Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Responsabilidad - Subjetiva - U - Objetiva - en - Materia - Sancionadora UNA PROPUESTA de RESPUESTA A PARTIR DEL ORDENAMIENTO PERUANO
Responsabilidad - Subjetiva - U - Objetiva - en - Materia - Sancionadora UNA PROPUESTA de RESPUESTA A PARTIR DEL ORDENAMIENTO PERUANO
1. Justificacin
A raz de la modificacin de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante LPAG) por el Decreto legislativo 1029, se ha
planteado nuevamente la discusin en torno al carcter objetivo que algunos le
atribuyen al Derecho administrativo sancionador, que lo distinguira del Derecho penal
no slo porque puede sancionarse como regla general sin necesidad de demostrar
dolo, sino porque sera posible hacerlo incluso sin culpa alguna. Este es un tema
que me ha generado multitud de dudas y sobre el que he reflexionado intermitentemente
a lo largo de los ltimos aos, lo que me ha permitido llegar a algunas conclusiones
preliminares, a partir de la idea de que es necesario buscar una justificacin si se
pretenden aplicar los principios del ius puniendi del Estado de modo diferente en el
mbito penal y en el administrativo sancionador.
En este sentido, el primer paso es precisar si la Administracin pblica tiene
competencia para sancionar, y las condiciones en que sta debe ejercerse, pues slo se
ha admitido en la medida en que se garantizaban en el procedimiento sancionador
ciertos principios, tradicionalmente afirmados en el Derecho penal. Como se ver, esto
se explica a partir de la unidad de todo el ius puniendi del Estado, que exige el
reconocimiento de estos principios, aunque dicha unidad no implica la plena identidad
entre lo administrativo sancionador y lo penal, pues existen alguna diferencias en
aplicacin e, incluso, entre lo que se castiga en uno y otro mbito. Precisamente, el
principio de culpabilidad es uno de los que pretende matizarse en el Derecho
No obstante, algunas voces se han levantado contra la identidad de garantas. Ver, por ejemplo,
CID MOLIN, J., Garantas y Sanciones. (Argumentos contra la tesis de la identidad de garantas entre las
sanciones punitivas), en Revista de Administracin pblica 140, 1996, pp. 131 y ss. As, segn este
autor, las garantas no deben determinarse por el rgano que las impone, sino por la gravedad de la
sancin
7
LOZANO CUTANDA, B., Panormica general de la potestad sancionadora de la Administracin
en Europa: despenalizacin y garanta, en Revista de Administracin pblica 121, 1990, pp. 393 y ss.
8
NIETO, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 89, en cursiva en el original. Claro est,
el reconocimiento de esta potestad en Espaa se encuentra facilitado por su expresa previsin
constitucional, algo que no sucede en Derecho peruano, y que se ha considerado como innecesario,
siempre y cuando se respete el principio de legalidad (BASULTO LIEWALD, A., Carcter no constitucional
de la potestad sancionadora de la Administracin pblica, en AA. VV., Preguntas y respuestas sobre la
Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Garca Consultores & Editores, Lima,
2006, pp. 37 y ss.).
9
LOZANO CUTANDA, B., Panormica, cit., pp. 405 y ss.
10
Pueden encontrarse un completo resumen de las distintas posiciones que han defendido la
distincin cualitativa entre infracciones penales y administrativas en REBOLLO PUIG, M., Potestad
sancionadora, alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989, pp. 429 y ss
11
Sin nimo exhaustivo, pueden citarse en este sentido a GARBER LLOBREGAT, J. y BUITRN
RAMREZ, G., El procedimiento administrativo sancionador, 4 edicin, I, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 44 y
45; GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso, II, cit., pp. 170 y ss.; REBOLLO
PUIG, M., Potestad sancionadora, cit., p. 435 (aunque excluye de esta unidad a las sanciones
disciplinarias); SUAY RINCN, J., Sanciones administrativas, Publicaciones del Real Colegio de Espaa,
Bolonia, 1989, pp. 73 y ss.; y del mismo autor, El Derecho administrativo sancionador, RAP 109, 1986,
pp. 204 y 209 y ss.
GMEZ TOMILLO, M., Derecho administrativo sancionador. Parte general. Teora general y
prctica del Derecho penal administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 291 y ss
13
SILVA SNCHEZ, J.-M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 2 edicin, BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2006, pp. 137 y ss
14
ALCOCER GUIRAO, R., La proteccin del futuro y los daos cumulativos, Revista electrnica
de Ciencia penal y criminologa 04-08, 2002, p. 14. Tambin en contra de estos delitos SILVA SNCHEZ,
J. M., La expansin, cit., pp. 143 y ss; y TORIO LPEZ, A. Injusto penal e injusto administrativo
(presupuesto para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la Constitucin espaola.
Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, III, Civitas, 1991, p. 2542
15
La diferencia cualitativa entre el Derecho penal y el administrativo sancionador ha sido
utilizada tambin para explicar alguna de las tradicionalmente consideradas especialidades de ste
ltimo, como la posibilidad de sancionar a las personas jurdicas (por todos, TORIO LPEZ, A., Injusto
penal, cit., p. 2544). Sin embargo, como veremos ms adelante, las sanciones a las personas jurdicas
no son necesariamente exclusivas del Derecho administrativo sancionador.
16
GMEZ TOMILLO, M., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 305 y ss.
17
Da cuenta de esta evolucin, p. ej. PALMA DEL TESO, A., El principio de culpabilidad en el
derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 109 y ss.
18
Ibdem, pp. 137 y ss.
19
HUERGO LORA, A., Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 387 y ss.
NIETO, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 398 y ss.
21
Ibdem, p. 424.
22
En este sentido, p.ej. HUERGO LORA, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 396; y GMEZ
TOMILLO, M., Derecho administrativo sancionador, pp. 489 y ss.),
23
NIETO, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 436 y ss., y 455 y ss.
24
Ibdem, pp. 440 y ss.
20
Ibdem, p. 451.
GMEZ TOMILLO, M., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 429 y ss.
27
Ibdem, p. 435.
28
Esta causalidad es la nica referencia, por ejemplo, que hay a la culpabilidad en el trabajo
de MORN URBINA, J. C., Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administracin
pblica en la ley peruana, en Revista Advocatus 13, 2005, pp. 247 y 248.
26
11
PAC), que admite las sanciones incluso a ttulo de simple inobservancia, el art. 230.9
LPAG puede tener un efecto similar, pues se sancionara si los administrados no se han
apegado a sus deberes29. Es decir, se reconocera que el fundamento para las
infracciones administrativas es el incumplimiento de estos deberes, como corresponde a
su carcter de infracciones de peligro abstracto puro o hipottico. Finalmente, el art.
230.3 LPAG considera a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del
infractor como un factor a tomar en cuenta al momento de determinar la sancin, lo que
la excluira como elemento de la infraccin.
No obstante, en realidad ninguno de estos argumentos es definitivo. Del 230.8
LPAG no se deduce que la culpabilidad sea slo lo que all se establece, y si la
jurisprudencia y la doctrina espaola han podido exigir el dolo o la culpa incluso con un
artculo como citado ms arriba, lo dispuesto por el art. 230.9 LPAG no puede ser un
obstculo insalvable. Y lo mismo puede decirse de lo dispuesto por el art. 230.3 LPAG,
pues no es muy distinto de lo dispuesto por el art. 131.3.a LRJ-PAC, que considera a la
intencionalidad como un criterio para graduar la sancin30. Por tanto, es muy difcil
sacar una conclusin indubitable de lo dispuesto por la LPAG, especialmente cuando el
Tribunal constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que que los principios
de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no slo se aplican en el mbito del derecho penal, sino
tambin en el del derecho administrativo sancionador (por todas, vanse las sentencias
recadas en los Exps. 2050-2002-AA/TC, y 2192-2004-AA/TC, de 16 de abril de 2003 y
11 de octubre de 2004, respectivamente). Sin embargo, la declaracin del Tribunal
constitucional no va ms all, por lo que tampoco est claro el alcance de esta exigencia
de culpabilidad, por lo que en realidad le corresponder a la jurisprudencia y a la
doctrina llenar este vaco, no cubierto por las normas vigentes.
Especialmente importante es lo que establece en la STC de 24 de noviembre de
2004, recada en el Exp. 2868-2004 AA/TC. En ella se dice expresamente que no es
posible sancionar por un acto ilcito cuya realizacin se imputa a un tercero. Sin
embargo, lo llamativo de esta sentencia es que hace una referencia expresa a la
sentencia STC de 3 de enero de 2003, recada en el Exp. 0010-2002-AI/TC, para
afirmar que lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el
principio de culpabilidad.
Sin embargo, esta segunda resolucin no se refiere nicamente al principio de
personalidad de las penas como consecuencia del principio de culpabilidad, sino
tambin establece que Una interpretacin que considere que la accin bajo comentario
tiene la condicin de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad,
29
que, como exigencia de la clusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio
constitucional implcito que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no basta la
sola afectacin o puesta en peligro de determinados bienes jurdicos que el Derecho
Penal protege. El principio segn el cual no hay pena sin dolo o culpa exige que el
actor haya actuado con voluntad de afectarlos.[] Es decir, es inconstitucional el
sentido interpretativo que excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad o
culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho
artculo 2 del Decreto Ley N. 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya
lesionado o puesto en peligro los bienes jurdicos sealados en la misma disposicin
legal sin tomar en cuenta el anlisis de su culpabilidad [] El principio de culpabilidad
es una garanta y al mismo tiempo un lmite a la potestad punitiva del Estado; por
consiguiente, la aplicacin del artculo 2 del Decreto Ley N. 25475 queda supeditada a
que, al infringirse los bienes jurdicos sealados por la norma penal, ello se haya
realizado con intencin del agente. A mayor abundamiento, la prohibicin de que la
pena slo pueda basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, segn el cual La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.
En consecuencia, al remitirse la STC recada en el Exp. 2868-2004 AA/TC al
principio de culpabilidad como es definido por la STC recada en el Exp. 0010-2002AI/TC, y referirse sta a la culpabilidad como exigencia de dolo o culpa, cabra
interpretar que el TC se ha pronunciado en contra de la admisibilidad de las infracciones
objetivas, tambin en el Derecho administrativo (al menos cuando se afecte o se ponga
en peligro determinado bien jurdico, segn el texto de la sentencia). En consecuencia,
as es como deberan interpretarse sus numerosas referencias a la culpabilidad como
uno de los principios del Derecho administrativo sancionador. Sin embargo, se echa en
falta un posicionamiento ms claro de nuestro mximo Tribunal, que tambin tenga en
cuenta las especialidades del mbito administrativo al momento de establecer un criterio
general.
5.3. Es siempre exigible la culpabilidad en el Derecho administrativo
sancionador? Un criterio de distincin que puede fundamentar una respuesta
negativa pero excepcional
Por tanto, a partir de lo explicado hasta aqu, parece claro que no puede excluirse
del todo la aplicacin del principio de culpabilidad en la responsabilidad por
infracciones administrativas. Pero, significa esto que siempre ha de ser subjetiva y, por
tanto, es preciso buscar siempre una negligencia, aunque sea levsima, del autor? Sobre
esta cuestin, compartimos la afirmacin de Alejando NIETO cuando sostiene que
[a]qu, ms que en ninguna parte, no son admisibles los planteamientos polares y,
conforme hemos de ver, siempre hay que tener en cuenta matices que en algunos
casos pueden ser de trascendencia. Ms an, el verdadero problema no es tanto
determinar si opera, o no, la exigencia de culpabilidad en el Derecho Administrativo
Sancionador como precisar el grado de su operatividad, es decir, las peculiaridades
que en este campo ofrece la regulacin propia del Derecho penal31. Por tanto, la
respuesta que demos a esta interrogante no ha de ser tajante, pues el grado de
31
13
culpabilidad exigible puede depender del tipo de infraccin ante el que nos
encontremos.
As, en ocasiones la Administracin sanciona por la comisin de infracciones de
peligro abstracto puro. En estos casos, es posible que se pretenda sancionar el mero
incumplimiento de un deber, definido previamente por la norma. No se vulnera ningn
bien jurdico y la conducta ni siquiera ha producido un riesgo concreto sobre un bien
jurdico, que tenga que ser valorado por el rgano decisor, sino que la norma considera
como riesgo la simple desobediencia. Es el caso, por ejemplo, de quien no presenta a
tiempo su declaracin jurada de impuesto a la renta, pero lo hace a primera hora del da
siguiente. Entender que aqu es exigible una negligencia leve, configurada por el
mero incumplimiento de la norma (que los administrados tenan el deber de conocer y
respetar), es una solucin creativa, pero que finalmente hacer desaparecer la distincin
entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa. Se trata de supuestos no
sancionables penalmente, y por tanto tiene sentido predicar en este caso alguna
peculiaridad al principio de culpabilidad aplicado al Derecho administrativo
sancionador.
Sin embargo, complemente distinto es el caso de las infracciones en donde se
exige la produccin de un dao o el riesgo concreto de producirlo. En estos casos es
perfectamente razonable exigir, al igual que en el Derecho penal, la concurrencia de
dolo o culpa, porque en estos supuestos no hay ninguna diferencia entre lo sancionable
en uno y otro mbito. En realidad, debera entenderse que la regla es la exigencia de
dolo o culpa, porque este tipo de infracciones deberan ser tambin la regla, pues las
infracciones de mero incumplimiento encuentran sentido ante la omisin de deberes
formales, pero no son una respuesta adecuada en todos los casos.
Como bien ha indicado al tipificar la mera inobservancia se limita la
discrecionalidad administrativa para determinar si se produjo una lesin o un riesgo
concreto, pero se hace en perjuicio del inculpado, que responde incluso si su conducta
produca menos dao o riesgo que la prescrita (p.ej. usar un esterilizador ms efectivo
que el reglamentario)32. Adems, hacer depender la infraccin de un mero
incumplimiento de una norma [] y de conectar sta a la proteccin de un bien jurdico
declarado como tal por el legislador tiene un inconveniente notable, pues el legislador
tiende inevitablemente a seleccionar bienes jurdicos demasiado numerosos y, sobre
todo, demasiado genricos, con la conclusin de que se agobia al ciudadano con rdenes
y, en consecuencia, con la amenaza de sanciones33; convirtindose as en infractor al
ciudadano ms cuidadoso. Por otro lado, los efectos negativos de esta forma de tipificar
acaban por perjudicar a la propia Administracin, pues la norma que le impone a los
administrados requisitos tambin le impone a ella el deber de exigir su cumplimiento,
por lo que habra responsabilidad patrimonial de la Administracin si un ciudadano
causa un dao incumplindolos.
Qu hacer con las personas jurdicas? Aqu hay dos problemas que deben
solucionarse. En primer lugar, por qu responde la persona jurdica por los actos de sus
dependientes y, en segundo lugar, si la responsabilidad de las personas jurdicas es
objetiva o requiere de dolo o negligencia. Sobre la primera cuestin, las personas
jurdicas no responden como meros responsables de la infraccin, sino como autores,
32
33
pues se les considera autores jurdicos de la infraccin (pese a que el autor material
sea la persona que es titular de uno de sus rganos). Y su responsabilidad ser objetiva o
subjetiva dependiendo de la infraccin: cuando se trate de infracciones objetivas (de
mera inobservancia), respondern objetivamente, como lo hara una persona natural (o
incurrirn en negligencia slo por el hecho de incumplir la norma, como diran otros).
Sin embargo, cuando se trate de infracciones que no sean de mero inobservancia, es
necesario que satisfagan los requerimientos del principio de culpabilidad, tambin como
exigencia de dolo o negligencia. Al respecto, no debe olvidarse que incluso en Derecho
penal se ha admitido su culpabilidad, aunque no basndola en una supuesta culpa in
eligendo o in vigilando, sino por haber omitido los deberes de precaucin exigibles. Y
el viejo aforismo societas delinquere non potest? De vuelta a su redaccin original, que
impeda a las sociedades pecar nunca delinquir.
Finalmente, muy distinto es el caso de las sanciones solidarias o subsidiarias,
pues en este caso no est en juego (al menos no solamente) la exigencia de dolo o
negligencia, sino esencialmente el principio de culpabilidad en su vertiente de principio
de personalidad de las penas. Por tanto, su constitucionalidad es ms que dudosa, tanto
en el caso de las sanciones solidarias (reconocidas en el art. 232.2 LPAG) como en el
caso de las sanciones subsidiarias (caso en que slo cabe imponer una sancin si se
entiende que el responsable es coautor de la infraccin o se considera que ha
cometido a su vez otra infraccin, tipificada como tal por el ordenamiento jurdico).
Aunque se trate esencialmente de obligaciones pecuniarias, no puede buscar una
explicacin en las reglas de la responsabilidad civil, porque se trata de la imposicin de
una sancin.
En este sentido, es interesante el supuesto contemplado en el art. 289 del Decreto
Supremo 016-2009-MTC, TUO del Reglamento Nacional de Trnsito, de acuerdo al
cual el conductor de un vehculo es responsable administrativamente de las
infracciones de trnsito vinculadas a su propia conducta durante la circulacin []
Cuando no se llegue a identificar al conductor infractor, se presume la responsabilidad
administrativa del propietario del vehculo, salvo que acredite de manera indubitable
que lo haba enajenado, o no estaba bajo su tenencia o posesin, denunciando en ese
supuesto al comprador, tenedor o poseedor como responsable. Es decir, si no es
posible determinar quin fue el autor de la infraccin, responde el propietario del
vehculo, salvo que pueda identificar al tenedor o poseedor. Por tanto, es interesante
determinar si el propietario debe cumplir con la sancin como mero responsable o
como presunto autor. Al permitrsele excluir su responsabilidad denunciando al
verdadero infractor, parece evidente que nuestra norma est presumiendo su autora y, a
partir de ella, su responsabilidad. Es decir, el propietario responde como autor
(presunto) de la infraccin, no como responsable de la conducta de otro. As se justifica,
por ejemplo, que no slo se le impongan penas pecuniarias, sino incluso las no
pecuniarias, como la prdida de los puntos de la licencia de conducir. Ms complicado
es el caso del propietario que puede probar que no conduca el vehculo, pero no sabe
(ni puede saber) quin lo conduca (quin era su poseedor o su tenedor), de modo que
no puede denunciar a nadie. Sera el caso de una persona que ha salido del pas, y
mientras tanto se comete una infraccin con su vehculo, detectada por medios
electrnicos. Puede probar que no es el responsable? S, con su registro migratorio.
Responde en ese caso ante la Administracin, si no puede mostrar quin tena su
vehculo? Si lo hace, sera a ttulo de responsable, no de autor (pues ha desvirtuado la
presuncin). Es admisible en nuestro Derecho? Depender del reconocimiento que se
haga del principio de culpabilidad en Derecho administrativo sancionador, pues implica
15
responder por el acto de otro. No debe olvidarse que la culpabilidad no slo significa
la exigencia de dolo o culpa, sino tambin el carcter personal de las infracciones,
reconocido por el art. 230.8 LPAG: la responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta constitutiva de infraccin. Por tanto, si quiere sancionarse al propietario del
vehculo, sera por la omisin de un deber de cuidado de su vehculo (una especie de
deber de garante), cuya tipificacin en el Reglamento citado es al menos dudosa. En
todo caso, incluso en el supuesto en que se acepten las tesis de Alejandro NIETO, el
responsable en este caso slo podra responder por las consecuencias pecuniarias y no
de aqullas que carezcan de tal carcter (como la retirada de los puntos).
Uno de los supuestos en que se ha planteado el carcter objetivo de las
sanciones es en la contratacin pblica, al interpretar lo dispuesto por el art. 51.1.i) del
Decreto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), en
virtud del cual incurren en responsabilidad quienes presenten documentos falsos o
informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, o al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado34. Sin embargo, aunque no sea
ste el momento para analizar a profundidad la jurisprudencia del Tribunal del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) al respecto, no creemos
que est tan claro que sea un mbito en el que opere la responsabilidad objetiva, como
puede apreciarse de la lectura de algunas resoluciones. As, es que en ms de una
ocasin se ha declarado que la sola presentacin de documentos falsos ante las
Entidades es suficiente para que se configure el acto ilcito materia de imputacin, sin
que la norma exija otros factores adicionales para su configuracin 35, pero de esta
afirmacin no puede desprenderse sin ms que la responsabilidad sea objetiva, pues al
mismo tiempo se afirma que los postores o proveedores se encuentran obligados a
velar diligentemente por la veracidad formal y sustancial de los documentos
entregados a la Entidad. No es la diligencia el parmetro de responsabilidad cuando se
exige culpa?
En defensa del carcter objetivo de la responsabilidad podra decirse que ste se
mantiene porque la falta de diligencia se presumira iuris et de iure cuando se entregue
informacin falsa, y as lo demostrara que se sancione incluso cuando los documentos
falsos fueron elaborados por terceras personas36. Sin embargo, las resoluciones del
Tribunal del OSCE no nos permiten llegar a una conclusin tan rotunda en dicho
sentido, pues se trata de supuestos en donde de alguna manera la informacin deba o
poda ser controlada por el postor, que habra incumplido as un canon de diligencia al
entregar informacin falsa. As, por ejemplo, en el caso resuelto por la resolucin 28392009-TC-S3, uno de los postores present un certificado de trabajo de uno de sus
empleados que result falso, alegando para evitar la sancin que haba sido tambin
engaada y que no poda revisar todos los datos de sus trabajadores. No obstante, fue
34
17