Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
La Costumbre Como Fuente Del Derecho
La Costumbre Como Fuente Del Derecho
I. Introduccin
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de
su estudio que ocupa un lugar primario y
determinante, en razn de que refieren a los medios a
travs de los cuales el derecho se expresa.
Superados que fueron los postulados expuestos por
la escuela francesa de la exgesis que se resuman
en la aceptacin de la ley como nica fuente del
derecho (y que encontr en Bonnecase a su mximo
exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la
cuestin tom un giro inesperado al conocerse la
opinin del jurista francs Gny1 a quien se le atribuye
ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una
respuesta satisfactoria a la llamada teora de las
fuentes del derecho2.Gny distingui entre fuentes formales y fuentes
cientficas, las cuales recibieron luego la denominacin
de materiales. Las primeras se caracterizan por
provenir de agentes externos al intrprete y son
hechos sociales imperativos con suficiente entidad para
dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes
cientficas o materiales, como contrapartida de las
1
GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, N 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, 1975, 6 ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, N
44, p. 50.
3
Para Gny la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, deban ser clasificadas segn
su antigedad. As, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denomin tradicin y a la moderna
autoridad.
Santo Toms de Aquino ya haba advertido que la ley humana puede manifestarse por actos
repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teolgica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I2, q. 97, art. 3, p. 192.
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronutico, Buenos Aures:De Zavala, T. I,
p. 233.
10
FERNNDEZ, Raymundo L., 1951 (2 reimpresin), Cdigo de Comercio de la Repblica
Argentina Comentado Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegtica, Buenos Aires:
Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.
11
15
16
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3
parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre secundum legem las previsiones contenidas en el Cdigo
Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observacin de las formas en los actos
jurdicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre
presentes); 1336 (que establece la presuncin del carcter de condicin suspensiva de la
realizacin del ensayo o prueba de la venta as pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o
probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del pas para efectivizar el precio de la
cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470
(por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual
gnero de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vlez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la
costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicara su afirmacin en el sentido de
que la misin de las leyes no es otra que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la lnea filosfica que
inspir la codificacin, an en contra de sus ntimas convicciones.
21
El texto originario del art. 17 del Cdigo deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieran a ellos.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe,
Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant,
Josserand y Bonnecase. Este autor tambin destaca que la jurisprudencia nacional slo la ha
admitido en materia de remates (Conf. Cm Civ. 1, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Trait lmentaire de droit civil belge, TI, p. 17.
27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre contra legem y praeter legem y el el art. 17
del Cdigo Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastin
SOLER, en cuanto a su afirmacin de que lo que debe ser no queda derogado por lo que es
cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresin y no la derogacin de la ley.
(Estructuras objetivas y figuras jurdicas, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires,
10
11