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Delitos de Omision Carlos Chinchilla
Delitos de Omision Carlos Chinchilla
2004
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1. El resultado y la imputacin
objetiva
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2. La posicin de garante
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delitos de omisin
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impropios de omisin, as como los elementos que integran e identifican cada una de
ellas. Aparte de este desarrollo explicativo general de los mencionados delitos, se
proceder a dirigir la atencin hacia la problemtica que encierra la consideracin de
la figura de la coautora en los mismos.
Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, Lineamientos de la teora del delito., Buenos Aires,
2. edic., 1986, p. 119.
Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General, Madrid,
2. edic., 1990, p. 255.
Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, 2. edic., 1983,
pp. 72 y ss.; el mismo, Lineamientos..., cit., p. 119.
Se debe tener presente que, muchas veces se cuenta con especficos tipos de
omisin. Pero al lado de los mismos subsisten, con mayor relevancia, los casos de
delitos de omisin no regulados por la ley, de gran importancia prctica, donde la
doctrina considera que la mayora de los delitos de comisin en cuyo tipo se incluye un
resultado de lesin o peligro, pueden ser realizados tambin mediante la no evitacin
del resultado, siempre que haya un deber jurdico de intervenir 6.
-Primer caso: un ejemplo clsico lo constituye el caso del ciclista, juzgado por
el Tribunal Supremo Alemn -BGH- en el ao de 1957
10
. El conductor de un camin
-Segundo caso: trata del famoso caso del farmacutico, conocido por el
Tribunal del Imperio en 1887 11. Un farmacutico al que una receta mdica le autorizaba a despachar una sola vez una medicina compuesta de fsforo, la haba suministrado despus unas cuantas veces ms sin consultar al mdico, porque se lo haba
pedido la madre del nio enfermo. El nio muri de envenenamiento por fsforo. Se
8
Vid. el desarrollo de estos casos con sus soluciones en, Roxin, Claus, Infraccin del
deber y resultado en los delitos imprudentes, en Problemas bsicos del Derecho penal,
Madrid, trad. Por Diego-Manuel Luzn Pea, 1976, pp. 149 y ss.; Jescheck, Tratado...,
cit., pp. 531, 549.
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RG 15, 151-155.
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, que es el que ms
-Quinto caso: la ltima situacin sometida al RG trata del caso del curandero
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RG 75, 324.
aquella probablemente tampoco hubiera podido ser salvada con una operacin a
tiempo.
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cuatro primeros casos -que son los que estudia con detenimiento- que, ni la solucin
de la omisin ni la teora del nexo causal, ni la consideracin de hipotticas causas del
dao son capases de resolver adecuadamente la problemtica en esos casos, podra
parecer que hay que prescindir por completo de consideraciones sobre lo que hubiera
ocurrido de ser correcta la conducta y que hay que castigar en todos estos casos,
pero en definitiva, el mismo Roxin considera que esta no es la respuesta correcta
16
Roxin acude al principio del incremento del riesgo, por medio del cual logra dar
correcta solucin a todos estos casos dudosos, como supuestos de imprudencia
17
Para llegar a ello, propone el siguiente ejercicio de verificacin para alcanzar la posible
presencia del llamado incremento del riesgo, veamos: Examnese qu conducta no
se le hubiera podido imputar al autor segn los principios del riesgo permitido como
infraccin del deber; comprese en ella la forma de actuar del procesado, y comprubese entonces si en la configuracin de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta
del autor ha incrementado la probabilidad de produccin del resultado en comparacin
con el riesgo permitido. si es as, habr una lesin del deber que encajar en el tipo y
habr que castigar por delito imprudente. si no hay aumento del riesgo no se le puede
cargar el resultado al agente, que, en consecuencia debe ser absuelto
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16
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18
. Como lo
hemos dicho, Roxin llega a resolver los cuatro primeros casos por medio del principio
del incremento del riesgo, logrando considerar en todos ellos, un proceder imprudente
del sujeto; casos del ciclista 19, del farmacutico 20, del contagio por el pelo de cabra 21
y de la novocana 22.
Jescheck
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los cinco casos, si bien es cierto que estamos ante supuestos de imprudencia, tambin
lo es que preferir utilizar la teora del nexo causal y no, la doctrina del incremento del
riesgo, de la cual se ha servido Roxin.
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comisin por omisin. En ellos el dominio del hecho vuelve a ser desplazado por la
infraccin de un deber especifico dirigido a impedir un resultado. En este tipo de
delitos, cuya nota caracterstica es la omisin, quien omite (garante), al no cumplir su
deber asignado, ser considerado siempre autor. Por otra parte, aquellos defensores
de la doctrina del dominio del hecho -mayora en Alemania- en su aplicacin a los
casos de comisin por omisin, atienden al dominio del hecho que mantiene el autor
comisivo y subordinan al omitente que no impide, dejndolo como simple partcipe
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27
Cfr. Silva Snchez, Jess Mara, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y
formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, en Cuadernos de
Poltica Criminal, nmero 38, 1989, pp. 387-388.
11
La tesis de Roxin, slo puede ser seguida si se deja de lado el criterio del
dominio del hecho como definitorio de la autora en este mbito 29. En este sentido, es
de recibo la opinin de Gmez Bentez, cuando dice que poltico-criminalmente [...],
no se ven las razones por las que ese intraneus no ha de ser tratado como autor,
cuando, precisamente, su situacin de garante le coloca en una especfica relacin
con el derecho penal. Otra cosa es que se discuta, en general, la doctrina de la
comisin por omisin, lo que parece correcto. Pero una vez admitida sta, la
coherencia de la solucin de Roxin parece difcilmente discutible 30.
31
los divide en delitos de omisin pura -identificados con los delitos propios de omisiny delitos de comisin por omisin (omisin de garante) -identificados con los delitos de
28
Roxin, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 3a. edic., 1975, pp. 605 y ss.
29
Cfr. Gmez Bentez, Jos Manuel, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites),
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 117.
30
Gmez Bentez, en ADPCP, 1984, p. 117 (la letra cursiva no ha sido utilizada en el texto
original).
31
Cfr. Jescheck, Tratado..., cit., pp. 550-553; Bacigalupo, Principios..., cit., pp. 257-258.
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intrascendente, ya que ambas son vlidas y reflejan una misma realidad; pero he
preferido el seguir la primera de ellas, que distingue entre delitos propios de omisin y
delitos impropios de omisin.
33
idea de los delitos de comisin por omisin, distinguiendo entre la omisin pura
general; la omisin pura de garante; y, por ltimo, la comisin por omisin.
Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 3. edic., 1990, pp.
324-326 (con especial reflejo p. 324).
33
Cfr. Silva Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, pp. 367-404 (especialmente la p. 369,
nota 7).
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Desde otro punto de vista, son aquellos que contienen un mandato de accin, sin
tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si sta evit o no la lesin del bien
jurdico. En otras palabras, requieren para su tipicidad slo la omisin de una accin
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o, lo que es lo
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kobs, si slo puede ser autor quien est obligado en virtud de responsabilidad
institucional, se da un delito especial en sentido estricto, pero no en los deberes en
virtud de responsabilidad por organizacin. As pues, un delito de omisin propia -al
igual que un delito de omisin impropia- puede ser delito especial en sentido estricto (y
con ello delito de infraccin de deber) o no, dependiendo de la clase de deber.
Ejemplo: [...] en caso de deberes derivados del matrimonio o de la relacin paterno35
Cfr. Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 120; el mismo, Principios..., cit. pp., 257-258.
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Cfr. Jescheck, Tratado..., cit., pp. 559 y ss.; Bacigalupo, Lineamientos..., cit., pp. 120121; el mismo, Principios..., cit., pp. 258-260; Mir, Derecho Penal..., cit., pp. 330 y ss.;
Silva Snchez, El delito de omisin. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, pp. 282 y ss.
En la exposicin seguir la descripcin que, de estos elementos, realiza Bacigalupo en
sus obras.
42
Cfr. Bacigalupo, Lineamientos..., cit., pp. 120-121; el mismo, Principios..., cit., p. 259.
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. Lo que Jescheck
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Cfr. Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 121; el mismo, Principios..., cit., pp. 259-260.
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. Por ltimo,
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. En
Se puede decir que los delitos impropios de omisin son una variedad de los
tipos de comisin; la realizacin omisiva de un delito de comisin 57. En otras palabras,
53
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los tipos de los delitos impropios de omisin vienen a complementar los tipos de los
delitos de comisin, mediante la frmula de no evitar el resultado 58.
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60
Cfr. Jescheck, Tratado..., cit., pp. 559 y ss.; Stratenwerth, Gnther, Derecho Penal.
Parte General, I. El hecho punible, Madrid, trad. de la 2. edic. alemana (1976) por
Gladys Romero, 1982, pp. 290 y ss; Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit., pp.
123-124, 132 y ss.; Lineamientos..., cit., pp. 122-128; el mismo, Principios..., cit., pp.
261-264; Mir, Derecho Penal..., cit., pp. 332 y ss.; Silva Snchez, El delito de omisin...,
pp. 368 y ss., con particulares apreciaciones con respecto a la comisin por omisin. En
la exposicin, como en los delitos de omisin propia, seguir la descripcin que, de estos
elementos, realiza Bacigalupo en sus obras.
19
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ser el de un delito de comisin tipificado -v. gr.; la muerte en el homicidio, art. 111 del
Cdigo Penal-. Ahora bien, no cualquier tipo comisivo puede dar lugar a un delito
impropio de omisin, esta posibilidad se excluye, bsicamente, en los delitos de propia
mano 62.
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objetiva presupone que el autor ha causado el resultado; por su parte, en los delitos de
omisin, igualmente, el resultado debe serle objetivamente imputable al autor
64
. Con
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De todo ello se concluye, que la relacin que debe existir entre el resultado no
evitado y la omisin, no es de causalidad sino de imputacin objetiva 67.
2. La posicin de garante
70
. En la misma
lnea, Jakobs considera que autor de un delito de omisin slo puede serlo el titular de
un deber de responder de que se evite el resultado (deber de garante) 71.
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Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959, pp. 275 y
ss.; en adelante citado como Unterlassungsdelikte.
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Jescheck, Tratado... cit., pp. 567-571; para ampliar con detalle el contenido de cada uno
de los tres subgrupos, consultar las pginas citadas.
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Hemos podido ver lo concerniente al tipo objetivo de los delitos de omisin propios e impropios-, concierne en este momento, exponer, en forma resumida, los
relativo al tipo subjetivo en estos delitos. Los delitos propios de omisin y en los delitos
impropios de omisin se caracterizan porque el tipo subjetivo de ambos coincide
totalmente
78
. Armin Kaufmann
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78
79
Kaufmann, Unterlassungsdelikte, cit., pp. 66 y ss., 110 y ss.; cfr. Bacigalupo, Delitos
impropios de omisin, cit., pp. 91 y ss.; el mismo, Principios..., cit., p. 265.
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Bacigalupo, Principios..., cit., p. 265; con mayor detalle y extensin revisar, el mismo,
Delitos impropios de omisin, cit., pp. 91-107.
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dominante 82, salvo que al tomar partido, consideremos que estamos ante la direccin
de la doctrina dominante, sin que en realidad eso responda al verdadero estado de la
cosas.
82
En sentido contrario, Jan Vallejo, Manuel, Comentario a los artculos 12, 14 y 16 del
Cdigo Penal, en Cdigo Penal Comentado, Madrid, coordinado por Jacobo Lpez de
Quiroga y Luis Rodrguez Ramos, 1990, p. 120.
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. En igual
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Esta ltima solucin, expuesta por Jakobs, acerca de identificar una autora
propiamente dicha en cada uno de los intervinientes, ya haba sido tomada por el
mismo Armin Kaufmann
88
varios nadadores presencian inmviles cmo se ahoga un nio, omiten todos ellos la
salvacin, pero no omiten en comn, resultando, ser cada uno, autor de la omisin.
Siguiendo las ideas de Armin Kaufmann, los nadadores omiten ciertamente actuar
como coautores -o sea, dejan de realizar algo que exiga su accin conjunta-, pero no
coautora en los delitos impropios de omisin -comisin por omisin-, pero no en los
delitos propios de omisin -omisin pura- (La omisin..., cit., p. 288; Comentarios..., t. I,
cit., p. 827.
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En la misma lnea, Bacigalupo considera que sera muy difcil comprender que
alguien puede omitir solo una parte de la accin que se le exige, mientras otro omite el
resto. Una parcializacin de la omisin -del incumplimiento del deber- resulta, desde
todo punto de vista, incompatible con un hecho que se caracteriza, precisamente,
porque toda infraccin del deber emergente de una posicin de garante no admite
subdivisin alguna
90
Cobo del Rosal, Manuel/Vives Antn, T. S., Derecho Penal. Parte General, Valencia,
1991, p. 577.
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Bacigalupo
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dominio del hecho, por lo cual, no puede llegar a ser coautor. Adems, en el tema del
autor que despliega una accin positiva mientras otro realiza una omisin, niega la
posibilidad de la coautora por omisin, aunque admite que en ciertos casos, la
intervencin omisiva pueda calificarse de simple participacin. Como argumento de
esto ltimo dice que, el omitir solo podr considerarse como posible participacin por
omisin en el hecho positivo y, tratndose de una ayuda meramente squica, como
posible hecho positivo 94.
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la teora del dominio del hecho es un desacierto, ya que con ello, se viene a afirmar
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Cfr. Gallas, Beitrge zur Verbrechenslehre, Berln, 1968, pp. 187 y ss.
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102
. Es claro que en
103
. Por
ejemplo: los dos padres que omiten conjuntamente la asistencia al recin nacido
102
Cfr. Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, t. II, Barcelona, trad. por Crdoba
Roda, 1962, p. 345; Sauer, Guillermo, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, trad.
por Juan del Rosal y Jos Cerezo, 1956, pp. 324-325; Stratenwerth, Derecho Penal..., I,
cit., p. 316; Jescheck, Tratado..., cit., pp. 621-622; Crdoba Roda, Juan, Notas al
Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach, t. II, 1962, p. 345; Rodrguez
Mourullo, Comentarios..., t I, cit., pp. 827-828; Arroyo de las Heras, Alfonso, Manual
de Derecho Penal. El delito, Pamplona, 1985, pp. 724-725; Mir, Derecho Penal..., cit.,
p. 422; Silva Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, p. 389; Cuerda Riezu, Antonio,
Estructura de la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho
Penal espaol, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pp. 508-514.
103
Cfr. Maurach, Tratado..., t. II, cit., p. 345; Stratenwerth, Derecho Penal... t. I, cit., p.
316, con alguna matizacin; Jescheck, Tratado..., cit., pp. 621-622; Mir, Derecho
Penal..., cit., p. 422.
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extramatrimonial
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no llamar al mdico.
En este punto, Stratenwerth 105 hace una matizacin interesante, considera que
en el caso de que varias personas, y respondan con respecto al mismo bien jurdico o
la misma fuente de peligro, de comn acuerdo omitan intervenir, carece de
significacin la coautora, ya que cada uno de ellos le asiste el deber de evitar el
resultado por s mismo -por ejemplo: el citado caso del nio enfermo que su padres
deciden no llamar al mdico-. Para Stratenwerth 106, situacin distinta se presenta, si la
posibilidad de intervencin presupone un obrar conjunto -por ejemplo: cuando alguien
queda encerrado en el recinto del tesoro por descuido y ste solamente puede ser
abierto por dos personas que tienen las diferentes llaves necesarias no hay otra-. En
tal situacin, puede ser razonable -si los obligados se ponen de acuerdo para abrir las
puertas al da siguiente para permitir la salida del sujeto retenido- tomar en cuenta la
omisin en comn, en vez de considerar que cada uno de ellos hubiera debido actuar
para mover al otro a una intervencin. De todas forma, considera Stratenwerth que no
hay problema alguno para negar la coautora en estos casos de omisin 107.
108
RG 66, 71 [74].
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106
107
108
32
109
. Dentro
111
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110
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o complicidad
- tal aportacin.
117
, Stratenwerth
118
116
. Como ya se expuso
aqu nos encontramos ante un verdadero autor -el sujeto omitente- y no un simple
partcipe.
112
Cfr. Maurach, Tratado..., t. II, cit., p. 345; Rodrguez Mourullo, Comentarios... t. I, cit.,
p. 827, en especial cita nmero 6; Arroyo de las Heras, Manual..., cit., p. 724, admite la
coautora en los delitos de comisin por omisin, cuando de hechos punibles de esta
naturaleza se trate -delitos de comisin por omisin-, no hay obstculo alguno, no
doctrinal ni legal, que impida la admisin del concurso omisivo, siempre, naturalmente,
que concurran los dems requisitos para la existencia de la participacin en general se
precisan; Silva Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, pp. 388 y ss., reduce la posibilidad
de la coautora por omisin en algunos casos.
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114
115
116
117
Vid. supra, A.
118
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V. TOMA DE POSICIN
35
comn e ideacin del plan general para la realizacin, se cuenta con la necesaria
divisin del trabajo, la cual permite apreciar el elemento identificador de la coautora, el
co-dominio del hecho. Partiendo de este esquema, resulta claro que la generacin de
un proceder omisivo, como podra ser, en el caso de omisin simultnea -aunque no
conjunta- de varios sujetos hacia los cuales se dirige la obligacin de evitacin de
un resultado, no podr generar ms que individuales autoras de los intervinientes autoras paralelas o accesorias-, sin posibilidad de admitir, en forma alguna, la
coautora. La omisin no da ms que para pensar en la autora. Slo en algunos
casos, podra admitirse la figura de la participacin -complicidad- por omisin en hecho
comisivo -positivo-, pero no la coautora. En este sentido, sera posible la intervencin
en un delito de comisin activa mediante un comportamiento omisivo, siempre que se
trate de una figura de participacin strictu sensu.
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