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Derecho Constitucional Catedra Guberman Bolilla 3
Derecho Constitucional Catedra Guberman Bolilla 3
Con la reforma del 94 los tratados internacionales de derechos humanos que revisten
igual supremaca que la constitucin, estn en el mismo orden de prelacin, y aunque
no forman parte del texto de la constitucin. Consecuentemente estos once tratados
conforman con la CN el llamado bloque de constitucionalidad Federal que tiene
prevalencia sobre el resto del sistema que compone el derecho infraconstitucional
es decir los tratados internacionales sin jerarqua constitucional ( todos los que
suscriba nuestro pas exceptuando los del art. 75, inc 22) y leyes nacionales dictadas
por el congreso, decretos de necesidad y urgencia, constituciones provinciales, leyes
provinciales, Cdigos de forma (procesales), etc.
Siguiendo la estructura piramidal sobre las jerarquas del ordenamiento jurdico,
donde debe haber relaciones de derivacin y aplicacin, tenemos:
El artculo 31 y el art 75 inc 22 establece un bloque federal de constitucionalidad y
que Bidart Campos lo ubica en el vrtice de la pirmide Kelseniana. El resto lo
denomina derecho infraconstitucional y est en el orden jerrquico inferior.
Dos tipos de pirmides existen en la Argentina : Establece el orden de prelacin
legislativa.
Ascienden
Los tratados sobre D H incorporados en 1994 y los 3 posteriores, a la
cspide con la misma fuerza Art 31 y 75 inc 22, al bloque federal
de constitucionalidad.
Bloque Infra constitucional : el derecho comunitario, Dems tratados
Internacionales y leyes, PL y, ascienden, los decretos de necesidad y urgencia, PE.
El decreto de necesidad y urgencia formalmente es un decreto porque proviene del
PE (aplicacin de una ley) peromaterialmente es una ley, porque tienen la fuerza,
imperan de manera general y se aplican directamente de la constitucin.
Si se pregunta si una disposicin es ley o decreto fijarse quien la dicta, vemos el
aspecto formal. Me fijo en el rgano que la dicta.
Los tratados internacionales sirven para obligar al estado nacional a consagrar los
delitos en una ley penal.
Supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local.
Como ya citamos la CN asegura la supremaca de las leyes nacionales que se ajustan
a ella por corresponder al derecho federal tienen preeminencia sobre todo el derecho
provincial, como lo establece el art 31, que estructura un orden jerrquico, y esla
fuente de la cual surgen las dems normas, leyes, decretos, resoluciones, etc.. La
supremaca del derecho federal (la CN y tratados internacionales suscripto por la
nacin, leyes nacionales) se corrobora tambin en los artculos 5, 28 y 128 (respetar
la constitucin nacional, y los gobernadores de provincia son agentes de custodio de
la CN).
Baste una cita del fallo donde el juez Marshall (Presidente de la CSJF) expone sus
argumentos:
Partiendo de la afirmacin de que los jueces, dentro de los lmites de la constitucin,
son un cuerpo intermedio entre el pueblo (que es titular de la soberana y se organiz
mediante una constitucin) y el Congreso (que dicta las leyes que pueden afectarlo) y
por la funcin de control que le compete al Poder Judicial debe preferir la voluntad
del pueblo a la de los representantes
"Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin
controla cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema
inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de
tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre
que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley
contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio, es verdadera la segunda, entonces
las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder
ilimitable por naturaleza... Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los
tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? o bien, en otras palabras, no siendo
ley constituye una norma operativa como una ley vlida? Sin lugar a dudas la
competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley; si dos leyes
entran en conflicto entre s, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley est en conflicto con la Constitucin
y ambas son aplicables al caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley
desechando la Constitucin o conforme a la Constitucin desechando la ley.
La Corte debe determinar cul de las dos normas en conflicto gobierna el caso. Esto
constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales
deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es
la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se
refieren."
Llegando a la conclusin de que la ley que se opone a la Constitucin no es vlida.
Convencida por estos lcidos e impactantes argumentos, nuestra Corte, el 5 de
diciembre de 1865, se limit a decir que:
"Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin
para averiguar si guardan o no su conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores
i) La legitimacin es amplia : Todos los que sean partes de un proceso, por el titular
de un derecho a quien la ley o acto impugnado puedan causar algn perjuicio,
afectadas en sus derechos subjetivos, intereses legtimos o intereses simples.
Es amplsima en el habeas corpus y en el amparo del nuevo artculo 43 (adems son
vas directas). Tambin al titular de un inters legtimo que no tiene calidad de
derechos subjetivo. En los intereses difusos, como la caza de ballenas por los
japoneses en nuestro mar de sur, son todos los habitantes, el Ministerio Pblico,
Asociaciones, pero tambin depende del Juez porque es un caso dudoso.
j) La materia controlable es amplsima : incluye tanto normas (normas operativas, no
programticas, ejemplo no se puede pedir que se cree el Consejo de la Magistratura,
pero si que se regule el salario mnimo vital y mvil), de cualquier ndole, como
actos pblicos y privados. Y puede ser por vulneracin como por omisin de una
norma. Infra se tratar esta cuestin in extenso.
k) Los tribunales , en principio, no pueden controlar las denominadas "cuestiones
polticas no judiciables" o "actos de gobierno" considerando tales a las emanadas de
facultades privativas de los poderes.
l) En nuestro sistema, los efectos de la declaracin de constitucionalidad o
inconstitucionalidad se producen nicamente inter partes, para el caso concreto y no
erga omnes. No obstante la ejemplaridad de las sentencias de la CSJN se proyectan
ms all del caso no produciendo la derogacin de las normas declaradas
inconstitucionales pero logra un precedente negativos para casos equivalentes.
m) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad slo afectan a la parte
cuestionada de la norma, siempre que sea escindible del resto.
n) Es reparador . El control general se realiza ex post facto. Salvo en el caso del
habeas corpus donde se podra hablar de un control preventivo.
) Es decisorio . Las resoluciones destinadas a impedir la continuidad de un acto
inconstitucional son obligatorias, con la salvedad hecha en el punto l). Incluso la
Corte ha recurrido a las sanciones contra los renuentes.
o) Hay posibilidad de control internacional por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, despus que lo analiza la CSJN.
p) Los efectos son ex tunc (retroactivos) y restitutivos o reparadores. El juez ha de
resolver la causa como si la norma no existiera . A ser posible se volvern las cosas a
su estado anterior, de lo contrario habr de repararse econmicamente al
damnificado.
tendra que hacer el control de constitucionalidad y solo sera valido el mismo con
respecto a la competencia para declararla (rganos legitimados para realizar la
declaracin). En el estado de sitio y la intervencin federal la situacin sera distinta.
Aqu cabra el control porque la CN delimita expresamente el marco situacional
donde se puede declarar el estado de sitio o la intervencin federal: si no se dieran
ciertas circunstancias no podra declarase legtimamente ni el estado de sitio ni la
intervencin federal ni la expropiacin. En consecuencia no se ve porque no sera
procedente el control judicial.
Ahora bien Cual es el criterio, entonces, de nuestra CSJN?.
La CSJN tiene resuelto que tanto el Estado de Sitio como la intervencin
federal escapan a su supervisin. En 1893 a raz de la intervencin federal realizada
a la provincia de Santa Fe, en el famoso taso Cullen c/ Llerena la Corte decidi
que ella no tena facultades para decidir sobre la adecuacin o no de la intervencin
federal a la CN. A partir de este precedente se consider a la intervencin federal
como una medida que no puede ser juzgada por el mximo tribunal. Ha considerado
la CSJN a travs de sus fallos que estas cuestiones no son de su incumbencia, son
facultades privativas o exclusivas de otros poderes en los cuales no puede
inmiscuirse la Corte.
El gobierno de los jueces".
Cuando se habla del "gobierno de los jueces se hace referencia, generalmente, a los
sistemas jurdicos del Common Law, donde las normas estn constituidas por las
sentencias judiciales de los tribunales. En nuestro derecho, que por pertenecer a la
familia romano - germnica, es completamente distinto al de los pases del Common
Law esta Juriocracia" o gobierno de los jueces" est muy lejos de darse.
Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisin judicial estas cuestione
polticas no justiciables se podra caer en este dominio de los jueces. Este es el
argumento que se cita para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control
judicial tanto la intervencin federal como el estado de sitio. La gran mayora de la
doctrina nacional (Vanossi, Zarini, Bidart Campos, etc.) predica la solucin contraria
desestimando la posibilidad de caer en un gobierno de los jueces si se admite el
control de constitucionalidad sobre estas cuestiones.
El control de constitucionalidad en el Derecho Pblico Provincial.
Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de
control distintos al nacional.
Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Bs. As., Entre Ros,
Mendoza, Chaco, Salta) disponen que el control puede promoverse por la va directa
de accin. Algunas hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por jueces
"de oficio", vale decir, sin demanda previa. Esto difiere en absoluto con la
organizacin del control a nivel nacional donde este control de oficio no es
procedente. En Tucumn el rgano es concentrado.
En cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Santiago del
Estero, Chaco y Neuquen disponen la caducidad de los actos.
Por su parte, Ro Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la
norma inconstitucional despus de tres fallos adversos. La Constitucin de Chubut
establece que con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce
automticamente el cese de vigencia de la norma inconstitucional desde el da
siguiente a su publicacin (efecto retroactivo).
La constitucin de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa
del Tribunal Supremo de la Provincia para los tribunales inferiores. A nivel nacional
este es un principio, que, si bien no est catalogado en el Derecho positivo ni
establecido expresamente en la CN, posee real importancia y, en consecuencia, el
criterio de la CSJN suele ser seguido. Los fallos no obligan y los efectos son Inter
Partes pero nadie lo planteara porque se llegara a la corte que tiene criterio formado
en contra.
El problema de la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma constitucional.
(B.C. 338 T1)
Nuestra CN establece en su artculo 30 las condiciones imprescindibles para que se
d una reforma constitucional. Dice esta disposicin que La CN puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada
por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero
no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto".
La problemtica que se plantea es la siguiente Podra declararse inconstitucional
una reforma de la Carta Magna?.
La CSJN considera en general que estas es otra de las cuestiones polticas no
justiciables. En consecuencia, la Corte no ha considerado procedente investigar si se
han cumplido o no los requisitos del artculo 30 (declaracin del Congreso con el
voto de las dos terceras partes, cumplimiento de disposiciones reglamentarias, etc.)
por escapar la reforma constitucional a su supervisin.
Sin embargo, frente a esta abstencin en el control, la Corte ha efectuado una
excepcin: salvo el incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e
indispensables que condicionan la creacin de la ley, habindose considerado que se
(Para Sags los contenidos ptreos son otros tales como la no pena de muerte por
cuestiones polticas, la abolicin de la esclavitud, etc 331 T1).
Pues bien, parece claro entonces que el control de constitucionalidad podra accionar
frente a la violacin grosera de algn requerimiento procedimental. Es decir, sera
valido el control frente al incumplimiento de formalidades imprescindibles en una
reforma constitucional. En cuestiones de forma pero nunca de fondo.
Bidart Campos dice que tratndose de una sentencia que por arbitrariedad, es
inconstitucional, hay suficiente fundamento para sostener que se trata deuna
cuestin constitucional compleja directa o sea que se convierte en cuestin
federal aunque la materia de la sentencia no lo sea. BC T3 534. Si se agregarse la
hiptesis anteriormente planteada al art. 14 de la ley 48 tendra una cuarta clusula
que dira: "cuando el pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia
arbitraria"
Es decir que por va pretoriana Jurisprudencial la CSJN admiti el Recurso
Extraordinario en dos casos tpicos, en donde no se dan los supuestos antes citados,
en este caso va a estar en juego la cuestin federal pero no porque hay conflicto entre
normas o sea una cuestin puramente de derecho, sino porque se ha dado el caso de
sentencia arbitraria.
En estos casos la CSJN tendr que estudiar otras cosas aparte del derecho.
Ejemplo : Si ante un choque de un auto que se mova a 200 km por hora, el Juez dice
que es culpa concurrente. Es decir que se omiten pruebas fundamentales, fallos
conforme a delitos que no existen o que no estn vigentes, por esto la CSJN debe
tener en cuenta otras cuestiones de hechos y de derecho porque como rgano del
Estado el poder judicial no poda apartarse de un principio que rige para todos y as
como exigimos razonabilidad a los otros poderes tambin el PJ debe serlo.
Jurisdiccin de la Corte Per Saltum
Avocacin Per Saltum.- La avocacin Per Saltum designa la posibilidad de un
tribunal superior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de
intervenir de oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas
judiciales saltendose las etapas normales procesales de intervencin de los
tribunales de primera o segunda instancia. S. T1, 263
Si esta intervencin es requerida mediante la interposicin de un recurso
extraordinario , se est frente a una apelacin per saltum".
En el caso Dromi Jos R., Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, s/
avocacin en autos : Fontela Moiss E. C/ Estado Nacional, el leading case del per
saltum en argentina, y que alter una larga y pacfica jurisprudencia de la propia
Corte, el alto tribunal intervino en una causa que se tramitaba en un juzgado de
primera instancia an antes de que este dictara sentencia y posteriormente salte" la
necesaria intervencin de la Cmara Federal.
El fundamento del alto tribunal para su primera decisin fue la existencia de
"... cuestiones Federales que exhiban inequvocas y extraordinarias circunstancias de
gravedad...", agregando en su sentencia que con el caso planteado se produjo ... una
inmotivada interferencia en la marcha de los negocios pblicos de evidente
-Si no hay ley y resulta de la voluntad de los jueces, entonces estara prohibido por
el artculo 117 de la CN porque dice que la CSJN entender en las causas que fije el
congreso. La gravedad institucional es una cosa que puede habilitar al aliviar
excepcionalmente los recaudos para el recurso extraordinario, pero es distinto que
decida por esa causa saltar instancias cuando esa regla no est fijada por el Congreso
y que son de orden pblico indisponible. Solamente la ley que establece las
instancias puede, por paralelismo, admitir las excepciones a su empleo. No la Corte
ni las partes.
Veamos el caso del decreto de necesidad y urgencia que propuso la pesificacin :
Estableci la consagracin legal del per saltum en Argentina.
El decreto 214/02 de necesidad y urgencia (usando facultades del congreso) propuso
la pesificacin y estableci que ante una sentencia que ordene devolver el dinero
depositado, el banco puede apelar directamente a la CSJN (per saltum). El Banco
Galicia apel y la CSJN fall en contra.
Writ of Certiorari en el derecho positivo argentino.- Se da el Writ of Certiorari, en
el derecho patrio, ley 23.744, del ao 1990. incorpor el certiorari en el art. 280 (285
para el recurso de queja) del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Se presenta
como un medio discrecional, en virtud del cual la Cortepuede rechazar la solicitud de
un recurso extraordinario sin fundamentacin alguna (ya lo vimos en el proceso de
resolucin del recurso extraordinario).
La disposicin que recepta esta figura (art. 280 CP C y C, y ley 23.744) faculta a la
C. S. J. N. a que: Segn su sana discrecin y con la sola invocacin del art.
280, rechazar el recurso extraordinario segn tres supuestos:
a) por Falta de agravio Federal suficiente,
b) cuando las cuestiones planteadas resulten insuficientes,
En el Caso Smith sobre el corralito, la CSJN aplic el per saltum al corralito para
otorgar el amparo.
Opinin: Bidart Campos T3 500
-Si hay ley del Congreso, est permitido, aqu coincide con Sags.
Los caracteres propios del Writ of certiorari, tal cual el mismo se presenta en el
derecho norteamericano, no coinciden ni son similares a la Forma como esta figura
se manifiesta en nuestra legislacin.
Los antecedentes: el Writ of certiorari y el caso "Margarita Beln".- En el
derecho norteamericano existe el recurso llamado Writ of certiorari por el cual se
puede requerir la intervencin de la Corte Suprema antes de la respectiva
intervencin de la cmara de apelaciones.
Si bien nuestro alto tribunal invoc profusamente esta institucin norteamericana
para fundamentar su intervencin en el caso "Aerolneas", lo cierto es que hay por lo
menos dos grandes diferencias entre el certiorari en los EE. UU. y elper
saltum establecido por la Corte.
En primer lugar , el Writ of certiorari est contemplado en el Cdigo Judicial de los
Estados Unidos y en las Reglas Generales dictadas por la Corte, por lo cual no ha
nacido por va de una pura creacin pretoriana contraria a la letra de la Constitucin,
a la ley y a la larga y pacfica jurisprudencia del propio tribunal.
En segundo lugar , el certiorari requiere que exista una decisin de primera instancia
apelada ante la propia Cmara de Apelaciones. Hemos visto que nuestra Corte
intervino antes de existir sentencia de primera instancia y acept que la apelacin se
interpusiera ante s misma. El "salto" producido en nuestro caso es
significativamente mayor.
Es de sealar, asimismo, que la propia Corte haba desestimado en 1988 la
posibilidad de avocarse - per saltum - al conocimiento de una causa "sin la previa
intervencin del tribunal competente para ello".
En efecto, en septiembre de 1988 lleg a la Corte por razones de competencia la
causa "Margarita Beln" en la cual se investigaba la muerte de detenidos mientras
eran trasladados por Fuerzas militares en 1976. En esta oportunidad la Corte dijo:
"No existe ningn precedente posterior a Sojo en el cual se haya aceptado que el
tribunal ejerza su jurisdiccin originaria ms all de los lmites impuestos por la
Constitucin y las leyes, pues ello hubiera significado una clara intromisin en las
legtimas Facultades de los tribunales inferiores.
Ese Fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocacin per
saltum, con la nica disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo en minora: la
existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su intervencin (de
la Corte) superando los pices procesales frustratorios del control constitucional
confiado a ella..