QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA

CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
Foja: 466
CUIJ: 13-00625607-9( (010305-51759))
LEIVA YESICA JOHANA C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAOS
Y PERJUICIOS
*10625708*

En la Ciudad de Mendoza, a veintiocho das del mes de abril dos mil diecisis, se renen en
la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Adolfo M. Rodrguez, Oscar Martinez
Ferreyra y Beatriz Moureu y trajeron a deliberacin la causa n51759/116455 LEIVA
YESICA JOHANA C PROVINCIA DE MENDOZA P DAOS Y PERJUICIOS
originaria del Dcimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera
Circunscripcin Judicial , venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por la parte actora a fs. 402, Provincia de Mendoza a fs. 405 y a fs. 403 por
Fiscala de Estado en contra de la sentencia dictada a fs.390/400.Llegados los autos al Tribunal a fs. 420/425 el representante de la actora
expresa agravios los que son contestados debidamente, a fs. 445/448 expresa agravios el
representante de la Provincia, los que tambin son contestados y a fs. 453/454 procede de
igual forma Fiscala de Estado. Contestados los traslados queda la causa en estado de dictar
sentencia.
Practicado el sorteo de ley qued establecido el siguiente orden de
estudio: Dres. Beatriz Moureu, Dr. Oscar Martnez Ferreyra y Adolfo Rodrguez Sa.
En cumplimiento de lo dispuesto por los Artculos 160 de la Constitucin
Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIN: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIN: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTIN LA DRA. BEATRIZ MOUREU
DIJO:

I- La seora Juez de Primera Instancia hizo lugar a la pretensin

contenida en la demanda iniciada en autos por los padres de la nia Yesica Yohana Leiva.
Los hechos que dieron lugar a estas actuaciones ocurrieron el da el 16 de
marzo de 2008 siendo aproximadamente las 21.45 hs, cuando la nia, para entonces de 12
aos de edad, sali comprar unas pizzas en compaa de su hermana. En la esquina de
Santiago del Estero con San Vicente - enfrente de su casa-, fue impactada por un disparo de
arma de fuego presuntamente arrojado por simpatizantes de alguno de los clubes de clubes
de futbol que se desplazaban por la zona - Independiente Rivadavia y Club Godoy Cruz- a
la salida del estadio Provincial. Estos ltimos circulaban festejando el triunfo de su equipo
y al cruzar por el denominado puente San Vicente se produjo un conflicto ya que
aparentemente en ese lugar habitan simpatizantes de otro club rival.
Inmediatamente es advertido el estado de la nia por vecinos y familiares
y se la traslada privadamente al Hospital Lencinas. Debido a su estado crtico es conducida
al Hospital Notti, para quedar en sala de cuidados intensivos.
All se verifica la existencia de una herida de arma de fuego en el rostro
con proyectil alojado en la base del crneo detrs del cuello el cual no fue extrado por
encontrare ubicado en una zona sin aparente riesgo.
Para sustentar la condena la seora Juez comenz haciendo una profunda
y acertada exposicin acerca de los principios que rigen la responsabilidad del estado con
referencia a la doctrina y jurisprudencia ms destacada. Entre otros argumentos sostuvo que
la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se configura cuando sea
razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos a
personas o en los bienes de los particulares, lo cual tambin requiere que aqul o sus
entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita.
Dijo que cuando el ente estatal presta el servicio de seguridad por medio
de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino de
que se preste en condiciones tales que la poblacin no sufra dao por deficiencia en el
desarrollo de su cometido, de all que la condena deba recaer sobre la Provincia de
Mendoza.
En este orden de ideas tuvo por probado que la Provincia tena pautado un
detallado operativo que abarcaba no slo el estadio deportivo sino la trayectoria que
seguiran los simpatizantes. Tambin en base a informes del encargado del operativo,
consider acreditada la falta de cumplimiento del plan propuesto por la inasistencia del
40% del personal policial previsto para ese da.
En conclusin consider que existi deficiente actuacin del servicio de
seguridad en relacin con los medios del servicio y el grado de previsibilidad del dao.

Luego, tambin tuvo por ciertas las lesiones sufridas por la nia quin a
raz del impacto tuvo fractura de maxilar, le qued la bala alojada en el crneo y contina
con inflamacin del ojo izquierdo, prpado cado e hipoacusia neurosensorial profunda de
odo izquierdo.
Se remiti al informe emitido por el perito mdico otorrinolaringlogo
quin dijo que la joven presenta limitacin de la apertura bucal por lesin traumtica
consolidada de articulacin tmporo- mandibular izquierda, tmpano izquierdo perforado,
lesin cicatrizal deformante del rostro y anacusia del odo izquierdo, atribuyendo un 10%
de incapacidad por la cicatriz deformante de rostro, 15% por la anacusia del odo izquierdo
y 35% por la prdida de la funcin masticatoria (188/189 vta)
Tambin valor el informe del perito mdico neurlogo quin dijo que
presenta prdida de la agudeza visual del ojo izquierdo en un 50%, migraa
hemicrnea con una incapacidad del 19%
A los fines de cuantificar el reclamo se refiri a la insuficiencia de las
frmulas matemticas y la necesidad de analizar la situacin de modo integral. Compar las
indemnizaciones otorgadas en otros casos de menores donde se fijaron sumas cercanas a
$500.00 por incapacidades del 60% para culminar diciendo que consideraba justo otorgar a
la fecha del accidente la suma reclamada de $150.000 a la fecha del hecho con ms tasa
activa de inters.
En cuanto al dao moral dijo que consideraba comprensivo en el rubro el
dao psicolgico y tambin se atuvo a la suma reclamada de $ 100.000 a la fecha del
hecho con ms tasa activa de inters.
II- Al momento de expresar agravios el representante de la parte actora
cuestiona las sumas fijadas por ambos conceptos. Comienza su exposicin haciendo un
breve relato de la causa, indica que las pericias determinaron una incapacidad parcial y
permanente mayor al 66% mientras que el mdico oftalmlogo dijo que la nia presenta un
100% de incapacidad social.
A continuacin critica la sentencia diciendo que si bien toma en cuenta
casos donde se otorgaron montos mayores condena por sumas que no lograran resarcir el
dao. En tal aspecto destaca que la suma por incapacidad con intereses a la fecha del fallo
recurrido llega a $348.422.
Recuerda que al momento de alegar solicit que la condena contemplara
la prdida del poder adquisitivo de la moneda haciendo referencia a la realidad econmica y
a qu bienes que podran adquirirse con las sumas que pretende. Agrega que tambin se
haba dejado sujeta la cuantificacin del dao al resultado de la prueba y la prudencia del
juez, lo cual no fue tenido en cuenta por la seora Juez.

Con el mismo fin de amparar el aumento transcribe los resultados que

arrojara aplicar las frmulas generalmente utilizadas, a travs de lo cual llega a cifras
varias veces superiores a la establecida.
En definitiva pide se eleve el monto a la suma de $1.000.000 en concepto
de incapacidad y $500.000 en concepto de dao moral para mantener intangible el alcance
de la peticin, lo cual no violentara el principio de congruencia sino que contemplara el
criterio de la realidad econmica.
III- Corrido traslado a fs. 428/431 contesta Fiscala de Estado pidiendo el
rechazo del recurso. En su presentacin afirma que la sentencia otorga exactamente lo
pedido, por lo que superar dicha cifra implicara fallar ms all de lo pedido.
Agrega que la prueba respecto a la incapacidad no super los extremos de
la peticin inicial y tampoco se reclam una suma en forma provisoria subordinada a la
prueba a rendirse.
Por otra parte, en lo atinente al escrito de expresin de agravios resalta
que no cuestiona adecuadamente una sentencia que le es plenamente favorable.
A fs. 438/443 contesta el representante de la Provincia de Mendoza en
similar sentido. Pide la desercin del recurso por falta de una correcta fundamentacin.
IV - A fs. 445/338 expresa agravios el representante del Poder Ejecutivo
Provincia diciendo que la sentencia es arbitraria por contener vicios graves y carecer de
una adecuada fundamentacin.
Manifiesta que la resolucin recurrida se refiere al fallo Mosca dictado
por la Corte de la Nacin en un caso donde una persona result lesionada en las
inmediaciones de un estadio donde se estaba disputando un partido. No obstante ello en
realidad en aquella oportunidad el fallo no fue favorable al actor y adems se dijo que para
establecer la responsabilidad del estado deba acreditarse si segn los medios con que
contaba el servicio se haba prestando conforme la naturaleza de la actividad y la
previsibilidad de dao para lo cual no era suficiente remitirse al poder de polica genrico.
Con igual criterio advierte que no existe un derecho subjetivo por parte de
los ciudadanos sino un inters subjetivamente indiferenciado a la seguridad, y deba estarse
al grado de previsibilidad del dao en relacin al curso normal de las cosas.
Agrega que la prueba de dichos extremos recae sobre la parte accionante
y que no exista prueba al respecto.
Corrido traslado, a fs.450/451 la actora pide la desercin del recurso.
Destaca que en el caso se acredit que el servicio no se prest del modo como haba sido

organizado ante hechos que resultaban previsibles permitiendo el paso de los simpatizantes
por el puente San Vicente, zona donde se producan disturbios.
V- A fs.453/454 Fiscala de Estado expresa agravios. Manifiesta que la
responsabilidad del estado por omisin no debe analizase con criterios rgidos sino que
depende de la actividad de que se trate y de ningn modo configura una obligacin de
resultado.
Continua diciendo que los deberes jurdicos indeterminados presuponen
que se presente una situacin donde sea razonable esperar que se acte de una cierta
manera prefijada.
En cuanto a la cuantificacin del dao seala que no corresponde fijar una
suma nica comprensiva de distintos rubros sino que ello depende del aporte probatorio
efectuado por la parte interesada.
Respecto al dao moral, luego de referirse al concepto del rubro, indica
que no comprende las consecuencias psicolgicas sino el padecimiento espiritual y a tal fin
no corresponde tomar en cuenta los ingresos del damnificado.
Corrido traslado a fs 460/46 la actora pide se declare desierto el recurso y
en subsidio su rechazo. Destaca que el dao psicolgico fue incluido en el dao material y
que el resto de los planteos configuran una mera abstraccin.
VI- Que segn ha quedado expuesto los apelantes piden la desercin de
los recursos respectivamente planteados.
Los recaudos que debe cumplir el escrito de expresin de agravios estn
dispuestos en el art. 137 del Cdigo Procesal Civil el cual dice que ...deber puntualizar,
en forma precisa y concreta.los errores en la apreciacin de las pruebas o en el derecho
aplicado en la sentencia as como la consecuencia de la falta de cumplimiento de los
recaudos al disponer que el tribunal lo declarar desierto.
Profundizando el concepto este Cuerpo en su anterior composicin ha
entendido que.. la expresin de agravios, para merecer el nombre de tal, debe consistir en
una crtica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre
punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber
incurrido el juzgador, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no
pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de
argumentaciones antes vertidas en similares trminos en la primera instancia del proceso y
que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichos por el recurrente.
La instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien
es quien tiene la disponibilidad y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el

pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretacin dada y sin fundamentar la

oposicin o sin dar bases jurdicas a un distinto punto de vista no es expresar
agravios (5CC 6-11-2012 causa N 151.701/13.027, caratulada "LEGUIZA
ALVAREZ JOS ANTONIO C/ SOSA ALEJANDRO Y OTS. P/ DAOS Y
PERJUICIOS)
Actualmente y -por razones de economa procesal- se ha flexibilizado
este criterio en virtud del restrictivo que el Superior Tribunal y con el fin de evitar
vulnerar el derecho de defensa de los justiciables (SCJM causa n 106.609, caratulada:
"SANTANA MABEL INS EN J 114.094/34.089 SANTANA MABEL INS C/ COOP.
DE PROV. Y SERV. TAXIGUAY LTDA. Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO S/
INC. CAS.".25-04-2013)
Siguiendo este temperamento adelanto que- tal como quedar plasmado a
continuacin- las expresiones formuladas por la accionada y Fiscala critican en abstracto el
fallo recurrido sin detenerse a cuestionar el punto central del mismo, tal las razones por las
cuales la seora Juez tuvo por cumplidos los presupuestos de la responsabilidad estatal.
Para resolver de este modo considero conveniente tener en cuenta que
coincido con el criterio normativo seguido en la sentencia en crisis. Es un principio general
vigente, aqul segn el cual quien contrae la obligacin de prestar un servicio responde de
los daos y perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Tal principio
-que resulta predicable con mayor intensidad en el caso, donde se discute el incumplimiento
de una obligacin legal a cargo del Estado- traduce una idea objetiva de la falta de servicio
que encuentra aplicacin subsidiaria en el art. 1112, Cdigo Civil. Y la circunstancia de que
la actuacin estatal se hubiese ajustado a las exigencias tcnicas y normativas no es un
factor que obste, en el singular contexto del litigio, a la reparacin del perjuicio, pues el
concepto de actuacin irregular no se agota en el apartamiento de las reglas establecidas,
sino que comprende tambin el resultado defectuoso.(G., O. E. y otros vs. Estado Nacional
s. Daos y perjuicios /// Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal Sala I; 03-abr-2014; Rubinzal Online; RC J 2096/14 )
La responsabilidad del Estado por actos lcitos tiene especiales
particularidades, para que el Estado responda por sus actos omisivos, es menester que
exista deber de actuar. Existe omisin antijurdica cuando es razonable esperar que el
Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de
los particulares; se requiere, que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal,
expresa o implcita. Dado que la obligacin puede ser implcita, basta la existencia de tres
requisitos: un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa o cuantitativa,
necesidad material de actuar para tutelar ese inters, proporcionalidad entre el sacrificio que
comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar (SCJM . LS361-131) En
similar sentido se ha resuelto que para que se configure la responsabilidad del Estado por
actos, hechos u omisiones administrativos ilegtimos en el mbito extracontractual, es

menester la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la existencia de un dao cierto

en los derechos del administrado, b) la imputacin material del acto, hecho u omisin al
Estado, c) la "falta de servicio",(art. 1112 C.C.) en rigor, norma de derecho pblico, que
acoge la nocin de aquella falta y d) la relacin de causalidad que debe existir entre el
hecho, acto u omisin administrativo y el dao causado al particular (tratndose aqu de
indagar la causa eficiente que origina el dao, es decir, de determinar si las consecuencias
daosas derivan necesariamente de ese hecho, acto u omisin u obedecen a otra causa)
( 4CC Expte.: 21784 - BIRK, RAINNER ALEJANDRO MUNICIPALIDAD DE GODOY
CRUZ DAOS Y PERJUICIO 12/04/1995 -: LA133-056)
El art. 1074 del Cdigo Civil dice: "Toda persona que por cualquier
omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una
disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". En el caso del
Estado analgicamente se ha dicho que "por principio, y salvo alguna excepcin que
correspondiere, todo lo que se diga en derecho privado respecto al artculo 1074 del C.C.,
es de aplicacin respecto al Estado en la esfera del derecho pblico" (Marienhoff, Miguel,
"Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva
en el mbito del derecho pblico", Bs. As., Abeledo - Perrot, 1996, pg. 18 y ss, n V y VI)
( SCJM 10-08- 2015 la causa n 13-02123522-3 (012174-11272101), caratulada: A.P. Y
OTS. EN J 109.509/34.973 A.,P; F.H.M.; G.F.M; C.A.M. Y M.J.M. C/ P.E.D.S.P. P/ D.Y P.
(CON EXCEP. CONTR. ALQ.) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIN)
A tales efectos, la seora Juez tuvo por cumplidos estos recaudos con la
prueba incorporada. Dijo que los informes aportados por la Jefatura de Polica Distrital I
contienen un detalle pormenorizado del operativo integral que estaba previsto para el da
del hecho (fs 277/292). En tal sentido a fs. 278 se indica que se acompaara a los
simpatizantes por las distintas zonas que abarca su recorrido hacia el estadio, tales como el
Barrio La Gloria, Puente Olive, Plaza Departamental, y se saturara el Puente San Vicente
con la finalidad de evitar agresiones a los vehculos y/o personas que transiten por la zona.
Ello as, qued acreditado que el Estado estaba en conocimiento de los
lugares donde generalmente se producan disturbios vinculados a los partidos a disputarse
en el Estadio de la Provincia y se dispuso un plan a fin de evitarlos.
Este argumento central invocado en la sentencia como base de la condena
y prueba de los presupuestos de la responsabilidad no mereci objecin por parte de los
apelantes quienes como adelant- hacen referencias formales al derecho aplicable.
Del mismo modo, el informe confirma que el dispositivo policial previsto
no se cumpli por la inasistencia del personal policial. En particular no se brind seguridad
en el Puente San Vicente zona donde se produjo el hecho daoso.

Es ms, surge que luego del fracaso del operativo- se tomaran medidas
para prever la asistencia de personal suficiente.
Siguiendo con este desarrollo puede decirse que a lo largo del expediente
ha quedado reconocido que la demandada estaba al tanto de la problemtica que
normalmente se produca en el sector, se previ un plan para evitar agresiones que no fue
cumplido.
Ello as las quejas que aluden a la arbitrariedad del fallo, su carencia de
fundamentacin y las referencias al fallo Mosca lucen insuficientes para controvertir el
desarrollo expuesto. y carente de fundamentacin. Luego slo transcribe prrafos del fallo
Mosca.
Es ms algunas objeciones reafirman los resultados del fallo. A modo de
ejemplo destaco que se alega que la carga de la prueba de los factores de imputacin recaa
sobre la accionante y que en el expediente no se haba acreditado la falta de servicio cuando
justamente el fallo resuelve concretamente el tema.
Siendo, si bien se advierte que el tema de la prestacin del servicio de
seguridad presenta particularidades, en el caso las pruebas analizadas y la falta de
consistencia de los recursos permite hacer lugar al pedido de desercin quedando el fallo
confirmado al respecto.
No ocurre lo mismo en el caso del recurso planteado por la parte actora,
ya que como se ver a continuacin- el apelante si cumple con los recaudos mnimos que
la presentacin requiere.
VIII- A continuacin corresponde tratar el recurso interpuesto por la
parte actora quin cuestiona los montos otorgados, los cuales entiende son insuficientes
para reparar el dao en relacin a la prueba de la incapacidad y la prdida de la capacidad
adquisitiva del dinero.
Al respecto, si bien dedica la mayor parte de su presentacin a hacer
comparaciones con los resultados que arrojara la aplicacin de frmulas matemticas
considero que lo fundamental es que -tal como seala a fs. 420 vta,- la incapacidad real de
la nia es superior a la inicialmente denunciada.
Segn consta en autos, la actora al demandar hizo un clculo aritmtico
pero no se atuvo al resultado del mismo sino que reclam una suma menor. Entre otras
pautas tom un 45% de incapacidad para llegar a la suma de $150.000 a la fecha del hecho
dejando librado a las resultas de la prueba la determinacin final del mismo. De igual
modo procedi en el caso del dao extrapatrimonial ( fs. 25 prrafo IV)

A esta altura recuerdo que en una de las contestaciones al recurso la

apelada refiere casi como nica defensa- que no se haban efectuado las reservas indicadas
en el prrafo anterior, lo cual no es cierto.
Siguiendo con el trato del rubro destaco que los informes periciales -no
impugnados de modo concreto- demuestran que la incidencia de la lesin afecta no slo la
capacidad fsica de la persona sino su desarrollo social debido a la falta de tratamientos
para reparar las cicatrices, la funcin masticatoria y la existencia de dolores permanentes.
Tan severas son las secuelas que uno de los mdicos manifiesta que la menor tiene
incapacidad social del 100%
Esta conclusin resulta razonable si se toma en cuenta que tiene lesiones
en el rostro irreparables, prdida de audicin en un odo, dolor de cabeza casi constante,
prpado cado lo cual tiene directa incidencia en su vida de relacin y sus posibilidades de
progreso en todo mbito laboral, social y deportivo.
Conforme nuestro Cdigo Civil, la indemnizacin de los daos y
perjuicios cumple una funcin resarcitoria integral (art. 1083 Cdigo Civil) En esta materia
la incapacidad toma en cuenta no slo la minusvala laboral sino la totalidad de las
disminuciones que sufre la vctima en su vida de relacin quedando comprendido su
desarrollo social, deportivo, familiar y todo aquello que pueda estar vinculado con la
prdida de capacidades.
En este aspecto me he ajustado al criterio jurisprudencial mayoritario
que considera que hay que tener en cuenta de qu modo el dao altera la vida de la
persona. As la Corte Nacional ha dicho que la reparacin debe contemplar el pleno
desarrollo de la persona ya que su frustracin afecta su dignidad y sta constituye el centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales (Fallos 314:424; 441; 442)
Consiguientemente el resarcimiento debe abarcar su faz social e
individual a fin de hacer desaparecer los efectos del dao e intentar recomponer la
situacin anterior al mismo (art 1083 del Cdigo Civil, Corte Interamericana de Derechos
Humanos 2002, San Jos 2003 pags. 107/108 pag 40 y ss citado en Mosset Iturraspe,
Jorge; Miguel Piedecasas Accidentes de Trnsito Doctrina y Jurisprudencia Ed. Rubinzal
Culzoni 2010 pag 445 y ss)
La incapacidad sobreviniente, sobre todo cuando es permanente, coarta no
slo eventuales desarrollos econmicos, sino que incide en el pleno desarrollo de la vida. El
dao comprende tanto la disminucin total o parcial de la actividad productiva especfica,
sino tambin la genrica. El perjuicio patrimonial por incapacidad desborda mbitos
reputados como laborales por la tradicin y comprende perturbaciones materiales que
lesionan la productividad genrica, dentro de ella sobresalen los impedimentos para
desplegar actos cotidianos que cubren necesidades, proporcionan servicios o brindan

bienestar a s mismo o a los allegados. Dicha situacin puede verificarse a pesar de que no
se vean afectados los ingresos. La privacin anexa de utilidad cotidiana implica una
negativa repercusin econmica, por ende genera una dao patrimonial resarcible, de
mayor dificultad de cuantificacin en comparacin al lucro cesante, pero que debe
resarcirse junto con ste, ampliando el concepto de dao "incapacidad" ( 2CC 04/07/2012
LS131-150).
Ahora bien, como siempre ocurre la cuantificacin del dao se torna
difcil por la falta de criterios uniformes, el paso del tiempo entre el hecho y la sentencia
y la situacin inflacionaria del pas.
De todos modos, considero que en este caso la reserva inicial efectuada en
la demanda, el resultado de los informes periciales unidos a la peticin de incremento
formulada por la actora al alegar y en la Alzada justifican un aumento de los montos so
riesgo de vulnerar derechos constitucionales plasmados en nuestra Constitucin y Tratados
Internacionales.
Reparar la gran incapacidad acreditada no vulnera el principio de
congruencia. As se ha dicho que si en el escrito de la demanda se supedita la suma
reclamada a las resultas de la prueba a producirse, es necesario que al producirse la prueba
surja una situacin fctica distinta a la existente al momento de demandar, porque de lo
contrario no existe razn alguna para que el juez de la causa se aparte del quantum
reclamado el cual podr o no ser procedente. En cambio, cuando se supedita por la
naturaleza propia de los daos cuya indemnizacin se pide (dao, incapacidad, etc.) la
exacta determinacin del monto pretendido al arbitrio judicial resulta necesario para no
violar el principio de congruencia no slo que no se viole el derecho de defensa sino
tambin que la eventual modificacin- en ms o en menos- sea el resultado de una
valoracin que realmente pueda ser calificada como prudencial. (5 CC Expte.: 10937 PEREZ CAMPOS CHERUBINI, ULISES C/ BARBERA, SERGIO P/ D. Y P. 12/11/2008
LS034-497; 2CC expte nro 36330 - CURADELLI JOSE L. C/RADICH ADRIAN P/ D. Y
P 17/03/2014)
Acreditado el dao y dadas las dificultades que provoca la situacin
inflacionaria, la mejor manera de tener algn parmetro o referencia no es slo lo que
inicialmente se solicit sino el resultado al que se arriba en el momento de dictar sentencia.
Ciertos daos deben ser valorados a la fecha de la sentencia, como la incapacidad
sobreviniente y el dao moral, y, en ese momento, el juez debe hacerlo a valores actuales,
se debe considerar el fenmeno de la inflacin del signo monetario a la hora de cuantificar
este tipo de daos. ( 4CC 50704 - PRIETO, FRANCISCA MARTHA RAMONA
C/AUTOTRANSPORTES PRESIDENTE ALVEAR S.A. Y OTS. P/D. Y P 10/06/2015)
Los daos ocasionados por un accidente de trnsito deben ser
justipreciados al momento de dictar la sentencia por tratarse de una obligacin de valor y en

funcin del principio de reparacin plena o integral (art 19 C.N., 1.083 C.C. y 1.740
C.C.C.N.), lo que implica alcanzar la indemnizacin ms justa para la vctima as como
respetar el principio de la realidad econmica que debe estar presente en toda resolucin
judicial, sin que ello signifique violacin al principio de congruencia en virtud de la
facultad conferida a los magistrados por el art. 90 inc. 7 del C.P.C. ( 50.202 Moheda, 4ta
Cm. Civil;36.864 Barrera, 2da Cm. Civil; y 10.937 Perez, 5ta Cm. Civil. 2CC Expte.:
51498 - SERRANO GUSTAVO CLAUDIO C/ MARQUEZ SOLIS FRANCO ADRIANO
P/ D. Y . P. 10/12/2015 LS142-126)
En definitiva, teniendo en cuenta la prueba del dao la suma de $150.000
con ms intereses, esto es $348.422 a la fecha de la sentencia dictada en diciembre de 2014
no alcanza a indemnizar el dao. Ello as, y conforme los criterios antes expuestos
propondr una suma a la fecha de la sentencia de $600.000 con ms el 5% de inters desde
la fecha del hecho hasta la de la sentencia, de all hasta el da 1/08/205 la tasa promedio
activa que informa el BNA y de all en ms la tasa que se reglamente conforme el art. 768
inc c del CCYC)
Continuando con los agravios tambin luce bajo el monto otorgado por
dao moral, el cul de ningn modo est atado a algn estado patolgico del paciente sino
al sufrimiento que va unido a la vivencia del hecho y la incapacidad persistente. En este
caso no es necesario acreditar que la modificacin del rostro en el caso de una nia, la
prdida de capacidades y la persistencia de dolores impone asumir una nueva condicin de
vida con la consiguiente afeccin espiritual que ello supone y que reflejan los antecedentes
de autos (at. 1078 del Cdigo Civil)
Evidentemente es un caso donde el dao extra patrimonial deviene
naturalmente unido a la importante disminucin fsica. Dada su irreparabilidad se ha
buscado resarcirlo mediante sumas dinerarias, lo que desde el inicio marca la dificultad.
Es as que su cuanta queda ms que en otros casos sujeta al prudente
arbitrio judicial. Siguiendo este orden de ideas, a la hora de cuantificar el dao, s
considero relevante las particularidades del hecho generador y el anlisis de cada situacin.
Para sintetizar lo dicho traigo a colacin un prrafo que concentra la
dificultad del tema. tratndose de un perjuicio que por su propia naturaleza no resulta
mesurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar
equitativamente a la realidad del perjuicio. Y siendo que el dao moral es una alteracin
profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin debe ser necesariamente objetiva y
abstracta(LL 1993-A-346 citado por Pascual Eduardo Alferillo RDD 2005-3, pag 285 y
ss)

El autor al final de la nota trae un concepto que a mi parecer redondea la

cuestin para intentar alcanzar un objetivo justo, esto es que no se automatice la
indemnizacin desentendindose de las particularidades del caso.
Con estas limitaciones propondr elevar el monto a $400.000 a la fecha
de la sentencia de primera instancia con ms los intereses indicados en el rubro anterior,
suma que considero razonable en funcin del reclamo inicial, la prueba rendida y la fecha a
la cual se determina.(art. 90 inc 7 del C.P.C.) As voto.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Rodrguez Saa y Martnez Ferreyra
adhieren al voto precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MOUREU DIJO:
Atento al resultado al que se arriba corresponde imponer costas a la parte
accionada por la desercin de los recursos.
En lo atinente al recurso interpuesto por la actora se imponen costas a la
accionada y no se imponen por lo que no prospera parcialmente el mismo debido a la
dificultades vinculadas a la cuantificacin del reclamo ya expuestas. Por su parte la
regulacin de honorarios propongo sea diferida hasta tanto se cuente con liquidacin que
determine la diferencia entre la suma por lo que prosper la pretensin en primera y
segunda instancia a la fecha del fallo de grado (art. 36 C.P.C.). As voto.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Rodrguez Saa y Martinez Ferreyra
adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a
dictar la sentencia que a continuacin se inserta:
SENTENCIA:
MENDOZA, 28 de abril de 2016
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,
RESUELVE:
1- Declarar desierto el recurso de apelacin de fs. 405 y el de fs. 403
planteados por la demandada y Fiscala de Estado con costas.

2- Regular honorarios a los Dres. DIEGO BOULIN Y ALFONSO

BOULIN en las sumas de $48.000 y $14.400 respectivamente sin perjuicio de IVA y
complementarios que corresponda ( arts 2,3, 13 15 y 31 LA)
3- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto por la
parte actora y en consecuencia modificar el resolutivo I de fs. 401 vta que quedar
redactado del siguiente modo: I.- Hacer lugar a la demanda promovida por la YESICA
JOHANA LEIVA contra PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia condenar a los
misma a pagar a la actora dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la
presente, la suma de PESOS UN MILLN ($ 1.000.000.-), con ms los intereses
establecidos en los considerandos de esta resolucin, y hasta la fecha de su efectivo
pago.II-idem III- idem. IV.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. DIEGO
BOULIN Y ALFONSO BOULIN en las sumas de $120.000 y $60.000 respectivamente sin
perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc.LA).- Videm. VI- Regular honorarios profesionales a los Dres. DIEGO BOULIN Y ALFONSO
BOULIN correspondientes a la tacha formulada a fs. 226 de autos en la suma de $12.000 y
$ 6000 respectivamente ( arts. 2, 14, 31 y conc. de la Ley de Aranceles) VII-Regular los
honorarios de los peritos Hugo Alfonso Barbero, Sonia Elizabeth Conde y Jos Figueroa
en la suma de $ 7.000 a cada uno , de acuerdo a lo sealado en los considerandos de la
resolucin recurrida y ajustado a los montos modificados.
VIII.- idem.
IX- idem.
4- Respecto del recurso interpuesto por la parte actora imponer costas a la
accionada vencida en tanto prospera parcialmente el mismo.
5- Diferir la regulacin de honorarios hasta tanto se cuente con
liquidacin que determine la diferencia entre la suma por lo que prosper la pretensin en
primera y segunda instancia a la fecha del fallo de grado.
NOTIFQUESE Y BAJEN

Dra. Beatriz MOUREU

JUEZ DE CMARA

Dr Oscar Alberto
MARTNEZ FERREYERA

JUEZ DE CMARA

Dr. Adolfo RODRGUEZ SA

JUEZ DE CMARA