitacin de los montos mximos a financiar sobre porciones locales (argentinas y paraguayas),
debiendo el resto ser de origen italiano (ver fs. 21 y 46 del expediente 6628/98 y anexo I de la nota CIDY/YAC n
14.018 del 5/11/96 en caja n 1 de documentacin; y tambin informes de la Consultora Harza obrantes en el
expediente n 6446/98 de la Secretara de Industria).
En virtud de tales circunstancias no resultan aplicables al caso los criterios del
dictamen n 22/95 de la Procuracin General del Tesoro invocados por algunas de las defensas, como as
tambin por la empresa beneficiada -fs. 1948/ss. del principal-. Tal supuesto no slo fue descartado por el mismo
organismo en base a que en aquella oportunidad se trataba de un consorcio argentino mientras que aqu era la
sucursal local de una empresa extranjera y por tanto careca en s misma de personera jurdica (ver dictamen n
315 del 19 de mayo de 2003; fs. 1615/1618 del principal), sino que, principalmente, all eran turbinas completas
fabricadas en el pas, aunque con algunas materias primas importadas, situacin distinta a la aqu analizada, en
la que, como se ha visto, la firma italiana lo nico que hizo en el pas fue subcontratar algunos elementos.
Sobre esto ltimo, cabe destacar que, tal como se desprende de la documentacin
secuestrada en la sede de la empresa, la filial local -que fuera la beneficiada por los reintegros-, no tena rganos
de Direccin y Fiscalizacin a nivel local y que tan slo la Casa Matriz designaba un apoderado para su
representacin en Argentina (ver carpeta de la consultora Harteneck, Lopez y Ca - Pricewaterhause Coopers).
Ello se ve corroborado por el hecho de que, a medida que eran cobrados los beneficios, tales montos habran
sido girados a la cuenta de la Casa Matriz en el extranjero (ver los libros contable y notas obrantes en las
carpetas 1 y 2 de la documentacin secuestrada en la empresa).
IV- Establecido de este modo que los bienes provedos por la empresa italiana no
encuadraban en el rgimen de la ley 20.852, corresponde determinar la legalidad del trmite realizado en la
Subsecretara de la Industria de la Nacin por el que se termin concediendo diecisiete millones de pesos de

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reintegros, tomando en cuenta para ello la reglamentacin del procedimiento establecido en la resolucin 580/77
del Ministerio de Economa de la Nacin (del 7/7/77; B.O. 3/8/77).
Para obtener la documentacin necesaria para la tramitacin de los reintegros,
conforme estableca el artculo 3 de la resolucin de mencin, se presentaron el 1 de octubre de 1998 para su
certificacin ante el ente licitatorio cincuenta y una facturas proforma (en dos copias), emitidas por la firma
Ansaldo Energa Spa., Sucursal Argentina -domiciliada en Av. Libertador 498, 10 piso, Buenos Aires-, y que
aparecen firmadas por el Dr. Jos Luis Alvarez como apoderado, junto con la solicitud de emisin del certificado
de reembolso con el clculo del mismo.
Ya desde este momento se advierten defectos que de modo alguno podran haber
concluido con la certificacin y el posterior reconocimiento de los beneficios. En primer lugar, no se entiende el
motivo por el cual ahora aparece facturando Ansaldo Energia, Sucursal Argentina el total de la obra realizada, es
decir, los cinco generadores completos, su montaje y puesta en marcha por un total de U$S 68.586.883,15,
cuando ese monto ya haba sido facturado y cobrado por la empresa extranjera Ansaldo Energie Spa -con
domicilio en Va N. Lorenzi 8, 16152 Gnova, Italia-, a medida que se ejecutaba el contrato. En efecto, se
encuentran agregadas a la causa constancias de las facturas originales emitidas por la Casa Matriz durante los
aos 1995 a 1998, ascendiendo el total a setenta millones de dlares (ver anexo 3.A y 3.B de la caja n 1 de la
documentacin).
De esto se desprende que la documentacin presentada para el trmite no slo no
eran las copias de las facturas originales que exiga el artculo 3, inciso b, de la resolucin 580/77 ME, sino que
tambin en estas nuevas se ha modificado la denominacin de la empresa que ejecut, factur y cobr el trabajo
por la de su sucursal local cuando, como se dijo, como tal slo subcontrat en el pas, pero nunca fabric
producto alguno (ver entre otros, anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96; caja n 1 de
documentacin).
Junto con ello, resulta relevante que, tal como advirtiera el a quo, en estas nuevas
facturas proforma se omitiera la correcta descripcin e identificacin de los bienes por los cuales el reembolso se
solicitaba, exigencia prevista en la mencionada norma, sobre todo si, como en este caso, se trataban de
entregas parciales. Ntese que mientras que en las facturas originales mencionadas claramente se detallaba el
suministro provedo y el tipo de pago al que deba imputrselo -es decir, si se trataba de entrega de planos, fletes
martimo, fluvial o terrestres, material italiano o local, sealando en su caso para qu generador, montaje, avance
de obra, reajuste, etc., todo ello conforme las definiciones estipuladas en el Acuerdo Econmico y Financiero
referido-, en las facturas proforma, por el contrario, genricamente se repeta en todas ellas la misma frase
ACantidad 5 Generadores elctricos. Provisin, montaje y puesta en servicio@, a lo que se agrega la mencin de
ordenes de servicio, resoluciones y certificados del EBY que en ningn momento fueron acompaados por la
empresa o el ente licitante.
Ms gravosa resulta an esta omisin si se atiende a que en las cincuenta y un
facturas proforma se consignaba como lugar de Afabricacin parcial en astilleros Ro Santiago - Pcia. de Bs. As. y
fabricacin final, provisin, montaje y puesta en operacin comercial en el Emplazamiento YACYRETA@, es decir,
que hacan aparecer como que el total de los generadores fue construido en el pas. Se encuentra demostrado
en la causa que aqul lugar donde se dice haber fabricado parcialmente los cinco generadores no fue otra cosa
que la empresa local Astillero Ro Santiago, con la que Ansaldo Energa, Sucursal Argentina subcontrat slo la
provisin de algunos materiales (5 araas rotor y placas de fundicin y zcalos) por un monto total de U$S
1.560.000. Adems de la documentacin mencionada en el considerando anterior, ello se desprende del contrato
preliminar del 3 de noviembre de 1994 firmado entre el Ente Administrador del Astillero Ro Santiago,
representado por el Ing. Hugo Garca, y la sociedad Ansaldo Gie., representada en esa oportunidad por el Ing.
Riccardo Valdata y con domicilio en Va N. Lorenzi, B. Gnova, Italia (ver constancias obrantes en la carpeta
marrn correspondiente al contrato 11.03.1965 secuestrada en Astilleros Ro Santiago).
Tampoco era cierto que haya sido de fabricacin final en el emplazamiento Yacyret,
pues, conforme surge de los informes de la Consultora Harza all no se realizaron trabajos de fabricacin (ver
CIDY/YAC n 15.651 del 2/11/98; ver copia en caja n1 de documentacin).
Por otro lado, en ninguna de las facturas proforma se hace mencin a que tambin
fueron realizadas subcontrataciones de fabricacin en la Repblica del Paraguay por valores similares a los que
se subcontrataron en Argentina o que la mayora de los componentes de los generadores fueron fabricados por
la firma extranjera en Italia e ingresados directamente a zona de obra con certificados de importacin de margen
derecha, es decir, del lado del pas vecino (ver entre otros, anexo I de la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96;
caja n 1 de documentacin).
En sntesis, lo indicado en las facturas proforma presentadas -y que luego fueran
certificadas-, en cuanto al lugar de fabricacin de los cinco generadores era falso, en tanto que en todas se
omiti sealar circunstancias relevantes de la provisin que hacan al origen verdadero de los componentes.
Sin perjuicio de todas estas irregularidades apuntadas, el Jefe del Departamento
Financiero del Ente Binacional Yacyret, Dr. Luis Jorge Manzo, firm la certificacin de cada una de las facturas
del modo en que le fueron presentadas. Ms all de las alegaciones efectuadas por el nombrado -que sern
materia de anlisis posterior-, no haba ninguna justificacin para que se proceda de la forma en que se hizo,
sobre todo teniendo en cuenta, no slo la informacin que se tena de la empresa y el origen de los suministros,
sino tambin las expresas observaciones efectuadas por la firma Harza y Consorciados, Consultores
Internacional de Yacyret, que era el ente encargado de auditar la obra y al que se le dio traslado previo de estas
presentaciones.

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En primer lugar debe volverse sobre el tema vinculado a la consulta que realizara el
21 de mayo de 1998 el nombrado Manzo, conjuntamente con el Jefe del rea Impuestos, Seguros y Aduana del
departamento Financiero, Dr. Ernesto Donati.
Ms all de destacar que esta consulta se basaba en facturas proforma similares -las
que no habran sido certificadas en su momento dado las observaciones de la Consultora Harza (ver anexo I de
la nota CIDY/YAC n 14.018 del 5/11/96 en caja n 1 de documentacin y constancias de fs. 1/34 del expediente
n 060-003827/98)-, las interrogantes all planteadas giraron precisamente en torno a los datos que deban
consignarse en el formulario ASolicitud de Liquidacin de Reintegros@, sobre todo en lo que haca a si Ansaldo
Energa Spa., Sucursal Argentina poda ser beneficiario, si deba consignarse el precio total de los generadores o
sus partes fabricadas en el pas y el modo de convertir el importe (peso/dolar). Ntese tambin que en dicha
oportunidad se acompa toda una serie de informacin y de documentacin de la que surga con precisin la
sucesiva integracin del Consorcio extranjero, el origen importado de la mayora de los suministros empleados
en la construccin de la obra licitada y el modo en que fueron facturados.
Ahora bien, pese a que en la respuesta recibida el 25 de agosto de 1998 por parte de
la Direccin Nacional de Industria no se despejaban las dudas planteadas pues, adems de sealar que tales
cuestiones seran labor propia de la consultante, recomendaba estar a la concrecin del eventual reclamo de la
empresa a los efectos de no adelantar juicio, el EBY fue emitiendo las respectivas certificaciones de cada una de
las facturas proforma sin hacer ninguna observacin al respecto, ni tampoco hacer uso de la facultad que le
otorgaba la resolucin 580/77 M.E. de certificar slo la porcin fuera de discusin, es decir, certificar nicamente
los suministros de fabricacin local que era, como surge de la consulta, parte integrante de las interrogantes
planteadas.
Lo relevante jurdicamente de tales certificados resulta ser que, en primer lugar, tal
como se seala el decisorio recurrido, resulta extrao que se le reconozca a Ansaldo Energa, Sucursal
Argentina la condicin de adjudicatario directo cuando en realidad la que haba firmado el contrato y facturado
fue la sociedad extranjera representada por sujetos distintos a los que ahora reclamaban el reintegro. Y, aunque
pudiera entenderse que la sucursal local es parte integrante de su Casa Matriz, tal circunstancia, que haca a su
legitimidad en la tramitacin de los beneficios, no fue de modo alguno aclarada en el certificado y no surga de
ninguna documentacin acompaada.
Pero, principalmente, no se entiende que el funcionario del organismo binacional haya
afirmado en tales documentos que los cinco generadores fueran de fabricacin parcial en Astilleros Ro Santiago,
Provincia de Buenos Aires y fabricacin final, provisin, montaje y puesta en operacin comercial en el
emplazamiento Yacyret, cuando ninguna duda exista en cuanto a que tales datos no reflejaban la realidad.
Se descarta que el ente licitante por haber intervenido en todas las etapas del contrato
estaba en condiciones de advertir que en la represa no se realizaba fabricacin alguna y que Astilleros Ro
Santiago era en verdad un subcontratista que provey elementos por un milln y medio de dlares, y no el lugar
en el que, como se certific, se fabricaron parcialmente los cinco generadores que costaron setenta millones de
dlares.
La certificacin adems de no suplir la falta de descripcin exigida en las facturas,
tampoco cumpli con lo que la Secretara de Industria haba requerido en el ao 1994 en cuanto a identificar si
se trataban de bienes con componente importado, aclarando especificaciones e indicando el porcentaje de
contenido nacional (ver nota del 9 de diciembre de 1994 obrante a fs. 579/80 del principal). Lo relevante de esto
es que, precisamente, tales circunstancias fueron las que la Consultora Harza haba hecho constar al dorso de
cada factura proforma, pero que al momento de emitir las certificaciones, fue omitido fotocopiar o acompaar.
pasar el total de los cinco generadores como de fabricacin local.
En tales condiciones fue que la empresa obtuvo la documentacin que le permiti
entre el 6 de noviembre de 1998 y el 24 de agosto de 1999 iniciar los trmites ante la Subsecretara de Industria
de la Nacin solicitando los reintegros de la ley 20.852. Fueron cincuenta y un presentaciones firmadas por el
contador Horacio Seligra, acompaadas por las copias de las facturas proforma certificadas del modo indicado.
En virtud de cada presentacin era iniciado un expediente el que en su mayora se le
dio el mismo trmite. ste consista en un primer informe tcnico favorable y proyecto de disposicin realizado en
la mayora de los casos por el Dr. Eduardo A. Esteban, coordinador del Rgimen Ley 20.852; la conformidad y
pase a otras instancias firmados por el Ing. Alberto E. Vaena, Director de Aplicacin de la Poltica Industrial y el
Lic. Alberto Jos Valle, coordinar de la Direccin Nacional de Industria; dictamen jurdico favorable del Dr.
Guillermo A. Llaurado, a cargo de la Direccin de Legales del rea de Industria, Comercio y Minera; y por ltimo
la firma de los proyectos de disposicin por parte de Miguel Angel Cuervo, Subsecretario de Industria de la
Nacin, y Gonzalo Martnez Mosquera, quien lo sucedi en el cargo a partir del 23 de diciembre de 1999.
Si bien es cierto que el procedimiento estaba dividido en dos etapas, esto es, por un
lado la obtencin de la certificacin otorgada por el ente licitante y por el otro la aprobacin por parte de la
Subsecretara de Industria de los beneficios solicitados, no ocurre lo mismo con la afirmacin de algunos de los
procesados en cuanto a que en esta segunda etapa era ms bien un trmite Aautomtico@ dependiente
enteramente de la existencia del certificado previo. Por el contrario, los funcionarios nacionales estaban
obligados a conformar las facturas y analizar la procedencia del reembolsos en cada caso en concreto, teniendo
el deber de excluir del rgimen aquellos bienes que no reunieran las condiciones establecidas por la ley 20.852,
conforme expresamente lo estableca el artculo 4 de la resolucin 580/77 M.E..
En consecuencia, era su deber estudiar los antecedentes de la contratacin y
ejecucin agregados al primer expediente que se inici -n 6628/98-, pues, precisamente, en ste la empresa
tuvo que acompaar dicha documentacin, tal como estableca el artculo 3 de la resolucin n 580/77 ME. En
efecto, all obraban, entre otros documentos, copias del Contrato firmado el 26 de diciembre de 1990, de su
Acuerdo Econmico Financiero y del Acta de Acuerdo del 29 de julio de 1994, de donde surga, entre otros datos

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que los fabricantes eran las empresas extranjeras Siemens AG y GIE SpA -posteriormente Ansaldo- (fs. 62); que
del total del contrato de U$S 93.550.923 (Siemens y GIE), slo de fabricacin local argentina o paraguayo estaba
previsto U$S 13.182.243, y que de ello a Ansaldo GIE le corresponda subcontratar U$S 7.120.000 (fs. 40 y 52).
Sin perjuicio de la existencia de tales antecedentes en el primer expediente -y al que
deban remitirse al momento de resolver las sucesivas solicitudes de reintegro-, se fueron otorgando
indebidamente los beneficios sin que ninguna de las dependencias que intervinieron haya efectuado objecin
alguna, lo que caus un perjuicio al Estado de diecisiete millones de pesos (ver las disposiciones originales
obrantes a fs. 837/998 del principal).
Ello resulta ms relevante si se atiende a que ni de las facturas presentadas, como as
tampoco de la documentacin acompaada por la empresa, surga el producto o suministro por el que se
solicitaba el reintegro, como exiga la resolucin 580/77 M.E., en tanto que tampoco se procur incorporar esta
informacin esencial para la tramitacin de los pedidos.
A ello se suma que resulta llamativo que, al contrario de lo que se haba
comprometido en el expediente de consulta tramitado meses antes, ninguna aclaracin se haya hecho respecto
de aquellas cuestiones all ventiladas, mxime cuando en l intervinieron los mismo funcionarios, tal como fue el
caso de Eduardo A. Esteban, coordinador del Rgimen Ley 20.852, Alberto E. Vaena, Director de Aplicacin de
la Poltica Industrial, Alberto Jos Valle, coordinar de la Direccin Nacional de Industria, y Guillermo A. Llaurado,
director de Legales del rea de Industria, Comercio y Minera.
Por ltimo, no puede perderse de vista que en la misma rbita administrativa se
detect que expedientes contemporneos iniciados por presentaciones del EBY en las que se daban cuenta de
las objeciones formuladas por la Consultora Harza, una vez ingresados y formados, fueron paralizados o
extraviados, sin que recibieran tratamiento alguno. Ellos son los 6446/98 y 6481/98 que ingresaron,
respectivamente, los das 26 y 28 de octubre de 1998 por mesa de entradas del Ministerio de Economa, siendo
remitidos cada uno de ellos a los dos das a la Subsecretara de Industria donde su Jefe de Gabinete Lic. Dante
Enrique Sica, los remiti a la Direccin Nacional de Industria. Luego de eso, lo ltimo que sucedi en los
expedientes es la constancia de fecha 2 de noviembre de 1998 de que ambos fueron acumulados, la que fue
firmada por Hugo Alberto Sanzi de la dependencia Rgimen Ley 20.852.
Idntica situacin ocurri con los expedientes 7572/98 y 6589/99 iniciado el 29 de
diciembre de 1998 y el 12 de agosto de 1999, respectivamente, por presentaciones del EBY, en el que tambin
se acompaaban observaciones de la consultora. Lo nico actuado fue el pase efectuado por el Lic. Sica a la
Direccin Nacional de Industria y a la Direccin de Aplicacin de la Poltica Industrial.
En sntesis, se encuentra demostrado con el rigor que esta instancia requiere que se
reconocieron indebidamente los beneficios de la Ley 20.852 al total de la obra realizada por la empresa
extranjera causandole un perjuicio patrimonial al Estado de $ 17.144.220,80, y que ello fue logrado en virtud de
maniobras que tendieron a ocultar el verdadero origen de los bienes suministrados, en las que participaron tanto
funcionarios del ente licitatorio como del Estado argentino, y de las que tampoco resultaran ajenos
representantes de la empresa favorecida.
En este contexto, aunque no se haya determinado connivencia entre los distintos
involucrados en los sucesos -cuestin sobre la que se recomienda profundizar la pesquisa-, ello no es bice para
concluir que se encuentran reunidos suficientes elementos de cargo que permiten afirmar que nos encontramos
ante una administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica, por lo que resta analizar la
relevancia jurdica del aporte realizado por cada uno de los imputados a la maniobra descripta y dar respuesta a
sus descargos.
VSituacin procesal de Luis Jorge Manzo.
El a quo ha cautelado a Luis Jorge Manzo por considerar que mediante la certificacin
que realiz de las facturas proforma contribuy al ilcito de manera necesaria. En efecto, el nombrado en su
calidad de Jefe del Departamento Financiero del Ente Binacional Yacyret fue el que suscribi la documentacin
que habilitaba a la empresa requirente a presentarse ante la Secretara de Industria de la Nacin a tramitar los
beneficios de la Ley 20.852.
Lo relevante de su comportamiento reside en que no slo ha consignado datos que no
reflejaban la verdadera situacin de la empresa contratante y del origen de los suministros facturados, sino que
tambin omiti acompaar copia del reverso de cada una de las factura proforma en donde se encontraban las
observaciones que haba efectuado la Consultora Harza.
Si bien el nombrado envi posteriormente a los funcionarios nacionales la informacin
relativa a las objeciones sealadas, ello no alcanza a justificar que mientras tanto haya continuado expidiendo
certificaciones del modo indicado.
Del mismo modo, los reclamos previos que habra realizado la empresa para obtener
dicha documentacin o las directivas que en este sentido pudiera haber recibido de sus superiores, como as
tampoco la salvedad que incluyera en cada uno de los certificados -la que, tal como dice el a quo, careca de
relevancia alguna-, tampoco excusa el irregular proceder de Manzo de consignar datos falsos u omitir
informacin esencial. Bien seala el a quo que el nombrado podra haber negado expedir las certificaciones en
esos trminos o, en su defecto, slo certificar aquella porcin por la que no existan objeciones hasta tanto se
resolviera por los canales correspondientes el resto, pues tal solucin para el supuesto de discrepancia era una
posibilidad expresamente prevista en el artculo 3 de la Resolucin 580/77 del M.E.
No resulta aplicable la exclusin de la ilicitud de la conducta sealada en base a la
doctrina invocada por su defensa toda vez que el hecho de dar fe de datos falsos en un certificado no puede ser
considerado como un obrar de un modo estereotipado inocuo, o tolerado socialmente.
Acreditado objetivamente de este modo el aporte relevante efectuado por Manzo a la
maniobra investigada, resta analizar si el nombrado conoca la ilicitud de su proceder. Al respecto debe

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advertirse que al momento de certificar del modo indicado las facturas proforma conoca el origen y tratamiento
dado a cada uno de los suministros, pues tales circunstancias, entre otras cosas, estaban estipuladas en la
oferta original, en el contrato y acuerdos celebrados entre las partes, y en la consulta que meses antes, haba
realizado sobre estos puntos esenciales. A su vez, tambin saba cuales eran las consecuencias que traa
aparejado su proceder, esto es, que aquella documentacin habilitaba a tramitar los beneficios por el total de la
obra realizada pues se simulaba mediante ella que todos eran bienes producidos en el pas.
Al mismo tiempo, tuvo a la vista las fundadas objeciones efectuadas por la consultora
Harza y no poda desconocer que de haber remitido la informacin que este auditor consignara al dorso de cada
factura presentada habra permitido que en los respectivos expedientes se cuente con informacin esencial que
habra ejercido influencia sobre el resultado final.
Que sobre estos puntos no se advierte, tal como invocara su defensa, que el
nombrado haya podido actuar en virtud de una errnea interpretacin de las normas aplicables a los reintegros o
que pensara que resultaba suficiente la salvedad incluida en las certificaciones para liberarlo de responsabilidad,
cuando de lo que se trata es de haber dado fe de datos que eran falsos.
Por eso, habr de confirmarse el procesamiento en orden a su participacin en los
sucesos, coincidiendo con el a quo en cuanto al encuadre legal decidido.
VI- Situacin procesal de Ernesto Eduardo Donati.
Distinta es la situacin de Ernesto Eduardo Donati pues si bien est acreditado que en
su calidad de Jefe del rea Impuestos, Seguros y Aduana del departamento Financiero del EBY intervino en los
pasos previos del trmite, esto es, en la elaboracin de los informes y cuestionarios que se acompaaron en la
nota de consulta a la Secretara de Industria, no ocurre lo mismo respecto de su participacin en la expedicin de
los documentos cuestionados. En efecto, ninguno de ellos llevaba su firma ni tampoco surge a esta altura algn
grado de colaboracin relevante en su confeccin.
Que por otro lado, tampoco se ha demostrado que dentro de sus funciones estuviese
la de alertar, poner de manifiesto, asistir, o establecer alguna va de accin (a modo de sndico) que evitara el
desarrollo de los sucesos vinculados con la expedicin de los certificados, como le endilga el a quo.
En consecuencia, toda vez que no se encuentran reunidos en el sumario elementos
que justifiquen a esta altura el procesamiento de Donati, habr de revocarselo, adoptando en su respecto el
temperamento previsto en el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin hasta tanto nuevas probanzas
permitan arribar a un conocimiento mayor de su actuacin en los hechos.
VII- Situacin procesal de Miguel ngel Cuervo y de Gonzalo Martnez Mosquera.
Los nombrados estuvieron a cargo, sucesivamente, de la Subsecretara de Industria
de la Nacin en los perodos en que se reconocieron los reembolsos de la ley 20.852 a Ansaldo Energa SpA.,
Sucursal Argentina, y como tales, fueron los que suscribieron los respectivos actos administrativos en virtud de la
facultad conferida por la resolucin 209/1998 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera (del 25/3/98; B.O.
31/3/98).
En efecto, Miguel Angel Cuervo firm las disposiciones n 17, 87, 88, 152, 153, 154,
162, 163, 164, 165, 166, 179, 180, 181, 182, 185, 186, 187 y 217 entre el 16 de febrero y el 7 de diciembre de
1999 por un monto total de $ 10.327.899. Y, por su parte, Gonzalo Martnez Mosquera, quien lo sucedi en el
cargo, firm las disposiciones 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 del 31 de
marzo de 2000 ($ 3.668.735), y las 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 50 del 18 de abril de 2000 ($
3.147.584), por las que en total se reconocieron $ 6.8167.319 (ver constancias originales a fs. 845/997 del
principal, y expedientes respectivos que corren por cuerda).
Lo relevante de la conducta de ambos reside en haber firmado tales disposiciones en
las condiciones en que lo hicieron, esto es, en base a facturas que no reunan las exigencias legales en cuanto a
la descripcin del bien por el que se solicitaba el reintegro, y que los datos relativos a la empresa y el lugar de
fabricacin parcial y final consignados en todas ellas, como as tambin en sus certificados, eran
manifiestamente contradictorios con los antecedentes acompaados en el primer expediente (n 6628/98) que
tramit en la subsecretara -expediente al que, como se ha visto, deba recurrirse para resolver los posteriores
trmites-.
En este contexto, no pueden ampararse en el accionar previo de otras dependencias tanto inferiores como ajenas-, como pretenden sus defensas, pues era una de sus obligaciones asignadas por la
resolucin 580/77 ME. la de excluir aquellos bienes sobre los que no corresponda reconocer el reintegro,
actividad que necesariamente los llevaba a tener que controlar la documentacin antes sealada de donde
surgan las irregularidades mencionadas. En este sentido, no resulta aplicable el principio de confianza invocado
por la defensa de Cuervo, toda vez que dicho instituto retrocede frente a los especiales deberes de vigilancia que
tenan los nombrados sobre lo actuado por sus inferiores en una decisin que era propia de los subsecretarios,
en tanto que, por otro lado, las circunstancias particulares del caso concreto -facturas sin la debida descripcin
legal y contradicciones sobre el lugar de fabricacin-, hacan manifiestamente probable la lesin de aquel deber
de cuidado de quienes intervinieron previamente (vease al respecto Gnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte
general, I, el hecho punible, trad. Gladys Nancy Romero, Ed. F. Di Plcido, Buenos Aires, 1999, p. 339; y en
similar sentido, Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, I, trad. D. M. Luzon-Pea, M. Daz y Garca Conlledo
y J. de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 1005/ss.).
En suma, en el contexto en que sucedieron los hechos no alcanza de momento para
justificar el proceder de los nombrados el hecho de que en los pasos previos no hayan existido observaciones situacin que es materia de estudio en el incidente conexo n 21.437 en trmite por este Tribunal-, sumado a
que, pese a la cantidad de expedientes que pudieran haber tramitado en ese tiempo, los montos involucrados
exigan una mayor diligencia al momento de decidir sobre el reconocimiento de tales beneficios.

1475

En lo que hace al tipo subjetivo de la conducta endilgada a los nombrados, cabe decir
que tal extremo se encontrar acreditado en la medida en que ellos hayan tenido la posibilidad de conocer que
mediante su conducta otorgaban los reintegros de la Ley 20.852 y que tenan la obligacin legal de excluir
aquellos bienes que no reuniesen la condicin de produccin nacional, para lo cual deban examinar en todos los
casos los antecedentes de la empresa y del contrato que se agregaban al primer expediente iniciado -artculo 3
de la resolucin 580/77 ME.-.
En el caso de Cuervo no se advierte que haya podido recaer algn tipo de error sobre
tales elementos, debiendose rechazar de momento el posible desconocimiento de algunas circunstancias
relativas a la empresa requirente y el material suministrado, pues por sus manos pas aqul legajo cabecera.
Lo mismo corresponde decir respecto de Martnez Mosquera, pues si bien es cierto
que desde antes de asumir su cargo se venan otorgando estos beneficios a la empresa, no puede desconocerse
que para poder ir aprobando los sucesivos reintegros necesariamente tendra que haber tenido a la vista el
primer trmite realizado, como lo exiga la reglamentacin. A ello se suma, que el nombrado firm todas las
disposiciones slo en dos das, por lo que, en virtud de los montos considerables que en total estaba
reconociendo, no puede aceptarse su falta de inters en el estudio de los requisitos de procedencia, sobre todo
si de la documentacin de cada expediente no se encontraba descripto a qu bien se refera.
Tales circunstancias impiden de momento considerar la hiptesis sostenida por los
cautelados en cuanto a que pudieron haber sido inducidos al error o engao, pues, ms all del dficit en el
control que las distintas dependencias inferiores pudieran haber realizado, de los elementos con los que
contaron en los expedientes donde intervinieron se desprendan anomalas manifiestas que obstaban a la
procedencia del beneficio.
A ello se suma que, aunque ellos no hayan participado formalmente en el trmite del
expediente de consulta ni tampoco se ha corroborado an que estuvieran al tanto de los expedientes posteriores
en los que se acompaaron las objeciones de la Consultora Harza -6446/98, 6481/98, 7572/98 y 6589/99-, no
puede descartarse a esta altura que hayan tenido noticia de su existencia toda vez que todos tramitaron en
dependencias dentro de la rbita de la subsecretara.
Superado ello, en lo que respecta a la calificacin legal, lleva dicho esta Sala que para
revestir la calidad de autor de la figura analizada se requiere que el agente tenga facultades de disposicin sobre
intereses pecuniarios ajenos y, por encima de ello, cabe sealar que esa situacin se verifica cuando la persona
de que se trate tenga el manejo, la administracin o el cuidado de esos bienes (ver causa n 17.549 ALesniewier,
G. y otros s/ apelacin@, rta. el 26/10/01, reg. n 19.140, y sus citas).
Tal requisito se encuentra reunido en el caso respecto de Miguel ngel Cuervo y en el
de su sucesor, Gonzalo Martnez Mosquera, pues ellos eran los encargados de conceder los beneficios de la ley
20.852 en las condiciones reseadas, mandato que surga, como fuera precisado, de la normativa reglamentaria
aplicable. Consecuentemente, eran los nicos que podan revestir la calidad de autor sin perjuicio del grado de
reprochabilidad que les pudiera caber en relacin con el obrar del resto de los participantes, cuestin que resulta
ajena a la valoracin de este Tribunal.
En consecuencia, habr de confirmarse el decisorio recurrido respecto los nombrados.
VIII- A criterio de los suscriptos corresponde rechazar los agravios que tanto las
defensas de los procesados como la querella han efectuado contra el embargo ordenado por el a quo, pues
resulta razonable la valoracin efectuada en base a las pautas establecidas en el artculo 518 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, teniendo especialmente en cuenta la envergadura del perjuicio que se habra
causado al Estado por la maniobra investigada y la responsabilidad solidaria que se genera del delito, sin
perjuicio, claro est, de la posibilidad de adoptar otras medidas de similar tenor orientadas a asegurar el total de
la eventual reparacin.
En consecuencia, se confirmarn las respectivas medidas cautelares de carcter
patrimonial, salvo la correspondiente a Ernesto Eduardo Donati, la que ser dejada sin efecto por lo dicho
anteriormente.
IX- Por ltimo no puede este Tribunal dejar de advertir que, una vez devueltas las
actuaciones a la instancia anterior, el instructor deber orientar tambin la investigacin en torno a los
responsables de la empresa Ansaldo Energa, Sucursal Argentina que intervinieron en los trmites vinculados al
cobro de los beneficios de la Ley 20.852, como as tambin rastrear el destino dado a los montos cobrados de
modo indebido. Del mismo modo deber proceder a efectos de dilucidar lo ocurrido con los expedientes
paralizados o extraviados iniciados en virtud de la informacin que le era remitida por el Ente Binacional
Yacyret, convocando a los efectos que estime corresponder a aquellas personas que aparecen all
interviniendo.
Que por otro lado tambin se recomienda que de modo inmediato se desglosen los
originales de las disposiciones obrantes a fs. 845/997 y sean reservadas en secretara a efectos de su correcto
resguardo.
Es en virtud de todo lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad interpuestos por la defensa de Luis
Jorge Manzo contra el resolutorio que en copia obra a fs. 1/45 vta. del presente incidente.
II- CONFIRMAR los puntos dispositivos I, II, V, VI, VII y VIII del resolutorio
mencionado, en todo en cuanto decide y fuera materia de apelacin.
III- REVOCAR los puntos dispositivos III y IV del referido resolutorio, DECRETANDO
la FALTA DE MRITO para procesar o sobreseer respecto de Ernesto Eduardo Donati (artculo 309 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).

1476

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
IV- HACER SABER al instructor que deber tener en cuenta las recomendaciones
efectuadas en el considerando ltimo de la presente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la instancia anterior,
junto con las actuaciones principales y la documentacin reservada, donde debern practicarse las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.@

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. FALSIFICACION DE DOCUMENTO

PUBLICO. Emisin fraudulenta de abales que comprometen el patrimonio del Banco Nacin.
ASOCIACION ILICITA. Maniobra extendida a diversas sociedades constituidas en el extranjero y con
intervencin de
Acreditadas las maniobras defraudatorias mediante once cartas de crdito Astand by@ apcrifas, por
un total de u$s 10.290.000 que habran sido emitidas por distintas sucursales del Banco Nacin y perpetradas
por funcionarios de l,

que determin un perjuicio econmico para la entidad de aproximadamente u$s

8.495.000, corresponde calificar el hecho como defraudacin por administracin fraudulenta, en grado de
partcipes necesarios en tanto surge que los avales fueron tramitados mediante documentacin apcrifa remitida
en fotocopias, supuestamente por las sucursales, y que los imputados emitieron y suscribieron los respectivos
crditos, aparentemente destinados a respaldar operaciones de particulares en entidades financieras del exterior
del pas, mediante el sistema ASWIFT@ en base a la documentacin recepcionada sin efectuar ningn tipo de
control ni verificacin.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

23.11.2004

AFREITES CARLOS y otros s/procesamiento@@

Causa 21.509

Reg. 23.132

J. 3 - S. 6.

ABuenos Aires, 23 de noviembre de 2004.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud de los recursos de apelacin interpuestos por el Sr. Fiscal Federal, Dr. Eduardo Freiler contra el punto
dispositivo I de resolucin obrante a fs. 3186/3239 por medio de la cual se dispone sobreseer a Ana Mara
Basurto en orden al delito por el que fuera indagada en autos; por el Dr. Jos Mara Allemand, como defensor de
Gerardo Alberto Bosco y Carlos Alberto Freites; por el Dr. Javier Alejandro Berges como defensor de Fabin
Amezua, contra la decisin del Sr Juez de grado mediante la cual se resolviera ordenar el procesamiento sin
prisin preventiva de Carlos Alberto Freites y Gerardo Alberto Bosco por considerarlos partcipes necesarios del
delito previsto por el artculo 174 inc. 5 en funcin del artculo 173 ambos del Cdigo Penal en forma reiterada
(once hechos, dos de ellos en grado de tentativa -avales nros. 847 y 855- en concurso ideal con el delito previsto
por el artculo 292 primera parte del Cdigo Penal, de Fabin Amezua por considerarlo coautor penalmente
responsable del delito previsto por el artculo 174, inciso 5 en funcin del artculo 173 ambos del Cdigo Penal
en forma reiterada (tres hechos - avales 827, 828 y 840) en concurso ideal con el delito previsto por el artculo
292 del Cdigo Penal.
Por su parte, el Dr. Benjamn Anbal Contestbile, defensor de Ricardo Amicone
adhiri a los recursos interpuestos por otras defensas y con respecto a su pupilo se agravi por entender que la
resolucin impugnada carece de la motivacin suficiente que exige el art. 123 del cdigo adjetivo y consider
que se ha efectuado una deficiente comprensin del tema en examen, que se distorsion el valor probatorio de
los elementos obrantes en la presente investigacin en abierta violacin de los principios que rigen la
interpretacin de la prueba.
En sntesis, los recurrentes se agravian por no coincidir con los argumentos
respaldatorios tenidos en cuenta al momento del resolver por el Sr. Juez instructor, por entender que ha incurrido
en distintas causales de arbitrariedad, por falta de fundamentacin suficiente, y por lo prematuro que resulta el
dictado del auto de procesamiento.
II- Sin perjuicio de que los distintos planteos ensayados por las partes habrn de ser
respondidos al resolver la situacin particular de cada procesado, previo a efectuar todo anlisis habremos de
responder la nulidad planteada por los recurrentes, debido a que ataca el valor mismo del resolutorio puesto en
crisis alegando su falta de fundamentacin.
Al respecto debe decirse, que si bien la resolucin de fs. 3186/3239 presenta una
particular tcnica descriptiva, ella no conlleva necesariamente al dictado de una decisin como la que se
pretende. En tal sentido y de conformidad con lo dictaminando por el Ministerio Pblico, no se advierte en el

1477

resolutorio apelado una afectacin a las previsiones del artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que
no pueda encontrar remedio en esta Alzada, pues ms all de la valoracin que de la totalidad de la prueba
efectuara el a quo -cuyo acierto o no habr de ser analizado al tratar las situaciones procesales de cada uno de
los imputados-, cumple con los requisitos de la motivacin a que se refiere el artculo 308 del cdigo de rito,
resultando el recurso de apelacin el adecuado marco donde hallaran debido responde los planteos intentados,
por lo que la nulidad articulada habr de ser rechazada.
III- Los hechos ilcitos imputados:
Adentrndonos en el fondo de la cuestin, cabe consignar que se le imputa a los
encausados haber intervenido en la defraudacin, en perjuicio de la Administracin Pblica Nacional, perpetrada
contra el Banco de la Nacin Argentina mediante la presunta falsificacin de avales emitidos por la institucin y
de toda la documentacin exigida para su obtencin. Las operaciones fraudulentas cuestionadas se habran
llevado a cabo mediante los siguientes avales:
-Aval n 827, u$s 980.000 y Aval n 828 por u$s 970.000, fechas de apertura 4/7/00 y 17/7/00 respectivamente.
Casa emisora: Sucursal Quilmes
Deudor: Regent Street S.A., Montevideo,
Presidente: Antonio Domingo Videla,
Apoderado: Fabin Amezua (cfr. Poder Especial a fs. 1717)
Corresponsal: Banco Popular Espaol S.A.
Beneficiario: Canadiromi, Panam
Presidente: Alfredo Oquendo Machado
Vice-presidente: Luis Alberto Alvarez Toledo
Secretario: Agustn A. Alvarez Toledo.
Apoderados: Alfredo Oquendo Machado y Luis Alberto Alvarez Toledo
(cfr, fs. 2571/4)
-Aval n 830 por u$s 980.000 y Aval 835 por u$s 960.000, fecha de apertura 10/8/00 y 30/8/00.
Casa emisora: Sucursal Palermo
Deudor: Aquinoa S.A., Rep. Julio Csar Parisi, Javier Gonzalez (fs. 205 y 239 del Anexo A).
Beneficiario: Banco de Sabadell para cubrir facilidades de crdito y/o a ser otorgadas a Maruba Holdings S.A.,
Presidente: Carlos Aloma, Secretario: Ricardo Vasquez
Apoderado Alfredo Miguel Oquendo Machado (cfr. fs. 2300).
-Aval 833 por u$s 970.000, fecha de apertura 17/08/00.
Casa emisora: Sucursal Balvanera
Deudor: Steel Tech S.A.
Banco Corresponsal: Discount Bank (Latin Amrica), Montevideo, R.O.U.
Beneficiario: Endikel SA., Uruguay,
Presidente: Federico Guillermo Lagos, Vice-presidente: Teodoro Carlos Lagos, Apoderado: Walter Dario Madero
(cfr. fs. 2761y fs. 2775)
- Aval 836 por u$s 725.000, fecha de apertura 4/09/00.
Casa emisora: Sucursal Balvanera
Deudor: Compaa Argentina de Estructura S.A.
Representante: Antonio Domingo Videla
Banco Corresponsal : Banco Sudameris Montevideo, R.O.U.
Beneficiario Sek. S.A.
Representante: Jorge Luis Sanguinetti
-Aval n 840 por u$s 980.000- Fecha de apertura 12/10/00.
Casa emisora: Sucursal Monserrat
Deudor: Fotinc SA, Montevideo, Presidente: Antonio Domingo Videla
Banco Corresponsal: Banco Popular Espaol S.A., Madrid, Espaa
Beneficiario: Canaridomi SA.
Presidente: Alfredo Oquendo Machado
Apoderados: Luis Alberto Avarez Toledo, Agustn Armando Alvarez Toledo y
Eulogio Armando Alvarez Dominguez. (fs.2576/79).
-Aval n 841 por u$s 970.000 y Aval n 844 por u$s 960.000, fecha de apertura 19/10/00 y 26/10/00.
Casa emisora: Suc. Federico Lacroze
Deudor: Giradec S.A.
Banco Corresponsal: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Panam S.A.
Beneficiario: World Net Business Inc.,
Rep. Ramn Ricardo Franco Vasquez (fs. 2231/2)
y Alfredo Miguel Oquendo Machado (cfr. fs. 1514)
-Aval nro. 847 por u$s 910.000, fecha de apertura 31/01/01-sin efecto-.
Casa emisora: Sucursal Parque Patricios
Deudor: Produfarma S.A.

1478

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Banco Corresponsal: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.-Las Palmas de Gran CanariaBeneficiario: Canaridomi S.A.
Presidente: Alfredo Oquendo Machado
Apoderados: Luis Alberto Avarez Toledo, Agustn Armando Alvarez Toledo y
Eulogio Armando Alvarez Dominguez. (fs.2576/79).
-Aval nro. 855 por u$s 885.000, fecha de apertura 6/03/01 - Sin efecto-.
Casa emisora: Sucursal Arsenal
Deudor: Treb S.A.
Banco Corresponsal: Banco del Estado de Chile, Santiago
Beneficiario: A y F Muzard Ltda.
Las operaciones descriptas provenan de distintas sucursales y habran llegado, en
todos los casos a la Divisin Garantas de Comercio Exterior de Banco Nacin, Sucursal Plaza de Mayo, con la
correspondiente nota enviando la resolucin del Directorio en fotocopia simple y el modelo de la carta de
garanta stand by. Con la documentacin recepcionada los aqu imputados Bosco y Freites efectuaron la
comunicacin al Banco del Exterior utilizando para ello el sistema SWIFT, debiendo posteriormente los
nombrados hacer saber mediante una nota al Gerente de la Sucursal requirente el cumplimiento de la operatoria.
Al prestar declaracin testimonial, los gerentes y encargados de las sucursales fueron
contestes en manifestar que a pesar que las firmas y sellos insertos en las fotocopias de la documentacin
remitida eran similares a los que habitualmente realizaban, no podan asegurarlo por tratarse de copias,
agregando adems en todos los casos que desconocan su contenido y que no haban iniciado gestin alguna
de solicitud de garanta stand by, que las firmas que aparecen como solicitantes de dichas garantas no eran
clientes de las sucursales a sus respectivos cargos, ni conocidas, as como que no haban recibido ninguna
comunicacin respecto de las operaciones cuestionadas, a pesar de que en cada una de las carpetas de los
avales figura agregada la nota suscripta por Carlos Alberto Freites remitiendo a la respectiva sucursal lo actuado
respecto del aval emitido (ver carpetas naranjas de avales reservadas en Secretara).
La maniobra habra sido realizada mediante el empleo de sociedades off shore
uruguayas y panameas requirentes de crditos a bancos de Espaa, Uruguay, Panam y Chile, que habran
utilizado como garanta los stand by cuestionados, que por sus caractersticas de independencia de la obligacin
subyacente, irrevocabilidad y estricto cumplimiento salvo fraude, habran permitido concretar el ilcito investigado.
El Banco de la Nacin Argentina ha formulado las pertinentes denuncias en los
distintos pases donde se utilizaron los avales emitidos las que se encuentran a la fecha en pleno trmite.
IV) Materialidad de los sucesos y relevancia penal.
Se encuentra acreditado en autos que las maniobras defraudatorias fueron
perpetradas mediante once cartas de crdito stand by apcrifas por un total de u$s 10.290.000 que habran
sido emitidas por distintas sucursales del organismo, dos de las cuales no fueron aceptadas por los bancos
corresponsales, lo que posibilit la anulacin de estas ltimas por parte del rea de Banca Internacional del
Banco Nacin y determin un perjuicio econmico para la entidad de aproximadamente u$s 8.495.000.
De las carpetas analizadas por el Tribunal surge que los avales fueron tramitados
mediante documentacin apcrifa remitida en fotocopias, supuestamente por las sucursales, y que los aqu
imputados Bosco y Freites emitieron y suscribieron los respectivos crditos stand by, aparentemente destinados
a respaldar operaciones de particulares en entidades financieras del exterior del pas, mediante el sistema
SWIFT, en base a la documentacin recepcionada sin efectuar ningn tipo de control ni verificacin.
Carlos Alberto Freites, habra notificado a las respectivas sucursales de las
operaciones efectuadas, sin embargo tal circunstancia no ha sido corroborada a la fecha, por cuanto no han
podido ser localizados los originales de las hojas de ruta de despacho de la respectiva correspondencia.
Con respecto a este ltimo punto, en sede administrativa Mariano Francisco Sanchez
en su carcter de Jefe de Garantas, inform que ante la no asignacin de un ordenanza, cualquiera de los
agentes, tanto de Garantas de Comercio Exterior, como de Garantas Domsticas en forma indistinta, remita y
reciba la correspondencia originada en los 2 sectores, no existiendo dentro de ambos sectores una persona
asignada a esa tarea.
La correspondencia emitida por Poderes y Garantas de Comercio Exterior al sector
Correspondencia, era recepcionada por cualquiera de los empleados del rea o de los Jefes de turno, que
firmaba en la copia de la hoja de ruta (cfr. fs. 114 y 145 del expte. administrativo).
Las deficiencias en el control de la documentacin recibida, y de las normas de
seguridad internas para operaciones de la naturaleza de las investigadas en autos de parte de los funcionarios
del Banco de la Nacin Argentina, la necesaria participacin de personal de la institucin y de terceras personas
que tenan su base de actuacin fctica fundamentalmente en nuestro pas, desarrollando su actividad a travs
de distintas entidades bancarias y utilizando adems sociedades y empresas vinculadas en el exterior,
permitieron la realizacin de los ilcitos investigados que ocasionaron el perjuicio grave a la entidad.
El informe confeccionado a la Gerencia General luego de las observaciones
efectuadas por la Auditoria General ya haba sealado que: A....atento a la significativa responsabilidad del titular
del Area Poderes y Garantas en el cumplimiento de sus funciones......se estima la perentoria necesidad de
proceder a reestructurar el citado sector, de forma tal que permita tener una administracin eficaz y eficiente en
resguardo de los intereses de la Entidad, contando en forma permanente con el debido respaldo y asesoramiento
de un letrado con conocimiento de la operatoria........, como as tambin la designacin de un profesional idneo
en la materia -con asiento y dedicacin exclusiva al rea- que, asista y convalide desde el punto de vista legal la
actuacin de su actual titular en los temas a su cargo.......se estima conveniente que el mismo, debera contar
con facultades suficientes para actuar como AApoderado@ en las gestiones que lleva adelante el Area, toda vez

1479

que actualmente su responsable el Sr. Mariano Sanchez (reviste como 2do. Jefe de Departamento) es la persona
que acta como representante del Banco suscribiendo la documentacin inherente a operaciones de Sucursal
Plaza de Mayo, Banca Comercial, Control de Riesgo Comercial, y otras Sucursales....@ (cfr. fs. 128/9 del expte.
administrativo 2423/01).
Atento a lo que surge del informe, Mariano Sanchez era la persona responsable del
Area de Poderes y Garantas, no obstante ello al serle preguntado en sede administrativa respecto de Carlos
Freites manifest A....que esa persona ni siquiera me fue presentada nunca, ni s quien le dio funciones o tareas,
ni que hace en ese sector...@ (cfr. fs. 209 del expte. adm. citado).
Sin embargo, Bosco y Freites en sede administrativa manifestaron que Poderes y
Garantas de Comercio Exterior nunca tuvo jefe, y que el superior inmediato de Bosco era Mariano Sanchez,
tambin jefe de Garantas Domsticas (cfr. fs. 158/61 y fs. 163/6 del expte. mencionado).
Esta circunstancia se corrobora con el informe de la Secretara Privada de la Sucursal
Plaza de Mayo del Banco de la Nacin Argentina donde se informa que el responsable directo en el aspecto
laboral es el Sr. Subgerente Departamental Horacio Oscar Molteni, a quien deben reportar el personal que se
detalla en anexo, respetando el ordenamiento jerrquico que en el caso de la Unidad Garantas y Poderes, est
constituido por los siguientes agentes:
-Sanchez Mariano Francisco - Segundo Jefe de Departamento -Responsable de la Unidad Garantas y Poderes.
-Freites, Carlos Alberto - Jefe de Departamento.
-Bosco, Gerardo Hctor - Segundo Jefe de Departamento.
-Jacomet, Hayde Raquel - Segundo Jefe de Divisin.
-Soldati, Maximiliano Anibal- Auxiliar AE@ contratado.
De lo expuesto se desprende que Horacio Molteni y Mariano Francisco Sanchez eran
los superiores de los aqu imputados Freites y Bosco, por lo que habr de sealarse al a quo que devueltas que
sean las actuaciones, deber profundizarse la investigacin tendiente a determinar la responsabilidad que en el
hecho corresponda asignar a todos aquellos funcionarios que por accin u omisin tuvieron alguna participacin.
V) Situacin procesal de Carlos Alberto Freites y Gerardo Hctor Bosco.
Analizada la materialidad del hecho investigado y su provisoria subsuncin tpica,
corresponde considerar el mrito existente hasta el momento en la presente investigacin a fin de
responsabilizar a los aqu imputados.
Se le imputa a los nombrados haber intervenido en las operaciones de avales nros.
827, 828, 830, 833, 835, 836, 840, 841, 844, 847 y 855, en su carcter de Jefe del Departamento y Segundo Jefe
del Departamento Garantas y Poderes de Comercio Exterior de la Sucursal Plaza de Mayo del Banco de la
Nacin Argentina, respectivamente, ocasionando un perjuicio efectivo a dicha entidad de aproximadamente u$s
8.000.000.
Al prestar declaracin indagatoria Carlos Alberto Freites a fs. 2884/2910 y Gerardo
Bosco a fs. 2911/2939 de los autos principales, y en el memorial de fs. 181/6 del presente incidente ambos
fueron contestes en su descargo en manifestar que los avales fueron emitidos de acuerdo a los usos y
costumbres, que la documentacin se reciba en fotocopias y que la tarea que tenan a cargo era confeccionar
los swift correspondientes donde se dispona el otorgamiento del aval por cuenta y orden de la sucursal, porque
estas ltimas no disponan del sistema para enviar el cable, remitiendo luego el original al Departamento de
Cables y Comunicaciones - Centro S.W.I.F.T - para su comunicacin, y una nota con fotocopias de lo actuado a
las respectivas sucursales.
Ahora bien, los suscriptos no consideran atendible en este estadio la defensa
ensayada, toda vez que la participacin de los nombrados emitiendo y suscribiendo los creditos stand-by
cuestionados, bajo la total responsabilidad del Banco de la Nacin Argentina, comprometi el patrimonio de la
administracin pblica.
Adems al prestar declaracin testimonial Juan Carlos Fabrega, Subgerente General
Principal manifest que A...El Banco Nacin Argentina no emite stand by para operaciones financieras salvo las
con destino a sucursales o subsidiaria de clientes nuestros en la Argentina que operan en el exterior, donde
estn radicadas nuestras sucursales. Queda claro que este tipo de operaciones se hace con el conocimiento del
cliente, que por lo general se trata de un cliente del Banco Nacin en Argentina....@ (cfr. fs. 998 /9).
En igual sentido Juan Aurelio Gazzolo, Subgerente General Internacional, manifest
que A...No hubieran sido pagados sin consulta,.... porque se verifica en todos los casos quien es el beneficiario
que est vinculado a crdito con el Banco, actividad y si la operacin encuadra dentro de las actividades de la
empresa. Pero bsicamente si es cliente del Banco.....Los emitidos habitualmente no son stand by para
garantizar operaciones financieras, normalmente se cursan estos stand by a solicitud de empresas argentinas
que quieren garantizar operaciones de sus subsidiarias en otros pases. En todos los casos estas operaciones se
cursan a travs de nuestras sucursales en el exterior....@ (cfr. fs. 1000/1).
Del estudio de los avales cuestionados surge diversas irregularidades entre las que
pueden sealarse:
a) no se incluyen en las fotocopias de las resoluciones del Directorio ningn sello aclaratorio de
la firma correspondiente que de fe que es copia fiel de su original (cfr. fs. 116/121).
b) en los avales nros. 840 , 841, 844, 847 y 855 no obra firma ni sello en el Anexo de modelo
de garanta.
c) En todos los casos no obra constancia de las comunicaciones efectuadas por Freites
remitiendo lo actuado de las respectivas operaciones.
d) En la resolucin del Directorio del aval n 833 se consigna el nombre de dos empresas
diferentes, Steel Tech S.A. y Aquinoa S.A, como clientes de la Sucursal Balvanera, sin que sta situacin fuera
debidamente dilucidada.

1480

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Por su parte Jos Lago Rodriguez, Auditor General del Banco de la Nacin Argentina,
en sede prevencional seal que en el caso del aval 847 el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de Madrid inform
el 31/1/01 que el beneficiario (cliente del extranjero), no utilizara el stand-by emitido por Banco Nacin, y en el
mensaje recepcionado se observa un manuscrito de Freites, donde dej constancia de haberse comunicado
telefnicamente con el cliente, siendo que ste resultara ser del Banco del Exterior, adems en el lapso de 20
das no existe ninguna documentacin donde conste que se haya comunicado a la Sucursal Parque Patricios
supuesto origen de la carpeta dicha anomala. Recin el 19 de febrero de 2001, Carlos Freites y Mariano
Sanchez suscriben un swift al Banco del exterior informando que se deja sin efecto y sin valor alguno el stand-by
n 847 por u$s 910.000 (fs. 137/8 del ppal.).
Al respecto se seala que Sanchez fue la persona que manifest no conocer que
haca Freites en el sector ( ver carpeta del citado aval y fs. 209 del sumario administrativo).
En cuanto al tipo subjetivo debe sealarse que, si bien resta determinar an si
efectivamente los nombrados estaban al tanto de la inexistencia de las operaciones realizadas en las sucursales,
lo cierto es que ellos, debido a la experiencia en sus respectivos cargos, saban que el instrumento que
elaboraban y suscriban era suficiente para comprometer en forma irrevocable al Banco de la Nacin Argentina a
responder por todas las obligaciones concedidas por otro banco a un tercero, y en caso de que este ltimo no
pagara, la garanta debera hacerse efectiva, en tanto que no podan desconocer que en todos los casos se
basaban en documentacin sin ninguna garanta acerca de su autenticidad, siendo una de sus probables
consecuencias la de otorgar un aval indebido.
Por ello, en la medida en que sobre tales elementos que ellos conocan no se advierte
que haya recado error o engao alguno, de momento alcanza para tener por configurado el dolo requerido por la
figura en estudio.
Superado ello, en lo que respecta a la calificacin legal, lleva dicho esta Sala que para
revestir la calidad de autor de la figura analizada, se requiere que el agente tenga facultades de disposicin
sobre intereses pecuniarios ajenos y, por encima de ello, cabe sealar que esa situacin se verifica cuando la
persona de que se trate tenga el manejo, la administracin o el cuidado de esos bienes (ver de esta Sala causa
n 17.549 ALesniewier, G. y otros s/ apelacin@, rta. el 26/10/01, reg. n 19.140, y sus citas).
Tal requisito se encuentra reunido en el caso respecto de Freites y Bosco, pues ellos
eran los encargados de elaborar y suscribir las comunicaciones que era precisamente la manifestacin de
voluntad por la que se avalaba el respectivo prstamo, mandato que surga, como fuera precisado, de la
normativa reglamentaria aplicable. Consecuentemente, eran los nicos que podan revestir la calidad de autor
sin perjuicio del grado de reprochabilidad que le pudiera caber en relacin con el obrar del resto de los
participantes, cuestin que resulta ajena a la valoracin de este Tribunal.
En consecuencia, habr de confirmarse el decisorio recurrido respecto de los
nombrados, por cuanto lleva dicho este Tribunal que cuando se ordena un procesamiento no se emite ms que
un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos,
tratndose de la valoracin de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, no definitivos ni
confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusacin es decir hacia la base del juicio. Basta
entonces con la existencia de elementos de conviccin suficientes para juzgar, en ese momento y
provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como participe en el
mismo (ver de esta Sala causa n 14.690 AFano@, reg. n 18499 del 20/3/01 y sus citas).
VI- Situaciones procesales de Fabin Amezua y Ricardo Amicone.
En la resolucin en estudio tambin fueron procesados los nombrados por su
intervencin en las maniobras cuestionadas que resultaron avaladas por el Banco Nacin.
En efecto, lo reseado en los prrafos que anteceden dan cuenta de la existencia de
conductas delictivas que han trascendido las fronteras nacionales, donde han intervenido empresas vinculadas
en el exterior, como fue el caso de Canaridomi S.A -constituida el 6 de octubre de 1995, mediante escritura
pblica 12.109, en la Ciudad de Panam, cuyo presidente y apoderado era Alfredo Oquendo Machado,
domiciliado en Las Palmas de Gran Canaria-, beneficiaria de los avales n 827, 828 y 840, y la firma Qumica
Aplicada Canaria S.A. que habra sido la empresa en cuya cuenta habran ingresado gran parte de los fondos de
los avales n 827, 828, 830, 835 y 840 (cfr. constancias obrantes en el Anexo A ACausa en trmite Juzgado N 4
Las Palmas de Gran Canaria@, que corre por cuerda).
Esta ltima empresa, se habra contactado con el Banco Popular Espaol S.A. para
estudiar una financiacin para la venta de 5 barcos a Regent Street S.A., quienes habran mostrado inters en
los mismos para crear una lnea de transporte de frutas, verduras y mercancas generales refrigeradas entre el
puerto uruguayo de Colonia y Buenos Aires (cfr. declaracin e informe de Eduardo Librero Colmenero, rep. del
Banco Popular Espaol a fs. 114/7 del Anexo A antes citado).
La negociacin se habra concretado mediante la apertura de una garanta bancaria a
favor del Banco Popular Espaol, en la cual el Banco de la Nacin Argentina respondera por las deudas que
Canaridomi S.A. contraera con el citado banco. Por deseo expreso de Regent Street S.A, cuyo presidente era
Antonio Videla y su apoderado Fabin Amezua, la operacin se fraccion en dos, y el Banco de la Nacin
Argentina emiti va swift las garantas ilegtimas nros. 827 y 828 por u$s 980.000 y u$s 970.000
respectivamente.
En esas circunstancias, con los riesgos garantizados, el banco beneficiario anticip a
Canaridomi S.A. dos operaciones de u$s 970.000 cada una. La operacin se celebr entre Eulogio A Alvarez
Toledo apoderado de Canaridomi S.A. y Fabin Amezua apoderado de Regent Street S.A., mediante el contrato
n UC.122.200 (fs. 1724/45).
El representante legal del Banco Popular Espaol tambin manifest en su
declaracin, que Qumica Aplicada Canaria solicit a la entidad bancaria un nuevo anticipo de u$s 900.000 por

1481

una venta de productos qumicos que Canaridomi S.A. iba a efectuar a la sociedad uruguaya Fotinc S.A.. El
Banco de la Nacin Argentina emiti una garanta idntica a las dos anteriores por u$s 980.000 que garantizara
la operacin, que fue recibida va swift en el banco corresponsal y al ser encontrada conforme se concedi el
anticipo solicitado -aval n 840-.
Canaridomi S.A. representada nuevamente por Eulogio A. Alvarez Dominguez celebr
el 26 de setiembre del 2000, el contrato de compraventa n 195.689 con Fotinc S.A. representada por su
presidente Antonio Domingo Videla, mediante el cual la primera proceda a la venta de 354 bidones de 150 kgs.
de producto concentrado semi-elaborado para la elaboracin posterior de productos de higiene personal y
domstica -factura n 36582 del 28/9/00-, recurdese que Fabin Amezua era tambin apoderado de Fotinc
S.A.(cfr. fs.1532/54).
Por su parte Alfredo Oquendo Machado, tambin apoderado de Canaridomi S.A
celebr el 28 del mismo mes, el contrato 75/890 con Qumica Aplicada Canaria S.A. mediante la cual sta ltima
procedi a la venta de la citada mercadera.
De las constancias obrantes en el expediente en trmite por ante el Juzgado de
instruccin n 4 de Palmas de Gran Canaria, Espaa surgen elementos esenciales para la investigacin, entre
los que se sealan la vinculacin de Maruba Holdings S.A. representada por su nico socio y administrador
Alfredo Oquendo Machado, quien celebr en Las Palmas de Gran Canaria el 17 de julio de 2000 el contrato MH10/07/17 donde compr la totalidad de la maquinaria y materia prima a sta ltima, representada por Luis Alvarez
Toledo - apoderado de Canaridomi-, y que Aquinoa S.A, representada por su apoderado Julio Csar Parisi,
celebr el contrato de compra de maquinaria y materia prima a Maruba Holdings S.A., beneficiaria de los avales
nros. 830 y 835, -ver fs. 2300/33 y fs. 3074/79 del ppal-.
Adems, Alfredo Miguel Oquendo Machado tambin manifest que resultara ser el
nico propietario y administrador de World Net Bussiness Inc, empresa panamea constituida el 3 de agosto de
2000, beneficiaria del aval n 847, -operacin que fue denegada por el Banco Bilbao Vizcaya en Gran Canaria y
otorgada luego por la sucursal de esa institucin en Panam -avales n 841 y 844 - (cfr. fs. 3074/79 del ppal.).
En este punto, no puede dejar de destacarse la participacin de Alfredo Oquendo
Machado en las maniobras investigadas, la vinculacin de las empresas analizadas, y adems que el nombrado
refiri ser administrador nico y socio mayoritario de Canaridomi S.A., ya que desde 1995 era titular de todas las
acciones de la compaa que adquiri de los otros dos socios fundadores y que slo actuaron en el proceso de
fundacin, conforme lo exiga la legislacin panamea (cfr. dec. prestada en Las Palmas de Gran Canaria el
24/9/03 obrante a fs. 3074/9).
Sin embargo, la operacin donde se utilizaron los avales n 827 y 828 se celebr entre
Luis Alvarez Toledo, quien adems de ser accionista de Qumica Aplicada Canaria S.A fue el apoderado de
Canaridomi S.A. que contrat con Fabin Amezua apoderado de Regent Street S.A., mediante el contrato n
UC.122.200 (fs. 1724/45).
Adems, agreg en su declaracin A...que conoce a Antonio Videla, Fabin Amezua y
Ricardo Amicone, porque son los apoderados de las empresas del grupo Regent Street y a Enrique Garca que
es un intermediario americano a travs del cual conoci a estas personas.....Que a Aquinoa...no le ingres
cantidad alguna en su cuenta del Banco de Sabadell sino que negoci con ste una carta de crdito
adelantndole el Banco al declarante el precio pactado salvo el descuento y las comisiones y los gastos que le
aplic, que calcula que finalmente le ingresaron un milln y medio de dlares, que ....transfiri a Qumica
Aplicada Canaria lo que se le deba y se qued con la diferencia que transfiri a su cuenta particular....Que
Aquinoa tambin pertenece al grupo Regent Street.......@, al igual que las entidades Produforma S.A. y Fotinc S.A.
y que utiliza cada una de estas compaas para operar en distintas zonas del mundo (cfr. fs. 3076/7).
De lo expuesto surge claramente que para llevar a cabo las maniobras ilcitas
denunciadas result imprescindible la participacin de sociedades del exterior que carecan de patrimonio como
Canaridomi S.A., Maruba Holdings y World Net Bussiness entre otras empresas, cuyo objeto social era la
importacin y exportacin de todo tipo de productos, y que Enrique Garca Diaz integrante tambin de AAgra
Financial Corp.@, junto con Amezua y Amicone habra sido el nexo entre estos ltimos con Oquendo Machado.
Asimismo, de las diversas intervenciones telefnicas ordenadas en autos surgen
importantes datos que permiten corroborar las sospechas sobre la dudosa regularidad de las operaciones que
eran llevadas a cabo por los aqu imputados.
Puede sealarse a ttulo de ejemplo la transcripcin del abonado nmero 748-0400 de
fecha 28 de mayo de 2001, de la que se desprende una conversacin efectuada entre Fabin y Amicone en los
siguientes trminos: FabinA....dice que cambiaron todo, lo hacen como queramos nosotros al principio, claro,
que la orden de compra viniera a nombre de la empresa nuestra que nosotros ponamos a una persona, que no
hay ningn problema que viaje una persona de ellos para ac y trae la orden directamente.....ahora no tiene
confianza as que le dije si lo ubico ahora vos tenes el listado y no se cual de los tres va pero llam al
yoyega.......Amicone: yo tengo las tres empresas.....Fabin: si yo tambin, se cual va que es la
primera........pienso que eso no es problema la copia del acta de directorio donde figura que firma esa persona
como presidente, eso no tiene un poquito ms de color?...@ (Ver fs. 6 del Anexo III del legajo de transcripciones
telefnicas).
Reveladora surge adems una conversacin registrada a travs del abonado nmero
4656-4338 de Claudio Aguirre, Jefe de Divisin de Reembolsos-Financiacin de Exportaciones-Avales del Banco
de la Nacin Argentina (cfr. fs. 332), del 11de mayo de 2001, en la que refiere: A...ya me pasaron las
coordenadas...porque faltan un par de datos, que viste que no son tan importante, porque eso los bancos lo
tienen, pero y despus que la nota la quiere firmada, porque el tipo no la firm.......como Vera no se quiere meter,
lo tenemos que solucionar entre la gente y nosotros. Eso es lo que yo haba propuesto, comprar una corporacin

1482

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
y meterlo, ya que vos no estabas a Julio....Y para eso habra que meterlo a Julio como presi....Y para eso hay
que viajar, pero aparentemente hoy segu hablando y lo van a solucionar ellos mismos, as a lo mejor no
viajamos......Y si hay que ir a firmar, con todo el tema de la corporacin y de ms, sera la semana que viene,
cuando se este por emitir todo, porque el yollega lo que necesita es la empresa, el nombre de la empresa que
hace la compra y la venta del producto para poder firmar los contratos...@(Anexo N 6, fs. 2/3).
Finalmente, para concluir con los ejemplos, se destaca en el mismo anexo una
conversacin del da 14 de mayo de 2001 obrante a fs. 8/11, entre Claudio y Enrique, que podra ser Garca
Diaz y luego con Alfredo, que sera Oquendo Machado, donde aluden a manejos poco transparentes cuando
Claudio expresa a su interlocutor: A...Y fijate si podes completar un poco ms el tema de las coordenadas de
ustedes....Alfredo: Porque en la garanta no tiene que especificar ni cuenta campen vendra a nombre de la
empresa y la institucin Banco Santander Central, Oficina empresa en las Palmas.... pues entonces hermano...yo
trabajo sobre eso, cosa que tu lo puedas tener por la tarde.....Claudio: Si yo le deca a Enrique, la parte comercial
la tenemos que arreglar nosotros.....Alfredo: fijate una cosa en el contrato, vamos a suponer que el aperturante
que va a ser esa compaa yo tengo que confirmar que va a hacer esa compaa, cuando yo haga el contrato
con la compaa que nos arreglemos nosotros, tengo que hacer constar esa compaa o sea yo tengo que poner
que por orden del comprador va abrir la garanta fulano de tal, eso lo vamos hacer constar en el contrato.......y
como se llama haciendolo as, ponemos simplemente en la forma de pago que el comprador seala que la forma
de pago se har con una garanta emitida por la compaa tal, compaa del grupo entre parntesis ya
est.....Claudio:...est bien, yo te tengo que averiguar entonces, el nombre de la compaa que va a emitir....@
En virtud de todos esos elementos, se dispuso la realizacin de varios allanamientos.
Entre ellos cabe destacar - por sus resultados- aquellos cuyas constancias obran a fojas 919, 923/4, 933/40,
944/5 y 953/73, todas de la causa principal.
En el allanamiento practicado en Chassaing 547 Duplex 10 Ramos Meja, domicilio de
Claudio Aguirre, se colect entre otra documentacin, un fax dirigido al Sr. Julio Vera con logo de la firma
AImagine World, Inc. y firmado por Enrique Garcia en su carcter de Presidente. Este ltimo sera quien en su
carcter de Vice-presidente de South & North Connection, Inc. habra suscripto la nota informando que Fabin
Amezua actuaba como agente de ventas en la Argentina y Uruguay de la citada empresa (cfr. carpeta amarilla,
Sobre AD@ y fs. 2818).
Dentro de la misma carpeta amarilla, se hallaron varios fax relacionados con Fairlane
Business S.A.,donde puede leerse en la parte superior Proyem S.A, y documentacin vinculada tambin con la
misma sociedad. En el poder secuestrado figura como director/presidente de Fairlane Business SA Ricardo
Vasquez, quien fuera-apoderado de World Net Business Inc.-empresa beneficiaria de los avales nros. 841 y 844; un fax del 12/3/01 vinculado con los datos para la carta de crdito a nombre de World Net Business Inc, cuyo
presidente era Alfredo Oquendo Machado; una nota con el logo de Finanzas y Emprendimientos S.A., firmada
por Julio Csar Vera en su carcter de Presidente, relacionada con la aceptacin de una carta de crdito por el
banco emisor, con una nota manuscrita que reza AAt. Enrique Garcia@, y una nota dirigida a Alfredo Oquendo y
Enrique Garcia con instrucciones a seguir respecto al modo de confeccionar A....una nota con membrete de la
empresa que recibira el papel solicitando ms informacin sobre la operacin y dirigirla a Finanzas y
Emprendimientos S.A. -At. Julio Vera-...@, donde en forma manuscrita se lee AExiste la posibilidad tambin que
emita Citi NY o First Union National Bank@.
Adems, se secuestr el estatuto social y documentacin relacionada con Clerval
S.A. y una carpeta celeste conteniendo el acta notarial n 695127 donde consta que Ricardo Amicone fue electo
como nico Director, en calidad de Presidente de la sociedad.
En el escritorio de Aguirre en el Banco de la Nacin Argentina, se secuestraron
fotocopias de una resolucin del Directorio de dicha institucin, otorgando carta de garanta por u$s 870.000 a
favor del Deutsche Bank de Las Palmas de Gran Canaria, Espaa, para responder a las obligaciones de
Canaridomi S.A., advirtindose a simple vista, que las firmas obrantes al pie de la resolucin, coincidiran con las
insertas en la resolucin del Directorio relacionada con el aval n 827, emitido tambin para responder a las
obligaciones de Canaridomi SA en el Banco Popular Espaol S.A. de Las Palmas de Gran Canaria. Ello junto a
un modelo de garanta con el sello de la sucursal Quilmes y la firma de Miguel Angel Fuentes.
Tambin un fax del Banco Santander dirigido a Fairlane Business S.A., donde le
comunican que la entidad bancaria A...ha estudiado la operacin comercial basada en la garanta a recibir a su
favor, estando a la espera de la recepcin de la garanta definitiva....@; dos notas de Finanzas y Emprendimientos
S.A. en original, suscriptas por Julio Cesar Vera y dirigidas al Presidente de Imagine World Inc, Enrique Garcia
vinculadas con la emisin de una carta de crdito emitida por el ABN-AMRO Bank Holding Amsterdam N.V.
Netherlands, en nombre de AImagine World Inc.@ a favor de Fairlane Business S.A. por u$s 4.001.600, para ser
presentada ante el Banco Santander Central Hispano S.A.
Debe aqu tenerse presente el resultado obtenido del allanamiento efectuado en la
calle 36 n 809 de La Plata, domicilio de la firma Proyem S.A., cuyo presidente era Enrique Garcia Diaz,
destacndose entre otra documentacin, el secuestro de un modelo de garanta de similares caractersticas a
los investigados en autos, donde el Banco de la Nacin Argentina por orden de Regent Street S.A. emita una
aval a favor de ACanaridomi@, con una inscripcin manuscrita al pie del mismo que dice: APD: Enrique este es el
modelo definitivo de garanta bancaria. Saludos. Alfredo...@;
Asimismo se ha secuestrado un modelo de resolucin de Directorio, sin firmas ni
sellos que se corresponde a simple vista con el aval n 827, una fotocopia de un fax con el texto de garanta
recibida en cobertura de riesgos dirigido a Ricardo Amicone y una agenda de color negro sin tapa donde puede
leerse en la hoja A, los telfonos del Banco y celular de Claudio Aguirre.
Si bien el procesamiento de Aguirre no es materia de revisin de esta Alzada, es
importante sealar que asiste razn al Juez instructor al sostener que dada la posicin que ste ltimo ocupaba

1483

en el Banco de la Nacin Argentina, poda perfectamente recibir y enviar informacin en todas las operaciones
cuestionadas.
Se arriba a tal conclusin, luego de efectuar el anlisis de la documentacin
secuestrada en su domicilio conforme surge del acta labrada a fs. 937/40, y en el escritorio que ocupaba en el
sector Comercio Exterior en el Banco de la Nacin Argentina - fs. 944/5-, (caja plstica letra A color azul y sobre
AD@), as como de la totalidad de la documentacin secuestrada en autos y del contenido de las transcripciones
de las escuchas telefnicas.
De lo hasta aqu sealado se puede apreciar una gran cantidad de elementos en
comn que permiten a los suscriptos sostener que las acciones delictivas descriptas fueron producto de una
organizacin criminal que actu en varios pases. Ello se desprende, como se vio, de la estrecha relacin que
exista entre los imputados Amezua, Amicone y Aguirre con las personas que actuaban como intermediarios o
representantes de las sociedades beneficiadas por los avales emitidos de forma fraudulenta, observndose,
adems, la toma de decisiones conjuntas y consultadas en torno a los movimientos y manejo de importante
documentacin.
Si bien los nombrados negaron en sus indagatorias vinculacin con algunos de los
directores de dichas sociedades extranjeras, lo cierto es que Amicone manifest respecto de Julio Cesar Parisi representante de la firma Aquinoa S.A.-, que A...lo haba visto tres o cuatro veces, se lo haba presentado Antonio
Videla en Galera Pacfico y que no saba lo que haca...@, sin embargo, en su agenda personal secuestrada en
Santa F 3721, domicilio del primero, se lee en la primera hoja AAquinoa S.A., Julio C. Parisi Apoderado@, en la
hoja correspondiente a los das 3, 4 y 5 de enero figura el nmero de documento nacional de identidad, el cuit,
domicilio, fecha de nacimiento, estado civil y nmero de pasaporte del nombrado y en la hoja correspondiente al
25, 26 y 27 de mayo AAquinoa S.A. C.N 151-0460800, Cerrito 450 Mont. ( R.O. Uruguay)@(cfr. fs. 3045vta.).
En la misma agenda figura anotado en los das 17,18 y 19 de enero, el nmero de
documento nacional de identidad de Claudio, los nombres de Ricardo Amicone, Fabin Amezua con su
correspondiente nmero de cdigo y de Alejandro Canclini -presidente de Agra S.A.-, el nmero de cdigo,
domicilio y nmero de telfono, y en la pgina siguiente figura el nmero del celular de un tal Enrique, que sera
Garca -intermediario extranjero de las operaciones-.
Con respecto a la firma Agra Financial Corp manifest que es una accin de 25% en
una sociedad que la compr con Fabin Amezua que tambin posea el 25%, y otra persona que no recordaba el
nombre que tena el 50% por si tenan que hacer algn tipo de operacin en el extranjero.
De la documentacin secuestrada en su domicilio surge que la firma estaba integrada
adems por Enrique Garcia, Presidente; Ricardo Amicone, Vicepresidente; Alejandro Canclini, Vicepresidente y
Fabin Amezua Secretario, precisamente de Canclini, de quien no recordaba el nombre, posea un nmero de
cdigo, el domicilio y nmero de telfono en su agenda y de Garcia manifest no tener una relacin personal y
comercial y que como no entraron en los precios de una licitacin no supo ms nada, sin embargo resulta ser
accionista de Agra Financial Corp.
Por ltimo, cabe recordar que al referirse a Claudio Aguirre manifest que: A...lo
conoc hace cosa de tres o cuatro aos, me lo present Fabian Amezua, creo que este muchacho Aguirre
trabajaba en el Banade y ah lo conoc. Me lo present en una reunin de caf. Mientras yo lo conoc trabajaba
en el Banco Nacin...@, y posteriormente agreg que la sociedad Clerval la compr por encargo de Claudio
Aguirre porque tena un comprador para la misma (ver declaracin indagatoria antes citada).
En este contexto, aunque no se haya establecido a la fecha la connivencia entre los
nombrados y los funcionarios Freites y Bosco -cuestin sobre la que se recomienda profundizar la pesquisa-, la
vinculacin que los una con otro empleado del Banco Nacin, como es el caso de Aguirre, la que iba ms all de
una amistad -circunstancia que se pone de manifiesto por la documentacin secuestrada a ste ltimo-, sumado
a los suficientes elementos de cargo hasta ahora enunciados, permiten afirmar, con el grado de probabilidad
exigido para esta etapa procesal, que ellos participaron de la administracin fraudulenta en perjuicio de la
administracin pblica.
Precisamente, lo relevante de sus conductas resulta ser el hecho de haber participado
junto con otras personas en las distintas operaciones comerciales internacionales que slo pudieron ser
realizadas en virtud de los avales del Banco Nacin obtenidos fraudulentamente, siendo que tales garantas
habran sido conseguidas por la vinculacin que ellos tenan con funcionarios de la entidad estatal, extremo ste
suficientemente demostrado en autos.
En estas condiciones, siendo que de las caractersticas sealadas se advierte que fue
un mismo modus operandi que se repiti en todas las operaciones cuyos ordenantes pertenecan a un mismo
grupo -Regent Street S.A., Fotinc S.A., Aquinoa S.A. y Produfarma S.A.-, pese a que Amicone no aparezca
firmando ninguno de los contratos o que Amezua slo formalmente lo hiciera en el negocio con Canaridomi S.A.,
ello no empece de momento para sostener su participacin en los sucesos por los que vienen cautelados.
Pese al alegado desconocimiento por parte de Amicone y Amezua de la falsificacin
de los avales emitidos por el Banco de la Nacin Argentina, el tipo subjetivo se encuentra acreditado en virtud de
que, ms all de cual fuera el rol de cada uno en la operatoria, los nombrados no podan desconocer la compleja
trama desarrollada para llevar a cabo las maniobras sin las cuales no se habra podido llevar adelante la
negociacin comercial internacional encargada, a lo que se suma su estrecha relacin con Aguirre, quien se
desempeaba dentro del Banco Nacin.
As las cosas, siendo que los restantes agravios de los encartados no alcanzan para
conmover el cuadro probatorio sealado, habr de confirmarse el procesamiento de los nombrados.
X - Situacin procesal de Ana Mara Basurto
Respecto al sobreseimiento dictados por el a quo, este Tribunal comparte lo
manifestado por el Sr. Agente Fiscal y por tanto habr de ser revocado. En efecto, el hecho de aparecer

1484

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
conformando sociedades que, aunque an no se haya establecido, podran guardar alguna relacin con las
presentes actuaciones, sumado a su relacin personal con Amicone y los viajes realizados al extranjero, impiden
de momento descartar una posible participacin en la hiptesis delictiva investigada.
En estas condiciones, es decir, no habindose arribado a certeza sobre la causal que
habilitara el dictado de tal temperamento liberatorio, y restando an posibles lineas de investigacin sobre este
particular, corresponde declarar que no hay mrito suficiente para procesar o sobreseer a Ana Mara Basurto
(artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
XI - Por ltimo no
puede este Tribunal dejar de advertir que, no obstante la complejidad de las maniobras investigadas, una vez
devueltas las actuaciones a la instancia anterior, el instructor deber orientar tambin la investigacin conforme
fuera sealado en el considerando III, como as tambin profundizar en punto a:
1) Dar con el paradero de Antonio Domingo Videla, y en su caso proceder conforme a lo
previsto en el artculo 288 del Cdigo Procesal Penal.
2) Recibir declaracin a Julio Vera, Pedro Lafalse y Enrique Garcia Diaz tal como fuera
ordenado en autos a fs. 3056.
3) Ordenar la peritacin de las aposiciones originales de los sellos, aclaratorios de las firmas y
de las respectivas sucursales, que fueron utilizados en las notas donde se remitiera la documentacin que diera
origen a la maniobras investigadas..
4) Profundizar la pesquisa en punto a determinar lo realmente ocurrido con las hojas de rutas
de las comunicaciones cursadas, desde el momento de la primera operacin que se investiga, entre el sector
Poderes y Garantas hacia las sucursales comprometidas en la investigacin, y de estas para con el sector
poderes y garantas (cfr. pto 6 de fs. 145 del sumario administrativo), as como individualizar las personas
comprometidas con el envo hacia las sucursales y la recepcin de la correspondencia enviada por las
sucursales al sector mencionado.
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad interpuestos por las partes contra el
resolutorio apelado.
II- REVOCAR el punto I del referido resolutorio, y DECRETAR LA FALTA DE MRITO
para procesar o sobreseer respecto de Ana Mara Basurto (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
III- CONFIRMAR los puntos II, III, IV, y VI del resolutorio mencionado, en todo cuanto
decide y fuera materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General, y remtase a la anterior instancia,
junto con las actuaciones principales y la documentacin reservada, donde debern realizarse las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.@

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO Y PALEONTOLOGICO:

AMNISTIA. Antecedentes parlamentarios de la Ley. (Art. 16 de la Ley 25.743).
La creacin del registro Oficial de Colecciones u Objetos Arqueolgicos o restos
Paleontolgicos, tiene su fundamento en la necesidad de la organizacin y el control por parte del
Estado de los valiosos objetos de que trata, pero de ninguna manera tal creacin podra implicar dejar
sin castigo a quienes ya habran llevado adelante una actividad ilcita, mxime teniendo en cuenta que
tal circunstancia ha sido valorada por los legisladores en el debate parlamentario de la ley 25.743.
Conclusin, el art. 16 de la Ley 25.743 no consagra una Aamnista@.. Al respecto, es dable
recordar el carcter excepcional de las leyes de amnista, las que consagran una renuncia
circunstancial del estado a su potestad penal, en virtud de algn requerimiento grave de inters pblico
y, en particular, por causas de inters poltico y con la finalidad de contribuir a la concordia y
apaciguamiento del cuerpo social.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

8.11.2004

AOSONA, Carlos A. s/excepcin de falta de accin@@

Causa 36.707

Reg. 1156

J. 3 - S. 6.

NOTA: Ver fallo completo

1485

ABuenos Aires, 8 de noviembre de 2004.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Osona contra la resolucin de fs. 40/42 vta. de la presente
incidencia en cuanto no hace lugar a la excepcin de falta de accin que promoviera, con costas.
Se agravia el apelante al entender que la accin se encontrara extinguida en
virtud de lo establecido en el artculo 16 de la Ley 25.743 de AProteccin del Patrimonio Arqueolgico y
Paleontolgico@, al interpretar que este cuerpo legal consagrara una Aamnista@ para quienes tuvieran en su
poder objetos arqueolgicos y paleontolgicos con anterioridad a la promulgacin de la citada ley. De esta
manera, a criterio de la defensa de Osona, cualquier posesin anterior a ese momento se encontrara legitimada
o desincriminada, lo que hara procedente la excepcin por l impetrada.
Dicho artculo establece que ALas personas fsicas o jurdicas que con
anterioridad a la fecha de promulgacin de la presente tengan en su poder colecciones u objetos arqueolgicos o
restos paleontolgicos, de cualquier material y calidad, debern dentro del plazo de noventa (90) das de la
fecha mencionada denunciarlos a la autoridad competente a los efectos de su inscripcin en el Registro Oficial,
quedando luego bajo su posesin. Vencido dicho plazo legal se presume que la tenencia de materiales
arqueolgicos o paleontolgicos ha sido habida con posterioridad a la fecha establecida y por lo tanto, de
procedencia ilegal, dando lugar al decomiso de dichos bienes@.
En primer trmino, cabe sealar que esta Alzada no habr de coincidir con la
interpretacin que de esta norma efectuara la defensa de Osona al momento de interponer la excepcin de que
se trata.
Y ello as por cuanto, el mencionado artculo debe ser analizado en conjunto
con las dems normas plasmadas en esta nueva ley. En tal sentido, debe tenerse en cuenta el artculo 1 en el
cual se consagra que sta tendr por objeto la preservacin, la proteccin y la tutela del Patrimonio
Arqueolgico y Paleontolgico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin y el aprovechamiento
cientfico y cultural del mismo, como as tambin el artculo 4 que establece que el Estado Nacional, tendr
como facultad exclusiva A....b) Ejercer la defensa y custodia del Patrimonio Arqueolgico y Paleontolgico en el
mbito internacional, mediante la prevencin y sancin de importaciones o exportaciones ilegales. En orden a
ello deber instrumentar las acciones para gestionar la devolucin de los bienes arqueolgicos y/o
paleontolgicos al correspondiente pas de origen@.
Es dable recordar que, en el caso sub examen, tal como lo expresara esta
Alzada a fs.677/78 de los autos principales, la investigacin que an se encuentra en plena instruccin, se halla
orientada a determinar la posible comisin de los delitos de hurto o encubrimiento en que podran haber
incurrido los imputados, sin perjuicio de que sus conductas puedan subsumirse legalmente en alguna otra figura
tpica, atento el estado an incipiente de la pesquisa. Asimismo no puede soslayarse que, sobre los bienes
secuestrados en las presentes actuaciones pesa un reclamo concreto por parte de
los representantes de la Repblica de Per, en su calidad de querellante.
De la lectura del texto legal, es posible advertir el objetivo del legislador al
sancionar esta nueva normativa, ello es la proteccin integral de los bienes arqueolgicos y paleontolgicos, no
slo a nivel nacional sino tambin, y tal como fuera receptado en el citado artculo 4, inciso b), en el mbito
internacional, lo cual encuentra consonancia con las restantes normas que rigen la materia. En tal direccin,
habr de tenerse especialmente en cuenta que el Estado Nacional ha ratificado distintos convenios de
colaboracin y reciprocidad con otros pases, los que han sido correctamente reseados por el Seor Juez Aa
quo@ en su resolucin, y cuyas violaciones podran acarrear responsabilidades internacionales.
Atento lo sealado precedentemente, y a criterio de los suscriptos, la
creacin del Registro Oficial de Colecciones u Objetos Arqueolgicos o Restos Paleontolgicos, tiene su
fundamento en la necesidad de la organizacin y el control por parte del Estado de los valiosos objetos de que
se trata, pero de ninguna manera tal creacin podra implicar dejar sin castigo a quienes habran llevado
adelante un actividad ilcita como la aqu investigada, mxime teniendo en cuenta que tal circunstancia ha sido
valorada por los legisladores en el debate parlamentario de la ley en anlisis.
En tal sentido, deben merituarse los argumentos vertidos por la Senadora
Perceval en el mencionado debate al sealar que A...prevenir el deterioro, la destruccin o la prdida, sea por
ignorancia o por el nimo de lucrar con estos bienes que integran el patrimonio de la Nacin, es una
responsabilidad del Estado. Estos hechos que se vienen sucediendo y acelerando en las ltimas dcadas
muestran- y han salido a la luz, a causa de diligencias judiciales -, un preocupante trfico de los bienes
arqueolgicos y paleontolgicos argentinos.@ (conf. Debate Parlamentario de la Ley de Proteccin del Patrimonio
Arqueolgico y Paleontolgico, Cmara de Senadores de la Nacin, 10 Reunin, 5 Sesin ordinaria- 4 de junio
de 2003).
Ello no hace ms que reflejar el acabado conocimiento que
de esta problemtica tenan los legisladores al momento de sancionar la normativa en cuestin, razn por la
cual lejos parece haber estado de su intencin legitimar la tenencia de los bienes de que se trata, sin importar
su modo de obtencin en desmedro del conjunto de normas imperantes y del resto del articulado de la propia ley.
Represe, que en el mismo texto legal se establecen los delitos y las penas relativas entre otras figuras, al
comercio de piezas, productos o s subproductos provenientes de yacimientos arqueolgicos, paleontolgicos
nacionales o internacionales y a la tentativa de exportacin o importacin de dichas piezas, conducta pasible de
las penas previstas para el delito de contrabando del artculo 863 del Cdigo aduanero (ver. artculos 46 a 49 de
la Ley.25.743).

1486

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
A criterio de esta Alzada, el mentado artculo 16 no ha consagrado
una Aamnista@, tal como pretende el apelante, debiendo realizar una interpretacin integral y armnica de todas
las normas que conforman el cuerpo normativo y que han sido reseadas precedentemente, debiendo tenerse
en cuenta adems, que la ley 25.743 se ha dictado como consecuencia de la reforma de la Constitucin
Nacional de 1994, que le atribuy en su artculo 41 rango constitucional a la preservacin del patrimonio cultural
y natural, correspondindole a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin.
En igual direccin, es dable recordar el carcter excepcional de las
leyes de amnista, las que consagran una renuncia circunstancial del Estado a su potestad penal, en virtud de
algn requerimiento grave de inters pblico, y en particular por causas de carcter poltico y con la finalidad de
contribuir a la concordia y el apaciguamiento del cuerpo social. La valoracin poltica por parte del Congreso al
momento de su dictado, debe ser profundamente reflexionada y prudente, analizando que ya sea por
clemencia, por futilidad de la persecucin de la conducta ilcita o para evitar excesivos rigorismos formales, su
sancin pueda ser provechosa.
En consecuencia , y advirtiendo este Tribunal que la ley de que
se trata no rene las caractersticas y exigencias antes descriptas y que le son propias a las leyes de
amnista, el planteo efectuado por la defensa de Osona al respecto no habr de tener una acogida
favorable.
Ello as por cuanto, luego de un anlisis conjunto de todos los
elementos hasta aqu reseados, no corresponde interpretar como ya se adelantara que la motivacin del
legislador al momento de redactar el artculo 16 de la Ley 25.743, haya sido promulgar una amnista, razn por
la cual no habr de aplicarse en este supuesto lo dispuesto por el artculo 61 del Cdigo Penal, como bien lo
indica el Seor Juez de grado en su resolutorio.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la
resolucin de fs. 40/42 vta. en cuanto no hace lugar a la excepcin de falta de accin promovida por la defensa
de Carlos Alberto Osona, con costas.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

ENTREGA DE EFECTOS: AUTOMOTORES. Poseedor de buena fe. Documentacin falsa.

Desconocimiento de los datos registrales del automvil.
Sin perjuicio de la posible buena fe de la poseedora de un automvil quien inici los trmites
de su transferencia merced a documentacin apcrifa y en tanto no pueda acreditar la titularidad sobre
l, no corresponde su entrega a ttulo de depsito.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

9.11.2004

ARIEDEL, Andrea F. s/entrega de Automotor@@

Causa 36.795

Reg. 1171

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 9 de noviembre de 2004.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada, con
motivo del recurso de apelacin interpuesto a fojas 8/9 del presente incidente por el Dr. Guillermo Andrs Idalgo,
contra la resolucin obrante a fojas 5 y vta., en cuanto no hace lugar al pedido efectuado por Andrea Fabiana
Riedel para que se la tenga como depositaria del rodado marca Renault, dominio DLA 985, modelo Megane
Scenic RN.
El seor Juez Aa quo@ consider que sin perjuicio de tener en cuenta que Andrea
Fabiana Riedel podra ser adquirente de buena fe del automvil en cuestin, destac que hasta la fecha no se
estableci fehacientemente en autos el dominio registral y si el mismo posee orden de secuestro; motivo por el
cual ordena a la solicitante que se presente en la Planta Verificadora de la Polica Federal y quede aqul a
disposicin del Juzgado.
A fojas 89 se expidi el Jefe de la Planta Verificadora Zepita de la Polica Federal
Argentina, Subcomisario Carmelo F. Greco, en el siguiente sentido: A... informo que en la fecha proced a
examinar el rodado marca RENAULT MEGANE SCENIC, de color gris, dominio colocado DLA-985 NO

1487

ORIGINALES, se dio lectura al motor n K4MJ706Q008116, al chasis nro. 93YJA00251J171185, ambas

numeraciones originales de fbrica. ...@.
A fojas 138 de los autos principales se orden el secuestro del vehculo marca
Renault Megane Scenic, dominio DLA 985, en virtud que el mismo se hallaba circulando sin documentacin,
surgiendo del legajo que la que fuera presentada ante el Registro de la Propiedad del Automotor n 8 de sta
Ciudad (Formulario 08, Ttulo de Propiedad y Formulario 12), a efectos de realizar la inscripcin de transferencia
de aqul, result ser apcrifa.
De acuerdo a lo expuesto, teniendo en cuenta las anomalas existentes, si bien
el rodado no constituye un objeto de investigacin en la presente causa, atento a que la documentacin
con la que intentara registrarse es falsa y hasta tanto el requirente est en condiciones de acreditar ser
titular del mismo, no corresponde hacer lugar a la entrega del vehculo bajo ningn concepto. (Con igual
criterio se expidi esta misma Sala I en Causa N 33.919 - AIncidente de entrega de automotor en favor de
VIGNATI, Ariel Marcelo@, rta. el 16/04/02, reg. N 316).
Asimismo, el Tribunal coincide con el criterio expuesto por el Aa quo@ al resolver con
fecha 2 de febrero de 2004 (fs. 19/20) el recurso de reposicin planteado por el Dr. Idalgo, cuando dice: ASin
perjuicio de lo cual debo destacar que la entrega en carcter de depositaria no resulta posible en virtud de que
los bienes muebles registrables perfeccionan la propiedad con la inscripcin registral respectiva y no dndose en
el caso y en resguardo de los derechos, no resulta posible que este juzgador entregue en el carcter peticionado
el vehculo cuando no se ha documentado en la causa que el mismo este registrado a su nombre.@.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin de fojas 5/6 y vta., en cuanto NO HACE LUGAR al pedido
efectuado por Andrea Fabiana Riedel de entrega del vehculo marca Renault Megane Scenic, dominio DLA 985.
Regstrese, hgase saber y devulvase junto con los autos principales, sirviendo la
presente de muy atenta nota de envo.-@

ESTUPEFACIENTES: Art. 5 Ac@@ de la Ley 23.737. Suministro de tiles o elementos para el

preparado de sustancia estupefaciente.
La actividad desarrollada dentro de una organizacin cuya finalidad era el comercio de
estupefacientes que consisti exclusivamente en el suministro de elementos tiles para el preparado
de esas sustancia (rayadores o picuchos para triturar la marihuana que se suministraba) si bien
pudieron facilitar su consumo no resultaban primordiales para tal fin pudiendo ser sustitudos por
otros. De tal manera, tal conducta queda excluida de las previsiones del art. 5 de la ley 23.737.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

16.11.2004

AZORRA, Alfredo y otros...@@

Causa 37.104

Reg. 1209

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 16 de noviembre de 2004.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por las defensas de Alfredo Luis Zorra a fs. 53/vta, de Natalia C. Astudillo y
Rosa G. Astudillo a fs. 54/55vta. y por la de Rubn C. Codovilla a fs. 56/58vta., todas del presente incidente,
contra la resolucin obrante a fs. 1/25vta, que dispone el procesamiento de los nombrados por considerarlos
Aprima facie@ coautores del delito previsto y reprimido por el artculo 5 inciso AC@ de la ley 23.737, en la
modalidad de comercio de sustancias estupefacientes, agravado por haber sido cometido en forma organizada
por ms de tres personas, conforme lo estipulado en el artculo 11, inciso Ac@ de la mencionada norma y
convierte en prisin preventiva la detencin que vienen sufriendo desde el momento de su aprehensin.
Por su parte, el seor Agente Fiscal apel a fs. 59/vta. la mencionada decisin, con
relacin al procesamiento sin prisin preventiva decretado a Diego Hernn Franco, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito previsto por el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23.737, en concurso real
con el previsto por el artculo 5 inciso AC@ de la ley 23.737 en calidad de partcipe secundario.
A fs. 73/75 del presente, el Dr. Piantino hizo uso del derecho que le acuerda el artculo
454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, solicitando se revoque la resolucin recurrida y se dicte el
sobreseimiento de sus defendidas, mientras que el Dr. Kollmann requiri lo mismo respecto de su pupilo a fs.

1488

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
76/82vta., ambos por los argumentos expuestos en sus respectivos escritos y a cuyas constancias se remite el
Tribunal por razones de brevedad.
A fs. 84 del presente se encuentra agregada la constancia de que ni el representante
del Ministerio Pblico ni el Dr. Marenzi por la defensa de Rubn C. Codovilla, presentaron el informe
correspondiente en los trminos previstos por el artculo citado en el prrafo anterior.
I.Se inician las presentes actuaciones con motivo de la extraccin de testimonios y
desglose de fojas del expediente n 18.709/03, caratulado AN.N. s/infraccin a la ley 23.737", para continuar
investigando la posible comercializacin de estupefacientes utilizando las lneas telefnicas n 15-5-134-6872 y
15-5-206-1934, segn surge de conversaciones detectadas mediante las escuchas efectuadas respecto de un
abonado en los autos antes mencionados.
As, se comprob que mediante distintos telfonos celulares funcionaba una
mensajera llamada AABI EXPRESS@, ubicada en la calle Pasco n 1571, depto. A1", en la cual determinado
personal recepcionaba los pedidos del material estupefaciente denominado APino@ y AScam@ por va telefnica,
otorgndosele al cliente, si llamaba por primera vez, un nmero con el que se identificaba en llamados
posteriores. Al efectuar el pedido se indicaba la direccin de entrega la que no poda efectuarse en la va pblica.
Se entregaba a quien resultaba encargado el material estupefaciente para satisfacer los pedidos y otra cantidad
suplementaria para cubrir los que pudieran surgir durante el transcurso de esa jornada. Dicho personal se
retiraba de la finca en distintos automviles conducidos por choferes a los diversos puntos establecidos en el
recorrido ya estipulado en funcin de los pedidos, como as tambin a los que pudieren informarles va
telefnica, recibiendo las nuevas indicaciones de destino tanto las repartidoras como, a veces, los mismos
choferes.
Para mayor claridad se analizaran las distintas conductas en forma separada.
II.Situacin de Diego Hernn Franco:
Se le imputa a Franco el haber provisto a los restantes imputados los Arayadores@ o
Apicachus@, elementos estos que se utilizaban para triturar la marihuana y que posteriormente eran entregados
junto con el material estupefaciente, sumado que al momento de su detencin, con motivo del allanamiento de su
domicilio particular sito en Piedras 1088 piso 1 Ac@ de esta ciudad, se secuestr de un mueble donde se hallaba
apoyado un televisor, una cajita de cartn conteniendo dos cigarrillos de armado casero de sustancia vegetal
similar a la marihuana, tres cajitas de papeles para el armado casero de cigarrillos y sustancia vegetal
compactada semejante a la anterior dentro de un envoltorio de nylon transparente. En ese momento se realiz
una prueba de campo con reactivos qumicos sobre una porcin de la sustancia incautada, la cual arroj como
resultado la presencia de marihuana (conf. acta de fs. 1245/1247).
A fs. 1719/1725 obra el estudio pericial realizado por la Divisin Laboratorio Qumico
de la Polica Federal, el cual concluy que el material incautado en el domicilio del encartado Franco (una bolsa
de polietileno transparente con material vegetal humedecido que pes 11,54 gramos, dos cigarrillos armados de
tipo casero con material vegetal que pesaron o,80 gramos y 0,65 gramos), tena los principios activos de la
marihuana, sumado a que se comprob la presencia de THC en las mismas sin especificar su cuantificacin.
A fs. 1542/1545vta. se encuentra agregada la declaracin indagatoria de Diego
Hernn Franco, en la cual manifest que deseaba negarse a declarar, sin perjuicio de que agreg que es
consumidor de marihuana y que se encuentra bajo tratamiento en Sarand 65 de Capital Federal, en una
institucin llamada Narcticos Annimos.
El a quo calific su conducta como infraccin al artculo 14, primera parte de la ley
23.737, en concurso real con la prevista y reprimida por el artculo 5 Ac@, de la citada ley, en calidad de partcipe
secundario.
En el escrito mediante el cual el seor Agente Fiscal expresa su voluntad
recursiva, sostiene que surgen de autos elementos suficientes como para declarar la participacin de
Diego Hernn Franco como necesaria, por cuanto se le achaca el haber facilitado a los coimputados los
Arayadores@@ o Apicachus@@ que luego se entregaban a los clientes de la mensajera para que pudieran
preparar y consumir la marihuana. As, entiende que la cooperacin brindada por el nombrado no se
limitaba a un mero auxilio sino que, en virtud de la modalidad con que se comercializaba el material
estupefaciente, era necesario contar con los elementos que aportaba.
Los suscriptos consideran que su actividad con respecto a la organizacin
investigada en autos se limitaba a aportar un elemento que, si bien poda facilitar el uso del material que
se entregaba, el mismo no era primordial para su consumo y poda sustituirse por otros, sumado a que
de los elementos de prueba colectados en autos y detallados en la decisin apelada, no surge la
participacin de Franco ni en la recepcin de pedidos, ni en la entrega de los mismos.
Con respecto al secuestro de la droga en su domicilio, lleva dicho este Tribunal
que la falta de cuantificacin del componente psico-activo, el THC (tetrahidrocannabinoles), a cuya
valoracin no se ha arribado por ninguna va en autos con relacin a las muestras secuestradas en el
domicilio de Franco, no permite en el caso trado a estudio la acreditacin del cuerpo del delito (conf. c.
n 17.097 AEnrquez, Karina B. s/procesamiento@@, reg. n 19.826, rta. el 31-05-02, c. n 17.088 ACnepa,

Amilcar y otro s/procesamiento@@, reg. n 19.830, rta. el 31-05-02, ambas de la Sala II del Tribunal
y c. n 34.516 AMartnez, Walter Sebastin s/sobreseimiento@@, reg. n 1023 de esta Sala I, rta. el
1-10-02).

1489

Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, los suscriptos entienden que deber
solicitarse a quien corresponda se realice un nuevo estudio pericial sobre el material secuestrado en
autos con el objeto de determinar su cuantificacin.
Debe hacerse particular mencin a que ha sostenido el Tribunal en reiteradas
oportunidades que no cabe efectuar un desdoblamiento de un hecho nico en base a calificaciones, por cuanto
ello implicara incurrir en el error de considerar escindible el objeto procesal en virtud del uso de diferentes
asignaciones legales, cuando el juicio criminal tiende a la investigacin de los hechos y sus consecuencias y no
de adecuaciones a los tipos penales (conf. c. n 24.290, ANash s/inf. ley 23.737", reg. n 435, rta. el 6/7/93; c. n
25.481 ATorrado, Gonzalo@, reg. n 394, rta. el 4/7/94, entre otras).
La decisin del juez import un desdoblamiento del hecho, sin embargo no
corresponde un pronunciamiento sobre su validez, porque la nulidad puede ser subsanada mediante esta
instancia de revisin, en razn del recurso de apelacin del Fiscal.
Por ello, corresponde se modifique la calificacin legal por la tenencia de
estupefacientes que se le imputa por la prevista por el artculo 5 Ac@ de la ley 23.737, en calidad de partcipe
secundario.
Situacin de Alfredo Luis Zorra y Rubn C. Codovilla :
La conducta que se les achaca a los nombrados es la de haber participado del hecho
investigado en autos en calidad de choferes, conduciendo a las Arepartidoras@ en el circuito determinado por los
pedidos recepcionados el da anterior como as tambin los que surgieran durante la jornada de entrega.
A fs. 1534/1537vta. obra agregada la declaracin indagatoria de Alfredo Luis Zorra,
quien manifest que su relacin laboral comenz a partir de haber llevado como pasajero a quien fuera
nombrado como ACarlos@, desconociendo a quin perteneca el rodado que manejaba al momento de su
detencin. Agreg que su labor consista en buscar el vehculo en cuestin todos los das en el domicilio de
Pasco 1571 y que sus pasajeros eran siempre AGabi@ o ANati@ no habiendo llevado nunca a otra persona,
devolviendo el automvil al terminar la jornada. Que la misma se desarrollaba de lunes a viernes de 09:00 a
18:00 hs. y que nunca sospech los hechos que se le imputan pues, no observ ninguna situacin extraa.
El nombrado Zorra ampli su declaracin indagatoria a fs. 1769/1772, donde
manifest que jams haba tenido contacto con Carlos Platero en el interior de la finca y que jams haba
ingresado. Que esperaba en la vereda o en el auto y que nunca tuvo conocimiento de lo que suceda en el
interior del domicilio, ni saba lo que llevaban las repartidoras, ya que slo se dedicaba a conducir el vehculo,
llevndolas a donde indicaban.
A fs. 1558/1561 obra agregada la declaracin indagatoria de Rubn C. Codovilla,
quien manifest que trabajaba para otra remisera cuando en febrero de 2004 conoci a ACarlos@ que le ofreci
trabajar para AABI EXPRESS@ para hacer el servicio de remis y que transportaba a unas chicas de nombre
AGaby@, APato@, APulpi@ y ANati@. Agreg que aguardaba en el caf de la esquina de Pasco y Pavn hasta que
Carlos o alguna de las chicas lo fueran a buscar para realizar el recorrido que le indicaban. El vehculo que
manejaba es de su propiedad y le pagaban por da, trabajando de lunes a viernes y eventualmente algn
sbado, agregando que nunca vio qu llevaban en el bolso ni sinti ningn olor sospechoso.
Con respecto a los nombrados, los suscriptos consideran que asiste razn a sus
respectivas defensas, toda vez que de las constancias obrantes en autos y enumeradas detalladamente en la
resolucin de fs. 1/25vta. no surge que los mismos hubieran ingresado en la finca ubicada en Pasco n 1571,
depto. A1", de esta Ciudad, ni tenido contacto directo con el material que se entregaba en los pedidos o que
hubieran participado en su recepcin.
De las escuchas telefnicas agregadas a las presentes actuaciones slo surge la
participacin de sus pupilos para recibir alguna direccin de un destino, sumado a que tampoco de las tareas de
investigacin realizadas por el personal preventor surge que los mismos hubieran descendido de sus vehculos
para realizar alguna entrega o ingresar a alguno de los inmuebles que resultaban destino de las repartidoras.
Debe destacarse tambin que resulta conteste con lo manifestado en sus
declaraciones indagatorias que al momento de sus detenciones, ambos se encontraran conduciendo los
automviles, con una persona de sexo femenino ubicada en el asiento delantero derecho y que el material
secuestrado se encontraba dentro de la rbita de custodia de las mencionadas (ver declaracin del Subinspector
Dario Alanis de fs. 1275/1278vta y declaracin del Inspector Fernando Bravo de fs. 1265/1266).
Sin perjuicio de ello, resulta conducente a los efectos de confirmar las versiones de
los imputados Zorra y Codovilla ordenar las medidas necesarias para certificar que los mismos se
desempeaban anteriormente como choferes en remiseras y que el desempeo como tales les resultaba
habitual.
Por ello es que habr de adoptarse respecto de los nombrados el temperamento
descripto por el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debiendo el seor Magistrado Instructor
actuar en la forma sealada precedentemente y ordenar la inmediata libertad de los mismos con relacin a estos
autos.
Situacin de Natalia C. Astudillo y Rosa G. Astudillo:
Las nombradas se encuentran imputadas en autos por participar dentro del Adelivery@
de estupefacientes investigado en calidad de Arepartidoras@.
A fs. 1550/1553vta. y fs. 1562/1564vta. obran agregadas las declaraciones
indagatorias de Natalia Carina Astudillo y de Rosa Gabriela Astudillo, respectivamente, en las cuales ambas
hicieron uso de negarse a declarar.

1490

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Se agravia la defensa por considerar que no existe circunstancia alguna que permita
dilucidar que sus pupilas tenan conocimiento de lo que se distribua en los sobres, ni que se presentaban
dolosamente a repartir la substancia estupefaciente.
Al respecto, debe destacarse que se encuentra debidamente acreditado en autos que
las nombradas Astudillo ingresaban a la finca sita en Pasco 1571, para luego salir de ella con los sobres para el
reparto del da, ms algunos extra para cubrir los pedidos que fueran surgiendo durante el transcurso de la
jornada. Cabe sumarle a ello, que tenan acceso directo a dichos sobres por cuanto eran ellas quienes
descendan de los vehculos para entregarlos en los destinos, que todos los sobres eran iguales y que slo
existan remitos de Aun viaje por un valor de $ 60" o A$ 70 A. (cf. transcripciones de las conversaciones
correspondientes a las intervenciones de los abonados telefnicos n 155-134-6872, n 4308-4342 y n 155-3835689, de fs. 1021/1024vta., 1037 y 1107).
Adems, no puede alegarse el desconocimiento sobre lo que transportaban cuando
se retiraban de la mensajera con sobres de ms, por lo que no puede explicarse cmo podan tener adelantadas
entregas antes de que se hubiera realizado el encargo en la mensajera si no se hubiera tratado de un material
especfico al cual se dedicaran a repartir.
Cabe sumarle a ello que a fs. 1265 obra agregada la declaracin del Inspector
Fernando Bravo, quien manifest que al momento de la detencin de Natalia Astudillo se le secuestr una
cartuchera color fucsia que tena en sus manos, la cual contena un sobre de papel madera con un remito
colocado con la inscripcin AABI EXPRESS, 1 VIAJE $ 60" con una bolsita de tela de jean con la inscripcin AEl
Turco@ con una tarjeta de la mensajera y otro envoltorio de nylon incoloro con una substancia vegetal verde
similar a la marihuana, un bolso tipo de cuero de color negro con la inscripcin ARENWICK@ ubicado detrs del
asiento delantero derecho del rodado en el que se encontraba, que contena veintisiete sobres de papel madera
con una especie de remito adherido conteniendo algunos una bolsa de tela como la descripta anteriormente con
su respectiva tarjeta de la mensajera y la bolsa de nylon conteniendo material vegetal similar a la picadura de
marihuana, otros slo la tarjeta con el envoltorio de nylon con la substancia vegetal, y uno slo con las mismas
caractersticas y un llavero, entre otras cosas (cf. actas de detencin y secuestro de fs. 1268/1272 y
declaraciones de los testigos Romina Lara de fs. 1273 y Guillermo F. Pasano de fs. 1274)
A fs. 1288/1290 obra agregada la declaracin del Inspector Juan Carlos Barrales,
quien expres que cuando procedi a interceptar el vehculo particular marca Peugeot 405, dom. AGR - 545, el
mismo era conducido por una persona de sexo masculino y que en la plaza del acompaante se encontraba una
mujer, que result ser Rosa Gabriela Astudillo. Agrega que a la nombrada se le secuestr del bolsillo de la
campera que vesta un telfono celular y un anotador con inscripciones que rezaban AMiguel Cabello PB 3963
1030 60 1" y similares, de su cartera una bolsita de tela de jean con la inscripcin AEl Turco@ con mostacillas, y
del asiento trasero del rodado un bolso negro con catorce sobres color manila con remitos de color celeste con la
inscripcin A1 VIAJE@ por un valor de $ 60 de la mensajera ya mencionada, siete de los cuales contenan una
bolsita de jean similar a la secuestrada del interior de la cartera y otros catorce sobres de iguales caractersticas
pero con remitos de color blanco, nueve de ellos con la bolsita de tela descripta precedentemente, conteniendo
todos ellos un envoltorio de nylon transparente con sustancia vegetal compactada de color verde-amarronada
similar a la marihuana y una tarjeta de la mensajera (cf. actas de detencin y secuestro de fs. 1291/2vta y
1296/vta. y las declaraciones de los testigos Pedro Roberto Quiroga de fs. 1297 y Luis Alberto Quiroga de fs.
1298).
El estudio pericial obrante a fs.1719/1725 da cuenta de la cantidad y tipo de material
estupefaciente que se les secuestrara a las nombradas Astudillo.
As, teniendo en cuenta lo sealado precedentemente y las dems probanzas
reunidas en autos claramente sealadas en la resolucin impugnada, es que los suscriptos consideran acertada
la desicin del a quo en cuanto resuelve decretar el procesamiento con prisin preventiva de las nombradas por
considerarlas penalmente responsables del delito previsto y reprimido por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley
23.737, en la modalidad de comercio de sustancias estupefacientes, agravado por haber sido cometido en forma
organizada por ms de tres personas, en funcin de lo establecido por el artculo 11, inciso Ac@ de la citada ley, la
que habr de confirmarse.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto IV) del auto que en fotocopias obra
glosado a fs. 1/25 en cuanto resuelve DECRETAR el PROCESAMIENTO SIN PRISIN PREVENTIVA de DIEGO
HERNN FRANCO, MODIFICANDO la calificacin por considerarlo autor penalmente responsable del delito
previsto y reprimido por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en calidad de partcipe secundario. (art. 306 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin)
II) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I) del auto que en fotocopias obra glosado
a fs. 1/25 en cuanto resuelve DECRETAR el PROCESAMIENTO de NATALIA CARINA ASTUDILLO y ROSA
GABRIELA ASTUDILLO, por considerarlas coautoras Aprima facie@ penalmente responsables del delito previsto
y reprimido por el artculo 5 inciso Ac@ de la ley 23.737, en la modalidad de comercio de sustancias
estupefacientes, agravado por haber sido cometido en forma organizada por ms de tres personas, en funcin
de lo establecido por el artculo 11, inciso Ac@ de la citada ley (art. 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto II) del auto que en fotocopias obra
glosado a fs. 1/25 en cuanto resuelve CONVERTIR EN PRISIN PREVENTIVA la detencin que venan
sufriendo desde el momento de su aprehensin NATALIA CARINA ASTUDILLO y ROSA GABRIELA
ASTUDILLO (art. 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
IV) REVOCAR PARCIALMENTE el punto I) del auto que en fotocopias obra glosado
a fs. 1/25 y DECRETAR LA FALTA DE MRITO para procesar o sobreseer, y en consecuencia ORDENAR LA

1491

INMEDIATA LIBERTAD de ALFREDO LUIS ZORRA y RUBN CARLOS CODOVILLA con relacin a estos
autos, debiendo el seor juez de grado actuar de acuerdo a los considerandos (art. 309 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
Regstrese y devulvase sin ms trmite, debiendo el seor Magistrado Instructor
practicar las notificaciones a que hubiere lugar, sirviendo la presente de atenta nota de envo.@

ESTUPEFACIENTES: SUMUNISTRO. Art. 5 inc. Ae@@. Ingreso de sustancia estupefaciente a una

unidad penitenciaria. Indicios de intencin de suministrar. TENTATIVA.
Es constitutiva del delito de suministro de estupefacientes en grado de tentativa (art. 5 Ae@@ de
la ley 23.737) la conducta de quien intenta ingresar en una unidad penitenciaria sustancia
estupefaciente. Ello as desde que el hecho es suficientemente revelador de la intencin de entregarlo
a la persona a visitar.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

11.11.2004

AAMARILLA, Griselda E. s/infraccin ley 23.737"

Causa 21.852

Reg. 23.075

J. 2 - S. 4.

ESTUPEFACIENTES: CONCURSO DE DELITOS. SIEMBRA Y CULTIVO para producir

estupefacientes. TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES.
Son escindibles entre s la imputacin de siembra o cultivo de plantas de marihuana
desarrolladas en el domicilio del imputado y la tenencia de otras sustancias incautadas en el mismo
sitio.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

30.11.2004

ALIN YU CHENG, y otros...@@

Causa 21.368

Reg. 21.180

J. 9 - S. 18.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 30 de noviembre de 2004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 245/6 por el Sr. Fiscal Dr. Carlos E. Stornelli contra los puntos I y
II del auto de fs. 225/9, todas del principal, en que el Sr. Juez a quo decret el procesamiento sin prisin
preventiva de Yu Cheng Lin en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes (artculo 14, primer prrafo,
de la ley 23.737) y la falta de mrito de Santiago David Ceballos, respectivamente.
II- El recurrente se agravia de la calificacin de la conducta por la que se proces al
primero de los nombrados, postulando su modificacin por la prevista en el artculo 5, inciso a), de la ley 23.737.
En ese sentido, puso de resalto que el hecho de que no se haya verificado que las
plantas de marihuana halladas en su domicilio hayan estado destinadas a satisfacer el consumo de
estupefacientes ni a ser aplicados en una actividad de comercializacin, no dirigen la situacin hacia la figura
residual de tenencia simple prevista en el artculo 14 de la ley 23.737. Alega que, por el contrario, se encuentran

1492

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
reunidos los elementos previstos por la figura mencionada anteriormente, que no exige la comprobacin de una
vinculacin concreta con ninguna de las finalidades analizadas por el a quo.
Por su parte, respecto de Ceballos el recurrente consider que se encuentra reunido
en autos un cmulo de pruebas suficientes como para adoptar el temperamento previsto en el artculo 306 del
cdigo de forma en orden al delito de tenencia de estupefacientes para uso personal.
III- Con relacin a la situacin procesal de Lin Yu Chen debe dejarse en claro, en
primer lugar, que la imputacin formulada a su respecto involucra dos hechos escindibles entre s. Por un lado,
la siembra o cultivo para producir estupefacientes de las plantas de marihuana que se secuestraron en la terraza
del domicilio sito en Aranguren 1617 y, por el otro, la tenencia del resto del material estupefaciente incautado en
las habitaciones del piso inferior de ese inmueble que l habitaba.
Que la materialidad de ambos hechos se encuentra debidamente acreditada en las
presentes por las constancias de fs. 54/6, fs. 60 y fs. 61, y por el estudio pericial de fs. 235/42, los que a su vez
fueron reconocidos por el imputado en su descargo de fs. 163/5.
De este modo, los suscriptos consideran que la calificacin legal asignada por el a
quo slo resulta adecuada respecto de este segundo hecho, no as en lo que hace al encuadre del primero que
ser modificado en el sentido peticionado por el Sr. Fiscal.
En efecto, al respecto los suscriptos disienten con la postura del instructor
acerca de la relevancia de la comprobacin del destino ilegtimo que se le dara al estupefaciente
obtenido del cultivo reprochado, dentro de la cadena de trfico ilcito en que se enmarcan los incisos a),
b), c), d), y e) del artculo 5 de la ley 23.737, y en que la mera cantidad cultivada no puede ser tenida en
cuenta en forma aislada como nico elemento para encuadrar el hecho en el delito de siembra o cultivo
previsto en el inciso a) de dicha normativa.
Es que, si bien este tipo penal no exige acreditar la finalidad de comercio de la
siembra o cultivo, debe repararse en que s es relevante atender a la aptitud de las plantas para la
produccin de estupefacientes, es decir su idoneidad -por calidad y cantidad- para su empleo en la
comercializacin, pues debe considerarse que el cultivo de este tipo de plantas con las caractersticas de
idoneidad sealadas es potencialmente un eslabn del trfico, ya que es esa la razn de que se lo haya
incriminado como un delito de peligro abstracto a la par de las restantes hiptesis que prev el artculo 5
mencionado (ver en ese sentido C.S.J.N. fallos 302:110, y C.N.C.P., Sala I, causa 263 ARadi, Alejandro G. s/
rec. casacin@@ rta. 17-10-94, reg. n 321 y causa 52 AMartinez, Enrique E. s/ recurso de casacin@@ rta. 27-121993, reg. n 105).
Corrobora tal interpretacin que cuando se quiso agregar algn aditamento al
tipo bsico de siembra o cultivo de estupefacientes se previeron figuras concretas donde se incluy las
circunstancias especficas que motivan la diferenciacin. As sucede con la tenencia de plantas
utilizables para producir estupefacientes con fines de comercializacin (artculo 5, inciso Ad@@, de la ley
23.737) y con el cultivo de estas mismas plantas cuando surja inequvocamente que estn destinadas a
obtener estupefacientes para consumo personal (artculo 5, ltimo prrafo, de la ley 23.737).
En consecuencia, el Tribunal concluye en que el hecho que hasta aqu se ha
analizado corresponde ser encuadrado en el tipo penal descripto en el artculo 5, inciso a), de la ley
23.737.
En efecto, a tenor de la cantidad de plantas cultivadas y su capacidad para
obtener estupefacientes (ver acta de secuestro y estudio pericial antes citadas) puede afirmarse su
idoneidad para configurar un eslabn potencial en la cadena del trfico ilegal de estas sustancias. Por el
contrario, no existen suficientes elementos para considerar que las plantas mencionadas estaban
destinadas a satisfacer el consumo individual del procesado, hiptesis que parece inverosmil si se tiene
en cuenta el nmero de plantines sembrados.
De ese modo se confirmar el procesamiento de Lin Yu Cheng, modificando la
calificacin legal por la de siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes en concurso real
con tenencia simple de estupefacientes (artculos 5, inciso a) y 14, primer prrafo de la ley 23.737), encuadre
que conduce a su vez a que se deba decretar la prisin preventiva del nombrado en razn de que la amenaza de
pena que se yergue en su contra en razn del concurso de delitos por el que se lo ha procesado coloca su
situacin fuera de las hiptesis previstas en el artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y ameritan el
dictado de la medida de cautela mencionada de conformidad a lo dispuesto en el artculo 312, inciso 1, del
mismo ordenamiento.
IV- En cuanto a la situacin procesal de Ceballos, a juicio del Tribunal se encuentran
reunidos en autos elementos suficientes que permiten, con el grado de certeza requerido en esta etapa del
proceso, responsabilizarlo por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Cabe destacar que la materialidad del hecho que se le imputa al nombrado se ve
acreditada por el acta de allanamiento agregada a fs. 54/6, por las declaraciones de los testigos del
procedimiento obrantes a fs. 60/1, y por el estudio pericial de fs. 235/42.
En el sentido expuesto debe tenerse en cuenta que Ceballos reconoci la tenencia del
material incautado en su habitacin y entre sus pertenencias al prestar declaracin indagatoria, alegando ser
consumidor de estupefacientes, finalidad que resulta consecuente con la escasa cantidad de sustancia que tena
en su poder.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR el punto I de la resolucin de fs. 225/9 en cuanto decreta el
procesamiento de Lin Yu Cheng, MODIFICANDO la calificacin legal all dispuesta por la de siembra o cultivo de

1493

plantas utilizables para producir estupefacientes en concurso real con tenencia simple de estupefacientes
(artculo 5, inciso a) y 14, primer prrafo, de la ley 23.737, y 55 del Cdigo Penal de la Nacin).
II- DECRETAR la prisin preventiva del nombrado (artculo 312, inciso 1, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin), debiendo el Sr. Juez de grado proceder en consecuencia devueltas que sean las
actuaciones a la anterior instancia.
III- REVOCAR el punto II de dicho resolutorio y DECRETAR el PROCESAMIENTO
SIN PRISIN PREVENTIVA de Santiago David Ceballos en orden al delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal (artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, y artculos 306 y 310 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
Regstrese y devulvase en carcter de urgente a la anterior instancia donde debern
realizarse las notificaciones a que hubiere lugar.@

ESTUPEFACIENTES: SIEMBRA O CULTIVO. (Art. 5 inc. a) de la Ley 23.737). Delito de peligro

abstracto. Finalidad del cultivo.
No es relevante la comprobacin del destino ilegtimo que se dara a la sustancia
estupefaciente como resultado de su siembra o cultivo como un escaln dentro de la cadena de trfico
en que se enmarcan los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 5 de la Ley 23.737 ni tampoco que la
mera cantidad no puede ser tenida en cuenta en forma aislada como nico elemento para encuadrar el
hecho en el delito de siembra o cultivo previsto en el inciso a) de esta ley.
Es que, si bien este tipo penal no exige acreditar la finalidad de comercio de la siembra o
cultivo, debe repararse en que s es relevante atender a la aptitud de las plantas para la produccin de
estupefacientes, es decir, su idoneidad- por calidad y cantidad- para su empleo en la comercializacin,
pues debe considerarse que el cultivo de este tipo de plantas con las caractersticas de idoneidad
sealadas, es potencialmente un eslabn de trfico, ya que es esa la razn de que se lo haya
incriminado como un delito de peligro abstracto a la par de las restantes hiptesis que prev el artculo
5 mencionado. (Fallos 302: 110 y C,N,C,P, Sala I. ARADI, Alejandro@ del 27.12.1993).
Corrobora tal interpretacin que cuando se quiso agregar algn aditamento al tipo bsico de
siembra o cultivo de estupefacientes se previeron figuras concretas donde se incluy las circunstancias
especficas que motivan la diferenciacin. As sucede con la tenencia de plantas utilizables para
producir estupefacientes con fines de comercializacin (arts. 5 inc. Ad@@ de la Ley 232.737) y con el
cultivo de estas mismas cuando suja inequvocamente que estan destinadas a obtener estupefacientes
para consumo personal (art. 5 ltimo prrafo).
Por ello el hecho consistente en la siembra o cultivo de marihuana en la terraza de un domicilio
particular describe el ilcito penal contenido en el art. 5 inc. a) de la Ley citada.
En efecto, esto ocurre si la cantidad de plantas cultivadas y su capacidad para obtener
estupefacientes puede afirmar su idoneidad para configurar un eslabn potencial en la cadena de
trfico ilegal de ellas y a la inversa, cuando nada indique que las plantas estaban destinadas a
satisfacer el consumo individual de quien resulte procesado.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

30.11.2004

ALIN YU CHENG, y otros...@@

Causa 21.368

Reg. 21.180

J. 9 - S. 18.

1494

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

EXCARCELACION: EXENCION DE PRISION. Excencin solicitada por un tercero. RECURSO

DE APELACION. Oposicin de la defensa de quien se mantiene rebelde.
El art. 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin reconoce la posibilidad de que un tercero
solicite la exencin de prisin del imputado. Por su parte el art. 332 de este Cdigo no incluye a los
terceros dentro del elenco de quienes se encuentren habilitados para recurrir. Debe repararse,
finalmente, que las reglas generales sentadas por el ordenamiento instrumental establecen que el
derecho a recurrir corresponder tan slo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere
un inters directo.
Por ello, an en la inteligencia de una interpretacin en sentido amplio respecto de la
admisibilidad del recurso de apelacin interpuesto en estas condiciones contra una respuesta adversa,
este supuesto inters directo debe descartarse si la defensa de quien, se encuentra prfugo, se opuso
a la tramitacin de dicha excencin de prisin, circunstancia que le quita al tercero cualquier inters
directo para intentar recurrir.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

2.11.2004

ARec. de queja de HERRADOR, R.@@

Causa 37.269

Reg. 1131

J. 4 - S. 8.

NOTA I: El Juez de primera instancia declar inadmisible el pedido de excencin de prisin efectuado
por el presentante por carecer de representacin para peticionar. Contra esta resolucin se interpuso
recurso de apelacin que denegado motiv la queja decidida negativamente por la Alzada.
NOTA II: Se cit C.C.C. Sala V. AZOPPI, Mara R.@ del 28.5.92 y Sala III de la C.N.P.E. ALIEBERMAN,
Jorge E.@.
NOTA III: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.
NOTA IV: Ver adems, lo resuelto en la misma fecha por la Sala I en autos AIncd. de excencin..de
Carlos Sal Menem@@.

EXCARCELACION: EXCENCION DE PRISION. REBELDIA. Excencin de prisin de un

imputado prfugo. PRINCIPIOS PROCESALES. Representacin de quien se encuentra prfugo.
Principios generales.
Si bien el imputado rebelde no puede deducir peticiones al Tribunal pues voluntariamente se ha
sustrado a la accin de los jueces, a partir del fallo ABORDENAVE, R.@ la Corte Suprema de Justicia de

1495

la Nacin ha reconocido la posibilidad de que se discuta su situacin de prfugo mediante la tramitacin

de la excancin de prisin, (314:85) una correcta hermenutica de la doctrina sentada, lleva a admitirse
la objecin en punto a una revisin de la situacin de rebelda formulada por la defensa, por expresas
instrucciones del imputado, respecto de las presentaciones efectuadas por un tercero, quien
evidentemente no guarda con la persona respecto de la cual propicia dicha excencin una gestin de
representacin oficiosa (art. 1869 y ss. del Cdigo Civil) o un mandato.

C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

2.11.2004

ARec. de queja de HERRADOR, R.@@

Causa 37.269

Reg. 1131

J. 4 - S. 8.

NOTA I: Ver adems, lo resuelto en la misma fecha por la sala I en autos AIncd. de excencin..de
Carlos Sal Menem@@
NOTAII: Ver sumario relacionado.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSIFICACION IDEOLOGICA. Fichas de

afiliacin a un partido poltico. Emisin de fichas de afiliacin con anterioridad a que quien certifica sea
nombrado en tal carcter. Ausencia del carrcter de funcionario certificante.
An cuando el imputado no posea el carcter de Afuncionario certificante@ a la fecha en que se
confeccion la ficha de afiliacin, el delito previsto por el art. 293 del C.P. no requiere esa cualidad para
que se configure su tipo objetivo.
En efecto, la norma que demanda ser funcionario certificante es el artculo 23 inciso AC@ de la
Ley 23.298 y no el art. 293 del Cdigo Penal, que slo necesita para su configuracin: insertar
declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar de modo que resulte
perjuicio.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

2.11.2004

ACESIO, Juan J. s/procesamiento y embargo@@

Causa 36.443

Reg. 1123

J. 10 - S. 20

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSEDAD IDEOLOGICA. Presentacin de

una fotocopia simple del Boletn Oficial por quien obtuvo una decisin administrativa merced a ello.

No es constitutiva del delito de fraude en perjuicio de una administracin pblica, art. 174 inc.
5 del Cdigo Penal, en funcin del art. 172, la conducta de quien para obtener la renovacin de una

1496

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
inscripcin por parte de una reparticin pblica - Registro Nacional de Transporte de Pasajeros - se
vale de una fotocopia simple de una pgina del Boletn Oficial con un sello que reza Aes copia fiel@
firmada por la propia imputada.
Ello as desde que la maniobra no es constitutiva de fraude por cuanto no existi un perjuicio
contra el patrimonio del estado, ni se dirigi a obtener una disposicin patrimonial sino tan solo a lograr
la expedicin de un documento en base al aporte de datos falsos que indujeron a error.
Tal conducta debe ser calificada como constitutiva del delito de falsedad ideolgica (art. 293 del
C.P.).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

2.11.2004

AFERRE, Karina F. s/procesamiento@@

Causa 21.681

Reg. 23.039

J. 12 - S. 24

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: Fotocopia de un instrumento pblico.

La fotocopia de un instrumento pblico no es un documento en el sentido prescripto en el art.
292 y concordantes del Cdigo Penal.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

24.11.2004

AZANUTTO, Vctoria R. s/procesamiento@@

Causa 21.883

Reg. 23.169

J. 4 - S. 7.

NOTA: C.C.C. Fed. Sala II AMANDILE de WOCA@ del 17.6.98 con citas de Sala II AMARIATTO, Celso@
del 15.12.81, C.C.C. Fed. San Martn Sala II ACAUSA 18.635" del 26.6.91, C.N.C.P. Sala I.
ADAMONTE, Jorge@ del 31.10.96, C.C.C. Fed. Sala II ABIANCHI, Hilda@ del 10.6.97 y Carlos Creus
AFalsificacin de Documentos en General@, Ed. Astrea, Buenos Aires 1986 p. 41.

MARCAS: TENENCIA DE MERCADERIA CON MARCA FALSIFICADA. Atipicidad. Concepto de

Aventa@ y de Acomercializacin@.
Lo que el art. 31 de la Ley 22.362 pretende castigar es la puesta en el mercado de productos
con marca en infraccin o la participacin en alguno de aquellos actos mediante los cuales son
entregados al comercio los mencionados elementos. En este sentido, los conceptos de Apuesta en
venta@ y Acomercializacin@ comprenden todos los actos de exhibicin y oferta del producto espreo y
los de intercambio, alquiler o cualquier forma mediante la cual alguien adquiera algn derecho sobre

1497

ste. Puesta en venta es sinnimo de ofrecimiento para la venta (Otamendi, Jorge ADerecho de
Marcas@@ Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999 p. 299/301.).
As, cabe concluir que, si no se puede vincular una tenencia de elementos con marca
falsificada con cualquier actividad que implique su enajenacin y que por lo tanto que no haya sido
idnea para crear confusin en el pblico consumidor o comprometer la marca de los productos
cuestionados, debe descartarse la ocurrencia de cualquier infraccin marcaria.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

11.11.2004

AGODOY, Sergio s/infraccin a la Ley 22.363"

Causa 21.913

Reg. 23.081

J. 5 - S. 10.

NOTA I: (N. del r.) Ver en el mismo sentido Sala I en autos ASOSA, Rene@ del 5.12.2002.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 11 de noviembre de 2004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal a fs.165 contra el auto de fs. 163/4, ambas del
expediente principal, en el que se resolvi sobreseer en la presente causa a Sergio Absaln Godoy.
II- Adelantan los suscriptos que la resolucin trada a estudio habr de ser
confirmada, por cuanto conforme a los elementos de conviccin agregados a la causa no procede endilgar a
Godoy infraccin alguna a la ley de marcas.
En efecto, lo que pretende castigar el art. 31 de la ley 22.362 es la puesta
en el mercado de productos con marca en infraccin o la participacin en alguno de aquellos actos
mediante los cuales son entregados al comercio los mencionados elementos. En este sentido, los
conceptos de Apuesta en venta@@ y Acomercializacin@@ comprenden todos los actos de exhibicin y oferta
del producto espreo y los de intercambio, alquiler o cualquier otra forma mediante la cual alguien
adquiera algn derecho sobre ste. Puesta en venta es sinnimo de ofrecimiento para la venta (Otamendi,
Jorge, ADerecho de Marcas@@, Ed AAbeledo-Perrot@@, Bs. As. 1999, pg.299/301).
Ahora bien, conforme surge de las declaraciones de los preventores (ver fs.1
y 8 del ppal.) los discos compactos Aaparentemente apcrifos@, ya que sus tapas contenan copias fotoestticas,
fueron secuestrados del interior de una mochila color negra que Godoy llevaba en su espalda, luego de que el
nombrado fuera detenido para ser identificado al salir de un restaurante.
Sentado ello, no se desprende de las circunstancias que rodearon la
pesquisa que los discos compactos secuestrados hayan salido del mbito privado de Godoy, y que, conforme a
tal aserto, se haya acreditado en el caso de marras una exhibicin u ofrecimiento de los productos
cuestionados, que
constituye el sustrato fctico necesario que permitan imputarle algn acto de
comercializacin.
Por otra parte, los testigos de la diligencia coinciden al declarar que al ser
convocados por personal policial para presenciar el procedimiento, ya se encontraba en el lugar una persona de
sexo masculino detenida y junto a ste se hallaba una mochila negra en cuyo interior se encontraban los discos
compactos que los preventores extrajeron. En virtud de lo declarado, los dicentes slo presenciaron el momento
del secuestro, sin que pudieren hacer referencia a alguna conducta previa por parte de Godoy que permitiera
inferir, en algn sentido, la oferta o exposicin al pblico de los discos cuestionados.
Con este teln de fondo, debe concluirse que no se puede vincular la
tenencia de los elementos incautados con cualquier actividad que implique su enajenacin, y que por lo tanto la
conducta atribuda a Godoy haya sido idnea para crear confusin en el pblico consumidor o comprometer la
marca de los productos cuestionados, en virtud de lo cual deben descartarse los extremos de cualquier infraccin
marcaria (ver en este sentido, causa n 21.535 AArias, Mximo@, reg. n 22.694 del 3/8/04; causa 20.298, AGabriel
Aaos, reg. n 21.502 del 2/9/03; y causa n 20.728 ABalmaceda@, reg. n 22.009 del 3/2/04, todas de esta Sala).
En virtud de lo expresado el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin de fs.163/4 en todo cuanto decide.
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y devulvase a la anterior
instancia, donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

1498

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
MARCAS: USO ILEGAL DE MARCA AJENA. Uso en una obra cinematogrfica del nombre de
unapesona tambien registrado como marca.
Una marca al distinguir determinados artculos constituye un elemento de proteccin no slo
para sus dueos sino tambin para todos sus consumidores. El derecho del industrial o comerciante a
la identificacin o protecin de su producto o mercancia mediante la marca de fbrica, responde al
propsito de indicar, por una parte, quien es su productor o distinguirlo de otros similares, a fin de evitar
confusiones con los de otro productor o comerciante que podra beneficiarse con la actividad y
honestidad ajena, y facilitar, por otra parte, a los consumidores la adquisicin de mercaderas sobre la
base de su procedencia (The Walt Disney Company s/inf. Ley 22.362" del 19.2.1997).
Por ello, en el caso de la utilizacin en una obra cinematogrfica del nombre e imgenes de la
vida real de quien posee registrado su nombre y sobrenombre como marca, la confusin a la que alude
la ley no existe en el contexto fctico en que se desarrollaron tales hechos en virtud de lo cual, tal
utilizacin, es atpica.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

18.11.2004

AFRENJEL, Nstor y otro...@@

Causa 21.628

Reg. 23.122

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 18 de noviembre de 2.004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Julio C. Gabrielli en su carcter de querellante (f. 190/191)
contra el punto I de la resolucin obrante a f. 184/189, en cuanto dispuso los sobreseimientos de Nstor Frenkel y
Martn Canals.
II- Se agravia el apelante, entre otras cosas, al entender que objetivamente existe un
hecho delictivo, puesto que marcas legalmente registradas han sido utilizadas con fines comerciales por quienes
no son sus titulares; y respecto a que los sobreseimientos dictados no encuentran sustento en las constancias
probatorias reunidas a lo largo de la investigacin.
III- Se inicia la presente causa a raz de la denuncia efectuada a f. 1/13, por Angel
Carlos Cambiasso -en su carcter de titular de las marcas AEsteban Cambiasso@ y ACuchu@-, en la cual manifest
que se habran usado las marcas recin aludidas, en la pelcula APlata Segura@ y en el corto publicitario del
mencionado film, lanzados al mercado cinematogrfico por los imputados Nstor Frenkel y Martn Canals.
IV- Se encuentra acreditado que el querellante es titular de las marcas Esteban
Cambiasso y Cuchu, en las clases 3, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 35, 41 y 42, de donde, corresponde establecer si en
la presente causa se produjo el uso de marca perteneciente a un tercero sin su autorizacin, previsto en el
artculo 31, inciso Ab@, de la ley 22.362.
En este orden de ideas, en el caso slo cabe hacer referencia a la mencin de la
marca Cuchu, desde que ninguna cita se hizo de la marca Esteban Cambiasso en los videos que obran en la
presente.
De la reproduccin de los videos incautados en autos, se pudo apreciar que, el
film APlata Segura@@, -y tal como surge de la sntesis argumental acompaada por el Instituto Nacional de
Cine y Artes Audiovisuales a f. 85- es una pelcula de animacin que gira en torno a la historia de un
nio llamado Acuchu@@, vinculado al mbito futbolstico.
En los adelantos publicitarios que promueven la pelcula se observan extractos
del film, a los que se agregan tres imgenes de la vida real de Esteban Cambiasso, las que se vinculan a
la referencia promocional A... la verdadera historia del ACuchu Cambiasso...@@.
Por otro lado, y tal como surge de f. 92/103, la pelcula nunca se lleg a exhibir
comercialmente.
V- A juicio de los suscriptos, se han colectado en autos elementos de prueba
suficientes que permiten avalar la decisin adoptada por la Sra. Juez de grado.
Con relacin al uso de una marca, lleva dicho este Tribunal que A... una marca al
distinguir determinados artculos constituye un elemento de proteccin no slo para sus dueos sino

1499

tambin para todos sus consumidores. El derecho del industrial o comerciante a la identificacin o
proteccin de su producto o mercanca mediante la marca de fbrica, responde al propsito de indicar,
por una parte, quien es su productor y distinguirlo de otros similares, a fin de evitar confusiones con los
de otro productor o comerciante que podra beneficiarse con la actividad y honestidad ajena, y de facilitar,
por otra parte, a los consumidores la adquisicin de mercaderas sobre la base de su procedencia...@@ (Ver
de esta Sala, causa n 12.822 AThe Walt Disney Company s/inf. ley 22.362", rta. 19/2/1.997, reg. n 13.960).
Advirtase que de la compulsa del sumario, de la documentacin y de los videos
reservados en Secretara, la posibilidad de confusin en la situacin ventilada en autos no existe, resultando
relevante el contexto fctico en que los hechos se producen. En tales condiciones las referencias a ACuchu@ en
los mencionados videos, no se compadecen con la utilizacin a la que alude el artculo 31, inciso Ab@, de la ley
22.362.
As las cosas, la conducta denunciada por el querellante resulta atpica, de modo que
el sobreseimiento discernido con relacin a Nstor Frenkel y Martn Canals ser confirmado (artculo 336, inciso
3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), con la declaracin de que el proceso no afect el buen nombre y
honor de que ambos hubieren gozado con anterioridad a la formacin del presente.
VI- En otro orden de ideas, tal decisin no obra en desmedro de las vas alternativas
que pudieren corresponder con relacin al supuesto dao a la imagen y al descrdito de Esteban Cambiasso del
que se agravia la parte, materia ajena a la proteccin de marcas invocadas.
Por lo expuesto SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin apelada en todo cuanto decide y fuera materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y remtase al Juzgado de origen,
debiendo practicarse en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES

PUBLICAS:
Lo punible a tenor del art. 265 del Cdigo Penal, no es un acto de fraude patrimonial o su
intento, sino en si mismo, por los peligros que implica el simple acto del agente de tomar un inters
ajeno al de la administracin. Al respecto, tambin se ha dicho que, el art. 265 del Cdigo de fondo no
exige necesariamente perjuicio para el estado ni lucro personal del autor, sino que resulta suficiente la
inclinacin de este demostrada en beneficio de un tercero en una operacin negocial, aunque tambin
salga favorecida la entidad estatal, consumndose el mismo con la simple accin de interesarse en
tanto en esta figura se protege Ael inters de la colectividad en la imparcialidad de la administracin
pblica y el prestigio de los funcionarios. (Sala II ADI FONSO@ del 29.5.96).
Adems, el aspecto medular del de este delito, finca en el desvo de poder que ejerce el
funcionario, en desmedro del necesario inters unilateral que debe animar toda actuacin de un rgano
estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad de la administracin por la
insercin de un inters particular (Sala II ATEDESCO BALTUT@ del 16.9.96.
Esta hiptesis se encuentra presente en el caso en que, por contratacin directa, los
funcionarios responsables contratan con una empresa a la que estuvieron vinculados con anterioridad
desempeando un cargo importante y previo a la asuncin de la funcin, sumado a un informe de
consultora , tambin vinculada estrechamente entre s, de la cual se toman textualmente sus
conclusiones.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

29.11.2004

ASALLABERRY, Carlos...@

1500

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Causa 21.706

Reg. 23.167

J. 1 - S. 2.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de noviembre de 2004.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de
los recursos de apelacin interpuestos por las defensas de Hugo Porta -asistido por el Dr. Esteban R. Vergara
(h)-, Eugenio Rodolfo Minvielle -representado por los Dres. Guillermo Soares Gache y Juan S. Serra-, y de Carlos
Alberto Sallaberry -defendido por el Dr. Manuel J. Romero Victorica-, contra la resolucin que en copia obra a fs.
1/23 de este legajo por la cual la Sra. Juez a quo dispuso sus procesamientos en orden al delito previsto en el
artculo 265 del Cdigo Penal.
Asimismo, la asistencia letrada del nombrado Minvielle tambin recurri el monto del
embargo dispuesto.
II-En primer lugar, se rechazarn los agravios de la defensa de este ltimo vinculados
a defectos de fundamentacin que estaran dados, segn la parte, por la falta de identificacin de las conductas
endilgadas. Es que, tal como lo establece la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Aen
materia de nulidades debe primar un criterio de interpretacin restrictiva y slo cabe pronunciarse por la anulacin
de las actuaciones cuando exista un derecho o inters legtimo lesionado, de modo que cause un perjuicio
irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad prctica, que es razn ineludible de su procedencia. En
efecto, la nulidad por defectos formales carece de existencia autnoma desde el carcter accesorio e instrumental
del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la
garanta de la defensa en juicio o se traduzca en la restriccin de algn otro derecho. De otro modo, la sancin de
nulidad aparecera respondiendo a un formalismo vaco, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta
solucin de las causas, en lo que tambin est interesado el orden pblico@ (Fallos 325:1404; 323:929, entre
otros; citado por esta Sala en causa N 21.715 ATuvio@, rta. el 28/10/04, reg. n 23.024; y causa n 21.212 ACheb
Terrab@, rta. el 6/5/04, reg. n 22.394).
En el caso en estudio no se advierte que el interlocutorio se haya apartado de los
hechos que le fueran impuestos al nombrado en oportunidad de prestar declaracin indagatoria, momento en el
que se le hizo saber el suceso que se le imputaba y las pruebas obrantes en su contra, hacindose expresa
mencin en ambas oportunidades de su intervencin en las empresas vinculadas con la contratacin directa
52/97 tramitada en el expediente 854/97 de la Secretara de Deportes, en la que se encontraba como asesor (fs.
360/361 vta. del principal).
Que en estas condiciones, cabe descartar la posibilidad de perjuicio alguno al derecho
de defensa invocado -el que, por otro lado, tampoco fue demostrado por el recurrente- (ver en similar sentido de
esta Sala causa n 14.038 AFenocchio, A.@, rta. el 3/2/98, reg. n 15.073), mxime si se atiende a las extensas
explicaciones dadas al respecto por la parte en sus escritos de fs. 351/359, 362/379 vta. y 391/398 del principal.
III- En la causa se investigan dos hechos ocurridos durante la gestin de Hugo
Porta al frente de la Secretara de Deportes de la Nacin sospechadas de haber sido constitutivos del
delito de negociaciones incompatibles. El primero, atribuido a Porta y Sallaberry, fue la contratacin
directa del 14 de noviembre de 1997 del estudio de arquitectura AManteola, Snchez Gmez, Santos,
Solsona y Sallaberry@@ destinada a la realizacin del proyecto, confeccin de los pliegos pertinentes y
direccin de obra de construccin de la cobertura metlica del Natatorio existente y la construccin del
nuevo Gimnasio de Pesas, ambos ubicados en el Centro Nacional de Alto Rendimiento Deportivo
(CENARD), por un costo total de ciento ocho mil novecientos pesos ($108.900).
El segundo hecho se vincula con la contratacin directa n 52/97 del 26 de diciembre
de 1997 para la adquisicin de material para equipamiento informtico adjudicada a la firma Costos &
Organizacin Informtica S.A. por un total de sesenta mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($ 60.744). En este
caso fueron cautelados Minvielle y Porta por haber intervenido en el expediente en que tramit la compra, siendo
que a la vez haban sido miembros de la empresa beneficiada.
Desde ya cabe aclarar que si bien los sucesos pesquisados ocurrieron previo a la
modificacin introducida por la ley 25.188 al artculo 265 del Cdigo Penal, de momento no corresponde
entrar en el anlisis de si tal disposicin es ms benigna que su anterior redaccin -segn ley 16.648-,
toda vez que a la luz de sus requisitos de tipicidad objetiva la accin del imputado es subsumible en
ambas descripciones (ver de esta Sala causa n 18.154 AMaharbiz, E. s/ procesamiento@@ rta. el 20/11/01,
reg. n 19.235).
A su vez, resultar determinante para el anlisis recordar que este Tribunal lleva
dicho que el bien jurdico protegido por esta figura es Ael fiel y debido desempeo de las funciones de la
administracin pblica en sentido amplio, de manera que la actuacin de los rganos no slo sea
plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad...@@ (confr. de

esta Sala causa n 6.298 ADi Fonzo@@, reg. 6849, rta. el 28/12/89; causa n 12.180 ANicolini@@, reg.
13.177, rta. el 19/5/96; causa n 12.307 ATedesco Balut@@, reg. n 13.497, rta. el 16/9/96; causa n
16.131 ADe Marco Naom@@, reg. n 17.312, rta. el 14/3/00; causa n 18.154 AMaharbiz, E. s/
procesamiento@@, reg. n 19.235, rta. el 20/11/01, y cita de Soler, S. ADerecho Penal Argentino@@,
Tomo V, Ed. Tea, Buenos Aire, 1992, p. 246).
IV- Ahora bien, en lo que hace al primer hecho, si bien se coincide con el instructor en
que la contratacin directa habra estado rodeada de una serie de irregularidades administrativas, a criterio de los
suscriptos con tales elementos resulta prematuro tener por probado prima facie el delito investigado. Esto es as

1501

porque, ms all de que Hugo Porta haya dejado sin efecto el proyecto que haba elaborado la Direccin de
Infraestructura y que dispusiera en su reemplazo el mecanismo de excepcin para la contratacin del estudio de
arquitectos AManteola, Snchez Gmez, Santos, Solsona y Sallaberry@, la ausencia de otras circunstancias que
fundamenten la relacin entre los involucrados impide de momento tener por configurado el inters particular
exigido por el delito bajo anlisis.
No puede desconocerse que el estudio profesional de mencin, por lo que surge de la
causa, era uno de los ms reconocidos del pas en la realizacin de obras deportivas, por lo que, de momento,
ms all de las posibles arbitrariedades en la eleccin, la existencia de un dictamen jurdico previo favorable,
sumado a lo alegado por Hugo Porta en los actos de fs. 1/vta. y 17/19 del expediente 766/97 de la Secretara de
Deportes de la Nacin en cuanto a cul fue el motivo de la contratacin, excluyen, en el contexto demostrado, la
hiptesis de un obrar en beneficio del tercero.
Asimismo, no resulta suficiente para acreditar el inters particular que el arquitecto
Sallaberry fuera el que tiempo despus se hiciese cargo de la direccin de obra de la reforma de la casa
particular del funcionario, pues cobran relevancia en este punto los dichos en indagatoria de los nombrados en
cuanto a que ello se debi a la relacin entablada posteriormente a la contratacin directa.
En estas condiciones, habr de revocarse las cautelares que sobre este hecho
dispusiera el a quo, adoptndose respecto de Hugo Porta y Carlos Sallaberry el temperamento establecido en el
artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
No obstante ello, se recomienda profundizar la pesquisa en torno a los dems
funcionarios que pudieran haber intervinido en el expediente, tratar de establecer si no exista una relacin previa
entre Porta y Sallaberry, como as tambin en la posibilidad de un perjuicio econmico, extremo este que hasta el
momento el instructor ha omitido orientar la investigacin pese a que ello fuera incluido en el requerimiento de
instruccin y a que, principalmente, la contratacin en cuestin habra significado un gasto extra, cuando dentro
de la rbita de la Secretara de Deportes se contaba con una dependencia dedicada a la misma labor.
V- Distinto es lo que ocurre en el segundo hecho, pues las circunstancias que
rodearon a la contratacin directa de la firma Costos & Organizacin Informtica S.A. evidenciaron una actividad
que tuvo la virtualidad de afectar la imparcialidad de la administracin pblica, comprometiendo su transparencia.
Para ello debe tenerse en cuenta que el aspecto medular del delito de
negociaciones incompatibles finca en el desvo de poder que ejerce el funcionario, en desmedro del
necesario inters unilateral que debe animar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con
tendencia beneficiante, condicionando la voluntad de la administracin por la insercin de un inters
particular (ver precedente de esta Sala ATedesco Balut@@ ya citado).
Y en el caso bajo estudio tales extremos se encuentran presentes en la conducta de
los encartados. En este sentido, cabe sealar en primer lugar que el trmite para la contratacin se inici a
instancia de la nota n 153/97 del 15 de diciembre de 1997 del Secretario de Deportes de la Nacin, Hugo Porta,
por la que se dispona, alegando un relevamiento encargado a la consultora Akrivia S.A., Aproceder a la
adquisicin de material informtico, solicitando a tal efecto presupuestos a las firmas sugeridas en el Punto 5 del
mencionado informe...@, entre las que se encontraba, precisamente, la empresa Costos & Organizacin
Informtica S.A. (ver fs. 1 y 2/5 del expediente 854/97 de la Secretara de Deportes de la Nacin).
Asimismo, en el expediente administrativo iniciado en virtud de tal disposicin se halla
agregado por orden de Porta, un informe firmado por el asesor de gabinete Eugenio Rodolfo Minvielle, que es
prcticamente una copia del relevamiento que presentara la empresa consultora, salvo por la ausencia de su
logotipo y las empresas sugeridas (fs. 12 y 15 del expediente referido).
Ahora bien, no se encuentra discutido en autos que los funcionarios mencionados
estaban vinculados con la empresa Costos & Organizacin Informtica S.A. desde antes de la realizacin de
dichos actos. Previo al nombramiento como Secretario de Deportes de la Nacin, Porta haba sido Director Titular
de la firma -aos 1995 y 1996-, mientras que Minvielle, adems de ser su fundador -ao 1988-, ocup distintos
cargos an estando designado como asesor de la secretara de estado (fs. 141/172, 189/217 del principal, y fs. 50
de la carpeta 508 de la Oficina Anticorrupcin).
Al mismo tiempo, no puede desconocerse como dato relevante el modo en que
aparece dicha firma en el expediente, esto es, a raz de la sugerencia de la consultora Akrivia S.A., toda vez que
Minvielle tambin haba sido miembro de ella y, ms all de la alegada desvinculacin, lo cierto es que las dos
empresas mencionadas se encontraban estrechamente vinculadas a la fecha de los hechos. Ntese que ambas
tenan el mismo domicilio comercial -calle Fraga 988 de esta Ciudad-, la misma linea telefnica -n 551-8090- , y,
principalmente, sus directivos eran las mismas personas, como fue el caso, adems de Minvielle, de Alfredo
Garca Erratchu, Juan Carlos Pratesi y Alfredo Galland (confr. fs. 10 del expediente 375/97, fs. 44 de expediente
n 854; fs. 50 de la carpeta n 508 de la Oficina Anticorrupcin; e informe de la Inspeccin General de Justicia de
las empresas, entre otros documentos).
Fue en este contexto que finalmente result adjudicataria de la contratacin directa n
52/97 la empresa Costos & Organizacin Informtica S.A. por un monto de $ 60.744. Ello fue realizado mediante
resolucin n 755 del 26 de diciembre de 1997 firmada por el Subsecretario de Deportes, Dr. Juan Jos Gilli;
habiendo sido abonado el importe el 1 de enero de 1998 (ver fs. 16/37 y 54 del expediente administrativo).
Tales elementos permiten afirmar prima facie que las actividades realizadas por
los nombrados en las etapas previas a la contratacin directa de la empresa Costos & Organizacin
Informtica S.A., significaron un desvo de poder con tendencia beneficiante de un inters particular,
circunstancia que justifica la calificacin de los hechos como negociaciones incompatibles.
Lo dicho alcanza para descartar los agravios vinculados a la ajenidad de los imputados
en la contratacin. En el caso de Porta, aunque no haya sido l quien firmara la resolucin de adjudicacin, fue en

1502

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
virtud de su actividad que se inici el trmite y fij las empresas que deban convocarse, en tanto que, adems,
fue el responsable de agregar el informe de su asesor sobre la conveniencia de la adquisicin del material
informtico.
A su turno, este ltimo informe es lo que demuestra la participacin de Minvielle y,
aunque como manifestara, lo habra realizado previamente al trmite de dicho expediente porque era parte de su
actividad como asesor, no puede desconocerse que es el mismo que la empresa consultora Akrivia S.A.
reprodujera junto con la recomendacin de Costos & Organizacin Informtica S.A., empresas ambas a las que
se encontraba estrechamente ligado paralelamente.
Ninguna duda cabe de que los nombrados actuaron con el dolo exigido por la figura en
cuestin, pues el conjunto de circunstancias que rodearon los sucesos evidencian que obraron con la finalidad de
beneficiar a dicha empresa con la que estaban vinculados, no advirtindose que haya podido recaer error alguno
sobre los elementos del tipo objetivo.
Resulta irrelevante en este punto que Porta, como sostuviera en su descargo y
en la apelacin, desconociera cul fue la empresa que finalmente result adjudicada, pues fueron sus
actos previos los relevantes y determinantes del beneficio, siendo que al momento de realizarlos estaba al
tanto de que estaba proponiendo a una empresa en la que haba sido director titular meses antes y en la
que su asesor an era parte. Tampoco puede descartarse -pese a lo manifestado en indagatoria-, que
supiese de la estrecha vinculacin que haba con la empresa consultora que recomend la adquisicin,
pues, entre otras cosas, estaba ubicada en el mismo domicilio donde l haba trabajado tiempo atrs para
Costos & Organizacin Informtica S.A.
Cabe sealar tambin que las razones alegadas por Minvielle en modo alguno
alcanzan para justificar su conducta. Esto es as porque la empresa adjudicada de la que era parte,
independientemente de su envergadura de negocios, no dejaba de ser tan soloAuno de los tantos distribuidores
de productos@ de la firma Compaq Latin America Corporation (fs. 49 de la carpeta 508 de la Oficina
Anticorrupcin). Asimismo, en cuanto a la escasa ganancia obtenida por la operacin por parte de la empresa,
como as tambin la intencin de beneficiar al Estado, cabe decir que no se advierte que los precios ofrecidos
hayan sido considerablemente inferiores a los de sus competidores, a la vez que tampoco puede descartarse la
hiptesis que su presupuesto haya podido ser ajustado para lograr el negocio, sobre todo si la presentacin de
las ofertas no fue a sobre cerrado ni existen constancias del modo en que fueron presentadas (fs. 16/29
expediente n 854/97).
No obstante ello, cabe decir que A...lo punible no es un acto de fraude patrimonial o
su intento, sino en s mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar inters ajeno
al de la administracin (Nuez, T. VII, pg. 128)@@ -citado en el precedente AMaharbiz@@ de esta Sala-. Sobre
esto mismo, ya el Tribunal ha dicho que A...el art. 265 de cdigo de fondo no exige necesariamente el
perjuicio para el estado ni lucro personal del autor, sino que resulta suficiente la inclinacin de ste
demostrada en beneficio de un tercero en una operacin negocial, aunque tambin salga favorecida la
entidad estatal, consumandose el mismo con la simple accin de interesarse; mientras que en esta figura
se protege >el inters de la colectividad en la imparcialidad de la administracin pblica y el prestigio de
los funcionarios== @ (Sala II causa ADi Fonzo@@ citada; causa n 12.180 ANicolini@@, rta. el 29/5/96, reg. n

13.177; y de la Sala I causa n 22.372 AMartnez de Hoz@@, rta. el 15/11/90, reg. n 742).

En estas condiciones, habr de confirmarse los procesamientos de Hugo Porta y

Eugenio Rodolfo Minvielle, sin perjuicio del grado de reprochabilidad que les pudiera caber en relacin con los
motivos que alegaran para justificar su proceder, cuestin que resulta ajena a la valoracin de este Tribunal.
VI- A criterio de los suscriptos corresponde rechazar los agravios que la defensa de
Minvielle ha efectuado contra el monto del embargo ordenado por el a quo, pues resulta razonable la valoracin
efectuada en base a las pautas establecidas en el artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
VII- Por ltimo, si bien los elementos colectados hasta el momento alcanzan para la
confirmacin de lo decidido respecto del segundo hecho, corresponde que la instruccin ahonde en todas las
circunstancias que lo rodearon, para lo cual habr de convocarse a los dems funcionarios que intervinieron y
decidieron en el expediente n 854/97 de la Secretara de Deportes de la Nacin, como as tambin determinarse
si, como aduce uno de los afectados, los precios contratados habran sido considerablemente inferiores a los de
plaza.
Del mismo modo, advirtiendose que en el marco de los expedientes de las
contrataciones directas de la empresa Akrivia S.A. tambin habran intervenido algunos de los imputados,
sumado a la estrecha vinculacin que se ha visto guardan con los sucesos aqu analizados, se recomienda a la
Sra. Juez de la instancia anterior que ample el objeto de la investigacin en torno a dichos hechos.
Es en virtud de todo lo expuesto que este Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a la nulidad introducida por la defensa de Eugenio Rodolfo
Minvielle contra la resolucin que en copia obra a fs. 1/23 de este incidente.
II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I de dicho decisorio en lo que
respecta al hecho II, DECLARANDO LA FALTA DE MRITO para procesar o sobreseer de HUGO PORTA
respecto del hecho I (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III- REVOCAR el punto dispositivo II del mismo decisorio, DECLARANDO LA FALTA
DE MRITO para procesar o sobreseer a CARLOS ALBERTO SALLABERRY (artculo 309 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin).
IV- CONFIRMAR el punto dispositivo III del mismo decisorio, en todo en cuanto decide
y fuera materia de apelacin.

1503

V- HACER SABER a la Sra. Juez a quo que deber tener en cuenta las
recomendaciones efectuadas por este Tribunal en los considerandos IV y VII de la presente.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, junto con los autos
principales y la documentacin reservada, a las instancia anterior, donde debern practicarse las restantes
notificaciones a que hubiere lugar.@

PLAZOS PROCESALES: RECURSO DE CASACION. RECURSO DE ACLARATORIA.

Suspensin del plazo para recurrir. Excepcin a la regla. RECURSOS EN GENERAL. Art. 126 del
C.P.P.N. segundo prrafo. Diferencias entre Asuspensin@ e Ainterrupcin@ de los plazos procesales.
Del segundo prrafo de la norma procesal contenida en el art. 126 del C.P.P.N. se desprende
que Ala instancia de aclaratoria suspender el trmino para interponer los recursos que procedan@.
En tal direccin corresponde traer a colacin los fundamentos desarrollados por este Tribunal
en ocasin de resolver una situacin con aristas similares al presente, en donde se desarroll en
profundidad el alcance de los trminos Asuspensin e Ainterrupcin@ de los plazos, establecindose el
sentido diverso de ambas figuras (AESTENSSORO, Jos@ del 7.12.93).
All se sostuvo, con cita de doctrina, que Acorrelativamente a lo que ocurre en el derecho
privado respecto de la suspensin e interrupcin de los plazos de prescripcin, mientras la suspensin
de un plazo procesal importa su inutilizacin temporaria pero no compromete la aptitud del tiempo
transcurrido hasta que ella se produce, la interrupcin de aqul neutraliza en forma total ese tiempo, al
que corresponde tener como no sucedido@ (conf. Palacio, L. y Alvarado Belloso, ACdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin. Ed. Rubinzal Culzoni, T. IV. 1989).
Por ello, a los efectos de la interposicin del recurso de casacin , el tiempo hbil transcurrido
con anterioridad al pedido de aclaracin debe adicionarse al que se desarroll a partir de la notificacin.
Ello as, en tanto no se advierta la excepcin a la que hace referencia la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin para considerar a la instancia aclaratoria con efecto interruptivo, esto es, cuando
del mencionado remedio procesal resulta una alteracin de la decisin, esta resolucin modificada ser
la que deber considerarse a los efectos de la interposicin del recurso de que se trate, en tanto el
plazo Ano se interrumpe por la presentacin de recursos declarados improcedentes por razones
formales, como ocurre con el de recursos declarados improcedentes por razones formales, como
ocurre en el caso en que la aclaratoria interpuesta fue denegada...@ (Fallos 307:1739 y 307:2061, entre
otros).
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

11.11.2004

AGARAYALDE, Juan C. rec. de casacin@

Causa 36.430

Reg. 1184

J. 7 - S. 14.

QUERELLANTE: LEGITIMACION ACTIVA. ASOCIACION ILCITA.

1504

Poder Judicial
Judicial de la Nacin
Para ser tenido como tal, no se requiere que el querellante sea exclusivo titular del bien jurdico
que aparece afectado por delitos que agravian inmediatamente a la Administracin Pblica, pues no
deben excluirse aquellos otros bienes garantizados secundaria o subsidiariamente (AGRONCHI,
Adriana@ del 19.5.2003).
As, en la medida que se atribuye al imputado una serie de maniobras llevadas a cabo como
integrante de una misma asociacin ilcita, se impone la consideracin del caso en todo su conjunto.
(ADR. GALTIERI, S/ FALTA DE ACCIN@@ del 14.12.99).
En tal entendimiento, y siendo que reiteradamente se ha sostenido que a los efectos de
reconocer legitimacin para actuar como querellante basta con el carcter de ofendido por el delito slo
a ttulo de hiptesis, corresponde la legitimacin del querellante que es uno mas de los damnificados
por una maniobra de gran envergadura incluido el delito de asociacin ilcita en detrimento de la
Administracin Pblica
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

25.11.2004

AABUD, Adolfo L. s/excepcin de prescripcin@

Causa 36.988

Reg. 1264

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 25 de noviembre de 2004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Vienen estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin deducido a fojas 48 por el defensor particular de Adolfo Luis Abud, en contra de los puntos dispositivos
I), II) y III) del interlocutorio que glosa a fojas 41/5 de la incidencia
En el citado pronunciamiento se resolvi no hacer lugar a la excepcin de falta de
accin promovida en contra de Andrs Chmelik Martinec; rechazar la excepcin de falta de accin de accin
deducida en contra de la Direccin General Impositiva y diferir el pronunciamiento sobre la prescripcin de la
accin penal -hechos 1, 5, 8, 9, 12, 13, 18, 20, 21, 22, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 80, 81, 95, 96, 97, 111, 112, 113,
114, 126, 127, 128, 129, 130, 159, 160, 184, 194, 197, 203 y 242- hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
II- Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el marco de las mismas
actuaciones principales, en relacin a un planteo que guarda identidad con el que por va de excepcin de previo
introduce en esta incidencia la defensa tcnica de Abud, en relacin a la falta de legitimacin para intervenir en
calidad de particular ofendido del seor Chmelik Martinec (C.34.746 ACastro, Daniel@ del 20/2/03 reg.71).
Tal como se resolviera en quella, luego de analizar los distintos argumentos
esgrimidos por las partes al respecto, se entiende que, atento a que el objeto procesal de esta causa consiste en
una maniobra defraudatoria de gran envergadura en detrimento de la Administracin Pblica y en la
conformacin de una asociacin ilcita y, que Adolfo Abud debe responder por tal imputacin, el carcter de
acusador particular que le fuera reconocido a Chmelik Martinec corresponde sea respetado. Ello, por cuanto el
nombrado habra sufrido un perjuicio que habilita su presencia en estas actuaciones, como uno de los tantos
damnificados por las maniobras del grupo Koner-Salgado.
As, no se requiere que el querellante sea exclusivo titular del bien jurdico
que aparece afectado por delitos que agravian inmediatamente a la Administracin Pblica, pues no deben
excluirse aquellos otros bienes garantizados secundaria o subsidiariamente (C.34.978 AGronchi, Adriana@ del
19/5/03, reg. 385 y sus citas).
Del mismo modo, en la medida que se atribuye al encartado una serie de
maniobras llevadas a cabo como integrante de una misma asociacin ilcita, impnese la consideracin del caso
en todo su conjunto,(en igual sentido C.31.435: ADr.Galtieri s/exc.falta de accin@del 14/12/99, reg.1146).
En tal entendimiento, y siendo que reiteradamente se ha sostenido que a los
efectos de reconocer legitimacin para actuar como querellante basta con el carcter de ofendido por el delito
slo a ttulo de hiptesis, corresponde convalidar la resolucin del Aaquo@ en punto a mantener la legitimacin
oportunamente concedida a Chmelik Martinec, ms all de que la investigacin en curso abarque otras
situaciones y aspectos de las conductas enrostradas que, en lo particular, no lo hayan afectado como principal
acreedor de una de las empresas cesionarias. (conf. C.24.413 ASosa, Carlos y otro@ del 5/11/93, reg.774;
C.26.728 AOrtiz Almonacid@ del 3/10/95, reg.792; C.30.503 APonieman,S.@del. 7/4/99, reg.187; ).
II- Tambin se cuestiona en la incidencia la capacidad de la ADGI-AFIP@ para
intervenir en las actuaciones como acusador particular.
La defensa, al considerar que la investigacin est circunscripta a una serie de
maniobras tendientes a la creacin de crditos fiscales ficticios o irregularmente obtenidos sostiene que , A...slo
podran invocar un perjuicio directo o inmediato, el organismo recaudador o las empresas que finalmente

1505

resultaran cesionarias de aquellos crditos, en la medida que no les hubieran sido reconocidos por el fisco para el
pago de sus obligaciones tributarias.@(conf. fs.73 del memorial de fs. 71/81 vta.). De este modo pretende reducir
la legitimacin para accionar de la AAFIP-D.G.I.@ slo a aquellos hechos respecto de los cuales existe en las
actuaciones una alusin concreta a la realizacin por parte del ente pblico de reintegros, devoluciones y
compensaciones (hechos n 142, 154, 156, 169, 170, 187/8, 190/3, 195/6, 198, 200/2, 204/5, 207, 209/12, 214/21,
224/5, 229/30, 232, 234/6 y 239), mientras que en relacin a los restantes por los que hubo formulado acusacin,
al no constar que fue particularmente ofendido, le estara vedado detentar tal rol.
En el caso particular del contador Abud, habra quedado demostrado que como
especialista en temas impositivos, junto a su socio Amoresano, era el encargado de brindar el asesoramiento
impositivo- contable (desde su estudio se habran confeccionado las presentaciones destinados a generar los
crditos fiscales), brindando sustento tcnico a las distintas operaciones que seran canalizadas
beneficiosamente por el grupo Koner-Salgado.
Por ende, a los fines de reanalizar en este proceso la legitimacin activa del
organismo pblico, resulta inapropiado separar los hechos que integran la maniobra defraudatoria y tratarlos
diferenciadamente, atento a que los mismos seran parte de una misma empresa delictiva y como tal, deben ser
valorados en un nico contexto.
III- Resta aludir a la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por el
incidentista en relacin a los hechos individualizados con los n1, 5, 8, 9, 12, 13, 18, 20, 21, 22, 27, 29, 30, 31, 32,
33, 34, 80, 81, 95, 96, 97, 111, 112, 113, 114, 126, 127, 128, 129, 130, 159, 160, 184, 194, 197, 203 y 242, en
tanto considera que, si se toma en cuenta la fecha de comisin que se asign a cada uno de ellos en la
acusacin fiscal -anterior al 3 de abril de 1986- y la fecha en que su asistido fuera llamado a prestar declaracin
indagatoria -3 de abril de 1992-, habra transcurrido el plazo de seis aos previsto como pena mxima por el
artculo 174 inc.5, en funcin del 172 del ordenamiento penal. En consecuencia, solicita se declare extinguida la
accin penal y se sobresea parcial y definitivamente al encartado, en relacin a cada uno de ellos.
El juez de grado resolvi diferir el pronunciamiento solicitado hasta tanto recaiga en
autos sentencia definitiva. Ello, por estricta aplicacin de los lineamientos fijados por la doctrina que surge del
APlenario Prinzo@.
No obstante compartir los argumentos del recurrente, en el sentido que en aquel caso
se estaba en presencia de dos procesos paralelos, esta Sala habr coincidir con la solucin final a la que arriba
el juez de grado en su pronunciamiento.
Es que cada nueva declaracin jurada presentada con posterioridad al 3 de abril de
1986 y hasta del 21 de junio de 1989, con el objeto de crear un crdito fiscal ficticio, constituye un nuevo acto
interruptivo del curso de la prescripcin de su precedente (art.67 del cdigo penal).
Y as, si bien es cierto que para afirmar que la comisin de un nuevo delito ha
interrumpido el curso de aqulla es necesario una sentencia firme de condena al respecto, no menos cierto es
que, en el caso de hallarse un proceso en trmite, la resolucin de un planteo de prescripcin en otro proceso -de
darse los extremos requeridos-, se difiere hasta la finalizacin del primero.
En este orden de ideas, ser el momento de la sentencia definitiva la ocasin en la que
se fije tanto la calificacin legal ms adecuada a la conducta, como as tambin su eventual influencia sobre la
extincin de la accin penal (Sala II, C.16.893 AFerreyra de Urcelay, Ana s/prescripcin@ del 17/8/00, reg.17.858)
razn por la cual, ha de convalidarse el punto dispositivo III) de la resolucin atacada.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR los puntos resolutivos I), II) y III)
del interlocutorio que glosa a fojas 41/45 de la incidencia, en todo cuanto disponen y han sido materia de
apelacin (art. 59 inc. 3, 62 inc. 2 y 67 C.P. y arts. 443 incs. 3 y 8 del C.P.M.P.).
Regstrese, hgase saber y devulvase.@@

RECURSO DE APELACION: Solicitud denegada de sobreseimiento pedido por el fiscal.

La negativa a disponer el sobreseimiento del imputado solicitado por el Fiscal es irrecurrible
por ste.
C.C.C. Fed. Sala I

Cavallo - Vigliani - Freiler

23.11.2004

ACHIRINOS HURTADO, Sixta...@

Causa 37.292

Reg. 1238

J. 8 - S. 15.

1506

Poder Judicial de la Nacin

AUTO DE PROCESAMIENTO: PLAZOS PROCESALES.

PLAZO ORDENATORIO.

NULIDADES PROCESALES. Validez del auto de procesamiento cuando se vence el plazo para su
dictado.
La circunstancia de que se haya excedido el plazo previsto por el art. 306 del C.P.P.N., no
puede traer aparejada la nulidad del auto de procesamiento, pues el incumplimiento de lo dispuesto en
esa norma de ningn modo puede redundar en la caducidad de la oportunidad para su dictado.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

27.12.2005

ACANAVESSI, Jorge J. y otros s/procesamiento.

Causa 36.441

Reg. 1573

J. 10 - S. 20.

NOTA: ver sumarios relacionados y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de diciembre de 2.005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud de
los recursos de apelacin interpuestos por los Dres. Martnez de Buck (por Carlos Alberto Ariotti, Ricardo
Francisco Nicolino, Mariela Claudia Bueno, Fernando Guillermo Toneguzzo, Jos Rubn Dacatra y Nstor Edgar
Hernndez), Guillermo Scarcella (por Carlos Alberto Borello), Valeria del Bono Lonardi (por Luis Alberto Negruchi,
Armando Hctor Calderone, Oscar Alberto Pieroni y Jorge Javier Canavessi), Luis Paglietti (por Jorge Antonio
Cuchietti), Fabin Garca (por Hugo Daniel Ballest y Mara Cristina Cechini), todos contra los procesamientos y
embargos de sus defendidos; y el recurso del Dr. Marcos A. Tosato, apoderado de la querella, contra los
sobreseimientos declarados por el a quo con relacin a Pedro Oscar Cabodevilla y Mario Alberto Charles.
II- Previo a adentrarse en el fondo de la cuestin, los suscriptos deben resolver lo
relativo a los diversos planteos de nulidad efectuados por las partes.
En ese sentido, para sustentar su criterio, los Dres. Allovati, Cirelli, Paglietti y Garca
manifestaron que el auto recurrido careca de una fundamentacin debida, agregando el primer letrado que se
super holgadamente el plazo estipulado por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El Dr. Curik, por otro lado, plante la nulidad del procesamiento dictado contra su
defendido, pues entendi que la decisin del a quo incluy hechos que no haban sido objeto de imputacin en la
declaracin indagatoria.
Por su parte, el Fiscal General y el Dr. Marcos, apoderado del Banco Central de la
Repblica Argentina, contestaron las vistas conferidas y los escritos que presentaron se encuentran agregados a
fs. 365/6, 353/6, 357/8, 359/60 y 361/3.
Puestos a tratar los planteos, en primer lugar, corresponde sealar que el Instructor
enumer debidamente las pruebas que sustentan la decisin que finalmente adopt, valorndolas de manera
adecuada, de modo que los agravios de las partes referidos a la fundamentacin del decisorio slo constituyen
diferencias en torno a los criterios de valoracin del juez, extremos que no corresponde tratar por la va aqu
intentada, sino que tendrn adecuada respuesta en el marco de los recursos de apelacin que se estudiarn a lo
largo de esta resolucin.
Adems, la circunstancia de que se haya excedido el plazo previsto en el artculo
306 del C.P.P.N., no puede traer aparejada la nulidad de la resolucin del a quo, pues el incumplimiento de
lo dispuesto en esa norma de ningn modo puede redundar en la caducidad de la oportunidad para dictar
un auto de mrito. La complejidad del caso justifica en esta oportunidad el hecho de que se hayan
superado los diez das estipulados por el Cdigo Procesal. Ya ha dicho el Tribunal que los plazos que fijan
la actividad jurisdiccional son de carcter ordenatorio, por cuanto Asu caracterstica esencial es que su
incumplimiento no genera consecuencias o sanciones procesales ni acarrea la caducidad del derecho a
realizar el acto o facultad (...). No existe precisamente respecto de estos plazos caducidad por cuanto el
acto debe ser cumplido ineludiblemente, es decir, no puede ser omitido, sostenindose en general que
estos plazos son conferidos a los funcionarios ya que se trata del ejercicio de una actividad obligatoria,
por lo que el acto debe cumplirse imperativamente...@@ (Cfr. Sala I, causa n 27.578 ANorry@@, reg. 489, del
6/6/96).
En relacin a lo manifestado por el Dr. Curik, se advierte que del planteo mismo del
defensor surge claramente que la alegada diferencia en los hechos no es tal, sino que lo que agravia al letrado es
la valoracin de pruebas obtenidas con posterioridad a la declaracin de su defendido.
De esta forma, al no haber afectacin al principio de congruencia, y habiendo podido la
defensa examinar el expediente y efectuar cualquier tipo de valoracin sobre la prueba producida (as como
aportar nuevos elementos y proponer otros), la nulidad intentada habr de ser rechazada.

-1593-

III- Es conveniente, previo a entrar en el anlisis especfico de los pronunciamientos

apelados, describir brevemente los hechos que fueron atribuidos a los imputados y que constituyen el marco de
los recursos que el Tribunal debe resolver.
En la maniobra investigada se encuentran involucrados, por un lado,
funcionarios del Banco Integrado Departamental, y por otra parte, directores de empresas que habran
colaborado con la maniobra de los funcionarios bancarios. A grandes rasgos, esta maniobra consisti en
el otorgamiento irregular de crditos a diversas empresas, como del descuento de cartas de crditos
falsas contra emisin de pagars, ante bancos de la Repblica Oriental del Uruguay, por supuestas
operaciones de exportacin realizadas en el marco del convenio ALADI. Estos hechos se habran
realizado en el marco de una asociacin ilcita que conformaron los imputados de autos a stos y otros
fines.
Las situaciones que deben estudiarse en esta resolucin, estn referidas
nicamente a la conducta de los directores de las empresas que participaron en la maniobra.
El a quo, al recibirles declaracin indagatoria, les atribuy a los imputados, como
primer hecho, el haber colaborado con las autoridades del Banco Integrado Departamental a fin de que,
mediante las empresas que presidan, se desviaran fondos pertenecientes a esa entidad bancaria, lo que
tuvo como consecuencia un perjuicio en el patrimonio de dicho banco. El segundo hecho imputado
consisti en haber formado parte de una organizacin mediante la cual se llevaron a cabo una serie de
hechos que tuvieron como consecuencia un perjuicio al patrimonio del BID. stos fueron los detallados
anteriormente en relacin al otorgamiento de crditos y las maniobras referidas al convenio ALADI.
Finalmente, en la resolucin recurrida, el juez slo encontr mrito para procesar
a algunos de los imputados por el hecho descripto en primer lugar, y -nicamente a tres de ellos- por la
participacin en la organizacin. Encuadr aquellas conductas en las previstas en los artculos 173, inciso
7, y 210 del Cdigo Penal.
IV- A continuacin se tratarn los procesamientos recurridos. Para ello, los
suscriptos dividirn ese anlisis segn las calificaciones legales que se adoptaron; esto es: se tratar en
primer lugar lo relativo a la administracin infiel y posteriormente lo que hace al delito de asociacin
ilcita.
Administracin Fraudulenta
La maniobra investigada en autos -puntualmente en lo que hace al delito de
administracin fraudulenta-, consisti en el otorgamiento irregular de crditos, por parte del Banco
Integrado Departamental, a varias empresas que habran estado vinculadas a la entidad y que tenan
relacin entre s (ya sea a travs de operaciones comerciales o de la participacin accionaria de unas en
otras).
As, los funcionarios del BID habran logrado dispersar los activos del banco en
diversas empresas particulares, hasta el momento en que el BCRA dispuso la suspensin del banco en el
total de las operaciones regladas por la Ley de Entidades Financieras (Resolucin N 110 del 14/4/95 del
Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias, que fue notificada el 17 de ese mes y ao).
Miembros del banco que habran estado involucrados en la maniobra se encuentran
procesados en autos en orden a los delitos de administracin infiel y asociacin ilcita (ver causa n 28.208
ACataldi, R. V. y otros s/procesamiento@, rta. el 27/12/96, reg. 1161, a travs de la cual se confirm tal
pronunciamiento).
En esta oportunidad corresponde establecer si, tal como postula el a quo, puede
responsabilizarse penalmente, junto con los funcionarios pblicos, a los empresarios que habiendo solicitado los
crditos cuestionados permitieron que se diluyeran los activos del BID.
Para ello resulta necesario efectuar unas aclaraciones previas.
Debe tenerse en cuenta, primeramente, que la conducta de los particulares -nico
objeto de anlisis en esta oportunidad- se circunscribe a solicitar crditos al BID, a percibir el dinero otorgado en
consecuencia y a omitir la devolucin de los fondos correspondientes.
Si bien es cierto que la maniobra ilcita de los funcionarios bancarios -al menos
en lo relativo al otorgamiento irregular de crditos- no habra tenido lugar sin una solicitud efectuada por
los particulares, no es menos cierto que esa sola circunstancia no convierte a los solicitantes en
partcipes de los delitos de los funcionarios.
En efecto, para responsabilizar a los particulares deber determinarse que la
conducta realizada por ellos no se limit al aporte de una condicin inocua, sino al desarrollo de una
accin no permitida que encajaba en el plan ilcito de dispersin de fondos.
En este sentido, es importante destacar que se ha determinado que todos los
crditos cuestionados fueron otorgados mediando algn tipo de irregularidad, extremo que, sumado a
otras circunstancias, permite pensar que la actividad de los empresarios no estuvo exclusivamente
limitada a la solicitud y cobro aislado de crditos, sino que fue parte de la maniobra llevada a cabo por
varios funcionarios del BID.
Una pauta para determinar la irregularidad de la actuacin de los empresarios,
por ejemplo, puede ser el incumplimiento -o el cumplimiento deficiente- de los requisitos para completar
un legajo de crdito.
Estos requisitos surgen del punto 3.1 de la OPRAC-1 (de conformidad con lo que
surge del anexo A de la pericia contable -fs. 13.206/327), y de los anexos B y C agregados a fs. 13.328/9 del

-1594-

Poder Judicial de la Nacin

expediente principal. Bsicamente, se trata de informacin relativa a la situacin financiera de la sociedad
solicitante, tal como los dos ltimos balances -firmados por contador pblico y certificados por el C.P.C.E.-,
anlisis de riesgo -flujo de fondos e indicadores-, y manifestaciones de bienes, entre muchas otras exigencias.
El incumplimiento de los requisitos sealados no slo estuvo probablemente motivado
en que la obtencin de los crditos estaba garantizada a partir de la relacin de los empresarios con funcionarios
del banco, sino que adems demuestra el aporte ilcito de los particulares que los funcionarios necesitaban para
llevar adelante su maniobra -impidiendo de este modo, a su vez, dejar en evidencia la irregularidad de las
extensiones crediticias-.
Ahora bien, ahondaremos en el anlisis detallado de cada situacin. Dado que
muchas de ellas tienen caractersticas similares, el examen se dividir en diferentes grupos.
a) En el primero de ellos pueden ser ubicadas las empresas involucradas en la compra
de Venado Tuerto T.V., donde se analizar la situacin de Borello, Canavessi, Ariotti y Hernndez.
La empresa Sursafe S.A. era presidida por Ariotti; Vetu por Canvessi ; y Hernndez era
apoderado de Rucal S.A. La situacin del presidente de esta ltima, Pedro Oscar Cabodevilla, ser tratada ms
abajo en virtud de que el nombrado se encuentra actualmente sobresedo.
Cabe sealar que esas sociedades tenan con el BID, a la fecha del cierre de sus
operaciones, una deuda de $3.662 miles en el caso de Venado Tuerto T.V., de $8.680 miles por Sursafe, de
$4.207 miles por Rucal, y de $10.309 miles registrados por Vetu (todos estos datos surgen de las respuestas a la
pregunta 11 b de los peritajes contables).
Como eje para este anlisis se tomar la compraventa de Venado Tuerto T.V., en
atencin a las particulares circunstancias que la rodearon.
Al respecto, debe decirse que esa operacin, segn los dichos del Sr. Ricardo Alberto
Masini -quien fue uno de los vendedores de la empresa- en su declaracin testimonial de fs. 1533/7 de las
actuaciones principales, se gest en virtud de que haban surgido dos proyectos de televisin por cable para
Venado Tuerto en los que intervena el BID (uno a travs de una cooperativa elctrica y otro por medio de Exim),
lo que seguramente iba a provocar una importante prdida de ingresos para su sociedad. En lo que atae
puntualmente a esta resolucin, Masini seal que Cataldi nombr a Borello para concretar e instrumentar la
operacin. As, el testigo refiri que con esta persona (que apareca en los medios como el hombre que el
funcionario del BID ira a nombrar para manejar la empresa de cable) y con el abogado Federico Longobardi,
complet la operacin de compraventa de Venado Tuerto T.V.
La composicin de la empresa, segn la constancia de fs. 21 del legajo de crdito 1/3,
corresponda en un 19% a Rucal S.A. y Luma S.A.; el 18% le perteneca a Exim S.A.; Sursafe S.A. y Cerealera
Alvear S.A. controlaban el 15%; y Vetu S.A. el 14%.
La participacin de estas empresas en Venado Tuerto T.V., demuestra que a travs de
esta ltima los funcionarios del Banco Integrado Departamental, en connivencia con los empresarios, habran
canalizado gran parte del dinero extrado en forma irregular de la entidad. Adems, muchos prstamos se
otorgaron directamente a las empresas propietarias de Venado Tuerto T.V., extremo que sirve para demostrar,
con mayor fuerza, la relacin que exista entre los empresarios y los funcionarios del BID.
De esta forma, la presuncin que generan la gran cantidad de crditos solicitados y
recibidos (conforme surge de los peritajes) por los empresarios, en relacin a su participacin en el delito de
administracin fraudulenta, se ve fortalecida por el hecho de que las empresas que dirigan se encontraban
dentro de la red a travs de la cual los funcionarios del BID habran desviado los fondos del banco.
A continuacin se enunciarn otros elementos que avalan la presuncin de que
Canavessi, Borello, Ariotti y Hernndez habran conocido la maniobra en la que participaban.
Borello figuraba, como se dijo, como presidente de Venado Tuerto T.V. Las
particularidades sobre la compraventa de la sociedad y su composicin demuestran la vinculacin entre el BID y
la empresa, y que sta, al mismo tiempo, oficiaba como nexo entre el banco y otras sociedades.
Respecto de Vetu S.A., la veedura del B.C.R.A. concluy (a fs. 530 del expte.
100023/96), que el balance presentado por la empresa corresponda a su primer ejercicio (ya se dijo que deban
estar los dos ltimos balances certificados por contador pblico), y enumer algunas particularidades que lo
hacan poco confiable. Entre ellas se destacan: que el monto de sueldos era insuficiente para la actividad que la
empresa deba desarrollar; que el cargo por repuestos que figura en ese ejercicio es exagerado en relacin al
valor de la maquinaria que la empresa haba declarado; y que el campo que figura activado en el balance era
insuficiente para la cantidad de animales que se declara.
A lo relatado debe agregarse que la D.G.I. inform que la empresa tena vinculacin
con muchas sociedades que tambin se encuentran investigadas en la causa; y que el domicilio fiscal denunciado
ante ese organismo era en Lima 728 de Rosario, Provincia de Santa Fe, donde no slo nunca funcion la
empresa, sino que varias empresas habran denunciado el mismo domicilio -extremo que ser analizado ms
adelante-, y que segn figuraba en la gua telefnica, esa direccin se encontraba registrada a nombre de Nilda
Cataldi (hermana del directivo del Banco Integrado Departamental).
En relacin con la empresa Sursafe S.A., se repite la vinculacin con muchas
empresas investigadas en el sumario. Adems, las fianzas que deberan haber sido constituidas en razn de
algunos de los prstamos otorgados, tenan como fiadores a Carlos Alberto Garavagno y Luis Martnez Rial (este
ltimo se encuentra procesado en autos); sin embargo, ms all de eso, tampoco hay constancias de que se
haya cumplido con su materializacin.
Federal Foster Corp., de Marcelo Bragagnolo (tambin investigado en este sumario),
figura como empresa propietaria de Sursafe por un 20%.
Segn la D.G.I., Sursafe controlaba a Rucal S.A. en un 90%, y adems se la vincul
con relacin a operaciones comerciales con varias empresas involucradas en el sumario.

-1595-

Ariotti (presidente de Sursafe), por otro lado, figura como accionista por un 5% de Exim
S.A. (compaa de importaciones que Masini indic como encargada de uno de los proyectos de televisin por
cable en Venado Tuerto, y cuyo presidente, Carlos A. Bonetto, se encuentra procesado en autos).
Nstor Edgar Hernndez, como apoderado de Rucal S.A., present la documentacin
que obra en el legajo de crdito de la empresa para obtener los prstamos del BID, y suscribi las diversas
solicitudes.
La informacin obrante en los balances no se encuentra respaldada por mayores
detalles (por ejemplo, en cuanto al revalo y los aportes -segn informe de la veedura del B.C.R.A.-); adems, en
el informe de la consultora Harteneck y Lpez y Ca. se seal, entre otras cosas, que la deuda de la empresa
supera los fondos requeridos en el proyecto de inversin.
Rucal, adems, habra efectuado operaciones comerciales con Luma S.A., otra
empresa vinculada a estas actuaciones.
Con lo sealado, queda claro que la conducta de los imputados no se limit a solicitar
aisladamente algn crdito, sino que con ella contribuyeron a que los funcionarios del BID causaran el perjuicio a
la entidad.
b) En otro grupo pueden ser ubicadas las empresas que, segn la D.G.I., fijaron su
domicilio en el de Nilda Cataldi (hermana del directivo del BID).
En efecto, pese a que nunca funcionaron en el lugar, muchas empresas denunciaron
como domicilio fiscal el sealado (Lima 728 de Rosario, Provincia de Santa Fe).
Adems del caso de Vetu S.A., otras empresas que segn el informe de la D.G.I.
tenan ese domicilio eran: Pombal S.A. -de Jorge Antonio Cuchietti-, Agropecuaria Tmesis S.A. -de Luis
Negruchi-, Creative S.A. -de Mariela Claudia Bueno-, Rua Nueva S.A. -de Armando Hctor Calderone-, Cascar
S.A. -de Fernando Guillermo Toneguzzo-, El Nihuil S.A. -de Oscar Alberto Pieroni-, y Feal S.A. de -Hugo Daniel
Ballest-.
Ms all de esta circunstancia, existen otros elementos que permitirn responsabilizar
a los presidentes de estas sociedades como partcipes en el delito de administracin infiel. Esas constancias
sern sealadas a continuacin en relacin con cada uno de los imputados mencionados.
En el caso de Cuchietti, debe destacarse que segn la veedura del B.C.R.A. (ver fs.
531/3 del expte. n 100023/96), el balance agregado al legajo de su empresa Pombal S.A. contiene informacin
inconsistente e insuficiente.
Adems, tal como se seala en el peritaje contable (fs. 8vta.) la totalidad de ingresos
plasmados en el balance, provienen de la actividad agropecuaria, cuando el objeto social de la empresa es la
construccin (artculo 3 del acta constitutiva agregada en fotocopias a fs. 62/5 del legajo de crdito), extremos
que refuerzan la probabilidad -de acuerdo al grado de certeza de esta etapa- de que Cuchietti haya participado en
estos hechos.
La veedura concluy, a fs. 555 del expediente 100023/96, en relacin a Agropecuaria
Tmesis S.A., que la empresa no contaba con lugar fsico para conservar los bienes de cambio, hacienda vacuna
y cereales que declaran en los estados contables. Se seal, tambin, que los sueldos que se declaran no son
congruentes con la actividad desarrollada.
Por estos motivos, tambin corresponde responsabilizar al presidente de Agropecuaria
Tmesis, Luis Negruchi, por su participacin en la maniobra.
Ms all de que Armando Hctor Calderone, al solicitar los crditos para su empresa
Rua Nueva S.A., se encontraba inhibido por el B.C.R.A. (extremo que debera haber sido evaluado por el banco),
hay otros elementos que lo comprometen con la investigacin: entre stos, debe resaltarse lo dicho por la
veedura del B.C.R.A., con relacin a la insuficiencia del campo respecto a la cantidad de cabezas de ganado que
declaran en el activo, as como la insuficiencia del cargo por sueldos en relacin con el objeto de la sociedad explotacin de ganado y construccin-.
Asimismo, debe mencionarse que Calderone fue presidente de la empresa Rucal S.A.
(ver fs. 92 del legajo de esa sociedad).
La veedura del Banco Central inform que el balance presentado por la empresa
Cascar S.A., de Fernando Guillermo Toneguzzo, no era confiable en razn de que, en atencin al objeto de la
sociedad (construccin), las ventas que declaran no podran haberse efectuado en el corto perodo en que la
empresa se encontraba funcionando. Tambin se determin que la empresa no posea un inmueble donde
guardar las maquinarias que declar, ni pagaba un alquiler para ello.
El edificio Santiago, que segn el balance tiene un valor de $1.843.617, fue tasado por
el BHN en $482.200, es decir, un poco ms de un cuarto del valor que la empresa le otorg.
En el balance presentado por El Nihuil S.A., de Oscar Alberto Pieroni, no hay relacin
entre el ganado que declaran y los campos propios y arrendados (ver informe de la veedura del B.C.R.A.).
Adems, el informe de la D.G.I. vincula a esa sociedad con muchas empresas
investigadas en estas actuaciones.
Con relacin a Mariela Claudia Bueno, presidente de Creative S.A., puede resaltarse ms all de la cuestin referida al domicilio de la empresa-, que la cuenta corriente que la empresa tena en el
BID estaba a la orden conjunta de la nombrada y de Ariotti (presidente de Sursafe); as como que quien la acerc
al banco fue Bonetto (presidente de Exim y procesado en autos).
La empresa de Hugo Daniel Ballest, Feal S.A., tambin tena domicilio -segn el
informe de la D.G.I.- en Lima 728 de Rosario.
Ms all de la presuncin que ello genera, debe resaltarse el informe de la consultora
Harteneck & Lpez respecto de esta empresa, en tanto seal que en el flujo de fondos que se present ante el
banco, se prevean ventas por 1,5 millones para el mes de julio, mientras que las ventas en 11 meses habran

-1596-

Poder Judicial de la Nacin

sido de 1,8 millones, lo cual parece incongruente y demuestra la irregularidad ya destacada en relacin con la
documentacin a presentar en los legajos.
Las circunstancias apuntadas, apreciadas junto a la particularidad del domicilio
denunciado por las empresas, permiten demostrar que la participacin que tuvieron los imputados en los hechos,
no estuvo limitada exclusivamente a la solicitud inocua de crditos en los trminos que ya se sealaron.
Queda acreditado, entonces, que las empresas sealadas tenan una estrecha
relacin con el Banco Integrado Departamental y que habran servido para que a travs de ella los funcionarios
lograran el xito de la maniobra investigada.
c) Una situacin aparte la constituye la de Ricardo Francisco Nicolino, vicepresidente
de Emprendimientos Alimenticios S.A., pues su empresa no form parte de la red de empresas que se form en
torno a Venado Tuerto T.V., ni denunci como domicilio fiscal el de Lima 728 de Rosario, que estaba registrado a
nombre de Nilda Cataldi.
Sin embargo, hay elementos que permiten reprocharle su participacin en el delito
previsto en el artculo 173, inciso 7, del Cdigo Penal.
Entre ellos debe destacarse que en las conclusiones de la veedura del B.C.R.A. se
seala que el flujo de fondos no contempla la asistencia del BID; adems, el informe de la consultora Harteneck &
Lpez seala que los volmenes de venta del flujo de fondos, son superiores a los histricos que la empresa
inform a los peritos; por ltimo, de acuerdo a lo que se determin en el peritaje contable de la empresa -anexo I-,
las cancelaciones de deuda no son tales, sino que deban ser consideradas refinanciaciones, de donde puede
inferirse que no existi voluntad de cancelar la deuda, sino que sta se fue incrementando de manera
indiscriminada.
d) Otro caso para diferenciar es el de Mara Cristina Cechini, quien fue presidente de
Lavakim S.A.
El reproche que se formula a la nombrada slo se funda en la existencia de algunas
irregularidades administrativas.
El legajo de crdito de su empresa est compuesto de cuatro fojas, entre las cuales
existe una solicitud de crdito que habra sido firmada por la nombrada, por la suma de $ 200.000. Las fojas
restantes no son de relevancia para la causa.
La escasez de informacin del legajo, sumada al hecho de que el crdito solicitado no
est numerado, fueron los puntos que el juez tuvo en cuenta para concluir que si la empresa de Cechini no
hubiera formado parte del grupo del B.I.D. no habra obtenido el prstamo.
Sin embargo, de acuerdo al anlisis que vienen efectuando los suscriptos en esta
resolucin, estamos frente a un caso en que contrasta con los anteriores pues la conducta de la imputada se
habra limitado, aqu s, a la solicitud de un crdito, dado que no existen otros elementos que permitan demostrar
que se apart de aqullo y que el verdadero objetivo era ser un canal ms de la licuacin de activos del banco..
Asimismo, la veedura del B.C.R.A. inform que al ser una empresa nueva, no existan
elementos que permitieran evaluar su capacidad de repago. Este extremo debera haber sido determinado por los
funcionarios del Banco Integrado Departamental, pues eran quienes en definitiva decidan sobre el otorgamiento
o no de los prstamos, lo cual tambin constituye un elemento para demostrar que, en principio, la conducta de
Cechini no es objetivamente reprochable.
La escasez de elementos actualmente acumulados a la causa a su respecto impiden
conectar reprochablemente la irregularidad administrativa en que habra incurrido Cechini, con la maniobra de los
funcionarios.
e) En el caso de Rubn Jos Dacatra, quien fuera presidente de Dieselven S.A., el a
quo entendi que deba responsabilizarse al nombrado en virtud de que, ms all de que no haba participado en
las tramitaciones de los crditos, la empresa que presida se haba visto beneficiada por el ingreso de ese dinero.
Al respecto, corresponde sealar que ese beneficio econmico no es una pauta
valorativa que pueda justificar por s la atribucin de responsabilidad por el delito de administracin fraudulenta,
en tanto no existan otros elementos que fortalezcan esa decisin.
Analizada la situacin de Dacatra, se ve claramente que, al margen de su carcter de
presidente de la sociedad, no hay otras constancias que permitan avalar el temperamento del Instructor. Por el
contrario, represe que en su descargo el imputado desconoci las firmas de los crditos que se le atribuyen y
ello fue corroborado con el resultado del examen pericial de fs. 13.154/7. De ah, que resulte verosmil su
descargo en cuanto a que l no desempe ninguna funcin en la sociedad.
En definitiva, estamos frente a un caso anlogo al de Cabodevilla -que ser analizado
ms adelante-, donde el nombrado fue sobresedo pues se demostr que no haba participado en la tramitacin
de los crditos otorgados a su empresa. Idntico criterio se seguir, entonces, respecto de Rubn Jos Dacatra.
f) Las consideraciones efectuadas en los puntos a, b y c, demuestran los aspectos a
partir de los cuales puede inferirse, con el grado de sospecha exigido, que Canavessi, Borello, Ariotti, Hernndez,
Cuchietti, Negruchi, Bueno, Calderone, Toneguzzo, Pieroni, Ballest, y Nicolino habran ajustado sus conductas al
plan de los funcionarios bancarios tendientes a dispersar los fondos del BID. Las irregularidades de los legajos de
crditos y su demostrada vinculacin y consecuente connivencia con los funcionarios bancarios, son elementos
suficientes para dar por acreditada su participacin en los hechos investigados.
Por ltimo, es necesario destacar que slo ser posible atribuir responsabilidad a estos
imputados por haber sido partcipes necesarios en el hecho, pues el artculo 173, inciso 7, tipifica un delito de
infraccin de deber del que slo puede ser autor el agente calificado (en este caso los funcionarios del BID),
prescindiendo del dominio que pudo tenerse de los hechos (ver causa N 35.564 ASaade, Mario Guillermo y otros
s/ procesamiento@, reg. n 429 del 13/5/04 y sus citas).

-1597-

Por lo sealado en el punto d, se adoptar respecto de Cechini el temperamento

expectante del artculo 309 del C.P.P.N., al menos hasta tanto pueda determinarse la existencia de otros
elementos que permitan responsabilizar a la imputada por estos hechos.
Respecto de Dacatra -cuya situacin fuera tratada en el punto e-, se dispondr su
desvinculacin definitiva del proceso, en atencin a las consideraciones que se expusieron en ese apartado.
Asociacin ilcita.
En relacin al delito de asociacin ilcita por el que fueron procesados, en esta
oportunidad, Canavessi, Borello y Ariotti, cabe sealar que el Tribunal -con diferente composicin- ya se expidi
sobre el punto al resolver, en el presente sumario, el incidente n 28.208 ACataldi, R. V. y otros s/procesamiento@,
rto. el 27/12/96, reg. 1161. Lo sostenido en aqul momento, servir de base para el anlisis que se realizar en
esta resolucin.
En la causa N 28.208 se entendi que la organizacin formada por los imputados de
autos reuna los requisitos exigidos por el tipo penal de asociacin ilcita: acuerdo permanente de voluntades, el
nmero mnimo exigido por la norma y la indeterminacin de planes delictivos.
Qued establecido que la asociacin estuvo vigente, al menos, desde comienzos del
ao 1993 (adems, existen constancias de crditos otorgados a fines de ese ao a varias empresas, entre las
cuales puede citarse a Vetu S.A.-ver Anexos II y III de la pericia contable-, el Nihuil S.A. -ver Anexo III-, y Sursafe
S.A. -Anexo II-).
Con relacin al nmero de integrantes de la asociacin, se dijo que si bien no se poda
precisar con seguridad, la cantidad de situaciones bajo estudio permita tener por satisfecho ese requisito. Es
conveniente resaltar que, a esta altura, son varios los imputados -entre funcionarios y empresarios- que se
encuentran procesados en autos por este delito.
En sntesis, se estableci que haba existido un grupo conformado
voluntariamente por varias personas, que tuvieron en miras la ejecucin de conductas ilcitas (se
acreditaron, al menos, aquellas conductas por las que se encuentran procesados algunos funcionarios
del BID y actualmente aquellas por las que se cautel a los empresarios).
En la resolucin comentada, resultaron procesados por el delito de asociacin ilcita,
entre otros, los Sres. Roberto Cataldi y Miguel Arduino -en calidad de organizadores-, Juan Bautista Melfi, Luis
Martnez Rial y Gustavo Machado.
Con posterioridad a esa decisin, el Tribunal intervino en varias oportunidades, y entre
ellas cabe recordar la que culmin con la resolucin de fecha 5 de junio de 1997 en la que, utilizando las pautas
fijadas en la causa n 28.208, decidi sobre la participacin en la organizacin ilcita de algunos imputados que
habran cumplido un rol diferente al de los primeros procesados.
Lo apuntado en el prrafo anterior, es importante pues las situaciones que se deben
tratar en esta resolucin, guardan relacin con aquellas personas cuyo rol en la asociacin consista en ocupar
cargos en las empresas que eran beneficiadas con los crditos o tenan participacin accionaria en ellas, de
modo que la actividad que habran desarrollado dentro de la organizacin diferira de la que habran tenido los
funcionarios procesados. Sin embargo, ello no obsta a que los parmetros a tener en cuenta para analizar los
requisitos objetivos del tipo puedan ser reproducidos en esta resolucin, los que de ser comprobados -con el
grado de certeza propio de esta etapa-, permitiran responsabilizar a los imputados por este delito.
A partir del fallo Stancanelli (324:3952) de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
se precisaron los alcances del requisito de la indeterminacin delictiva.
Concretamente, la dificultad en torno a este punto radica en si ese elemento se refiere
al tipo de delitos o a los planes para ejecutarlos.
En el fallo citado, la Corte sealo que >... la asociacin ilcita requiere pluralidad
de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos...==, pues al tratarse de un acuerdo permanente
de voluntades, sus integrantes deben estar dispuestos a realizar -durante el lapso que se encuentre
vigente- una cantidad indeterminada de delitos, lo que diferencia esta figura del acuerdo criminal.
Por otro lado, esta Sala ha sostenido recientemente que >... sealar que, para
cumplir con ese requisito, en una asociacin ilcita debera estar indeterminado el tipo de delitos a
cometer (esto es, que no podra estar constituida slo para realizar nicamente delitos que atentaran
contra un bien jurdico determinado), no sera compatible con la naturaleza de la figura. Es que a travs de
ella se busca proteger el orden pblico; y el riesgo que implica, para toda la sociedad, que un grupo de
personas, organizado y durante un espacio temporal, pueda cometer varios delitos, no nace nicamente
cuando esa asociacin est constituida para la comisin de hechos que puedan afectar a varios bienes
jurdicos, sino que est latente an cuando se trate de un nico tipo de delitos. Lo que se exige,
entonces, es que sus miembros puedan elaborar diferentes planes delictivos que lleven a diversos
resultados y que pueden o no afectar a diferentes bienes jurdicos. En otras palabras, en cuanto a los
hechos que una organizacin puede llegar a llevar a cabo, la norma exige que no estn cuantitativamente
determinados antes de su formacin (cualquiera sea la diversidad de los tipos de delitos involucrados),
pero no que se ejecuten diversos tipos de delitos....== (Ver causa n 38.247 AFraile, Alejandro y otros s/
procesamiento@@, reg. n1298, del 9/11/05).
Adems, se exige que los planes delictivos se vayan generando dentro del lapso de
duracin de la organizacin, sin importar, para la tipicidad, que stos lleguen o no a materializarse.
En igual sentido seal Ziffer que >... la caracterstica de la indeterminacin se refiere,
en realidad, a los planes futuros, que pueden no estar concretados, pero que ya son alcanzados por el tipo
penal...= (ver Ziffer, Patricia S.; Lineamientos bsicos del delito de asociacin ilcita; L.L. 2002-A, 1210).

-1598-

Poder Judicial de la Nacin

En el presente caso, esa indeterminacin delictiva se encuentra satisfecha desde que
puede entenderse demostrado, con la certeza que esta etapa requiere, que los integrantes de la organizacin
habran estado dispuestos a cometer la cantidad de delitos que fuera necesario para el xito de esa gestin -esto
es, dispersar los activos del BID-.
A esos fines, sus miembros habran acordado realizar diversas falsificaciones de
balances, y otras tantas defraudaciones que incluan tanto el otorgamiento irregular de crditos, como las
maniobras vinculadas al convenio ALADI.
Tambin resulta importante destacar que con la asociacin sealada se afect no slo
a la integridad patrimonial del banco, sino tambin a la de los terceros que haban efectuado depsitos all e,
inclusive, al Banco Central de la Repblica Argentina (en este sentido debe tenerse en cuenta que en sus
comienzos el Banco Integrado Departamental funcion como una entidad de promocin de diversas actividades principalmente agropecuarias- pero que, al tiempo que se iniciaba la maniobra, modific esencialmente su funcin
y comenz a recibir depsitos de terceros y prstamos del sector financiero -como los relativos a la maniobra de
la ALADI- que luego fueron diluidos en las empresas cuestionadas).
Con lo dicho en los prrafos anteriores, queda debidamente demostrado que gran
parte de la maniobra llevada adelante en autos se hizo a travs de una asociacin ilcita que tena como objetivo
la realizacin de los hechos delictivos ya detallados.
Resta determinar, entonces, si es posible atribuir responsabilidad a los Sres. Jorge
Javier Canavessi, Carlos Alberto Ariotti, y Carlos Alberto Borello, por su participacin en esa organizacin, lo que
se manifest tanto a travs de las empresas que presidan (Vetu S.A., Sursafe S.A. y Venado Tuerto T.V. S.A.,
respectivamente) como de la participacin accionaria en otras.
En el anlisis efectuado respecto de los nombrados en orden al delito de
administracin fraudulenta, se detall la relacin que pudo acreditarse entre sus empresas, manifestada principalmente- a travs de la participacin accionaria de Vetu y Sursafe, en Venado Tuerto TV.
Tal como qued demostrado, una de las maniobras que habra llevado a cabo la
organizacin, consisti en utilizar a la empresa de cable para desviar los fondos del banco a travs de sta y de
otras que tenan acciones en ella. Esto se habra logrado, claro est, con el acuerdo previo tanto de funcionarios
del banco, como de los empresarios que participaron en el hecho.
El hecho de que, segn ya fue relatado, Cataldi (procesado como jefe de la asociacin
ilcita) haya nombrado a Borello como presidente de Venado Tuerto T.V., constituye un elemento fuerte para
demostrar su aporte a la organizacin.
La participacin de las empresas dirigidas por Canavessi y Ariotti en Venado Tuerto
T.V., a su vez, demuestra no slo la relacin entre stos y Borello, sino la que los una a los funcionarios del BID.
Esto se refuerza, adems, con los diversos crditos que fueron solicitados por estas dos empresas directamente
al banco; es decir, sin necesidad de haber utilizado a la empresa de Borello como intermediaria.
Asimismo, existen otras circunstancias que sirven para tener acreditada la
participacin de los imputados en la organizacin. En oportunidad de tratar lo relativo a la administracin
fraudulenta se seal, por ejemplo, la coincidencia entre el domicilio fiscal de Vetu S.A. y el de otras empresas
vinculadas a la investigacin; y el hecho de que Martnez Rial figuraba como garante en varios crditos solicitados
por Sursafe S.A., elementos que demuestran que el vnculo entre los empresarios y el banco no estaba dado
nicamente por la relacin que cada uno mantena con Venado Tuerto T.V., sino que se manifestaba tambin en
aspectos diferentes como los que ya fueron detallados a lo largo de esta resolucin.
Es por lo sealado que el procesamiento de Canavessi, Borello y Ariotti, en orden al
delito de asociacin ilcita, ser confirmado.
V- En relacin al recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Tosato contra los
sobreseimientos de Pedro Oscar Cabodevilla y Mario Alberto Charles, los suscriptos adelantan que confirmarn la
decisin del a quo.
Es que tal como fue valorado en el auto recurrido, las constancias del sumario
permiten corroborar los descargos efectuados por los nombrados en torno a que fueron ajenos a las solicitudes
de crditos que se efectuaron a nombre de las sociedades en que figuraban como presidentes.
As, respecto de Cabodevilla, se acredit que no firm ni particip en la tramitacin de
los crditos solicitados por Rucal S.A., sino que esa actividad estuvo a cargo de Nstor Edgar Hernndez (cuya
situacin fuera tratada en el considerando anterior). De hecho, la nica firma que se encuentra registrada en el
legajo de crdito de la empresa, es la de Hernndez.
En relacin con Charles tambin existen varios elementos que permiten desvincularlo
en forma definitiva del proceso. La ajenidad que manifestara en su declaracin se vio fortalecida con las
constancias de sus dichos en la quiebra del BID. Adems, debe repararse en que quien figura como presidente
de Buedas S.A. es Carlos Alberto Torrico (fs. 89 del legajo de crdito), y la firma que obra en la fotocopia de fs.
12.649 -cuerpo 61- de la causa principal, aparentemente del nombrado, a simple vista guarda una gran similitud
con la de las solicitudes de crdito.
Por los motivos expuestos, se confirmarn los sobreseimientos de Cabodevilla y
Charles en orden a los hechos que les fueron atribuidos.
VI- Otro punto a revisar son los embargos fijados por el a quo.
En atencin al grave perjuicio patrimonial que implic la maniobra estudiada, y que
afect tanto a particulares como a empresas ajenas a estos hechos, es que los montos establecidos por el juez
son adecuados para garantizar el eventual resarcimiento de esas personas.
Debe destacarse, adems, que las sumas por las que se trabaron los embargos contra
los diferentes imputados, guardan una relacin razonable con la deuda que sus empresas tuvieron con el banco a
raz del otorgamiento desmedido de crditos.

-1599-

Por ello, los embargos fijados contra aquellos procesados cuya situacin ser
confirmada, se mantendrn segn lo dispuesto por el Instructor.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a las nulidades intentadas por los letrados defensores.
II- CONFIRMAR la resolucin recurrida en cuanto decreta los procesamientos y
embargos de Jorge Javier Canavessi, Carlos Alberto Borello, y Carlos Alberto Ariotti en orden al delito de
asociacin ilcita -en calidad de miembros-, en concurso real con el de administracin fraudulenta -como
partcipes necesarios- (artculos 45, 55, 210, y 173 inciso 7 del Cdigo Penal).
III- CONFIRMAR la decisin del a quo con relacin a los procesamientos y embargos
de Ricardo Francisco Nicolino, Mariela Claudia Bueno, Fernando Guillermo Toneguzzo, Nstor Edgar Hernndez,
Luis Alberto Negruchi, Armando Hctor Calderone, Oscar Alberto Pieroni, Jorge Antonio Cuchietti, y Hugo Daniel
Ballest, en orden al delito de administracin fraudulenta en calidad de partcipes necesarios (artculos 45, y 173
inciso 7 del Cdigo Penal).
IV- REVOCAR el procesamiento dispuesto respecto de Mara Cristina Cechini, y
DECLARAR que NO EXISTE MRITO para procesar o sobreseer a la nombrada por los hechos que se le
atribuyen (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
V- REVOCAR el procesamiento dictado contra Jos Rubn Dacatra, y SOBRESEER al
nombrado con relacin a los hechos por los que fuera indagado, en virtud de que no cometi el delito que se le
imput, dejando constancia de que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que gozare (artculo
336, inciso 4 del C.P.P.N.)
VI- CONFIRMAR los sobreseimientos dispuestos respecto de Pedro Oscar Cabodevilla
y Mario Alberto Charles.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase a la anterior instancia
donde debern realizarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar.
Sirva el presente de atenta nota de envo.@

AUTO DE PROCESAMIENTO: NULIDADES PROCESALES. DECLARACION INDAGATORIA.

Prueba incorporada con posterioridad a la recepcin de la declaracin indagatoria. DEFENSA EN
JUICIO. Prueba cumplimentada y no cumplimentada.
No se halla reglada exigencia legal alguna respecto a ampliar sucesivamente la declaracin
indagatoria a medida que se materializa la incorporacin de nuevas probanzas o en el sentido de no
producir prueba entre el descargo y el auto interlocutorio, mxime cuando la instruccin no ha sido
secreta (cfr. art. 204 C.P.P.).
Sobre el punto, esta Cmara tiene dicho que: AAn cuando se hayan colectado nuevos
elementos probatorios de cargo

en

el

transcurso

que

va desde la indagatoria hasta el

procesamiento, de ningn modo se puede sostener la nulidad de este decisorio.

Es que, desde el

momento en que el imputado se integr a la causa como parte@, ste coincide con el que A tom
conocimiento de los cargos formulados y las pruebas existentes en presencia de su defensor,
contaba con la posibilidad, por s o a travs del letrado de confianza, de ejercer aquellos derechos que
le asisten. Entre ellos: examinar el sumario, proponer diligencias, efectuar declaraciones
espontneas y/o efectuar las presentaciones que considere convenientes para esclarecer los
hechos@ (Sala II, c. 20.986 "NAKA, Salomn y otros s/procesamiento", reg. 22.505 del 31/05/04).
Por otra parte, las ampliaciones a las que hace referencia la ltima parte del artculo 303 de
la ley ritual, se relacionan con una facultad del juez -siempre que lo considere necesario-, la que no
obsta a la comparecencia voluntaria del imputado -cuantas veces quiera-, alternativa relevante en tanto
y en cuanto el auto atacado - procesamiento- es revocable an de oficio.
Por ello, no es nulo el auto de procesamiento que valor pruebas que no formaron parte del
interrogatorio por haber sido incorporadas con posterioridad. Mas an cuando hubo ampliaciones de

-1600-

Poder Judicial de la Nacin

indagatorias que no fueron a pedido de las partes sino una iniciativa del propio instructor, en lo que se
traduce como un reflejo de su preocupacin en garantizar el ejercicio del derecho de defensa.
El mismo precedente citado, ANAKA...@, es hbil para conducir a la misma solucin en lo que
respecta al tenor de la prueba an no cumplimentada cuando se produjo la convocatoria. Se dijo que:
AAdems, ello ocurre ( se refiere a la posibilidad de la defensa de ejercer los derechos que le asisten)
desde que no surge que se hayan llevado a cabo pruebas que pudieran ser consideradas
definitivas o irreproducibles, en las que los defensores cuentan con el derecho a su asistencia y
cuya omisin de notificar acarrea la nulidad del acto@.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Irurzun

21.12.2005

ACANTARERO, EMILIO y otros s/apelacin@.

Causa 38.283

Reg. 1517

J. 3 - S. 6

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

ABuenos Aires, 21 de diciembre 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este
Tribunal en virtud de los recursos de apelacin interpuestos a fs. 525/6 por el Dr. Prxedes M. Sagasta, defensor
de Ricardo Alberto Branda; a fs. 537/40 por los Dres. Miguel Angel Almeyra y Juan Francisco Morey, asistentes
tcnicos de Jos Genoud; a fs. 557/60 por los Dres. Hugo J. Pinto y Gabriel M. Presa, letrados de Fernando
Jorge de Santibaes; a fs. 561/9 por los Dres. Francisco J. D=Albora y Nicols F. D=Albora, defensores de Augusto
Jos Mara Alasino; a fs. 574/7 por los Dres. Andrs Sergio Marutian y Diego Martn Snchez, asistentes tcnicos
de Emilio Marcelo Cantarero; a fs. 578/87 por el Dr. Hernn Juregui Lorda, abogado defensor de Alberto
Mximo Tell; a fs. 588/602 por los Dres. Fabin Musso y Daniel Carral, defensores de Remo Jos Costanzo; a fs.
603/7 por el Dr. Hugo M. Wortman Jofr , letrado de Mario Luis Pontaquarto y a fs. 570/2 por los Sres.
Defensores oficiales Dres. Silvia Otero Rella y Rodolfo E. Catinelli por la defensa de Mario Alberto Flamarique.
Tales recursos fueron interpuestos contra la resolucin que en fotocopias
certificadas luce a fs. 1/524vta. de la presente incidencia en cuanto decret los procesamientos sin prisin
preventiva de: Mario Luis Pontaquarto (punto dispositivo I) por considerarlo coautor del delito de cohecho activo
agravado y orden trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ($ 100.000), Fernando de
Santibaes (punto dispositivo II) por considerarlo autor del delito de malversacin de caudales pblicos en
concurso ideal con el de cohecho activo agravado en calidad de coautor y dispuso trabar embargo hasta cubrir la
suma de ($ 7.000.000), Jos Genoud (punto dispositivo III) por considerarlo coautor del delito de cohecho activo
agravado en concurso ideal con el de encubrimiento en calidad de autor y orden trabar embargo hasta cubrir la
suma de ($ 1.000.000), Mario Alberto Flamarique (punto dispositivo IV) por considerarlo coautor del delito de
cohecho activo agravado y orden trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ($300.000), Emilio
Marcelo Cantarero (punto dispositivo V) por considerarlo coautor del delito de cohecho pasivo en concurso ideal
con el de encubrimiento en calidad de autor y dispuso trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de
($1.000.000), Augusto Jos Mara Alasino (punto dispositivo VI) por considerarlo coautor del delito de cohecho
pasivo en concurso ideal con el de encubrimiento en calidad de autor y orden trabar embargo sobre sus bienes
hasta cubrir la suma de ($ 1.000.000), Alberto Mximo Tell (punto dispositivo VII) por considerarlo coautor del
delito de cohecho pasivo en concurso ideal con el de encubrimiento en calidad de autor y dispuso trabar embargo
sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ($ 1.000.000), Remo Jos Costanzo (punto dispositivo VIII) por
considerarlo coautor del delito de cohecho pasivo en concurso ideal con el de encubrimiento en calidad de autor
y dispuso trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ($1.000.000), Ricardo Alberto Branda (punto
dispositivo IX) por considerarlo coautor del delito de cohecho pasivo en concurso ideal con el de encubrimiento
en calidad de autor y orden trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ($1.000.000).
Por otro lado, no puede dejar de sealarse que en dicho pronunciamiento se
sobresey a Ramn Bautista Ortega, Eduardo Bauz, Javier Reinaldo Meneghini, Ral Alfredo Galvn, Alcides
Humberto Lpez, Juan Jos Gallea, Jorge Alberto Cosci y Antonio Martn Fraga Mancini (puntos dispositivos XIV
al XXI). Esto ltimo no fue apelado por el Dr. Federico Delgado, Agente Fiscal Federal Adjunto, ni por el Dr. C.
Manuel Garrido, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, ni por la querella ejercida por el Dr. Martn
Montero, Director de Investigaciones de la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nacin.
Es dable tener presente, que estas decisiones liberatorias fueron adoptadas y
consentidas -por lo que se encuentran firmes- en un contexto de plena investigacin de lo ocurrido en la poca de
los sucesos, donde todava restan adoptarse numerosas medidas de prueba que eventualmente podran
encaminar la pesquisa hacia integrantes del bloque partidario al que los nombrados pertenecen. Ello as, claro
est de constatarse que la confesin que brinda en estos actuados el ex-secretario parlamentario Mario
Pontaquarto, constituye su verdad histrica, como viene afirmando el Sr. Juez de la instancia anterior,
circunstancia sta que tampoco fue puesta en tela de juicio por los representantes de la accin pblica.

-1601-

Por otra parte, el Dr. Martn Montero, Director de Investigaciones de la Oficina

Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin en su carcter de parte querellante,
en la oportunidad prevista en el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tampoco mejor los
fundamentos de la resolucin apelada.
A su turno, tras insistir en su solicitud de integracin de la Sala para resolver
en la presente apelacin, el Dr. C. Manuel Garrido, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas efectu
una breve explicacin de los motivos por los cuales propiciaba el rechazo de los argumentos de las defensas (fs.
700/702 del presente legajo).
II-Nulidades planteadas por las defensas.
Las defensas dedican extensas consideraciones respecto de la validez del
resolutorio en crisis, la cual cuestionan por vicios propios, o bien por acarrear los efectos fulminantes de actos
procesales previos. Tal distincin ser de utilidad para abordar los planteos que se encuentran a estudio.
1) Actos procesales previos:
El Dr. Hernn Juregui Lorda, defensor de Alberto M.Tell, ataca la declaracin
indagatoria, recibida el 13 de junio ppdo., por carencias del interrogatorio. El letrado apunta a los llamados
telefnicos que luego fueran valorados in extenso por el Sr. Juez instructor al momento de fundar el auto de
mrito. Concretamente, afirma que a su defendido Ano se lo interrog expresamente sobre la existencia de dichos
llamados@(fs. 703/59vta.)
El mismo sealamiento hacen los Dres. Francisco J. y Nicols F. DAlbora, en
cuanto a la intimacin dirigida a Augusto Alasino; los Dres. Miguel A. Almeyra y Juan F. Morey, por Jos
Genoud; y los Dres. Andrs S. Marutian y Diego M. Snchez, por Emilio M. Cantarero (fs. 762/800vta., fs. 802/58
y fs. 1117/40vta.).
En tanto, el alcance de la imputacin transmitida en la oportunidad prevista
por el artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, asimismo, fue cuestionado por las defensas de
Fernando J. de Santibaes -en cabeza de los Dres. Hugo J. Pinto y Gabriel M. Presa- y de Remo J. Costanzo ejercida por los Dres. Fabin Musso y Daniel Carral- (fs. 859/977 y fs. 978/1115vta.).
Por otro lado, el procesamiento de la informacin recabada respecto de los
llamados telefnicos tambin fue objeto de crtica en cuanto a su validez, con motivo de la no intervencin de
expertos que respondiesen a la propuesta de las partes. La tacha se extendi a la declaracin testimonial de
Guillermo Andrs Daz Civran, empleado de la empresa Telecom. Estos reparos son la consecuencia de asimilar
dicho anlisis a un peritaje tcnico y tal intervencin a la facultad prevista por el artculo 259 del digesto ritual.
Suscriben esta posicin, las defensas de Alberto M. Tell, Remo Costanzo y Jos Genoud.
En el caso del ltimo de los nombrados, sus letrados sealan adems que
era un imperativo incumplido proveer a su participacin en las audiencias testimoniales que sirvieron de
antecedente al auto de cautela. Los abogados de de Santibaes, por su lado y en particular, pretenden privar de
eficacia a la declaracin juramentada prestada por Silvana Costalonga, dada su calidad de cnyuge de otro
imputado: Mario Pontaquarto.
Las convocatorias vinieron precedidas de una manifestacin expresa por
parte del a quo: AHabida cuenta del avanzado estadio de las actuaciones con referencia al cumplimiento de las
medidas de prueba ordenadas por el Superior, y sin perjuicio de las que an restan por cumplimentar, entiende el
suscripto que, previo a que estos autos pasen a estudio a fin de evaluar todo el material probatorio reunido a lo
largo de los ms de sesenta cuerpos y sus actuaciones complementarias, resulta necesario actualizar los
descargos... tanto con relacin a la descripcin del hecho imputado, como respecto de la prueba incorporada al
proceso con posterioridad a sus declaraciones indagatorias@ (v. fs. 13765).

La revelacin de este propsito parece ser lo que, en rigor, lleva a

la partes a denunciar la existencia de prueba valorada en el resolutorio que no form parte de
los interrogatorios. Dicho de otro modo, el magistrado no habra cumplido con el objetivo
autoimpuesto.
Contrariamente a la lectura que hacen las defensas, los
suscriptos entienden que, ms all de la intencin exteriorizada por el magistrado, el recaudo
relativo al aseguramiento del derecho a ser odo, una de cuyas manifestaciones es la posibilidad
de contestar la prueba de cargo, fue debidamente satisfecho, no slo merced a haber puesto en
conocimiento la imputacin sino tambin, al haberse permitido el amplio acceso de las partes a
las constancias actuariales. Y es que no se halla reglada exigencia legal alguna respecto a
ampliar sucesivamente la declaracin indagatoria a medida que se materializa la incorporacin
de nuevas probanzas o en el sentido de no producir prueba entre el descargo y el auto
interlocutorio, mxime cuando la instruccin no ha sido secreta (cfr. art. 204 C.P.P.).
Sobre el punto, esta Cmara tiene dicho que: AAn cuando se
hayan colectado nuevos elementos probatorios de cargo, en el transcurso que va desde la
indagatoria hasta el procesamiento, de ningn modo se puede sostener la nulidad de este
decisorio.
Es que, desde el momento en que el imputado se integr a la causa como
parte, momento en que tom conocimiento de los cargos formulados y las pruebas
existentes en presencia de su defensor, contaba con la posibilidad, por s o a travs del letrado
de confianza, de ejercer aquellos derechos que le asisten. Entre ellos: examinar el sumario,
proponer diligencias, efectuar declaraciones espontneas y/o efectuar las presentaciones

-1602-

Poder Judicial de la Nacin

que considere convenientes para esclarecer los hechos@ (Sala II, c. 20.986 "Naka, Salomn y
otros s/procesamiento", reg. 22.505 del 31/05/04).
Por otra parte, las ampliaciones a las que hace referencia la ltima
parte del artculo 303 de la ley ritual, se relacionan con una facultad del juez -siempre que lo
considere necesario-, la que no obsta a la comparecencia voluntaria del imputado -cuantas
veces quiera-, alternativa relevante en tanto y en cuanto el auto atacado es revocable an de
oficio.
Las ampliaciones de las indagatorias no fueron a pedido de las
partes sino una iniciativa del propio magistrado, en lo que se traduce como un reflejo de su
preocupacin en garantizar el ejercicio del derecho de defensa.
Ntese tan slo como ejemplo y sin desvirtuar el marco donde se
produce, la respuesta de Remo Costanzo a la invitacin formulada por el Sr. Juez instructor tras
recordarle el hecho atribuido y enunciarle la prueba dijo: Aquiero expresar que oportunamente
prest declaracin indagatoria en este expediente habindome explayado en detalle de un
hecho que considero inexistente (...) yo quiero antes que nada agradecer la intencin del Sr.
Juez en convocarme ante mnimas referencias de mi persona en el expediente para ejercer mi
legtima defensa. (...) Pero no quiero decir ms nada por cuanto estamos frente a un cmulo de
mentiras y de reflexiones falaces (...) Quiero hacer referencia a mis abogados defensores, que
seguramente ellos sern los que en cada oportunidad requerirn nuevamente mi presencia, o
dispondrn hacer presentaciones tcnicas@@ (fs. 16870).

En un terreno distinto se est cuando se hace referencia a la posibilidad de

controvertir, no ya las pruebas de cargo sino la apreciacin que de ellas hace el juzgador, pues en este caso de lo
que se trata es del derecho al recurso, derecho que adquiere virtualidad con la existencia de un pronunciamiento
que criticar. Es decir, no es una pretensin que pueda ser acogida, la de conocer de antemano cules van a ser
los fundamentos de la decisin jurisdiccional, para contestarlos mediante el acto de la declaracin indagatoria.
En suma, de la lectura de las sucesivas intimaciones que tuvieron lugar
durante el proceso y su comparacin con el relato y la imputacin sobre la cual gira el auto de mrito, se observa
que ningn corrimiento existi que implique una violacin al principio de correlacin. Por el contrario, la
inspiracin en el mismo, el derecho a ser odo, fue la razn que llev al Sr. Juez instructor a ampliar las
declaraciones indagatorias y hacer saber la prueba de cargo, con la finalidad de excluir toda posibilidad de
sorpresa. Desde ya, esto no abarca al examen que de dichos elementos probatorios finalmente hizo el a quo, ni a
la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos (Maier, Julio E. ADerecho Procesal Penal. I. Fundamentos@,
Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1999, pg. 569).
El mismo precedente citado, ANaka...@@, es hbil para conducir a la misma
solucin en lo que respecta al tenor de la prueba an no cumplimentada cuando se produjo la
convocatoria. Se dijo que: AAdems, ello ocurre ( se refiere a la posibilidad de la defensa de ejercer los
derechos que le asisten) desde que no surge que se hayan llevado a cabo pruebas que pudieran ser
consideradas definitivas o irreproducibles, en las que los defensores cuentan con el derecho a su
asistencia y cuya omisin de notificar acarrea la nulidad del acto@.
En efecto, sucede as en el caso bajo estudio, desde que la prueba que
se relaciona con los llamados telefnicos no puede ser rotulada como definitiva e irreproducible.
Sin caer en un fetichismo discursivo, el punto que sigue es determinar si Atoda
la informacin relacionada con los nmeros telefnicos@ (tal como lo expresa el a quo en las actas de las
declaraciones indagatorias) reviste las caractersticas de un informe, reproducible o no.
El testimonio de Guillermo Andrs Diaz Civran, no puede ser abordado
sin reparar en el requerimiento previo que le haba hecho el Magistrado instructor a la empresa Telecom,
respecto de la ubicacin de antenas utilizadas por el servicio de telefona celular. El testigo es empleado
de la firma, puntualmente de la Gerencia de Control de Fraudes, de ah la pertinencia y utilidad de sus
dichos para interpretar los listados de llamadas entrantes y salientes e identificar las antenas de
captacin en los tres mapas aportados (fs. 16951/16952). La audiencia que tuvo lugar precisamente justo
antes de que el a quo resolviese las situaciones procesales recoge, nuevamente bajo la formalidad del
juramento previo, la respuesta a un serie de interrogantes suscitados por la comparacin de los distintos
informes de los que se haba nutrido la pesquisa (fs. 17525/17526).
Sobre las caractersticas de la prueba de informes, Clari Olmedo dice:
ALa verdad es que los cdigos procesales penales no han legislado este medio de prueba como
independiente, sin perjuicio de que se lo utilice como modo subsidiario o complementario de la
documental y de la testimonial. No obstante, fcil es advertir que el informante no es propiamente un
testigo en sentido propio ni un perito. Se limita a contestar lo que se le pide (generalmente por un oficio)
sobre algo que est a su alcance por la observacin de elementos que conserva o custodia en razn de su
actividad o funciones@ (Clari Olmedo, Jorge A. ADerecho Procesal Penal. T. II@@, Marcos Lerner Editora,
Crdoba, 1984, pg. 414). Las empresas de telefona son esas entidades que a requerimiento del tribunal
aportaron la informacin relativa al servicio que prestan y que, luego, fue explicada, bajo juramento, por
un integrante de su personal tcnico conocedor de la materia involucrada en esa prueba.
Si bien es innegable que Daz Civran es poseedor de conocimientos tcnicos,
de all la pertinencia de su participacin, lo que genera dudas es si la contribucin que l hace corresponda

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instrumentarla bajo las formalidades del estudio pericial, con participacin de las partes y con el producto final
traducido en un dictamen que exteriorice las operaciones practicadas y las conclusiones a la que se llega. Las
defensas transmiten un legtimo inters sobre esta ltima opcin.
Sin embargo, an frente a una eventual ventaja de un estudio pericial
como medio probatorio y sin perjuicio de que los suscriptos propiciarn su realizacin, no se deriva de
ello la ineficacia procesal del acto a partir del cual el a quo extrae la informacin. Entonces, una cosa es
discutir su fortaleza probatoria, ejercicio propio del contradictorio, incluso con las limitaciones de esta
etapa preliminar; y otra es privarlo de efectos. De este modo, dado que no estamos ante prueba definitiva
e irreproducible, y que no se verifica afectacin al sistema de garantas, la nulidad no puede prosperar.
Es llamativo cuanto afirma la defensa de Remo Costanzo en relacin a una
supuesta falta de notificacin del estudio ordenado a fs. 11302/03, oportunidad en la cual expresamente el Sr.
Juez instructor dispuso, ANotifquese a la partes en los trminos de los artculos 258 y 259 del C.P.P.N., en su
caso mediante cdula Urgente y a diligenciar en el da de su recepcin@. Existe constancia actuarial del librado de
las cdulas y, de hecho, a escasas diez fojas uno de los coimputados, Fernando J. de Santibaes, designa a un
tcnico (fs. 11314). A esto se suma que dada la actividad desplegada en el legajo es dable suponer que haya
acaecido la consulta peridica por parte de los letrados, particularmente para dicha fecha, pues coincida con la
asuncin del nuevo magistrado que se hara cargo de la pesquisa (octubre de 2004), circunstancia que tuvo
trascendencia pblica. Contribuye a pensarlo as el hecho de que los primeros resultados del informe tcnico de
la Direccin General de Comunicaciones -Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial de la Polica Federal Argentina- (fs.
12965/13051) son del 7 de febrero de 2005, es decir, insumi casi cinco meses su confeccin, mientras que su
parte final llev un mes y medio ms (fs. 13268/13274), lo cual hace fcilmente comprensible que no pueda
invocarse sorpresa alguna. Pero, incluso as, todo lo dicho respecto de la naturaleza de estos estudios es
aplicable al caso, atento a que se tratan de anlisis reproducibles, que no hay garantas violadas, que siquiera
sus resultados fueron controvertidos por la parte, no obstante que as lo hizo el propio juez al valorarlos en su
resolutorio.
Quizs reste una aclaracin. Los Dres. Musso y Carral formulan su opinin
contraria a la exigencia de perjuicio concreto, o al menos a la interpretacin errada que hacen los tribunales del
aforismo pas de nullite sans grief , para luego reparar en que lo autnticamente relevante es la Aflagrante
violacin de garantas fundacionales@ (v. fs. 984 de este incidente). Evidentemente, la exigencia de perjuicio no
puede aludir sino a la dimensin sustancial del sistema de garantas, en contraposicin a la dimensin externa de
quebrantamiento superficial de las formas (Binder, Alberto M. AEl incumplimiento de las formas procesales.
Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal@, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
2000, pg. 84). Merece decirse, en tanto, que este anlisis es precisamente el que aqu se realiza para contrastar
la actividad de adquisicin de informacin pero sin perder de vista, por otro lado, dnde se est situado, esto es,
en una etapa preliminar, en la que el contradictorio es limitado, las pruebas de que se trata no son definitivas y s
reproducibles.
La mencin al estadio procesal que se transita es til para evaluar, asimismo,
el reclamo de las defensas de no haber podido presenciar las audiencias testimoniales. Sus caractersticas
inquisitivas, que conllevan una limitacin defensiva, se compensan con que Alos elementos que all se renen no
sirven para fundar la condena (carcter preparatorio de los actos), que slo puede ser fundada en los actos del
debate posterior@ (Maier, op. cit. pg. 452). No puede entenderse de otro modo a riesgo de desnaturalizar el
proceso y contribuir a una morosidad que de por s se presenta difcil de evitar; sin olvidar que Ala finalidad ltima
del proceso penal consiste en conducir las actuaciones del modo ms rpido posible, que brinde a la acusacin la
va para obtener una condena y para el imputado conseguir su sobreseimiento y absolucin@ (CSJN Fallos
315:1553).
As se tuvo en cuenta cuando, como invoc el a quo en respuesta a una
solicitud de la defensa de Fernando De La Ra (fs. 11301vta.), esta Sala expres: A... en virtud de lo normado por
el artculo 202 del cdigo de rito, la decisin por la que el juez no hace lugar a la asistencia de los defensores a
aquellos actos de la instruccin en que tal presencia no se halle expresamente prevista, es irrecurrible. Sin
perjuicio de ello, debe sealarse que el nmero de imputados y con ello de defensores y la gran cantidad de
partes que han solicitado presenciar esas audiencias, podran impedir una pronta y regular actuacin...@.
Justamente, la respuesta se encuentra en las limitaciones al contradictorio en la etapa preparatoria, por lo que
tampoco puede derivarse un vicio invalidante en este proceder, menos cuando, como se encarg de hacer saber
el Magistrado, se contaba con la posibilidad de arrimar un pliego interrogatorio.
Epilogando el tpico en anlisis: la impugnacin del testimonio de
Silvana Costalonga efectuada por los Dres. Pinto y Presa (fs. 931vta.), pretende cuestionar ms que su
admisin procesal, el valor probatorio que pueda asignarse a sus dichos. As lo haba dejado asentado el
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas Dr. C. Manuel Garrido en la audiencia, tras escuchar de
boca de la declarante que el relato que har de los hechos no pondra en crisis la armona de su
matrimonio: AEn este estado el Sr. Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas dispone continuar
con la declaracin no obstante el vnculo matrimonial, por considerar que adems de existir otros
imputados del hecho investigado distintos del Sr. Pontaquarto, no se advierte que al menos antes de la
declaracin y segn lo manifestado por la testigo, concurran las circunstancias tuitivas de la armona
familiar que inspiran el artculo 242 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, mxime cuando su cnyuge
ha confesado abiertamente en la causa instruida los hechos que se le imputan, extremo que permite
descartar >prima facie= la existencia de un conflicto de intereses con el cnyuge en caso de atribuirle la
comisin de delitos. Por otro lado, corresponder al Juez de la causa, en el momento adecuado, evaluar y
valorar los dichos...@ (fs. 11212). Ergo, siendo la preservacin de la cohesin familiar el objetivo del

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Poder Judicial de la Nacin

dispositivo (v. Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R. ACdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, T.I.@@, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pg. 609), el consentimiento expreso a
esta altura ser suficiente para no privar de efectos al acto, ms all de la entidad probatoria que se le reconozca.
2) Respecto del resolutorio en s:
El pronunciamiento que es objeto de revisin por va de los recursos de
apelacin fue, de igual modo, atacado como acto jurisdiccional vlido. La falta de cumplimiento de la exigencia
prevista por el articulo 123 del cdigo adjetivo ha sido invocada por las defensas letradas de Alberto Tell, Augusto
Alasino, Remo Costanzo y Mario Alberto Flamarique (Dres. Silvia Otero Rella y Rodolfo E. Catinelli).
Ninguna de las afirmaciones que hacen las partes, tales como deficiencias en
el razonamiento lgico o una fundamentacin aparente atribuida a un excesivo voluntarismo, escapan de lo que
constituye su disenso respecto de la decisin tomada por el a quo y el mrito contenido en ella, atacable por la
va que se ha intentado en el presente incidente. En consecuencia, se trata de supuestos de absorcin de la
nulidad por la apelacin, siendo aplicable aquella cita tantas veces repetida de que A...la absorcin del recurso de
nulidad por el de apelacin es propio de los cdigos modernos, porque como adverta Carnelutti se iba operando
la absorcin de la invalidacin por la impugnacin@ (c. 36.887 AMrquez Martn, Walter Fernando s/
procesamiento@, rta.7/9/04, reg. 847, y de Sala II, c. 13.771 AGuarda de Menna@, rta. 21/10/97, reg. 14764; entre
varias otras).
En adelante se revisar el recorrido del magistrado para llegar a la decisin
de mrito, de donde surgir si se corrigieron los defectos de la investigacin, segn fueron sealados por esta
Alzada en la anterior oportunidad (c. 36.363 ACantarero, Emilio s/ apelacin@, rta. 13/7/04, reg. 666) y si se ha
alcanzado el estndar probatorio exigido para el dictado de los procesamientos recurridos (cfr. art. 306 CPP).
III- El auto de procesamiento.
Despejados tales cuestionamientos y llegado el momento de analizar la
cuestin de fondo trada a conocimiento, habr de sealarse de inicio que la tarea del Tribunal, se limitar nica y
exclusivamente a un examen de carcter jurdico-penal del evento ventilado en estas actuaciones; dejando de
lado, entonces, el tratamiento de todas aquellas expresiones de carcter histrico, poltico o de otro orden que se
desprenden del fallo analizado. Ejemplo de aquellas expresiones se pueden encontrar a fs. fs.17757, fs.17976
vta., fs.17931/4 y fs. 18058 vta. entre otras).
En ese marco, en la anterior intervencin se estudi detalladamente la
declaracin indagatoria de Mario Luis Pontaquarto y se plasmaron diversas consideraciones (causa n 36363,
reg. n 666 del 13/7/04).
En esa oportunidad se dijo A...debe partirse de la base de que esta confesin
dada por Pontaquarto -ms all de las razones personales y de conciencia que adujera- fue vertida al expediente
luego de suscribir un convenio con una publicacin periodstica en el que el acuerdo consista en que el
nombrado proporcionara una entrevista a aquella, con el compromiso de expresar cuanto supiera ante el
magistrado instructor de los hechos, mientras que la otra parte abonara una suma de dinero, amn de afrontar
los gastos de su defensa judicial. As, el compromiso de pago por parte de un medio para dar judicialmente su
confesin, conocida en el expediente, impone una mayor exigencia de cuidado al momento de valorar sus dichos
y, por sobre todo, de corroborarlos por otros medios de pruebas...@.
Adems, se agreg A..An en esta etapa del proceso la investigacin deba
acreditar o descartar -mnimamente- todos los hechos bajo estudio. Y sin olvidar que, en particular, este caso no
admite ser desmembrado por tramos, pues se parte de una confesin prestada por quien antes negara su
participacin y dada a cambio de una retribucin. Por ello, como ya se sealara, deben extremarse los recaudos
de su verificacin con el propsito de descartar cualquier intencin ajena al propsito de la investigacin penal,
que resulta el descubrimiento de la verdad...@.
En base a los criterios expuestos se indicaron las pruebas inconclusas y
omitidas, y se sugiri la realizacin de otras medidas que restaban producirse para avalar o no, cuanto sostuvo
Pontaquarto en su indagatoria, as como la reconstruccin de los hechos, respetando horarios, trayectos y
lugares, con la debida intervencin de las partes y considerando las llamadas que realiz el nombrado desde su
celular y las celdas que utiliz para establecer las comunicaciones, todo ello con el objeto de orientar la
investigacin y llegar as al esclarecimiento de cuanto realmente aconteci.
Devuelta la causa al Juzgado de origen, el a quo, de conformidad con lo
indicado por esta Alzada requiri a la SIDE, entre otras medidas, la remisin de : a) las filmaciones de las
cocheras, pasillos, despachos y ascensores, b) toda la documentacin que pudiera existir en sus archivos del
ingreso a esa dependencia de Mario Luis Pontaquarto, c) el registro de movimiento de tarjetas magnticas
utilizadas en el quinto y octavo piso de ese edificio, d) registros de la apertura de la puerta del 8vo. piso por un
tiempo prolongado, e) constancias de apertura y clausura del movimiento de las personas que contaban con la
posibilidad de accionarla, f) lo consignado en el libro de novedades o en cualquier otro registro sobre el
movimiento de Juan Jos Gallea, Gladys Mota y Alberto Ruida el 18 de abril de 2000. Tambin solicit toda la
informacin relativa al sistema de seguridad que se emple en esa Secretara durante el ao 2000, y las
constancias del uso de tarjetas magnticas por parte de los nombrados durante el mes de abril del ao 2000 (fs.
11146).
Sobre este punto, no se pudo corroborar la existencia de filmaciones sobre los
ingresos y egresos que se produjeron en la sede central de esa reparticin del Poder Ejecutivo Nacional el da 18
de abril de 2000, as como tampoco los movimientos en sus cocheras, ascensores, pasillos y despachos (fs.
8093); ni la apertura y/o clausura de la bveda de la Caja fuerte N 1, situada en el despacho del Director
General de Administracin y Finanzas, ni obra documentacin que acredite qu personas contaban con la
posibilidad de accionar la bveda en cuestin en la fecha citada (fs. 12076); ni se ha podido dar con el libro de
guardia o registro de la garita que deba controlar el ingreso y egreso de la cochera (fs. 13260); o de un libro en el

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denominado ACecom@, donde se plasmara el cambio de cassettes en los cuales se grababan las imgenes que
registraban las cmaras de seguridad del edificio, a pesar de que este ltimo instrumento, haba sido mencionado
por los agentes que prestaban servicios en el Departamento de Seguridad (fs. 12074 y fs. 13409).
El 29 de junio de 2005, esa Secretara de Estado inform que no se haban
obtenido elementos novedosos en orden a la reiteracin efectuada por el Sr. Juez instructor, respecto de la
realizacin de todas aquellas diligencias necesarias tendientes a la individualizacin y presentacin de los
agentes de ese organismo a quienes directa o indirectamente, les constara la presencia de Pontaquarto en su
sede central el 18 de abril de 2000, o de la existencia de un cassette de video en donde se hubiera registrado
ese suceso (fs. 17060).
Continuando con las medidas de prueba que esta Alzada encomendara, se
recibi declaracin testimonial a quienes se desempearon como encargados de la cochera de la calle Alem, a
los agentes de Seguridad y a Daniel Alberto Medina, custodia del entonces Secretario de Inteligencia en esos
tiempos -y respecto del cual se inform a fs. 8583/4- , A..era habitual que en ocasin de arribar al Organismo a
travs del garage visitas importantes para su titular, no se permitiera -a instancias del agente Medina- la
intervencin de personal de la guardia, permaneciendo solamente uno de ellos en la garita all
instalada...Finalmente que el agente Medina en determinadas ocasiones habra solicitado al encargado de la sala
de grabacin, las cintas respectivas...@.
Este ltimo, al dar su versin sobre el modo en que se autorizaba el ingreso
por dicha Secretara manifest A....el jefe era Luis Petit....que tanto el Secretario como su secretaria avisaban, que
iba a venir tal persona en tal mvil, entonces yo lo que haca era llamar al Jefe de Seguridad y avisarle que iba a
venir tal funcionario en tal auto y que estaba autorizado a entrar por la cochera, entiendo que el Jefe de
Seguridad llamaba al Jefe de Guardia y as se avisaba al hombre de Alem y al hombre de la cochera para que
est atento para abrir el portn;....Lo que yo aseguro....es que el Jefe de Seguridad Porcio tena que dar la orden
de okey de que ese auto poda ingresar, y la norma de seguridad especifica que eso deba quedar
registrado....Respecto a mi pedido de cinta de las filmaciones...nunca retir ninguna filmacin de ninguna cmara
en el ao 2000, y para ello debera haber un recibo firmado por mi persona....@ (fs. 11634/8).
Luis Petit, Jefe de Seguridad a la fecha de los hechos, falleci el 27 de enero
de 2004 sin que fuera escuchado en autos, conforme surge de las constancias obrantes a fs.13874.
Por su parte el Sr. Juez Dr. Daniel Rafecas, a cargo del juzgado desde el 14
de octubre de 2004, requiri a la Sindicatura General de la Nacin, conforme lo ordenado por esta Alzada en su
anterior intervencin, la realizacin de un estudio pericial contable con el objeto de determinar si la ex- Secretara
de Inteligencia de Estado poda prescindir durante el ao 2000 de la suma de cinco millones de pesos de su
presupuesto, y la revisin completa de las constancias de ingresos y egresos de dinero de esa secretara durante
todo el perodo en el cual se desempe Fernando de Santibaes como Secretario de Inteligencia, debiendo
establecer, entre otros puntos, el monto en efectivo que hubiere existido en el tesoro al momento de asumir y
culminar ste sus funciones -actas de traspaso-, as como revisar los controles internos de auditora, arqueos
practicados y toda otra medida que se hubiere implementado en la misma a los fines de determinar la existencia
real de dinero en efectivo en sus arcas (fs.11542 y fs. 12255).
Atento a la amplitud, generalidad y especiales caractersticas de la
informacin involucrada y las constancias documentales sobre las que se basara la consulta pericial, esa
Secretara consider que no resultaba jurdicamente viable acceder a lo solicitado debido al carcter reservado de
los gastos y erogaciones.
El Dr. Hctor Icazuriaga, Secretario de Inteligencia de Presidencia de la
Nacin, mediante Resolucin AR@ N 712/04 fund los motivos por los cuales a su criterio no corresponda hacer
lugar a lo requerido, por lo que esta medida no pudo llevarse a cabo (fs. 12369/70 y fs. 12696/7).
Tambin se orden a la Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial de la Polica
Federal Argentina, la realizacin de un estudio pericial sobre: a) la informacin contenida en los discos
compactos secuestrados en el marco de los allanamientos practicados el 20 de julio y el 31 de agosto de 2004,
en la sede central de la Secretara de Inteligencia con el objeto de averiguar la totalidad de los datos obrantes en
dichos registros y si surga que Mario Luis Pontaquarto hubiera estado en dicho edificio los das 18 de abril y 22
de agosto de 2000. En esa oportunidad tambin se requiri, con relacin al octavo piso en cuestin, se
determinara quienes fueron las personas que ingresaron y/o egresaron de ese piso mediante la utilizacin de
tarjetas magnticas el da 18 de abril de 2000, informando detalladamente sobre la periodicidad con que ese
personal hizo uso de dicha puerta a lo largo del referido ao y si los archivos son susceptibles de ser modificados,
alterados y/o suprimidos (fs. 11557 y fs. 12255).
El avance de la investigacin demostr que las caractersticas de seguridad
del denominado ASistema de Visitas ao 2000", que controlaba el ingreso a la sede central de aquel organismo,
no permitan aseverar con certeza que la informacin almacenada en los soportes tecnolgicos no hubiera sido
alterada sin dejar ningn tipo de evidencias, ya que el software utilizado no brindaba herramientas de auditoria (
fs. 12718/20).
Con respecto al registro de movimientos en el octavo piso, mediante el uso
de tarjetas magnticas y en cuanto al grado de confianza o certeza respecto de la posible vulnerabilidad de la
informacin almacenada se comunic, que el sistema estaba montado sobre una base de datos que poda ser
cambiada nicamente por los usuarios autorizados, por lo tanto era posible efectuar modificaciones y que no se
posea un registro de aquellos intentos que pudieren haberse realizado al efecto.
Debido a ello, el Sr. Juez instructor entendi que se haba tornado
innecesario recabar la encuesta, pues no podra ilustrarse con ella al Tribunal de los cambios que se hubieran
efectuado previo a proveer la informacin obrante en autos, respecto del mencionado sistema o los movimientos

-1606-

Poder Judicial de la Nacin

del 8vo. piso de dicha Secretara para esa fecha, por lo que consider que la veracidad o no de la misma debera
ser analizada en el contexto global de la totalidad de la prueba acumulada en autos a ese respecto (fs. 13096).
Adems, se incorpor el informe tcnico confeccionado por el subinspector
Rubn Omar Villalba, de la Direccin General de Comunicaciones -Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial- de la
Polica Federal Argentina (fs.12965/13051 y fs. 13268/274) y Jos Luis Alfredo Bolatti, perito propuesto por la
defensa de de Santibaes (fs. 11448), con las llamadas entrantes y salientes realizadas los das 18 , 26 y 27 de
abril de 2000 de los celulares 15-4022-4716 y 15-4184-6599 pertenecientes a Mario Luis Pontaquarto y las
celdas intervinientes en cada registro de llamada (fs. 10222, fs. 11167 y fs. 11303).
En esa oportunidad, se destac a manera de conclusin que: A... cuando se
infiere de CELDA OPERATIVA se est haciendo mencin a un equipo tcnico que sostenido por una Radio base
puede establecer comunicaciones a travs del espectro radioelctrico, y que dichas comunicaciones pueden
dependiendo de la ubicacin, altura y capacidad de dicha radio base conmutar el trfico de llamadas entrantes y
salientes, sealizando dichas celdas a los efectos de determinar el lugar operativo de los equipos celulares. Esto
da nota que cuando un equipo celular es encendido ste se identifica con la celda ms cercana y quedando en
esta posicin en espera -stand by-. Es por eso que haciendo mencin a lo antedicho es que se adjunta el informe
detallado de cada una de las celdas que operaron segn la ubicacin geogrfica de los celulares controlados.
As, cuando se identifican dichas celdas, stas resultan las ms cercanas al lugar donde se encontraban los
celulares analizados, por lo que no es posible determinar el lugar geogrfico exacto donde se encontraban los
mismos.....@ (fs. 12969vta.).
En lo que respecta al detalle de las llamadas efectuadas, el a quo detect,
segn su criterio, irregularidades vinculadas con los datos adjuntos en las planillas acompaadas y los
indubitables que se encuentran reservados en Secretara (fs.18033/52), por lo que entendi que corresponda
excluirle toda valoracin probatoria y efectu la denuncia penal pertinente a fin de que se practique la
investigacin correspondiente, que actualmente se encuentra en trmite -causa n 11389/05 del Juzgado
Federal N 11, Secretara n 21, iniciada el 2/8/05-.
En el mencionado expediente se sobresey a los Dres. Gabriel Presa y Hugo
Juvenal Pinto A... por considerar que el hecho investigado no encuadra en una figura legal...@ (fs. 531 de la
mencionada causa), y se les recibi declaracin indagatoria a los peritos intervinientes Rubn Omar Villalba,
oficial de la Polica Federal Argentina, de profesin tcnico en electrnica y Luis Alfredo Bolatti, perito propuesto
por la defensa de de Santibaes.
Al ser escuchado el primero de ellos, manifest A...que la dependencia no
estaba preparada para ese tipo de pericia, si bien yo tena una mera idea de como realizarla, seria ideal que la
realizara la empresa prestataria....Se solicit a la CNC listados de llamadas entrantes y salientes de los abonados
y las fechas en cuestin. Y el listado de las celdas con su ubicacin geogrfica intervinientes en las llamadas. A
parte de esto, yo me comunico con Gabriel Garca, que trabaja en la CNC para que me ayudara a entender los
listados de llamadas. Ya que yo para esto no tengo conocimiento ni capacitacin alguna.....Esta persona me
explica sobre las celdas de Movicom. Me explica como hay que leerlas...Me pongo a trabajar, citando al perito de
parte, y pude ver que este tampoco tena mucha idea de lo que se estaba haciendo. Se cotejo el listado completo
y las celdas. Y se procedi a firmar el informe final....Lo que pude observar de mi informe es que el mismo
presenta varios errores, todo lo que es Movicom, y al asesorarme advierto que no solo hay cinco errores, ya que
me explicaron como deba realizarse dicho informe. Prcticamente todo lo que es Movicom esta casi todo mal
hecho...Intencional no fue nada, al hacer las pericias se trato de seguir un criterio, el cual estaba errado. La
pericia de Movicom esta incompleta ya que yo en todos los casos tomo solo una columna cuando hay que tener
en cuenta las dos columnas...@ (ver dec. del 10/11/05 en causa n 11389/05).
En igual sentido se manifest Luis Alfredo Bolatti, quien al prestar
declaracin indagatoria expres A...el error en la pericia es de concepto general y no puntual y que fue un error de
interpretacin del software utilizado por la empresa Movicom...Lo que se marc en esta pericia fueron errores
puntuales, y lo que pasa es que la pericia esta toda mal hecha....Lo que ocurri en el informe fue que se tomo en
cuenta nicamente la primer columna y en eso se baso el error.....Yo cuando me proponen para ser perito, yo
alego que no era la persona ms idnea para hacer el trabajo, consider que la persona que resultara mas
idnea tendra que ser un ingeniero en telecomunicaciones y que trabaje en una empresa de telefona celular o
en su defecto personal de la CNC que hace todos los das este tipo de trabajos....@ (ver dec. de 11/11/05 en causa
antes citada).
Sentado ello, el Sr. Juez instructor estim que ante la complejidad de la
informacin suministrada y con el objeto de brindar las aclaraciones tcnicas del caso, para el anlisis de listados
de llamadas telefnicas provistos por la Comisin Nacional de Comunicaciones y las empresas prestatarias de los
servicios, corresponda recibirle declaracin testimonial a Guillermo Andrs Daz Civran, de la Gerencia de
Control de Fraudes de Telecom, quien explic respecto de la ubicacin de las celdas de inicio y fin de las
llamadas que A...para el ao 2000...el celular que efectuaba la llamada lo registraba en ubicacin la primera
columna, y si la llamada es entrante lo registraba en la segunda columna, ahora si el celular con el que se
comunicaba era de la misma red...la otra columna en ambos casos indica la ubicacin del otro celular...@(fs.
16951/2).
Adems acompa tres mapas identificados con: 1) ubicacin de antenas
con sus sectores correspondientes de Capital Federal, 2) respecto del Gran Buenos Aires y 3) la ubicacin de
microceldas del microcentro de la ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, se ampli su testimonio justo antes de que el a quo resolviese las
situaciones procesales a fin de que brindara las explicaciones relacionadas con las irregularidades detectadas, a
su criterio, en el estudio tcnico sealado anteriormente ( fs. 17525).

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Lo expresado precedentemente amerita efectuar un nuevo informe, ya en este

caso de carcter pericial, con intervencin de la partes, sobre la totalidad de las llamadas entrantes y salientes
de los celulares de Pontaquarto, por expertos en la elaboracin tcnica de dicho estudio, a fin de verificar el
contenido en formato magntico, copias e impresiones remitidas por las prestatarias para establecer la secuencia
de los llamados y su ubicacin.
Ello, sin perjuicio del valor probatorio cargoso que
detenta, de momento, el ALegajo de informacin telefnica contenida en formato magntico, copias e impresiones
remitidas por las prestatarias (formado el 13/12/2004)@ que fuera enviado a este Tribunal en tres cuerpos de
actuaciones, del cual se desprenden las siguientes circunstancias:
a) la ausencia de certificacin actuarial de todas las constancias all
incorporadas,
b) la falta de una correcta individualizacin sobre los usuarios de los nmeros
telefnicos all previstos, limitndose su identificacin en algunos casos, mediante una referencia manuscrita en
el encabezamiento de cada listado,
c) varios listados pertenecientes al mismo abonado separados en los tres
cuerpos de actuaciones,
d) la impresin en hojas con y sin membrete del Poder Judicial de la Nacin
de llamadas de telfonos celulares, sin constancia alguna que explique como se realiz tal procedimiento,
e) hojas en blanco foliadas.
Es dentro de este contexto, que los suscriptos debern valorar los datos all
incorporados para resolver el pronunciamiento aqu cuestionado.
Por otra parte, luce agregado el estudio pericial de la agenda del Dr.
Fernando De La Ra durante su gestin como Presidente de la Nacin, confeccionado por la Divisin
Scopometra de la Polica Federal Argentina donde, luego de explicar los conceptos tcnicos de los trminos
utilizados en la labor pericial, indic que no haba sido factible restituir las inscripciones primigenias y se concluy
en que A...La agenda correspondiente a la presidencia de la Nacin que ha sido utilizada por Fernando De la Ra
durante su gestin como presidente de la Nacin, fue objeto de maniobras adulteradoras de enmascaramientos y
borrados conforme el detalle puntualizado en el AAnexo I@ que se adjunta al presente informe pericial.@ ( fs.
12737/63).
Horacio Lpez Pea, perito propuesto por el Dr. Fernando De la Ra,
coincidi en las observaciones practicadas, pero disinti en la terminologa empleada por los integrantes del
Gabinete Scopomtrico de la Polica Federal Argentina, pues a su criterio existi total coincidencia en lo
espontneo de las acciones correctivas y en ningn momento se pretendi ocultar lo realizado, como ocurre
cuando se producen maniobras de adulteracin, pues en stas se pretende que la maniobra no sea detectada y
pase desapercibida.
Continu su dictamen sealando que A..Una accin de correccin espontnea,
como las observadas en la agenda dubitada, es simplemente una correccin, no correspondiendo a los peritos
calgrafos calificar la accin, estableciendo una maniobra de adulteracin, propiedad que en todo caso le cabra a
V.S. realizar....@ y concluy con A...La agenda presidencial...presenta correcciones espontneas, de acuerdo al
cuadro presentado en el peritaje scopomtrico de la Polica Federal, no advirtindose intentos de simular las
acciones, por lo que no se establece la produccin de maniobras de adulteracin...@ (fs. 12760/1).
En tal sentido, al prestar su testimonio Claudia Ana Maria Tassano Eckart,
Directora de Audiencias, manifest que se encargaba, entre otras tareas, de coordinar las audiencias y la
organizacin de la agenda del Presidente de la Nacin.
En relacin a la agenda peritada en autos, expres que le corresponda y que
era para su trabajo A.. haba tachaduras o enmendaduras, porque por ejemplo si un embajador no iba a venir yo lo
tachaba, por eso aclar que esa agenda presentada era la ma, para mi trabajo, y no la que tena el Presidente. El
Presidente tena una agenda impresa en computadora, con el listado de audiencias del da, y de la semana, y que
yo la armaba en funcin de esta agenda ma, el presidente no reciba en su escritorio una agenda con
enmendaduras y tachaduras...@ (fs.10638/42).
Por otro lado, se le encomend a la Divisin Investigaciones Patrimoniales del
Departamento Tcnico y Anlisis para la Investigacin Criminal de la Polica Federal Argentina, la realizacin de
un nuevo informe contable que completara el oportunamente realizado por el ex-Departamento Delitos Complejos
de esa Fuerza. Esta medida no podr ahora completarse con relacin a los ex-legisladores que vienen
sobresedos, circunstancia que debi ser tenida en cuenta ( fs. 11577 y fs. 13724).
IV- A partir del relevamiento de las principales pruebas que se han agregado
al expediente, desde la anterior intervencin de esta Alzada, se encuentran dadas las condiciones necesarias
para una adecuada revisin del actual alcance probatorio atribuido por el Sr. Juez de la instancia anterior a la
confesin prestada por Pontaquarto, siendo que la credibilidad de su versin de los hechos depender
nicamente del resultado derivado de su confrontacin con tales elementos de conviccin.
Ello as, en razn de que slo en caso de producirse una adecuada
corroboracin de lo expresado por el nombrado, cabe propiciar el avance de esta pesquisa en el sentido del
decisorio apelado.
En el resolutorio cuestionado, el a quo reanaliza los reparos puestos de
manifiesto con relacin al pago que se le efectuara a Mario Pontaquarto por parte de la revista ATXT@ y los
consider despejados, pues la decisin de confesar habra sido tomada previamente.
As, sostuvo que de no haber existido aquel acuerdo econmico, de todos
modos Pontaquarto hubiera actuado exactamente como lo hizo y fundament la veracidad de sus dichos en base
a A...las ntimas razones puestas de manifiesto en la causa, que lo llevaron a la confesin, tienen que ver con su
sentido ms amplio de conservacin o preservacin, cuando sostiene que la mortificacin por haber participado

-1608-

Poder Judicial de la Nacin

en semejante episodio era insoportable, y as se lo hizo saber en primer lugar a sus ms allegados...luego a la
periodista Villosio, luego lo dej plasmado en el acuerdo con la revista ATXT@ (>el entrevistado ha resuelto, luego
de una profunda reflexin personal y familiar, a favor de su conciencia y de los intereses de la Repblica,
contribuir a la investigacin de los hechos...= cfr. clusula octava) y finalmente cuando se present ante la
Justicia, luego de lo cual obtuvo el alivio en su conciencia y recuper la paz, traducido en sus propias palabras,
en la posibilidad de volver a ver a sus hijos a los ojos....@ (fs. 17741).
Tal aseveracin, a criterio del juez, se encuentra a su vez corroborada por las
declaraciones testimoniales prestadas por los periodistas Mara Fernanda Villosio y Edgardo Alberto Zunino, y la
de su cnyuge Silvana Costalonga.
De este modo bas su postura en A... la impresin personal que le ha
generado a este Magistrado cada vez que aqul fue convocado, ya sea a declarar, a ser careado o bien a
reconocer lugares y situaciones. En efecto, pese al paso de los aos, el imputado mencionado ha
descripto de modo acabado circunstancias de modo, tiempo y lugar que se han visto confirmados por
otras pruebas e indicios una y otra vez. Cada vez que se le hizo saber de alguna contradiccin de su
extenso y pormenorizado relato, Pontaquarto las despej o bien las aclar razonablemente, pues todo
relato humano no puede ser perfecto hasta los ltimos detalles.... esta percepcin de que se est frente a
una persona que est siendo veraz en sus dichos viene dada al menos en parte, por la impresin causada
al Juez Instructor a partir de lo que podemos denominar el >lenguaje oral= transmitido por el imputado
confeso en todas sus intervenciones, >lenguaje oral= constituido por sus gestos, sus actitudes, la
velocidad y seguridad en las respuestas, su reaccin -a veces hasta de sincera indignacin- frente a
dichos de cocareados, etc., experiencia sta imposible de transmitir a otros que no la vivieron y que
constituye un aspecto inescindible en la valoracin global asignada a tales declaraciones como medio
probatorio,...@ (fs.17740).
Adems, agreg que A...el esquema procesal vigente permite avizorar
que, de confirmarse este decisorio, sern los jueces del tribunal oral, as como las partes que sean
convocadas al debate, los que habrn de corroborar o descartar la valoracin emanada de la impresin
personal causada por el imputado Pontaquarto en el nimo del suscripto inclusive con ms razn, dado
que si hay un valor agregado en el juicio oral frente al escrito, es que permite la valoracin por parte de
los jueces de aquel lenguaje oral que acompaa a toda declaracin....Por eso, frente a la importancia que
adquiere en este proceso la confesin de Mario Pontaquarto, no puedo dejar de sealar que la valoracin
del contenido de sus dichos volcados en las distintas actas, sumado al lenguaje oral percibido en todas y
cada uno de sus intervenciones por este Magistrado, a partir de haber asumido constituyen las dos caras
de una misma moneda, que permiten concluir que se trata de una confesin convincente y por lo tanto, no
slo es posible su empleo como prueba de cargo, sino que constituye una obligacin de hacerlo, si de lo
que se trata es de la bsqueda de la verdad de lo acontecido...@ (fs.17740/1).
Si bien es cierto que la impresin causada por el imputado confeso al Sr.
Juez instructor en todas las audiencias en que fue odo resulta una experiencia difcil de transmitir a
otros que no la vivieron; ello no es imposible como sostuvo el juzgador, debiendo ser fundada del modo
ms correcto atendiendo a las circunstancias del caso.
Cabe tener presente, en tal sentido, que en un precedente en el cual se
debatan las posibilidades de control que posee el Tribunal de Casacin penal respecto de las pruebas
ventiladas en un juicio oral, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres A...Que se plantea como
objecin, que esta revisin es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que
magnifica lo que es puro producto de la inmediacin. Si bien esto slo puede establecerse en cada caso,
lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la caracterstica de conocimiento
exclusivamente proveniente de la inmediacin. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia
causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestin, generalmente, queda
limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que stos deponen. Lo no
controlable es la impresin personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el
tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante vlido,
pues a este respecto tambin el tribunal de casacin puede revisar criterios; no sera admisible, por
ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresin que le cause un testigo por mero
prejuicio discriminatorio respecto de su condicin social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la
revisin amplia en casacin. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el
producto de la inmediacin, es decir, en la medida en que se realiza el mximo de esfuerzo revisor, o sea,
en que se agote la revisin de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general
del derecho: la exigibilidad tiene por lmite la posibilidad o, dicho de manera ms clsica, impossibilium
nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casacin que revisen lo que no pueden conocer, sino
que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisin agote su capacidad revisora
en el caso concreto...@(cfr. Casal, Matas E y otro@@ del 20/9/05, consid. 25, publicado en el Suplemento de
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Editorial La Ley del 28/10/05).
Y ciertamente, dichas facultades deben ser aplicables al caso por
tratarse de un proceso escrito y mxime al constituir esta Alzada el Tribunal ante el cual se garantiza la
doble instancia.
En este contexto, debe sealarse que la motivacin relativa a A...gestos,
actitudes, velocidad y seguridad en las respuestas, su reaccin -a veces hasta de sincera indignacin-

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frente a los dichos de cocareados...@@ fue expresada por el a quo de manera generalizada, sin aludir a
situaciones concretas que ejemplifiquen su aseveracin, es decir sin plasmar una descripcin
pormenorizada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que a la vez pudieran ser confrontadas con
similares apreciaciones efectuadas por el resto de los imputados, solamente ante esa circunstancia
podra haber sido valorada por esta Sala.
La secuencia de lo acontecido, de acuerdo a la versin suministrada por
Pontaquarto, se origina en la reunin que dijo mantener en la Casa Rosada; prosigue con la indicacin
que le dio Genoud para que concurra a la oficina de de Santibaes con el objeto de establecer los
tiempos de la operacin. Posteriormente; contina con las dos visitas del declarante el 18 de abril de 2000
a la S.I.D.E.; luego con el retiro de cinco millones de pesos de dicho lugar, el traslado de esa suma al
Congreso de la Nacin, en su vehculo, ms tarde a su domicilio y concluye el 26 de abril con la sancin
de la Ley de Reforma Laboral, la entrega de parte del dinero en el domicilio de Cantarero y al da
siguiente, del resto en el despacho del ex-Senador Genoud.
Sin perjuicio de que este caso, no admite ser desmembrado por tramos,
atento a que es la confesin de Pontaquarto el origen comn de la informacin que se viene utilizando como lnea
de investigacin para su esclarecimiento, -aunque no escapa que su versin sufriera modificaciones-; para lograr
una mejor comprensin acerca de la prueba reunida, se efectuar el anlisis por separado de las distintas etapas
de la instruccin que viene sustentando el procesamiento ahora puesto en crisis.
V - 1) La reunin en la Casa Rosada.
Se observa que las diligencias producidas a lo largo de este voluminoso
expediente no habilitan el acceso a una recreacin acabada de la verdad real del evento pesquisado, a pesar de
las numerosas declaraciones testimoniales prestadas respecto de la primera secuencia de la exposicin de
Pontaquarto, que justamente se refiere al momento en el cual habra tenido principio de ejecucin el delito de
cohecho que se investiga, esto es la supuesta reunin en la Casa de Gobierno en la cual los ex-senadores
Genoud, Alasino, Tell y el ex-secretario parlamentario Pontaquarto, habran transmitido al entonces Presidente de
la Nacin las exigencias del Bloque Justicialista para dar aprobacin al proyecto de reforma de la ley laboral. Este
a su vez, habra encomendado el tratamiento de esa cuestin al Jefe de la ex-Secretara de Inteligencia de
Estado.
A fs. 8161/4 luce agregado el informe producido por la Presidencia de la
Nacin el 23 de diciembre de 2003, donde manifiestaron que no existen registros del ingreso de las personas
mencionadas en el requerimiento judicial, sin perjuicio de sealar que A...pueden haber ingresado personas sin
ser registradas...@, y adems que no obran filmaciones referidas a los meses de marzo y abril de 2000, debido a
que por razones operativas se regrababan los videocassettes en forma sistemtica, transcurridos los 30 das.
A pesar de la gran cantidad de testimonios recibidos al personal que se
encontraba prestando servicios en la poca de los hechos aqu investigados, empleados administrativos, de
ceremonial, de documentacin presidencial, de Recursos Humanos, de Direccin de Audiencias, de Coordinacin
General de la Unidad Presidente, edecanes y mozos; entre los que cabe destacar a: Hctor Alfredo Marcovecchio
, Director General de Audiencias (fs.10527/8); Mara del Carmen Mignella, Jefa de Coordinacin General (fs.
10532/3); Mara Elizabeth Molina Santander, Directora de Recursos Humanos (fs.10534); Federico Gabriel Polak
, Asesor Presidencial (fs.10579/82); Cecilia Das Neves, Secretaria de Federico Gabriel Polak (fs.10583/4);
Ricardo Antonio Ostuni, Secretario Privado del Presidente (fs. 10585/90); Leonardo Luis Aiello, Secretario
Privado del Presidente (fs.10590/1) y Ana Cristina Cernusco, Secretaria Privada Adjunta (fs.10609), no se ha
logrado verificar la celebracin de la reunin aludida. Unos manifestaron no tener acceso a las inmediaciones del
despacho presidencial, otros no recordaron el hecho, ni tampoco haberlo visto a Pontaquarto en la Casa Rosada
para la poca de los sucesos.
Sobre esta cuestin, cabe mencionar que la Directora de Audiencias, Claudia
Tassano Eckart, al serle preguntada por si recordaba haber asistido a un encuentro con el Presidente de la
Nacin, los ex-senadores Genoud, Alasino y el ex-secretario parlamentario Mario Luis Pontaquarto, manifest
A..no a los tres juntos, y nunca a Mario Pontaquarto, si hubo una reunin con el senador Alasino y el Bloque del
Partido Justicialista creo que en ese perodo entre marzo y abril de 2000, y si con el senador Genoud que era el
Presidente de bloque de la UCR, que hubo varias reuniones con l mientras De la Rua fue presidente, tambin no
descarto que hayan estado juntos ambos presidentes del bloque del PJ y de la UCR, Alasino y Genoud con el
Presidente, pero al que descarto por completo en una reunin ya sea solo o con alguien es a Pontaquarto...@ (fs.
10639).
Ante lo esencial que resulta la determinacin de la existencia de la aludida
reunin y sus circunstancias, es que aparece conducente realizar un nuevo estudio pericial por intermedio del
organismo que corresponda, con el objeto de averiguar si es factible restituir las inscripciones primigenias de la
agenda presidencial, as como toda otra medida que resulte conducente para esclarecer esta secuencia de su
manifestacin.
2) El retiro del dinero de la ASIDE@ el 18 de abril de 2000.
Pontaquarto manifest que el 18 de abril de 2000 Genoud le indic que
concurra a la oficina de de Santibaes para arreglar los tiempos de la operacin y que, en el lugar, el nombrado le
expres que retirara la batera de su celular.
Que acordaron la entrega del dinero para esa misma noche, previa
comunicacin con Gladys Mota en el transcurso de la tarde. Fue as que regres en su auto particular, retir el
dinero y se dirigi rumbo al garage del Senado custodiado por un empleado de de Santibaes - Ruida-,que
conduca un vehculo ARenault Laguna@ color blanco.

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Poder Judicial de la Nacin

Cabe sealar que el Sr. Juez de grado le asign el carcter de prueba
fundamental a las llamadas telefnicas entrantes y salientes que registran los celulares investigados en autos y
sus celdas, para corroborar la versin brindada por Mario Pontaquarto el 12 de diciembre de 2003, cuando no se
contaba con el estudio de las respectivas celdas.
Sobre este particular, analizando su relato y el ALegajo de informacin
telefnica...@ donde se registran las llamadas efectuadas por sus dos celulares el 18 de abril de 2000, surge en
relacin al abonado n 15-4022-4716 (cfr. fs. 467/468):
a) el llamado de las 13:03 hs. que ubica al celular en la celda 0166 -Congreso
2, Alsina 1734-;
b) la ausencia de comunicaciones entre las 13:04 y las 14:17 hs., registrando
el llamado de las 13:57 hs. la celda 1243, -apagado o sin seal-, (de Santibaes le habra solicitado que quitara
la batera de su celular -ver fs.13444-);
c) la recepcin de un llamado a las 14:18 hs. a travs de la celda 0166,
Congreso , y contina registrado en esa misma celda hasta las 16:01 hs;
d) que desde las 16:07 hs. hasta las 19:42 hs. se encontr apagado o sin
seal, -celda 1243-, y a las 19:43 hs. se produjo una llamada saliente desde la zona de Congreso, celda 0166;
e) a las 19:51 hs. y 19:53 hs. continuaba en la zona del Congreso y levant
los mensajes por medio del *6366;
f) a las 22:29 hs. obra un llamado saliente al abonado 5411-4420-2297-,
captado por las celdas 0372 -celda de inicio ubicada en el Hospital Militar, Luis Mara Campos 800- y 0397 celda fin situada en Avenida del Libertador y Dorrego-;
g) a las 22:48 hs. el telfono celular es captado por la celda 0048,
correspondiente a la Avda. Figueroa Alcorta 5575 (GEBA).
Respecto del aparato telefnico 15-4184-6599 surge a fs. 315 y fs. 489 del
mencionado legajo que:
a) no se registraron llamadas con indicacin de antena desde las 10:33 hs.
hasta las 14:30 hs. que se practic un llamado saliente con intervencin de la celda CFCOCBI, ubicada en
Alsina 1860 esquina Entre Ros;
b) a las 18:01hs. obra un llamado saliente al celular Nextel 15-4992-2371
perteneciente a Gladys Mota, secretaria privada de de Santibaes, captado por la celda CFSLABI, ubicada en
Alsina 1290, sector AA@;
c) a las 18:45 y 18:46 hs. este celular fue registrado por las celdas CM80ABI
y CM80ABO, ubicadas en Avenida de Mayo y Plaza Congreso;
d) a las 18:53 hs. se produjo nuevamente una llamada al 15-4992-2371,
celular de Gladys Mota, desde la zona de Congreso con la intervencin de la celda CFCOCLI, situada en Alsina
1860 esquina Entre Ros.
Luego de la descripcin reseada de las principales llamadas entrantes y
salientes de los celulares enunciados, valoradas en el resolutorio apelado, corresponde efectuar las siguientes
aclaraciones.
La versin de Pontaquarto se encuentra corroborada por los dos llamados
efectuados a Gladys Mota a las 18:01hs. y 18:53 hs. y por el llamado del celular 15-4992-2372, de Luis Alberto
Ruida, empleado de la ASIDE@, realizado a las 18.56 hs. con intervencin de la celda ACongreso@, ubicada en San
Jos 83 esquina H. Yrigoyen.
El ltimo de los nombrados al prestar testimonio manifest: Ayo fui su
secretario, el nico, durante todo el tiempo que l fue secretario de inteligencia...Yo pas en comisin con
Fernando de Santibaes cuando l dej de ser secretario, supongo que por gentileza, no lo se, estuve con l
hasta hace un mes mas o menos que me dijeron que se cortaba la comisin...yo segua siendo el nico chofer de
Santibaes, al principio con auto de la Side, y despus con auto de l....@ y al serle preguntado para que diga si
conoci a Mario Luis Pontaquarto respondi A...no, jams lo vi, hasta ahora que lo vi en los medios....yo niego ser
la persona a la que se refiere el seor en su declaracin...@ (dec. del 6/1/04 a fs. 8261/69).
A raz de las contradicciones en las que incurri en esa oportunidad al
expresarse respecto de si haba hablado con de Santibaes o algn funcionario de la ASIDE@ antes de declarar, el
Ministerio Pblico Fiscal solicit la extraccin de testimonios para que se investigara la posible comisin del delito
de falso testimonio (causa n 134/04 del 1/3/04, actualmente en trmite por ante el Juzgado Federal n 10,
Secretara 19).
En ocasin de recibrsele declaracin indagatoria en el mencionado
expediente, el 29 de junio de 2005, se neg a declarar y present su descargo por escrito, encontrndose
actualmente su situacin sin resolver.
Continuando con la versin de
Pontaquarto, ante la falta de tratamiento de la ley debido a los hechos de violencia suscitados, Genoud le indic a
Pontaquarto que hablara con de Santibaes al da siguiente y que guardara el dinero en un lugar seguro, por lo
que lo habra llevado en el bal del auto a su domicilio.
No existen contactos telefnicos entre Genoud y de Santibaes el da 18, que
corroboren la versin de Pontaquarto, sin embargo del listado de los llamados y sus respectivas celdas del celular
del ex-senador, surge una comunicacin de tres minutos recibida a las 20:26 hs. del celular 16-5327-5004
asignado a la Secretara General de la Presidencia de la Nacin (fs. 17146). El citado celular es captado por la
antena 57, Plaza San Martn, donde se encuentra ubicada London Derby, Maip 1230/32, piso 12 de esta ciudad,
empresa de Fernando de Santibaes.
Con el objeto de obtener informacin acerca de la identidad del funcionario
que habra utilizado el nmero 5327-5004, conforme fuera solicitado por la defensa de de Santibaes, se le recibi

-1611-

declaracin testimonial al Ex-Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Adalberto Rodrguez Giavarani, quien
manifest A...Tena asignado un telfono celular provisto por la Presidencia de la Nacin para mi uso y el de la
secretara privada. Slo recuerdo la terminacin del nico celular que tena asignado, era 004.....recuerdo el 5004,
pero no recuerdo los primeros cuatro nmeros....@ , as como, tampoco record haber efectuado un llamado al
entonces senador Genoud y finalmente agreg que las personas que se desempeaban en la Secretara Privada
de la Cancillera eran Pablo Beltramino y Alejandro Verdier (fs. 18488 y fs. 18527/8).
Por ltimo, la Direccin General de Logstica de la Secretara General de
Presidencia de la Nacin inform que resultaba inexistente en los registros del ao 2000, los celulares
consultados, entre los que figuraba el aqu cuestionado e inexplicablemente a la fecha se desconoce su
asignacin (fs.18251/75).
En atencin a lo planteado por las defensas de Santibaes y Genoud,
corresponde profundizar la investigacin en punto a determinar el origen de la llamada efectuada del 16-53275004 y la posibilidad de que Genoud haya concurrido al edificio de la Cancillera ubicado en las proximidades de
Plaza San Martn.
Tambin llama la atencin que la comunicacin posterior del celular de
Genoud es a Mario Pontaquarto; que el celular de Genoud que se encontraba a las 20:26 hs. en Congreso -celda
166-, a las 20:48 hs. estaba en el rea de cobertura de la celda 348 (Florida 1005 y Avenida Santa Fe); que por
espacio de dos horas no efectu llamados hasta que a las 22:50 hs. realiz un nuevo llamado al mvil de
Pontaquarto, coincidentemente captado por la celda 57 de Movicom en el inicio -situada a unos 500 metros de
Maip al 1200 donde se halla la empresa de de Santibaes- y la celda 157 al finalizar, por ltimo se comunic con
Pontaquarto a las 23:30hs. desde Congreso.
Del sumario administrativo interno, ordenado por resolucin N 664/03,
tramitado por la Direccin de Asuntos Jurdicos de la ASIDE@, surge que Mario Luis Pontaquarto habra ingresado
en esa sede el da 18 de abril, para entrevistarse con el entonces Secretario de Inteligencia Fernando de
Santibaes, sin especificacin de hora de entrada ni de salida, ni otras observaciones (cfr. fs. 136 del citado
expte.).
La defensa de ste ultimo, ha manifestado en su descargo que ese da
almorz con el Vice-ministro de Educacin, el Dr. Roberto Corts Conde, a las 14 hs., motivo por el cual mal pudo
entrevistarse a esa misma hora con Pontaquarto. Sin embargo la circunstancia de que el almuerzo fuera
precisamente en el edificio de la Secretara de Inteligencia, no permite descartar fehacientemente la hiptesis de
que se haya ausentado por breves instantes del lugar para entrevistarse con el nombrado. El mismo Corts Conde
manifest bajo juramento A....no puedo asegurar si en algn momento se levant para ir al bao, o para salir a
algn lado momentneamente, eso no lo puedo decir....@ ( fs 12321/3).
Sobre esta cuestin, el Tribunal sugiri numerosas medidas con el objeto de
corroborar la visita de Pontaquarto al despacho del titular de esa Secretara, sin embargo el avance de la
pesquisa demostr que las caractersticas de seguridad del denominado ASistema de Visitas ao 2000", que
controlaba el ingreso a la sede central de aquel organismo, no permitan aseverar con certeza que la informacin
almacenada en l no hubiera sido alterada sin dejar ningn tipo de registro.
Ante esa posibilidad, el Sr. Juez instructor dej sin efecto la medida ordenada
a fs. 11557, sin advertir que, precisamente, el motivo por el cual se consider necesario efectuar ese peritaje
radic en la vulnerabilidad del sistema de registro, por lo que resulta desacertado considerar que si alguien lo
modific lo hizo en exclusivo favor de los imputados, pues en su defecto el razonamiento correcto
estructuralmente podra llevar a pensar precisamente lo contrario.
En suma el Sr. Juez de grado valor la inconveniencia de la medida antes de
ordenarla y conocer su resultado. Siendo ello as, corresponde llevarla a cabo previo a efectuar la valoracin
probatoria de su contenido.
Del informe confeccionado por el Dr. Hugo Gndara, del rea Asuntos
Jurdicos de la ASIDE@, surge A... que todo el personal que ingresaba a esa Secretara era incorporado al Sistema
de Ingreso del Personal Ajeno al Organismo, a excepcin de aqullas personas a las cules -solo a pedido de la
secretaria del titular de la SIDE- se las identificaba en APuesto 1" para verificar sus datos filiatorios, sin registrarlas
dentro del sistema general de visitas; en tanto stas se anotaban en un papel que era destruido diariamente al
final de la jornada por orden verbal del Jefe de la Divisin Seguridad, Sr. Luis Petit. Ello obedeca a un
procedimiento comn para determinadas visitas que concurran al 5 piso de 25 de Mayo n 11 y a pedido
exclusivo de Gladys Mabel MOTA, operatoria sta de la cual tambin estaba en conocimiento el ex-agente Daniel
MEDINA, en funcin de desempearse como Jefe de la Custodia del entonces Secretario de Inteligencia de
Estado (ver fs. 8282).
Con el objeto de avanzar respecto del agente que haba registrado el ingreso
de Pontaquarto en ese organismo, el 16 de enero de 2004, se le recibi declaracin a Mara del Carmen Restanio
Bella, encargada de recepcin, cuyo testimonio ya fuera analizado en la anterior intervencin (fs. 8655 y fs. 8969).
En su deposicin expres que los archivos no eran definitivos y que en la
poca de los hechos que se investigan era factible agregarle o quitarle datos pero con fecha anterior, ya que la
mquina no aceptaba fechas posteriores, al preguntrsele acerca de los registros de fs. 136, del sumario
administrativo antes citado, expres A... Que la persona subi efectivamente ya que si la persona no ingresa no se
la anota. Si figura es porque subi a la privada. Formalmente para el registro, significa que subi a ver a de
Santibaes ya que se anunci, se solicit el ok y la persona efectivamente subi a la entrevista. Que este soporte
es el que efectivamente hay, que no hay otro registro de ingreso, todo pasaba por all....@ (fs. 8641/2).
Jorge Santos Di Prinzio, encargado de seguridad de la Secretara, afirm que
el ingreso de los funcionarios se efectuaba por el Puesto 1 donde se encontraba la agente Restanio Bella (fs.
11308/10).

-1612-

Poder Judicial de la Nacin

Adems, Nstor Lapege, encargado de la seguridad fsica del
establecimiento (fs. 11311/3) y Luis Alberto Elfi, a cargo del puesto de ingreso donde se registran las visitas (fs.
11348/50) al prestar testimonio no aportaron mayor informacin al respecto.
Asimismo, al serle preguntado a Carlos Rubn Fernndez, jefe de guardia,
respecto del ingreso o egreso a la Secretara de Inteligencia sin ser registrado en el sistema informtico y/o libro
de guardia manifest textualmente A...s, de la manera que dicen que ingres esta persona Pontaquarto, a la
secretara sin ser registrado. Ingresaban tambin otras personas sin ser registradas. El manejo era el siguiente,
avisaban del quinto piso a la Apecera@ que iba a ingresar alguien por el garaje. Bajaba uno de la custodia y lo
espera en garaje afuera en Allem. Ingresaban con el mvil y se lo llevaban al quinto piso. Esto no pasaba
habitualmente, pero pasaba.....El que estaba apostado en garaje desconoca quien ingresaba, porque el que
avalaba el paso era uno de la custodia. Alguna noche me ha pasado de llegar y que me digan >mira ese auto esta
con visita= pero yo desconoca quien estaba. Luego bajaban y se iban, y yo segua sin saber quien haba
estado...@(fs. 11520/4).
De lo expuesto surge que el da y en el horario que Pontaquarto dijo haber
concurrido a la ASIDE@, ambos celulares estuvieron apagados en horas del medioda. Adems su presencia se
encontrara corroborada por el registro de fs. 186 del sumario administrativo de esa Secretara, -que a la fecha no
ha sido desvirtuado en autos-, por el reconocimiento practicado en la referida institucin con relacin a
dependencias en las que no haba estado previamente (cfr. fs. 7824/26 y fs. 13459/64), por los listados
telefnicos que corroboraran la salida de su celular del Congreso y su estada en las inmediaciones de ese
organismo en horas del atardecer y por los dos llamados que se habran efectuado al celular de Gladys Mota,
coincidentemente con el llamado realizado del celular de Ruida en cercanas del Congreso de la Nacin, a la
hora que Pontaquarto estara de regreso.
En cuanto al vehculo A Renault Laguna@, color blanco, si bien de Santibaes
ha sealado en su descargo que el 18 de abril no haba en la Secretara asignado para su movilizacin ese rodado
con vidrios polarizados se determin, segn consta en el informe de fs. 8402/3, que para la fecha que se investiga
en autos, se encontraban afectados a su custodia dos automviles con esas caractersticas, dominios BUX 356 y
BUX 357, modelo 1997 con vidrios polarizados (fs. 8402/3).
Tambin se encuentra probado con el grado de provisoriedad requerido a esta
altura del proceso que Pontaquarto se dirigi a su domicilio en General Rodrguez, pues los llamados efectuados
el da 19 de abril por la maana lo ubican en la provincia de Buenos Aires -ver llamada realizada a las 8:49 hs. del
15-4022-4716 al 4952-0250, casa de Jos Genoud-, con intervencin de la celda 229, San Andrs y San Pedro
de la citada localidad (fs. 468 del ALegajo...@).
3) La entrega del dinero el 26 de abril de 2000.
Continuando con la versin de Pontaquarto, el 26 de abril de 2000, A...la
sesin se inici temprano, en el transcurso de la sesin me comunica a mi el Senador Remo Costanzo que una
vez finalizada la sesin deba llevar el dinero al departamento del Senador Cantarero, que se encontraba en la
calle Callao casi esquina Posadas...fueron reiterados los llamados a mi celular...que me hacan Costanzo y
Cantarero a los efectos de los motivos de mi demora....sal del Senado pase por el hotel Howard Johnson donde
ya estaba alojada mi esposa, me retire junto al maletn, la valija y la caja y me dirig al departamento de Cantarero.
El me haba manifestado que lo tena que llamar cinco minutos antes para abrir el portn del edificio, as ocurri
llam para decirle que estaba llegando....@.
Sobre este aspecto, se citarn a continuacin los llamados efectuados y
recibidos por los celulares de Pontaquarto, y las celdas intervenientes durante el da 26 de abril, donde se
estableci que el 15-4022-4716 ( cfr. fs. 473 y 496 del Legajo mencionado):
a) inici su servicio a las 9:21 hs., registrando en ese mismo horario un
llamado saliente de la zona de General Rodrguez, Provincia de Buenos Aires, -celda 0229-;
b) a las 9:58 hs. es captada otra llamada saliente por la celda 0166 ubicada en
la zona de Congreso y hasta las 21:35 hs. el celular estuvo transferido, apagado o sin seal -celda 1243-;
c) a las 21:36 hs. es registrado por la celda 0166 y recibi un llamado del
4813-5184, Callao 1983, piso 7, departamento de Emilio Marcelo Cantarero;
d) efectu llamados desde la misma celda a su esposa, y a las 21:42 hs.
recibi un llamado entrante cuando el aparato se encontraba en el rea de Callao y Rivadavia -celda 0318-;
e) a las 21:52 hs. se registr un llamado saliente al celular de Cantarero 154402-3678, registrado por la celda 0052 ubicada en Callao 1869, a una cuadra del mencionado departamento;
f) a las 22:05 hs. luce un llamado saliente con intervencin de la celda 0052,
antes citada, a Nelson Reynoso, asistente de Genoud, al nmero 14-5478-9699, celda CFCO, ubicada en Alsina
1860 esquina Congreso;
g) a las 22:08 hs un llamado saliente de tres minutos a su esposa desde el
rea de la celda 0054, ubicada en Paran 450, y la parte final del llamado fue captado por la celda 0166 del
Congreso (Pontaquarto estara de regreso en el Congreso);
h) a las 23:26 hs. efectu un llamado desde la celda 0166 al celular de
Reynoso 15-4478-9699, recibido en la celda CFMD, sector AA@, ubicada en el rea de Puerto Madero (Avenida
Madero 235 y Pern). Luego se encuentra Aapagado o sin seal@ hasta las 10:51hs. del 27 de abril.
Del otro celular 15-4184-6599 de Pontaquarto se destaca a fs. 510 y fs. 521
del mismo ALegajo...@:
a) a las 9:59 hs. se ubica en la celda CFCOCBO Congreso;
b) desde las 19:28 hs. transferido hasta las 22:06 hs.;
c) a las 20:19 hs. recibi un llamado de Remo Costanzo;
d) a las 23:01hs. continua en la zona Congreso - CFCOCBO,

-1613-

Descriptas las principales llamadas valoradas de los celulares de Pontaquarto

corresponde sealar los llamados telefnicos realizados por Cantarero de los aparatos celulares 15-4402-3678 y
15-4402-4123 (cfr.@Legajo.....@, fs. 484 y fs. 507).
El listado de los llamados entrantes y salientes, y sus celdas operativas
permiten conocer que:
a) a las 20:37 hs. se encontraba en la zona del Congreso y que a las 20.52 hs.
recibi un llamado del conmutador del Senado captado por la celda 0152 ubicada a una cuadra de su domicilio;
b) a las 21:41, 22:01 y 22:03 hs. recibi llamados de Remo Costanzo (154989-8896);
c) a las 22:45 hs. de Augusto Alasino (15-4079-7194);
d) a las 23:18 hs. de Alberto Tell (15-5662-2565 y no 15-5662-6525 como
indica el resolutorio) desde la celda 350 situada en Avenida Santa Fe 1780 esquina Callao.
Este ltimo realiz adems un llamado a la 1:33 hs. del da 27 de abril desde
la celda 0152 que se encuentra a una cuadra del departamento de Cantarero. Resulta importante destacar que
Tell no verific otras comunicaciones con el celular de Cantarero en el perodo investigado (fs. 526/7 y fs. 544).
Del telfono 4813-5184 instalado en el domicilio de Cantarero, surgen los
siguientes llamados salientes (cfr. ALegajo ...@ fs. 526/7):
- A las 21:36 hs y 22:33 hs. a Mario Pontaquarto ya analizadas.
- A las 22:56 hs. Remo Costanzo habra utilizado el telfono de Cantarero y llamado al celular 154527-1581 de Mara Lorena Gagliardi, quien le habra respondido el llamado a los dos o tres minutos, y adems
un llamado a Ro Negro.
- A las 23:07 y 23:08 hs. llam a los dos celulares de Augusto Alasino.
- A las 00:05 hs. del da 27 efectu una llamada al despacho de ngel Pardo en el Senado de la
Nacin (4379-5960).
La presencia de Remo Jos Costanzo en el departamento de Cantarero se
encuentra corroborada por los llamados realizados desde el telfono particular de este ltimo a cuatro abonados
de la localidad de Viedma:
- A las 22:40 hs. al 2920-431744 a nombre de Ramn M. Castro de Viedma.
-A las 22:46 hs. (no 22:56 hs. como indica el resolutorio) al 2920-424260, domicilio de su
hijo Gustavo, intendente de Viedma.
- A las 22:47 hs. al 2920-15601921.
- A las 22:54 hs. al 2920-422050, domicilio particular de Remo Costanzo en Viedma.
Por su parte, Alasino habra recibido un llamado a su celular 15-4079-7194 a
las 23:08 hs. registrado en la celda 0152 que est ubicada a una cuadra del departamento de Cantarero,
casualmente la misma celda donde se registr el llamado efectuado por Tell a la 1:33 hs. del 27 de abril.
La informacin proporcionada de las celdas resulta suficiente para corroborar
que Costanzo estuvo en el departamento de Cantarero esa noche, que los restantes imputados estuvieron en sus
inmediaciones y el trayecto que Pontaquarto afirma haber recorrido el 26 de abril de 2000, ya que el celular sali
del Congreso a las 21:42 hs. y a las 21:52 hs. estuvo en Callao al 1900, celda 0052, para regresar nuevamente al
Congreso a las 22:11hs., por otra parte no se registraron otros llamados desde ese celular al de Cantarero, al
menos en los perodos con los que se cuenta en autos.
4) El origen del dinero retirado de la ASIDE@.
Mario Pontaquarto al brindar su versin de lo ocurrido con relacin al momento
en que retir el dinero de la Secretara de Inteligencia explic: A ...no recuerdo bien, pero si recuerdo que era el
lugar donde estaba la bveda de la ASIDE@ de donde sacaron un maletn y una valija y una caja de cartn
envuelta en cinta adhesiva ancha...@, sin brindar ms explicaciones, ni fue preguntado acerca del conocimiento de
su origen (fs. 7720).
Se encuentra acreditado en autos que el 13 de abril de 2000 ingres al tesoro
de la referida Secretara la suma de $ 5.000.000 en efectivo que fue extrada de la cuenta corriente n 1581/11 del
Banco de la Nacin Argentina, mediante cheque n G13028278. El mencionado importe fue trasladado A...en una
valijita de cuarenta o cincuenta centmetros con ruedas con la que cruzan la calle...que el dinero del ltimo cheque
no se reparti, se entreg a Gallea; si se reparti el dinero del cheque de $ 1.500.000, pero ignora el destino de
los $ 5.000.000, existiendo un recibo nico donde consta la entrega de esa suma,.....@ y acumulado al remanente
de la caja, lo que habra permitido mantener un saldo de ms de cinco millones de pesos en el Tesoro para la
fecha del hecho investigado (ver testimonial de Norberto Ferreiro reservada en autos en Legajo reservado en fs.
14, conforme fuera ordenado a fs. 1115 y no fs.11153/6 como indica el resolutorio) .
A partir de la informacin suministrada el 22 de septiembre de 2000 -Anexo
42- por la ex-Secretara de Inteligencia de Estado, el Contador Eduardo Blanco Alvarez, de la Oficina
Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, el 21 y 27 de junio de 2001, estableci
que los movimientos dinerarios efectuados por ese organismo durante el primer semestre del ao 2000, y
especficamente aquellos cuestionados en autos, se encontraban justificados documentalmente, por lo menos en
forma contable.
Por su parte, al prestar declaracin testimonial los contadores Hctor Cobos y
Alejandro Goberna, del rea de Auditora Interna, manifestaron coincidentemente que el sistema contable
informtico vigente en esa poca, denominado ATango@, era poco confiable, ya que se podan ingresar, modificar
o borrar sus datos sin que quedara ningn rastro de tal movimiento y, adems agregaron que mientras el Director
General de Administracin, Juan Jos Gallea, permaneci en sus funciones, nunca se logr revisar
exhaustivamente las cuentas de la Direccin de Finanzas.

-1614-

Poder Judicial de la Nacin

Cabe aclarar que el rea de Auditoria creada orgnicamente en la poca de
de Santibaes, comenz a funcionar recin en noviembre de 2000, bajo la gestin del Dr. Carlos Becerra con
Hctor Cobos, Director de Auditora Interna, y el contador Alejandro Gustavo Goberna.
Como puede observarse, la concatenacin de todos los elementos
mencionados hasta ahora, impiden sostener a esta altura de la investigacin, con el grado de convencimiento
propio de este tipo de pronunciamiento, el verdadero origen de los fondos cuestionados que Pontaquarto dijo
haberse llevado de la SIDE el 18 de abril de 2000.
En efecto, los registros contables aludidos no permiten acreditar que el dinero
que se utiliz para el pago en examen habra sido aquel presupuestariamente destinado a esa ex-Secretara de
Inteligencia, atento al carcter secreto de los fondos reservados de sta.
Tambin es cierto que: a) el egreso del dinero sin control ni auditacin de las
Aoperaciones especiales@ - as como de otros rubros-, b) la discrecionalidad que tena el Secretario para el manejo
de los fondos, c) la precedentemente advertida inactividad impuesta al rea de Auditora Interna de la ASIDE@ a
pesar de su creacin por de Santibaes y d) el manejo que tena el Director de Finanzas, Gallea, quien se neg a
ser auditado, constituyen circunstancias que deben ser tenidas en cuenta.
En idntico sentido, la circunstancia que el a quo no haya responsabilizado
por estos sucesos al ex-Director General de Administracin de Finanzas, contador Juan Jos Gallea, -aunque se
encontrara de vacaciones en Crdoba esa semana-, parece reflejar una incongruencia con el estado de la
investigacin que se viene encaminando en torno al delito de malversacin de caudales -peculado- con relacin a
otros imputados, si el dinero era de propiedad del Estado y se encontraba en la bveda a la que slo tena acceso
el nombrado.
Cabe ser advertido que su decisin liberatoria sobre este aspecto de lo
acontecido, se encuentra firme siendo que no fue apelada por el Sr. Agente Fiscal, ni por la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, ni por la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En resumen, hasta aqu se encuentra en cierto modo demostrado que
Pontaquarto retir A... un maletn y una valija y una caja de cartn envuelta en cinta adhesiva ancha...@, del edificio
de la ASIDE@ conteniendo la suma de $ 5.000.000.
Lo que no se puede demostrar, con el grado de convencimiento propio de este
tipo de pronunciamiento, es que ese dinero fuera del organismo citado, porque se trata de una suposicin, como
hubo otras en esta causa con relacin al mismo tema que no fueron corroboradas por ningn elemento de prueba.
La versin del imputado nada dice acerca de esto, ni fue preguntado. El
anlisis contable con todas las objeciones que se puedan hacer, determin que los movimientos del primer
semestre se correspondan documentalmente con lo informado por esa secretara, lo que no permite aseverar esa
hiptesis, por el contrario, la desmiente.
Adems la escasa informacin recabada y el carcter secreto de los fondos
reservados dificulta la posibilidad de que el dinero sea el asignado a ese presupuesto.
En definitiva, an con todos los reparos que se puedan tener, no existe prueba
alguna que indique su origen. El retiro de las oficinas de la ASIDE@ de un maletn y una valija y una caja de cartn
envuelta en cinta adhesiva ancha solo crea una posibilidad que debe ser adecuadamente investigada. Pero
parece que la escasa informacin obtenida controvierte la probabilidad de que el dinero haya sido el afectado a
ese presupuesto
Ante las circunstancias sealadas, el informe producido por la ASIDE@ acerca
de la negativa del Poder Ejecutivo Nacional para que se permitiese el anlisis de constancias contables existentes
en ese organismo no puede dar lugar a la paralizacin de la prueba dispuesta a fs.11542, por cuanto existen en la
causa ms que suficientes elementos para que las conclusiones contables que haya que obtener se incorporen al
proceso segn las reglas de los arts. 253 y stes. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
5 ) La cena en Happening.
La cena a la que asisti Genoud con otras personas oriundas de la provincia
de Mendoza en el restaurant AHappening@, de Puerto Madero, se encuentra corroborada en autos. La cuestin a
dirimir consiste en determinar si las constancias incorporadas, permiten recrear adecuadamente lo ocurrido esa
noche y establecer si Pontaquarto estuvo presente en ese lugar, donde segn sus dichos, Genoud le habra dado
indicaciones precisas sobre qu hacer con el dinero no entregado en el domicilio de Cantarero.
Slo se cuenta en autos con dos llamados de Pontaquarto del celular 15-40224716, ubicado en el Congreso, al 15-4478-9699, celular de Nelson Reynoso, el primero a las 22:05 hs. receptado
por la celda del Congreso de la Nacin, CFCO sector AC@, y el segundo a las 23:26 hs., receptado en la celda
CFMD, sector AA@ con direccin Aeste@, ubicada en el rea de Puerto Madero, Avenida Madero 235 y Pern (cfr. fs.
473 y 497 del Legajo citado).
El otro celular de Pontaquarto permaneci hasta las 23:01 hs en la celda
CFCO, Congreso, luego registr dos llamados salientes a la 1:04 y 1:07 hs. con la intervencin de la celda
CFLHABI, a la 1:10 hs. con la celda CFLHBLI orientacin AA@ (Las Heras 2214 y Azcunaga) y a la 1:11hs. fue
captado por la celda CFUBCBI, Uriburu 1054, entre Avda. Santa F y Marcelo T. de Alvear (fs. 594) cuando ya
habra finalizado la cena de AHappening@ (fs.594 del mismo ALegajo...@).
Si bien Pontaquarto manifest en su exposicin que se haba desviado para
alcanzar a Reynoso y a Natalio hasta el departamento del primero, situado en Posadas 1575, piso 7, AA@, entre
Callao y Ayacucho, y luego se dirigi al hotel Howard Johnson, circunstancia que el a quo tuvo por demostrada
por la ubicacin de las celdas correspondientes a las llamadas efectuadas esa madrugada, la informacin
recopilada desde la anterior intervencin de la Sala, no permite corroborar, de momento, este aspecto de su
relato.

-1615-

En este sentido, el a quo elabor su hiptesis -ms apropiadamente su propia

versin-, del recorrido efectuado esa noche por el confeso, en base a los llamados previos y posteriores de
sus dos celulares, -especialmente los detectados a la 1:04 hs., 1:07 hs., 1:10 hs. y 1:11 hs.-, cuando la cena haba
finalizado y a las llamadas de ese da del celular de Silvana Costalonga, 15-4420-2297 y del abonado 4952-0250,
ubicado en el domicilio de Rosa y Jos Genoud.
Por otra parte, en lo que respecta al momento en el restaurant AProsciutto@
que habran compartido las esposas de Pontaquarto y Genoud, el Juez de grado consider comprobado el
mismo mediante la siguiente valoracin A... de las esposas de Genoud y Pontaquarto en AProsciutto@, simultnea a
la que sin duda sus respectivos maridos compartan con terceros en una (para ellas aburrida) cena de hombres,
todos vinculados a la poltica, son ms que suficientes para dar por cierto el extremo premencionado...@.
Aqu, cabe indicar que los nicos elementos en que se bas el Magistrado
para sustentar tal afirmacin fueron los llamados efectuados a las 00:55 hs. del celular de Costalonga a Genoud y
a la 1:15hs. a los dos celulares de su esposo, que se encontraba A apagado o sin seal@, siendo dable concluir en
este sentido que se omiti considerar lo expresado por Genoud cuando manifest en su descargo que su esposa
le dijo que no se acordaba de esa comida (fs. 14071 y fs. 17912).
Al descartar, el a quo, los argumentos en contra de su afirmacin enunci
A...que el nmero y la identidad de los comensales que asistieron aquella noche no reviste mayor trascendencia, y
bien puede haber confusiones al respecto, especialmente si no fue la nica vez en que hubo este tipo de
reuniones con dirigentes provinciales; asimismo, que el Senador Sanz niegue la presencia de Pontaquarto aquella
noche bien puede deberse a esa misma cuestin o a una simple falla de la memoria, en especial, teniendo en
cuenta que tal vez cuando Sanz prest atencin a quines estaban en la mesa aquella noche, lo hizo al ingresar al
saln o en los primeros momentos, y no bien pudo no reparar en la llegada de Pontaquarto, bastante ms tarde,
cerca de la medianoche....ello ms all de que no est claro que grado de conocimiento fisonmico tena Sanz en
ese momento respecto de Pontaquarto...@(fs. 17912).
De esta forma descalific los testimonios coincidentes de los comensales que
en una versin coherente afirmaron no haberlo visto esa noche en el restaurant (cfr. testimonios de Ernesto Sanz
a fs.10170, Sergio Alejandro Agero Chico a fs.10698, Nicols Roberto Sosa Paiva a fs. 10699 y Ral Miguel a fs.
10700).
Por ltimo, tampoco se obtuvo prueba concluyente que permita demostrar en
que momento Pontaquarto habra entregado a Genoud en su despacho en la maana del 27 de abril, el dinero que
continuaba en su poder, previo a efectuar el viaje a Jordania.
Sin perjuicio de ello, la vinculacin de Flamarique con el evento pesquisado,
puesta en evidencia mediante la manifestacin de Pontaquarto en punto a que la mitad del dinero que haba
apartado por indicacin de Genoud era para l, alcanza a guardar corroboracin con el grado de veracidad propio
de este estadio procesal, a travs de las declaraciones testimoniales de Sal Edolver Ubaldini, Jorge Omar
Viviani, Juan Manuel Palacios y Hugo Antonio Moyano (confr. fs. 456/7, 470/3, 409/10 y 390/2).
Analizado en profundidad el expediente, los suscriptos entienden que algo se
ha avanzado en la comprobacin de la versin brindada por Pontaquarto, por lo que puede considerarse, en
principio, que ciertas partes de sus dichos, se encuentran, en algunos aspectos demostrados mediante elementos
que -vale aclarar-, por s solos no son convincentes, pero que adquieren relevancia al brindar credibilidad a lo
expresado por el nombrado.
En tanto que, al no estar otras secuencias de su declaracin, suficientemente
respaldadas, corresponder continuar la investigacin, a fin de arrojar luz definitivamente sobre ellas, conforme ha
sido sealado en los captulos que anteceden. En este sentido, sin perjuicio de que ms adelante se van a sugerir
una serie de medidas para su produccin, la reconstruccin de los hechos de acuerdo a los dichos del imputado
Pontaquarto adquiere particular trascendencia, a fin de analizar su factibilidad. Esto tambin obedece a que el
estudio del empleo de la telefona celular de los imputados y su ubicacin de acuerdo a las celdas no signifique la
nica fuente de corroboracin.
VI- Valoracin final
Una vez ms resulta adecuado rememorar algunas consideraciones
efectuadas en la primera intervencin de esta Alzada, y que mantienen a la fecha total virtualidad ocasin en la
cual se seal que: ANo resulta procesalmente aceptable que la causa pueda avanzar con el escaso aporte
brindado por quienes, por otro lado, pblicamente reclaman el esclarecimiento de lo sucedido, por cuanto han sido
alguno de ellos mismos, quienes han relativizado sus dichos vertidos a travs de los medios de prensa, en las
oportunidades en que debieron testimoniar bajo juramento de decir verdad, circunstancias aqullas en las que
refieren haber sido mal interpretados o corresponder a la esfera de sus libres conclusiones, mas sin nada slido
que sostuviera y pueda fundamentar con la seriedad que una investigacin impone, una imputacin criminal. No
se trata de decir, para luego, en el lugar que ms corresponde, que es ante el juez de la causa, no decir o
relativizar o no dar razones de cuanto pblicamente antes se afirmara. Las exhortaciones realizadas frente a los
medios periodsticos, se disipan y quedan minusvlidas con sus testimonios de tal manera que lo que por fuera
tienen por probado, en el expediente, no alcanzan a superar claramente el valor que se le puede otorgar a
versiones que circularon y de las que tan solo pareciera que se hicieron eco...@ (causa n 32886, reg. n 575 del
20/7/2001 de esta Sala Primera).
Sentado ello, cabe destacar que han transcurrido ms de cuatro aos de ese
decisorio y ms de cinco desde el hecho denunciado y que la confesin de Mario Pontaquarto fue brindada
bastante tiempo despus, luego haber declarado otra versin negando los sucesos, de haber recibido el pago por
parte de una revista y de producirse el recambio de autoridades del Estado. Estas circunstancias, sumadas a lo
sealado en la anterior intervencin, ciertamente imponen una mayor exigencia de cuidado, al momento de
valorar sus dichos (ver presentacin AManifiesta@ y declaracin indagatoria del 6/11/00 a fs. 2245/57; y

-1616-

Poder Judicial de la Nacin

ampliaciones de la indagatoria del 12/12/03 a fs. 7709/25 y sus sucesivas del 19/12/03 a fs.7943/59, del 12/2/04 a
fs. 9121/34 y del 3/12/04 a fs.12135/56).
A...El juez penal tiene el deber de investigar la verdad real, objetiva, sustancial
de los hechos sometidos a estudio, para dar base cierta a la justicia, no obstante la confesin del imputado. Para
arribar a esa finalidad, el juez dispone de un amplio catlogo de medios de prueba que, en lo esencial, sern los
que le permitan reconstruir intelectualmente acontecimientos del pasado, esto es, la existencia o no del hecho que
se investiga, y en su caso, la participacin del imputado en l. Prueba es, entonces, todo elemento o dato objetivo
que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de producir en el nimo de los sujetos procesales
un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos fcticos de la imputacin delictiva; es la fuente legtima
de conocimiento de la verdad real o efectiva (en oposicin a la verdad formal o aparente) que el proceso penal
aspira a descubrir (finalidad inmediata) para dar base a la actuacin de la ley sustantiva, que es la finalidad
mediata del proceso...@ (C.N.C.P. Sala III AVzquez, Carlos Alberto s/rec. de casacin@,causa n 4670, reg. n
106.04.3 del 15/3/04").
En este contexto, este Tribunal ha tenido ocasin de sostener que la versin
de los hechos vertida por los coprocesados solamente puede estimarse cierta cuando no traten de descargar su
propia responsabilidad en sus consortes de causa, por lo que desde este punto de vista no est cuestionado el
valor probatorio de sus manifestaciones, sin embargo ellas no resultan suficientes para sostener la imputacin
criminal -dadas las consecuencias que acarrean- si no estn corroboradas por otros medios de prueba.
Es precisamente en este aspecto que, la apreciacin efectuada por el a quo
resulta incompleta, porque a esta altura de la investigacin aun no ha podido cotejarse que el relato del confeso
Pontaquarto, concuerde en todas sus facetas relevantes, con aquellas circunstancias acreditadas por otras vas de
adquisicin de conocimiento, en tanto sobre algunas de ellas existen dudas que debern ser despejadas
oportunamente (ver de esta Cmara, Sala I causa n22966 ASidicaro@ reg. n 365 del 12/6/92 y sus citas y Sala II,
causa n 10304 AInc. de apelacin de auto de proc.@, reg. n 11027 del 7/7/94).
Admitida la confesin, A...Se le debe acordar mayor importancia al hecho
principal que el acusado (o la parte) reconoce, ms que a las circunstancias secundarias, sobre las que existe
mayor riesgo de error; su inseguridad o inexactitud sobre stas no basta en absoluto para arrojar dudas sobre la
otra parte de las declaraciones, lo mismo que sobre los testimonios. Existe un punto sobre el cual el criminal
puede equivocarse a veces con mayor facilidad de lo que se cree: es la determinacin de los verdaderos mviles
del crimen, cuando stos no son claros... Pero se ha entendido tambin que el imputado se considera siempre
como >un testigo sospechoso=. En sntesis, en el proceso penal, la confesin puede aparecer de modo espontneo,
o por va de un interrogatorio..., pero siempre observando el derecho del imputado a declarar si as lo desea y
considerando que la confesin que surja de ste de por s sola no tiene un valor ms que relativo...@ (ATratado de
la Prueba@, Enrique M. Falcn, Ed. Astrea, ao 2003, pg. 240).
Siguiendo el razonamiento de Enrique M. Falcn, aplicable al presente caso,
no obstante referirse a la retractacin de la confesin, cabe sealar que ella A... se produce cuando el imputado en algn estado o grado del proceso- se desdice total o parcialmente de la versin anteriormente dada por la cual
se confesaba autor o partcipe del hecho...En los sistemas modernos, los cdigos no tratan el tema@.
ADe hecho, tratndose de una declaracin del imputado, hemos visto que
ste se encuentra en condiciones de declarar todas las veces que quiera. De manera que en nuevas
declaraciones puede decir lo contrario de lo anterior. Como en el sistema que hemos visto la confesin por s no
crea prueba, el desdecirse de lo confesado tampoco implica cambiar la situacin del proceso por lo cual el juez se
mantiene en la necesidad de investigar el hecho. Ciertamente que tendr que tratar de investigar en la misma
declaracin el porqu de la retractacin, con los mismos requisitos que hemos enunciado para la confesin. All
comparar las dos declaraciones para establecer la credibilidad de una y otra@ (ob. cit. pg. 242).
ALa retractacin puede ser total o parcial, y, en cada caso, su juzgamiento se
tratar de una cuestin de hecho@ (Cafferata Nores, ALa prueba en el proceso penal@, Ed. Depalma, Bs. As. 1988,
pg. 172,) APero lo concreto es que, en materia penal, la confesin puede ser siempre retractada hasta el final del
proceso@ (Gorphe, AApreciacin judicial de las pruebas@, pg. 246, Bogot, Temis, 1989).
En este estado, debe tenerse presente que a pesar del esfuerzo puesto por el
Sr. Juez instructor en verificar la veracidad de los dichos de Pontaquarto, solamente se ha logrado incorporar, el
estudio de las celdas correspondientes a las llamadas entrantes y salientes investigadas en autos y unas pocas
testimoniales, que permiten recrear en parte el hecho ilcito denunciado.
Si bien adquiere especial importancia el anlisis efectuado por el a quo de las
celdas correspondientes a las llamadas telefnicas registradas, cabe sealar que se trata de datos objetivos
perfectamente verificables por tcnicos especialistas en la materia, pero que de ninguna manera permiten avanzar
sobre el contenido -aspecto subjetivo- de llamadas efectuadas.
Sentado ello, es menester recordar que esta Alzada ha sostenido A...que
cuando se ordena un procesamiento no se emite ms que un juicio de probabilidad, donde los elementos
afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, tratndose de la valoracin de elementos
probatorios suficientes para producir probabilidad, no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el
proceso hacia la acusacin, es decir, hacia la base del juicio. Basta entonces con la existencia de elementos de
conviccin suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y
que el imputado es culpable como partcipe en el mismo...@ (Sala II , causa n 17755, AYoma, Emir , reg. n 18.691@
del 24/5/01 y sus citas y de Sala I, causa 35.799 AHarguindeguy@, reg. 663 del 12/7/04, entre muchas otras).
Y aqu, a pesar que se encuentran solamente corroborados ciertos aspectos
de la versin de Pontaquarto, puede concluirse que los elementos valorativos incorporados en autos resultan
suficientes para confirmar la medida apelada, con el grado de probabilidad que este decisorio requiere, con
relacin a algunos tramos de su relato con el objeto de avanzar hacia el esclarecimiento de los hechos.

-1617-

El Fiscal Federal Adjunto, Dr. Federico Delgado, en su dictamen del 28 de

julio de 2005, efectu una mirada histrica de lo ocurrido bajo dos pticas: una objetiva a travs de medios
grficos y de documentos oficiales y una subjetiva que tiene que ver con el mtodo utilizado para decodificar la
informacin y analiz el contexto poltico en el que se sancion la cuestionada ley, a travs de las crnicas de los
diarios de la poca (fs. 17268/74).
Bajo esa perspectiva ese ministerio ratific los alcances del dictamen
presentado el 10 de marzo de 2004 y consider que era posible tener por probado el hecho, y discriminadas las
responsabilidades de los actores intervinientes (fs. 9477/81).
En este marco es dable insistir que se encuentra acreditada en autos, de
momento, la presencia de Pontaquarto en la SIDE el da 18 de abril de 2000, el retiro del dinero y el posterior
traslado a su domicilio siguiendo instrucciones recibidas de Genoud, as como su entrega el 26 de abril en el
departamento de Cantarero, lugar donde habran asistido Alasino, Branda y Tell, en base a las pruebas sealadas
en los prrafos que anteceden.
En cuanto a la reunin en la Casa Rosada, el origen del dinero utilizado para
el pago, las supuestas instrucciones dadas por Genoud a Pontaquarto en la cena en AHappening@, y la entrega, al
da siguiente, del remanente en el despacho del primero de los nombrados, restan realizarse numerosas medidas
de prueba, toda vez que no se han logrado corroborar tales extremos de lo manifestado por Pontaquarto.
Los descargos de los imputados, que negaron haber concurrido al
departamento de Cantarero y que al finalizar la sesin en la Cmara Alta se habran retirado a su domicilio
particular, se encuentran desvirtuados por el recorrido que habra realizado el celular que llevaban consigo esa
noche y probado por el registro del trayecto recorrido mediante las llamadas entrantes y salientes a travs del
sistema de antenas y celdas ubicadas en la ciudad, as como por las llamadas efectuadas desde la lnea
telefnica del domicilio de Cantarero esa noche.
El anlisis efectuado de las celdas de los listados de llamadas entrantes y
salientes de los aqu imputados, resultan coherentes con el relato brindado acerca de lo ocurrido los das 18 y 26
de abril..
Sin perjuicio de lo expuesto y tal como esta Cmara indic en su anterior
intervencin, la reconstruccin material del relato de esos das con atencin a lugares, tiempos y trayectos,
considerando las llamadas realizadas y las celdas utilizadas para establecer las comunicaciones, resulta una
medida impostergable, a fin de constatar, con el debido control de las partes, la posibilidad de realizar el recorrido
en el horario delimitado por el listado de llamadas entrantes y salientes de los telfonos celulares.
VI- Calificacin legal.
La precedente valoracin de pruebas, lleva entonces a estimar adecuada la
subsuncin legal del accionar de los imputados, realizada por el a quo, en la medida que les atribuy a ttulo de
coautores a de Santibaes, Flamarique, Genoud y Pontaquarto, el delito de cohecho activo agravado por resultar
los nombrados funcionarios pblicos, atendiendo para ello que de momento aparecen interviniendo en el pago de
dinero a Cantarero, Costanzo, Tell, Alasino y Branda, para que se sancionase la Ley de Reforma Laboral, que
llev el N 25.250, mientras que la aceptacin de stos de lo propuesto por los primeros, trae aparejado como
contrapartida, el encuadre tpico de sus conductas en la figura de cohecho pasivo en calidad de coautores (arts.
45 , 256 y 258 del Cdigo Penal).
Ms la carencia de elementos que permitan acreditar con el precario grado de
convencimiento requerido para una afectacin cautelar, que aqu hubo una sustraccin de bienes de las Arcas del
Estado Nacional, llevarn a descartar la configuracin del delito de peculado que el Sr. Juez instructor hizo
concurrir idealmente con el delito de cohecho recin mencionado y, por ende, las calificaciones de encubrimiento
referidas a una parte de la actuacin de Genoud y la atinente a Cantarero, Costanzo, Tell, Alasino y Branda, ya
que todas ellas se vinculan en la resolucin recurrida, con la existencia de la aludida sustraccin de fondos. Ello,
sin perjuicio del acierto o desacierto en la inclusin del injusto contra la administracin de justicia achacado a los
nombrados; por lo que al momento de resolver habr de modificarse la significacin jurdica al respecto.
VII- Consideraciones finales:
A esta altura, es necesario destacar que la confirmacin del pronunciamiento
que viene apelado, no exime al seor Juez a quo del deber primordial de recabar todas las pruebas tiles y vlidas
que permitan avanzar hacia la siguiente etapa procesal.
Se ha concluido que hay tramos esenciales de la secuencia de los hechos
investigados en autos que, todava no han sido determinados y/o confirmados. Se trata en primer trmino de lo
supuestamente acaecido en la Casa de Gobierno. A su vez, se ignora tambin el origen del dinero que, de
momento aparece entregado a los ex-legisladores, concretamente si se trat de fondos pblicos o privados. Y
finalmente lo que habra acontecido en relacin a la presunta instruccin que le habra dado Genoud a
Pontaquarto referida al dinero no entregado en el domicilio de Cantarero.
La carencia probatoria apuntada no puede, ni debe, ser suplida con
suposiciones. Estas slo pueden ser de utilidad para ensayar hiptesis de investigacin.
En este aspecto, simplemente, debe tenerse presente que la finalidad del
proceso penal es la realizacin de las diligencias probatorias conducentes al descubrimiento de la verdad real.
Las expresiones grandilocuentes, las alusiones histricas, polticas, ticas, no
pueden remediar el dficit probatorio concreto apuntado, puesto que, de lo que se trata es simple y sencillamente
llevar adelante este proceso judicial dejando aquellas consideraciones para otros mbitos. A esta altura, es
necesario destacar que la confirmacin del pronunciamiento que viene apelado, no exime al seor Juez a quo del
deber primordial de recabar todas las pruebas tiles y vlidas que permitan avanzar hacia la siguiente etapa
procesal.
VIII -La instruccin que resta practicar.

-1618-

Poder Judicial de la Nacin

En consecuencia de todo lo analizado, este Tribunal estima necesario la
realizacin de numerosas medidas de prueba, sin perjuicio de toda otra que estime pertinente para aclarar los
hechos. Desde esta perspectiva parece innecesario explicar la conveniencia de:
1- Escuchar a todos los senadores de aquel entonces, que votaron la ley y a sus colaboradores. Ellos
fueron protagonistas de los hechos aqu analizados y, hasta el momento muchos no fueron, inexplicablemente,
convocados a declarar.
2- Efectuar un nuevo informe tcnico, por expertos en la elaboracin de dicho estudio, sobre la
totalidad de las llamadas entrantes y salientes de los celulares analizados en autos, con la especificacin de las
celdas utilizadas en cada registro a fin de verificar la informacin contenida en formato magntico, copias e
impresiones remitidas por las prestatarias, con la debida intervencin de las partes.
3- Ampliar las declaraciones prestadas por los imputados, con el objeto de exhibirles el listado de
llamadas entrantes y salientes vinculadas con el hecho investigado para contar con sus versiones y a fin de que
puedan brindar las explicaciones correspondientes con las llamadas cuestionadas.
4- La investigacin nunca se orient en profundidad y sistemticamente hacia el patrimonio de todos
los senadores de aquel entonces. Se ha dado cumplimiento parcial a la recopilacin de informacin patrimonial
respecto de los imputados, sus familiares y colaboradores directos, tal como hubiera correspondido en una
investigacin de las caractersticas que el hecho denunciado requiere.
5- Ordenar la reconstruccin, con el control de las partes, del relato de los das 18 y 26 de abril
respetando los lugares, tiempos y trayectos, considerando las llamadas realizadas, las celdas que utilizara para
establecer la comunicacin y la posibilidad de materializar el recorrido en el horario delimitado por el listado de
llamadas entrantes y salientes de los telfonos celulares. En tal sentido corresponde reconstruir:
5.1- El almuerzo de de Santibaes, con el objeto de corroborar si es posible que Pontaquarto haya
ingresado al despacho del nombrado sin ser visto por Corts Conde, toda vez que el ex-Secretario manifest que
el lugar designado para el almuerzo, fue la antesala de su despacho.
5.2- El segundo ingreso a la ASIDE@ y su regreso al Congreso, respetando las circunstancias de modo,
lugar y tiempo, manifestado por Pontaquarto.
5.3- El traslado del dinero el 26 de abril de General Rodriguez al hotel Howard Johnson, y desde ese
lugar al domicilio de Cantarero.
6- Efectuar un nuevo estudio pericial por intermedio del organismo correspondiente, con el objeto de
averiguar si es factible restituir las inscripciones primigenias de la agenda presidencial secuestrada en autos.
7- El informe producido por la ASIDE@ acerca de la negativa del Poder Ejecutivo Nacional para que se
permita el anlisis de las constancias contables existentes en la referida Secretara de Estado no puede dar lugar
a la paralizacin de la prueba dispuesta, por cuanto existen en la causa ms que suficientes elementos para que
las conclusiones contables que haya que obtener se incorporen al proceso con las reglas de los arts. 253 y stes
del C.P.P., por lo que corresponde que se disponga la realizacin de la pericia contable oportunamente ordenada
(fs. 12607).
8- Efectuar el estudio pericial con respecto al sistema de registro de movimientos en el octavo piso
del edificio central de la ASIDE@ mediante la utilizacin de tarjetas magnticas y en cuanto al grado de confianza o
certeza en punto a la posible vulnerabilidad de la informacin almacenada, que fue dejado sin efecto por el Sr.
Juez instructor (fs. 11557, fs. 12718/20 y fs. 13096).
9- Solicitar al Honorable Senado de la Nacin informe con relacin al trmite seguido por el proyecto
de resolucin ingresado el 30 de agosto de 2000, atinente a la creacin de la Comisin Investigadora Especial a
los efectos de investigar los hechos origen de las presentes actuaciones ( fs. 7628/30).
10- Solicitar al Presidente de la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de Organismos y Actividades de
Inteligencia, se sirva informar el trmite dado a la nota presentada por la Oficina Anticorrupcin el 7 de diciembre
de 2001, -nota OA n 672/01-, as como las actuaciones que se hubieren instruido vinculadas con los hechos que
se investigan (fs. 7553, fs. 7562, fs. 7565, fs. 7575 y fs. 7583).
11- En atencin a lo planteado por las defensas de de Santibaes y Genoud, corresponde profundizar
la investigacin en punto a determinar la pertenencia del abonado 5327-5004, y la posibilidad de que Genoud
haya concurrido al edificio de la Cancillera ubicado en las proximidades de Plaza San Martn. A tal fin resulta
conducente efectuar un estudio de las llamadas de ese mvil para verificar lo manifestado por el ltimo de los
citados a ese respecto.
12- Solicitar los registros pertinentes del da 18 de abril de 2000, filmaciones y todo otro elemento que
permita verificar el ingreso de Genoud en el Palacio San Martn.
13- Deber recibrseles declaracin testimonial a Pablo Beltramino y Alejandro Verdier, que se
desempeaban en la secretara privada de la Cancillera (fs.18528).
14- Ampliar la declaracin testimonial de Jos Losada Lpez a fin de clarificar la informacin
suministrada de la puerta de acceso del octavo piso del da 18 de abril de 2000, que registra los siguientes
movimientos, y lo manifestado al prestar declaracin testimonial :
Usuario
Entrada
Salida:
Jose L.Losada Lpez
13:56:00
18:11:00
19:07:00
19:27:00
Norma Greco
9:04:00
19:19:00
Sin embargo al prestar declaracin testimonial Lpez manifest que renunci
a la SIDE en el mes de abril del ao 2000, sin recordar especficamente que da comenz su licencia porque
estuvo de vacaciones durante ese mes, adems agreg que se desempe como asesor del Secretario de
Inteligencia y que su despacho estaba en un edificio lindero A...no estaba en el edificio propio de la Direccin de
Finanzas, yo estaba en el quinto piso de 25 de Mayo 33.... Al momento que renunci, yo ya haba dejado de ser el
Director de Finanzas, haba dejado ese puesto en el mes de diciembre del ao 1999...@ (cfr. fs. 11626 y fs 17204).

-1619-

15- Ampliar la declaracin de Norma Beatriz Greco, secretaria de Juan Jos Gallea, a fin de corroborar
el horario que cumpla en la SIDE y la informacin suministrada al respecto (fs. 11704).
16- Ampliar la declaracin de Mario Pontaquarto para que diga si tiene conocimiento del origen de los
fondos que le fueron entregados el 18 de abril de 2000.
17- Escuchar a todos los colaboradores directos de todos los ex- senadores y a todos a quienes hagan
mencin en sus declaraciones.
IX- En atencin a la modificacin de la calificacin legal, corresponder que
devueltas que sean las presentes actuaciones, el a quo proceda a efectuar un nuevo clculo del monto de los
embargos oportunamente fijados respecto de Fernando de Santibaes, Jos Genoud, Emilio Marcelo Cantarero,
Augusto Jos Mara Alasino, Alberto Mximo Tell, Ricardo Alberto Branda y Remo Jos Costanzo, a fin de
salvaguardar la doble instancia.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a las nulidades introducidas de conformidad con lo
sostenido en el Considerando II de la presente resolucin.
II- CONFIRMAR punto dispositivo I de la resolucin apelada en cuanto decreta
el procesamiento de MARIO LUIS PONTAQUARTO, por ser considerado coautor del delito de cohecho activo
agravado y traba embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($100.000), (artculos 45 y 258
del Cdigo Penal y 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la resolucin
recurrida en cuanto decreta el procesamiento de FERNANDO JORGE DE SANTIBAES, MODIFICANDO LA
CALIFICACIN LEGAL por la de coautor del delito de cohecho activo agravado (artculos 45 y 258 del Cdigo
Penal y 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
IV- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo III del pronunciamiento
impugnado en cuanto decreta el procesamiento de JOS GENOUD, MODIFICANDO LA CALIFICACIN LEGAL
por la de coautor del delito de cohecho activo agravado (artculos 45 y 258 del Cdigo Penal y 306 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
V- CONFIRMAR el punto dispositivo IV de la pieza en crisis en cuanto decreta
el procesamiento de MARIO ALBERTO FLAMARIQUE, por ser considerado coautor del delito de cohecho activo
agravado y dispone el embargo sobre sus bienes hasta alcanzar la suma de trescientos mil pesos ($300.000),
(artculos 45 y 258 del Cdigo Penal y 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VI- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo V de la resolucin
apelada en cuanto decreta el procesamiento de EMILIO MARCELO CANTARERO, MODIFICANDO LA
CALIFICACIN LEGAL por la de coautor del delito de cohecho pasivo (artculos 45 y 256 del Cdigo Penal y 306
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VII- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VI de la resolucin
apelada en cuanto decreta el procesamiento de AUGUSTO JOS MARA ALASINO, MODIFICANDO LA
CALIFICACIN LEGAL por la de coautor del delito de cohecho pasivo (artculos 45 y 256 del Cdigo Penal y 306
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
VIII- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VII de la resolucin
apelada en cuanto decreta el procesamiento de ALBERTO MXIMO TELL, MODIFICANDO LA CALIFICACIN
LEGAL por la de coautor del delito de cohecho pasivo (artculos 45 y 256 del Cdigo Penal y 306 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
IX- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VIII de la resolucin
apelada en cuanto decreta el procesamiento de REMO JOS COSTANZO, MODIFICANDO LA CALIFICACIN
LEGAL por la de coautor del delito de cohecho pasivo (artculos 45 y 256 del Cdigo Penal y 306 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
X- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo IX de la resolucin
apelada en cuanto decreta el procesamiento de RICARDO ALBERTO BRANDA, MODIFICANDO LA
CALIFICACIN LEGAL por la de coautor del delito de cohecho pasivo (artculos 45 y 256 del Cdigo Penal y 306
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
XI - ENCOMENDAR al Sr. Juez de grado para que proceda de conformidad
con todo lo aqu expuesto.
XII-DISPONER que el Sr. Juez de primera instancia de cumplimiento con lo
reseado en el Considerando IX de esta resolucin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General de Cmara y devulvase junto
con la copia de los autos principales y la totalidad de la documentacin recibida a la anterior instancia, donde
debern practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envo.@

COMPETENCIA: MENORES. CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS INTERNACIONES.

Convencin de los Derechos del Nio. Tribunales especializados. ESTUPEFACIENTES. TENENCIA DE
ESTUPEFACIENTES. (Art. 14 primera parte de la Ley 23.737). Incompetencia de la Justicia Federal.

-1620-

Poder Judicial de la Nacin

Es desacertado supeditar la efectivizacin del principio de que los menores de edad sean
juzgados por tribunales especializados a una eventual modificacin de las reglas de distribucin de
competencia que contiene la ley procesal, toda vez que corresponde tambin a los tribunales locales el
deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que el estado incurra en responsabilidad
internacional por incumplimiento de un tratado (Fallos 318:514 y causa AESPOSITO, Miguel A.
s/incidente de prescripcin de la accin penal ...@ voto del Dr. Antonio Boggiano).
En el mbito nacional nuestra legislacin procesal permite cumplir con el compromiso
internacional en la medida que el art. 29 del C.P.P.N. establece que el juez de menores conocer en la
investigacin de los delitos de accin pblica cometidos por menores que no hayan cumplido los 18
aos al tiempo de la comisin del hecho, sin distincin en cuanto si se trata de materia comn o federal
la comprometida.
As, no puede sobreponerse al establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados
para el tratamiento de la problemtica delictiva de menores de edad, el inters en una administracin de
justicia unificada en procura de mayor eficiencia en la represin de todas las actividades vinculadas con
estupefacientes, que persigue el art. 34 de la ley 23.737 atribuyendo competencia federal en todos los
casos en atencin a que supuestamente siempre se encontrara comprometida la seguridad nacional
(Fallos 292:534), el que hoy en da puede considerarse relativizado con la reciente sancin de la Ley
26.052.
Excluir del principio de justicia especializada a los menores involucrados en actividades
delictivas relacionadas con etupefacientes desconocera el inters superior del nio que debe guiar toda
decisin en que ellos resulten involucrados.
C.C.C. Fed. sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

28.12. 2005

AL.; Y. A. s/incid. De incompetencia@@

Causa 22.821

Reg. 24.676

J. 2 - S. 4.

NOTA I: ver en sentido contrario los resuelto por la Sala I en autos ATALON. Fernando@.
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires,

28 de diciembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal
en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 14/16 por el Dr. Martiniano Terragni, abogado defensor de AY.,
L.@, contra la resolucin obrante a fs. 9/12 de este incidente en cuanto no hace lugar al planteo de incompetencia
deducido por su parte.
II- La defensa sostiene que la presente causa en la que se encuentra imputada
AY., L.@ por el delito previsto en el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23.737, debe ser remitida a la justicia de
menores pues ese fuero especializado es un mbito ms adecuado que la justicia federal para intervenir en
situaciones en que una persona menor de edad entra en conflicto con la ley penal.
III- Al respecto, el a quo sostuvo que si bien no desconoca el importante
avance registrado en la esfera internacional sobre la situacin de las personas menores de edad, es evidente que
an resta un largo sendero que transitar para que nuestro Estado, adems de proclamarlo, conceda plena
proteccin a los derechos del nios, nias y adolescentes.
Aadi que, por lo pronto, entre una norma procesal que prev una
magistratura especial para el juzgamiento de aquellos delitos cometidos por personas menores de 18 aos artculo 29 del C.P.P.N.- y una de carcter penal que establece la competencia de la justicia federal de todo el pas
para el juzgamiento de las conductas vinculadas con sustancias estupefacientes -artculo 34 de la ley 23.737-,
debe prevalecer esta ltima por ser una norma emanada del Congreso de la Nacin en el marco de las
atribuciones concedidas por el art. 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional.

-1621-

IV- El panorama normativo existente en la materia no se reduce al que ha

analizado el a quo, que ha minimizado la relevancia que ostentan las disposiciones internacionales destinadas a
que se preserven en el mbito interno los derechos de los menores de edad, a las que se ha otorgado jerarqua
constitucional.
Cabe reparar en que artculo 3, inciso 1, de la Convencin sobre los Derechos
del Nio (ley 23.849) plasma el espritu de la misma, refiriendo: A En todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio@.
En esa direccin, el artculo 40, inciso 3, refiere que los estados partes
tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones Aespecficos@ para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes.
En forma concordante con esa disposicin, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha observado que los menores de 18 aos a quienes se atribuya la comisin de una conducta
delictuosa deben quedar sujetos a rganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a los mayores de
edad (O.C. n 17/2002).
Esto evidencia el compromiso asumido por
el Estado argentino frente a la comunidad internacional de adoptar medidas pertinentes a fin de promover la
creacin de leyes, procedimientos e instituciones Aespecficas@ para los nios, brindndoles un trato diferenciado
del que reciben los adultos tambin comprometidos con la ley penal.
En consecuencia, es desacertado supeditar la efectivizacin del principio
de que los menores de edad sean juzgados por tribunales especializados a una eventual modificacin de
las reglas de distribucin de competencia que contiene la ley procesal, toda vez que corresponde tambin
a los tribunales locales el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que el estado incurra en
responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado (ver en ese sentido, CSJN, Fallos 318:514,
y causa E. 224.XXXIX. Espsito, Miguel Angel s/incidente de prescripcin de la accin penal promovido por
su defensa -Bulacio, Walter David- 23/12/04, voto del Dr. Antonio Boggiano).
En esa direccin, el Tribunal entiende que en el mbito nacional nuestra
legislacin procesal permite cumplir con el compromiso internacional referido, en la medida en que el
artculo 29 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que el juez de menores conocer en la
investigacin de los delitos de accin pblica cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho
(18) aos al tiempo de la comisin del hecho, sin distincin en cuanto a si se trata de materia comn o
federal la comprometida.
No puede sobreponerse al establecimiento de rganos jurisdiccionales
especializados para el tratamiento de la problemtica delictiva de menores de edad, el inters en una
administracin de justicia unificada en procura de mayor eficiencia en la represin de todas las actividades
vinculadas con estupefacientes, que persigue el artculo 34 de la ley 23.737 atribuyendo competencia federal en
todos los casos en atencin a que supuestamente siempre se encontrara comprometida la seguridad nacional
(CSJN, Fallos 292:534), el que hoy en da puede considerarse relativizado con la reciente sancin de la ley
26.052.
Excluir del principio de justicia especializada a los menores involucrados en
actividades delictivas de ese tipo desconocera el inters superior del nio que debe guiar toda decisin en que
ellos resulten involucrados.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin apelada en todo cuanto decide y fuera materia de
apelacin y DECLARAR que deber seguir entendiendo en las presentes actuaciones el Juzgado Nacional de
Menores que corresponda (art. 29 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y artculo 40, inciso 3, de la Convencin
sobre los Derechos del Nio).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase al Juzgado de
origen a sus efectos.@

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA

ADMINISTRACION PUBLICA. DEFRAUDACION POR ABUSO.

Reconocimiento de un crdito sin

causa. Reconocimiento indebido de un gasto corriente como una inversin a la que el cocontrante
estaba obligado a efectuar.
Constituye el delito de defraudacin por abuso, en perjuicio de la Administracin Pblica, (
cometido por un funcionario pblico), el reconocimiento indebido de gastos corrientes como gastos de
inversin mediante la toma de un crdito sin causa a favor de una concesionaria de servicios pblicos Correo Argentino- quien qued as liberado por cuatro aos de cumplir con el compromiso mnimo de
inversin anual, oportunamente asumido.

-1622-

Poder Judicial de la Nacin

La violacin de los deberes a su cargo estara dada por el hecho de haber comprometido incluso podra decirse renunciado- a los objetivos e intereses que representaba al reconocer como
inversin en los trminos del contrato, erogaciones del concesionario que de ninguna manera podan
reputarse tales.
En cuanto a las modalidades tpicas puede afirmarse que el suceso as descripto configura
un caso de defraudacin por abuso, entendindose por ello el uso ilegtimo, en inters propio o ajeno,
de facultades o medios de los cuales el sujeto activo puede disponer nicamente para el logro del fin
pretendido por quien se los ha otorgado (cf. Buompadre, Jorge E., AEstafas y otras defraudaciones@,
Lexisnexis, Buenos Aires, 2005, p. 180).
Entre los tpicos ejemplos que nos ofrece la doctrina encontramos al del administrador de una
sociedad que suscribe pagars por deudas inexistentes o por importes que no corresponden a la
realidad contable, que acepta cesiones de crditos incobrables, que realiza adquisiciones en
condiciones decididamente desventajosas o inversiones extraas al objeto social (cf. Baign, David,
Bergel, Salvador D., AEl fraude en la administracin societaria@, Depalma, Buenos Aires, 1988, p.
139 y ss.).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.12.2005

AKAMMERATH, Germn L. y otros s/sobreseimiento@

Causa 22.294

Reg. 24.549

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver sumarios relacionados pertenecientes a la misma sentencia y la transcripcin del fallo
completo.

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA

ADMINISTRACION PUBLICA. DEFRAUDACION POR ABUSO. Reconocimiento de un crdito sin
causa. Reconocimiento indebido de un gasto corriente como una inversin a la que el cocontrante
estaba obligado a efectuar. PERJUICIO. TENTATIVA.
No resulta necesario aguardar a la ejecucin del crdito para considerar configurado el
perjuicio exigido por la figura (cf. Baign, David, Bergel, Salvador D., AEl fraude en la administracin
societaria@ , citado; Carrera, Daniel P., AAdministracin fraudulenta@, Astrea, Buenos Aires, 2002;
Aboso, Gustavo E., AEl delito de defraudacin por administracin infiel@, Editorial IB de F, Buenos
Aires, 2001; Donna, Edgardo A., ADerecho Penal. Parte Especial@, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2001, Tomo II-B).
Esta es la razn por la que carece de importancia, a los efectos de la consumacin, la
conducta asumida por el cocontratante del estado -Concesionario- con posterioridad, es decir, si hizo
valer un crdito ilegtimo para no realizar inversin alguna o si, por el contrario, pese a haber sido
liberado, continu efectuando erogaciones de este tipo.

-1623-

Todo ello excede los requerimientos del tipo objetivo y no deja de constituir una cuestin
enteramente librada al azar -ms precisamente, al entero arbitrio del Concesionario- que, como tal,
escapaba claramente al dominio del autor.
En otro orden de ideas y desde la tesis ms restrictiva del concepto personal del patrimonio,
que parte de considerar dao slo a la disminucin que adems importe para el titular del patrimonio
afectado la limitacin o frustracin de la finalidad por l perseguida (Romero, Gladys N., ADelito de
estafa@, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 282/3. Cf., sobre su aplicacin, el fallo de la Sala I de esta
Cmara en causa n 23.636 ASAMPAULISE@ del 22/12/92, reg. n1 999), el perjuicio aparece igualmente
claro.

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.12.2005

AKAMMERATH, Germn L. y otros s/sobreseimiento@

Causa 22.294

Reg. 24.549

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver sumarios relacionados pertenecientes a la misma sentencia y la transcripcin del fallo
completo.

DEFRAUDACION: ADMINISTRACION FRAUDULENTA. FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA

ADMINISTRACION PUBLICA. DEFRAUDACION POR ABUSO. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PUBLICA (ART. 265 DEL C.P.) CONCURSO DE DELITOS.
CONCURSO APARENTE. Reconocimiento de un crdito indebido. Reconocimiento de un gasto
corriente como una inversin a la que el cocontrante de estado estaba obligado a efectuar.
Existe concurso aparente entre el tipo penal de administracin infiel en perjuicio de una
administracin pblica y el de negociaciones incompatibles (cf., entre muchas otras, causa n 18.013
ASALAS HERRERO@ del 27/11/01, reg. n 19.274 y causa n 18.046 ABELLO@ del 10/5/02, reg. n
19.737).
Es que, ambos tipos penales contienen un especial elemento subjetivo distinto del dolo y de
caractersticas similares, definido en un caso como Ainteresarse en miras de un beneficio propio o de un
tercero@ y en el otro como Ael fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido@.
Ambas descripciones de tal elemento remiten a idntico contenido: la exigencia de que la
conducta tenga la finalidad de lograr un beneficio ajeno al inters de la administracin pblica,
circunstancia sta que constituye todo el marco de ilicitud que caracteriza al delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica y que determina que -an cuando se descartare la
defraudacin- subsista como figura remanente este otro encuadre tpico.
Ello es lo que ocurre si con el dictado de una resolucin por el cual se reconocen
indebidamente gastos corrientes como una inversin, se oblig abusivamente al Estado Nacional, si ello
import el reconocimiento de un crdito sin causa a favor de una concesionaria de servicios pblicos a
travs del cual ste qued liberado de cumplir con el compromiso mnimo de inversin anual,
oportunamente asumido con la firma de los documentos contractuales de la concesin.

-1624-

Poder Judicial de la Nacin

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.12.2005

AKAMMERATH, Germn L. y otros s/sobreseimiento@

Causa 22.294

Reg. 24.549

J. 11 - S. 21.

NOTA: Ver sumarios relacionados pertenecientes a la misma sentencia y la transcripcin del fallo
completo.
ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2.005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal
en virtud de las apelaciones deducidas, por un lado, por el Sr. Fiscal, Dr. Miguel A. Osorio, y el Fiscal de Control
Administrativo de la Oficina Anticorrupcin, Dr. Abel M. Fleitas Ortz de Rozas, querellante en autos, contra la
decisin por la cual se sobresey a Germn L. Kammerath, Jorge R. Aguado, Luis A. Graziani, Gandi Hezze,
Pablo J. Gonzlez, Jorge A. Irigoin, Ignacio A. Gonzlez Garca, Julio P. Naveyra, Jos M. Anciola, Rafael
Sardella, Jacobo J. Dreizzen y Jos H. Petrocelli (cf. presentaciones a f. 1923/6 y 1933/4, respectivamente).
Por otro lado, tambin recurre el pronunciamiento de f. 1864/904 el Sr. Gandi
Hezze, por propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Germn A. Martnez, especficamente en lo que hace
a la imposicin de costas (cf. presentacin a f. 1922).
Mediante la va recursiva intentada, los primeros solicitan a esta Sala se
revoque dicho temperamento y se ordene el procesamiento de los nombrados en punto al hecho por el que fueron
indagados, calificado como prima facie constitutivo del delito de administracin fraudulenta agravado por haberse
cometido en perjuicio de la administracin pblica (artculos 173 inc. 7 y 174 inc. 5, ambos del Cdigo Penal); el
segundo, pretende, en cambio, se impongan las costas del proceso a la querella, de conformidad con la regla
contenida en el artculo 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
II- Previo a cualquier otra consideracin y an cuando ninguna de las partes
abord esta cuestin, cabe analizar aqu sucintamente la admisibilidad formal de las presentaciones recursivas
que lucen a f. 1923/6 y 1933/4, en tanto el Dr. Bonado al concederlos contradictoriamente destac su A...deficiente
motivacin (en los trminos del art. 438 C.P.P.N.)...@ (cf. el auto del 2/5/05 a f. 1938).
Sobre este punto debe recordarse que de lo que se trata al momento de la
interposicin (artculo 450 del cdigo de rito) es de sealar aquellas premisas en que se apoya el Juez y que, a
criterio del impugnante, resultan errneas o merecen una valoracin diferente a la asignada; Amotivar@ no puede
confundirse con Afundamentar@, esto ltimo no resulta obligatorio y constituye, por otra parte, el objeto de la
audiencia prevista por el artculo 454 de ese ordenamiento (cf. causa n 9318 APuenzo, Daniel E. s/auto de
procesamiento@ del 4/6/93, reg. n 9905).
Bajo estas pautas no es dable sino concluir en que las apelaciones en examen
cumplen acabadamente con el recaudo de motivacin, ello por cuanto ambas contienen una indicacin precisa de
los aspectos de la imputacin que, a criterio de los impugnantes, fueron interpretados por el Juez en forma
desacertada -la configuracin del perjuicio y del tipo subjetivo de la defraudacin- y que constituyen el sustrato
sobre el que descansa la solucin liberatoria de la que se agravian tanto el Sr. Fiscal como la querella.
III- Sentado lo anterior y a fin de detallar sucintamente el contexto en que se
inserta el dictado de la presente decisin conviene recordar esquemticamente
el objeto procesal de este sumario as como los numerosos pronunciamientos de mrito que se han sucedido a lo
largo del expediente.
Por comenzar, la presente causa halla su origen en la denuncia que
presentaran ante la Secretara General de esta Cmara los Diputados Nacionales Nilda Garr, Daro
Alessandro e Irma Parentella, oportunidad en la que atribuyeron a Germn L. Kammerath la comisin de
los delitos previstos en los artculos 248 y 260 del Cdigo Penal durante su gestin como Secretario de
Comunicaciones; ello as en razn de haber dictado la Res. n 18.946 del 1/7/99 que reconoci como
inversin a Correo Argentino S.A., en los trminos del numeral 8.3 del Pliego de Bases y Condiciones y del
numeral 6.4 del Contrato de Concesin, la suma de $ 126.721.000, representativa en su mayora de los
pagos efectuados por el concesionario en concepto de retiros voluntarios (f. 1/3 y sus ratificaciones a f. 13
y 14).
Impulsada que fuera la accin por el representante del Ministerio Pblico
Fiscal, tras ordenar las medidas por l solicitadas y recabar algunos testimonios, el Dr. Adolfo L. Bagnasco,
entonces titular del Juzgado n 7 del fuero, donde se hallaba radicado este sumario, sobresey al encausado en
los trminos del artculo 336 inc. 3 del cdigo ritual; as fue como seal: A...Correo Argentino SA present en la
licitacin un plan de inversiones que inclua la mejora de la organizacin en recursos humanos... si este consorcio
result exitoso en esta licitacin, es porque quienes le concedieron el Correo Argentino saban que este proceso
de reestructuracin iba a suceder... resultara contradictorio rechazar su imputacin como inversin...@ (cf.
resolucin del 31/3/00 a f. 143/8).
Dicho pronunciamiento fue revocado por la Sala I de esta Cmara, la que
consider que el monto reconocido al concesionario como inversin inclua una categora sumamente cuestionada
y, por tanto, resultaba necesario profundizar diversos aspectos de la investigacin mediante la realizacin de una
serie de medidas probatorias que all mismo orden (cf. resolucin del 1/11/00 a f. 392/4).

-1625-

Poco tiempo despus, el Dr. Bagnasco insisti con los mismos argumentos en
la atipicidad de la conducta atribuida a Kammerath (cf. decisin del 22/2/01 a f. 468/78), temperamento tambin
revocado por la Sala I de este Tribunal, en razn de no haberse cumplido con las medidas cuya necesidad haba
resaltado en su anterior intervencin (cf. decisin del 27/6/01a f. 826/7).
Ms tarde, fue el Dr. Rodolfo Canicoba Corral quien en base a la calificacin
legal propuesta por la defensa hizo lugar a su planteo de prescripcin de la accin y sobresey al nombrado (cf.
pronunciamiento del 8/11/01 a f. 943/7); lo que fue revocado tambin, con sustento en la jurisprudencia de esta
Alzada que sostiene que no existiendo un encuadre definitivo debe valorarse aquel que resulte ms gravoso, en
este caso, el de administracin fraudulenta agravada postulado por el Fiscal y la querella (cf. pronunciamiento del
5/3/02 a f. 993/4).
Devuelto el legajo a primera instancia, el Dr. Jorge A. Urso orden la
convocatoria de Kammerath en los trminos del artculo 294 del cdigo adjetivo. Fue al resolver su situacin
procesal, en idntica direccin que sus colegas, que dijo: A...no se observa ni an en la forma de un eventual
pasivo, el dao en el patrimonio de la administracin pblica. Ms an... puede vislumbrarse el beneficio que las
decisiones de la sociedad que fueran avaladas por la autoridad nacional, habran de generar en el patrimonio de
[aquella] la cual no ha dejado de pertenecer al Estado...@ (cf. auto del 7/6/02 a f. 1044/56); criterio que, en esta
ocasin, fue avalado por la Sala I del Tribunal: A...si una reestructuracin de personal... beneficia la organizacin
de la empresa e incrementa su valor patrimonial... y si al trmino de la concesin el Estado Nacional podr optar
[por] tomar a su cargo la prestacin... la mejora resulta en provecho de sta, cualquiera fuera su operador...@ (cf.
auto del 12/9/02 a f. 1155/8).
Recurrida esa decisin ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Sala III
declar su nulidad por falta de fundamentacin y apart a la Sala I, por cuanto observaba un salto lgico en su
resolucin al no haberse justificado en forma suficiente el cambio de criterio operado, ni explicitado las razones por
las cuales lo que no advirti en sus anteriores intervenciones, ahora asuma tal relevancia como para ser el
principal soporte del sobreseimiento dictado (cf. fallo del 23/9/03 a f. 1362/71).
De este modo es que arriba la causa a esta Sala II, donde se declar tambin
la nulidad del auto de primera instancia por haber el Juez omitido analizar all, en forma integral y a los fines de
dilucidar la cuestin debatida, la normativa aplicable al caso: los objetivos de la concesin, el pliego de bases y
condiciones, los trminos de la oferta del consorcio ganador y el respectivo contrato, ms las conclusiones de la
Auditora General de la Nacin (cf. resolutorio del 10/12/03 a f. 1389/92).
Recibido el expediente, el Dr. Claudio Bonado dispuso la falta de mrito de
Kammerath en virtud de hallarse pendiente el resultado de un estudio pericial, circunstancia que motiv una nueva
declaracin de nulidad, en la que se volvi a llamar la atencin sobre la necesidad de que se evale en forma
global el marco legal que rega la concesin, destacndose que era sobre ese anlisis -no sobre los eventuales
resultados
de la medida ordenada- que giraba la cuestin (cf. resolutorios del 23/2/04 y del 8/7/04 a f. 1419/20 y 1526/7).
Fue al expedirse nuevamente, previa indagatoria de las autoridades de Correo
Argentino S.A., que el Sr. Juez de grado dispuso los sobreseimientos que aqu vienen apelados.
IV- Llegados a este punto corresponde adentrarse en el examen de la
hiptesis delictiva investigada en estos actuados, particularmente es preciso centrarse aqu en el anlisis de la
normativa que rige la concesin del servicio de correos, puesto que -como ya lo resaltramos en cada una de
nuestras intervenciones anteriores- es en derredor de ella que gira gran parte de la controversia suscitada en este
expediente.
a. El marco contractual en que se adopta la Res. SC n 18.946.
En virtud del Decreto n 840 del 26/8/1997 Correo Argentino S.A. result
adjudicataria de la licitacin convocada por Decreto n 265 del 24/3/1997 para la concesin de los servicios
postales, monetarios y de telegrafa que hasta ese momento prestaba la Empresa Nacional de Correos y
Telgrafos S.A., oportunamente declarados como sujetos a privatizacin por la Ley de Reforma del Estado n
23.696 (cf. artculo 9 y anexo AA@ apartado 1).
Los objetivos que explcitamente se pretendan alcanzar mediante la
concesin giraban, fundamentalmente, en torno a las siguientes cuestiones: lograr una sensible rebaja en los
precios de los servicios bsicos universales a efectos de garantizar el acceso de toda la poblacin y mejorar los
estndares de calidad (cf. considerandos del Decreto n 265/97 y punto 1 del Pliego de Bases y Condiciones).
En esta direccin es que se sostuvo que: A...con la forma de concesin y las
inversiones exigidas, se asegura la posibilidad de incorporar nuevas y avanzadas tecnologas, a las cuales el
Estado Nacional no puede acceder por s...@ (cf. prrafo dcimo tercero de la citada norma). De all, que en los
documentos contractuales que regulaban la concesin se incluyeran diversas clusulas que importaban la
asuncin de un expreso compromiso de inversin por parte del Concesionario.
Concretamente, se acord que A...deber realizar una inversin anual no
inferior a $ 25.000.000 (pesos veinticinco millones) durante los primeros 10 (diez) aos de vigencia de la
Concesin. A partir del ao 11 (once), y hasta el fin de la Concesin, el Concesionario deber realizar una
inversin anual equivalente al 1% (uno por ciento) de la facturacin total del ejercicio inmediato anterior.
Independientemente del monto de inversin anual mnimo establecido, el Concesionario deber realizar todas las
inversiones que se requieran para alcanzar los estndares de calidad exigidos en el Anexo 8 del Pliego... Se
entender que cualquier monto de inversin en exceso de los montos de inversin anuales mnimos, se
considerarn como adelantos de los montos de inversin anuales mnimos correspondientes a aos futuros hasta
el ao vigsimo inclusive...@ (punto 6.4 del Contrato de Concesin, que regula con mayor detalle el punto 8.3 del
Pliego de Bases y Condiciones).

-1626-

Poder Judicial de la Nacin

Cabe recordar, a esta altura, que aquello que aqu se le imputa al entonces
Secretario de Comunicaciones es precisamente el haber dado por cumplido el primer ao ese compromiso de
inversin por la suma de $126.721.000 y liberado as al Concesionario por los siguientes cuatro aos de la
concesin, cuando $98.836.000 de ese monto correspondan a pagos efectuados en el marco de un plan de
retiros voluntarios. Esto nos lleva necesariamente al ncleo de toda la discusin.
b. El concepto de Ainversin@ en el marco de la concesin del servicio de
correos.
Ya de los objetivos de la privatizacin es posible deducir que esta nocin de
Ainversin@ deba vincularse en cierta medida a la idea de avance tecnolgico. Sin embargo, para una definicin
ms precisa del concepto, deviene necesario realizar una exgesis integral de las disposiciones contractuales
pertinentes, teniendo presente, a estos efectos, el orden de prelacin que expresamente all se establece: 11 el
Pliego, sus anexos y Circulares, 21 el Contrato de Concesin y 31 la Oferta (punto 4.7 del Pliego de Bases y
Condiciones).
Ahora bien, ni el Pliego de Bases y Condiciones ni el Contrato de Concesin
incluyen -en sus apartados titulados ADefiniciones@ (2 y 3 respectivamente)- a este concepto. Es el Anexo 8 del
Pliego, concerniente a los estndares de servicio que el Concesionario est obligado a mantener (cf. puntos 8.3
del PByC y 4.9, 6.4 y 11.11 del CC) y que impone el deber de formular un plan analtico de inversiones, aquello
que nos ilustra sobre el punto.
All se establece que: ALos estndares de servicio estn directamente
vinculados a las mejoras tecnolgicas que requiere el correo... El plan de inversiones deber elaborarse a partir de
una descripcin de los servicios que integrarn el plan comercial... deber incluir una descripcin de los elementos
a incorporar para alcanzar los niveles de prestacin pretendidos tales como: software, red de comunicaciones,
equipos, etc. El plan de inversiones deber considerar especialmente las inversiones que sea necesario realizar
para potenciar aquellos servicios que hoy no presta ENCOTESA por restricciones tecnolgicas@.
De ah, que el plan de inversiones presentado por Correo Argentino S.A. y que,
como subrayan las defensas, fuera aprobado por la Comisin de Admisin y Preadjudicacin (Acta n1 16 del
17/6/97) y por la Comisin Bicameral de la Reforma del Estado y del Seguimiento de las Privatizaciones (Dictamen
del 10/7/97) previera un apartado 31 titulado AInversiones (Elementos a incorporar)@ , compuesto por los siguientes
rubros: 3.1 Mejora de Activos Fsicos (relocalizacin y reacondicionamiento de centros de distribucin, oficinas y
red de locales), 3.2 Mejoras Tecnolgicas (automatizacin de procesos, desarrollo del sistema informtico y red de
transportes), 3.3 Desarrollo de la imagen corporativa (investigaciones de mercado), 3.4 Desarrollo de nuevos
servicios/ productos (red de locales, centros de atencin telefnica), 3.5 Mejora de la organizacin y los recursos
humanos (en capacitacin, calidad de atencin, higiene y seguridad, ms la adecuacin organizativa y de
procesos).
Es a partir de la inclusin de este ltimo apartado que se ha llegado a
sostener, incluso por parte de alguno de los Magistrados que intervino en la causa (cf. Considerando III), que se
encontraba expresamente prevista la posibilidad de computar, a los fines del cumplimiento del compromiso de
inversin, los desembolsos que hiciera el Concesionario por desvinculacin de personal.
En rigor de verdad, lo nico que de all se desprende es que: AA fin de orientar
la gestin al cumplimiento de los estndares establecidos se redisearn todos los procesos que as lo requieran y
se realizarn las consecuentes modificaciones en la estructura de la organizacin... Estas modificaciones
permitirn eficientizar las operaciones y el flujo de la informacin@. As, la gran generalidad de sus trminos, impide
arribar razonablemente a semejante conclusin.
Por otra parte, no se puede soslayar que esa falta de concrecin fue
fuertemente cuestionada por el rgano de control externo de la Administracin Pblica Nacional: AEl Plan Analtico
de Inversiones... al no fijar prioridades, montos totales o parciales de inversin por rubros, sus costos unitarios, ni
plazos de ejecucin y de amortizacin o vida til de la inversin programada, detallada en perodos anuales y/o
por el total del plazo contractual, carece del grado de apertura necesario para calificarlo o identificarlo como tal...@
(cf. informe del 3/10/01 de la Auditora General de la Nacin, aprobado por mayora por Resolucin n 195/01,
obrante a f. 841/96).
En suma, la posibilidad de reputar inversin a las indemnizaciones pagadas
por Correo Argentino en el marco de un plan de retiros voluntarios se sostiene, exclusivamente, en la vaga
referencia a introducir A...modificaciones en la estructura de la organizacin...@ contenida en el Plan de Inversiones,
que form parte de la Oferta (3 grado de prelacin).
Ella no slo contradice los objetivos generales de la privatizacin (Ley 23.696 y
Decreto n 265/97) -circunstancia que permite cuestionar la legitimidad del reconocimiento efectuado- sino que
adems choca con disposiciones contractuales de mayor grado de prelacin que la Oferta: las finalidades
enunciadas en el punto 1 del Pliego de Bases y Condiciones, las previsiones sobre estndares de servicio
contenidas en su Anexo 8 y el rgimen de transferencia del personal de ENCOTESA, regulado en el Pliego, el
Contrato de Concesin, sus Anexos y Circulares, cuyo anlisis se abordar a continuacin.
Sobre el particular, el Pliego estableca: 1) AEl personal de convenio en
relacin de dependencia de ENCOTESA a la fecha del presente llamado licitatorio... ser transferido a la sociedad
Concesionaria en el acto de la Entrega de la Concesin... Esta nmina slo registrar las modificaciones
resultantes de las bajas que se produzcan dentro del giro normal de ENCOTESA...@ (punto 3.20 y tambin 11.1.3 y
14.1) y 2) A...El Estado Nacional mantiene la responsabilidad por todas las obligaciones que tengan una causa
anterior a la Fecha de Entrega de la Concesin, liberando al Concesionario de toda obligacin originada en
hechos anteriores a dicha fecha. El Estado Nacional no ser responsable por las obligaciones propias del
Concesionario como empleador a partir del momento de la entrega de la concesin, y como consecuencia de la
continuacin de los vnculos laborales entre el Concesionario y los trabajadores que se transfieren...@ (punto 3.21).

-1627-

En idntica direccin dispona el Contrato: AEl Concesionario recibe la

transferencia de los contratos de trabajo del personal de convenio en relacin de dependencia que se identifica en
el Anexo 10 del Pliego Licitatorio, hacindose nico responsable del pago de todas las obligaciones derivadas de
los vnculos laborales con dicho personal, cualquiera sea su antigedad, categora de revista o condiciones en que
se lo transfiere, en la medida en que no sean imputables al Concedente. El Anexo B de este contrato, que integra
el mismo, resuelve o regula en mayor detalle situaciones previstas en forma general en el Pliego con el propsito
de dejar claramente establecidos los derechos y obligaciones del Concedente, ENCOTESA y el Concesionario...@
(punto 18.1 CC).
Hasta aqu podemos extraer dos conclusiones: que todo el personal de
convenio era de transferencia obligatoria -as se interpret en la Circular Aclaratoria n11 7 del 28/5/97-y que a
su respecto el Concedente se haca responsable nicamente de las obligaciones de causa anterior al
1/9/1997 (Anexo 14 del PByC ACronograma de la licitacin@). Este ltimo principio import que el Estado
mantuviera responsabilidad por accidentes de trabajo acaecidos con antelacin o por enfermedades de
causa anterior y quedara exento, en cambio, de las consecuencias derivadas de la antigedad del personal
transferido, tales como preaviso, vacaciones e indemnizaciones (vale destacar que estos ejemplos son
tomados del Anexo B del CC, punto 1 APrincipios aplicables al personal de Convenio o fuera de Convenio
que se transfiera al Concesionario@).
Diametralmente opuesta era la situacin respecto de los empleados de
ENCOTESA fuera de convenio: su traspaso no era obligatorio y las indemnizaciones por despido corran por
cuenta de sta o del Estado Nacional como concedente. A estos efectos, el Decreto n1 617/98 facultaba al
Secretario de Comunicaciones -Kammerath- a relevar y determinar las deudas que la Administracin Nacional
registrara con Correo Argentino S.A. De all que el 8/7/98 determin por Resolucin SC n1 1485 que la deuda con
el concesionario por desvinculacin de personal de ENCOTESA fuera de convenio -no incluido en el plan de
cierre- ascenda a $11.885.420,97; liquidacin que, conforme el procedimiento instaurado por el citado decreto,
fue elevada junto a su documentacin de respaldo a la Jefatura de Gabinete de Ministros para su consideracin y
posterior remisin a la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos (cf. Exp.
CNC E. n1 002417/98).
Vale destacar que todo ese rgimen se inscriba en el mandato legal que
ordenaba A...tener en cuenta como criterio en el diseo de cada proyecto de privatizacin, evitar efectos negativos
sobre el empleo y la prdida de puestos de trabajo...@ (artculo 41 AProteccin del empleo y situacin laboral@ de la
ley 23.696 y considerando dcimo quinto del decreto n1 265/97). Movido por esta razn, el Estado Nacional -si
bien manteniendo idntica ecuacin de reparto de costos- procur que la concesionaria opte por incorporar a los
empleados fuera de convenio, por ejemplo, extendiendo en seis meses el plazo para su evaluacin y el ejercicio
de esa opcin (Anexo B del CC, punto 3 APersonal fuera de convenio@).
A partir de all, carece de todo sustento que se acepte que para el
reconocimiento del monto de las indemnizaciones contractualmente a cargo del Estado se deba seguir un
procedimiento especfico en que intervenan diversas reas del Poder Ejecutivo -que de hecho se respet y dio
lugar al engorroso trmite relatado, que culmin con la determinacin de una deuda a favor de Correo Argentino
S.A. por $11.885.420,97- y que, por oposicin a ello, el marco normativo de la concesin dejara librado a la
discrecionalidad del Secretario de Comunicaciones la facultad de determinar el concepto de Ainversin@, a punto tal
de poder reconocer por esa va y mediante su sola firma montos ocho veces superiores a aquellos y que
contractualmente estaban a cargo del Concesionario -indemnizaciones por desvinculacin del personal de
convenio-.
En funcin de lo expuesto, es posible sostener con un alto grado de conviccin
que el Estado Nacional con la inclusin de las previsiones ut supra reseadas tuvo en miras garantizar, por un
lado, inversiones genuinas del concesionario, fundamentalmente ligadas a la incorporacin de tecnologa; por otro,
el mantenimiento de la fuente de trabajo para todos los empleados de convenio, como mnimo.
Desde esta perspectiva, aparece al menos en pugna con tales objetivos la
posterior decisin de Correo Argentino de desvincular 4.195 empleados que oportunamente le haban sido
transferidos, sin perjuicio de la posibilidad real que tuvo en los hechos de llevar adelante esa poltica, tal como lo
demuestra la implementacin del plan de retiros voluntarios (cf. del ExpCNC n 00158/99 f. 5115. Ver tambin el
informe de la Direccin de Asuntos Legales de Correo Argentino S.A. a f. 1032/33).
Pero lo que ya resulta flagrantemente violatorio del marco legal de la
concesin, incompatible con sus previsiones y abiertamente contrario a sus fines es que el Estado haya
dado por cumplido el compromiso de inversin del Concesionario incluyendo en su cmputo las sumas
pagadas por tal concepto.
Es que las diversas previsiones del contrato de concesin reflejan un balance
entre las ventajas y las cargas que se imponen al Concesionario; ese delicado equilibrio se ve drsticamente
alterado cuando -manteniendo inclumes sus derechos- ste se ve liberado simultneamente de afrontar costos
laborales contractualmente a su cargo y, prcticamente al inicio del contrato, de cumplir por cuatro aos con su
compromiso de inversin, todo ello a expensas del sacrificio del inters del Concedente.
Pues bien, todos estos argumentos persuaden al Tribunal acerca de la
innecesariedad de recurrir a disposiciones extra-contractuales a los fines de delimitar los alcances del concepto
Ainversin@ (punto 4.21 del PByC); por el contrario, del juego armnico de las previsiones citadas a lo largo de este
apartado se desprende con claridad la respuesta que ha de darse a la cuestin en debate.
No obstante, la profusa discusin que se ha generado con respecto a la
incidencia que pudieren tener otras normas sobre el punto, los numerosos autos de mrito con interpretaciones

-1628-

Poder Judicial de la Nacin

dispares que se han sucedido y el tenor del pronunciamiento que aqu habr de adoptarse, tornan aconsejable
abordar el tema desde todos los ngulos posibles.
c. El sistema nacional de inversiones pblicas. Ley n 24.354.
La polmica desatada en punto a la aplicabilidad o no de esa norma a las
inversiones realizadas por Correo Argentino S.A. se remonta al mismsimo dictado de la Resolucin SC n 18.946,
dado que all fue invocada junto con la presunta opinin de la Direccin Nacional de Inversin Pblica como
principal sostn del reconocimiento como inversin, entre otras, de las sumas consignadas bajo el rubro Abienes
intangibles@, que incluan los $ 98.836.000 pagados en concepto de retiros voluntarios.
En sus considerandos se lee: A...es conducente que a las inversiones que
realice el Concesionario se las considere inversin pblica, aplicndose en consecuencia lo normado por la Ley
24.354... [ella] define la Inversin Pblica Nacional como la aplicacin de recursos en todo tipo de bienes y
actividades que incrementen el patrimonio de las respectivas entidades con el fin de iniciar, ampliar, mejorar, etc.
su capacidad productora de bienes o prestadora de servicios... la Direccin Nacional de Inversin Pblica entiende
que debe incluirse al considerar la inversin pblica, tanto la fase de preinversin de un proyecto.... como al
proceso de adquisicin propiamente dicho (apropiacin de bienes fsicos como tierras, terrenos, edificios,
maquinarias y equipos, etc. como tambin los activos intangibles...@ (el subrayado es del Tribunal).
Inversamente a lo que podra pensarse, es German L. Kammerath, suscriptor
de esa decisin, quien sostiene aqu junto a su asistencia tcnica que la norma invocada por l no era aplicable a
las inversiones de Correo Argentino S.A. y la Oficina Anticorrupcin, en su rol de querellante, quien insiste
precisamente en lo contrario.
Sea como fuere, aplicable o no, lo cierto es que ambos caminos nos conducen
a idntica conclusin: la imposibilidad de reputar Ainversin@ en los trminos de la concesin a los pagos
indemnizatorios efectuados en el marco de un plan de retiros voluntarios de personal.
En la primera de estas dos hiptesis cobra particular trascendencia la opinin
del Lic. Jos Aisenberg, quien como Director Nacional de Inversin Pblica debe establecer los criterios de
decisin a utilizar en la formulacin y evaluacin de los programas y proyectos de inversin pblica (artculos 5
inc. Aa@ de la ley n 24.354 y 2 del decreto n 720/95).
Sobre el particular, ante la consulta del Gerente General de Control de Entes
Reguladores, Privatizaciones y Transferencias de la Auditora General de la Nacin, dijo: A...las indemnizaciones
comprendidas dentro de un Plan de Retiros Voluntarios del Personal, imputadas contablemente como Bienes
Intangibles en la Cuenta del Plan de Inversiones de la Empresa... no pueden ser consideradas inversiones en
el marco del Sistema Nacional de Inversiones Pblicas creado por la Ley N 24.354, ya que desde el punto
de vista econmico no renen ninguno de los atributos imputables a las que s son consideradas como
tales...@ (Nota DNIP n 190/99 del 23/9/99, el resaltado es del original).
AInversiones@ para el Sistema de Cuentas Nacionales son aquellas entidades
sobre las que unidades institucionales ejercen derechos de propiedad -ya sea en forma individual o colectiva- y de
las que sus propietarios pueden obtener beneficios econmicos por su posesin o uso durante un perodo de
tiempo. De all, que A...el gasto en indemnizaciones pagadas por despidos o retiros voluntarios se considera
un gasto corriente y no un gasto de capital activable segn las normas internacionales SCN93...@ (Nota del
22/9/1999 suscripta por el Lic. Fernando Cerro, Director Nacional de Cuentas Nacionales, el destacado es del
original).
As como la nocin Ainversin@ adquiere un significado particular de acuerdo al
marco contractual en cuyo contexto sea interpretado (cf. apartado b.), ella tambin asume caractersticas
singulares al ser aprehendida por el Sistema Nacional de Inversiones Pblicas.
Esa es la razn por la que el criterio contable adoptado en el caso por Correo
Argentino para la exposicin de sus resultados -imputar a activos intangibles las indemnizaciones pagadas- nada
nos indica respecto de la correccin o no de estimar a esos pagos comprendidos en el concepto de Ainversin
pblica@ de la ley n 24.354.
En otras palabras, no es la circunstancia de haber sido registrados por el
Concesionario en un rubro (activos intangibles) previsto en el sistema de cuentas nacionales y en normas
internacionales de contabilidad para el sector pblico (cf. anexo Ac@ del Manual de Contabilidad Gubernamental y
documentos contenidos en la carpeta n 2 ANormas Internacionales@ aportado por la defensa de Kammerath) lo
que conferira a estos pagos el status de Ainversin pblica@ -tal el razonamiento lineal seguido por el Equipo de
Tarifas y Costos de la Comisin Nacional de Comunicaciones (cf. Memo del 8/11/99 y testimonio de Hugo J.
Zohtner a f. 129/30)-; sino, antes bien, la reunin de las calidades mencionadas prrafos atrs que, como se dijo,
no se presentan en el caso.
De all, que tampoco incidan en esta cuestin los motivos de ndole contable
que justifican el tratamiento acordado por Correo Argentino S.A. en su balance a los referidos costos (cf., entre
otras cosas, el informe del 25/1/99 de Harteneck, Lpez y Ca. a f. 1729/32 y la publicacin AValuacin de bienes
intangibles@ contenida en la carpeta 5.1.12).
Es que si bien algunos gastos extraordinarios pueden ser activados por
razones entendibles desde el punto de vista de la empresa, por ejemplo bajo el rubro Aactivos intangibles@, ello no
autoriza a que stos sean tratados como inversiones desde el punto de vista econmico. En conclusin, no todo
gasto activable por la contabilidad privada se considera activable en el Sistema de Cuentas Nacionales (cf. notas
de los Lic. Aisenberg y Cerro ya cit., y sus testimonios a f. 105/6 y 119/20).
En la segunda de esas hiptesis -esto es, de entenderse no aplicable a las
inversiones de Correo Argentino las disposiciones de la ley n 24.354- la situacin no ha de variar, por cuanto
A...los fundamentos jurdico-contables sostenidos por la empresa resultan relativizados por los trminos del

-1629-

contrato de concesin...@ (cf. informe de la Auditora General de la Nacin ya cit. y, en idntica direccin, apartado
b. del presente Considerando).
Recurdese una vez ms: una cosa es el concepto Ainversin@ a la luz de las
normas que rigen la contabilidad privada de una empresa y otra muy distinta es esa misma nocin a la luz de las
normas que rigen la concesin de un servicio; siendo as, mal pueden expedirse respecto de esta ltima cuestin
quienes no tuvieron a la vista los documentos contractuales correspondientes, tal el caso del testimonio de
Marcelo P. de Nicola a f. 1027/8, quien suscribi el informe de Harteneck, Lpez y Ca., y del estudio pericial
contable a f. 1558/61.
Represe adems en el caso de muchas concesionarias ferroviarias: utilizaron
idntico criterio que Correo Argentino -al presentar en sus estados contables, bajo Aactivos intangibles@, los gastos
por desvinculacin de personal- y no por ello stos le fueron reconocidos como inversin en los trminos del
contrato (cf. nota de la Gcia. de Concesiones Ferroviarias de la C.N.R.T. a f. 1908/13 y, en la misma direccin,
nota O.R.S.N.A. n 095/05 respecto de AA2000 S.A., aportadas por la querella).
Sin embargo, lo que es menester subrayar es que, en esta tesitura, forzoso es
concluir en que la Resolucin SC n 18.946 contiene una fundamentacin tan slo aparente. En efecto, si tanto de
sus considerandos como de su dispositivo surge que ella descansa exclusivamente en las disposiciones de la ley
24.354 y si quien la suscribe niega rotundamente que stas resultaran de aplicacin, no puede menos que decirse
que su invocacin lejos estuvo de constituir un mero error.
Hasta aqu, los aspectos ms salientes de la conducta investigada;
corresponde ahora ingresar al estudio de su posible significacin jurdico-penal.
V- Es preciso a esta altura adelantar que, a criterio de este Tribunal, el suceso
en estudio, conforme fuera descripto y analizado en el considerando anterior, halla clara adecuacin tpica a la luz
de las previsiones del Cdigo Penal y es atribuible, con el grado de probabilidad positiva de la instruccin, a
Germn L. Kammerath a ttulo de autor.
Dicho esto, encontrndose en juego calificaciones alternativas (cf. el memorial
de la parte querellante a f. 2037/68), comenzaremos por tratar la figura de la administracin fraudulenta agravada,
en tanto fue el encuadre sobre el que bas su decisin el Sr. Juez de grado.
a. Mediante el Decreto n 617/1998 se deleg en la Secretara de
Comunicaciones a cargo de Kammerath el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de las obligaciones
propias del concedente (Estado Nacional) derivadas de la concesin acordada a Correo Argentino S.A.; entre
ellas, la de verificar el cumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones a su cargo (punto 14 del
Contrato de Concesin).
Fue precisamente en el ejercicio de esa atribucin que el nombrado dict la Resolucin SC n 18.946.
As, es posible sostener que ste reuna las especficas cualidades requeridas
en el autor, ya que en virtud de esa norma le fue confiado el cuidado de los objetivos e intereses -entre ellos, los
de ndole pecuniaria- propios del Estado Nacional como autoridad concedente.
La violacin de los deberes a su cargo estara dada por el hecho de haber
comprometido -incluso podra decirse renunciado- a los objetivos e intereses que representaba al reconocer como
inversin en los trminos del contrato erogaciones del Concesionario que de ninguna manera podan reputarse
tales a la luz de sus previsiones: no se vinculaban siquiera indirectamente con la idea de incorporacin de
tecnologa, no fueron consignadas expresamente en el plan de inversiones por Correo Argentino S.A.,
representaban costos que contractualmente slo ste ltimo deba afrontar y resultaban abiertamente contrarios a
los mandatos que en materia de estabilidad laboral dimanaban del marco legal de la privatizacin (cf., a mayor
abundamiento, Considerando IV).
En cuanto a las modalidades tpicas puede afirmarse que el suceso
investigado configura un caso de defraudacin por abuso, entendindose por ello el uso ilegtimo, en
inters propio o ajeno, de facultades o medios de los cuales el sujeto activo puede disponer nicamente
para el logro del fin pretendido por quien se los ha otorgado (cf. Buompadre, Jorge E., AEstafas y otras
defraudaciones@, Lexisnexis, Buenos Aires, 2005, p. 180).
Entre los tpicos ejemplos que nos ofrece la doctrina encontramos al del
administrador de una sociedad que suscribe pagars por deudas inexistentes o por importes que no
corresponden a la realidad contable, que acepta cesiones de crditos incobrables, que realiza
adquisiciones en condiciones decididamente desventajosas o inversiones extraas al objeto social (cf.
Baign, David, Bergel, Salvador D., AEl fraude en la administracin societaria@, Depalma, Buenos Aires,
1988, p. 139 y ss.).
Yendo al supuesto que nos ocupa es posible predicar que el dictado de la
Resolucin SC n 18.946 por parte de Germn L. Kammerath oblig abusivamente al Estado Nacional,
desde que import el reconocimiento de un crdito sin causa a favor de Correo Argentino a travs del cual
ste qued liberado de cumplir por los cuatro aos siguientes con el compromiso mnimo de inversin
anual ($25.000.000), oportunamente asumido con la firma de los documentos contractuales de la
concesin.
Ahora bien, respecto de esta categora de supuestos, se ha sostenido
que no resulta necesario aguardar a la ejecucin del crdito para considerar configurado el perjuicio
exigido por la figura (cf. Baign, David, Bergel, Salvador D., AEl fraude en la administracin societaria@ ,
citado; Carrera, Daniel P., AAdministracin fraudulenta@, Astrea, Buenos Aires, 2002; Aboso, Gustavo E., AEl
delito de defraudacin por administracin infiel@, Editorial IB de F, Buenos Aires, 2001; Donna, Edgardo A.,
ADerecho Penal. Parte Especial@, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, Tomo II-B).

-1630-

Poder Judicial de la Nacin

Esta es la razn por la que carece de importancia, a los efectos de la
consumacin, la conducta asumida por el Concesionario con posterioridad, es decir, si hizo valer el
crdito ilegtimo para no realizar inversin alguna hasta el 31 de agosto del 2002 (cf. nota del Interventor de
la Comisin Nacional de Comunicaciones del 2/5/02 a f. 1020/1) o si, por el contrario, pese a haber sido
liberado, continu efectuando erogaciones de este tipo.
Todo ello excede los requerimientos del tipo objetivo y no deja de
constituir una cuestin enteramente librada al azar -ms precisamente, al entero arbitrio del
Concesionario- que, como tal, escapaba claramente al dominio de Kammerath, sobre todo a poco que se
repare en que el nombrado renunci a su cargo poco tiempo despus de dictar la resolucin que se le
cuestiona (B.O. 12/7/99).
En otro orden de ideas y desde la tesis ms restrictiva del concepto
personal del patrimonio, que parte de considerar dao slo a la disminucin que adems importe para el
titular del patrimonio afectado la limitacin o frustracin de la finalidad por l perseguida (Romero, Gladys
N., ADelito de estafa@, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 282/3. Cf., sobre su aplicacin, el fallo de la Sala I
de esta Cmara en causa n 23.636 ASampaulise@@ del 22/12/92, reg. n11 999), el perjuicio aparece igualmente
claro.
Recurdese que la principal obligacin de Correo Argentino S.A. consista en:
A...prestar el servicio pblico concedido con la mayor eficiencia, regularidad y continuidad, dentro de los
estndares de prestacin previstos en el Anexo 8 del Pliego...@ (punto 11 del CC, el subrayado es de la Sala). Tan
fundamental era que especficamente se convino que: AIndependientemente del monto de inversin anual
mnimo... deber realizar todas las inversiones que se requieran para alcanzar los estndares de calidad exigidos
en el Anexo 8 del Pliego...@ (punto 6.4 del CC).
La Resolucin SC n1 18.946, en las condiciones en que fue dictada -es decir,
sin que se hubieran auditado previamente los estndares de calidad alcanzados durante el primer ao de la
concesin-, implic la renuncia en nombre del Concedente a exigir ese nivel en la prestacin del servicio y a
reclamar las mayores erogaciones que pudieren resultar necesarias, amn de a los muchos otros objetivos a los
que ya se hizo alusin (cf. informe de la Auditora General de la Nacin cit.).
En sntesis, se tuvo as por cumplido el compromiso de inversin a
ciegas y, con ello, se resign la posibilidad del Estado Nacional de reclamar mayores inversiones en el
servicio A...en defensa de los consumidores y del bienestar de los trabajadores...@ (cf., respecto del
fundamento de las obligaciones de inversin y calidad, considerandos del Decreto n11 265/97).
Ntese sobre el particular los trminos en que se aborda la cuestin en el
decreto por el que se dio por rescindido el contrato por culpa de Correo Argentino: A...pese a las sanciones
impuestas, el Concesionario no ha cesado en su conducta infractora, por lo que este incumplimiento generalizado
de las normas de servicio y estndares de calidad considerados como obligatorios encuadra su accionar en la
causal de rescisin prevista...@ (Decreto n 1075/03, el subrayado es del Tribunal).
En cuanto a las exigencias de la tipicidad subjetiva -el dolo y junto a l la
especial finalidad de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o causar dao- debe decirse que tambin
ellas se estiman prima facie reunidas.
Contrariamente a lo afirmado por el Juez a quo, el camino a seguir -con
respecto a considerar o no Ainversin@ a los montos pagados en concepto de retiros voluntarios- era claro y surga
de las propias disposiciones contractuales (Considerando IV, apartados Aa@ y Ab@).
Dicha circunstancia no poda escapar al conocimiento del entonces Secretario
de Comunicaciones pues l personalmente particip en la confeccin de los documentos contractuales, integr
adems la Comisin de Admisin y Preadjudicacin que posea facultades para aclarar y/o interpretar todas sus
clusulas mediante circulares que pasaban a formar parte del marco legal de la concesin, firm en
representacin del Estado Nacional el contrato y, por delegacin, tuvo a cargo el ejercicio de las facultades y el
cumplimiento de las obligaciones propias del Concedente (cf. indagatoria a f. 1037/40, artculo 5 del Decreto n
265/97, artculo 1 del Decreto n 617/98 y artculo 4 del Decreto n 840/97).
En verdad, no exista necesidad alguna de acudir a otros criterios. La
introduccin de la ley n1 24.354 como fundamento de la decisin no parece obedecer mas que a un intento de
darle al acto de reconocimiento un aparente respaldo normativo, que se saba inexistente. No cabe otra conclusin
desde que el propio imputado sostiene luego que esa norma no resultaba de aplicacin. Muy probablemente haya
sido ese el motivo por el cual jams se sigui el procedimiento previsto para la aprobacin del gasto y su inclusin
en el Plan Nacional de Inversin Pblica (cf. disposiciones de la ley n 24.354 y su decreto reglamentario n
720/95).
Por otra parte no deben soslayarse en este punto las irregularidades
advertidas en la intervencin que la Comisin Nacional de Comunicaciones -organismo descentralizado de la
Secretara de Comunicaciones- tuvo en forma previa al dictado de la resolucin: incurri en una demora
injustificada en la verificacin del cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, omiti evaluar los
estndares de calidad durante el primer ao del contrato, no exigi la presentacin previa de un cronograma
itemizado de las inversiones a realizar durante ese primer ao, slo control el respaldo contable de los montos
informados por la empresa y no emiti opinin respecto de los conceptos que deban ser considerados
Ainversiones@ en el marco de la clusula 6.4 del CC a pesar de ser competente para ello (cf. informe de la Auditora
General de la Nacin cit., esp. observaciones n 1/4).
Todas esas deficiencias se advierten sin dificultad de la sola lectura del
expediente administrativo en que se adoptara la Resolucin SC n 18.946, por lo que el hecho de haber sido
dictada en esas condiciones, dejndose de lado conscientemente las previsiones contractuales que regan el

-1631-

punto y sustituyndolas a los fines de fundar la decisin por una norma que se saba inaplicable, constituyen
razones suficientes para sostener la concurrencia de esa especfica finalidad de procurar para un tercero -en
autos, Correo Argentino S.A.- un lucro indebido.
En mrito de todo lo dicho hasta aqu se revocar el auto apelado, se har
lugar a las apelaciones deducidas por el Sr. Fiscal y la Oficina Anticorrupcin en su rol de querellante y se
decretar el procesamiento de Germn L. Kammerath como autor del hecho que le fuera intimado, calificado
provisoriamente como constitutivo del delito de administracin fraudulenta agravado por haberse cometido en
perjuicio de una administracin pblica (artculos 173 inc. 7 y 174 inc. A5@, ambos del Cdigo Penal).
b. No obstante lo anterior, asiste razn a la querella cuando afirma que, an
cuando no se estimare adecuado ese encuadre legal, la conducta tal como se ha tenido por acreditada resultara
igualmente punible a la luz de la figura prevista por el artculo 265 del Cdigo Penal, dada la relacin de concurso
aparente que media entre el tipo penal de administracin infiel en perjuicio de una administracin pblica y el de
negociaciones incompatibles (cf., entre muchas otras, causa n 18.013 ASalas Herrero@ del 27/11/01, reg. n
19.274 y causa n 18.046 ABello@ del 10/5/02, reg. n 19.737).
Es que, tal como se explic en los citados precedentes, ambos tipos penales
contienen un especial elemento subjetivo distinto del dolo y de caractersticas similares, definido en un caso como
Ainteresarse en miras de un beneficio propio o de un tercero@ y en el otro como Ael fin de procurar para s o para un
tercero un lucro indebido@.
Ambas descripciones de tal elemento remiten a idntico contenido: la
exigencia de que la conducta tenga la finalidad de lograr un beneficio ajeno al inters de la administracin pblica,
circunstancia sta que constituye todo el marco de ilicitud que caracteriza al delito de negociaciones incompatibles
con el ejercicio de la funcin pblica y que determina que -an cuando se descartare la defraudacin- subsista
como figura remanente este otro encuadre tpico.
VI- En atencin al temperamento adoptado con respecto a Germn L.
Kammerath, a fin de no privar de instancia, deber ser el Juez a quo quien establezca el monto del embargo sobre
los bienes del nombrado, de conformidad con las pautas del artculo 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
VII- Resta pues examinar la situacin de las autoridades de Correo Argentino
S.A., indagados en este sumario por su presunta participacin en la conducta atribuida a ttulo de autor a Germn
L. Kammerath y que, a partir del pronunciamiento adoptado en primera instancia a su respecto, fueron tambin
sobresedos por aplicacin del principio de accesoriedad.
A juicio de este Tribunal, si bien no puede descartarse a esta altura que haya
mediado algn tipo de complicidad entre los imputados en miras del beneficio que import para el Concesionario
el dictado de la Resolucin SC n 18.946, tampoco resulta posible afirmar dicho extremo, con el grado de
probabilidad exigida para un auto de las caractersticas del regulado por el artculo 306 del cdigo de formas,
basndonos en la circunstancia anterior y en haber contabilizado en Aactivos intangibles@ los montos pagados en
el marco del plan de retiros voluntarios.
Ello puede constituir un punto de partida, mas la existencia en autos de
opiniones que, desde el punto de vista de la contabilidad privada, avalan en principio el mtodo de exposicin de
resultados escogido por el Concesionario tornan necesario profundizar la investigacin en este punto, por lo que
corresponde adoptar a su respecto el temperamento previsto por el artculo 309 del cdigo ritual.
VIII- En mrito de la resolucin que habr de adoptarse, conforme al desarrollo
efectuado a lo largo de los Considerandos, la discusin trada a estudio por Gandi Hezze, relativa a la imposicin
de costas, ha devenido abstracta y as se declarar.
Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:
I- REVOCAR el auto apelado en cuanto dispuso el sobreseimiento de Germn
L. Kammerath y DECRETAR su PROCESAMIENTO en orden al delito de administracin fraudulenta en perjuicio
de la administracin pblica (Considerandos IV y V de la presente), DEBIENDO el Sr. Juez a quo determinar el
monto del embargo que habr de recaer sobre los bienes del imputado (Considerando VI de la presente).
II- REVOCAR ese mismo pronunciamiento en cuanto dispuso el
sobreseimiento de Jorge R. Aguado, Luis A. Graziani, Gandi Hezze, Pablo J. Gonzlez, Jorge A. Irigoin, Ignacio A.
Gonzlez Garca, Julio P. Naveyra, Jos M. Anciola, Rafael Sardella, Jacobo J. Dreizzen y Jos H. Petrocelli,
DECLARANDO a su respecto la FALTA de MRITO para resolver en alguno de los sentidos previstos por los
artculos 306 y 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Considerando VII de la presente).
III- DECLARAR ABSTRACTA la cuestin trada a estudio por el Sr. Gandi
Hezze mediante el remedio procesal deducido a f. 1922 (Considerando VIII de la presente).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a primera instancia
junto con la totalidad de la documentacin recibida, donde debern efectuarse las restantes notificaciones que

correspondan.

DEFRAUDACION: FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA ADMINISTRACION PUBLICA. Banco Nacin.

Fraude en su perjuicio.

-1632-

Poder Judicial de la Nacin

El Banco de la Nacin Argentina pertenece al estado Nacional, en consecuencia, la

administracin pblica (Art. 174 inc. 5 del C. P.)es la afectada por las defraudaciones en su contra.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.12.2005

ABERRO, Jorge s/procesamiento...@@

Causa 38.307

Reg. 1403

DEFRAUDACION:

ADMINISTRACION

J. 11 - S.

FRAUDULENTA.

PARTICIPACION

CRIMINAL.

PARTICIPACION NECESARIA. ENTIDADES FINANCIERAS. BANCOS. Prestamos a empresas y

personas vinculadas econmicamente con el banco que permiten diluir sus activos. Conducta de los
prestatarios.
Ante el caso de otorgamiento irregular de crditos por parte de funcionarios de una entidad
bancaria a varias empresas vinculadas que tenan relacin entre si (sea a travs de operaciones
comerciales o de la participacin accionaria de una en otras) con el objetivo de lograr dispersar los
activos de la entidad, la conducta de los particulares prestatarios circunscripta a obtener y omitir la
devolucin de la suma dada en aquel concepto, no por esa sola circunstancia los convierte en partcipes
del delito, an cuando estas maniobras no habran sido posible sin esa actividad.
Para responsabilizar a estos particulares, deber determinarse que la conducta realizada no
se limit al aporte de una condicin inocua, sino al desarrollo de una accin no permitida que encaje en
ese plan de dispersin de fondos.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

27.12.2005

ACANAVESSI, Jorge J. y otros s/procesamiento@@

Causa 36.441

Reg. 1573

J. 10 - S. 20.

NOTA: ver sumario relacionado con la presente causa y transcripcin del fallo completo.

DETENCION: PRISION PREVENTIVA. Personal a cargo de su cumplimiento.

Corresponde al Servicio Penitenciario Federal y no a las Fuerzas Armadas el cumplimiento
de las funciones de custodia y rgimen penitenciario de quienes se encuentran imputados de delitos
calificados como de lesa humanidad cometidos en ocasin del desempeo de cargos militares.
Ello as dado que la ley de Seguridad Interior n24.059 enumera expresamente en su
artculo 7 cuales son los organismos que forman parte del sistema de seguridad interior, sin que se
encuentren entre ellos las Fuerzas Armadas, cuya participacin se establece en los artculos 31 y 32
para casos puntuales. Asimismo la ley de Defensa Nacional 23.554 circunscribe la funcin de las

-1633-

Fuerzas Armadas a la necesidad de enfrentamiento con respecto a las agresiones de origen externo y
las define como A..el instrumento militar de la Defensa Nacional.(art 20)@
C.C.C. Fed. Sala II

Luraschi - Irurzun

27.12.2005

YANZON, Rodolfo s/lugar de alojamiento de detencin@@

Causa 23.307

Reg. 24.666

J. 12 - S. 23.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de diciembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Agente Fiscal contra la resolucin que luce a fs.205/9 en
cuanto no hace lugar al planteo de nulidad impetrado por el apelante contra la resolucin que luce a fs.135/7.
Por otra parte, debe resolverse el recurso de apelacin introducido a fs.99/101
por la Dra.Mara Mnica Gonzlez Vivero y Rodolfo Yanzn, contra la resolucin que luce a fs.71/88 en cuanto no
hace lugar a las medidas solicitadas por la querella y mantiene a los imputados Jorge Acosta, Hctor Febres, Ral
Scheller, Carlos Capdevilla, Adolfo Donda, Antonio Pernas, Manuel Garca Tallada, Oscar Montes, Alfredo Astiz y
Juan Antonio Azic, en los lugares de detencin en donde actualmente se encuentran alojados.
II- Radicadas las actuaciones en esta Alzada, adhieren al recurso que
mantuvieron la Dra.Mara Mnica Gonzlez Vivero y el Dr. Rodolfo Yanzn a fojas 281, la Dra. Silvia Otero Rella ver fs.279-, el Dr. Juan Pablo Vigliero -ver fs.280-, y el Dr. Felix Pablo Crous -ver fs.282/3-.
En consecuencia, en la oportunidad prevista por el artculo 454 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, presentaron informe escrito sustitutivo de la audiencia fijada, a fs. 291 la Dra. Otero
Rella y a fs.292/5 los Dres. Solari y Vigliero, quienes mejoran los fundamentos de la resolucin apelada y solicitan
su confirmacin.
Por su parte, el Dr. Felix Crous, inform oralmente ante el Tribunal -ver
constancia de fs.287-, oportunidad en la que acompa un escrito titulado ASntesis de la exposicin verbal@ que
se encuentra glosado a fs.296/33.
Finalmente, y conforme se desprende de la constancia de fs.287, tambin
informaron oralmente representantes de los querellantes.
III- En primer lugar debe decirse que se confirmar el auto que luce a 205/9 en
cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del interlocutorio que luce fs.135/7, ya que contrariamente a lo
manifestado por el Agente Fiscal, este Tribunal entiende que el instructor fund debidamente ese decisorio,
sealando los motivos por los cuales rechaz la revocatoria introducida por el recurrente a fs.95/8. A ello debe
sumarse que, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 446 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el recurso de
reposicin slo procede contra resoluciones dictadas sin sustanciacin, no siendo el caso de aquella que luce a fs.
71/88 que se pretendi impugnar mediante ese remedio.
En tal sentido debe agregarse que, ante la omisin del Dr. Taiano de introducir
ese recurso junto con el de apelacin -ver fs.95/8-, slo pretende tardamente y por una va equivocada,
manifestar su disenso con lo resuelto por el a quo, bajo el argumento de que se le dio una intervencin formal pero
materialmente no se le han dado tratamiento real a sus agravios.
En punto a su manifestacin reiteradamente se ha dicho: A...que la obligacin
legal que tiene el Tribunal de fundar su decisin no incluye el deber de refutar todos y cada uno de los planteos y
peticiones de las partes, sino que se satisface con que el juzgador exponga precisamente las razones que tiene
para resolver del modo en que lo hace, circunscribiendo su anlisis a aquellas circunstancias que estima
conducentes para la solucin del caso...@ (ver Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal Causa n6098
ABraun@, reg. n8345, rta el 2/12/2005 y sus citas, y en igual sentido de esta Sala Causa n20.982 ABeraja@, reg.
n22.666 rta. el 16/7/200).
IV- Habr de receptarse favorablemente la peticin de las partes en
relacin a la custodia que debe prestar el Servicio Penitenciario Federal, pues mantener la que actualmente
vienen prestando Fuerzas Armadas cuyo destino ha sido creado para fines diferentes, significa una
improcedente asignacin de tareas.
En efecto, la ley de Seguridad Interior n24.059 enumera expresamente en
su artculo 7 qu organismos forman parte del sistema de seguridad interior, sin que se encuentren entre
ellos las Fuerzas Armadas, cuya participacin se establece en los artculos 31 y 32 para casos puntuales.
Asimismo, la Ley de Defensa Nacional n23.554 circunscribe la funcin de las Fuerzas Armadas a la
necesidad de enfrentamiento con respecto a las agresiones de origen externo y las define como: A...el
instrumento militar de la Defensa Nacional..@ (art.20).
Por su parte, la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad n24.660
establece en el artculo 200 que el personal de las crceles y establecimientos de ejecucin debe ser
cuidadosamente seleccionado, capacitado y especializado. Tal referencia corresponde al organismo creado por la
ley 20.416 en tanto dispone en el artculo 1 que:AEl Servicio Penitenciario Federal es una fuerza de seguridad de la
Nacin destinada a la custodia y guarda de los procesados y a la ejecucin de las sanciones penales privativas de
libertad...@.

-1634-

Poder Judicial de la Nacin

A su vez establece que este rgano depende del Poder Ejecutivo Nacional por
intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y que tiene a su cargo los institutos y servicios
destinados a custodia de los procesados y condenados con la misin de velar por la custodia de las personas
sometidas a proceso (artculos 3, 4 y 5 inciso a).
En dicha inteligencia, deber el juez de grado implementar el modo en que se
aplicar el rgimen y custodia penitenciario con el personal correspondiente, independientemente del sitio en que
se cumpla esa prisin preventiva, que ya ha sido discernido adecuadamente por el a quo.
En efecto, antes que atribuir a una suerte de resabio de la jurisdiccin militar
la actual condicin de detencin de los imputados, debe interpretarse que esa diferencia se sustenta en el tipo de
crmenes que se les atribuye - delitos de lesa humanidad-, sobre los que este Tribunal ha destacado no slo el
inters Estatal en su persecucin sino tambin su compromiso internacional de investigarlos, perseguirlos y
sancionarlos, y en esa inteligencia se justifica su restriccin de la libertad durante el proceso, y se impone la
necesidad de asegurar condiciones de detencin bajo un rgimen de seguridad adecuado para arribar sin
inconvenientes a una sentencia que ponga fin al trmite de la causa, con miras al cumplimiento de las
obligaciones estatales asumidas y de garantizar a las vctimas y sus familiares el juzgamiento en debida forma.
Lo dicho tambin permite refutar el agravio del Fiscal relacionado con las
mejores o peores condiciones de detencin en la que se encuentran los encartados, pues no se trata de
establecer categoras de esa ndole sino asegurar el cumplimiento del compromiso mencionado de un modo
efectivo.
Finalmente resulta abstracto el planteo introducido por los apelantes al alegar
que esta decisin impide a los imputados optar por el rgimen progresivo dispuesto por la Ley de Ejecucin Penal
n24.660, pues de momento ninguno de ellos ha manifestado su intencin de incorporarse a l, siendo resorte del
instructor resolver las cuestiones que eventualmente puedan suscitarse al respecto.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR la resolucin que luce a fs.205/9 en cuanto no hace lugar al
planteo de nulidad interpuesto por el Agente Fiscal.
II- REVOCAR PARCIALMENTE la resolucin que luce a fs.71/88 y DISPONER
que se aplique la custodia y rgimen penitenciario a los imputados Jorge Acosta, Hctor Febres, Ral Scheller,
Carlos Capdevilla, Adolfo Donda, Antonio Pernas, Manuel Garca Tallada, Oscar Montes, Alfredo Astiz y Juan
Antonio Azic de acuerdo a lo establecido en el Considerando IV, CONFIRMANDO el lugar de alojamiento ya
seleccionado por el juez de grado.
Registrese, notifquese al Fiscal General y remtase al Juzgado de origen a fin
de que se efecten en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiera lugar.@

ENCUBRIMIENTO: OMISION DE DENUNCIA. Normativa interna de una administracin pblica.

La omisin de denunciar subsiste an cuando el hecho fue puesto en conocimiento del
superior jerrquico de conformidad con las reglamentaciones internas de una reparticin publica.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

1.12.2005

AMIZRAHI, Florinda@@

Causa 37.981

Reg. 1411

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2005.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de
este Tribunal, en virtud del recurso de apelacin, interpuesto a fs. 5 por el Sr. Fiscal Federal, Dr. Gerardo Di Masi,
contra el pronunciamiento de fs.1/4 vta. del juez a quo, Dr. Jorge Ballestero, que dispuso el sobreseimiento de
Florinda Mizrahi en orden al hecho por el que fuera indagada (artculo 336 inciso 3 del CPPN).
La causa tuvo inicio con la denuncia efectuada por Abelardo
Martn Gimnez Bonet, letrado apoderado del Banco Central de la Repblica Argentina (B.C.R.A.), quien
aport copias de las actuaciones administrativas labradas por la Auditora General del Banco Central N
014/38/03 iniciadas en la Gerencia Principal del Tesoro, a raz de que el da 22 de mayo del ao 2003, una
persona se habra presentado por caja del Banco a fin de canjear un billete de $100 con numeracin
00000000A, finalmente cambiado por uno de curso legal por un cajero del sector.
All refiri que, por medio del Informe N 027/588/03 del
Laboratorio Qumico del Banco, se habra determinado que se trataba de un lote de 280 billetes impresos como
prueba, sobre papel provisto por la firma ACrane & Co@ realizada en la Casa de la Moneda en el ao 2001, los

-1635-

cuales fueran sustrados del Banco sin que se hubiera efectuado la denuncia policial correspondiente, y que a
travs de un procedimiento irregular se intentara simular la destruccin de aquellos con recortes de papel legtimo
en blanco (fs. 1/2 y 18).
Asimismo, en su denuncia expres que ya haba ocurrido lo mismo
con anterioridad, y que el personal tena instruccin de proceder tal como se hizo en el caso: hacer entrega a la
Subgerencia a fin de requerir la emisin del contravalor para su canje.
Finalmente, destac que fue el nuevo Subgerente del Tesoro, Sr.
Jos Barone, quien instruy acerca de la realizacin de la denuncia (fs. 1/2 ppal).
El juez a quo, para sobreseer a Florinda Mizrahi, se bas en la
atipicidad de su conducta, por cuanto no le incumba realizar la denuncia en los trminos del artculo 177 del
cdigo ritual, sino a su superior jerrquico, Sr. Ismael Salvatore (fs.1/4 vta).
A su turno, el Sr. Fiscal interviniente interpuso el recurso de
apelacin solicitando el procesamiento de la imputada, con fundamento en que, sin perjuicio de que la imputada
haya cumplido con la obligacin prescripta por el artculo 12 inciso 5 del Estatuto para el BCRA, ello no la liberaba
de la obligacin de denunciar impuesta por el artculo 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (fs. 5/vta).
Ahora bien, de acuerdo a las constancias de la causa, Florinda
Ins Mizrahi fue imputada por no haber denunciado el ingreso de billetes a la entidad de cien pesos ($100)
-que fueran impresos como prueba por orden de la entidad crediticia, en papel AMaratn@@ de la firma ACrane
& Co@@-, a los fines de ocultar su desaparicin de la Institucin, en connivencia con los Sres. Avils y
Salvatore, y con ello, haber incumplido con los deberes existentes a su cargo en su calidad de Subgerente
de Tesorera del Banco Central de la Repblica Argentina. Adems se le imput el hecho de haber
instruido en ese sentido al personal a sus rdenes (fs. 127/9).
En su declaracin indagatoria, Mizrahi manifest que por la
estructura verticalista de la entidad, responda a un superior, ante el Sr. Salvatore, de quien recibi instrucciones
para que en caso de recibir un billete de los mencionados, lo entregaran al Sr. Avils -funcionario a quien le
sustrajeron los billetes de su despacho-, ya que ste se habra hecho cargo de cambiar cada uno que ingresara
por uno de curso legal. Declar que se mantuvo la misma operatoria hasta poder realizar la comunicacin a su
nuevo superior, el Sr. Barone, quien, finalmente, orden realizar la denuncia. A su criterio, no le corresponda a
ella efectuar ninguna denuncia por el hecho, ya que, a quien deba poner en conocimiento, lo estaba, y ante el
cambio de autoridades, hizo lo propio (fs. 127/9).
De la investigacin llevada a cabo,
aparecen como
esclarecedores de la conducta desplegada por Mizrahi, diferentes testimonios brindados por empleados de la
entidad. Cecilia Raquel Pagani, quien se desempeaba en la Oficina de Numerario Apcrifo -a la cual llegan todos
los billetes adulterados-, relat que fue convocada por El Sr. Ismael Salvatore y la Sra. Mizrahi, quien no era su
superior inmediata, a fin de advertirle que no deba bajar informacin a nadie y que, cada billete que ingresara con
esas caractersticas, deba entregrselo para reintegrarlo por uno legtimo. En otro tramo cuenta que llam su
atencin esa clase de operatoria, pero que, por otro lado, pensaba que si no la acataba en todos sus trminos
recibira represalias, dado que en la Subgerencia a cargo de Mizrahi era muy comn recibir sanciones ante el
incumplimiento de una orden impartida por la nombrada. Ana Mara Martn, empleada del sector, recibi las
mismas instrucciones de canjear los billetes que ingresaran, con la justificacin de que con ello se evitaba la
remocin de los responsables de la gerencia. Agreg que no pregunt nada a su jefa dado que se trataba de una
persona muy autoritaria. Asimismo relat que fueron convocados todos los fejes del sector para interiorizarlos del
origen de los billetes. Silvia Anah Vance tambin recibi las mismas instrucciones. Jos Antonio Barone, Gerente
Principal del BCRA, manifest que a los pocos das de hacerse cargo del Tesoro, concurri a su despacho la Sra.
Mizrahi, quien le coment que se vena desarrollando una operatoria y que ella entenda no era correcta (fs. 80/5).
En efecto, si bien de las pruebas obrantes surge que la sustraccin
de los billetes ocurri en el mbito de la Subgerencia de Emisin -dependiente en forma directa de la Gerencia del
Tesoro-, esto es, en una Subgerencia distinta a la encabezada por Mizrahi, lo cierto es que, de la valoracin de los
testimonios vertidos por empleados a su cargo en la entidad, y de la comunicacin que efectuara al nuevo superior
jerrquico surge que, al tomar conocimiento del hecho, imparti rdenes al personal de cmo deban proceder
ante lo ocurrido, respecto de algo que, a su entender, no era correcto. Es decir, existi un saber y un querer en
ese sentido.
Por lo tanto, de la valoracin de las pruebas aludidas, este Tribunal
estima que, en el sub examine, se cumplen los dos extremos imprescindibles para el nacimiento de la obligacin
de denunciar. Por un lado, a la fecha de los hechos, la imputada era funcionaria pblica, y por otro, es posible
sealar con el grado de certeza requerido para esta etapa del proceso, que la nombrada tom conocimiento, en el
ejercicio de sus funciones, de un hecho presuntamente ilcito y omiti la ejecucin del acto obligado.
Con respecto a la calificacin legal, ha de sealarse que, su
conducta se asemeja a la de su consorte de causa, Sr. Ismael Salvatore, por lo que se propiciar mantener la
misma subsuncin legal, sin perjuicio de la calificacin que en definitiva corresponda.
Es congruente el temperamento que aqu se adopta con el
esgrimido por esta Sala en oportunidad de resolver la situacin procesal de Ismael Salvatore, entonces
Gerente de Tesorera del BCRA, en el cual se sostuvo que la circunstancia de haber tomado conocimiento
de la sustraccin de los billetes del despacho del Sr. Avils lo obligaba a realizar la correspondiente
denuncia. Y adems que, ante la noticia de un hecho delictivo, como lo era la desaparicin de 280 billetes
de cien pesos de un lugar que se encontraba bajo su direccin, era ajeno a su competencia la valoracin para decidir radicar la denuncia o no- sobre el eventual perjuicio que el ilcito poda generar en el erario

-1636-

Poder Judicial de la Nacin

pblico por tratarse de billetes de prueba, ello, sin perjuicio de la calificacin legal que pudiera
corresponder (fs. 329/30 vta.ppal).
Por ello, se concluye en que asiste razn al agente Fiscal cuando
expresa que, si bien Mizrahi cumpli con lo normado por el artculo 12 inciso 5 del Estatuto para el BCRA, en
cuanto dispone la obligacin de poner en conocimiento todo acto o procedimiento que pueda causar perjuicio a la
mentada institucin o pueda implicar la comisin de un delito, ello no la exima de la obligacin de denunciar.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR el auto de fojas 1/4 vta. en cuanto dispone sobreseer
a la Sra. Florinda Ins Mizrahi, en orden al hecho por el que fuera indagada, conforme lo normado en el artculo
306 inciso 3 del Plexo Ritual, y, DECRETAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIN PREVENTIVA de la nombrada
por el delito previsto y reprimido en el artculo 248 del Cdigo Penal de la Nacin, debiendo el Sr. Juez de grado,
devueltas que sean las actuaciones a primera instancia, fijar la suma que corresponda en concepto de embargo, a
fin de no privar a la parte de instancia (artculos 306, 310 y 518 del CPPN).
Regstrese, hgase saber al Seor Fiscal General y remtase a la
instancia previa a fin de que se realicen las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIOS: OMISION MALICIOSA. Omisin

maliciosa de datos que la declaracin jurada debe contener. Cargos simultneos en la funcin pblica.
(Empresa AIntercargo@).
Incurre en el delito previsto y sancionado por el art. 268 (3) del Cdigo Penal, quien omite
insertar en su declaracin jurada la percepcin simultnea con el correspondiente a un cargo en la
administracin pblica de un haber de retiro conociendo tal incompatibilidad.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

6.12.2005

AAGUIAR HUALDE, J. E. s/falta de mrito@@

Causa 38.356

Reg. 1426

J. 3 - S. 5.

ESCRITOS JUDICIALES: DEVOLUCION. RECURSO DE QUEJA. RETARDO DE JUSTICIA.

JUEZ. DISPOSICIONES GENERALES PARA LA INSTRUCCION. Devolucin de escrito proponiendo
pruebas.
Si bien el rgimen procesal inviste al juez instructor de discrecionalidad para evaluar las
medidas de prueba que exija realizar la investigacin que dirige, no lo faculta a vedar a las partes la
proposicin de diligencias que estimen tiles a sus intereses, sobre cuya pertinencia debe expedirse.
Por ello, debe revertirse la devolucin de un escrito de tal naturaleza, ordenando su admisin
para que el juez se expida en torno a la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas por la
defensa de conformidad a lo dispuesto por el art. 199 del C.P.P.N.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

29.12.2005

AMATHOV, Enrique s/queja por retardo de justicia@@

Causa 23.401

Reg. 24.687

J. 1 - S. 1.

NOTA I: (N. del R.)Ver adems Sala II ACONCHA RODRIGUEZ, Carlos@ del 7.7.2005.

-1637-

EXCUSACION: RECUSACION. CONSTITUCION NACIONAL. PRINCIPIOS PROCESALES.

DOBLE INSTANCIA. (Art. 61 del C.P.P.N.). RECURSO DE APELACION. Inapelabilidad del auto que
rechaza la recusacin. Cuestin constitucional en abstracto.
La disposicin del art. 61 del C.P.P.N. en cuanto veda la posibilidad de recurrir las
decisiones sobre recusacin de los jueces no causa a la defensa un gravamen fundado en que con ella
se conculca la garanta de la doble instancia, si no resulta, en esta instancia, un obstculo insalvable a
los fines de que pueda hacer valer eventualmente el derecho que estima violado.
Es que esta Alzada (conforme lo estipulado por el artculo en cuestin) es el primer tribunal
llamado a decidir sobre la procedencia de la recusacin de su inferior. Es claro, por ende, que la parte
de la norma que se alega en pugna con tratados internacionales con jerarqua constitucional no puede ni
debe ser aplicada en la presente, por lo que, consecuentemente, expedirse sobre el planteo introducido
implicara resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquella disposicin en abstracto,
proceder contrario a las reglas que reiteradamente ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sobre asuntos de esta naturaleza (Fallos 310:211 y en el mismo sentido, 321:1058, voto del Dr.
Carlos Fayt; 321:993, voto del Dr. Antonio Boggiano; 319: 925, voto del Dr. Carlos Fayt; y sus
respectivas citas, entre muchos otros).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

11.12.2005

AAGUILERA, Jos M. s/recusacin@@

Causa 23.007

Reg. 24.550

NOTA:

J. 5 - S. 9.

Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2005.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que el Dr. Miguel ngel Aguilera, letrado defensor de Jos Mara Aguilera,
plante la recusacin del magistrado instructor de los presentes actuados.
Por su parte, el a quo rechaz dicha pretensin, elevando consecuentemente
esta incidencia a estudio del Tribunal, en los trminos del artculo 61 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
II- Ya ante esta Alzada, el incidentista postul que, previo a entrar al anlisis
de la viabilidad o no del apartamiento intentado, se declare la inconstitucionalidad del mencionado artculo 61 del
ordenamiento ritual. A tal efecto, consider que la normativa citada, al establecer que las resoluciones adoptadas
sobre la recusacin de un magistrado sern irrecurribles, resulta violatoria de la garanta de la doble instancia.
Al respecto, el Tribunal advierte que, en los trminos descriptos, la disposicin
invocada no causa a la defensa un gravamen actual en el caso concreto, ya que aquella no resulta, en esta
instancia, un obstculo insalvable a los fines de que pueda hacer valer eventualmente el derecho que estima
violado.
Es que esta Alzada (conforme lo estipulado por el artculo en cuestin) es el
primer tribunal llamado a decidir sobre la procedencia de la recusacin de su inferior. Es claro, por ende, que la
parte de la norma que se alega en pugna con tratados internacionales con jerarqua constitucional no puede ni
debe ser aplicada en la presente, por lo que, consecuentemente, expedirse sobre el planteo introducido implicara
resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquella disposicin en abstracto, proceder contrario a
las reglas que reiteradamente ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre asuntos de esta
naturaleza (Fallos 310:211 y en el mismo sentido, 321:1058, voto del Dr. Carlos Fayt; 321:993, voto del Dr.
Antonio Boggiano; 319: 925, voto del Dr. Carlos Fayt; y sus respectivas citas, entre muchos otros).
Por ello, no se har lugar al planteo de inconstitucionalidad promovido por el
Dr. Aguilera.
III- Dicho cuanto antecede, corresponde adentrarse en la cuestin que nos
ocupa.

-1638-

Poder Judicial de la Nacin

El fundamento principal del pedido del recusante radica en su temor de
parcialidad sobre la actuacin del Dr. Oyarbide en el legajo, circunstancia que segn alega, surge palmariamente
de las notas periodsticas que se agregaron a este incidente, as como de determinadas medidas producidas en el
expediente principal.
Que, habiendo analizado cuidadosamente los recortes de distintos matutinos
que aport el Dr. Aguilera, el Tribunal advierte que en ninguno de ellos consta declaracin alguna prestada por el
instructor de la causa, de la que pueda llegar a inferirse algn tipo de parcialidad o enemistad de su parte contra el
imputado. De igual modo, la informacin que all fue volcada tampoco es indicadora de aquel extremo, sino que en
la gran mayora de los casos se trata de datos sobre el devenir de la pesquisa, y en otros, de lo que
aparentemente constituyen meras suposiciones sobre temperamentos que adoptara el juez (por ejemplo, sobre la
excarcelacin del encausado).
Respecto de las diligencias que cuestiona el incidentista, se vislumbra que
stas no han tenido otra finalidad ni fundamento que lo que se estim adecuado y conducente para el progreso y
resultado de la investigacin en la que le toca actuar al magistrado instructor, que tiene la facultad -y la obligacinde ordenar todas las medidas destinadas a esclarecer los hechos ilcitos puestos bajo su juicio y desentraar sus
presuntos autores.
En este contexto, no se desprende de la lectura del legajo, la imparcialidad o
enemistad invocada, extremos que como ya tiene dicho esta Sala, -en principio- no pueden ser sostenidos en
base a los temperamentos adoptados por el juez en ejercicio de sus funciones y en torno a temas sobre los que
fue llamado a decidir, sin que se cuente con otros elementos que sugieran la concurrencia de las causales en
cuestin (ver en mismo sentido, causa n 22.605 AGoldfarb@, reg. n 23.982 del 4/7/05).
Por lo desarrollado, SE RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad promovido por el Dr.
Aguilera.
II- NO HACER LUGAR a la recusacin planteada por el letrado mencionado
respecto del Dr. Norbeto M. Oyarbide.
Regstrese y devulvase a la anterior instancia, donde debern efectuarse las
notificaciones que correspondan.@

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: FALSEDAD IDEOLOGICA. TENTATIVA.

Conducta de quien intenta obtener un documento pblico ideolgicamente falso. CONCURSO DE
DELITOS.
Concurso entre el uso de un documento pblico falso con el objeto frustrado de obtener otro.
La utilizacin de documentos adulterados para obtener la confeccin de otro distinto
ideolgicamente falso no involucra una pluralidad de hechos sino una nica conducta que recae bajo
ms de una sancin penal, en los trminos del artculo 54 del Cdigo de Fondo (ver causa
ARODRGUEZ ARRIOLA@ del 26.12.2002 ).
Si el trmite impulsado, no lleg a su fin en funcin de las irregularidades que surgieron
durante el trmite y que fueron advertidas por la autoridad pblica, el delito de falsedad ideolgica no se
considera consumado en virtud de lo cual corresponder la calificacin legal por la de uso de
documento pblico falso en concurso ideal con falsedad ideolgica de documento pblico en grado de
tentativa.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.12.2005

ARODRIGUEZ, Bartolome s/procesamiento@@

Causa 23.010

Reg. 24.568

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2.005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

-1639-

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal

en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial, Dr. Gustavo Kollman (fs. 4), contra el punto I
de la resolucin obrante en fotocopias a f. 1/3 vta., en cuanto dispuso el procesamiento sin prisin preventiva de
su defendido Adolfo Oscar Rodrguez Bartolom, en orden al delito previsto en el artculo 293 del Cdigo Penal.
Esta decisin es complementaria de la que el juez de grado adoptara el 5 de julio de 2004, en cuanto proces al
nombrado por falsificacin de documentos pblicos destinados a acreditar la identidad de las personas (artculo
292 del Cdigo de Fondo).
II- El Dr. Kollman, en su memorial de fs. 12/6 del presente legajo, argumenta
que su defendido no podra haber cometido el ilcito que se le atribuye por no haberse confeccionado el
instrumento pblico sobre el cual recaeran los datos falaces, alegando conjuntamente que la falsedad ideolgica
no admite tentativa, por lo que solicita la desvinculacin del Sr. Rodrguez Bartolom del acto delictivo que se le
imputa.
III- Que es menester revisar la calificacin legal elegida por el juez instructor
en su decisorio de fs. 46/49 de la causa principal, en cuanto proces al encausado por haber participado
necesariamente en la falsificacin de los documentos que dieron origen a estas actuaciones, para luego tratar la
cuestin aqu trada en apelacin, sin que ello afecte la situacin del imputado.
Haciendo referencia a lo dicho, puede afirmarse que las copias certificadas de
los documentos en cuestin, obrantes en el expediente administrativo de la Direccin Nacional de Migraciones a
fs. 11 y 12, no resultan suficientes para atriburle la falsificacin de los mismos. Ante la ausencia de los
documentos originales, solo puede adjudicrsele su uso, por lo que la conducta imputable es la prevista por el
artculo 296 del Cdigo de fondo (ver causa n 19.453 ARodrguez Arriola@ reg n 20.674 del 26/12/02)
En relacin al hecho apelado, siendo ste la falsedad ideolgica y
contrariamente a lo considerado por la defensa, los suscriptos consideran que al momento de iniciar el trmite
correspondiente, y en virtud de lo que surge del expediente administrativo n 11.403/98 del organismo en cuestin,
el procesado dio comienzo de ejecucin a la accin tpica descripta por el artculo 293 del Cdigo Penal al Ahacer
insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a lo que el documento deba probar@ (causa
n 21.582 AFernndez Antezana@ reg.n 22.702 del 5/08/04).
Por otro lado, la utilizacin de documentos adulterados para obtener la
confeccin de otro distinto ideolgicamente falso no involucra una pluralidad de hechos sino una nica
conducta que recae bajo ms de una sancin penal, en los trminos del artculo 54 del Cdigo de Fondo
(ver causa ARodrguez Arriola@@ ya citada).
Cabe aclarar que el trmite impulsado por Rodrguez Bartolom no lleg
a su fin al no concedrsele la residencia permanente en funcin de las irregularidades que surgieron
durante el trmite y que fueron advertidas por la Direccin Nacional de Migraciones, por lo que el delito de
falsedad ideolgica no se considera consumado y en virtud de lo cual corresponder modificar la
calificacin legal establecida por el a quo por la de uso de documento pblico falso en concurso ideal con
falsedad ideolgica de documento pblico en grado de tentativa, sin perjuicio del encuadre legal que en
definitiva pudiera corresponder.
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:
CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I de la resolucin recurrida en cuanto
decreta el procesamiento sin prisin preventiva de Adolfo Oscar Rodrguez Bartolom, MODIFICANDO la
calificacin legal por la establecida en el considerando precedente (artculos 45, 54, 293 y 296 del Cdigo Penal y
306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General, y remtase al Juzgado de
origen, debiendo practicarse en dicha sede las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO: PASAPORTE EXTRANJERO. Agravantes.

Los pasaportes extranjeros se encuentra includos dentro de la descripcin del art. 292 del
Cdigo Penal.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

26.12.2005

ALUKIC, Miln s/procesamiento@@

Causa 38-475

Reg. 1554

J. 8 - S. 16.

NOTA I: El Tribunal califica la conducta como constitutiva del delito previsto y penado por el art. 292 del
C.P. y cita un precedente de la Sala II ACEJAS ALMARAZ@ del 9/8/2005 que adopta la agravante por
acreditar la identidad de los extranjeros.
NOTA II: Ver fallo completo.

-1640-

Poder Judicial de la Nacin

ABuenos Aires, 26 de diciembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal
en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 7 contra el auto de fs. 1/5 en cuanto decreta el procesamiento
sin prisin preventiva respecto de Milan Lukic en orden al delito previsto y reprimido por el artculo 292 del Cdigo
Penal, en calidad de partcipe necesario.
La causa se inicia a partir de la detencin por parte de personal perteneciente
a la SIDE del procesado, toda vez que pesaba sobre l una orden de captura internacional solicitada por Interpol.
En dicho procedimiento se incaut a Milan Lukic un pasaporte de la
Repblica Federal de Yugoslavia nmero 002568604 a nombre de Goran Djukanovic. Sin perjuicio del
informe pericial de agregado a fs. 19/28, surge de fs. 64 de la causa principal que ese documento haba
sido robado con fecha 5 de septiembre del ao 2004 a Goran Djukanovic y que el mismo no conoca a
Milan Lukic. A su vez, informes aportados por el Departamento Interpol de la Polica Federal Argentina
corroboraron que quien fue detenido era Milan Lukic -ver fs. 59/62 y 63/64-.
Se agravia la defensa toda vez que considera que el accionar de Milan Lukic
estuvo motivado por el riesgo que corra su vida, como ha relatado en su declaracin indagatoria -fs. 52/53-, por lo
que estara -a su juicio- dentro de un supuesto de inimputabilidad previsto por el artculo 34, inciso 3ro. del Cdigo
Penal, como es el estado de necesidad justificante.
Por otro lado, sostienen los Dres. Olmedo y Echague, que el pasaporte
secuestrado careci de idoneidad suficiente para ocasionar perjuicio alguno, ya que no result bice para
continuar con la investigacin.
Tiene dicho este Tribunal que para el dictado de un auto de procesamiento no
se requiere certeza apodctica acerca de la comisin de un hecho ilcito, ni de la participacin en su produccin,
sino que resulta suficiente la sola probabilidad (conf. c. 27.873 ABrea, Roberto y otra s/sobreseimiento@, rta.
29/8/96, reg. 732).
Ensea Vlez Mariconde que cuando el juez ordena el procesamiento no
emite ms que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los
negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputacin, pero
tampoco es preciso que el juez haya adquirido la certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable.
Basta entonces con la exigencia de elementos de conviccin suficientes para juzgar, en ese momento y
provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partcipe del
mismo. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se
desenvolvern los debates y la confrontacin con amplitud (conf. c. 28.208 ACataldi, R. y otros s/procesamiento@,
rta. 27/12/96, reg. 1161).
Cabe destacar que los pasaportes extranjeros se encuentran incluidos dentro
de la descripcin del artculo 292 del Cdigo Penal de la Nacin, as ha opinado la mayora de la doctrina, toda
vez que la ley 21.267 y su reforma -ley 24.410- no hace referencia expresa -como en el caso de las cdulas de
identidad- a la autoridad competente para su emisin y el extranjero prueba su identidad en la Repblica con dicho
documento (conf. Edargdo A. Donna ADerecho Penal- parte especial@, tomo IV, ed. Rubinzal-culzoni, ao 2004,
pg. 176; y Carlos Creus, AFalsificacin de documentos en general@, ed. Astrea, ao 1986, pg.112).
Asimismo, es del caso resaltar que la Sala II de este Tribunal ha tenido
oportunidad de sealar que Ael pasaporte es un instrumento pblico en razn de que el mismo tiene por
finalidad nica y excluyente, en el caso de los extranjeros, acreditar la identidad de las personas,
circunstancia sta que es tenida por la ley como causa especfica de agravacin de la figura a estudio
(conf. causa nmero 22.632, caratulada ACEJAS ALMARAZ DE DAVIS, ANA s/falsificacin documentos
pblico@@, rta. el da 9 de agosto del ao 2005, reg. 24.015).
No se encuentra debatida la materialidad del hecho, la que est probada por
las actas de fs. 1, 3/5; declaraciones de fs. 2, 7, 8, 9, 10, 11, 12, y 14; e informes aportados por el Departamento
Interpol de la Polica Federal Argentina de fs. 59/62 y 63/64.
En relacin al estado de necesidad justificante a que alude la defensa, no
resulta patente con el vigor necesario para tamaa decisin. Tampoco fue acreditado por la defensa que es quien
introduce tal extremo.
Por otro lado, en cuanto a la lesin del bien jurdico tutelado y el argumento en
este sentido de la defensa, el mismo no tendr favorable acogida por este Tribunal, toda vez que el hecho de que
la investigacin haya continuado y el descubrimiento por parte de la SIDE respecto a la verdadera identidad del
encartado, no implica que el documento sea burdo, ello teniendo en cuenta el peritaje practicado sobre el
documento, y que la detencin de l se produjo porque los Agentes de la SIDE posean una fotografa de Milan
Lukic -ver declaracin de fs. 7/vta.-, ms all del documento. Sin perjuicio de ello, el mbito propicio para debatir
estos cuestionamientos es el del contradictorio pleno y no esta limitada etapa preparatoria.
Por lo expuesto, EL TRIBUNAL RESUELVE:
CONFIRMAR el auto de fs. 1/5 en cuanto decreta el procesamiento sin prisin
preventiva de Milan Lukic en orden al delito previsto y reprimido por el artculo 292 del Cdigo Penal.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y devulvase al Juzgado de
origen.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

-1641-

FALSO TESTIMONIO: Requisitos del tipo penal.

Para que se configure el delito de falso testimonio las expresiones vertidas por los testigos
deben introducir una alteracin de entidad suficiente como para modificar el resultado de la prueba del
delito y la autora del mismo.
As, si las manifestaciones cuestionadas en su veracidad por favorecer al imputado, son
consideradas por el fiscal como fundamento de su acusacin tales testimonios carecen de esa
capacidad.
Se ha dicho al respecto (Carlos Creus ADerecho Penal, Parte especial@@ Tomo II, Ed. Astrea,
Bs. As. 1999)que la falsedad tiene que recaer sobre hechos o circunstancias que puedan alterar la
comprensin en quien los estime con fines decisorios; la falsedad tiene que encarnar una amenaza para
la certeza del juicio a formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello como elemento
probatorio, quedando de esta manera fuera del tipo las falsedades que incidan sobre circunstancias que
no puedan influir en aquel juicio.
Ello es lo que ocurre cuando quien testifica se expresa de la siguiente manera A...no poseen
asidero alguno en el razonamiento que acostumbra la especie humana...@
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

22.12.2005

ASAMPALLO BARRAGAN, M. E. y otros s/sobreseimiento@@

Causa 38.349

Reg. 1519

J. 1 - S. 1.

FISCAL: NULIDADES PROCESALES. FISCALIA NACIONAL DE INVESTIGACIONES

ADMINISTRATIVAS. FALTA DE MERITO. Ausencia de notificacin al fiscal antes del dictado del auto
de falta de mrito. Lmite temporal.
Si bien la Ley 24.946 impone que en el curso de procesos penales en donde exista imputacin
concreta de delitos en contra de agentes pblicos se la ponga en conocimiento del Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas, no fija un punto lmite para cumplir con tal recaudo. En el peor de los
casos, de la interpretacin armnica de sus previsiones, fundamentalmente la contemplada en el inciso
Ac@@ del artculo 45, surge que dicha intervencin quedara constreida al dictado de un temperamento
conclusivo y definitivo respecto del agente involucrado, convalidado por el fiscal de la causa, con un
criterio contrario a la prosecucin de la accin, pues en ese supuesto la Fiscala podra asumir su
ejercicio.
Entonces, si el proceso est en pleno trmite en tanto la decisin del juez -falta de mrito- es
apelado por el fiscal de la causa en cuanto entiende reunidos los elementos objetivos y subjetivos del
delito, la pretendida nulidad no es tal.
C.C.C. Fed. sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

-1642-

Poder Judicial de la Nacin

6.12.2005

AAGUIAR HUALDE, J. E. s/falta de mrito@@

Causa 38.356

Reg. 1426

J. 3 - S. 5.

NOTA I: Ver adems lo resuelto por la misma Sala I en autos ALOTERIA NACIONAL s/nulidad@ del
20.12.2005.

FISCAL: NULIDADES PROCESALES. FISCALIA NACIONAL DE INVESTIGACIONES

ADMINISTRATIVAS.

Validez de la sentencia an cuando no se le haya dado intervencin.

Saneamiento.
Del art. 45, inc. Ac@@ en concordancia con el art. 48 de la Ley 24.946 no se desprende que la
omisin de notificar a la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas deba acarrear la nulidad
del pronunciamiento liberatorio, ello as, teniendo en cuenta que la normativa citada no conmina con tal
sancin dicha ausencia.
La omisin de tal notificacin queda subsanada con la posterior remisin de fotocopias del
expediente donde recay tal resolucin o con la respuesta , en ese sentido, a un oficio librado por la
propia Fiscala.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

20.12.2005

ALOTERIA NACIONAL, s/nulidad@@

Causa 38.483

Reg. 1513

J. 1 - S. 2.

NOTA I: En su resolucin el tribunal expresa A...La cuestin bajo estudio se centra en la posible
inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervencin del acusador pblico con la
consiguiente nulidad que ello prodra traer aparejado. Al respecto debe tenerse presente que el
Ministerio Pblico que tiene por misin constitucional promover la actuacin de la justicia es nico e
indivisible, mas all del funcionario que le toque representarlo en esa tarea en el caso concreto. En las
presentes actuaciones el fiscal natural de la causa efectu el correspondiente requerimiento de
instruccin y una vez que se dictaron los sobreseimientos decidi no apelar esa decisin. Aqu es donde
eventualmente podra haber intervenido la Fiscala de Investigaciones, cuando el fiscal competente tuvo
un criterio contrario a la prosecucin de la accin y aquel organismo no lo hizo, o mas bien lo hizo fuera
de trmino.
NOTA II: Para mas claridad ver fallo completo.

ABuenos Aires, 20 de diciembre de 2005.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El Dr. Noailles, Fiscal General de la Fiscala Nacional de Investigaciones
Administrativas, interpone recurso de apelacin a fs. 283/284 contra la resolucin de la Sra. juez de grado de fs.
263/267 por la que rechaza la nulidad articulada por el nombrado.
El impugnante solicita la nulidad del sobreseimiento decretado en autos,
atento que la falta de notificacin a la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas en los trminos
previstos por el artculo 48 de la ley 24946, le impidi asumir el ejercicio de la accin penal frente a la negativa por
parte del Fiscal de la causa de proseguir con la prosecucin de ella a travs del consentimiento del auto
desvinculatorio dictado por el a quo.

-1643-

Este Tribunal entiende que los fundamentos vertidos por la Sra. juez de grado
para rechazar la nulidad peticionada resultan acertados, en consecuencia la resolucin apelada ser confirmada.
La cuestin bajo estudio se centra en la posible inobservancia de las
disposiciones concernientes a la intervencin del acusador pblico con la consiguiente nulidad que ello podra
traer aparejado.
Al respecto debe tenerse presente que el Ministerio Pblico que tiene por
misin constitucional promover la actuacin de la justicia es nico e indivisible, ms all del funcionario que le
toque representarlo en esa tarea en el caso concreto. En las presentes actuaciones el fiscal natural de la causa
efectu el correspondiente requerimiento de instruccin y una vez que se dictaron los sobreseimientos decidi no
apelar esa decisin.
Aqu es donde eventualmente podra haber intervenido la Fiscala de
Investigaciones, cuando el fiscal competente tuvo un criterio contrario a la prosecucin de la accin y aquel
organismo no lo hizo, o ms bien lo hizo fuera de trmino.
Si bien la ley 24.946 impone al juez que, en el curso de procesos penales
en donde exista imputacin concreta de delitos en contra de funcionarios pblicos, ponga en
conocimiento de dicha circunstancia al organismo nombrado, no le fija un punto lmite para cumplir con tal
recaudo. En esta direccin, tampoco el Reglamento Interno de la Fiscala de Investigaciones trae luz sobre
la cuestin y adems contribuye con la confusin cuando establece en el captulo IV, en punto a su
actuacin ante la Administracin Pblica y el Poder Judicial, que el mismo fiscal de la causa tenga la
obligacin de notificar cuando algn agente pblico sea investigado en una causa penal (art. 45, Res. PGN
N 18 aprobada en marzo de 2005 y Res. PGN N 112/03).
En el caso que nos ocupa, si bien no hubo un anoticiamiento formal por
parte de la Sra. juez de grado en los trminos previstos por el artculo 48 de la ley 24.946, y no se encuentra
acreditado que haya existido comunicaciones internas entre el agente fiscal y la FNIA, la solicitud de
remisin de las actuaciones Aad effectum videndi@@ efectuada por el doctor Noailles el 1/2/05 -conf. fs.180- y
su consiguiente recepcin, verficada el 17/2/05 -conf. fs.188- denotan sobradamente el hecho de que el
mentado funcionario tom acabado conocimiento, en tiempo oportuno, acerca de los temperamentos
procesales adoptados en el legajo respecto de los agentes pblicos imputados.
A ello se puede agregar que, de la lectura del expediente n 18399/03 de la
Fiscala de Investigaciones Administrativas, surge que ese organismo haba solicitado al juzgado informacin
sobre el estado de la presente causa, recibiendo como contestacin que con fecha 21/03/04 se haban dictado los
sobreseimientos de los imputados, lo que demuestra que el Sr. Fiscal General estaba al tanto de la decisin
adoptada en las actuaciones mucho antes de que recibiera las fotocopias del expediente en su despacho. Casi un
ao despus pretende asumir la accin y la anulacin de aquella resolucin (fs. 229/231).
De otra parte, de la lectura del artculo 45, inc. Ac@, en concordancia con el
artculo 48 de la ley 24.946 no se desprende que la omisin de notificar a la Fiscala Nacional de Investigaciones
Administrativas deba acarrear la nulidad del pronunciamiento liberatorio de fs. 128/132, ello teniendo en cuenta
que la normativa citada no conmina con tal sancin dicha ausencia.
Aunado a lo dicho, debe sealarse que el acto viciado ha quedado subsanado,
como se expusiera precedentemente, con la posterior remisin de fotocopias del expediente al citado organismo y
an antes con la informacin suministrada por la Sra. juez de grado.
A partir de este momento, el Sr. Fiscal General contaba con las herramientas
procesales a su disposicin a saber: asumir directamente la accin e impugnar la decisin o consentirla, expresa o
tcitamente.
De adverso, intenta suplir su inaccin apelando a una medida tan extrema
como es la declaracin de una nulidad absoluta con fundamento en el inciso 2 del artculo 167 del cdigo de rito
cuando en el peor de los casos estaramos en presencia de una de ndole relativa, debidamente subsanada como
ya hemos dicho.
As, Binder sostiene que A...aquellos defectos provocados por algn
funcionario del Estado (un juez, un auxiliar, un perito estatal, etc.) que dificulten, entorpecen o, incluso, frustran la
funcin propia del fiscal y afecten algn inters de la vctima, slo podrn ser reparados (saneados) si esa
reparacin es inocua para el imputado, es decir, no slo que no le causa ningn dao sino tambin que no lo priva
de una ventaja dentro del proceso, que no afecte...la legitimidad del ejercicio del poder penal del estado...@ (conf.
El incumplimiento de las formas procesales@, pg. 133, Ed. Ad-Hoc, Buenos aires, ao 2000).
Convalidar la pretensin del Dr. Noailles implicara A...profundizar ms la
desigualdad real que existe entre quien acusa y quien soporta la persecucin penal, cuando de lo que se trata es
de intentar acercar en la mayor medida posible al proceso de partes, dotando al imputado -an de manera parcialde facultades equivalentes a la de los rganos de persecucin del estado y del auxilio procesal necesario para que
pueda resistir la persecucin penal, con posibilidades parejas a la del acusador@ (Maier, Julio B. J., ADerecho
Procesal Penal- Tomo I@, Ed. Del puerto, Bs. As., 1996, 2da. edicin, pg. 578).
As, aceptar que la FNIA cuente con un plazo sine die para ingresar al proceso
y asumir la accin extemporneamente, resultara violentar el principio de igualdad de armas que debe imperar
todo proceso penal.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin de
fs. 263/267 en cuanto rechaza la nulidad articulada por el Dr. Noailles.
Regstrese, hgase saber a la Fiscala de Cmara y devulvase a fin de que
se practiquen el resto de las notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

-1644-

Poder Judicial de la Nacin

MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: Pago de sobresueldos a funcionarios

pblicos. Desvi de fondos reservados.
El tipo penal contenido en el art. 261 del C.P. requiere para su configuracin, que los bienes
hayan sido sacados del mbito pblico para la obtencin de un beneficio privado, para quien ejecuta el
hecho o para un tercero.
Esta calificacin no es compatible con la hiptesis de que las mximas autoridades del Poder
Ejecutivo Nacional que dispusieron la utilizacin de partidas asignadas a gastos reservados
(reglamentado por el decreto-secreto 531/58 y modificado por la Ley secreta 18.30) con el fin de
equilibrar las diferencias salariales devenidas del desfasaje producido en detrimento de los Ministros,
Secretarios y Subsecretarios del sector.
Tal hiptesis, encuadra en el art. 260 del Cdigo Penal, en tanto esta figura A...reprime la
arbitrariedad del funcionario que, ignorando, sobrepasando o extralimitando normas y reglamentos
atinentes al manejo y administracin de los fondos pblicos, caudales u valores que se hallan bajo su
administracin...le da a estos un destino diverso derivado de su arbitrio personal, lo cual resulta
intolerable en un estado de derecho...@(Conf. Jorge Luis Villada, ADelitos contra la Administracin
Pblica@, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005. Pags. 321 y ss.
C.C.C. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

28.12.2005

AAIELLO, Rodolfo A. y otros s/procesamiento@@

Causa 23.026

Reg. 24.673

J. 2 - S. 3.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 28 de diciembre de 2005.
VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Que las presentes actuaciones se elevan a conocimiento del Tribunal para resolver
los recursos de apelacin interpuestos por las defensas de Rodolfo Alberto Aiello -ejercida por los Dres. Alberto
Nstor Cafetzglus y Hernn Diego Ferrari-, y Oscar Alberto Camilin -asistido por el Dr. Bernardo Jorge
Rodriguez Palma-, contra la decisin adoptada por el Sr. Juez de grado cuya copia se encuentra agregada a fs.
2/95 de esta incidencia, mediante la cual dispuso el procesamiento de los nombrados por considerarlos partcipe
necesario y autor, respectivamente, del delito previsto por el artculo 261 del Cdigo Penal.
II- Esta causa se inici a partir de la denuncia presentada por el Dr. Ricardo Monner
Sans, mediante la cual requiri la investigacin de los hechos que surgieron del testimonio prestado por Wilfen
Roberto Martnez Medina ante el Tribunal Oral Federal n 4, en el marco de la causa n 648 seguida contra Mara
Julia Alsogaray -fs. 1/2-.
Concretamente, el testigo aludi a la existencia de un sistema mediante el cual
mensualmente se retiraban de las oficinas de la Jefatura de Gabinete sobres con dinero para distintos funcionarios
pblicos.
Se efectuaron entonces diversas medidas orientadas al esclarecimiento de las
circunstancias relatadas, abarcndose el perodo transcurrido entre los aos 1989 a 1999, cuyos resultados
llevaron al representante del Ministerio Pblico Fiscal -que tena a su cargo la instruccin en virtud de la
delegacin dispuesta- a requerir la recepcin de declaracin indagatoria de varias personas que se desempearon
en la funcin pblica en el lapso indicado.
Entre ellas se encuentran Oscar Camilin -por entonces Ministro de Defensa- y Rodolfo
Aiello -que se desempe como Jefe de Asesores del Subsecretario de Coordinacin de la Jefatura de Gabinete-,
a quienes se les imput y proces en orden a su participacin en el manejo irregular de fondos reservados que se
destinaron al pago de sobresueldos, en los trminos del delito previsto por el artculo 261 del Cdigo Penal.
III- Muchas han sido las explicaciones ensayadas a lo largo de este proceso, la mayora
sustentadas en normas que, por su carcter secreto o reservado, eran desconocidas por quienes hoy las invocan.

-1645-

Leyes, decretos leyes, resoluciones ministeriales y hasta instrucciones verbales son el

sustento de las diversas posiciones asumidas en autos, pero debe tenerse en cuenta que la evaluacin que
corresponde efectuar a esta sede penal se relaciona con la posible existencia de conductas reidas con la
correcta administracin de los fondos pblicos y su encuadre en algn tipo penal.
Sobre esa base se estructura el razonamiento que habr de seguirse en el presente
decisorio, en el que se tratar de distinguir cada una de las etapas transitadas a lo largo del perodo investigado.
IV- Del confronte de las constancias y testimonios reunidos en esta investigacin se
desprende que, a partir del dictado del Decreto 993/91 -mediante el que se instaur el Sistema Nacional de la
Profesin Administrativa-, se efectu un reordenamiento en el escalafn del personal civil de la administracin
pblica, producindose un desfasaje en detrimento de los salarios correspondientes a Ministros, Secretarios y
Subsecretarios del Poder Ejecutivo Nacional.
En razn de ello, las mximas autoridades del Poder Ejecutivo Nacional habran
dispuesto la utilizacin de partidas asignadas a gastos reservados -reglamentados por el Decreto Secreto
5315/58 y modificados por la Ley Secreta 18.302-, a efectos de equilibrar las diferencias, implementndose un
sistema de recoleccin y distribucin de fondos entre los funcionarios en esa situacin. Si bien tena su centro en
la Secretara General de Presidencia -luego Jefatura de Gabinete-, requiri la colaboracin de los titulares de los
organismos que tenan asignados los fondos para su efectiva concrecin. Una aproximacin al procedimiento
seguido, surge del informe tcnico realizado por el perito contador, Dr. Alfredo Popritkin, a fs. 1260/71.
Dado su origen, el procedimiento de recepcin sigui canales informales, pues los
fondos eran repartidos mensualmente y en efectivo a los titulares de cada uno de los organismos -Ministerios y
Secretaras-, quienes no deban firmar recibo alguno por ello. Por las mismas razones, tampoco existe constancia
documental que acredite, a su vez, qu montos y a quines les fue distribuido dentro de cada rea.
Diversas declaraciones obrantes en el legajo son contestes en sealar que, poco
tiempo despus e instalado en la administracin central el debate en torno a si deban o no consignarse esos
importes en las declaraciones juradas y si deban o no tributar el impuesto a las ganancias, los funcionarios
recibieron la instruccin de incluir los ingresos percibidos en la manifestacin de bienes como ALey S 18.302" -ver
declaraciones de Santiago Lozano, Carlos Alberto Mardirossian, Ricardo Juan Alfredo Cossio, Adelina Dalesio de
Viola, Guillermo Federico Etchechoury, Jos Armando Caro Figueroa, Flix Manuel Cirio, Enrique Miguel N=haux y
Mara Julia Alsogaray-.
La naturalidad con que se llev a cabo el sistema irregular implementado hizo que la
cuestin tomara estado pblico, apareciendo en el mes de febrero de 1994 en un medio grfico una entrevista
efectuada a Carlos Tacchi -que se desempeaba en la Direccin General Impositiva-, donde se aluda a la
operatoria sealada.
En virtud de ello, el tema fue motivo de tratamiento en la reunin mantenida el 16 de
marzo de 1994 por el nombrado Tacchi con los miembros de la Comisin de Presupuesto y Hacienda de la
Cmara de Diputados de la Nacin, ocasin en la cual se puso en evidencia no slo la ausencia de control
parlamentario respecto de los gastos reservados sino tambin su utilizacin para afrontar pagos a funcionarios
como complemento salarial. Incluso, se discuti adems la necesidad de incluir esos complementos en el
impuesto a las ganancias -ver copias de las versin taquigrfica de la sesin obrante a fs. 1875/88-.
Mientras tanto, entraba en vigencia el Decreto 838/94 que ajust los salarios de las
autoridades mximas -Ministros y Secretarios- y les otorg discrecionalidad para asignar un importe mensual para
atender el reintegro de Agastos protocolares@, los que no integraran la remuneracin mensual y seran liquidados
sin el requisito de la rendicin de cuentas. Para su implementacin, se modific el Presupuesto General de la
Administracin agregndose al clasificador la partida 3.9.4.
La Comisin Tcnica Asesora de Poltica Salarial del Sector Pblico -competente para
interpretarla-, se expidi con fecha 5 de octubre de 1995 a requisitoria de la Direccin General de Administracin
de la Secretara General de la Presidencia de la Nacin, aclarado a qu funcionarios deban entenderse
abarcados por la norma -ver fs. 2949-.
Hay quienes sostienen que el dictado del citado decreto fue el resultado de las
gestiones tendientes a Ablanquear los sobres@ -ver fs. 1596/7 y 4284/93-. Sin embargo, obran en autos otras
constancias que demuestran que, an despus de ello, parte de los fondos reservados siguieron siendo
destinados al pago de adicionales salariales.
Represe en los aos en que el testigo Martnez Medina sita los eventos que relatara ver fs. 7, 47, 100, 222, entre otras-, como as tambin el testimonio vertido por Mara Julia Alsogaray a fs. 1422,
ocasin en la cual seal que A...al principio cobraban slo el sueldo, y que luego, con la disminucin del dinero
>del sobre=, comenzaron a cobrar sueldo con gastos protocolares, los cuales no deban ser rendidos pero s
tributaban. Ello, sin dejar de cobrar el >sobre=...@, agregando a fs. 1595 que A...A partir de la sancin del decreto
838/94, continuaban cobrando el sueldo, el dinero de >gastos protocolares= del mencionado decreto -que quedaba
liberado de la obligacin de rendir cuentas- y el ingreso complementario al amparo de la ley 18.302.@.
Dado que su percepcin material segua el mismo procedimiento informal que el
verificado respecto de los fondos reservados -en efectivo y por sobre sin firma de recibo alguno-, se gener cierta
confusin entre los funcionarios respecto al fundamento normativo de esos adicionales, mas ella no fue privativa
de quienes lo cobraban, sino que se extendi tambin a los miembros del Congreso Nacional.
Basta con observar que cuando los representantes de la Cmara de Diputados de la
Nacin enviaron al Poder Ejecutivo Nacional una solicitud de informacin relacionada con las medidas que se
adoptaron para efectuar retenciones del impuesto a las ganancias y de las leyes previsionales a los Ministros,
Secretarios, Subsecretarios y dems funcionarios, en razn de los montos que perciban, entre otros, en concepto
de gastos protocolares regulados por el Decreto 838/94, entre sus fundamentos consignaron A...La existencia de
fondos reservados fue reconocida por el secretario de Ingresos Pblicos como fuente de remuneraciones,
confirmada ahora por el oficialismo, el que denomina en la ley sancionada >la percepcin de gastos

-1646-

Poder Judicial de la Nacin

protocolares=...Este pedido de informes sigue el criterio de transparencia exigido por el radicalismo, que no ha
aceptado la existencia de fondos reservados sin rendicin de cuentas y menos para ocultar sobresueldos...La
sancin efectuada introduciendo como cuarta categora la percepcin de los gastos protocolares (ex
fondos reservados) nos dice que, para el oficialismo, ahora podremos saber la verdad.@ -peticin efectuada
por los Sres. Rafael M. Pascual, Juan P. Baylac y Jos G. Dumon en la sesin correspondiente al trmite
parlamentario n 241 del 19 de febrero de 1996, cuya copia se encuentra agregada a fs. 1865/8-.
La cuestin nuevamente tomaba estado pblico tras su difusin en los medios
periodsticos -ver fs. 3134/40-.
Siguiendo con el relato, una nueva presentacin de los legisladores ponan en
evidencia una vez ms el tema de los sobresueldos. As, los Sres. Diputados Irma Parentela, Margarita Sobrino,
Mary Sanchez y Jos G. Dumn, en la sesin celebrada el 20 de marzo de 1997, adems de consignar su
oposicin al presupuesto de ese ao, manifestaron su A...disconformidad sobre la existencia de fondos destinados
a gastos secretos o reservados, cuyo desvo se conoci parcialmente a raz del cobro de sumas adicionales como
remuneracin de funcionarios...@ -ver fs. 1872/4-.
Poco despus -el 6 de agosto de 1997-, sala publicado el decreto 649/97 que
estableci que las sumas percibidas en concepto de gastos protocolares pasaran a tributar el impuesto a las
ganancias conforme lo dispone el artculo 79 de la ley 20.628 -ver los informes obrantes a fs. 3993 y 2388/97-.
Una nueva requisitoria fue presentada con fecha 15 de septiembre de 1999 por los
Sres. Diputados Alfredo Allende, Horacio Pernasetti y Jos G. Dumon, ocasin en la cual solicitaron al Poder
Ejecutivo que A...informe acerca de las medidas adoptadas por la A.F.I.P. para verificar el cumplimiento de la
obligacin de pagar el impuesto a las ganancias y de la contribucin previsional de las >remuneraciones= recibidas
como provenientes de fondos reservados@, consignndose que A...Para el que los pag, deber justificar la
malversacin de los fondos, y para el que los cobr deber pagar el impuesto y las cargas sociales que
corresponden a dicha >remuneracin= extra legal...@ -ver fs. 1869/71-.
Segn declar el Dr. Fernando De La Ra, en un contexto general de instrucciones
sobre el modo de actuar y proceder a partir de su asuncin como presidente de la Nacin, le habra indicado al
entonces titular de la Secretara de Inteligencia del Estado que se abstuviera de efectuar pagos a funcionarios con
fondos reservados -ver fs. 3723/4-.
Para finalizar, debe tenerse presente que el pasado 7 de junio del corriente ao se
remiti a la Cmara de Diputados un proyecto de ley presentado por la Comisin de Asuntos Constitucionales del
Senado de la Nacin -aprobado por esa Cmara en la sesin del 15 de junio- mediante el cual se propone la
derogacin de la Ley AS@ 18.302 y del Decreto Ley AS@ 5315/56 -ver fs. 1941/57-.
V- A partir de lo reseado, ha quedado acreditado sin duda alguna que existi un
complejo entramado normativo que torn dificultoso cualquier anlisis sobre el modo en que se gastaban los
fondos pblicos, reservados o no, facilitado en gran medida por la aprobacin de importantes aumentos en el
Presupuesto General de la Administracin de sumas que fueron incluidas en partidas que, por sus caractersticas,
no permitan el seguimiento del objeto concreto del gasto.
La responsabilidad entonces no parece ser exclusiva de quienes dispusieron
arbitrariamente de los fondos asignados por la Ley Secreta 18.302, sino que abarca la de aquellos que, habiendo
sido designados entre otras tareas para el control de las cuentas pblicas, avalaron los mayores costos derivados
de la implementacin de un sistema irregular ampliamente difundido en tiempo y lugar, dejando desprotegidos
otros aspectos que requeran, seguramente, prioritaria atencin.
De tal forma, no slo se consinti la irregular utilizacin de los fondos reservados, sino
que adems y permitiendo una discrecionalidad incompatible con el debido cumplimiento de la funcin pblica, se
aval un procedimiento de distribucin de sumas de dinero bajo la apariencia de gastos de protocolo que slo
aparece justificado en la intencin de ocultar a la sociedad la verdadera retribucin que perciban sus
representantes. En este punto, debe tenerse en cuenta que el Decreto 838/94 contina vigente y sigue siendo
aplicado en todos los poderes del Estado -ver fs. 2147/71 y 2393/7Sin embargo, debe dejarse en claro que el reproche que ha de formularse en esta sede
no puede provenir de valoraciones ajenas al mbito jurisdiccional, sino que deben encontrar sustento en los
aspectos propios de la norma penal.
Sobre esto ltimo, y por mas cuestionable que pueda resultar la amplia libertad
otorgada a los funcionarios para el manejo de los fondos previstos por el artculo 2 del Decreto 838/94, no se
extrae de ello una conducta por la cual quepa efectuar reproche penal. Ello, en tanto no se pretenda utilizar tal
instrumento como fundamento de ingresos que, por sus caractersticas, se tornen inconciliables con el carcter de
la compensacin salarial encubierta que paut la norma.
VI- Sentado ello, ha de sealarse que a lo largo de esta instruccin se ensayaron
varias hiptesis de imputacin que generaron diversos planteos que tramitan por va incidental.
Corresponde entonces recordar que, en un primer momento, los hechos -descriptos
como A...la anmala asignacin de fondos reservados y el irregular destino que se le otorg a tales sumas...@ -ver
fs. 744-, fueron calificados como infraccin a los artculos 261 y 268 (2) del Cdigo Penal, respectivamente.
Posteriormente, el representante del Ministerio Pblico Fiscal puso de manifest su
desacuerdo con la tipificacin legal asignada por el a quo a ste ltimo aspecto de la maniobra, sosteniendo que
no corresponda evaluar aqu la concurrencia de un presunto enriquecimiento ilcito pues su pretensin se dirige a
cuestionar por un lado, la conducta de quienes tuvieron a su cargo la administracin, recepcin o custodia de los
caudales -y que, segn su criterio, Asustrajeron@-, y por otro, la de quienes si bien no tenan esa funcin,
receptaron los fondos pblicos, entendiendo que deben ser responsabilizados por el delito previsto por el artculo
261 del Cdigo Penal en calidad de autores y partcipes necesarios respectivamente -fs. 4306-.
Finalmente, el Sr. Juez de grado se pronunci hasta aqu solo en torno a las
situaciones procesales de Camilin y Aiello, entendiendo que por haber utilizado, receptado y distribuido fondos

-1647-

reservados en el marco del sistema irregular verificado deben responder por la comisin del delito previsto por el
artculo 261 del Cdigo Penal.
VII- Que, sin embargo, entiende el Tribunal que el resolutorio que se encuentra bajo
estudio incurre en serias contradicciones de fundamentacin que lo tornan invlido.
Cabe recordar que conforme las probanzas reunidas en autos, se estableci la
existencia de una orden emanada de las mximas autoridades del Poder Ejecutivo Nacional mediante la que se
dispuso la implementacin del cuestionado sistema de sobresueldos que fueron alimentados con partidas
asignadas a atender gastos reservados. Que su recoleccin cont con la necesaria colaboracin de los
responsables de los organismos que tenan habilitados tales fondos.
Que por esa va cobraron todos los funcionarios que a travs de los aos se
desempearon en los ms altos cargos en distintos mbitos de la administracin pblica, a quienes
posteriormente se les indic que consignaran esos ingresos en las declaraciones juradas de bienes y luego
estuvieron sujetos a retencin impositiva, todo ello como resultado del amplio debate desarrollado no slo dentro
del Poder Ejecutivo Nacional sino tambin en el Poder Legislativo.
La lgica conclusin que de ello deriva lleva a afirmar que ese mecanismo no estuvo
dirigido a beneficiar a uno o algunos de los funcionarios intervinientes, sino que se estableci para perdurar en el
tiempo -como de hecho ocurri- como una especie de subsistema de complementacin salarial de todos aquellos
que, en esa oportunidad o posteriormente, fueran llamados a desempear altos cargos pblicos.
En ese sentido, se advierte que en el decisorio bajo anlisis no slo se ha omitido la
evaluacin de prueba dirimente respecto del hecho y su adecuacin jurdica, sino que ha soslayado el tratamiento
de cuestiones esenciales para la determinacin de las respectivas responsabilidades.
As, y si bien el instructor sigue la misma lnea de razonamiento de este Tribunal, al
afirmar que los fondos previstos para atender otra finalidad fueron destinados a cubrir aspectos salariales de los
funcionarios, deriva de ello una conclusin opuesta a las reglas interpretativas y al propio tipo penal escogido,
limitndose a afirmar dogmticamente la existencia de Asustraccin@ haciendo caso omiso a sus previas
afirmaciones y prescindiendo del carcter compensatorio de las asignaciones adicionales.
Ntese que ha transitado por caminos contrapuestos, pues emplea los trminos
Adesvo hacia fines ilcitos@ y Asustraccin para aplicarlos a fines distintos@ cuando, dado los tipos penales en
juego, ambas acciones deben ser distinguidas claramente.
Sobre este aspecto, ha de recordarse que el tipo penal previsto por el artculo 261
del Cdigo Penal requiere, para su configuracin, que los bienes hayan sido sacados del mbito pblico
para la obtencin de un beneficio privado para quien ejecuta el hecho o un tercero, calificacin que no es
compatible con la maniobra que se tuvo por acreditada en esta investigacin.
De tal forma, el correcto anlisis de la cuestin debi llevarlo a la hiptesis
delictiva prevista por el 260 del citado cdigo, en tanto esta figura A...reprime la arbitrariedad del
funcionario que, ignorando o sobrepasando o extralimitando normas y reglamentos atinentes al manejo y
administracin de los fondos pblicos, caudales u valores que se hallan bajo su administracin...le da a
stos un destino diverso derivado de su arbitrio personal, lo cual resulta intolerable para un estado de
derecho...@@ (Conf. Jorge Luis Villada, ADelitos contra la administracin pblica@@, Ed. Advocatus,
Crdoba:2005, pgs. 321 y siguientes).
Lo que se advierte entonces es que ha escogido una calificacin legal que,
adems de no responder a los hechos verificados, no se corresponde con los propios fundamentos
consignados en el auto dictado, probablemente signada por la incidencia del paso del tiempo sobre la
vigencia de la accin penal, pero que de ningn modo puede ser tolerada por el Tribunal so pena de
violentar el debido proceso legal.
A partir de lo expuesto, no cabe sino la declaracin de nulidad de la pieza
recurrida, habindose de encomendar al instructor que adecue la cuestin a los parmetros desarrollados a lo
largo de este decisorio.
VIII- Ello sin dejar de lado la posibilidad de que las hiptesis sustentadas por el Sr.
Fiscal y el Sr. Juez de grado puedan verificarse en aquellos casos en que pretendan justificarse ingresos cuya
evidente desproporcin con la finalidad que se asign al procedimiento instaurado, surja evidente. Mas en tales
casos, deber expresamente contarse con prueba que acredite suficientemente tal extremo, que ser el que, en
definitiva, permitir distinguir esa situacin de todas aquellas que s se enmarcaron en el sistema de
compensacin salarial implementado.
Es en virtud de lo precedentemente expuesto que corresponde y por ello el Tribunal
RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD de los puntos dispositivos I a IV de la resolucin cuya copia
se encuentra agregada a fs. 2/95 de esta incidencia, DEBIENDO el Sr. Juez de grado proceder conforme se indica
en los Considerandos de la presente.
Regstrese, hgase saber mediante oficio con copia de la presente al Sr. Fiscal
General, y remtase esta incidencia a la anterior instancia junto con la documentacin recibida, donde debern
practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.@

-1648-

Poder Judicial de la Nacin

MARCAS: USO DE MARCA AJENA. Pgina de AInternet@. Inscripcin de una pgina AWeb@ similar o
igual a otra ya registrada. DENOMINACIONES. Diferencias. Denominacin no registrada al momento
del hecho. Principio de taxatividad de las normas penales. PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTAFA.
La sola registracin de un dominio realizada ante ANetwork Information Center Argentina@ (N.I.C.
Argentina) para que se incorpore una pgina web a la red internet no lesiona ningn bien jurdico
protegidos penalmente por las leyes 22.362 y 11.723.
No es posible en el mbito penal equiparar un dominio a una marca.
As, la registracin de un dominio ante la ANIC@ titulado Awww.pag0miscuentas. Com.ar@. cuando
ya lo estaba con anterioridad Apagomiscuentas. Com.ar.@ no constituye delito, sin perjuicio de la
investigacin a desarrollarse respecto del delito de estafa.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

6.12.2005

AALBERTOCCHI, Dario s/procesamiento@@

Causa 37.327

Reg. 1417

J. 9 - S. 18.

NOTA I: En la decisin anotada se hace referencia a que se solicit el registro de la denominacin

protegida fue solicitada un da despus de que se efectuara la denuncia.
NOTA II: Se cit AALONSO, Rodrigo@ del 21.3.2005.
NOTA III: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 6 de diciembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por la defensa tcnica de Daro Jos Albertocchi contra la decisin del
Magistrado de primera instancia mediante la cual decret el procesamiento del nombrado en orden al delito
previsto y reprimido por el artculo 72, inciso Ac@, de la Ley 11.723 en concurso ideal con el previsto por el artculo
31, incisos a) y b) de la Ley 22.362.
A la luz de las constancias existentes en autos, los suscriptos deben analizar si la
registracin del sitio www.pag0miscuentas.com.ar efectuada por Daro Albertocchi el 27/05/2003 en el sitio oficial
de internet www.nic.ar -conf. fs.93- constituy un accionar delictivo en razn de que la empresa Banelco S.A. tena
registrada previamente una denominacin similar como es www.pagomiscuentas.com.ar.
Los suscriptos estiman que la sola registracin del dominio realizada por el
encartado ante Network Information Center Argentina para que se incorpore una pgina web a la red de
internet no lesion ninguno de los bienes jurdicos protegidos penalmente por las leyes 22.362 y 11.723
(conf. argumentos vertidos en sentido similar en C.N 37.110 AALONSO, Rodrigo J. s/procesamiento@@, rta. el
21/03/05, reg. n 199).
Cabe precisar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto, en su carcter de administrador del Dominio Argentina de Internet, a travs de la estructura conocida como
NIC-Argentina presta los servicios de registracin de los nombres de dominio que tienen la terminacin Aar@.
Las registraciones se efectan de acuerdo con las reglas vigentes establecidas por ese
Ministerio a travs de la Resolucin 2226/2000 y sus modificatorias.
En tal resolucin se establece que no se aceptarn solicitudes de registro de nombres
de dominio iguales a otras ya existentes, o que puedan confundirse con instituciones o dependencias del Estado u
Organismos Internacionales, salvo cuando sean realizadas por ellos mismos. A su vez, se establece que no son
susceptibles de registro las denominaciones contrarias a la moral y buenas costumbres.
La resolucin ministerial es clara al establecer los motivos y circunstancias por los
cuales pueden denegarse las solicitudes y en ninguna regla se obstaculiza la utilizacin de un nombre que resulte
Asimilar@a uno ya inscripto.
Resulta evidente que ha sido por tal razn que NIC-Argentina acept la solicitud
de registracin efectuada el 27/05/03 por Albertocchi bajo la denominacin www.pag0miscuentas.com.ar,
an cuando exista uno denominado www.pagomiscuentas.com.ar registrado el 12/04/00 por la empresa
Banelco S.A..
Por tanto, la sola registracin del dominio aludido no constituye delito alguno
pues el encausado cumpli con los procedimientos y reglamentaciones establecidos para la materia que
se trata. Ello sin perjuicio de que, en el caso pudieran prosperar otras acciones como la intentada por la
parte querellante en el fuero civil y comercial federal -conf. fs. 146-.

-1647-

Tal circunstancia ha sido totalmente desatendida por el a quo, quien expres: A...con
independencia de que el sitio web del Sr. Albertocchi, cuyo nombre de dominio en internet fue autorizado y
consecuentemente registrado a su favor -ver fs. 93-, conforme la reglamentacin de la Direccin de Informtica,
Comunicaciones y Seguridad del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto (NIC
Argentina), es que considero que debe aplicarse en el presente la jurisprudencia en la materia, por la cual se ha
sostenido que: >Independientemente de que el nombre de dominio sea o no una marca, est en juego la proteccin
de un registro marcario, que estara utilizando por quien no es titular.=@ (conf. resolucin recurrida fs. 269/vta. de la
causa principal).
Ese fragmento fue citado como perteneciente al caso APubliese F. Nicols c/Prez
Carlos Enrique s/medidas cautelares@ cuyo fallo habra sido emitido por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal.
La equiparacin que se efecta en sede civil entre un dominio y una marca -tal como
surge de la jurisprudencia sealada por el a quo- no es trasladable al mbito penal por las razones que
seguidamente se expondrn.
El Dr. Eugenio Zaffaroni se ha referido al principio de mxima taxatividad sealando
que se manifiesta mediante la prohibicin absoluta de la analoga in malam partem. Diferencia la aplicacin de las
leyes en el mbito civil y destaca que AEl derecho civil provee seguridad jurdica tratando de resolver el mayor
nmero posible de conflictos, razn por la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro
aos, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 273CP).
Puesto que el derecho civil cumple mejor su funcin de seguridad jurdica cuando pone el poder pblico al servicio
de la solucin del mayor nmero de conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo sin lagunas-, por lo cual si una cuestin civil no puede resolverse, no por las palabras, ni por el espritu de la ley,
se atender a los principio de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art.16 CC).@ (conf. Derecho Penal,
Parte General, 2 edicin, pgs. 117/8, Ed. EDIAR, Capital Federal 2003).
En el derecho penal resulta elemental y obligatorio para el juzgador analizar la conducta
del imputado respetando los principios de legalidad y de reserva acuados por los artculos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional y por el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Existen innumerables antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en los que de manera pacfica se ha entendido que, segn el principio de legalidad, el tipo penal
exige para su existencia la doble determinacin por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y
proscribe, en consecuencia, la aplicacin por analoga, o de modo extensivo la ley penal (doctrina Fallos: 16:118;
137:425; 150:293; 169:309; 184:116; 191:245; 204:345, 359; 220:129; 237:636; 307:550 y 1114; 310: 1909;
314:1451 entre muchos otros).
Por todo lo expuesto es que, de ningn modo puede considerarse que el accionar de
Albertocchi configura alguno de los delitos por los que ha sido procesado. Slo mediante una interpretacin
analgica in malam parten podra adecuarse la conducta del imputado a alguna de las figuras que prevn las leyes
22.362 y 11.723.
En otro orden de ideas, no puede dejar de sealarse que, an cuando el
Magistrado de primera instancia ha referido en numerosas ocasiones que en el caso se hallaba en juego la
proteccin de una marca debidamente registrada, resulta evidente que no repar en que, de acuerdo con
los datos existentes en el informe emitido por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, la inscripcin
de las denominaciones Apagomiscuentas.com@@ y Apagomiscuentas.com.ar@@ se encontraba pendiente de
resolucin hasta el momento en que fue librado el oficio que obra a fs. 109/17 y tampoco advirti que la
solicitud fue presentada en dicho Organismo el da 9 de noviembre de 2003 por un apoderado de Banelco
S.A., es decir, un da despus de que se efectuara la denuncia que dio inicio a esta causa -conf. fs. 1-.
Conforme a ello, cualquier anlisis que hubiera querido hacerse dentro de los
parmetros establecidos por la ley marcaria, resultara en vano ya que, al momento en que ocurri el hecho
denunciado, en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial no exista siquiera una solicitud de registro de las
marcas aludidas en el prrafo que antecede.
A su vez, no esta dems sealar lo informado en el peritaje realizado por el Licenciado
en Informtica, Julio Csar Liporaci, en el que concluy que el sitio web www.pag0miscuentas.com.ar habra sido
desarrollado, operado, ingresado y visualizado por Daro Albertocchi. Que en el disco duro de la computadora
utilizada por el nombrado se encontr el directorio djsite/pag0miscuentas y que tras el ingreso a l se hallaba una
copia de sitio www.pag0miscuentas.com.ar y una de www.pagomiscuentas.com.ar, siendo que ste ltimo fue
obtenido con el software TELEPORTPRO que se obtiene libremente en internet. -conf. fs. 168/9vta.De acuerdo con la informacin suministrada por el perito mencionado, es que no
puede considerarse que en el caso, se hubiera infringido alguno de los supuestos previstos por la ley
11.723 o por las modificaciones introducidas en la materia por las leyes 25.036 y 25.847.
Ms all de las consideraciones efectuadas, el Magistrado de primera instancia deber
investigar si la conducta de Albertocchi se adecua a la figura de estafa o de alguna otra defraudacin -hiptesis
contemplada en la imputacin realizada a fs. 258/60 vta.-.
Por ltimo, no quiere dejar de sealarse la sorpresa que caus en los suscriptos la
circunstancia de que, en el acto previsto por el artculo 294 del Cdigo de rito, se haya preguntado a Albertocchi si
padeca enfermedad contagiosa o congnita, siendo que, de los artculos 297, 298 y 299 del ordenamiento
instrumental (en los que se establecen las pautas a considerar en dicho acto) no surge, ni siquiera difusamente,
que el instructor deba hacer preguntas de esa ndole, menos an si tampoco pueden relacionarse con el objeto
procesal de la causa que se investiga.

-1648-

Poder Judicial de la Nacin

Por todo lo expuesto, se RESUELVE: REVOCAR la resolucin recurrida en todo cuanto
decide y DECRETAR la FALTA DE MRITO de Daro Albertocchi en los trminos previstos por el artculo 309 del
Cdigo Procesal de la Nacin, debiendo el a quo proceder de acuerdo con lo indicado en los considerandos.
Regstrese, hgase saber al Ministerio Pblico Fiscal y
devulvase debiendo el Magistrado de primera instancia practicar el resto de las notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@@

MEDIDAS PRECAUTORIAS: MEDIDAS DE NO INNOVAR y NO CONTRATAR. Medidas

cautelares dictadas de oficio. NULIDADES PROCESALES. Violacin del principio de bilateralidad.
Nulidad del auto de levantamiento de las medidas adoptada de oficio. Medida no urgente. Motivacin del
apelante no escuchada. Razonabilidad.
Las partes en todo proceso contradictorio incidental o no, por regla, tienen el derecho a ser
odas con anterioridad al pronunciamiento que dirima la contienda, con la sola excepcin de aquellos
casos en los cuales pudiera haber peligro en demorar la intervencin del rgano jurisdiccional,
circunstancia que si no se advierte en el caso del levantamiento, o en su defecto, de la modificacin de
una medida cautelar (Art. 167 del C.P.P.N. y 180 del C.P.C.C.N. de aplicacin supletoria) acarrea su
nulidad.
Ello as, cuando adems, los actores civiles y querellantes agraviados alegan razonablemente el
menor precio de venta comprometido por la parte pasiva y aceptada por el juez para el levantamiento de
la medida cautelar que adoptara de oficio. (Del voto de la mayora - El Dr. Irurzun en disidencia).
No es nula la decisin adoptada merced a la cual se levanta una medida cautelar si los
agraviados carecen de inters jurdico en revertirla. (Del voto del Dr. I1649164916491649rurzun -ver
texto completo).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - (por la mayoria)- Irurzun (en disidencia).

29.12.2005

AIncid. de apelacin s/levantamiento de medidas@@

Causa 23.175

Reg. 24.700

J. 5 - S. 10.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 29 de diciembre de 2005.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de la
apelacin interpuesta a fojas 2/11 por los representantes de los actores civiles y querellantes, contra el auto que
en copia luce a fojas 1 de este incidente por el que se resolvi rechazar su pretensin dirigida a que el Sr. Juez de
grado, sin sustanciacin, declare la nulidad de lo que dispusiera a fojas 1.200 del legajo caratulado AInc. de
Intervencin judicial de Newside@. All el a quo decidi levantar, con relacin a determinados inmuebles, las
medidas cautelares de no innovar y contratar que haban sido trabadas a fojas 1/5 de ste, sobre la totalidad de
los bienes inmuebles radicados en Capital Federal de propiedad de New Side S.A..
II- Que la providencia sobre la cual el recurrente pretende se aplique la sancin de
invalidez, dej sin efecto las mentadas medidas cautelares, con el fin de permitirle a la firma New Side S.A. la
venta de las parcelas 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 11 de la Manzana 1V del Dique 1 (Circ. 21 - Sec. 98) de Puerto Madero
de esta ciudad, Abajo su entera responsabilidad@, al oferente que su Directorio determine, por un valor mnimo
de U$S 40.000.000 y en un plazo de 30 das hbiles.
Los actores civiles plantearon la nulidad de tal decisin por haber sido adoptada sin
cumplir previamente con las formas de sustanciacin del caso, ya que no se les corri traslado de lo que postul el
representante de New Side S.A. en derredor a la propuesta de venta que desemboc en el presente
levantamiento, violndose su derecho de intervencin y provocndose as un perjuicio a su parte. Rechazada la
peticin, interpusieron la apelacin que nos ocupa.
III- Que el Sr. Juez de la instancia anterior ha venido supervisando el desarrollo de la
vida social de New Side S.A. y adoptando en alegado resguardo de los intereses resarcitorios de estas

-1649-

actuaciones, diversas medidas cautelares sobre su patrimonio, entre las que dispuso el embargo y secuestro de
sus acciones, su intervencin plena, su coadministracin, su veedura y las citadas medidas de no innovar y
contratar.
Que estas ltimas fueron levantadas con anterioridad al auto ahora impugnado en una
sola oportunidad y a los efectos de escriturar la venta de la parcela N 10 de la Manzana 1V del Dique 1 (Circ. 21 Sec. 98) de Puerto Madero de esta ciudad, caso en el cual contaba con la conformidad de los aqu recurrentes.
Que posteriormente, a fojas 1.158/1.159 del mencionado incidente de intervencin
judicial, el a quo resolvi no hacer lugar Aal pedido de autorizacin judicial que el Directorio de New Side S.A.,
realiza para que esta sede levante la prohibicin de innovar y contratar vigente sobre las parcelas 1, 2, 3, 6, 7, 8 y
9 del Dique 1 y as poder vender las mismas al Banco Macro Bansud S.A. en las condiciones ofrecidas y obrantes
en este legajo al da de la fecha...@, fundando su decisin en la evidente desproporcin entre la oferta de dicha
entidad financiera y las presentadas con posterioridad, en algunos casos superiores a aquella Aen ms de un 20
%@.
Que la resolucin ahora cuestionada fue adoptada, sin traslado a los querellantes y
actores civiles, a partir de una presentacin realizada ese mismo da por el Dr. Rodolfo Julio Urtubey, en su
condicin de apoderado de New Side S.A., en la que manifest el inters de su Directorio en vender las parcelas
1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 11 de la Manzana 1 del Dique 1 de Puerto Madero, y en la que, consecuentemente, solicit el
levantamiento de las medidas de no innovar y contratar, A...con el objeto de brindar a la sociedad la libertad y
margen de negociacin indispensables en el tratamiento de las ofertas hasta ahora recibidas al respecto...@.
Que al propiciar la nulidad de dicha resolucin, se agraviaron los apelantes por no
habrsele corrido el traslado de esa propuesta al menos en los trminos del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, dado que, a su criterio, A...la ndole de la peticin determina su sustanciacin por va de
incidente, que supone bilateralidad y contradiccin...@.
Agregaron que dicha omisin procesal les ha provocado un perjuicio de dificultosa o
imposible reparacin ulterior, al impedirles defender su inters de que las parcelas citadas resulten vendidas al
mejor precio del mercado inmobiliario.
Que el Juez le contest, por un lado, que no corresponda aqu sustanciacin alguna,
desde que la medida cautelar que levant la haba instaurado de oficio, en tanto que, por otro, A...que no procede
declarar nulidades...si no se acredita antes que...se ha privado al impugnante de ejercer su derecho de defensa,
oponiendo defensas o argumentos que, de haber sido tenidos en cuenta, habran modificado la decisin que
finalmente se adopt. Nada de eso acontece en la especie...@.
IV- Que las partes en todo proceso contradictorio incidental o no, por regla, tienen
el derecho de ser odas con anterioridad al pronunciamiento que dirima la contienda, con la sola excepcin
de aquellos casos en los cuales pudiera haber peligro en demorar la intervencin del rgano jurisdiccional,
circunstancia que no se advierte en el presente caso por tratarse del levantamiento o, en su defecto, de la
modificacin de una medida cautelar (artculos 167 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 180 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, este ltimo de aplicacin supletoria).
Siguiendo ese lineamiento, este Tribunal ha declarado incluso la nulidad de su
propio pronunciamiento por haberse dictado sin traslado previo, sosteniendo que A...constituyendo tales
extremos una privacin en el ejercicio de los derechos que le asisten, es que la nulidad...se impone...@@
(Causa N 21.461 ASiri, Julio s/apelacin fiscal@@, rta. el 1/7/2004, Reg. N 22.602).
Pero adems y en cuanto a la afirmacin del Juez consistente en que A...el impugnante
ni siquiera esboza cules son las razones por las que la decisin adoptada, de haber sido l escuchado
previamente, hubiera sido otra...@ cabe consignar que -amn de su incorreccin por lo dicho precedentementetambin resulta a todas luces inexacta. Ello as, en tanto la parte aleg como agravio contra el levantamiento de la
medida que la consecuencia directa de esa decisin fue la realizacin de una venta por debajo del valor de plaza y
de otras ofertas conocidas en el expediente -y que influyeron en la anterior denegatoria-; la contradiccin de
aquella decisin con la citada negativa adoptada poco tiempo antes, relacionado ello ntimamente con la inclusin
de una parcela (la N 11) no involucrada en la reunin del Directorio de New Side S.A. en la que se bas la
solicitud del levantamiento de las medidas cautelares en estudio y, por otra parte, sin que exista al da de la fecha
una tasacin de su precio, as como otras cuestiones que incorpor en diversas presentaciones, todas las que ms all de que pudieran o no ser receptadas- sin lugar a duda a priori hallan relacin con el tema que deba
decidirse.
As, se debe precisar que si bien no se comparte la pretensin sostenida por los
actores civiles, en cuanto a que en el grado de intervencin impuesto por el Juez a la sociedad New Side S.A.,
ste pueda subrogarse a las decisiones de sus autoridades naturales -pues ello implica exceder su rol de
resguardar los bienes en litigio-, lo cierto es que no puede dejar de advertirse la irrazonabilidad de la situacin a
que condujo la decisin que se dictara en violacin a su derecho de ser odo sobre un tema de su inters.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD del auto obrante a fojas 1.200 del incidente de Intervencin
Judicial de Newside@ (artculos 167 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 180 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Naciin).
Regstrese y devulvase sin ms trmite a la instancia anterior, donde debern ser
practicadas las restantes notificaciones que correspondan.@
DISIDENCIA DEL DR. MARTN IRURZUN:

-1650-

Poder Judicial de la Nacin

I- Que viene en apelacin lo resuelto a fojas 1 de este legajo en cuanto all se resolvi
rechazar in limine la pretensin de los actores civiles y querellantes encaminada a que, sin sustanciacin, se
declare la nulidad del auto de fojas 1.200 del legajo caratulado AInc. de Intervencin judicial de Newside@. All el a
quo decidi levantar, con relacin a determinados inmuebles, las medidas cautelares de no innovar y contratar que
haban sido trabadas a fojas 1/5 de ste, sobre la totalidad de los que, en Capital Federal New Side S.A. era
propietaria.
II- Que la providencia sobre la cual el recurrente pretende aplicar una sancin procesal,
dej sin efecto las mentadas medidas cautelares, con el fin de permitirle a la firma New Side S.A. la venta de las
parcelas 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 11 de la Manzana 1V del Dique 1 (Circ. 21 - Sec. 98) de Puerto Madero de esta
ciudad, Abajo su entera responsabilidad@, al oferente que su Directorio determine, por un valor mnimo de U$S
40.000.000 y en un plazo de 30 das hbiles.
III- Que la resolucin ahora cuestionada
fue adoptada a partir de una presentacin realizada por el Dr. Rodolfo Julio Urtubey, en su condicin de
apoderado de New Side S.A., en la que manifest el inters de su Directorio en vender dichas parcelas, y en la
que, consecuentemente, solicit el levantamiento de las medidas de no innovar y contratar, A...con el objeto de
brindar a la sociedad la libertad y margen de negociacin indispensables en el tratamiento de las ofertas hasta
ahora recibidas al respecto...@.
Que al propiciar la nulidad de dicha resolucin, se agraviaron los apelantes por no
habrsele corrido el traslado de esa propuesta al menos en los trminos del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, dado que, a su criterio, A...la ndole de la peticin determina su sustanciacin por va de
incidente, que supone bilateralidad y contradiccin...@.
Agregaron que dicha omisin procesal les ha provocado un perjuicio de dificultosa o
imposible reparacin ulterior, al impedirles defender su inters de que las parcelas citadas resulten vendidas al
mejor precio del mercado inmobiliario.
Que el Sr. Juez instructor procedi a rechazar de plano la postulada sancin procesal,
por entender que A...la pretensin que impulsa...manifiestamente no es jurdicamente factible...@ ni A...resulta
idnea para alcanzar lo que postula...@, ya que a su juicio, por un lado, no corresponda aqu sustanciacin alguna,
desde que las medidas cautelares que levant las haba instaurado de oficio y, por otro, A...no procede declarar
nulidades...si no se acredita antes que...se ha privado al impugnante de ejercer su derecho de defensa, oponiendo
defensas o argumentos que, de haber sido tenidos en cuenta, habran modificado la decisin que finalmente se
adopt. Nada de eso acontece en la especie...@.
Ya en esta Alzada, en la oportunidad de la audiencia oral pautada en el artculo 454 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, los recurrentes mantuvieron sus agravios y asentaron tambin su
impugnacin en el hecho de haberse levantando las medidas cautelares en cuestin tambin respecto de la
parcela N 11, cuando el Directorio de New Side S.A. no la haba incluido en su propuesta de venta.
IV- Que sin perjuicio del derecho de ser odas las partes antes del levantamiento o
modificacin de una medida cautelar, cuyo ejercicio, por regla, resulta legtimo frente a todo proceso
contradictorio, en el cual no haya peligro en demorar su pronunciamiento; aqu debe tenerse en cuenta que, de la
lectura de los agravios del recurrente se desprende que ste carece de inters jurdico para procurar revertir la
decisin que viene impugnando por va de nulidad, y respecto de la cual no articul apelacin.
Sobre este punto Lino Enrique Palacio ha sealado, refirindose exclusivamente a los
actos de las partes y peticionarios que, el inters constituye un requisito subjetivo que determina su cumplimiento
y que A...No concurrira tal requisito, v.gr., con respecto al acto mediante el cual se impugnase una resolucin
favorable al impugnante o se pidiese la declaracin de nulidad de uno o ms actos y no se sealase el perjuicio
ocasionado al reclamante por los supuestos defectos ocurridos...@ (confr. Derecho Procesal Civil, T IV, cuarta
reimpresin, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, pgs. 31 y 267 y cc.).
En este sentido, aqu debe tenerse en cuenta que el presentante no cuestion el
levantamiento de las medidas de no innovar y contratar que afectaban los bienes inmuebles de New Side S.A.,
que instaron sus autoridades naturales en razn de su actividad comercial, para proceder a la venta de algunas
parcelas del predio que detenta esta firma en el Dique I de Puerto Madero -y que indirectamente no se licuara su
patrimonio frente a importantes deudas mantenidas con terceros-, por el contrario, estuvo de acuerdo con tal
objetivo, por ser favorable a su fin mediato, esto es, el logro de un eventual resarcimiento de sus representados
con una parte del producido de tal operacin comercial (ver fojas 270, primer y segundo prrafo; 739, punto 4 e in
fine; 883; 973 y especialmente fojas 1.192vta., segundo prrafo, in fine -donde pone de manifiesto su iniciativa en
esa direccin-, todas del incidente de intervencin de New Side S.A. precedentemente referido).
Lo que en realidad controvirti fue el hecho de que tales autoridades sociales vendan
Aen la forma en que@ elijan hacerlo y Apor un precio marcadamente inferior al que...ha ofertado en firme otro
operador con reconocida solvencia en el mercado de esta especialsima clase de bienes races@.
Por tanto, lo cuestionado por los recurrentes es la prescindencia de la mejor oferta
esgrimida para adquirir las parcelas en cuestin, en otras palabras, la aceptacin de las autoridades de New Side
S.A. de un monto menor a otros ofrecidos por otras firmas -confr. copia del Acta de Directorio obrante a fojas
1.442/1.443 del incidente de intervencin citado-, y sobre esta circunstancia el magistrado de primera instancia no
hizo valoracin alguna en su resolucin, ya que se limit solamente a fijar un valor mnimo de venta de U$S
40.000.000, sin sugerir siquiera que ella fuera adoptada a travs de determinada metodologa, as como tampoco
la seleccin de los ofertantes, ni la evaluacin de los precios insinuados por stos.
V- Por otra parte, y ya en orden a la aptitud del juzgador para dictar el acto procesal
que el impugnante reclama, esto es a su competencia, como as tambin, en punto a la posibilidad jurdica de
realizacin de su objeto, no debe perderse de vista que el acotado marco de accin que le brindaban al a quo las
medidas cautelares previstas en los artculos 230 y 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
ciertamente, le impedan interferir en el devenir de la vida social de New Side S. A. al extremo que ahora trae a

-1651-

colacin el recurrente, en tanto que si crey que era nuevamente necesaria una mayor injerencia jurisdiccional
debi oportunamente haber ocurrido ante quien correspondiere, para esgrimir las argumentaciones del caso.
En esta direccin, Lino Palacios ha expresado que A...es preciso determinar cules son
los requisitos que deben reunir los actos procesales a fin de ser jurdicamente eficaces...Desde el punto de vista
subjetivo...depende, ante todo, de que las personas que los realizan tengan aptitud para ello. En lo que atae a
los sujetos primarios del proceso dicha aptitud se traduce, con respecto al rgano, en la competencia...@ mientras
que A...Desde el punto de vista del objeto, constituyen requisitos del acto procesal...su posibilidad jurdica...@ y A...El
acto procesal es jurdicamente posible cuando su ejecucin no se encuentra prohibida por la ley...@ (ob. cit. pgs.
26 y 31/32).
Cabe recordar que en este legajo slo se encuentra vigente una veedura judicial de
dicha empresa, y que ella ha sido fijada a partir de haberse restablecido su rgano ejecutivo y en razn de haber
compartido el juzgador a fojas 976/982 del incidente de intervencin respectivo, entre otras cosas, lo
oportunamente postulado por uno de los actuales apoderados de los actores civiles a fojas 973vta. del mismo
legajo, quien para as requerirlo tuvo en cuenta que el peligro que haba justificado otrora su intervencin plena,
pareca haberse disipado. Correlato de ello es la plena vigencia del derecho de New Side S.A. de elegir libremente
cmo ser su actuacin dentro del mbito empresario.
En este contexto, tampoco debe dejar de tenerse presente el actual estado de la causa
principal, en la que con posterioridad al dictado de las medidas de no innovar y contratar ahora levantadas con
relacin a las parcelas referidas, se nulific el auto de procesamiento que adems slo haba alcanzado a dictarse
con relacin a algunos de los titulares de New Side S.A., (ver causa N 21.731 AGoldfarb, Roberto Jaime y otros
s/lavado de dinero@, rta. el 28/12/2004, hace un ao, Reg. N 23.279), en tanto que los embargos sobre la totalidad
del paquete accionario de esta firma, que fueran dispuestos de manera conjunta con aquellas, respecto de
Roberto Jaime Goldfarb, Natalio Hupert, Dante Alfredo Taddei, Javier Abascal, Jos Antonio Iglesias, Juan Sal
Jinkus y Marcos Schagas, fueron dejados sin efecto (confr. fs. 2.199 y 2.204 de la causa principal); no habindose
adoptado en el expediente, desde entonces -no obstante las nuevas citaciones cursadas a fojas 2.247/2.248 del
principal por el a quo para declarar a tenor del artculo 294 del cdigo adjetivo-, ningn nuevo temperamento que
los afecte cautelarmente a la investigacin que se viene realizando.
VI- Por otra parte, ms all de lo que corresponda resolver en la presente, se advierte,
por un lado, la inclusin de la parcela N 11 entre aquellas que resultaron vendidas en esta ocasin, sin que ella
fuera prevista expresamente en la reunin del Directorio de New Side S.A. donde se trat la propuesta al juzgado
de esta operacin -ver fs. 1.436 del incidente de intervencin mencionado- y, por otro, que existan, adems,
ofertas por valores ms elevados que no aparecen considerados por la vendedora -confr. copia del Acta de
Directorio obrante a fojas 1.442/1.443 del incidente de intervencin citado-.
Por ello cabe sugerir que, devueltas que sean estas actuaciones al Sr. Juez de
instruccin, se disponga, a travs de los veedores de New Side S.A., de la realizacin de un detallado informe al
respecto y que, en su caso, adopte los recaudos que estime pertinentes.
Como consecuencia de las consideraciones precedentes, a mi juicio corresponde: I)
CONFIRMAR el auto recurrido en todo aquello cuanto decide y fue materia de apelacin y II) RECOMENDAR al
Sr. Juez de la instancia anterior que lleve a cabo las medidas reseadas en el sexto considerando.@

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES

PUBLICAS: Allanamiento a la totalidad de las pretensiones de la cocontratante del estado acerca de
un crdito de dudosa legitimidad. Actitud asumida por el funcionario que refleja un mandato de la
cocontratante.
La figura prevista por el art. 265 del Cdigo Penal, apunta al funcionario pblico que desdobla
su personalidad y, a la par de representar al Estado, acta como parte interesada.
El resultado es el desvo de poder en desmedro del necesario inters unilateral que debe
arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la
voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters particular.
El bien jurdico protegido por la figura es Ael fiel y debido desempeo de las funciones de la
administracin en sentido amplio de manera que la actuacin de los rganos no slo sea imparcial, sino
que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad.

-1652-

Poder Judicial de la Nacin

Es que el tipo penal escogido no requiere un perjuicio econmico para la Administracin
Pblica, exigencia que si aaden las figuras de defraudacin, y que se satisface, incluso, con la
alteracin perjudicial de la relacin interna entre activo y pasivo.
Ello ocurre cuando los funcionarios aparecen desempeando un rol de mandatarios de la
cocontratante, no para calificar esa relacin entre ambas en lo que atae a un sistema de cobro por
ciertos servicios, sino, para describir su manera de actuar como autnticos representantes de la
pretensin privada de lograr la cancelacin de un crdito que unilateralmente invocaba accediendo a la
totalidad de sus dudosas pretensiones.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

20.12.2005

AIncd. de apelacin de ALZOGARAY, Maria J.@@

Causa 38.401

Reg. 1489

J. 4 - S. 7.

NOTA: Ver sumarios relacionados con la decisin anotada

ABuenos Aires, 20 de diciembre de 2005.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Contra la resolucin del Sr. juez instructor, obrante en copias a fs. 1/81, que dicta el
procesamiento de Mara Julia Alsogaray Apor encontrarla, prima facie, autora penalmente responsable del delito
de abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico en concurso ideal con el delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, reiterado en dos oportunidades@ (punto I) y
manda trabar embargo hasta cubrir la suma de $ 32.269.424 (punto II), su defensa oficial, a cargo de la Dra. Perla
I. Martnez de Buck, interpone recurso de apelacin (fs. 83/89).
Igual remedio deducen los Dres. Mauricio de Nez, por Gustavo Vctor Daneri (fs.
96/98), y Daniel B. Fedel y Hctor M. Rossi, por Gustavo P. Cresta (fs. 107/130), contra el mismo auto en cuanto
resuelve procesarlos por idntico delito, al primero en una y al segundo en dos oportunidades (puntos III y V). Se
apelan los embargos (puntos VI y IV).
En tanto, los Dres. Jos Mara Figuerero, por Guillermo Eduardo Fanelli Evans (fs.
101/106), Mariano H. Silvestroni, por Ernesto Ricardo Schorr (fs. 133/142), y Andrs S. Marutin y Diego M.
Snchez, por Yolanda Mirta Eggink (fs. 143/144), apelan los procesamientos de sus defendidos como autores
penalmente responsables Adel delito de prevaricato, reiterado en dos oportunidades@ (puntos VII, IX y XI). Todos
extienden el remedio tambin al monto del embargo -$ 32.269.424- (puntos VIII, X y XII).
La Oficina Anticorrupcin, por su parte (fs. 92/95), apela la falta de mrito dictada, a
travs del mismo pronunciamiento, respecto de Sergio Enrique y Gustavo Mario Meller (puntos XIV y XV).
Ya en esta Alzada, los recursos fueron mantenidos y se hizo uso del derecho acordado
por el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
La defensa Gustavo M. y Sergio E. Meller, en tanto, argument en favor de la
resolucin de la anterior instancia (fs. 281/293).
II)
En punto a los planteos nulificantes se habrn de rechazar por los argumentos
esgrimidos por el Ministerio Pblico Fiscal al momento de contestar la vista, que este Tribunal comparte y hace
suyos.
III)
El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del mrito de esta
investigacin. Si bien fue en una etapa previa es relevante recordar que all se haba adelantado que el objeto
procesal consista en determinar si los funcionarios liquidadores de la ex Empresa Nacional de
Telecomunicaciones haban comprometido abusivamente los intereses del Estado: al reconocer en el expediente
8.946/95 una deuda mayor a la que corresponda y haberla cancelado mediante la entrega de una suma en
efectivo, en lugar de hacerlo con bonos, como mandaba la normativa legal; y al aceptar en el expediente
10.711/96 el deber de rendir cuentas, invocando la ausencia de registros documentales, con lo cual se haba
reconocido un reclamo que, incluso, fuera renunciado por quien ahora lo exiga. Se interpretaba, en sntesis y a
partir de los dictmenes de la Sindicatura General de la Nacin, que Ala evaluacin del marco jurdico efectuada en
sendos trmites fue errada. Segn la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Economa y de la
Procuracin del Tesoro, la del segundo expediente result desacertada y, por tanto, las conductas violaron los
deberes impuestos en detrimento del patrimonio administrado@ (v. fs. 355/361).
A partir de las directrices que se trazaron en aquella ocasin, la pesquisa, previo
impulso fiscal (cfr. arts. 180 y 188 C.P.P.), pas a incluir la hiptesis de negociaciones incompatibles con la
funcin pblica -art. 265 C.P.- y se extendi hacia la conducta de los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras
Pblicas -Guillermo Fanelli Evans, Yolanda Eggink y Ernesto Schorr- que hicieron ejecutoria la Resolucin 146/96.
Las actuaciones vuelven a esta Alzada luego de una diligente actividad instructoria que
ha logrado reconstruir el curso de los acontecimientos desde el origen de la relacin contractual hasta la

-1653-

satisfaccin del reclamo del contratista. Es ms, las partes no llegan a esta Alzada discutiendo los hechos sino tan
slo la significacin jurdica otorgada.
Dado que el relevamiento que practica el a quo en su resolutorio sobre los
antecedentes fcticos que condujeran a la asuncin del compromiso patrimonial por parte del Estado ha sido
prolijo y exhaustivo, la descripcin que en esta instancia se har del recorrido iniciado tras los reclamos de la
empresa privada ser sinttica y limitada a lo estrictamente necesario.
Ha quedado demostrado que debido a la participacin de los funcionarios
pblicos que hoy vienen cautelados, cada uno en su mbito de competencia, se reconocieron crditos
millonarios a la firma Meller S.A., una empresa concesionaria de ENTEL desde 1986 que haba adquirido
dicha calidad a travs de una licitacin pblica para la publicacin anual de las guas telefnicas de la
Ciudad de Buenos Aires y alrededores y su distribucin gratuita a los usuarios. Fruto del contrato
administrativo celebrado, caracterizable como una concesin de servicio pblico donde la empresa estatal
encomendaba al privado -contratista- la prestacin del servicio de publicacin y distribucin de guas,
aquella percibira a cambio un precio fijo y un porcentaje variable de las ganancias que cobrara Meller
S.A. como producto de la venta de publicidad.
Se haba optado por un sistema de cobranza por abono telefnico. ENTEL cobrara la
publicidad vendida a cada avisador en nombre y representacin del contratista y se comprometa a: liquidar
prontamente el porcentaje correspondiente al contratista con cada cuota que percibiera; y ante cualquier retraso
en la liquidacin, compensar al contratista con el pago de un inters igual al aplicado para el descuento de
documentos del Banco de la Nacin Argentina (cfr. art. 38 del contrato, segn modificacin introducida el 2 de
Enero de 1990), pero para el caso de que el retraso en la liquidacin fuera slo imputable a la empresa estatal.
An as, las partes se haban comprometido a hacer una liquidacin final de cuentas correspondiente a cada
edicin en el plazo de 120 das de finalizada la facturacin relativa a la misma edicin (cfr. art. 39).
Como era Meller S.A. quien contrataba directamente con los avisadores, le entregaba a
ENTEL una cinta magntica para que incorporase a su sistema informtico los importes convenidos, y as ser
incluidos en las facturas telefnicas. Luego, ENTEL deba devolver dos cintas magnticas, una con los importes
facturados y otra con los registros sobrantes -no facturados-. Con esa informacin Meller S.A. emita un resumen
de cuenta y ENTEL estaba obligada a pagar dentro de los diez das de revisada y aprobada la liquidacin.
Con la empresa de telefona estatal ya en liquidacin, y recin a cuatro aos de iniciado
el proceso privatizador, Meller S.A. se hace presente reclamando deudas millonarias impagas: primero, a travs
del expediente 8946/94 y, dos aos despus, al solicitar por medio del expediente 10.711/96 la rendicin final de
cuentas del contrato. A juzgar por los resultados obtenidos el momento escogido fue de lo ms fecundo.
Es ilustrativo reparar en la medida en que Meller S.A. va ampliando sus pretensiones.
Del expediente MeyO y SP nro. 8946/95 podr verse que en Marzo de 1994, quizs con timidez, reclaman
exclusivamente por la gua 330 (Capital Federal) del ao 1990 -valor histrico de $ 537.990,75 e importe
actualizado, segn sus clculos, de $ 4.368.484,89- y slo hacen reserva del derecho de reclamar los importes
correspondientes a los aos 1988 y 1989; en tanto, justifican la exigencia de un pronto pago en la necesidad de
ingresarlo en los estados contables de la empresa a fin de proceder al cierre total de cuentas (fs. 2 del referido
expediente). No obstante, al mes siguiente ya amplan lo que llaman reclamo definitivo a $ 5.201.220,45 (fs. 67
idem) y en Junio de aquel ao van por mucho ms, introduciendo por primera vez la interpretacin de que ENTEL
era mandatario de Meller S.A. en el cobro, que deba rendirle cuentas y que por ello deba determinarse Ala
importancia y embergadura (SIC) del perjuicio causado por ENTel a la Contratista@ (fs. 71/73). Ya con la exigencia
de rendicin final de cuentas que tramit por el expediente 10711/96, el reclamo haba llegado a $ 43.664.235.
La defensa que hace Hctor Mario Raggio de su actuacin como Auditor Jefe a cargo
de la Unidad de Auditora Interna de ENTEL (e.l.) es bastante explcita de la situacin de descontrol de la que se
aprovechara Meller S.A. para exigir que Entel le rindiese cuentas. Relata que ni bien lleg a la empresa le hicieron
saber que Ano haba ninguna clase de registros, que todo se haba tirado o perdido o que lo existente en los
diversos depsitos de ENTEL se haba hechado (SIC) a perder@, por lo que agreg ASi yo me pongo a analizar los
juicios laborales que haba, donde no entenda como abogados de la empresa estatal haban aceptado esos
juicios, dado lo elevado e incongruente del monto de los reclamos, y la falta de prueba fundamental que
acompaaran tales reclamos, veo que a esa altura ya nada me causaba sorpresa@. Tal cuadro termina de cerrar
con una pretendida transferencia de responsabilidad a una de las empresas emergentes de la privatizacin,
Telefnica S.A., a quien se acusa de haber perdido la documentacin contable que le habra entregado ENTEL (v.
declaracin indagatoria de Mara Julia Alsogaray -fs. 1017/1030-).
Un breve repaso permitir contextualizar las conductas de los funcionarios liquidadores
y, ms adelante, de los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas que respaldaron el compromiso a favor
de Meller S.A..
Gustavo Cresta era el Gerente de Asuntos Legales de ENTEL y en dicho carcter tuvo
un papel protagnico en el trmite, tanto del expediente 8946/95, como del 10711/96.
En el primero, dictamina -sin fecha- que le asiste derecho a la excontratista Aen la
medida de que esta Empresa (se refiere a ENTEL) no pueda acreditar que ha efectuado pagos antes de ahora por
los conceptos reclamados@, encuadra la relacin contractual en la figura del mandato (art. 1869 CC) y se refiere al
deber de reintegro en la misma moneda de pago en que se percibi el dinero ajeno (fs. 326/334). Luego, ya
dictada la Resolucin 60/95 que reconoca el crdito pretendido y con la opinin de la Comisin Fiscalizadora SIGEN- en el sentido de que la deuda era consolidada y deba cancelarse con bonos (art. 1 de la ley 23.982),
insiste en la naturaleza jurdica del contrato -mandato-y sostiene que la cuestin encuadra en los trminos del
Decreto 852/95 y que, por ello, lo actuado deba ser girado al Sndico General de la Nacin (fs. 553/563). Ms
adelante, frente al criterio de la SIGEN en cuanto a que no era aplicable el rgimen del referido decreto y que
corresponda se expidiese el entonces Ministerio de Economa Obras y Servicios Pblicos, otra vez renueva el

-1654-

Poder Judicial de la Nacin

criterio antes asumido y concluye que el acto administrativo dictado por la liquidadora era legtimo y que por ello
debera seguirse con las etapas del procedimiento de cancelacin del crdito Asin necesidad de que el rgano de
control intervenga los respectivos formularios de requerimiento de Bonos, en razn de la naturaleza del crdito
cuyo pago se gestiona@ (fs. 579/581).Otra vez, devuelto el trmite por el Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos Apor no encontrarse reunidos los extremos exigidos por la legislacin vigente@ (fs. 585) y con
nueva intervencin de la SIGEN, dictamina que el crdito devengado con anterioridad al 31 de Marzo de 1990
debera ser cancelado con Bonos de Tesorera a 10 aos pero que el devengado con posterioridad Adeben
cancelarse en dinero en efectivo y generarn intereses en las condiciones oportunamente pactadas@ (fs. 602/4).
Finalmente, previo opinar que no corresponda que el pago de la deuda fuese sometida a la aprobacin de la
Secretara de Hacienda (as haba de hacerse en caso de no contarse con medios de pago) expresa que Asi bien
atae a las formas y no merecen dictamen de este servicio jurdico, para el hipottico caso que se produjere el
cumplimiento del acuerdo arribado con T.A.S.A., y para no originar dispendio administrativo alguno, en
consonancia con los principios de celeridad y economa procesal, la Funcionaria Liquidadora, en caso que lo crea
conveniente podra por imperio de lo dispuesto por los arts. 727 y 729 y cc. del Cdigo Civil, disponer que
Telefnica de Argentina S.A. en su calidad de deudora de E.N.Tel ( e.l.), abone las sumas reconocidas en el
presente expediente, directamente a Meller S.A. Meller Comunicaciones U.T.E. por cuanta y orden de esta
Liquidacin@ (fs. 652 y 653).
En el segundo, Cresta acompaa el reclamo opinando que deban abrirse a prueba las
actuaciones y darse intervencin al perito de Meller S.A. , Ctador. Dante Fiorini (fs. 87).
Por su parte, la relevancia de Gustavo V. Daneri estaba dada por su actuacin en el
expediente 8946/95, primero como Gerente de Asuntos Legales y, luego, como Coordinador General de ENTEL.
Con el primer cargo, dispuso la apertura a prueba del expediente 8946/95 (res. 4/94) y
design al contador de Meller S.A. Dante Fiorini, sin proponer experto alguno de parte de ENTEL. Ya como
Coordinador General de ENTEL avala y comparte lo dictaminado por su sucesor en el anterior cargo, Gustavo
Cresta y, as, entre otras cosas, gira las actuaciones a la Gerencia de Administracin y Gestin para que aplique
los intereses de acuerdo al artculo 38, inc. c, del contrato y ejecuta el pase previo a la Resolucin 60/95. En lo
esencial Gustavo Daneri era quien sostena, antes de llegar a la mxima instancia Bla funcionaria liquidadora-, la
ingeniera jurdica que emanaba de la Gerencia de Asuntos Legales (p.ej. que poda procederse a la cancelacin
del crdito sin necesidad de que intervenga el rgano de control sobre los formularios de requerimiento de Bonos).
Tambin, junto a Mara Julia Alsogaray, Horacio Al y el apoderado de Meller S.A., firma los formularios de
requerimiento de entrega de bonos (fs. 640/642 del expediente 8946/95).
Mara Julia Alsogaray era la mxima responsable del proceso de liquidacin de la
empresa estatal. De ella partan las decisiones que la obligaban frente al contratista: dict la Resolucin 60/95
(expte. 8946/95) y la Resolucin 146/96 (expte. 10.711/96).
Por medio de la primera declar procedente el reclamo de las empresas Meller S.A.
BMeller Comunicaciones S.A. y dispuso el reintegro de $ 2.962.275,95 ms intereses, a la par que instruy al
Coordinador General para requerir a los peticionantes la renuncia a reclamar los crditos que pudieran
corresponderles por las ediciones 1988 y 1989. La segunda reconoci la procedencia del reclamo de Meller S.A. B
Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. para que ENTEL rindiese cuentas y efecte la liquidacin final del contrato
celebrado el 1 de Diciembre de 1986, al tiempo que pona a disposicin del contratista lo realizado, en ese
sentido, por la Gerencia de Administracin y Contabilidad para, en caso de prestar conformidad, disponer el
inmediato pago de $ 28.942.839,81 Bal 30 de Septiembre de 1996- en Bonos de Consolidacin Moneda Nacional
(ley 23.982).
Frente a los gravsimos reparos formulados por la Procuracin del Tesoro de la Nacin
contra la Resolucin 146/96, la funcionaria liquidadora dict la Resolucin 18/98 que dispuso, no anularla, sino
suspender sus efectos, ante la necesidad de adoptar mayores recaudos Brecabando, en su caso, otras opiniones
de reconocidos juristas-. Este proceder, la suspensin en lugar de la anulacin, posibilit que tras el laudo del
Tribunal Arbitral de Obras Pblicas la resolucin cuestionada volviese a ser ejecutoria.
El Tribunal Arbitral de Obras Pblicas estaba conformado por Ernesto R. Schorr,
Guillermo E. Fanelli Evans y Yolanda M. Eggink. Los tres dictaron, en el marco del expediente 2346/98 iniciado a
instancia de Meller S.A. B Meller Comunicaciones S.A. contra la Resolucin 18/98 de ENTEL, los laudos 2813
(7/7/1999) y 2814 (4 de Agosto de 1999). El primero hace lugar a la apelacin interpuesta por Meller S.A. y declara
que se halla extinguida la suspensin por cumplirse la condicin que la motiv; mientras que, el segundo, aclara
que la Resolucin 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria y deba ser cumplida.
La tercer vocal, no obstante, se distingue de los otros dos, por haber participado
previamente, en su condicin de Directora General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Economa de la Nacin,
de los expedientes 8946/95 (dictmenes 105622 y 106440) y 10711/96 (dictmenes 6439 y 106930).
Particularmente, en relacin a este ltimo, haba opinado que la renuncia que haba hecho Meller S.A. al momento
del primer cobro comprenda el reclamo que se estaba reconociendo por medio de la Resolucin 146/96. Pese a
esta importante intervencin previa, a pedido de los otros integrantes del Tribunal, Eggink levanta su excusacin y
participa de los referidos laudos.
Tal fue el desempeo de quienes tena a su cargo la funcin pblica.
Del otro margen, la estrategia empresarial era clara. La alegada carencia de
documentacin respaldatoria por parte de ENTEL era suplida por la propia contabilidad de Meller S.A. que, como
consecuencia, lleg a exigir, de acuerdo a la liquidacin final que ella misma hiciera la suma de $ 43.664.235
(Expte. 10.711/96).
Desde el punto de vista no ya de la acreditacin documental, sino tambin de la
interpretacin jurdica del contrato fuente de las obligaciones, tambin la versin de Meller S.A. era nica voz y, de
ese modo, no encontr reparo alguno por parte de ENTEL (e.l.) en cuanto a concebir sus saldos a favor como
excluidos del rgimen de consolidacin de deuda pblica (ley 23.982).

-1655-

En la versin de los funcionarios liquidadores, la aceptacin veloz de los crditos fue

sinnimo de buena gestin y eficiencia (v. dec. M. Julia Alsogaray -fs. 1017/1030-): eficiencia en el reconocimiento
de crditos a favor de la empresa privada y en el pago. Una demostracin paradigmtica es el pago en efectivo
que Telefnica S.A. hara a Meller S.A, por su primer reclamo (expte. 8946/94) an antes de que la propia ENTEL
cobrase el saldo que a ella tocaba de la deuda reconocida (A...en respuesta a vuestra nota de fecha marzo 25 de
1996 en la cual solicita que abonemos la deuda reconocida en el convenio de fecha 21 de diciembre de 1995,
directamente a Meller S.A., Meller Comunicaciones S.A. -Unin Transitoria de Empresas.- (...) informamos que
tomamos conocimiento de la propuesta formulada y que procederemos en tiempo oportuno a realizar el pago a la
U.T.E. mencionada (...) Una vez efectivizado este pago, rendiremos cuenta de ello y abonaremos el saldo restante
a ustedes@ -v. oficio de Telefnica Argentina de fecha 28 de marzo de 1996 obrante en copia a fs. 159 de
expediente 10715 agregado por cuerda al expte FIA 11.903/485-).
Pero sucede que ms all de la cuestionada figura escogida por los aqu investigados
para identificar la relacin jurdica que una a Meller S.A. con ENTEL en lo referente al cobro, es decir, el mandato,
ni Gustavo Cresta, ni Gustavo Daneri, como tampoco Mara Julia Alsogaray, estaban lcitamente habilitados para
actuar como mandatarios de la empresa privada. Sin embargo as sucedi pues evidentemente su gestin estaba
comprometida con la defensa de los intereses privados por sobre los pblicos.
Respalda esta lectura, la evasin y el desconocimiento de los dictmenes adversos
emanados de los organismos de control, en particular: la Sindicatura General de la Nacin, as como, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, y tambin las reas especializadas del entonces Ministerio de Economa y
Obras y Servicios Pblicos de la Nacin.
En relacin al primer reclamo, ntese que el Sndico General de la Nacin opt por
poner en conocimiento de la Secretara General de Presidencia de la Nacin una serie de irregularidades
detectadas: se pag en efectivo en lugar de Bonos; no se discrimin del total en efectivo -$ 3.503.370- la parte que
le perteneca al MeyOSP; no se utiliz la tasa de inters pasiva que resultaba del Decreto 941/91, ni se verific la
inexistencia de desfasajes en el uso de ndices de actualizacin (v. NOTA SIGEN 2939). Desde ya, esta
enumeracin no permite obviar el resto de defectos en el trmite, todos encaminados a que la pretensin de la
contratista no pueda ser discutida ni contestada.
Tanto en ese como en el siguiente reclamo, la Sindicatura General de la Nacin se
opuso sin ambages a que la relacin contractual fuese identificada como un mandato y a que la deuda se la
rotulara como corriente en lugar de consolidada. Sum, en lo que toca al expediente 10711/96, que no se haban
descontado las sumas correspondientes a la comisin de ENTEL, amn de criticar la forma en que se llev a
cabo la liquidacin sobre la cual se reclamaba.
Por su parte, la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Economa fue
ms all, al entender que el reclamo haba sido abarcado por la renuncia realizada en el expediente 8946/95. Ms
lapidaria, la Procuracin del Tesoro de la Nacin dijo que la Resolucin 146/96 era nula de nulidad absoluta e
insanable y deba ser inmediatamente revocada en sede administrativa (cfr. art. 17 ley 19.549), conclusin a la
que lleg: luego de valorar que Meller S.A. deba disponer de toda la informacin para saber quines eran sus
deudores por la publicacin de las guas de los aos 1988, 1989 y 1990 -lo que apunta a cuestionar la razn del
tardo pedido de rendicin de cuentas-; y tras reparar en que Meller S.A. ya haba percibido y renunciado a los
reclamos por esas publicaciones en el expediente 8946/94.
Pese a la gravedad y al origen de esas crticas (la SIGEN es el rgano de control
interno de la Administracin Pblica -ley 24.956-; y el Procurador del Tesoro es el jefe del cuerpo de abogados del
Estado, a cuyos dictmenes deben ajustarse), fueron ignoradas en funcin de los intereses de la contratista.
En cuanto a las conductas de los vocales del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas,
fueron muy claros los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se pronunciaron a favor de
revisar los laudos.
Los Dres. Carlos Fayt y Enrique S. Petracchi en trminos graves sealaron: Aes de toda
evidencia que, al dictar las decisiones 2813 y 2814, los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas faltaron
palmariamente a los deberes que les incumba cumplir en su carcter de jueces de la controversia, pues lisa y
llanamente omitieron pronunciarse sobre el punto central sometido a su jurisdiccin: la procedencia del reclamo de
Meller S.A. y la consecuente regularidades o irregularidad de la resolucin 146 de 1996 (...) Que, adems, el
Tribunal Arbitral omiti examinar en particular las clusulas del contrato que una a las partes; los recibos y
estados de cuenta en poder de Meller S.A., que demostrasen cunto haba percibido en virtud del contrato; el
mtodo de actualizacin del saldo de la liquidacin final: lo dispuesto en el art. 73 del Cdigo de Comercio con
respecto a qu parte del negocio le corresponde probar la inexactitud de los estados de cuenta y en qu trmino;
lo expuesto en el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin con respecto a que Meller S.A. ya haba
percibido y renunciado a percibir los conceptos reclamados al percibir el importe que la Liquidadora haba
ordenado pagarle mediante la resolucin 60/95 (dictada en el expediente Expentel 8946/94); la circunstancia de
que -por tratarse de una empresa privatizada varios aos atrs- dudosamente caba aplicarle lo dispuesto en el
tercer prrafo del art. 63 del Cdigo de Comercio, con respecto al valor que cabe asignar a la ausencia de
asientos contables; as como el sinnmero de irregularidades con que tramitaron las actuaciones administrativa " y
concluyeron que Ala Administracin tena sobrados motivos para declarar lesiva la resolucin 146/96, mxime
dadas las numerosas irregularidades verificadas en el procedimiento administrativo que precedi al dictado de
ella, al que no fueron acompaados los estados de cuenta y recibos emitidos por Meller S.A.; ni fueron calculados
los pagos parciales percibidos por la contratista; ni explicada la razn por la cual el saldo de 1.621.312, 47 pesos,
a valores de 1989 y 1990, pudo transformarse en 57.650.463,07, a septiembre de 1996, segn lo informado por el
perito contador Dante Fiorini; ni las similares desproporciones resultantes de los restantes informes de los
auditores contables y de la liquidacin formulada por los funcionarios de la propia empresa estatal en liquidacin@
(fs. 199).

-1656-

Poder Judicial de la Nacin

Asimismo, el Dr. Augusto C. Belluscio coincidi en que Aal dictar los laudos 2813 y
2814, los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas de la Nacin omitieron pronunciarse sobre el punto
central sometido a su jurisdiccin: la procedencia sustancial del reclamo de Meller S.A. y la regularidad o
irregularidad de la resolucin n 146/96, que se orden cumplir sobre la base de afirmaciones dogmticas y
formales, que dan por satisfechos aquellos extremos que debieron ser, precisamente, objeto de investigacin y
pronunciamiento. Este examen resultaba imprescindible ante las slidas objeciones expuestas en el dictamen del
seor Procurador del Tesoro de la Nacin, las que deban ser desvirtuadas fundadamente con el propsito de
poner fin a un litigio en el que estn gravemente comprometidos los intereses pblicos@ (fs. 203).
En suma, los laudos instrumentaron un solucin falaz para evitar pronunciarse sobre el
fondo pero haciendo ejecutoria la Resolucin 146/96.
IV)
Este estado de cosas conforma un marco probatorio hbil para justificar la adopcin
del criterio previsto por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por lo que ser confirmado el
temperamento adoptado por el a quo.
Tambin luce ajustada la calificacin legal escogida.
La confusin de intereses pblicos y privados en el examen de las conductas de
los funcionarios liquidadores es evidente. As lo adelantamos en los prrafos que preceden cuando se
ech mano de la figura del mandato, no para calificar la relacin contractual entre las empresas en lo que
atae al sistema de cobro por las publicaciones, sino para describir la manera de actuar de los
funcionarios liquidadores como autnticos representantes de la pretensin privada: Gustavo Cresta,
Gustavo Daneri y Mara Julia Alsogaray actuaron como mandatarios de la empresa Meller S.A. para lograr
el reconocimiento y cancelacin de los crditos que ella unilateralmente invocaba.
La figura prevista por el artculo 265 del Cdigo Penal, en tanto apunta al
funcionario pblico que desdobla su personalidad y, a la par de representar al Estado, acta como parte
interesada, encuadra el proceder descripto. Si algo emerge de la conducta de esos funcionarios es una
sospecha de parcialidad a favor del inters del contratista.
El resultado es el desvo de poder en desmedro del necesario inters unilateral
que debe arrimar toda actuacin de un rgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante,
condicionando la voluntad negocial de la administracin por la insercin de un inters particular (conf. c.
22.371 AMartnez de Hoz@@, rta. 15/11/90, reg. 742; c. 28.847 ALira@@, rta. 4/11/97, reg. 943; c. 34.844 ADireccin
Nacional del Registro de la Propiedad Automotor@@, rta. 19/5/03, reg. 384; c. 37.737 AAlvarez, Atilio Jos y
otros s/ procesamiento y embargo@@, rta. 18/8/05, reg. 839; Sala II c. 12.840 ANicolini@@, rta. 29/5/96, reg. 13.177
y c. 12.307 ATedesco Balut@@, rta. 16/9/96, reg. 13.497, entre otras).
El bien jurdico protegido por la figura es Ael fiel y debido desempeo de las
funciones de la administracin en sentido amplio de manera que la actuacin de los rganos no slo sea
imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad@@ (conf. Soler, Sebastin
ADerecho Penal Argentino@@, ed. TEA 1992, Tomo V, pg. 246).
Como se observa, el tipo penal escogido no requiere un perjuicio econmico para
la Administracin Pblica, exigencia que s aaden las figuras de defraudacin (Ttulo VI ADelitos contra la
propiedad@@, Captulo IV, del Cdigo Penal), y que se satisface, incluso, con una alteracin perjudicial de la
relacin interna entre activo y pasivo, hiptesis que aparece latente en el sub examine. En rigor, las notas
caractersticas del evento pesquisado, las millonarias sumas irregularmente pagadas y comprometidas,
apuntaran hacia ese lado. En su caso, estaremos ante un concurso aparente por especialidad
(Bacigalupo, Enrique ADerecho Penal. Parte General@@, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 570), es decir,
un desplazamiento.
Por lo dems, el concurso ideal con la figura del artculo 248 del Cdigo Penal,
que tutela el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, se convalida de igual modo, con el
grado de certeza que exige este pronunciamiento, por el dictado de los actos abusivos (Sala II, c. 17922
"Mayorga, Francisco Alberto y otros s/ procesamiento@@, rta. 21/5/02, reg. 19.781, entre otras).
De otro lado, tambin luce prima facie ajustada la figura de prevaricato escogida
para calificar las conductas de los miembros del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas, la que, una vez ms,
se asocia a la idea de infidelidad.
En efecto, la adecuacin tpica repara en un componente doloso: el juez debe saber y querer dictar
una resolucin contraria a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o saber y querer citar
para fundarla hechos o resoluciones falsas (cfr. art. 269 C.P.).
Amn de la doctrina que enumera el a quo como respaldo de la eleccin del tipo
legal, lo relevante, y aqu el distingo de cualquier otra resolucin que pueda ser contraria a la ley y que, en
todo caso, es pasible de recurso pero no configura prevaricato, es el conocimiento cabal de los
antecedentes y defectos del laudo que estaban suscribiendo. Lo estrecho y lacnico del pronunciamiento
no borra el cotejo de todos los antecedentes, la convalidacin de una actuacin que estaba vedada en el
caso de Eggink, y la consecuencia sabida de hacer ejecutoria una resolucin viciada que era el producto
de gravsimas irregularidades y que comprometa millonariamente los intereses pblicos.
V)
Los montos de los embargos, tambin sern confirmados, pues son compatibles con la
finalidad de garantizar la posibilidad de una futura responsabilidad pecuniaria, las costas del proceso y el
aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, de acuerdo a lo normado en el artculo 518 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ver en este sentido causa n 29.204 AZacharzea, Gustavo s/embargo@,

-1657-

resuelta el 13 de noviembre de 1997, registro n 961). Las millonarias sumas involucradas en autos se
compadecen con las cifras escogidas por el Sr. juez a quo.
VI)
El criterio asumido por el Sr. juez de la anterior instancia en relacin a Sergio E. y
Gustavo M. Meller ser convalidado, aunque cabe hacer algunas consideraciones.
La figura escogida en el auto de mrito para dar encuadre a la conducta de los
funcionarios liquidadores, no ha de interpretarse en el sentido de restar importancia a la actuacin de la contratista
o privarla de aspecto delictivo. Por el contrario, es difcilmente explicable la actitud asumida por aquellos sin la
correlativa participacin de quien en definitiva se benefici de su conducta, an cuando reste sustanciar prueba
que permita alcanzar el mismo estndar, situacin sobre la que se sustenta el criterio expectante.
El decreto 431 (25/7/03) que revoca la Resolucin nro. 146/96, declarndola Anula, de
nulidad absoluta e insanable e irregular, en los trminos de los Artculos 14 y 17 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos N 19.549, por los vicios denunciados en los considerandos del presente decreto@
as como a Atodos los actos preparatorios dictados en su consecuencia, por sufrir de iguales nulidades@, evala
como Afactor de gravitacin adicional el conocimiento del vicio del acto por parte del administrado, tanto en la
gnesis del expediente -conforme lo denunciara la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIN- cuanto en la
prueba y cuanta de lo reclamado@, lo que contribuye a concluir que no hubo derechos subjetivos afectados.
Es decir, la Administracin tuvo en cuenta para concluir en la no afectacin de
derechos subjetivos que Meller S.A. saba lo que estaba pidiendo y, particularmente, en qu contexto lo estaba
pidiendo. A su vez, saba del obrar viciado por parte de ENTEL en respuesta a sus exigencias.
Prrafos atrs se mencion lo convenido en el artculo 39 del contrato que la una con
ENTEL, de donde surga un compromiso de ambas partes de hacer una liquidacin final de cuentas
correspondiente a cada edicin en el plazo de 120 das de finalizada la facturacin relativa a la misma edicin. El
dato no es menor, porque la contratista espera varios aos en comenzar a introducir progresivamente sus
demandas, pasando por alto que la liquidacin estaba a cargo de ambas partes (v. declaracin testimonial de
Jorge A. Saulquin a fs. 726).
Tan dudosas eran sus exigencias que no pueden dejar de remarcarlo los ministros del
ms Alto Tribunal, en los votos ya aludidos donde llaman la atencin en: lo reglado por el art. 73 del Cdigo de
Comercio, en cuanto a qu parte del negocio le corresponde probar la inexactitud de los estados de cuenta y en
qu trmino; la renuncia previa a percibir los conceptos reclamados; Ala circunstancia de que -por tratarse de una
empresa privatizada varios aos atrs- dudosamente caba aplicarle lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 63 del
Cdigo de Comercio, con respecto al valor que cabe asignar a la ausencia de asientos contables@; la falta de
acompaamiento de los estados de cuenta y recibos emitidos por Meller S.A.; y el enorme salto de un saldo de $
1.621.312, 47 a $ 57.650.463,07.
La tarea del Sr. juez instructor, entonces, es acreditar si esta exhibicin que podra
llamarse de mala fe contractual fue adems delictiva, a la par de mensurar, el perjuicio eventualmente causado en
las arcas pblicas.
En este sentido, a las medidas ordenadas en el auto sujeto a revisin, es preciso
aadirle, una orden de presentacin dirigida a Telefnica de Argentina S.A. respecto de todos los registros que
puedan hallarse en su poder vinculados a la relacin contractual que una a Meller S.A. - Meller Comunicaciones
con ENTEL; ello sin perjuicio de contar con el expediente 40.522/95 AEmpresa Nacional de Telecomunicaciones
en liquidacin c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ contrato administrativo@, cuya utilidad y pertinencia se comparte,
atento a la necesidad de reconstruir el traspaso y supuesta prdida que invocan los descargos.
De otro tanto, dado que el armado de los expedientes 8946/95 y 10.711/96 fue
cuestionado desde un origen, no slo desde la misma documentacin sobre la cual pretendi Meller S.A. hacer
valer sus reclamos, sino tambin desde los derechos y obligaciones que le otorgaba el contrato, los suscriptos
consideran que la determinacin de las eventuales acreencias no ha de partir del anlisis de tales sumarios
administrativos, sino preferiblemente de lo actuado con posterioridad al decreto 431 (25/7/03). Esta apreciacin se
hace en relacin a las diligencias identificadas bajo el nmero 5), y sin perder de vista la finalidad estricta de esta
etapa del proceso penal, esto es, la comprobacin de la existencia de un hecho delictuoso y la individualizacin
de sus partcipes (cfr. art. 193 C.P.P.).
VII)
Por los argumentos que preceden, el Tribunal RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad deducidos.
II) CONFIRMAR los puntos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIV y XV de la
resolucin que, en fotocopias, luce a fs. 1/81 del presente incidente en todo cuanto decide y fue materia de
apelacin.
III) ENCOMENDAR al Sr. Juez a quo que proceda de acuerdo a lo sugerido en los
considerandos.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal de Cmara y vuelva a Primera Instancia para
que se practiquen las notificaciones de rigor, debiendo el Sr. Juez de grado proceder de acuerdo a lo
ordenado en los considerandos.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

-1658-

Poder Judicial de la Nacin

PENA:

Pautas

para

su

determinacin.

CONSTITUCION

NACIONAL.

TRATADOS

INTERNACIONALES.
Para establecer la pena a imponer se deber partir de los hechos que se endilgan, en tanto
como se reconoce casi unnimemente en la doctrina, el ilcito culpablemente cometido configura el
criterio decisivo para la individualizacin de la pena (ver de la Sala I CCCF, causa AMIARA@, reg. n 710
del 28/8/98 y sus citas).
Ello deriva necesariamente del principio de la culpabilidad por el hecho que rige en materia
penal por imposicin constitucional (art. 18 Constitucin Nacional), pero tambin se desprende de la
estructuracin sistemtica del ordenamiento penal argentino, organizado a partir de la existencia de
marcos penales diferentes para cada delito, que sealan el valor relativo de cada norma comprometida
(conf. Dreherm, Uber Strafrahmen, publicado en FS Bruns Colonia, 1978, pg. 146).
Es que si bien nuestro ordenamiento jurdico, en especial, a partir de la suscripcin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, actualmente con rango constitucional, manda tomar
en cuenta al fijar la pena, las consecuencias que sta puede tener para la vida futura del autor desde el
punto de vista de su reinsercin social (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional y artculo
5, punto 6, de la CADH), la consideracin de tales necesidades ceden frente a hechos particularmente
graves, en los cuales prevalece la necesidad de reafirmar la vigencia de la norma violada frente a la
comunidad por medio de la sancin efectiva. Esto tambin es reconocido constitucionalmente frente a
hechos que muestran un alto grado perjudicante y trascendente, en los cuales, incluso, resulta
inadmisible el indulto -artculo 36 CN- (ver en igual sentido, causa AMIARA@, citada ms arriba).
Sern parmetros de evaluacin tambin, la extensin del dao causado, las especiales
cualidades de las vctimas, las circunstancias que rodearon a la comisin de los hechos y las
condiciones personales del autor (ver Ziffer, Patricia, ALineamientos de la Determinacin de la Pena@,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pgs. 125 y sgtes.).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.12.2005

AGOMEZ, Francisco y otro s/condena@@

Causa 22.727

Reg. 24.608

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: LEY: LEY PENAL. LEY PENAL EN EL TIEMPO.

Causales de interrupcin. Solicitud de declaracin indagatoria por parte del Fiscal a quien se le deleg la
instruccin.
Actualmente, no existe margen para cuestionar que el principio de legalidad del art. 18 de la
Constitucin Nacin ampare al imputado tambin respecto de las disposiciones que regulan el
rgimen de prescripcin de la accin penal, porque ms all de que se trate de un aspecto de nuestro
ordenamiento jurdico que toca tanto lo material como lo procesal, en definitiva lo relevante es lo primero

-1659-

en tanto tiene por efecto inhibir la punibilidad de un hecho (Jakobs, Gnter, ADerecho Penal. Parte
General@, 2da. edicin, pgs. 82/3, Marcial Pons, Madrid, 1997; Roxin, Claus, ADerecho Penal. Parte
General@, pg. 164, Ed. Civitas, Madrid, 1997; Jescheck, Hans-Heinrich, ATratado de Derecho Penal.
Parte General@, 4ta. edicin, pg. 823, Ed. Comares, Granada, 1993; Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia,
Alejandro - Slokar, Alejandro, ADerecho Penal. Parte General@, pgs. 116/7, Ediar, Buenos Aires,
2000; Maier, Julio B. J., ADerecho Procesal Penal@, Tomo II, 1ra. edicin, pg. 81, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 2003).
La reforma reciente que sufri el art. 67 del Cd. Penal alcanza a los hechos que fueron cometidos con
anterioridad a la sancin de la ley 25.990, si la modificacin de las causales de interrupcin de la
prescripcin de la accin penal coloca al imputado -en el caso concreto- en una situacin ms ventajosa
respecto del rgimen de la secuela del juicio que result derogado
Por lo tanto, la regulacin establecida por la ley 25.990 corresponde aer aplicada
retroactivamente si el hecho que origina la causa resulta ms benigna para el imputado en virtud de
que implica que la accin penal deba considerarse extinguida con anterioridad a la citacin por el juez
instructor para prestar declaracin indagatoria, primer acto procesal que conforme al rgimen actual
ostenta la capacidad de interrumpir la prescripcin de la accin (art. 67 inc. b del Cd. Penal).

C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

1.12.2005

AMIRANDA, Elizabeth s/prescripcin@@

Causa 22.599

Reg. 24.562

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver adems lo resuelto por la misma Sala II en autos ASPADONE, Carlos P.@ del 13.12.2005
NOTA II: Ver fallo completo.
ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2005.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso
de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos M. Cearras contra el auto de fs. 163/8 que declar la extincin
de la accin penal por prescripcin y sobresey a Elizabeth Miranda en orden al hecho que le fuera imputado (arts.
59 inc. 2, 62 inc. 2, 67 inc. b -texto segn ley 25.990-, y 174 inc. 5 del Cd. Penal).
II- El Sr. Juez de grado declar extinguida la accin penal en razn de que desde que
ces de cometerse el delito que se imput a la nombrada hasta que fue citada a prestar declaracin indagatoria
transcurri el plazo de prescripcin correspondiente al delito que se le imputa.
Cabe recordar que un primer planteo de prescripcin de la defensa fue rechazado, por
haberse considerado que el plazo de extincin de la accin fue interrumpido cuando el Sr. Fiscal -que tena
delegada la instruccin de la causa- solicit que se cite a la imputada a prestar declaracin indagatoria, acto que
se consider constitutivo de la secuela del juicio contemplada por el anterior texto legal del art. 67 del Cd. Penal.
En razn de ello, la Sra. Fiscal General Adjunto Dra. Eugenia Anzorreguy considera que
es improcedente este nuevo planteo efectuado por la defensa al contestar el requerimiento fiscal de elevacin a
juicio, sealando que el art. 349 inc. 1 del cdigo procesal limita la posibilidad de deducir excepciones en esa
instancia a que no hubieren sido interpuestas con anterioridad.
Debe sealarse que esta nueva presentacin de la defensa se basa en una
circunstancia sobreviniente, la sancin de la ley 25.990 que modific la regulacin de las causales de interrupcin
de la prescripcin. Por lo tanto, este Tribunal considera que sera inapropiado rechazar este planteo en virtud de la
limitacin alegada, difiriendo as el anlisis de la eventual extincin de la accin para la prxima etapa procesal, ya
que se trata de una cuestin de orden pblico que incluso debera ser declarada de oficio, pues hara cesar la
jurisdiccin imposibilitando pronunciarse sobre la responsabilidad del imputado (CSJN, Fallos: 323:1785, entre
muchos otros).
III- El Sr. Defensor Oficial Dr. Gustavo Kollmann plante la prescripcin de la accin en
favor de su defendida, alegando que la ley 25.990 debe ser aplicada retroactivamente en este caso dado que
introdujo en el art. 67 del Cd. Penal una redaccin que resulta ms benigna para el imputado que la anterior.
El Sr. Fiscal Dr. Gerardo Di Masi solicit que no se haga lugar a esa pretensin, con
fundamento en que el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna no alcanza a las nuevas
regulaciones de la prescripcin de la accin penal que resulten ms favorables al imputado. Seala que ese
precepto se limita a las leyes que suprimen algn delito o atenan su pena, porque evidencian un cambio en la

-1660-

Poder Judicial de la Nacin

valoracin jurdica del hecho que torna innecesaria la pena impuesta o a imponer, en la que no influye en cambio
el instituto de la prescripcin que slo es una autolimitacin en la facultad persecutoria del Estado, por la que se
libera de sancin penal al autor sin que desaparezca la ilicitud del hecho.
Esa interpretacin fue rechazada por el Sr. Juez de grado al acoger el planteo de la
defensa, sealando que es desacertado limitar la proteccin del principio de legalidad del art. 18 de la Const. Nac.
a la descripcin de las conductas prohibidas y la graduacin de la sancin penal, excluyendo a otras disposiciones
de carcter material que conduzcan a que no sea aplicable la pena, como las que regulan la prescripcin de la
accin penal que establecen el plazo temporal en que el Estado puede ejercer su poder punitivo.
IV- Actualmente, no existe margen para cuestionar que el principio de legalidad
del art. 18 de la Const. Nac. ampare al imputado tambin respecto de las disposiciones que regulan el
rgimen de prescripcin de la accin penal, porque ms all de que se trate de un aspecto de nuestro
ordenamiento jurdico que toca tanto lo material como lo procesal, en definitiva lo relevante es lo primero
en tanto tiene por efecto inhibir la punibilidad de un hecho (Jakobs, Gnter, ADerecho Penal. Parte
General@@, 2da. edicin, pgs. 82/3, Marcial Pons, Madrid, 1997; Roxin, Claus, ADerecho Penal. Parte
General@@, pg. 164, Ed. Civitas, Madrid, 1997; Jescheck, Hans-Heinrich, ATratado de Derecho Penal. Parte
General@@, 4ta. edicin, pg. 823, Ed. Comares, Granada, 1993; Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, ADerecho Penal. Parte General@@, pgs. 116/7, Ediar, Buenos Aires, 2000; Maier, Julio B. J.,
ADerecho Procesal Penal@@, Tomo II, 1ra. edicin, pg. 81, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003).
Esa es la lnea que la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
registra desde que -hace tiempo- estableci que el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto
de ley penal del art. 18 de la Const. Nac., ya que ste comprende todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva, adems del precepto, la sancin, la nocin del
delito y la culpabilidad; estimando en consecuencia violatoria del principio constitucional en juego la aplicacin
retroactiva de disposiciones penales de ese carcter posteriores al hecho que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados (CSJN: Fallos: 287:76, AS.A. Guillermo Mirs C.I.F. v. Administracin Nacional de Aduanas@ del
18 de octubre de 1973).
Recientemente, la Corte ha recordado que el instituto de la prescripcin est ligado al
principio de legalidad, y que por tanto no sera susceptible de aplicacin una ley ex post facto que alterase su
operatividad, en perjuicio del imputado (CSJN, causa A. 38. XXXVII., AArancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros
s/asociacin ilcita, intimidacin pblica y dao y homicidio agravado@, del 24 de agosto de 2004, considerando 19
del voto en mayora de los Dres. E. Ral Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco).
Un criterio coherente que acepte que el principio de legalidad alcanza a la prescripcin
de la accin penal, debe coincidir en que si no puede aplicarse retroactivamente una ley que regule esta materia
en forma ms gravosa para el imputado, s corresponde aplicarla si su contenido le fuere ms beneficioso en este
aspecto. Esa interpretacin, adems del constitucional mencionado, tiene respaldo legal en el art. 2 del Cd.
Penal que establece que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que se dictare con
posterioridad se aplicar la que resultare ms benigna.
Cabe reparar en que, en direccin completamente opuesta a la interpretacin propuesta
por el Sr. Fiscal en esta incidencia, se ha hecho notar que una ley penal es ms benigna no slo si desincrimina
un hecho o si establece una pena menor, sino tambin si contempla otra circunstancia ms ventajosa como un
menor trmino de prescripcin (Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, op. cit., pg. 115).
As tambin ha sido interpretado por diversos tribunales al aplicar retroactivamente la
ley 25.990 al considerarla ms benigna (ver entre otros, Sup. Corte de Justicia de Buenos Aires, AB., R. R. y otros@,
del 23/02/05 -publicada en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, n 8-; Trib. Sup. de Justicia
de Crdoba, sala penal, ACarunchio, Oscar@, del 16/09/05 -publicada en eldial.com del 20 de octubre de 2005-;
Trib. Oral Crim. de Neuqun, AWith, Guillermo@, del 17/06/05 -publicada en La Ley, Sup. Penal y Procesal Penal
del 30 de junio de 2005-; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II, ARevello, Carlos A.@, del 14/09/05 publicada en La Ley, Sup. Penal y Procesal Penal del 30 de noviembre de 2005-; Cmara Federal de Mar del
Plata, ABanco de la Nacin Argentina@, del 09/02/05 -publicada en La Ley del 17 de febrero de 2005-).
V- A partir de lo expuesto, este Tribunal concuerda con el a quo en que la reforma
reciente que sufri el art. 67 del Cd. Penal alcanza a los hechos que fueron cometidos con anterioridad a
la sancin de la ley 25.990, si la modificacin de las causales de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal coloca al imputado -en el caso concreto- en una situacin ms ventajosa respecto del
rgimen de la secuela del juicio que result derogado.
En efecto, no cabe asignar carcter ms benigno a la ley 25.990 slo porque haya
precisado los supuestos que interrumpen el plazo de extincin de la accin. Dado que el rgimen interruptivo
derogado dependa de la interpretacin jurisprudencial que se efectuara respecto del trmino secuela del juicio, la
cual como se sabe dist de ser uniforme, para apreciar si el nuevo texto legal es ms beneficioso que el anterior
corresponde determinar la incidencia que tendra sobre la vigencia de la accin penal en comparacin con el
anterior, para lo cual es preciso examinar si el acto procesal que interrumpa la prescripcin conforme a la
interpretacin que se daba al trmino secuela del juicio, se encuentra o no incluido en la enumeracin taxativa que
ahora contiene el art. 67 del Cd. Penal.
En este caso, la vigencia de la accin penal depende de la capacidad interruptiva
otorgada en su momento al requerimiento efectuado por el Sr. Fiscal -que tena delegada la instruccin de la
causa- para que se reciba declaracin indagatoria a la imputada (ver resolucin de fs. 139/vta.).
Esa aptitud que la jurisprudencia de este Tribunal le haba acordado al acto
mencionado, por advertir en l un avance cualitativo en el proceso que evidenciaba la manifestacin de la

-1661-

intencin persecutoria estatal, ha desaparecido ahora en razn de que no le fue expresamente otorgado tal efecto
en el art. 67 del Cd. Penal.
Por lo tanto, la regulacin establecida por la ley 25.990 corresponde ser aplicada
retroactivamente al hecho de esta causa, por resultar ms benigna para la imputada en virtud de que
implica que la accin penal deba considerarse extinguida con anterioridad a que la nombrada fuera citada
por el juez instructor para prestar declaracin indagatoria (fs. 47), primer acto procesal que conforme al
rgimen actual ostenta la capacidad de interrumpir la prescripcin de la accin (art. 67 inc. b del Cd.
Penal).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de
apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debiendo practicarse en
la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.@

PREVARICATO: Conducta tpica. Miembros de un tribunal Arbitral.

La adecuacin tpica del delito de prevaricato repara en un componente doloso: el juez debe
saber y querer dictar una resolucin contraria a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o
saber y querer citar para fundarla hechos o resoluciones falsas (Art. 269 del C.P.).
Lo relevante, y aqu el distingo de cualquier otra resolucin que pueda ser contraria a la ley y
que por tanto, en todo caso es pasible de recurso pero no calificable como prevaricato, es el
conocimiento cabal de los antecedentes y defectos de la decisin -laudo arbitral- que estaban
suscribiendo, que por lo estrecha y lacnica no borra el cotejo de todos los antecedentes y la
consecuencia sabida de hacer ejecutoria una resolucin viciada que era el producto de gravsimas
irregularidades comprometiendo millonariamente los inetereses pblicos.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

20.12.2005

AIncd. de apelacin de ALZOGARAY, Maria J.@@

Causa 38.401

Reg. 1489

J. 4 - S. 7.

NOTA: Ver sumarios relacionados con la decisin anotada, su texto completo y sus citas
jurisprudenciales y doctrinales.

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonio de las vctimas. Modalidad clandestina de la comisin

de numerosos hechos cometidos desde el poder. TESTIGOS NECESARIOS. VALORACION.

La declaracin testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares

de ejecucin de delitos en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de de los que
no dejen rastros de su perpetracin, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los
testigos se los llama Anecesarios@.
Ello ocurre en el caso de la manera clandestina en que se encararon los hechos, la deliberada
destruccin de documentos y de huellas y el anonimato en que procuraron escudarse sus autores.

-1662-

Poder Judicial de la Nacin

ANo debe extraar, entonces, que la mayora de quines actuaron como rganos de prueba
revistan la calidad de parientes o de vctimas. Son testigos necesarios@ (CAUSA N 13/84, Sentencia de
fecha 9 de diciembre de 1985, Tomo I, pg. 294, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1987).
Esta pauta hermenutica quita entidad a su cuestionamiento, ya que el valor de esta forma de
prueba en estos casos resulta indudable, tal como concluyera esta Sala ante planteos de igual tenor en
casos similares (ver causa n 18.400 AASTIZ@, reg. n 19.382 del 28/12/01).
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

14.12.2005

AGOMEZ, Francisco y otro s/condena@@

Causa 22.727

Reg. 24.608

J. 2 - S. 4.

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

ABuenos Aires, 14 de diciembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El Dr. Martn Irurzun dijo:
I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
de los recursos de apelacin interpuestos por el Dr. Fernando Goldaracena, defensor de Jorge Luis Magnacco, y
por el Dr. Sergio Roberto Daz Dallaglio, defensor de Francisco Gmez, contra la sentencia obrante a fs.
2686/2731.
En ese fallo, se resolvi en los puntos I, II, III y IV, no hacer lugar a distintas
excepciones introducidas por las defensas, VI- CONDENANDO a Francisco Gmez a la pena de siete (7) aos y
seis (6) meses de prisin por considerarlo autor penalmente responsable de la retencin y ocultamiento de un
menor de diez aos -artculo 146 del Cdigo Penal- en concurso real con el delito de falsedad ideolgica de
documento pblico destinado a acreditar la identidad -artculo 293 en funcin del 292 del mismo texto legal-, ms
accesorias legales y costas del proceso (artculo 12 y 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal) y X- CONDENANDO a Jorge Luis Magnacco a la pena de diez (10) aos de
prisin por considerarlo partcipe necesario de la sustraccin de un menor de diez aos -artculo 146 de Cdigo
Penal- ms accesorias legales y costas del proceso (artculos 12, 29, inciso 3, y 45 del Cdigo Penal y 144 del
Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).
A su turno los apelantes evacuaron sus respectivos alegatos de acuerdo a lo prescripto
en el artculo 519 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, y por las razones de hecho y derecho all
expuestas solicitaron la absolucin de sus asistidos (fs. 2785/9 y 2709/2816). El Dr. Goldaracena, por su parte,
present memorial a fs. 2818/9.
II- En primer lugar, se propondr al Acuerdo la confirmacin del rechazo de los planteos
de nulidad articulados por el Dr. Fernando Goldaracena respecto de los escritos de acusacin de la querella y el
Sr. Fiscal.
Por un lado, no se aprecia que alguna de esas piezas carezca de fundamentacin
como se postula. En verdad, los agravios que se han desarrollado al respecto evidencian que por la va de la
nulidad se cuestiona la valoracin de las pruebas reunidas en la causa que hicieron tanto el Ministerio Pblico
como la querella al acusar.
Asimismo, con relacin a la sentencia recurrida, se verifica que las crticas introducidas
giran en torno a igual cuestin -la valoracin de la pruebas hecha por el Sr. Juez de grado al resolver-, asunto que
no conlleva a la invalidez del fallo y que encontrar adecuado cauce de anlisis y revisin en los siguientes
considerandos, en que se analizar el acierto o no de las conclusiones a que arrib el a quo.
III- Previo a efectuar un relato sobre los hechos que conforman el objeto de esta causa,
cabe expedirse acerca de las crticas que ha alzado la asistencia letrada de Jorge Luis Magnacco contra la prueba
obtenida en el proceso, refirindose concretamente a los testimonios de vctimas que compartieron el cautiverio
con Patricia AR.@.
Al respecto, corresponde traer como referencia las pautas valorativas que
oportunamente expuso este Tribunal, en la causa n 13/84.
Como suceda entonces, la prueba testimonial adquiere un valor singular, por la propia
naturaleza de los hechos investigados. En aquella oportunidad, se sostuvo que A...la declaracin testimonial es
un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecucin en los que deliberadamente
se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejen rastros de su perpetracin, o se cometen al
amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios...@.
AEn la especie, la manera clandestina en que se encar la represin, la deliberada
destruccin de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el
aserto@.
ANo debe extraar, entonces, que la mayora de quines actuaron como rganos
de prueba revistan la calidad de parientes o de vctimas. Son testigos necesarios@ (Causa n 13/84,
Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985, Tomo I, pg. 294, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1987).

-1663-

Esta pauta hermenutica quita entidad al presente cuestionamiento, ya que el

valor de esta forma de prueba en casos como el que nos ocupa resulta indudable, tal como concluyera
esta Sala ante planteos de igual tenor en casos similares (ver causa n 18.400 AAstiz@@, reg. n 19.382 del
28/12/01).
Los Hechos
Las presentes actuaciones se iniciaron con la presentacin de Rosa Tarlovsky de AR.@,
querellante en autos, quien solicit en el escrito que luce a fs. 1/2 que se contine con la investigacin relacionada
con el menor nacido en cautiverio que sera su nieto, hecho que originalmente integraba la causa AChorovic de
Mariani, Mara Isabel s/ denuncia@, n A-140, del Juzgado Federal n 1, en donde se haba denunciado que ambos
progenitores, Patricia Julia AR.@ y Jos Manuel AR.@, fueron secuestrados el da 6 de octubre de 1978, por fuerzas
de seguridad, encontrndose Patricia embarazada de 8 meses de gestacin a la fecha de su desaparicin.
Se ha probado que la nombrada fue privada ilegalmente de su libertad por grupos de
tareas ligados a la Regional de Inteligencia Buenos Aires dependiente de la Fuerza Area Argentina, para luego
ser mantenida en ese estado en la sede de esta divisin, en Morn, Provincia de Buenos Aires (ver carta enviada
por Amalia Mara Larralde a Rosa AR.@ el 26/2/83, obrante a fs. 261/4; declaracin testimonial de Mariana Eva
Prez de fs. 531/2; informe brindado por la Jefatura II de Inteligencia de la Fuerza Area Argentina a fs. 667; dec.
indagatoria de Francisco Gmez de fs. 718/23; informe de la Jefatura II de Inteligencia de la Fuerza Area de fs.
741, y declaracin testimonial de Julio Csar Leston de fs.1396/7). Tambin, que fue trasladada a la Escuela
Superior de Mecnica de la Armada para dar a luz a ese hijo (al que luego llam Rodolfo Fernando), lo cual tuvo
lugar el 15 de noviembre de 1978, asistida por el Dr. Jorge Luis Magnacco, hecho completamente acreditado a
partir de las declaraciones testimoniales prestadas por quienes fueron compaeras de la nombrada en cautiverio:
Ana Mara Marti y Sara Solarz de Osatinsky (fs. 258/9), Amalia Larralde (fs. 260/4 y 475/7) y Nilda Actis de Goretta
(fs. 479/80).
En sus testimonios, estas personas describieron coincidentemente las circunstancias
que rodearon a la detencin de AR.@ y el nacimiento de su hijo.
As, obra en autos la misiva enviada por Amalia Larralde a Rosa Tarlovsky de AR.@ cuyos dichos la primera ratific en sede del Juzgado a fs. 475/7-, en la cual se relata que A...En Octubre de 1978
fui interrogada por un agente de penitenciaria al que llamaban AFragote@ y que actuaba en un grupo de tareas que
funcionaba en ESMA, sobre las actividades de Patricia Julia AR.@ y su compaero Juan Manuel AP. R.@. Yo conoca
a Patricia y a Juan Manuel de antes (...) Este agente me dijo que los haba secuestrado un grupo conjunto de
Aeronutica y Ejrcito y que Patricia se hallaba embarazada, encontrndose casi a trmino y que era probable que
la llevaran a ESMA para el parto. En ese momento le ped que me dejara verla si la traan y me prometi hacerlo si
era posible (...)@
APara el 13 o 14 de noviembre, Patricia fue llevada a la ESMA, donde la instalaron en
una pieza de reducidas dimensiones y sin ventilacin que haba en tercer piso del Edificio del Casino de Oficiales.
El oficial recin nombrado me llev a verla, Patricia se encontraba en un buen estado fsico, pero tena mucho
miedo, una gran tristeza y mucha ansiedad.(...)@
AEn la maana del da del parto (15/11/78), fui llevada del lugar donde me encontraba
(lo llamaban capuchita en el altillo del mismo edificio) a la enfermera, en el subsuelo. Se me informa que el
mdico haba pedido que me bajaran para ayudar en el parto de Patricia que realizaba esa misma maana@.
AEn la enfermera se haba improvisado una camilla con unas mesas. Patricia estaba
acostada en una cama sufriendo contracciones estando tambin presente el mdico gineclogo del Hospital Naval
Dr. Magnasco (sic). (...) El parto se realiz esa maana atendido por el Dr. Magnasco (sic). Patricia tuvo un hijo
varn a quien puso el nombre de Rodolfo Fernando.@.
La nombrada, en esa misma exposicin, coment las cosas que le cont Patricia sobre
su cautiverio y las penurias que pasaron ella y su marido, segn le describiera la propia AR.@ en los das que
permanecieron juntas: AEn una tarde de los primeros das del mes de octubre ella fue sacada de su casa a la
fuerza junto con su hija Mariana de unos 15 meses de edad. Se encontraban secuestrados en una casa, donde no
haban visto otros detenidos. A ella, hasta el momento, no la haban torturado fsicamente. Su marido haba sido
brutalmente torturado durante das, picana, golpes, pentotal, colgado. (...) La haban llevado varias veces a dar
una vuelta por lo que sera el jardn de la casa donde estaban, con los ojos vendados, para que tomara sol. (...)
Recuerdo que la ltima noche que Patricia pas en la ESMA el Capitn de Corbeta Acosta me llam y me dijo que
me olvidara de todo lo que haba visto, refirindonos a ella@.
Por su parte, Nilda Noem Actis de Goretta, declar, en el mismo sentido, que AR.@
haba sido trasladada de otro centro clandestino a ESMA para el parto, que permaneci en el Casino de Oficiales,
un sitio que Aresultaba ser el centro de tortura en esa poca y de permanencia de los detenidos@. Refiri que el 15
de noviembre de 1978 haba tenido familia en la enfermera, ubicada en el stano, con la colaboracin de
compaeras de cautiverio que resultaban ser Sara Osatinsky, Amalia Larralde y Miriam Lewin, y atendida por el
Dr. Magnacco, mdico naval y especializado en ginecologa, quien era el encargado de la supervisin mdica de
todas las detenidas.
Sara Solarz de Osatinsky y Ana Mara Marti relataron de igual manera los hechos, a la
vez de que sealaron a Magnacco como quien sola atender mujeres albergadas en ESMA, haciendo lo propio con
AR.@.
Pues bien, claro est el contexto en que se produjo el nacimiento de Rodolfo Fernando.
Veamos entonces ahora los datos que se han recabado sobre su destino.
A fs. 492, la querella realiz una nueva presentacin, en la que puso en conocimiento
del a quo que en sede de la Asociacin de Abuelas de Plaza de Mayo se recibieron dos denuncias haciendo saber
que Francisco Gmez -para aquellos tiempos portero en un colegio de San Miguel- haba pertenecido a un grupo

-1664-

Poder Judicial de la Nacin

de tareas de Aeronutica, y tena -junto a su ex- esposa Teodora Jofr- un hijo llamado AG. F@., nacido entre el 15
y el 23 de noviembre de 1978, que en realidad sera hijo de una estudiante de medicina a la que mataron.
A fs. 531/2 prest declaracin testimonial Mara Eva Prez, que es quin recibi las
referidas denuncias en el sector de Investigacin de la mencionada Asociacin.
La deponente, hija del matrimonio AR.@ - AP. R.@, coment que por los datos que le
brindaban en los llamados telefnicos, rpidamente asoci los hechos con la desaparicin de sus padres y el
nacimiento del que fuera su hermano. Y como las referidas denuncias le indicaban el lugar preciso donde
trabajaba AG. F.@ Gmez, se traslad personalmente hacindole entrega de una nota en la que deca que si tena
dudas sobre su propia identidad, deba concurrir a Abuelas de Plaza de Mayo.
Agreg que ese mismo da, AG.@ se present en la sede de ese lugar y consisti la
extraccin de sangre de un dedo para ser enviada al Banco de Datos Genticos que la institucin posee en la
Universidad de Washington, Estados Unidos de Amrica, en el laboratorio a cargo de la Dra. Mary Claire King.
Posteriormente, el por entonces@G. F.@ Gmez compareci ante el Juez y reconoci
haber tenido una entrevista en la Asociacin de Abuelas de Plaza de Mayo, sometindose a la extraccin de
sangre para un examen de ADN, con la finalidad de A..dar con una posible hermana...@ (fs. 506).
Luego se agreg a fs. 535/8 una fotocopia autenticada del acta y constatacin del
nacimiento de AG. F.@Gmez, cuyo original luce en el n 3054, folio 116, tomo 7, del libro de nacimientos que fuera
secuestrado en el allanamiento practicado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de San
Miguel (ver fs. 653/663). Este documento -que daba cuenta de que el nombrado era hijo biolgico de Francisco
Gmez y Teodora Jofr- contiene la firma de su supuesto padre, la del Jefe de Servicio de Sanidad del Cuerpo I
de Vigilancia Area, Pedro Alejandro Canela (fallecido) en su condicin de mdico u obstetra, y la de Carlos
Lenidas Sols (tambin, fallecido) como mdico certificante.
Como se corrobor con el devenir de la pesquisa, los datos contenidos por ese
instrumento son falsos.
El informe pericial al que se haca referencia -efectuado en la Universidad de
Washington- dio como resultado que AG.F@ Gmez es en realidad Rodolfo Fernando, hijo de Patricia Julia AR.@ y
Jos Manuel AP. R.@ (ver fs. 599/607).
Sobre este extremo vale detenerse, ya que el estudio en cuestin fue atacado de
nulidad por la defensa de Francisco Gmez, planteo que -se adelanta- fue correctamente desestimado por el Sr.
Juez de grado. Para resolver de tal modo, el a quo sostuvo con acierto que el mismo contiene un pormenorizado
detalle del procedimiento efectuado y sus fundamentos tcnicos (ver fs. 604/6 y 634/6), circunstancias que, en
efecto, ya fueron apreciadas por el Tribunal al resolver sobre la prisin preventiva de los procesados al destacar la
importancia de dicha prueba.
Por lo dems, no puede hablarse de un perjuicio en base a defectos formales, ya que y esto es determinante- sus conclusiones fueron ampliamente ratificadas con posterioridad por otro examen del
mismo tipo producido por especialistas del Hospital Durand, que sealaron que la probabilidad de parentalidad
(abuelos paternos, abuela materna, etc.) de AG.@ con el grupo familiar AP. R.@ - AR.@ es del 99,9999999 % (ver fs.
2087/97).
De ah que corresponda homologar el rechazo de la nulidad intentada, afirmando
nuevamente con total certeza que la informacin volcada en el acta de nacimiento de AG. F.@ Gmez es espuria.
IV- Excepciones
a- Competencia
Dos fundamentos ha introducido el Dr. Goldaracena en favor de su afirmacin de que
este fuero es incompetente para intervenir en esta causa.
1) El primero de ellos es sustancialmente anlogo al tratado por el Tribunal en la causa
n 17.196 ALanda@@(reg. n 18.216 del 28/11/00).
En aquel caso, en que, al igual que en el presente, se aleg que la judicatura que
deba entender en el juzgamiento de hechos similares a los que conforman el objeto del legajo era el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, esta Sala invoc lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el Fallo ANicolaides@@ (rta. el 2/8/00, publicada en ALa Ley@@ n 194 del 9/10/00), oportunidad en
la que el Supremo Tribunal puso de resalto el largo plazo de tiempo transcurrido desde el inicio del
expediente, lo voluminoso del mismo, el trmite complejo que lo caracterizaba, el progreso que haba
tenido desde ese primer momento, para concluir que sostener la competencia del mencionado Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas A...implicara retrotraer el procedimiento a etapas superadas en la
investigacin llevada a cabo por el juez federal, circunstancia que, en definitiva, importara una virtual
denegacin de justicia...@.
Dijo la Corte adems que Aresulta insoslayable que de conformidad con lo dispuesto por
el art. 10 de la ley 23.049, la solicitud de inhibitoria formulada por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas es
a todas luces extempornea toda vez que perdi la competencia para entender en estas actuaciones...@ y que
A...por otra parte, queda asegurada la proteccin de las garantas constitucionales de todas las partes con base en
el ejercicio de diversas instancias previstas por el Cod. Procesal Penal de la Nacin...@.
Como suceda en el precedente de esta Sala citado, el criterio enunciado resulta
enteramente aplicable al caso, desde que su gnesis debe buscarse en la presentacin efectuada por Rosa
Tarlovsky de AR.@ ante el Juzgado Federal n1 el 19 de mayo de 1989, que motiv que su titular requiriera con
fecha 12 de junio de ese mismo ao la remisin de las actuaciones a la Cmara Federal, comenzndose una
investigacin cuya evidente e innegable complejidad llev a que sta modificara su rumbo en ms de una
oportunidad -en principio, se condujo la pesquisa a verificar si el nieto de la nombrada haba sido apropiado por

-1665-

las familias Frost y Balbi (con resultado negativo), para tiempo despus, encaminarse hacia la pareja conformada
por Francisco Gmez y Teodora Jofr a partir de la ampliacin de querella de fs. 492-, arribndose al dictado de
prisin preventiva respecto de tres imputados (ver fs. 796/805, 877/91, y 1115/22), las respectivas acusaciones de
la querella y el Sr. Fiscal (ver fs. 1591/8 y 1618/20), y la sentencia que ahora viene apelada.
Desde esta perspectiva, la excepcin deducida debe ser rechazada.
A ello cabe agregar que, al ser la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas aplicable al caso, la jurisdiccin militar se encuentra expresamente vedada por el artculo 9
de esa norma.
Al respecto se expidi el Dr. Petracchi en el fallo ANicolaides@ ya citado, cuando afirm
que el artculo 9 de la convencin -aprobada por ley 24.556- quita a los tribunales militares la competencia para
entender en este tipo de delitos, otorgndosela a las jurisdicciones de derecho comn competentes de cada
Estado, y que la garanta del juez natural no impide la inmediata vigencia de la restriccin constitucional a la
competencia militar derivada de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas, pues
la atribucin de la competencia a los rganos permanentes del Poder Judicial, establecida en forma general para
todos los casos de similar naturaleza, no rene ninguna naturaleza de los tribunales ex profeso que veda el
artculo 18 de la Constitucin Nacional.
En similar sentido se pronunci el Dr. Boggiano en cuanto sostuvo que no se observaba
vulneracin al principio constitucional del juez natural porque Ala facultad de cambiar las leyes procesales es un
derecho que pertenece a la soberana (Fallos 163:231, 259) y no existe un derecho adquirido a ser juzgado por un
determinado rgimen procesal pues las leyes sobre procedimiento y jurisdiccin son de orden pblico,
especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos@ (Fallos 249:343 y sus
citas).
Por lo dems, este es el criterio que ha sostenido la Sala I de este Tribunal al resolver
planteos de sta ndole en la causa n 30.311 AVidela@, reg. n 735 y en la causa n 30.579 AAcosta@, reg. n 749,
ambas del 9/9/99, y por esta Sala en el precedente ALanda@ mencionado supra y en similar sentido -descartando la
intervencin del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas- en la causa n 16.071 AAstiz@, reg. n 17.491 del
4/5/00.
2) El cuestionamiento relativo a la competencia territorial que corresponde asignar a los
hechos debe descartarse sin ms. Es que, teniendo absolutamente probado que el nacimiento del hijo de Patricia
AR.@ se produjo en el mbito de la Escuela Superior de Mecnica de la Armada, sita en esta ciudad, y que nunca
se volvi a ver a la nombrada fuera de ese lugar, se torna ms que lgico concluir que all fue donde
efectivamente se la desapoder del nio, a lo que caben agregar obvias razones de conveniencia y economa
procesal, por lo cual corresponde que sea este fuero el que intervenga en las presentes actuaciones.
b- Prescripcin de la Accin Penal
La defensa de Jorge Luis Magnacco plante que, en el caso, la accin penal respecto
de su asistido, en virtud del delito por el que se lo conden, estara prescripta.
Ahora bien, a los fines de resolver la cuestin, deviene ineludible volver sobre las
particulares circunstancias que rodearon al nacimiento en cautiverio y posterior sustraccin del menor, es decir, la
privacin ilegal de la libertad y desaparicin de las que fue vctima su madre, Patricia AR.@.
Estos hechos -como sin lugar a duda puede concluirse del desarrollo efectuado en
considerandos anteriores y del que seguir infra- deben ser enmarcados como parte de un ataque generalizado y
sistemtico de agentes estatales, constitutivo de un atentado contra bienes jurdicos fundamentales de una
poblacin civil local, y que involucr instituciones legtimas en hechos contrarios a sus fines constitucionales,
contra vctimas entre las que se encontraba la nombrada, su marido y su hijo.
Es que, como hemos visto -y seguiremos viendo ms adelante-, Patricia AR.@ fue
privada ilegtimamente de su libertad por autoridades del Estado, permaneci en esa situacin en condiciones
degradantes e inhumanas, con sus ojos vendados, atestiguando como su marido era sometido a vejmenes y
torturas, dio a luz a su hijo en un stano de otro centro clandestino -la Escuela Mecnica de la Armada, lugar
conocidamente destinado a hechos de similar tenor- sin los cuidados con los que comnmente se desarrolla un
acto de esta naturaleza, se quit el nio de sus manos pocos das despus de ese parto y nunca ms supo de l,
y luego la nombrada -y su marido- desaparecieron, no existiendo a la fecha noticias sobre su destino o suerte final.
Es evidente que as enmarcados, esos hechos constituyen parte de un mismo plan
sistemtico que incluy la desaparicin de la madre y la sustraccin de su hijo, lo cual permite encuadrarlos como
delitos de lesa humanidad, de conformidad con la definicin adoptada por este Tribunal en ms de una
oportunidad (vid. C.C.C.Fed., Sala II, causa n 21.465 ABarrionuevo, Juan Lorenzo s/ excarcelacin@, reg. n
22.629 de fecha 8-7-04 y sus citas). Como tales, afectaron un conjunto de bienes jurdicos que exceden cualquier
posible vinculacin individual, ya que ALos crmenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que daan a
los seres humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar fsico, su salud y/o
dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de lo tolerable para la comunidad
internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes de lesa humanidad tambin
trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por
eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como vctima@
(ver del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso AThe Prosecutor v. Drazen Erdemovic@, sentencia
de 29 de noviembre de 1996, pargrafo 28).
De este modo, nos encontramos ante un crimen de derecho internacional cuya
imprescriptibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad son determinadas por este
ordenamiento con independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados.
stos, a su vez, se encuentran obligados a juzgar y castigar a los responsables de estos crmenes, y la norma que

-1666-

Poder Judicial de la Nacin

as lo establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius cogens o derecho de
gentes.
Este criterio no es novedoso, ya que resulta compatible con el adoptado por el
Tribunal en el precedente AVazquez Sarmiento@@ (causa n 21.147, reg. n 22.680 del 14/7/04) y similar al que
se dej sentado en los autos AAstiz@@ (causa n 18.400, reg. n 19.382 del 28/12/01). Asmismo, la Sala
Primera de esta Cmara tiene una jurisprudencia anloga en casos de sustraccin, ocultacin y retencin
de menores, en las causas n11 30.580 AAcosta, J., s. Prescripcin@@, rta. 9-9-99, reg. 747; n11 30.514 AMassera,
s. Excepciones@@, rta. 9-9-99, reg. 742 y n11 30.312 AVidela, J. R., s. Prisin Preventiva@@, rta. 9-9-99, reg. 736; y,
ms recientemente, en la causa n11 33.714 AVidela, Jorge R. s/ procesamiento@@, rta. 23-5-02, reg. 489 y causa
n 37.802 AExcepcin de falta de accin por prescripcin@@, reg. n 832 del 18/8/05.
As, en el derecho de gentes existen distintos elementos normativos internacionales
que afirman la imprescriptibilidad de los delitos de esta ndole:
El AProyecto de Crmenes contra la Paz y la Seguridad@, elaborado por la Comisin de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas, como antecedente directo del Estatuto de Roma de 1998 de la
Corte Penal Internacional, en su artculo 5, afirm que Ael crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza
imprescriptible@.
Tambin debe contarse entre los precedentes significativos a la AConvencin sobre
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad@ de 1968, que en su artculo 1
establece la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, la ADeclaracin
sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas@, aprobada por la Asamblea General
de la Organizacin de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, cuyo artculo 17 consagra como principio
general la imprescriptibilidad, y la AConvencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas@, que
en su artculo VII consagra la imprescriptibilidad de esta laya de crmenes.
En el mismo sentido, el Estatuto de Roma de 1998, en su artculo 29 establece
expresamente que los crmenes de competencia de esa Corte (entre los cuales se encuentran los de lesa
humanidad) no prescribirn.
Desde la perspectiva del derecho internacional no contractual, tambin se afirm la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad. Los antecedentes en este sentido deben buscarse en la
recomendacin que formulara la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa al Comit de Ministros, ante la
posibilidad de que, cumplidos veinte aos de la capitulacin de Alemania, los Estados miembros declararan
prescriptos los delitos contra la humanidad cometidos por integrantes del rgimen nazi, por aplicacin de sus
legislaciones locales (cfr. Sancinetti, Marcelo A. Ferrante, Marcelo, AEl derecho penal en la proteccin de los
Derechos Humanos@, Ed. Hammurabi, 1999, pg. 427 y sgtes.).
El resultado de tal inquietud fue la aprobacin, por parte de la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas, de la AConvencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de lesa Humanidad@, el da 26 de noviembre de 1968. Adems, dio lugar al dictado de diversas resoluciones por
las que exhortaba a los Estados miembros a observar los principios reconocidos en dicha Convencin, incluso
cuando no fueran parte en ella (Asamblea General de la ONU, resoluciones relativas a la ACuestin del castigo de
los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad@, nE 2338 (XXII) del
18-12-67, 2583 (XXIV) del 15-12-69 y 2712 (XXV) del 15-12-70).
Sobre la base de estas manifestaciones, y las prcticas relacionadas con ellas, se
sostuvo que Ael principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad integra el derecho
internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido@ (as Abreg, Martn B
Dulitzky, Ariel, ALas leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales como normas de
derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno@, en ALecciones y Ensayos@ nE 60/61, 1994,
Universidad de Buenos Aires, p.113 y ss., en esp. V, p. 135 y ss. Tambin el voto del juez Leopodo Schiffrin en el
fallo de la Cm. Fed. de Apel. Penal La Plata, Sala III, 30-8-89, AJ.F.L. Schwammberger s/ extradicin@, ED, 135323 y ss., cfr. Considerandos 41 y ss. (ED, 135-340 y ss.), o incluso como costumbre internacional (Conf. Voto del
juez Gustavo Bossert en el Fallo CSJN, 2/11/95, AErich Priebke s/solicitud de extradicin@) -ver Sancinetti, Marcelo
A. y Ferrante, Marcelo, ob. cit. p. 430-.
Considerando que la Convencin mencionada entr en vigor el 11 de noviembre de
1970 y que sta vino a ratificar -como se viene observando- el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de
lesa humanidad ya existente en la rbita del derecho internacional no contractual -que forma parte del orden
jurdico interno, a partir de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 316:567- ninguna duda cabe
de que al momento de ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, la vigencia de este principio era
indiscutible (ver CSJN, Fallos 318:2148 y de esta Sala, causa 19.580 AScagliusi@, reg. n 20.725 del 30/1/03, y sus
citas, entre otras).
Igual criterio dej sentado la Corte en el citado fallo APriebke@, al afirmar que A...la
calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de los Estados requirente o requerido en el proceso de
extradicin sino de los principios del ius cogens del derecho internacional. Que en tales condiciones, no hay
prescripcin de los delitos de esa laya...@ (considerandos 4 y 5 del voto mayoritario).
Recientemente, el Alto Tribunal volvi a ratificar esta opinin -concordante en un todo
con lo que se viene exponiendo- en el fallo AArancibia Clavel@ (causa nE1516/93- B-. A. 38. XXXVII rta. el
24/08/2004), sealando que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26 de noviembre de 1968, aprobada por el
Congreso Nacional mediante ley 24.584 del 1 de noviembre de 1995 e incorporada al bloque de pactos con
jerarqua constitucional a partir de la ley 25.778 Aconstituye la culminacin de un largo proceso que comenz en
los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la prescripcin amenzaba con convertirse en fuente de impunidad

-1667-

de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial...que esta Convencin solo afirma la
imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho
internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de irretroactividad de
la ley penal, sino que se reafirma un principo instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al
tiempo de comisin de los hechos. Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a
la ratificacin de la Convencin era ius cogens@ (considerandos 27 a 29).
Se dijo all tambin -con remisin a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
causa ABarrios Altos@ (sentencia del 14/3/01, serie c, n 75)-, que AEsta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretenden impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos@ (considerando 41).
Por ltimo, es de destacar que la competencia para el juzgamiento de estos crmenes
que integran el derecho de gentes ya era asignada al Estado por el ordenamiento interno con anterioridad a la
fecha de los hechos, en particular, por el actual artculo 118 de la Constitucin Nacional (artculo 102 en la Carta
Magna anterior a 1994), cuyo alcance e interpretacin fue observada por esta Sala en ms de una ocasin (ver
causa 19.580 AScagliusi@, reg. n 20.725 del 30/1/03, causa n 18.400 AAstz@ reg. n 19.382 del 28/12/01, causa n
17.889 ASimn@, reg. n 19.192 del 9/11/01, causa n 17.890 ADel Cerro@, reg. n 19.191 del 9/11/01 y sus
respectivas citas, entre otras).
En conclusin, nos encontramos ante un crimen de lesa humanidad y por ende
imprescriptible, extremo que exige el rechazo de la excepcin intentada por la defensa, sin siquiera adentrarse en
cuestiones relativas al posible carcter permanente del delito imputado, por carecer ello de relevancia a partir de lo
dicho precedentemente.
V- Responsabilidad
El relato efectuado en el Considerando III deja ms que clara la manera en que
sucedieron los hechos que conforman el objeto procesal de esta causa. Pasemos entonces a concentrarnos en el
papel y la responsabilidad que tuvieron Jorge Luis Magnacco y Francisco Gmez en los mismos.
1 ) Jorge Luis Magnacco
Como ya se adelant, se encuentra plenamente probado que Jorge Luis Magnacco
atendi a Patricia Julia AR.@ el 15 de noviembre de 1978 en la Escuela Superior de Mecnica de la Armada cuando
dio a luz a Rodolfo Fernando, quien luego fue inscripto como AG. F.@ Gmez.
Previo a inmiscuirse en la responsabilidad que se le atribuye, conviene recordar que, al
ser interrogado en autos sobre los hechos, el procesado dijo que quera explayarse en cuanto al tema de que en la
ESMA atendi dos partos. El apellido de la mujer que atendi en el primero de ellos era Labayr y era hija de un
general, no recordando por el contrario, el nombre y apellido de la mujer del segundo parto.
Sobre la calidad o condicin en que se encontraban las parturientas privadas
ilegtimamente de su libertad en la ESMA, resalt que A...yo no lo supe, no lo pregunt ni me lo informaron, pero al
momento en que el Dr. Ricciardi, quien era Jefe del Departamento Sanidad en la ESMA, me orden asistir a una
chica que haba en la misma, me manifest que deba ceirme a cumplir mi labor profesional, dado que ella no
poda ser trasladada al Hospital Naval de Buenos Aires, fundamentalmente en la Cmara de oficiales se
rumoreaba que habra en la ESMA un subdestino, un centro para el control antisubersivo, al cual se enviaba a
personal superior y subalterno, en comisin por perodos de poco tiempo...@. Cuando se le pregunt, en cuanto al
mbito en que se llevaron a cabo los partos y al instrumental necesario, dijo que se realizaron en habitaciones
acondicionadas especialmente para ello, no pudiendo precisar si fue en un primer o segundo piso, estando a su
disposicin todo lo necesario, y no recordando que le faltara algn instrumental, e incluso aunque no haba mesa
destinada a ese acto, se haba improvisado una sobre un escritorio o una mesa cubierta con colchonetas y saleas.
Con relacin al personal que colabor con l, contest que en ambos hubo dos
enfermeros masculinos, que presuma eran cabos segundos de la ESMA y que no fueron los mismos en ambos
partos. Que tambin haba dos mujeres, una ms alta que la otra, delgada de cabello oscuro, negro, de
aproximadamente 40 o 42 aos que pareca tener conocimientos de enfermera y que cree que estuvo en ambos,
en tanto que la otra mujer, la del primero, era de similares caractersticas a la que estuvo en el segundo, ms
joven, de 35 o 40 aos de cabellos castaos, pero no era la misma.
Tambin sostuvo que revis ginecolgicamente a la mujer del primero, pero no a la del
segundo por ser de urgencia. Agreg que ste ltimo fue ms breve, durando menos de dos horas, a la inversa
del otro que dur siete u ocho horas y que no recordaba el sexo de los recin nacidos.
Interrogado puntualmente sobre Patricia AR.@, exhibindole una fotografa de la
nombrada, contest que vio esa fotografa en otros juicios, pero no era a quien atendi, aunque aclar A...que no la
vio mucho ya que atendi el parto y se fue...@.
De otra parte, leda que le fuera la declaracin de Amalia Larralde, dijo no recordar la
colaboracin de goteo.
Luego expres que A..en oportunidad de prestar declaracin testimonial, ante una
pregunta de la Sra. Rosa AR.@, quien afirm tener conocimiento de que yo haba asistido a su hija, surgi el clculo
de fechas por lo que yo no poda aseverarlo ni desmentirlo. En ocasin de la ltima declaracin testimonial de fs.
448/50, fui preguntado por la Sra. Rosa AR.@ si yo asist a su hija, dado que ella tena constancia por declaraciones

-1668-

Poder Judicial de la Nacin

que le haban efectuado que yo haba asistido el parto de su hija, a lo que respond que no poda tener ninguna
certeza que as hubiera sido, admitiendo que podra haber sido...@.
Finalmente, se le solicitaron mayores precisiones sobre el segundo parto y respondi:
A(...) Jams tuve conocimiento sobre el destino de la paciente ni de la criatura, pero yo dej a la misma
evolucionando un puerperio absolutamente fisiolgico. No recuerdo cuantos das despus volv a verla,
encontrndose normal...@. (ver fs. 1102/7)
Teniendo en cuenta lo alegado por el encausado, corresponde de seguido adentrarse
en el anlisis de su responsabilidad en los hechos.
Con ese fin, primero, cabe recordar que en el marco del ya citado legajo n 30 de esta
Cmara, caratulado AChorovic de Mariani s/denuncia@ Sara Solarz de Osatinsky, Amalia Larralde y Ana Mara Marti
identificaron a Magnacco como el mdico obstetra que atendi a Patricia Julia AR.@ en cautiverio, quien haba
llegado a la Escuela Mecnica de la Armada durante los primeros das del mes de noviembre de 1978 y fue
alojada en una celda sin ventanas que antes serva de local de depsito (ver fs. 337/41 y 345/7 de la causa
mencionada, respectivamente).
Explic Osatinsky, que en la Escuela Mecnica de la Armada hubo en esa misma
condicin 17 mujeres embarazadas, permitindose a la deponente visitarlas y concurrir al nacimiento de los nios,
que se llevaba a cabo en el mismo lugar donde se encontraban. Refiri que, salvo en dos casos, siempre fue el
Dr. Magnacco quien asisti a esas mujeres.
Destac que AR.@ no dio a luz en la celda que ocupaba, ya que era demasiado pequea,
sino que lo hizo en la enfermera que funcionaba en el subsuelo del edificio. Ella estuvo con Patricia el 15 de
noviembre de 1978 y fue el Dr. Magnacco quien la atendi, oportunidad en la que estuvo presente la Sra. Larralde
de Gasparini.
En esa ocasin hizo una amplia descripcin del encartado, refiriendo que se trataba de
un hombre de A...aproximadamente 1,80 m., robusto, ojos claros, cabellos negros con cabellos blancos, l no
llevaba una cabellera como los militares, corta. Piel clara, no llevaba anteojos. Edad entre 40 y 50 aos, lindo
hombre, rostro fino...@.
Finalmente, dijo que se haba enterado por la sobrina del Almirante Massera, que en el
Hospital Naval haba un aviso que deca: A...que las parejas que no podan tener hijos podan presentarse para
adoptar hijos de guerrilleros muertos.@.
En la misma oportunidad, la ya nombrada Amalia Larralde coincidi con los detalles
dados por Osatinsky y agreg que fue al parto convocada por el mdico debido a su condicin de enfermera. Lo
ayud durante aquel y podra dar la misma descripcin de Magnacco que la brindada por Sara Osatinsky,
asegurando que podra reconocerlo mediante una fotografa.
Tambin expres que asisti a otro nacimiento, posterior al de Patricia AR.@, en el que
igualmente intervino el Dr. Magnacco.
Por su parte, Ana Mara Marti (fs. 354/7) manifest que cuando ella estuvo en ESMA,
dieron a luz aproximadamente entre 18 y 20 mujeres. Que todas ellas eran rubias, universitarias, de piel blanca,
Acomo si ellas hubieran sido elegidas@, y que el Dr. Magnacco era el mdico interviniente.
Refiri adems -tal como lo haba hecho Osatinsky-, que supo por la sobrina del
Almirante Massera (secuestrada al mismo tiempo que la declarante), que haba un aviso en el Hospital Naval,
donde su padre era mdico gineclogo, que invitaba a las parejas que no podan tener hijos a anunciarse.
Ahora bien, con respecto al presente expediente, es de destacar que se encuentran
glosadas copias aportadas por la querella de testimonios firmados por estas mismas tres mujeres, cuyos
originales corresponden a la causa n 47.905 ATarlovsky s/ privacin ilegal de la libertad@ del Juzgado Criminal de
Instruccin n 4 de esta a ciudad, en los cuales brindaron una descripcin coincidente a las precedentemente
detalladas (fs. 258/65).
Asimismo, Amalia Mara Larralde -como ya se cit- testimoni personalmente en autos,
narrando algunos detalles sobre el da en que se produjo el nacimiento de Rodolfo Fernando. Dijo que el 15 de
noviembre estaba en un lugar llamado Acapuchita@ dentro de la ESMA y la fueron a buscar para colaborar a pedido
del mdico Magnacco. Que le puso el suero a Patricia y ayud en el parto, que fue exitoso, del que naci un varn
y que el mdico volvi a revisar a Patricia 3 o 4 das despus. Se llev a cabo en una pieza en el stano, donde no
exista instrumental, que ste era trado por el mdico y que la camilla era improvisada (fs. 475/7).
Nilda Actis de Goretta, por su parte, reconoci haber estado all ese da. Adems, dijo
haber sido revisada por Magnacco, que tena la supervisin de todas las secuestradas en los problemas de salud
que presentaban relacionados con la ginecologa (fs. 479/80).
A fs. 1029/33 el Sr. Fiscal acompa copias de la declaracin vertida por Silvia Labayr
Brigolas en los autos n 10.326/96 del registro de la Secretara 13 del Juzgado 7 del fuero. All, la nombrada
manifest A...que ella dio a luz a una nia el 28 de abril de 1977, estando secuestrada en la ESMA...que el parto se
produjo en una mesa atendida por el Dr. Magnacco, el cual slo traa un maletn como todo instrumental...se
produjo en condiciones aspticas deplorables...que posteriormente al nacimiento de su hija, esa misma habitacin
fue habilitada como maternidad al que se llamaba jocosamente la Sard. Que en el perodo en que estuvo
secuestrada, le consta haber visto a un nmero en torno a cuatro o cinco embarazadas que dieron a luz all
mismo...que varios de los partos sabe que otras de las secuestradas participaron de los mismos, y que algunos de
estos los asisti tambin el Dr. Magnacco...@.
Posteriormente, la querella aport copia simple de la declaracin testimonial de Lidia
Vieyra en la causa n 2118, del registro de la Secretara n 3, Juzgado n 5 del fuero, quien es otra sobreviviente
del Centro Clandestino que funcionaba en la ESMA (fs. 1133/5).
Vieyra sostuvo haber sido secuestrada el 11 de marzo de 1977 y haber asistido al
alumbramiento del hijo de Mara Hilda Prez de Donda aproximadamente dos meses despus de su detencin. En

-1669-

punto a dicho episodio seal: A...que una noche comienza con contracciones y me pide que la asista en el parto.
Aviso a los guardias y soy conducida a una pieza que se haba creado recientemente destinada a las detenidas
embarazadas. Que cuando estoy en el lugar, ayudo a Mara Hilda a subirse a una mesa de madera, sin ningn tipo
de cobertor, ni de higiene ni nada, en ese momento ingresa a la pieza el Dr. Jorge Luis Magnacco, al cual yo
reconoc por haberme sido presentado como el jefe de mi pap que se desempeaba como mdico civil
gineclogo en el Hospital Naval...@.
En el mismo sentido, Lila Victoria Pastoriza, testimoni que A...estuve detenida en
ESMA hasta el 25 de octubre de 1978....apenas me detuvieron, estuve con una prisionera embarazada, que haba
tenido un beb en la enfermera que estaba ubicada en el subsuelo del Casino de Oficiales de la ESMA. Estaba
muy golpeada, su nombre era Ana Castro, la haban trado de Crdoba, creo que de la Perla, no estoy segura. Yo
en ese momento le habl al jefe del Grupo del SIN, que en ese entonces era el capitn Luis DImperio y le dije
como era posible que hubiera mujeres embarazadas y que se realizaban los partos dentro de la ESMA, ms
precisamente en el sitio de torturas, a lo que el Capitn respondi que los chicos no eran culpables de tener los
padres que tenan y por eso se los daban a familias que los educaran fuera del mbito de la subversin@.
Continu afirmando que A...otra embarazada que vi, fue a Mara Hilda Prez de Donda,
a la que le decan Cori, la vi en Capucha que est en el primer piso, el da 17 de junio de 1977, con un avanzado
estado de embarazo. Esta chica haba sido detenida por Aeronutica y la haban llevado all para el parto. Tuvo
una nena all, en la ESMA, y en el parto particip Magnacco, que era el mdico que estaba en ese momento, en
ese perodo.....Otra cosa por la que lo ubico a Magnacco, es por el caso de Susana Silver de Reinhold...ella tuvo
un beb en el Hospital Naval, una nena, por cesrea, en enero o febrero de 1978 y segn se deca era sabido,
que el que estuvo en el parto era Magnacco....Magnacco era conocido entre los presos como el mdico que
atenda los partos en la ESMA@ (-ver fs.1209/10- el resaltado no pertenece al original).
A fs. 1211/2 declar Miriam Liliana Lewin, quien ratific lo dicho a fs. 411/2 del legajo n
30, agregando que en ocasin del nacimiento del hijo de Patricia AR.@, vio al Dr. Magnacco en la ESMA, la mayora
de las veces fue en el pasillo del cuarto de las embarazadas y en el resto de las oportunidades en las
inmediaciones de la enfermera del stano. Asimismo, refiri que saba, a travs de otras personas que estuvieron
en cautiverio, que el nombrado atendi a otras mujeres privadas de su libertad cuando dieron a luz.
Finalmente, fueron recepcionados testimonios de otras mujeres que siguieron
refirindose al rol de Magnacco dentro de la ESMA como mdico obstetra (ver copias de declaraciones prestadas
en autos ANicolaides@ -ya citados- por Miriam Alicia Milia, fs. 2365/71 y Graciela Beatriz Daleo, fs. 2376/87).
La transcripcin de los dichos -reiterados, coincidentes entre s- vertidos en estas
declaraciones, prestadas por mujeres secuestradas en la misma poca que Patricia AR.@, no es ocioso, sino que
sirve para demostrar la crudeza de un plan sistemtico (ya analizado ut supra) que tuvo como vctimas -en lo que
a esta sentencia interesa- a ella, su marido, su familia biolgica y, principalmente, a su hijo.
Sirve tambin para explicar como Jorge Luis Magnacco era parte integral de este plan,
y actuaba en la Escuela Superior de Mecnica de la Armada atendiendo a las personas all alojadas -muchas de
ellas torturadas, encapuchadas y, en un significativo nmero de casos, luego desaparecidas (ver, al respecto,
causa n 13/84, Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985, Tomo I, pg. 294, Imprenta del Congreso de la
Nacin, 1987; legajos y testimonios citados en la presente)- en asuntos mdicos de ndole ginecolgico, entre los
cuales se encontraban los partos de mujeres que se hallaban en esas condiciones.
As, partiendo de la base de que Ana Mara Marti y Sara Solarz de Osatinsky (fs. 258/9),
Amalia Mara Larralde (fs. 260/4 y 475/7) y Nilda Actis de Goretta (fs. 479/80) lo reconocieron como quien asisti a
la nombrada cuando naci su hijo -incluso Osatinsky y Larralde hicieron una descripcin fsica de Magnacco-, y
valorando que todas las dems testigos -alojadas en ESMA- lo sealaron como quin cumpla normalmente esa
funcin en el Centro Clandestino de Detencin (represe aqu en lo dicho por Pastoriza y Solarz de Osatinsky,
entre muchas otras), los alegatos vertidos por ste en su declaracin indagatoria quedaron absolutamente
desvirtuados.
Es que resulta sumamente dificultoso -incluso inaceptable- siquiera insinuar que no
conoca el destino de esos nios cuyos partos asista. Por ende, en el caso que hoy se analiza, corresponde
concluir de esa forma respecto de Rodolfo Fernando, hijo de Patricia AR.@.
En tal sentido, no puede olvidarse la extrema gravedad de los hechos que ocurran en
la Escuela Superior de Mecnica de la Armada (que el propio encausado en su descargo no neg conocer), las
condiciones completamente inadecuadas en que Magnacco particip del suceso en que la nombrada alumbr a su
hijo en ese destino clandestino inminentemente masculino, sin contar con su historia clnica y omitiendo dejar
registro de su actuacin profesional.
Como conclusin, en el caso, se cuenta con prueba directa consistente en testimonios
contestes referidos a que el imputado intervino en el parto referido (artculo 306 del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal), y, por otro lado, con prueba indirecta de indicios (artculo 357 y 358 de ese ordenamiento)
conformada por multiplicidad de declaraciones de diversas personas secuestradas que ponen de manifiesto que
sola cumplir esa funcin en el centro clandestino antes mencionado (ver sobre el tpico, Nicola Framarino Dei
Malatesta, ALgica de las Pruebas en Materia Criminal@, Vol. I, Editorial Temis, Bogot, 1964, Captulo II, pg. 128
y sgtes.) as como datos concretos -y tambin dichos de otras testigos- que permiten establecer que el lugar de
trabajo oficialmente asignado a Magnacco por esa poca era el Hospital Naval de Buenos Aires, justamente el
sitio donde, segn dos mujeres, exista una lista en donde se ofreca anunciarse a las parejas que podan tener
hijos para adoptar a los de Aguerrilleros muertos@ (sic) (dec. de fs. 337/41 y 345/7 del legajo n 30, ya citadas).
Este cuadro fctico es por dems demostrativo de la participacin esencial de
Magnacco en los hechos achacados, en el contexto -se insiste- de un plan sistemtico cuya crudeza subyace a las
claras con declaraciones como la de Lila Victoria Pastoriza: A...el Capitn respondi que los chicos no eran

-1670-

Poder Judicial de la Nacin

culpables de tener los padres que tenan y por eso se lo daban a familias que los educaran fuera del mbito de la
subversin...@ y Ana Mara Marti: A ...en ESMA, dieron a luz aproximadamente entre 18 y 20 mujeres. Que todas
ellas eran rubias, universitarias, de piel blanca, como si ellas hubieran sido elegidas...@ -ver dec. citadas supra-,
entre otras.
Por ltimo y en cuanto a lo alegado en torno a que su accionar fue consecuencia
directa de una orden emanada de un superior suyo, que dada su condicin de militar, estaba obligado a cumplir ,
tornando aplicable el artculo 34, inciso 4, del Cdigo Penal, debe recordarse que ya se ha dicho que Apara
ampararse en la eximente de la obediencia de una orden debi necesariamente demostrarse la existencia de tal
orden superior que dispusiera que deba actuarse del modo en que se actu@ (de esta Sala, causa n 17.414 ADel
Cerro@, reg. n 18.381 del 8/02/01).
En el caso, no slo no se demostr la concurrencia de una orden concreta, sino que valorando el rol continuo y permanente de Magnacco en la ESMA durante un lapso significativo de tiempo- todo
indica que, de hecho, nunca existi.
Pero adems, an ante tal hiptesis, no puede exceptuarse de responsabilidad a
quien invoque actuar en cumplimiento de una orden superior en casos de hechos atroces y aberrantes, o de
ilicitud manifiesta, como lo es la sustraccin de un menor de diez aos -debe insistirse- acaecida en un marco
fctico cual es la privacin ilegal de la libertad de sus padres, alojados en un centro clandestino donde fueron
sometidos, como mnimo, a tratos degradantes permaneciendo hasta la fecha como Adetenidos desaparecidos@,
todo ello bajo el amparo de la utilizacin del aparato del poder estatal. En el mbito militar, donde las cosas
ofrecen otro aspecto porque no cabe aceptar un derecho de examen por parte del inferior, el subordinado A...no
resulta exculpado si la antijuridicidad penal del cumplimiento de la orden es, a tenor de las circunstancias por l
conocidas, palmaria, o sea, si aquella puede ser advertida por cualquier persona sin particulares reflexiones.
Tambin hoy el derecho de examen por parte del inferior resultara incompatible con la esencia del servicio militar,
pero la falta de conciencia y la ceguera jurdica tampoco pueden ser exculpadas en el mbito militar. El contenido
de la culpabilidad del hecho consiste en que, siendo evidente la antijuridicidad penal, incluso si el hecho se realiza
en cumplimiento de una orden, cabe constatar un imperdonable fracaso de la actitud del inferior frente al
derecho...@ (Conf. Jescheck, Hans-Heinrich -Tratado de Derecho Penal- Parte general, Ed. Comares, ao 1993,
4ta ed, p. 450/3).
En nuestro medio ha sostenido Ricardo C. Nez que A...slo la obediencia debida
exime de pena, pero nadie debe cometer delitos por el solo hecho de que, abusando de su poder, se lo ordene un
superior. El abuso del superior no obliga al inferior, al cual slo le est vedado examinar la oportunidad o
justificacin de la orden legtima, pero no si ha de negarse a participar de un hecho delictivo. La obediencia que se
debe..incluso en el orden militar, es al objeto relativo propio de cada ordenamiento jurdico, pero se puede
asegurar que ninguno de stos tiene por objeto mandatos delictuosos. La obediencia militar se debe a las rdenes
de servicio@. (ADerecho Penal Argentino Parte general@. Editorial Bibliogrfica Argentina, ao 1964, T. I, p 413/5).
Por lo dems y en similar sentido, cabe citar lo sostenido por esta Cmara en el fallo de
la causa 44 del 2 de diciembre de 1986, fs. 8323/8867 (ver tambin causa ADel Cerro@ antes citada).
Calificacin legal
Esta Alzada, cuando confirm la prisin preventiva dictada respecto de Magnacco, le
atribuy responsabilidad por su condicin de partcipe necesario en la ocultacin, retencin y sustraccin de un
menor de 10 aos -artculo 146 del Cdigo Penal- (ver resolucin del 11/9/01, reg. n 19.001).
La misma postura adoptaron el representante del Ministerio Pblico y la parte
querellante, al presentar sus respectivos escritos de acusacin.
Sin embargo, el Sr. Juez de grado, sin mayores explicaciones, al dictar la sentencia
condenatoria apelada, se apart de aquel criterio, al concluir que, a su juicio, a partir de la conducta desplegada
por Magnacco, se encontraba acreditada nicamente su participacin en la sustraccin del menor (artculo 146 del
Cdigo Penal), no concluyendo de igual forma respecto de su retencin y ocultacin. Ni el representante del
Ministerio Pblico ni la querella objetaron esta decisin.
Consecuentemente, advirtindose que -como reiteradamente reconoci esta Sala en
ms de un precedente (ver causa n 5452 ALavalln@ reg. n 6440 del 18/4/89; causa n 8507, reg. n 9626 del
16/2/93; causa n 11000 AMiara@, reg. n 12.661 del 19/12/95; causa n 11.187 ASiciliano@, reg. n 14.168 del
6/5/97, entre otras)- el artculo 146 del Cdigo Penal describe tres conductas claramente distintas y con
caractersticas propias, y ms all de la ntima conviccin de quien suscribe de que la calificacin legal
oportunamente sealada por este Tribunal es, pero ahora con absoluta certeza, la adecuada, el marco del recurso
exige que el anlisis que seguir se limite a discernir si el encuadre escogido por el a quo se encuentra ajustado a
derecho y respaldado por las circunstancias que, segn se viene exponiendo, se encuentran probadas en autos.
Al respecto, habr de sealarse que, estando completamente acreditado que Magnacco
asisti a Patricia AR.@ (a la fecha, desaparecida) en el parto en que naci su hijo, Rodolfo Fernando, en el contexto
del cuadro fctico referido -probado tambin que esa no fue ni la primera ni la ltima vez en que realizara este tipo
de actos en la ESMA-, puede concluirse (ms all de la opinin sentada en el prrafo anterior) que conoca cul
sera el destino de la criatura, y que actu voluntaria y culpablemente con miras a que sta fuera sustrada de la
esfera de custodia de sus padres, conducta que perfectamente puede encuadrarse en el delito de sustraccin de
menores (artculo 146 del Cdigo Penal), responsabilizando al encausado en calidad de partcipe necesario.
2) Francisco Gmez
Para adentrarse en el anlisis de la responsabilidad del nombrado en los hechos,
deviene necesario volver a destacar que se encuentra acreditado -y adems, fuera de debate- que AG. F.@ Gmez
es en realidad AR. F.@, hijo de Patricia Julia AR.@ y Jos Manuel AP. R.@.

-1671-

Al prestar declaracin a tenor de lo dispuesto por el artculo 236, primera parte, del
Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (fs. 718/23, 760/1 y 787/8), Francisco Gmez reconoci haber
inscripto como hijo consanguneo al beb que llam AG. F.@, as como que las firmas obrantes en el acta de
constatacin del nacimiento resultan ser de su puo y letra.
Claro est, entonces, que aqu la discusin gira en torno a determinar si los descargos
ensayados son suficientes para dejar latente algn tipo de duda sobre su alegada ignorancia en cuanto al origen
del nio, y a la supuesta adopcin que crey realizar.
A esos efectos, debe recordarse que el acusado manifest que entr a trabajar a la
Fuerza Area como personal civil, cumpliendo funciones de jardinero y albail, pero en realidad era prcticamente
un empleado personal del Comodoro Sende, a quien identific como la persona que le ofreci tener un chico,
dicindole que l no tena que hacer nada, solo anotar a la criatura. A lo cual agreg que A...desconoca el tema
del chico, como vena la mano, de dnde sala...@ y que A...lo anot porque crea que poda ser un chico
abandonado...y Sende me dio todo servido...@.
Interrogado posteriormente sobre el momento preciso en que recibi al nio, expres
A...Sende me lo llev a mi casa, vena solo con el chiquito en los brazos y me dijo: toma negro, yo no le pregunt
de donde vena, porque, por mi ignorancia, pensaba que estaba haciendo un bien y lo hice...@.
Ahora bien, as enmarcada la defensa del encartado, deviene til para la comprensin
de los hechos, describir el contexto en que se produjo la entrega de la criatura a Francisco Gmez.
El referido Comodoro Roberto Sende (fallecido) era, en noviembre de 1978, el oficial de
mayor rango jerrquico de la Regional de Inteligencia Buenos Aires de la Fuerza Area (ver declaraciones
testimoniales de fs. 718/23, 782/4, 785/6, 1024/5).
Como ya se dijera considerandos arriba, se comprob en esta pesquisa que grupos
operativos ligados a esta unidad fueron los que secuestraron a Patricia AR.@ y Jos Manuel AP. R.@, quienes
permanecieron alojados durante un tiempo en su sede, sita en Morn, Provincia de Buenos Aires.
Distintos integrantes de esta Regional han prestado declaracin testimonial en la
causa, refirindose, casi todos ellos, al estrecho vnculo que una a Gmez -quin se desempeo all desde 1977
a 1979 (ver informe de Fuerza Area de fs. 1314/32)- con Sende, al punto de que el primero era casi -como l
mismo declar- un empleado personal del segundo (ver declaraciones de Juan Manuel Taboada de fs. 782/4 y
1024/5; Capracio Esperanza Snchez a fs. 785/6 y 1026/8; Carlos Omar Moizo a fs. 1090/3; Jorge ngel Cceres
de fs. 1175/80; Ren Omar Bustos de fs. 1367/9; Andrs Luis Bruno a fs. 1373/6; Fernando Nelson Bucchi a fs.
1377/80; y Julio Csar Leston a fs. 1384/7 y 1396/7).
El contexto reseado, resultar pertinente para entender las razones que llevarn al
suscripto a descartar la versin brindada por Gmez, reafirmando su responsabilidad en los hechos.
Ya de por s, su descargo en torno a que no tuvo conocimiento de la ilegalidad del
hecho no resulta creble, si se tiene en cuenta que, segn dice, la criatura le fue entregada en su propio domicilio,
sin brindarle ningn tipo de detalles relacionados con su origen y sus padres biolgicos, aspectos sobre los que el
imputado omiti indagar en ese momento y cuando continu su relacin con el Comodoro. Tampoco puede
vlidamente alegarse que no ley lo que firmaba cuando estamp su signatura en el Registro Civil para efectuar la
inscripcin porque todo lo que haca Sende para l estaba bien, y que pens que llenaba papeles de adopcin,
desde que an con una elemental educacin, cualquiera sabe distinguir entre la inscripcin de un hijo biolgico y
el procedimiento que debe efectuarse para adoptar a un nio, a la vez de que no puede insinuarse que nunca ms
haya advertido el error en cualquier otro trmite que realizara y que nunca efectu la rectificacin de la
documentacin.
De todos modos, estas conclusiones terminan de confirmarse con ciertos elementos de
cargo que ciertamente desvirtan los dichos del acusado:
Primero, vale mencionar que Pedro Alejandro Canela -mdico que rubric la
constancia de nacimiento de la criatura (conteniendo datos falsos)- identific al justiciable como quin concurri
junto al Comodoro Sende y un Jefe de su unidad (cuyo nombre no record), a solicitarle su colaboracin para que
expida el certificado, entregndole en ese momento los datos necesarios para redactarlo, siendo Gmez quien
recibi el documento y se lo agradeci antes de retirarse (ver fs. 893/4).
En segundo lugar, tampoco puede pasarse por alto que, segn declararon personas
que trabajaban junto a Gmez en la Regional de Inteligencia Buenos Aires, all se tena entendido que el
encartado haba tenido un hijo biolgico y no adoptado (ver declaraciones de Fernando Nelson Bucchi a fs.
1377/80 y Julio Csar Leston a fs. 1384/7 y 1396/7). Fcilmente puede concluirse que esto pasaba porque Gmez
as lo haba relatado.
El citado testimonio de Julio Csar Leston es por dems contundente y termina de crear
un cuadro cargoso que no deja dudas acerca de que el Gmez despleg la conducta que se le achaca con
conocimiento de su ilicitud y voluntad realizadora. Por su relevancia, ciertas partes del mismo merecen ser
transcriptas: A...Fui destinado en la Regional de Inteligencia Buenos Aires en el ao 1976. Esa regional era una
unidad de reciente creacin con asiento en la localidad de Morn, Provincia de Buenos Aires y cuyo Jefe era el
entonces Comodoro Oscar Sende. Era una unidad compuesta por personal militar y civil de la Fuerza Area,
dependiente directamente de la Jefatura II...@.
ADentro de la Regional exista una divisin que a su vez se subdivida en factores
(polticos, gremial, estudiantil, religioso). Y personal civil de inteligencia que eran los encargados de recabar la
informacin en la calle y que posteriormente derivaba en procedimientos que se efectuaban con los grupos de
tareas de la unidades locales de Fuerza Area (...) Asimismo, tengo conocimiento que en varias detenciones hubo
mujeres embarazadas y se comenta entre el personal que las mismas eran trasladadas a la Escuela Mecnica de
la Armada para su posterior alumbramiento. Yo vi mujeres embarazadas en las detenciones. Con seguridad que
yo recuerde vi tres mujeres embarazadas (...) Dentro de esas detenciones, recuerdo haber visto a la chica de

-1672-

Poder Judicial de la Nacin

AR.@, aparte despus se haca un parte con el nombre y apellido de la detenida, se haca una entrega

documentada.(...) por comentarios supe que se deca que el destino final de las criaturas de las chicas
embarazadas cuyo parto se efectuaba en la ESMA eran distintas familias de allegados al distinto personal
de la Fuerza Area, cuyas mujeres no podan tener familia. Yo no recuerdo cuando le dieron la criatura a
Francisco Gmez, pero se coment. Otro que me enter por comentarios que tambin recibi una criatura fue
Juan Carlos Vzquez Sarmiento que en ese entonces era Cabo Principal (...) Respecto de Francisco Gmez la
nica informacin que tengo que un da trajo la novedad de que su seora haba tenido familia. Tambin
supe por comentarios dentro del personal que fueron favorecidos con esas entregas Vzquez Sarmiento y
Francisco Gmez (...) De la chica de AR.@ se que la trasladaron a ESMA para dar a luz y supongo que luego fue
arrojada al mar...@(el resaltado no pertenece al original) .
Los dichos de Leston son la prueba de que en el mbito en que se desenvolva Gmez
-Regional de Inteligencia Buenos Aires-, se saba acerca de detenciones de mujeres embarazadas (inclusive se
menciona el caso concreto de AR.@), de las condiciones y el sitio en que tena lugar su parto, y el destino que se
daba a los recin nacidos (aqu hay una referencia a la situacin del propio imputado). Si a este cuadro se le
suman los restantes elementos enumerados, es lgico sostener que el encartado conoca la procedencia del beb
cuando lo recibi de manos del propio jefe de esa divisin (Sende) y fue justamente esa la razn por la cual retuvo
y ocult al menor (artculo 146 del Cdigo Penal), e hizo insertar datos falsos en un instrumento pblico, al
inscribirlo como su hijo biolgico (artculo 293 del Cdigo Penal).
De ah que se encuentre completamente acreditada su responsabilidad en los hechos,
y que la calificacin legal escogida por el a quo luzca correcta, correspondiendo consecuentemente proponer su
confirmacin.
VI- Pena
1) Jorge Luis Magnacco
El recurrente, al discutir el monto de la pena impuesta en la anterior instancia a su
asistido, dio por sentado que la misma fue discernida de acuerdo a la escala penal contenida por el artculo 146
del cdigo de fondo, segn texto ley 11.179 (ver escrito de expresin de agravios, fs. 2794 vta., ltimo prrafo).
Si bien ello no es correcto -el a quo aplic la establecida por ese artculo luego de la
reforma introducida por la ley 24.410-, lo cierto es que, an en la hiptesis barajada por la defensa, corresponde
confirmar la pena impuesta en la sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Para establecer la pena a imponer a Jorge Luis Magnacco, se deber partir de los
hechos que se le endilgan, en tanto como se reconoce casi unnimemente en la doctrina, el ilcito
culpablemente cometido configura el criterio decisivo para la individualizacin de la pena (ver de la Sala I
CCCF, causa AMiara@@, reg. n 710 del 28/8/98 y sus citas).
Ello deriva necesariamente del principio de la culpabilidad por el hecho que rige
en materia penal por imposicin constitucional (art. 18 Constitucin Nacional), pero tambin se desprende
de la estructuracin sistemtica del ordenamiento penal argentino, organizado a partir de la existencia de
marcos penales diferentes para cada delito, que sealan el valor relativo de cada norma comprometida
(conf. Dreherm, Uber Strafrahmen, publicado en FS Bruns Colonia, 1978, pg. 146).
Es que si bien nuestro ordenamiento jurdico, en especial, a partir de la
suscripcin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, actualmente con rango constitucional,
manda tomar en cuenta al fijar la pena, las consecuencias que sta puede tener para la vida futura del
autor desde el punto de vista de su reinsercin social (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional y
artculo 5, punto 6, de la CADH), la consideracin de tales necesidades ceden frente a hechos
particularmente graves, en los cuales prevalece la necesidad de reafirmar la vigencia de la norma violada
frente a la comunidad por medio de la sancin efectiva. Esto tambin es reconocido constitucionalmente
frente a hechos que muestran un alto grado perjudicante y trascendente, en los cuales, incluso, resulta
inadmisible el indulto -artculo 36 CN- (ver en igual sentido, causa AMiara@@, citada ms arriba).
Sern parmetros de evaluacin tambin, la extensin del dao causado, las
especiales cualidades de las vctimas, las circunstancias que rodearon a la comisin de los hechos y las
condiciones personales del autor (ver Ziffer, Patricia, ALineamientos de la Determinacin de la Pena@@, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pgs. 125 y sgtes.).
Comencemos, entonces, a analizar el caso bajo estudio de conformidad con estos
lineamientos.
Innegable es que el delito que se le imputa a Magnacco es de una gravedad
extraordinaria, que ha permitido encuadrarlo dentro de la categora de crmenes de lesa humanidad, dado que se
produjeron en el contexto de un ataque generalizado y sistemtico desplegado por agentes estatales, en que se
atent contra bienes jurdicos fundamentales de una poblacin civil local, y que involucr instituciones legtimas en
hechos contrarios a sus fines constitucionales.
Se trata de un menor sustrado a su familia en ese marco especial de crudeza,
aprovechando la indefensin en que sta se encontraba en aquellas circunstancias, todo lo cual, como se ha
establecido, no poda ser ni fue desconocido por el imputado, que asisti el parto en que su madre lo concibi en
el mbito de un centro clandestino conocidamente destinado a conductas de esta naturaleza -la Escuela Superior
de Mecnica de la Armada- e inminentemente masculino, caracterizado adems por prcticas como torturas y
tratos degradantes para con las personas all alojadas.
As, como consecuencia directa de sus actos, queda latente la desmedida extensin del
dao psicolgico causado al menor, que se vio privado de su familia de sangre y su identidad, tanto desde el
punto de vista jurdico como psicosocial. A ello se suma la confusin y el trauma provocado por la violencia
implicada en la revelacin del destino corrido por sus padres desaparecidos. A ese dao, debe agregarse el

-1673-

padecido por sus familiares biolgicos, aumentado por el largo tiempo que perdur la comisin del delito y que,
respecto de sus padres en particular, resulta irreparable.
En adicin, Jorge Luis Magnacco, al momento de la comisin del ilcito, revesta el
cargo de Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecologa en el Hospital Naval de Buenos Aires. Este no es un dato
menor, ya que por su cargo de mdico, la sociedad lo capacit y le confi el cuidado de la salud y de la vida de
sus semejantes (CCCF, causa n 44, incoada en virtud del decreto 280/84 del P.E.N. rta. el 2/12/86), confianza
que viol con su conducta. No solo ello, sino que -en razn de su cargo militar- el nombrado era tambin un
funcionario pblico, que viol la expectativa social en l depositada para la preservacin de la ley, y que adems
us su posicin dentro de las Fuerzas Armadas como medio para la comisin de los ilcitos y lograr su impunidad,
eliminando en gran medida todo riesgo de ser descubierto.
En conclusin, nos encontramos ante un hecho que objetivamente puede ubicarse
entre los ms graves posibles, tanto en abstracto, para la mxima pena prevista, como en el caso concreto, a lo
que se anan las especiales circunstancias desarrolladas, que fortalecen an ms esta afirmacin. Por ello, de
conformidad con las pautas fijadas en los artculos 40 y 41 del cdigo de fondo, se considera adecuada la pena de
10 aos de prisin impuesta por el a quo.
2) Francisco Gmez .
En el caso de Gmez, no puede pasarse por alto el tiempo que dur la retencin del
menor, cuya impunidad intent asegurar no slo indicando al nio cmo su hijo biolgico ante los dems, sino
tambin mediante otros delitos.
No debe valorarse el hecho de que, en ese tiempo, el menor haya sido bien atendido
por Gmez. Ciertamente, la existencia de malos tratos hubiera agravado an ms la pena, pero la ausencia de
una circunstancia agravante no necesariamente implica una atenuacin. Tampoco es posible considerar en favor
del imputado el hecho de que haya sido criado en el marco de una familia, cuando esta es justamente, una de las
cuestiones que se encuentran en el disvalor de la figura prevista por el artculo 146 del Cdigo Penal, en tanto ello
implica que los padres biolgicos son quienes de este modo se ven privados de ser ellos quienes decidan la forma
de crianza y educacin.
En conclusin, aun sin pasar por alto el alegado poco desarrollo educacional de
Gmez, la gravedad del hecho cometido, sus consecuencias directas que se traducen en los daos producidos a
las vctimas (ver anlisis hecho en el ttulo anterior), sumado a lo expuesto en este apartado y al concurso real de
delitos que se le atribuyen, convencen a quien suscribe de que la pena a aplicarle debera haber sido mayor a la
escogida por el Sr. Juez de grado. Sin embargo, advirtiendo que tal solucin excedera el marco del recurso, se
optar por proponer la homologacin de lo resuelto por el a quo sobre este punto.
VII- Ahora bien, dicho todo cuanto antecede, corresponde ahora referirse a la forma en
que el a quo calcul el cmputo del tiempo de detencin sufrido por los imputados y, en base a ello, la fecha en
que vencer la condena impuesta.
Al respecto, se advierte que en el fallo apelado no se ha volcado ninguna consideracin
sobre la aplicabilidad al caso (o no) de las previsiones del artculo 7 de la ley 24.390, siendo que ello devena
ineludible en razn de las fechas en que transcurrieron los hechos y en que comenz la detencin de cada uno de
los condenados, ya que ambos estuvieron privados de su libertad con prisin preventiva por plazos superiores a
los dos aos. Es ms, el propio Juez de grado, con posterioridad a la sentencia en crisis, aplic la citada
normativa al conceder la libertad condicional a Gmez -resolucin que fue apelada por el Ministerio Pblico, por lo
que a la fecha no se encuentra firme- (ver resolucin de fecha 19/10/05, obrante a fs. 20/3 del AIncidente de
Gmez, Francisco@, causa n 23.281 del registro de esta Sala).
Esta omisin priva de validez a dichos clculos, por lo que se propondr al Acuerdo que
se los declare nulos, atento a la vulneracin a derechos constitucionales involucrada (artculo 509 C.P.M.P.). En
consecuencia, devueltas que sean las presentes a la anterior instancia, deber volver a determinarse el cmputo
del tiempo de detencin sufrido por Gmez y Magnacco, teniendo en cuenta lo sealado en este punto (artculo
512 C.P.M.P.).
VIII- Atento al resultado del proceso propuesto, donde los acusados resultan tambin
vencidos, corresponder tambin la confirmacin de la imposicin de costas de Primera Instancia y adosarles las
de esta Alzada (artculos 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144, primer prrafo y 547, del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal).
IX- En punto a los honorarios profesionales del Dr. Fernando Goldaracena, su
regulacin ser pospuesta, no obstante haber dado cumplimiento con el artculo 2, inciso Ab@, de la ley 17.250 (ver
fs. 2674 vta.), hasta tanto se efecten los clculos pertinentes en la anterior instancia
Igual solucin se adoptar respecto del Dr. Sergio Roberto Daz Dallaglio, desde que
el nombrado letrado no aport su nmero de inscripcin en la Caja respectiva conforme lo estipula la ley
previsional citada.
Por todo lo expuesto, voto por:
I- CONFIRMAR el decisorio en crisis, por cuanto NO HACE LUGAR a los planteos de
nulidad impetrados por el Dr. Goldaracena contra las acusaciones del Sr. Fiscal y la querella.
II- NO HACER LUGAR al planteo de nulidad intentado por el Dr. Goldaracena contra
la sentencia apelada.
III- CONFIRMAR el punto II de la sentencia apelada, por cuanto NO HACE LUGAR al
planteo de incompetencia realizado por el Dr. Goldaracena.
IV- CONFIRMAR el punto IV de la sentencia apelada, por cuanto NO HACE LUGAR
al planteo de nulidad introducido por el Dr. Daz Dallaglio contra el estudio pericial obrante a fs. 599/607.
V- CONFIRMAR el punto V de la sentencia apelada por cuanto NO HACE LUGAR al
planteo de prescripcin de la accin penal realizado por el Dr. Goldaracena.

-1674-

Poder Judicial de la Nacin

VI- CONFIRMAR el punto VI de la sentencia recurrida, por cuanto conden a
Francisco Gmez a la pena de siete (7) aos y seis (6) meses de prisin por considerarlo autor penalmente
responsable de la retencin y ocultacin de un menor de diez aos -artculo 146 del Cdigo Penal- en concurso
real con el delito de falsedad ideolgica de documento pblico destinado a acreditar la identidad -artculo 293 en
funcin del 292 del mismo texto legal-, ms accesorias legales y costas del proceso (artculos 12 y 29, inc. 3
del Cdigo Penal, y 144 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal), IMPONINDOLE costas de la Alzada
(artculos 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144, primer prrafo y 547, del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal).
VII- CONFIRMAR el punto dispositivo X de la sentencia recurrida por cuanto
CONDEN a Jorge Luis Magnacco a la pena de diez (10) aos de prisin, por considerarlo partcipe necesario
de la sustraccin de un menor de diez aos -artculo 146 de Cdigo Penal- ms accesorias legales y costas del
proceso (artculos 12, 29, inciso 3 y 45 del Cdigo Penal; y 144 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal) IMPONINDOLE costas de la Alzada (artculos 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144, primer prrafo y
547, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).
VIII- DECLARAR LA NULIDAD de los puntos VII y XI del fallo recurrido, por cuanto
determinan el tiempo de detencin sufrido por los nombrados hasta la sentencia apelada y la fecha en que
vencern sus respectivas condenas (artculos 509 y 512 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal),
debiendo el a quo proceder con arreglo a lo sealado en el Considerando VII.
IX- DIFERIR la regulacin de honorarios del Dr. Fernando Goldaracena por su labor
ante la Alzada, hasta tanto sean calculados los de primera instancia.
X- DIFERIR la regulacin de honorarios del Dr. Sergio Roberto Daz Dallaglio hasta
tanto se satisfaga lo nombrado por el artculo 2, inciso Ab@, de la ley 17.250 y se regulen los de primera instancia.
XI- TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por el Dr. Fernando
Goldaracena.
Martn Irurzun.

Los Dres. Horacio R. Cattani y Eduardo Luraschi dijeron que adhieren al voto del Dr.

En mrito del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I- CONFIRMAR el decisorio en crisis, por cuanto NO HACE LUGAR a los planteos de
nulidad impetrados por el Dr. Goldaracena contra las acusaciones del Sr. Fiscal y la querella.
II- NO HACER LUGAR al planteo de nulidad intentado por el Dr. Goldaracena contra
la sentencia apelada.
III- CONFIRMAR el punto II de la sentencia apelada, por cuanto NO HACE LUGAR al
planteo de incompetencia realizado por el Dr. Goldaracena.
IV- CONFIRMAR el punto IV de la sentencia apelada, por cuanto NO HACE LUGAR
al planteo de nulidad introducido por el Dr. Daz Dallaglio contra el estudio pericial obrante a fs. 599/607.
V- CONFIRMAR el punto V de la sentencia apelada por cuanto NO HACE LUGAR al
planteo de prescripcin de la accin penal realizado por el Dr. Goldaracena.
VI- CONFIRMAR el punto VI de la sentencia recurrida, por cuanto conden a
Francisco Gmez a la pena de siete (7) aos y seis (6) meses de prisin por considerarlo autor penalmente
responsable de la retencin y ocultacin de un menor de diez aos -artculo 146 del Cdigo Penal- en concurso
real con el delito de falsedad ideolgica de documento pblico destinado a acreditar la identidad -artculo 293 en
funcin del 292 del mismo texto legal-, ms accesorias legales y costas del proceso (artculos 12 y 29, inc. 3
del Cdigo Penal, y 144 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal), IMPONINDOLE costas de la Alzada
(artculos 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144, primer prrafo y 547, del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal).
VII- CONFIRMAR el punto dispositivo X de la sentencia recurrida por cuanto
CONDEN a Jorge Luis Magnacco a la pena de diez (10) aos de prisin, por considerarlo partcipe necesario
de la sustraccin de un menor de diez aos -artculo 146 de Cdigo Penal- ms accesorias legales y costas del
proceso (artculos 12, 29, inciso 3 y 45 del Cdigo Penal; y 144 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal) IMPONINDOLE costas de la Alzada (artculos 29, inciso 3, del Cdigo Penal y 144, primer prrafo y
547, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).
VIII- DECLARAR LA NULIDAD de los puntos VII y XI del fallo recurrido, por cuanto
determinan el tiempo de detencin sufrido por los nombrados hasta la sentencia apelada y la fecha en que
vencern sus respectivas condenas (artculos 509 y 512 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal),
debiendo el a quo proceder con arreglo a lo sealado en el Considerando VII.
IX- DIFERIR la regulacin de honorarios del Dr. Fernando Goldaracena por su labor
ante la Alzada, hasta tanto sean calculados los de primera instancia.
X- DIFERIR la regulacin de honorarios del Dr. Sergio Roberto Daz Dallaglio hasta
tanto se satisfaga lo nombrado por el artculo 2, inciso Ab@, de la ley 17.250 y se regulen los de primera instancia.
XI- TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por el Dr. Fernando
Goldaracena.

Regstrese, hgase saber y devulvase a la anterior instancia.@

-1675-

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. PRUEBA PERICIAL. PRUEBA DE INFORMES. Aporte de

datos tcnicos que pueden ser considerados prueba pericial. NULIDADES PROCESALES. Prueba no
definitiva y reproducible. Validez. Futura incorporacin de la prueba bajo las formas de una peritacin.
La valoracin de una prueba no definitiva y reproducible, rendida y valorada en la causa como
prueba testimonial y a modo de ampliacin de una informativa acerca de explicaciones tcnicas tiles
para la obtencin de la verdad, no resulta nula an cuando la forma pericial aventaje a la testimonial,
ello sin perjuicio de que en el curso de la instruccin se introduzca tal elemento de juicio bajo esta
modalidad.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Irurzun

21.12.2005

ACANTARERO, Emilio y otros s/apelacin@.

Causa 38.283

Reg. 1517

J. 3 - S. 6

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. PROHIBICION DE DECLARAR. CONYUGE. NULIDADES

PROCESALES. Testimonio del codelincuente. Esposa de quien se autoincrimin y testimoni contra
sus consortes de causa. VALORACION.
No es nula la declaracin testimonial prestada por la cnyuge de uno de los imputados si no
se advierte que, al menos antes de la declaracin y segn lo manifestado por la testigo, concurran las
circunstancias tuitivas de la armona familiar que inspiran el artculo 242 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, mxime cuando su cnyuge ha confesado abiertamente en la causa instruida los
hechos que se le imputan, extremo que permite descartar >prima facie= la existencia de un conflicto de
intereses con el cnyuge en caso de atribuirle la comisin de delitos. Por otro lado, corresponder al
Juez de la causa, en el momento adecuado, evaluar y valorar los dichos. Ergo, siendo la preservacin
de la cohesin familiar el objetivo del dispositivo (v. Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R.
ACdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, T.I.@, Hammurabi, Buenos
Aires, 2004, pg. 609), el consentimiento expreso a esta altura ser suficiente para no privar de
efectos al acto, ms all de la entidad probatoria que se le reconozca.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Irurzun

21.12.2005

ACANTARERO, Emilio y otros s/apelacin@.

Causa 38.283

Reg. 1517

J. 3 - S. 6

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

-1676-

Poder Judicial de la Nacin

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. VALORACION. Valoracin de la actitud del testigo ante el juez.
Revisin por parte del Tribunal de Alzada. Analoga con las facultades de revisin de un Tribunal de
Casacin.
RECURSO DE CASACION. PRINCIPIOS PROCESALES. INMEDIATEZ.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisin amplia en
casacin. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la
inmediacin, es decir, en la medida en que se realiza el mximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se
agote la revisin de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del
derecho: la exigibilidad tiene por lmite la posibilidad o, dicho de manera ms clsica, impossibilium
nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casacin que revisen lo que no pueden conocer,
sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisin agote su capacidad
revisora en el caso concreto...@(cfr. Casal, Matas E y otro@ del 20/9/05, consid. 25, publicado en el
Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Editorial La Ley del 28/10/05).
Y ciertamente, dichas facultades deben ser aplicables al caso al constituir esta Alzada el
Tribunal ante el cual se garantiza la doble instancia.
En este contexto, debe sealarse que la motivacin del juez de la anterior instancia relativa a

A...gestos, actitudes, velocidad y seguridad en las respuestas, su reaccin -a veces hasta de sincera
indignacin- frente a los dichos de cocareados...@ si fueron expresada por el a quo de manera
generalizada, sin aludir a situaciones concretas que ejemplifiquen su aseveracin, es decir sin
plasmar una descripcin pormenorizada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que a la vez
pudieran ser confrontadas con similares apreciaciones efectuadas por el resto de los imputados,
solamente ante esa circunstancia podra haber sido valorada por esta Sala.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Irurzun

21.12.2005

ACANTARERO, Emilio y otros s/apelacin@.

Causa 38.283

Reg. 1517

J. 3 - S. 6

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados de la misma sentencia.

PRUEBA: PRUEBA TESTIMONIAL. TESTIMONIOS DEL CODELINCUENTE. VALORACION.

Lmites. Modo de valoracin. DECLARACION INDAGATORIA. CONFESION. RETRACTACION.

Se ha dicho queA...El juez penal tiene el deber de investigar la verdad real, objetiva,
sustancial de los hechos sometidos a estudio, para dar base cierta a la justicia, no obstante la
confesin del imputado. Para arribar a esa finalidad, el juez dispone de un amplio catlogo de medios
de prueba que, en lo esencial, sern los que le permitan reconstruir intelectualmente acontecimientos
del pasado, esto es, la existencia o no del hecho que se investiga, y en su caso, la participacin del
imputado en l. Prueba es, entonces, todo elemento o dato objetivo que se introduzca legalmente en
el proceso y sea susceptible de producir en el nimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto

-1677-

o probable acerca de los extremos fcticos de la imputacin delictiva; es la fuente legtima de

conocimiento de la verdad real o efectiva (en oposicin a la verdad formal o aparente) que el proceso
penal aspira a descubrir (finalidad inmediata) para dar base a la actuacin de la ley sustantiva, que es
la finalidad mediata del proceso...@ (C.N.C.P. Sala III AVZQUEZ, Carlos Alberto s/rec. de
casacin@,causa n 4670, reg. n 106.04.3 del 15/3/04").
En este contexto, este Tribunal ha tenido ocasin de sostener que la versin de los hechos
vertida por los coprocesados solamente puede estimarse cierta cuando no traten de descargar su
propia responsabilidad en sus consortes de causa, por lo que desde este punto de vista no est
cuestionado el valor probatorio de sus manifestaciones, sin embargo ellas no resultan suficientes para
sostener la imputacin criminal -dadas las consecuencias que acarrean- si no estn corroboradas por
otros medios de prueba.
Es precisamente en este aspecto que, si la apreciacin efectuada por el a quo resulta
incompleta, porque la investigacin aun no ha podido cotejarse que el relato del confeso concuerde
en todas sus facetas relevantes con aquellas circunstancias acreditadas por otras vas de adquisicin
de conocimiento, en tanto sobre algunas de ellas existen dudas que debern ser despejadas
oportunamente (ver de esta Cmara, Sala I causa n22966 ASIDICARO@@ reg. n 365 del 12/6/92 y
sus citas y Sala II, causa n 10304 AInc. de apelacin de auto de proc.@@, reg. n 11027 del 7/7/94).
Admitida la confesin, A...Se le debe acordar mayor importancia al hecho principal que el
acusado (o la parte) reconoce, ms que a las circunstancias secundarias, sobre las que existe mayor
riesgo de error; su inseguridad o inexactitud sobre stas no basta en absoluto para arrojar dudas
sobre la otra parte de las declaraciones, lo mismo que sobre los testimonios. Existe un punto sobre el
cual el criminal puede equivocarse a veces con mayor facilidad de lo que se cree: es la determinacin
de los verdaderos mviles del crimen, cuando stos no son claros... Pero se ha entendido tambin
que el imputado se considera siempre como >un testigo sospechoso=. En sntesis, en el proceso penal,
la confesin puede aparecer de modo espontneo, o por va de un interrogatorio..., pero siempre
observando el derecho del imputado a declarar si as lo desea y considerando que la confesin que
surja de ste de por s sola no tiene un valor ms que relativo...@ (ATratado de la Prueba@, Enrique M.
Falcn, Ed. Astrea, ao 2003, pg. 240).
Siguiendo el razonamiento, aplicable al presente caso, no obstante referirse a la retractacin
de la confesin, cabe sealar que ella A... se produce cuando el imputado -en algn estado o grado del
proceso- se desdice total o parcialmente de la versin anteriormente dada por la cual se confesaba
autor o partcipe del hecho...En los sistemas modernos, los cdigos no tratan el tema@.

ADe hecho, tratndose de una declaracin del imputado, ste se encuentra en condiciones
de declarar todas las veces que quiera. De manera que en nuevas declaraciones puede decir lo
contrario de lo anterior. Como en este sistema que la confesin por s no crea prueba, el desdecirse
de lo confesado tampoco implica cambiar la situacin del proceso por lo cual el juez se mantiene en la
necesidad de investigar el hecho. Ciertamente que tendr que tratar de investigar en la misma
declaracin el porqu de la retractacin, con los mismos requisitos que hemos enunciado para la
confesin. All comparar las dos declaraciones para establecer la credibilidad de una y otra@ (ob. cit.
pg. 242).

-1678-

Poder Judicial de la Nacin

ALa retractacin puede ser total o parcial, y, en cada caso, su juzgamiento se tratar de una
cuestin de hecho@ (Cafferata Nores, ALa prueba en el proceso penal@, Ed. Depalma, Bs. As. 1988,
pg. 172,) APero lo concreto es que, en materia penal, la confesin puede ser siempre retractada
hasta el final del proceso@ (Gorphe, AApreciacin judicial de las pruebas@, pg. 246, Bogot, Temis,
1989).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Irurzun

21.12.2005

ACANTARERO, Emilio y otros s/apelacin@.

Causa 38.283

Reg. 1517

J. 3 - S. 6

NOTA: Ver fallo completo y sumarios relacionados pertenecientes a la misma sentencia.

QUERELLANTE: UNIFICACION DE PERSONERIA. RECURSO DE APELACION.Inapelabilidad

del auto por el que se intima a unificar personera.
La intimacin para unificar personera -prevista por el art. 85 en funcin del 416 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin-, es irrecurrible en razn de no causar agravio irreparable. (Ver en igual
sentido C.C.C. Fed. Sala I AALONSO AZAR@ del 29.7.93 y Navarro G. y Daray R., ALa Querella@, DIN
Editora, Bs. As. 1999 p. 117.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

15.12.2005

ADres Lidia MELICOVSKY....@@

Causa 23.417

Reg. 24.616

J. 7 - S. 13.

RECURSO DE APELACION: RECURSO DE QUEJA. Apelacin de Fiscal en punto a la

denegatoria del juez de dictar auto de procesamiento en una causa donde se deleg la instruccin.
AUTO DE PROCESAMIENTO.
No es apelable por el Fiscal que instruye la causa por delegacin, el auto merced al cual el
Juez no hizo lugar a su solicitud de dictar auto de procesamiento en tanto esta no frustra su pretensin
de llevar al imputado a juicio.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

27.12.2005

APEREZ OJEDA, Anala s/queja@@

Causa 38.317

Reg. 1571

J. 9 - S. 18.

-1679-

RECURSO DE CASACION: RECURSO EXTRAORDINARIO. RECURSO DE APELACION.

EFECTOS. Prosecusin de la instruccin an cuando estn pendientes de resolucin recursos contra
decisiones de Cmara.
El hecho de que la ley procesal federal disponga que el auto de procesamiento es apelable sin
efecto suspensivo (art. 311) descarta cualquier obstculo normativo para ingresar a la etapa
intermedia del proceso (art. 346) y eventualmente, para elevar el expediente al tribunal de juicio
correspondiente (art. 349/350).
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo

22.12.2005

ADEL CERRO, Juan A. s/excepciones@@

Causa 38.469

Reg. 1541

J. 3 - S. 6.

REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCION: Dictamen desestimatorio.QUERELLANTE:

Facultades para instar la instruccin de la causa. CONSULTA.
Ante una denuncia efectuada por quien sea posteriormente reconocido como parte
querellante -afectado directo del presunto delito cometido-, y aun ante un pedido desestimatorio
efectuado por el fiscal, el magistrado tiene la obligacin de expedirse sobre el fondo de los hechos
introducidos por quienes han acudido a la justicia relatando los presuntos delitos que los damnifican.
Tal decisin resulta viable en la medida de que, en el supuesto de que el juez acuerde con la
postura de la acusador privado y por ende se comience una investigacin tendiente a dilucidar la
verdad de los eventos (que puede encaminarla a descartar la concurrencia del delito o a un juicio oral,
entre otras variantes) -ver articulo 193 del C.P.P.N.-, la parte mencionada tiene la facultad de
Aimpulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los
alcances que en este Cdigo se establezcan@ (artculo 82 del C.P.P.N.), siempre teniendo en cuenta
que esa instruccin se encuentra bajo la direccin del magistrado, quien evala la pertinencia y
utilidad de las pruebas o procederes propuestos y acta en consecuencia (artculo 199 del C.P.P.N.,
entre otros).
Recopilando lo expuesto a lo largo de este anlisis, subyacen dos conclusiones que conllevan
a la nulidad del decisorio apelado (artculos 123 y168 C.P.P.N.):
a) el dictamen del fiscal no puede considerarse vinculante porque no fue sujeto al control
interno superior que exige la ley que reglamenta la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, y
b) la intervencin del querellante particular en el caso no permite asignarle obligatoriedad al
pedido desestimatorio del fiscal (aun si se hubiera cumplido con lo sealado en el prrafo anterior), y
exige que el juez se expida en esta oportunidad sobre los presuntos hechos delictivos que el acusador
privado ha denunciado.
C.C.C. Fed. Sala II

Cattani - Luraschi - Irurzun

27.12.2005

AALARCN, Marcela A. s/ desestimacin@@.

-1680-

Poder Judicial de la Nacin

Causa 23.277

Reg. 24.664

J. 2 _ S. 4.

NOTA: Ver fallo completo.

ABuenos Aires, 27 de diciembre de 2005.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por Marcela A. Alarcn, parte querellante, contra el auto obrante a fs. 75/6,
que desestim la denuncia de fs. 2/4 en aplicacin del artculo 180, prrafo tercero, del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin.
II- Para resolver de tal manera, el a quo consider que ante un pedido desestimatorio
efectuado por el representante del Ministerio Pblico Fiscal se encuentra impedido de proseguir con el trmite
de estas actuaciones, por ser ese rgano quien detenta el ejercicio de la accin penal pblica.
La querella alega que la decisin reseada ha incurrido en una manifiesta
vulneracin de preceptos constitucionales que amparan el debido proceso y la defensa en juicio que le
corresponde en su carcter de vctima.
III- Del carcter vinculante del dictamen del Sr. Fiscal.
Este Tribunal viene sosteniendo, a partir del criterio sentado en el fallo ABenitez
Cabrera@ (causa n 19.599, reg. n 21.092 del 8 de mayo de 2003), que la abrogacin del rgimen establecido
en el segundo prrafo del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin -analgicamente aplicado a los
supuestos de disparidad de opinin entre el fiscal que solicita la desestimacin de denuncia y el juez que no
estima procedente tal solucin- que implic la sancin de la ley 24.946 no se extiende al sistema de control all
establecido sino a cul es el rgano llamado para efectivizarlo.
En esta lnea, se destac que la normativa que regula el funcionamiento interno del
Ministerio Pblico Fiscal exige que cada miembro de ese rgano controle el desempeo de sus inferiores y de
quienes lo asistan (artculo 1, cuarto prrafo, de la ley 24.946), requisito que fue interpretado por la propia
Procuracin General de la Nacin al instruir a sus dependientes para que soliciten al Juez respectivo que, en los
casos de discrepancia de criterios respecto de elevar o no la causa a juicio, remitan las actuaciones al Sr. Fiscal
General para que dirima el conflicto (ver resolucin n 32/02).
Tambin se resalt que nada de ello implica quitarle a los jueces el control de
legalidad que ejercen sobre el requerimiento emitido por el fiscal, el cual debe estar fundado conforme a
derecho y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en la causa.
Como conclusin, para que los dictmenes del acusador pblico que revelan un
criterio contrario a la prosecucin de la accin adquieran carcter vinculante, es necesario -en primer trminoque se encuentren debidamente fundados, y adems -una vez satisfecha esa exigencia- que ese criterio haya
sido controlado por su superior jerrquico (ver causa n 21.989 AAlavi Tumiri@, reg. n 23.971 del 28/7/05).
Entonces, trasladando este razonamiento al caso bajo estudio, y advirtiendo -como
correctamente lo hizo el instructor- que el criterio (acertado o no) del fiscal se encuentra debidamente fundado,
debe afirmarse que para que ste revista la obligatoriedad que el a quo le asign en el auto en crisis, resta
todava cumplir con un paso que la ley obliga a recorrer: la solucin propiciada debe ser revisada por el Sr.
Fiscal General.
Por ello, desde sta ptica, no es vlida la fundamentacin del instructor -en cuanto
a la imposibilidad de expedirse de otro modo que desestimando la denuncia-, pues an en el entendimiento de
que la promocin de la accin es potestad exclusiva del rgano fiscal necesariamente debe primero cumplirse
con el requisito de control interno ya sealado.
IV- Del derecho de la parte querellante.
Pues bien, sin perjuicio de todo lo sealado en el considerando anterior, la
verificacin en autos de un querellante particular resulta otro aspecto del caso que debe ser tratado.
Se han originado largas e intensas discusiones doctrinarias, cuyo objeto de debate es
establecer si la querella est legitimada o no a impulsar la accin penal ante la ausencia de un requerimiento del
fiscal en tal sentido.
Quienes se han inclinado por responder este interrogante negativamente, entienden
que el poder de jurisdiccin en orden a los delitos de accin pblica, en nuestro ordenamiento normativo, nace
solo a partir de su ejercicio por parte de los representantes del Ministerio Pblico Fiscal (por ejemplo, la Sala I
de este Tribunal adopt esta postura en la causa n 35.453 AMetropolitan Life Seguros de Vida s/
desestimacin@, reg. n 196 del 15/3/04, entre otras), situacin que conlleva a admitir que la actividad del
querellante particular depende de la existencia de un proceso supeditado al impulso de la accin penal por parte
del fiscal.
Otro sector de la jurisprudencia asumi una posicin contraria, afirmando que cuando
hay un particular damnificado constituido en parte querellante y ste impulsa la accin, sin perjuicio de la opinin
del acusador pblico, el rgano jurisdiccional se ve obligado a analizar la viabilidad del pedido (ver de la Sala I
CNCC, causa n 21.229 AStorchi@, interlocutorio 5/116 del 8/3/04 -especialmente voto del Dr. Bruzzone-).
La controversia reseada se reduce a un problema de interpretacin: o se entiende
que la ley procesal otorga impulso de la accin independiente a la querella, o se asume que determina que su
participacin sea adhesiva, es decir, condicionada a que el Ministerio Pblico Fiscal la promueva.
Sin lugar a dudas, adquiere suma relevancia en esa cuestin la decisin tomada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso ASantilln@, resuelto el 13/8/98 y publicado en Fallos:
321:2021.

-1681-

En ese caso, deba definirse si la garanta del debido proceso permite que se
condene al imputado cuando slo existe acusacin de la querella en razn de que el fiscal de juicio -al efectuar
su alegato final- ha pedido su absolucin.
Para resolver, la Corte Suprema realiz un profundo anlisis tanto de las
caractersticas particulares que debe revestir un juicio penal para dar acabado cumplimiento a la garanta del
debido proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional), como de los derechos que esa misma garanta
reconoce al particular damnificado en ese marco.
Se record as que el artculo 18 de la Constitucin Nacional exige en los
procedimientos judiciales Ala observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125: 10; 127: 36; 189: 34; 308: 1557,
entre muchos otros)@, dotando as A...de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base,
en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos 234: 270)@ (el
resaltado no pertenece al original).
De ello, se sostuvo, A..se sigue que la exigencia de acusacin como forma sustancial
en todo proceso, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que
el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula
(Fallos 143:5)...@ (el resaltado no pertenece al original).
Siguiendo esta lnea, asegur el Alto Tribunal que Atodo aquel a quien la ley
reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del
debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los
litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma
(Fallos 268: 266, considerando 2)@ . AEllo en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente
en el artculo 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano
jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos
199:617; 305: 2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8, prrafo primero, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos@ (el destacado no corresponde al original).
Partiendo de esos argumentos, la Corte termin concluyendo que los jueces deben
interpretar las normas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de modo armnico con el ordenamiento jurdico
restante y con los principios y garantas de la Constitucin, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, por lo que A...aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en
materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, (...). no debi optar por
aquella que -como en el sub lite- ha ido en desmendro de una adecuada hermenutica de las normas en juego,
con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional al privar al particular
querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio penal, de un
pronunciamiento til relativo a sus derechos, pues sta interpretacin dejara a aquel vacuo de
contenido@ (el resaltado no pertenece al original).
Pues bien, hay ciertas consecuencias emanadas de este fallo que no pueden
desconocerse:
1) la nica exigencia constitucional para que el proceso sea vlido (en proteccin del
derecho de defensa) es que haya una acusacin, siendo irrelevante si sta es pblica o privada.
2) la Corte reconoce el derecho del particular damnificado -la querella- a obtener un
pronunciamiento acerca de las cuestiones que lo llevaron a recurrir a la justicia .
3) las normas procesales deben interpretarse de manera armnica, permitiendo al
particular ofendido el pleno ejercicio de este ltimo derecho.
Cabe reparar en que mientras se ha sostenido que una correcta valoracin del
criterio volcado por la Corte en ASantilln@ ya resultaba aplicable -por s solo- a todas las etapas del proceso
penal en que se pueden presentar controversias del mismo tipo (requerimientos de instruccin y de elevacin a
juicio, acusacin en el debate) -ver voto del Dr. Gustavo Bruzzone en la causa AStorchi@ ya citada-, otros
sostuvieron que esa solucin slo es vlida en el momento concreto que analiz la Corte (la acusacin en el
debate por parte de la querella cuando ya se contaba con el requerimiento de elevacin a juicio por parte del
fiscal) -ver voto del Dr. Edgardo Donna en esa misma resolucin-.
No obstante, ese debate ha sido superado una vez que la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin se expidi sobre el punto en el fallo AQuiroga@ emitido un considerable tiempo despus (Q.
162. XXXVIII, rta. el 23/12/2004).
En dicha resolucin se declar la inconstitucionalidad del artculo 348, segundo
prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la Cmara de
Apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a
apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cmara, para que requiera la elevacin a juicio, considerando a
esa norma contraria a la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal
consagrada en el artculo 120 de la carta magna (consid. 38) y a la imparcialidad que debe signar la actuacin
de los magistrados (art. 18 C.N.)..
Sin embargo, en el anteltimo prrafo de esa decisin, qued sentado que
A...finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los
que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el
querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible
suponer una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida de que su intervencin quede
limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio

-1682-

Poder Judicial de la Nacin

oral y pblico (conf. doctrina caso ASantilln@, Fallos 321: 2021) ni una afectacin intolerable a la
independencia del Ministerio Pblico@ (el resaltado no corresponde al original) .
Ese mismo da, el Alto Tribunal emiti el fallo AMattio@ (M. 1344 XXXIX), dejando sin
efecto una decisin de la Sala IV de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional que haba rechazado un
planteo de nulidad efectuado por el fiscal respecto de la resolucin de un juez correccional que elev la causa a
la Cmara de Apelaciones en consulta, y el auto en que esta ltima apart al fiscal interviniente, conforme lo
dispuesto en el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En su voto, el Dr. Eugenio R. Zaffaroni advirti que, si bien eran totalmente aplicables
los fundamentos vertidos en AQuiroga@, la situacin tratada se distingua de aquella porque inclua la figura del
querellante pidiendo la elevacin a juicio, por lo cual Ala discrepancia se plantea entre la pretensin de ste
de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tal caso, no puede presumirse
parcialidad en el tribunal, ya que su intervencin slo tiene por objeto, asegurar al querellante el derecho
que le otorga la ley a ser odo en juicio oral y pblico@ (consid. 4) AQue aun cuando la elevacin en
consulta a la cmara de apelaciones resulta viable en este supuesto, ello no habilita al rgano judicial a
ordenar el apartamiento del fiscal actuante...@ (consid. 5) -los resaltados no pertenecen al original-.
Entonces, parece indiscutible que en estos precedentes el Supremo Tribunal
extendi la doctrina de ASantilln@ a la etapa instructoria, afirmando que la ley -interpretada en su integridad con
la Constitucin Nacional y los pactos internacionales con jerarqua constitucional- otorga al querellante la
facultad de ser el nico acusador en el proceso penal, sin desmedro del derecho de defensa del imputado.
En efecto, el desarrollo que antecede es claro en punto a la interpretacin que segn
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debe darse a las normas del ordenamiento ritual, con un criterio
caracterizado por el reconocimiento de los derechos y facultades del particular damnificado en el proceso penal,
no adhesivo sino independiente al ejercicio de la accin pblica por parte del Ministerio Pblico Fiscal.
V- De las conclusiones a adoptar en el caso.
Pues bien, corresponde ahora arribar a una solucin en este caso que sea
congruente con la efectuada por la Corte en los precedentes analizados.
As, todo conduce a interpretar que ante una denuncia efectuada por quien sea
posteriormente reconocido como parte querellante -afectado directo del presunto delito cometido-, aun
ante un pedido desestimatorio efectuado por el fiscal, el magistrado tiene la obligacin de expedirse
sobre el fondo de los hechos introducidos por quienes han acudido a la justicia relatando los presuntos
delitos que los damnifican.
Tal decisin resulta viable en la medida de que, en el supuesto de que el juez
acuerde con la postura de la acusador privado y por ende se comience una investigacin tendiente a
dilucidar la verdad de los eventos (que puede encaminarla a descartar la concurrencia del delito o a un
juicio oral, entre otras variantes) -ver articulo 193 del C.P.P.N.-, la parte mencionada tiene la facultad de
Aimpulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los
alcances que en este Cdigo se establezcan@@ (artculo 82 del C.P.P.N.), siempre teniendo en cuenta que
esa instruccin se encuentra bajo la direccin del magistrado, quien evala la pertinencia y utilidad de
las pruebas o procederes propuestos y acta en consecuencia (artculo 199 del C.P.P.N., entre otros).
Recopilando lo expuesto a lo largo de este anlisis, subyacen dos conclusiones
que conllevan a la nulidad del decisorio apelado (artculos 123 y168 C.P.P.N.):
a) el dictamen del fiscal no puede considerarse vinculante porque no fue sujeto
al control interno superior que exige la ley que reglamenta la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, y
b) la intervencin del querellante particular en el caso no permite asignarle
obligatoriedad al pedido desestimatorio del fiscal (aun si se hubiera cumplido con lo sealado en el
prrafo anterior), y exige que el juez se expida en esta oportunidad sobre los presuntos hechos
delictivos que el acusador privado ha denunciado.
De ah que, como se adelant, la postura del a quo en el auto criticado se halle
carente de sustento en el orden legal y sea por ende nula (artculo 168 C.P.P.N.)
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD del resolutorio recurrido (artculo 123 y 168 C.P.P.N.),
debiendo el a quo proceder con arreglo a lo sealado en la presente.
Regstrese, hgase saber y devulvase a la anterior instancia, donde debern
efectuarse las restantes notificaciones que correspondan.@

TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA. TENENCIA DE PIEZAS DE ARMAS DE GUERRA. Art.

189 bis 3 s/Ley 25.866. Atipicidad. ACOPIO.

-1683-

La redaccin del art. 189- 3 del Cdigo Penal segn ley 25.866, excluye la simple tenencia
de piezas de armas de guerra. En ella, solo se tipifica la tenencia de una cantidad relevante - acopiode estas como para considerarla que afecte al bien jurdico protegido, esto es, la seguridad pblica.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

1.12.2005

AFORTUNATI, Guido s/procesamiento@@

Causa 38.842

Reg. 1397

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

ABuenos Aires, 1 de diciembre de 2005.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I-Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Guido Dante Fortunati, contra la resolucin de fs. 1/14 en
cuanto decreta el procesamiento con prisin preventiva del nombrado por considerarlo prima facie autor
penalmente responsable del delito de acopio de piezas de arma de fuego de uso exclusivo de las instituciones
armadas y manda trabar embargo sobre sus bienes y dinero hasta la suma de cinco mil pesos ($ 5000).II-Se agravia el apelante al entender que la conducta desplegada por el
encartado no encuadra en el tipo penal que le fuera endilgado por el magistrado actuante. Ello as por
cuanto, la tenencia de los siete dispositivos que se le reputa (cinco secuestrados en el allanamiento a su
vivienda y dos que fueran comercializados por internet) no puede ser considerada acopio tal como lo
establece el artculo 189 bis, inciso 3 del ordenamiento de fondo.
En consecuencia, y no encontrndose la simple tenencia de piezas de armas penada
su conducta devendra atpica con lo cual solicita el sobreseimiento de su asistido.
III-En primer lugar, cabe adelantar que a criterio de esta Alzada asiste razn a la
defensa tcnica de Fortunati, en orden a la interpretacin
de la figura penal de acopio prevista y reprimida por el artculo 189, bis, inciso 3 del Cdigo Penal.
Se le imputa al encausado el haber sido hallado en su esfera de custodia,
durante el allanamiento practicado en su vivienda, cinco dispositivos de automatizacin para producir
disparo en automtico de pistolas semiautomticas marca Glock, como asimismo otros dos dispositivos
de los descriptos, los que estando en su poder fueron comercializados va Internet y secuestrados en el
marco de la investigacin.
El Seor Juez de grado proces al nombrado en orden al delito previsto en el artculo
189 bis, inciso 3, del Cdigo Penal, el cual establece que El acopio de armas de fuego, piezas y municiones de
stas, o el instrumental para producirlas , sin la debida autorizacin, ser reprimido con reclusin o prisin de
cuatro a diez aos.
En primer lugar cabe sealar que la accin en este delito consiste en acopiar, lo
que significa Ajuntar, reunir en cantidad algo@@ (segn ADiccionario de la Lengua Espaola, Real
Academia Espaola@@, Tomo I, pg. 34, Editorial Espasa, Vigsima Segunda Edicin, Buenos Aires, Ao
2001).
Acopia el que rene de manera considerable, superior a lo que el uso comn o
deportivo puedan justificar (conf. Derecho Penal Argentino, Soler, Sebastin, Tomo IV, pg. 609,
Editorial Tea, Buenos Aires, ao 1996).
Al respecto, la ley 25.866 requiere especficamente que, en el caso de tratarse
de piezas de armas, stas se encuentren reunidas en cantidad suficiente como para considerar que
estamos frente a un acopio.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma el ordenamiento de
fondo contemplaba la penalizacin de quien tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas o instrumental para producirlas (artculo 189 bis, ltimo prrafo t.o. segn ley 20.642
modificada por la ley 25.086).
En consecuencia, se advierte que el nuevo texto legal ha excluido la simple tenencia
de estos elementos. La nueva redaccin exige que quien los detente, lo haga en una cantidad relevante- acopiocomo para considerar que se afecta el bien jurdico protegido, ello es la seguridad pblica.
En tal sentido, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal seal que
A...Las municiones de arma de guerra, si no se adosan a un arma, si no se usan para la finalidad
especfica que subyace en la ley que castiga su tenencia, o si al menos no se las tiene para ello, no
constituyen por s mismas ni siquiera un peligro potencial para el bien jurdico protegido -salvo en el
caso del acopio- que es la seguridad comn, por cuanto resultan inidneas sin un percutor adecuado.
Sin este ltimo requisito no habr hecho reprochable por ausencia de ofensa al bien jurdicamente
protegido. La tenencia de una escasa cantidad de municiones no pone en peligro, ni siquiera

-1684-

Poder Judicial de la Nacin

potencialmente, la seguridad comn@@ (conf. c. n2353 AWasiluk, Daniel s/ recurso de casacin@@, reg. n
260/00 del 15/05/00 del voto del Doctor Gustavo Mitchell -en mayora-)
Ahora bien, debe repararse, que en el caso sub examine se le han secuestrado a
Fortunati cinco Akits de conversin@ de su domicilio y dos que habra comercializados por internet, consistiendo
ellos en unos dispositivos mediante los cuales se puede convertir una pistola, segn su calibre, clasificada como
de uso civil o uso civil condicional, en un arma de uso exclusivo de las instituciones armadas, lo que potencia de
manera exponencial el poder de fuego de la misma.
Sentado ello, cabe analizar a la luz de la normativa vigente si la cantidad de piezas
incautadas y que se hallaban en su poder, puede ser considerada acopio.
Es dable sealar, que tal como lo sostiene Molinario AEl verbo >acopiar= no tiene un
lmite preciso, como no lo tiene ninguna palabra que implique una universalidad de hecho (como biblioteca o
ganado), pero parece claro que reclama muchas armas y no dos o tres ni cinco@@ (ver Molinario, Alfredo, Los
delitos, Tomo III, pg. 72, Editorial Tea, Buenos Aires, Ao 1999).
Laje Anaya seal en referencia al acopio que, A...No se trata de una cuestin
numrica ni de sumas de unidades, aunque no hay acopio sin pluralidad; ms bien dicho sin cierta pluralidad
que es su determinante.@ (ver Laje Anaya, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, v.III, pg. 309,
Editorial Depalma, Buenos Aires, Ao 1979).
As pues, si bien no existe un nmero determinado a partir del cual resulta posible
distinguir entre la tenencia y el acopio, dicho criterio se ha ido sentando jurisprudencialmente.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin descart la aplicacin de la
figura de acopio al secuestro de tres armas de fuego, cuarenta y cinco municiones calibre 9 mm y tres cartuchos
12 mm (C.S.Fallos 317:370 AMedina Allende@ del 12/04/94).
En igual direccin, se ha pronunciado la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, en orden a la tenencia de cuatro armas, doce cartuchos calibre 12,70, quince proyectiles calibre 45 mm.,
tres cartuchos calibre 44 mm. y siete proyectiles calibre 11,25, por considerarla escasa cantidad (C.N.C.P., Sala
I , c.n 3633 APiras, Jos, reg. n4506 del10/08/01).
Tambin, la Sala VI de la Cmara Nacional Criminal y Correccional de esta ciudad,
ha entendido que A...La accin de este delito consiste en acopiar, lo que para el diccionario quiere decir juntar,
reunir en cantidad alguna cosa. De ah entonces que no acopia quien tiene en su poder tres o cuatro armas,
dado que esa accin no es reunir en cantidad, pues este ltimo vocablo , tambin para el diccionario consiste en
un cierto nmero de unidades, y en la aceptacin suficiente, porcin grande o abundancia de algo...@ (C.N.C.C.,
Sala VI, c.n19.963 AAguirre, Gastn@ , del 18/09/02, y en igual sentido Sala IV c.n 25.364 ARivero del 28/10/04).
Asimismo, la Sala V del mencionado tribunal en la causa n20277"Galeano@ del 27/11/02 ha sostenido que el
acopio exige un Agran nmero de municiones@no configurndose el acopio en virtud de haberse secuestrado en
dicho caso slo nueve balas de 9 mm.
De igual modo, se ha expedido la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal de San Martn, en referencia a la nocin de acopio sealando que A... Esto debe resultar de gran
magnitud compatible con el almacenamiento , una reunin considerable de elementos dirigida a su distribucin
mayorista, al abastecimiento de un nmero indeterminado de personas, extremo que determina un aumento de
peligrosidad y potencialidad daosa hacia el bien jurdico tutelado...@ (conf. C.N.Crim. y Correc. Fed. de San
Martn, Sala II, c.n756/03, AVarela@ del 5/6/03).
Por su parte, esta Cmara ha dicho que A...Si bien nuestra ley no precisa el nmero
de municiones necesarias para constituir acopio, dicha accin implica la reunin de una cantidad significativa de
elementos o, una acumulacin en cantidad...@ (conf. Sala I AFernndez, Mario@ del 15/05/85 en Boletn de
Jurisprudencia, Ao1985, n 2, pg.177). As tambin, se estableci que A...Debe determinarse en las
circunstancias concretas de cada caso ya que el tipo penal contenido en el artculo 189 bis del Cdigo de fondo
no contiene el nmero de municiones configurativo del acopio que describe, si dicha cantidad es lo
suficientemente significativa como para acreditar una voluntad de acopio que pueda constituir una verdadera
amenaza al bien jurdico protegido por dicha norma, lo que no puede sostenerse respecto de los site proyectiles
secuestrados en autos...@ (conf. Sala I, c.n 20.589 APeralta, Humberto@ en Boletn de Jurisprudencia, Ao1988,
n 2, pg. 100).
Por ltimo, es dable recordar lo sealado por esta Sala en c.n26.907"Daz, Jos y
otro@ (reg. n 51 del 8/2/96), en cuanto a que A...la cantidad de armas y municiones de guerra halladas en poder
del encausado Daz es realmente considerable, basta tan slo con mencionar dos pistolas cal. 9 mm. , cuatro
ametralladoras, dos fusiles; 100 cartuchos a bala; entre otros efectos de similar especie, para concluir en que el
encuadre jurdico adecuado sera el de acopio de armas y municiones de guerra...@.
De todo lo expuesto, puede concluirse que a criterio de este Tribunal, la cantidad de
dispositivos secuestrados en poder de Fortunati no permite encuadrar su conducta en las previsiones del
artculo 189 bis, inciso 3del ordenamiento de fondo. Ello toda vez, que sta no resulta suficiente como para
considerar que estamos frente a un acopio de piezas de armas de guerra.
Debe tenerse presente lo sealado en estos considerandos en punto a que luego de
la ltima reforma, los legisladores excluyeron la simple tenencia de estos elementos como conducta
reprochable, exigindose que dicha tenencia sea de tal entidad que pueda considerrsela como acopio,
circunstancia que habr de descartarse en estos actuados.

-1685-

Por todo lo expuesto, y no encuadrando la conducta que se le endilgara en las

previsiones del artculo 189 bis, inciso 3 del ordenamiento de fondo es que la resolucin apelada habr de ser
revocada, ordenndose la inmediata libertad del imputado.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, el Seor Juez de grado deber
ahondar la pesquisa a fin de establecer la procedencia del material secuestrado a Fortunati y determinar si su
conducta puede verse alcanzada por las previsiones del artculo 277 del Cdigo Penal, resultando aventurado
adems, conforme surge de las constancias de la causa, descartar la posible comisin de algn otro de los
delitos contemplados por el artculo 189 bis del ordenamiento de fondo.
Por ltimo, y advirtiendo que el allanamiento practicado en autos se llev a cabo en la
Provincia de Buenos Aires, deber el a quo revisar la competencia, como as tambin reexaminar la cuestin
conforme el avance de la investigacin en el sentido antes indicado.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
I- REVOCAR el auto de fs. 1/14 en cuanto decreta el procesamiento con prisin
preventiva del nombrado por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de acopio de
piezas de arma de fuego de uso exclusivo de las instituciones armadas y manda trabar embargo sobre sus
bienes y dinero hasta la suma de cinco mil pesos ($ 5000) y DECLARAR LA FALTA de MERITO para
procesar o sobreseer a Guido Dante Fortunati en orden al delito por el que fuera indagado (artculo 309 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), debiendo el Seor Juez de grado proceder conforme lo sealado en los
considerandos.
II- ORDENAR la INMEDIATA LIBERTAD del nombrado.
Regstrese y devulvase sin ms trmite.
Sirva la presente de atenta nota de envo.@

TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA: ACOPIO. Acopio de piezas de armas de guerra.

Concepto de acopio.
Acopiar, significa Ajuntar, reunir en cantidad algo@. Acopiar, adems es reunir algo de manera
considerable, superior al que el uso comn o deportivo puedan justificar ( Sebastin Soler, ADerecho
Penal Argentino@ Tomo IV p. 609, Ed. tea Bs. As. 1996). AEl verbo acopiar, no tiene un lmite preciso,
como no lo tiene ninguna palabra que implique una universalidad de hecho (biblioteca, ganado), pero
parece claro que reclama muchas armas y no dos o tres ni cinco...@ (Alfredo Molinario, ALos Delitos@,
Tomo III. P. 72, Ed. Tea, Bs. As. 1999). Por ello, la tenencia de siete mecanismos de conversin de
armas semiautomticas de uso civil condicional, a automticas, de uso exclusivo de las instituciones
armadas, no constituye delito.
C.C.C. Fed. Sala I

Vigliani - Cavallo - Freiler

1.12.2005

AFORTUNATI, Guido s/procesamiento@@

Causa 38.842

Reg. 1397

J. 11 - S. 22.

NOTA: Ver sumario relacionado y transcripcin del fallo completo.

-1686-

Poder Judicial de la Nacin

-1687-