LAS CIENCIAS DEL DERECHO § 1. La crencta JuRiDICA EN SENTIDO ESTRICTO I. La ciencia juridica en sentido estricto, o sea la ciencia dogmatica del Derecho, la ciencia sistema- tica del Derecho, puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho po- sitivo, Del Derecho positivo: esto es lo que diferencia a la ciencia juridica en sentido estricto de la filoso- fia del Derecho y de la politica juridica, que tratan, respectivamente, del valor de] Derecho y de los me- dios que sirven para la realizacidn de este valor. Sobre el sentido objetivo del Derecho positivo: es- to es lo que diferencia a la ciencia juridica en sentido estricto de la historia del Derecho y de la ciencia del Derecho comparado, de la sociologia y la psicologia juridicas, disciplinas que versan todas ellas sobre la existencia del Derecho y sobre los hechos de la vida juridica. En cvanto a lo que por sentido objetivo se entien- de, v. infra, If, 1. II. La elaboracién del Derecho positivo en forma de ciencia juridica se desarrolla en tres etapas: la de Ja interpretacion, la de la construccién y la de la sis- tematica. 1) La interpretacién juridica busca el sentido objetivo del Derecho positive, es decir, el sentido in- corporado a la norma juridica misma, y no el sen- tido subjetive, o sea el pensamiento de las personas que intervinieron en su creacién. Esto es lo que dis- tingue a la interpretacién juridica de la interpreta- cién filolégica. La interpretacién filolégica es siempre 910 LAS CIENCIAS DEL DERECHO un repensar de algo anteriormente pensado {el “‘co- noc:miento de lo ya conocido”, dice August Boeckh). La interpretacién juridica, por cl contrario, consiste en Hevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso del pensamiento. La jurisprudencia es una ciencia pract’ca, Hamada a dar una respuesta in- mediata a toda pregunta j ridica, sin que pueda ne- farse a contestar por razon de las lagunas. las contra- dicciones o las ambigiiedades de que la ley pueda adolecer. Ello la obliga a conocer y entender las le- yes mejor que las mismas personas que intervinieron en su redaccién, a sacar de la ley mds de lo que estas personas pusieron conscientemente en ella, al redac- tarlas o aprobarlas. 2) La construccién juridica presenta el mismo caracter metodolégico que la construccién matema- tica, técnica, gramatical o historica: su finalidad es la reestructuracién de toda una institucién juridica partiendo de sus partes previamente aisladas por el pensamiento; es decir, la sintesis realizada sobre los resultados del analisis previo. Es la piedra de toque para comprobar la ausencia de lagunas y contradic- ciones en las normas referentes a una determinada institucién juridica. Asi, por ejemplo, las circunstancias de hecho san- cionadas en el Codigo penal se construyen con miras al bien juridico que una ley penal determinada trata de proteger ; la circunstancia de hecho “abuso de confianza”, supongamos, se construye como el empleo n, o como abusive de un poder juridico de disposic la violacién de una relaci6n de confianza. La construccién juridica se opera, la mayor parte de las veces, desde el punto de vista de determinados fines juridicos (construccién teleolégica). Existen también, sin embargo. construcciones juridicas no teleolégicas, por ejemplo, la construccién del proceso como una relacién juridica que va desarrollandose gradualmente.LA CIENCIA JURIDICA 11 3) Finalmente, la sistemdtica juridica es a partes mas extensas del orden juridico o al conjunto de él lo que la construccién, es a una institucién juri- dica suelta, a saber: el desarrollo de las normas con- cretas de todo el orden juridico o de una de sus partes, a base de una dnica idea. III, Existen, por tanto, a tono con lo anteriormente expuesto, dos clases de conceptos juridicos: 1) Los conceptos de importancia juridica, es de- cir, aquellos de que se parte para construir las cir- cunstancias de hecho acogidas en la ley, como son, por ejemplo, el de “sustraccién™, el de “cosa mueble ajena” y el de “animo de apropiacién”, en el caso del hurto. Estos conceptos no los crea la ciencia juridica, sino que los toma de otros campos del saber o de la vida misma, aunque nunca dejandolos intactos, sino concibiéndolos con mayor rigor, de un modo mas estricto o mas amplio, segin los casos, y a veces incluso transformandolos con arreglo a pun- tos de vista juridicos, como ocurre, por ejemplo, con el concepto de la “posesién™. que tanto difiere en su acepcién usual y en su acepcién juridica. 2) Los conceptos juridicos genuinos o conceptos juridicos en sentido estricto, gracias a los cuales se plasma en conceptos y puede ser manejado conceptual- mente el contenido de las normas juridicas: tales son, por ejemplo, los conceptos de los distintos dere- chos subjetivos., de los deberes juridicos. de las rela- ciones y las instituciones juridicas. Estos conceptos. unas veces estan tomados del Derecho positive (como ocurre, v. gr.. con el concepto de compraventa o con el de prenda); otras veces preceden légicamente a todo conecimiento cientifico del Derecho positive y son, por decirlo asi, las herramientas que es nece- sario emplear para entender el Derecho positivo cien- tificamente, lo que vale tanto como decir que no nertenecen a un Derecho positive determinado y con-12 LAS CIENCIAS DEL DERECHO cates atin que valen para todo posible Derecho, en general. Pero entiéndase bien que no se trata de normas juridicas concretas, de normas de Derecho natural, sino de conceptos puramente formales; no de solu- ciones de validez universal, de tales o cuales cues- tiones ju cas practicas, sino de preguntas que podemos y debemos formular a todo Derecho, sea cual fuere, para poder reconocerlo como tal. En la ribrica de estos concepios juridicos “a priort”, de estas categorias de conocimiento del De- recho, entran, por ejemplo, los conceptos generales del derecho subjetivo y del deber juridico, de Ja conducta conforme a Derecho o contraria a_ Derecho, del Derecho piblico y el Derecho privado. Estos con- ceptos a priori —y, en su conjunto, los conceptos juridicos mas generales— forman el objeto de lo que se Hama la teorfa general del Derecho (cfr. princi- palmente, la obra de Adolf Merkel, Enciclopedia Ju- ridica, [trad. esp. de W. Roces]). En Ja época del positivismo, la teoria general del Derecho fué con- siderada como el sustitutivo de la filosofia del De- recho, como la “filosofia del Derecho positivo”. nintiocraria: Radbruch, “Arten der Interpretation™ ["Clases de interpretacién”], en Recueil d'érudes sur les sources du droit en Phonneur de Fr. Geny, vol. 2; “Klassen-und Ordnungsbegriffe” [“*Concep- tos de clase y de orden”), en aoe far die. Theorie des Rechts, ato 12, 19: § 2. La mistonta pet DERECHO ¥ LA CIENCIA DEL DerecHo COmMPARADO I. La historia del Derecho tiene por objeto el estudio del ser, el desarrollo y la accién del Derecho. Puede limitarse a estudiar el desarrollo inmanente del De- recho, pero puede también investigar la interacciénLA HISTORIA DEL DERECHO 13 del Derecho con otras manifestaciones de la cultu- ra, o bien tratar de comprender, desde el punto de vista cientifico-espiritual, el derecho de una época partiendo de la totalidad de la cultura de la época en cueslion. Il. Mientras que la historia del Derecho versa sobre la sucesiGn de los estados juridicos en el tiempo. la ciencia del Derecho comparado recae sobre la yux- taposicién de los diferentes Grdenes juridicos nacio- nales en el espacio. La mayor parte de las veces. cuando se comparan entre si los Derechos de los pueblos civilizados, se hace con miras de politica juridica, (En aleman existe, por ejemplo. una obra monumental en 15 volimenes. titulada £aposicién comparada del Derecho penal alemdn y extranjero, con el subtitulo de “Trabajos preliminares para la reforma del Derecho penal aleman”.) En cambio, cuando el estudio comparado recae. como “jurispru- dencia etnoldgic sobre el Derecho de los pueblos primitivos, persigue, al mismo tiempo, la finalidad de construir, a base de estos estados juridicos primi- tives, la prehistoria del desarrollo del Derecho de los paises civilizados. La ciencia del Derecho com- parado, asi enfocada, desemboca luczo en la historia universal del Derecho (Montesquieu, Esprit des lois. 1748; Feuerbach, 1775-1833; Henry Summer Maine, 1822-1588; Joseph Kohler, 1919-1919; cfr. Radbruch. en Schweizerische Zeitschrijfe fiir Strafrecht, t. 54, 19140, pp. 22 ss.). Il, La historia universal del Derecho cree poder es- tablecer determinados tipos de procesos histéricos universales, entre los que cabe sefalar los siguientes 1) Del comunismo primitive a la propiedad pr vada. 2) Del matriarcado a Ja familia patriarcal, de la endogamia a la exogamia (matrimonio por rapto14 LAS CIENCIAS DEL DERECHO y por compra), de la poligamia a la monogamia (J. J. Bachofen; F. Engels; A. Bebel). 3) Del status al contractus (Henry Sumner Mai- ne}, es decir, de un orden juridico basado en el status de las personas a un orden juridico erigido sobre un contrato libre. o sea sobre la propia voluntad de los individuos. ) De la “comunidad” a la “sociedad” (Fer- dinand Toennies),* es decir, de las formas de convi- vencia totalitarias y orgdnicas a las formas atomisti- cas e individualistas. 5) En Derecho penal, la evolucién de la vengan- za de clan a la pena piblica (Theodor Momsen y otros, Zum aeltesten Strafrecht der Kulfurvoelker, Tos [““Derecho penal primitivo de los pueblos civilizados™ |. Cfr. Radbruch, Elegantiae juris criminalis, 1938. pp- 1 ss.). También la historia universal del Derecho ha pretendido, en ocasiones, hacer las veces de una filo- sofia del Derecho. (Cfr. por ejemplo, el Neohegelia- nismoe de Kohler.) § 3. La socroLocia pe, DeRecHo 1. A diferencia de la historia del Derecho y de la ciencia del Derecho comparado, que tratan de un orden juridico o de diversos érdenes juridicos deter- minados, de estados y desarrollos juridicos concretos, la sociologia del Derecho trata de descubrir las leyes generales o, por lo menos, los procesos tipicos de desarrollo del Derecho y de la vida juridica dentro del mundo social. (Segin esto, también podrian en- cuadrarse en la sociologia del Derecho los procesos o series de desarrollo histérico-universal senalados en el parrafo anterior.) * (Cf Ferdinand | Tonnies. Principios de Sociologia (Mé- xico: Fondo de Cultura Econémica, 2* ed., 1946).Vv LAS GRANDES CULTURAS JURIDICAS § 16. EL Dekecno romano Pasamos ahora a estudiar las grandes culturas juridi- cas, reduciéndolas a tipos ideales desde el punto de vista de la filosofia del Derecho. Comencemos por el Derecho romano. I. Lo que caracteriza al pensamiento juridico roma- no es, sobre todo, la vigorosa conciencia de la auto- nomia —que obedece a sus propias leyes— del Dere- cho o, como se ha dicho en son de critica, la “ten- dencia disociadora™ del espiritu latino, El Derecho, asi concebido: 1) Se aisla de todas las otras categorias de nor- mas, tales como las de la costumbre, la moral y la religién. El Derecho romano cs, probablemente, de todos los ordenamientos ju s. el que menos acusa Ja influencia de la religién. 2) El enjuiciamiento juridivo se separa cuidado- samente del estublecimiento de los hechos del caso; el procedimiento judicial aparece desglosado en las dos etapas in iure e in indicio. 3) El Derecho es rigurosamente aislado de los fundamentos econémicos sobre que descansa y de las funciones econémicas a que sirve. Seria imposi- ble formarse, a base del Derecho romano, una idea clara y completa de la vida y el pensamiento econd- mico de Roma. 4) La norma juridica es aislada, ademas, de la vida juridica; hasta que no ha surgido Ja papirologia no hemos empezado a conocer la vida real del Derecho romano al lado de éste. 65LAS GRANDES CULTURAS fin, ni, por tanto, la filosofia del Derecho ni Ia po- litica juridica. 6) Finalmente, el Derecho privado es rigurosa- mente separado del Derecho piblico. Por ser primor- dialmente Derecho privade, es decir, un Derecho individualista, el Derecho romano se prestaba admira- blemente para servir de marco juridico al orden econd- mico capitalista, aunque Jas instituciones juridicas mis ecaracteristicas de la economia capilalista, tales como Ja letra de cambio ¥ el cheque. las acciones, las obli gaciones y las sociedades mercantiles, tengan sus rai- ces téricas mas bien en cl Derecho germanico. Lo que se ha IHamado la tendencia disociadora ro- mana, en contraste con el Derecho germanico, no re- presenta tanto una diferencia de caracter nacional come una diferencia en cuanto al grado de desarro- Ilo. Al aleanzar una fase de desarrollo superior, todo orden juridico tiene que dar paso necesariamente —aunque sélo sea por razones de seguridad juridi- ca— a la tendencia disociadora, Il. Otro rasgo caracteristico del Derecho romano es su modo casuistico de formarse. Puede decirse que Ta ley como fuente del Derecho sdélo aparece al comien- zo y al final del Derecho romano: en las Doce Tablas y en el Corpus iuris. Entre estos dos li tremos. discurre aquel grandioso desarrollo de la ju- risprudencia romana, basado en la naturaleza de Jas cosas, en el examen y la solucién de los casos con- cretos. Pero, a pesar de su caracter casuistico, el Derecho romano se caracteriza por la economia de sus formas juridicas, por el ahorro de las figuras ju- ridicas aplicadas, por el empleo de formas juridicas iguales para situaciones econémicamente muy distin- tas, como lo demuestra, por ejemplo, la aplicacion del mismo concepto del derecho de propiedad a las 66EL DERECHO ROMANO cosas muebles y a los inmuebles. Esta tendencia a lo general se combina, sin embargo, con la mas gran- de de las cautelas contra todo lo que sea abstraccion, definicién, construcciGn y sistematizacion. El Derecho romano tiende a huir de las construcciones vy gusta de atenerse mas bien al precedente de los casos juridicos previamente resueltos, “como si” el caso actual que se presenta a examen fuese igual a aquel (ficciones). La Namada “jurisprudencia regular” preconiza que no de- be derivates el Derecho de la regla, sino la regla del Derecho (no ins ex regula, sino regula ex iure), Lo cual no es obstaculo para que aquella jurisprudencia nos haya legade toda una serie de reglas y principios juridicos de gran fuerza expresiva, acogidos con gran amplitud hasta por cl Derecho inglé III. Resumiendo, podemos decir que la meta juridica esencial del Derecho romano no residia en ninguna clase de fines suprajuridicos, en el fin del bien pu- blico por ejemplo, ni en los principios generalizado- res de Ia justicia, sino en la certera regulacién del caso concrelo, es decir, en la equidad. plegandose so- bre todo a la bona fides. Como consecuencia de ello, el Derecho romano contentabase con un grado de se- guridad juridica menor del que nosotros estamos acostumbrados a exigir. IV. Constituye una paradoja histérica que el Derecho romano, en aquellos paises en que ha sido recibido y actualizado, haya perdido su caricter pristino de ciencia juridica basada en la naturaleza de las cosas. para convertirse en una ciencia libresca, siendo en cambio los pueblos en que el Derecho romano no ha encontrado acogida, es decir, los pueblos a glosajo- nes, aquellos en que hoy prevalece un espiritu ju dico basado en la naturaleza de las cosas, es decir. analogo al de la jurisprudencia de la antigua Roma. Esto explica por qué el Derecho romano no ha dejado 5763 LAS GRANDES CULTURAS de ser combatido e¢ impugnado, en Alemania, desde el momento de su recepcién. Lo combatieron los la- briegos sublevados en el movimiento que [leva por nombre la guerra campesina; lo combatieron de nue- wo los defemsores de la unidad y la libertad alemanas, especialmente en 18:48; volvieron a combatirlo los partidarios del Codigo civil aleman, a fines de siglo; y. por ultimo, rompieron lanzas contra él los nazis. En su enemiga contra el Derecho romano, los germa- nistas perdieron de vista dos cosas importantes: la vimera es que al Derecho romano, impuesto sobre ies Derechos particulares y dispersos, se debe la uni- dad nacional de un Derecho coman: la segunda, que la recepci6n del Derecho romano fue posible porque éste habia acertado a despojarse de casi todas sus pe- culiaridades nacionales, para _convertirse en un ius gentium, en un Derecho universal. Y aun resulta menos comprensible que, al lado de los defensores de la unidad, se mostrasen también hostiles al Derecho romano los defensores de Ja libertad, las gentes libe- rales de aquella época, a pesar de que, si algo carac- terizaba a este Derecho, era precisamente su tenden- cia individualista, el predominio de las concepciones del Derecho privado. Su veto iba dirigido mas bien contra el Derecho puiblico romano, que no ha sido recibido in tote, ni mucho menos, y al que se le reprochaba encarnar el absolutismo bizantino. La resis- lencia opuesta por el liberalismo no se dirigia tanto contra el Derecho romano mismo como contra el quie- tismo reaccionario de quienes por aquel entonces lo defendian. Estos defensores eran la escuela histérica y el seco positivismo en que desembocé. La oposicién a dirigida contra el retorno, verdaderamente muy poco historico, a un Derecho romano puro, contra la extirpacién de los intentos de adaptacién impuestos por las exigencias de los tiempos y traducidos en el Nlamado usus modernus pandectarum, contra la des- defiosa repudiacién de las reformas juridicas y lasEL DERECHO ANGLOAMERICANO 69 codificaciones que las necesidades de los nuevos tiem- pos exigian. La critica del Derecho romano no tenia como blanco la jurisprudencia romana elisica. sino el libresco Derecho bizantino que la recepcién habia hecho brotar entre nosotros. mimcrocnaria: Fritz Schulz, Die Prinzipien dex rémischen Rechts (“Los principios del Derecho romano™], 1934. § 17. Ex Denecno aANGLOAMERICANO I. Inglaterra no conocié el fendmeno que se bautiza con el nombre de recepcicn del Derecho romano, aun- que el Derecho romano era ensenado en Oxford ya en tiempo de los glosadores. La clase profesional de los juristas, que en Inglaterra se desarrollé como gremio aparte antes que en ningin otro pais, encabezd la lu- cha contra la recepcién del Derecho romano y le cerré. definitivamente a paso, aol reservarse ra si la for- macion de las nuevas generaciones de juristas, en vez de confiarla a las Universidades. No quiere esto decir que e! Derecho romano no Negara a ejercer influencia alguna en Inglaterra: aun- que se levantase una barrera infranqueable a la asi- milaci6n de las normas de este Derecho, no podia evitarse la penetracién del espiritu del Derecho roma- no. El panegirico que Melanchthon entona al Dere- cho de Roma atestigua su influencia sobre la metodo- logia juridica de los ingleses: “Hay en Europa pueblos que no enjuician los litigios juridicos ateniéndose a las leyes de los romanos, sino ajustandose a las suyas propias. Y. sin embargo, quienes en esos pueblos re- gentean los negocios del Estado suelen aprender en el extranjero las leyes romanas y, segiin me informan, cuando se les pregunta por qué se molestan en estu-70 LAS GRANDES CULTURAS diarlas, siendo asi que nuestras leyes no rigen entre ellos, contestan que toman de su estudio el alma y el espiritu de las leyes, es decir, la fuerza y la esencia de la equidad, para asi poder emitir juicios mas cer- teros a base de sus leyes patrias.” El orador capta con gran acierto, en estas palabras, la influencia que el Derecho romano ejercié sobre la equity, en cuanto modificacién del common-law. Il. El common-law de los ingleses es, al igual que el Derecho romano, un derecho casuistico, un caselaw, extraido de la naturaleza de Jas cosas. También en el Derecho inglés el Derecho legislativo —el statute-latw— desempefia un papel restringido, el que corresponde a la regulacién parcial de algunos campos juridicos. A diferencia de lo ocurrido en el continente, la legisla- siderado nunca oportuno pro- 1 de todo el Derecho en vigor. El Derecho 3. al igual que el romano, un De- recho de juristas (judge-made-law). Los jueces in- gleses invocaban originariamente, en apoyo de sus fallos, el Derecho consuetudinario. el supuesto Dere- cho comin in sicién a las costumbres Jo- cal de aqui el nombre de common-law. Pero, en ad, no aplican el Derecho consuctudinario, ni tra bajo la forma de la pra que van creando, a través de su jurisprudencia sobre los casos conerctos. un Derecho nuevo, con fuerza de obligar para casos andlogos. IIL. El Derecho inglés es obra de los juristas profesio- nales. El estamento de los juristas, organizado por corporaciones finns ef court) abarca al conjunto de Ja alta abogacia de formacién académica, los especia- listas en Derecho o barristers, autorizados para | gar, a diferencia de los solicitors, a quienes incumbe la prepar. m del proceso en relacién con las partes. Del seno de esta abogacia salen los jueces y el minis-EL DERECHO ANCLOAMERICANO 71 tro de justicia o “lord-canciller”. Sostenida por este estamento, la autonomia del Derecho, la Rule of Law, cobra mas vigor en Inglaterra que en ninguna otra parte. Montesquieu creia poder abstraer su teoria de la divisién de los poderes de la vida juridica inglesa. Segin él, el juez salo puede aplicar el Derecho es- tatuido, y para ello “basta con que tenga ojos” para leer, mientras que la funcién de estatuir el Derecho queda reservada al parlamento. En realidad, el juez inglés s6lo aplica leyes en una parte minima, invo- cando de preferencia los precedentes judiciales, com- panics y desarrollados por la creacién libre del recho, a la par que el parlamento hace un uso pru dentemente morigerado de sus facultades legislativas. procurando no menoscabar e¢] campo de acci del common-law. Este retraimiento voluntario del parla- mento y esta autonomia de que goza el estamento de los juristas profesionales rodean a la autarquia del Derecho y, por tanto, al Estado de Derecho (Rule of Law) de garantias mucho mas firmes que la teoria de Ja divisién de los poderes de Montesquieu, en la que el desenvolvimiento del Derecho se confia exclusiva- mente al parlamento. jasandose mas y mas el common-law Ss strictum, surgi la necesidad de su modificacién y, por tanto, de un Derecho de equidad fequity), encargado de asegurar la justicia del caso concreto. Por analogia con las actiones ex beno et aequo de los pretores romanos, los lord-cancilleres in- gleses introdujeron, con el nombre de writs, acciones destinadas a paliar los rigores y las rigideces del com- mon-law. Esta equity surgié como una especie de ju- visdiccién de Gabinete, paralela a la iurisdiccién de Gabinete ejercitada en lo penal por el tristemente cé- lebre “Tribunal de la Estrella”. El lord-canciller em- pezé siendo el supremo funcionario del rey —al prin- cipio era un clérigzo, mas tarde un jurista—, pero cont LAS GRANDES CULTURAS el tiempo fué convirtiéndose en un juez independiente. La fuente de su jurisdiccién de equidad era su propi conciencia feorscience), formada y educada en el Derecho de equidad romano y canénico. Al principio, los fallos de equidad, como correspondia earacter de ésta, concebida como la justicia del caso concreto, no valian como precedentes para otros casos que pu- dieran presentarse. Pero, desde comienzos del si- glo xix, se impuso la dignificacion de los fallos de equidad como precedentes. De este modo, la equity fué convirtiéndose, a la par del common-law, en otra clase del case-iaw. to explica por qué la reforma judicial de 1873 fundié en una judicatura Gnica los tribunales de la equity y los del common-law; sin em- barge, todavia hoy se mantiene en pie el dualismo sistematico de ambos campos de Derecho, el del commondaw y el de la equity. WV. La esencia del case-faw inglés se cifra en esto: en partir de la naturaleza de las cosas. del caso conereto. Laer ou de Derecho debe res la prueba y la responsabilidad de ea al caso real de que se trata. establecer sus uormas, se deja guiar por la idea de ciertos casos juridicos, pero no casos reales, sino for- tuitamente imaginados, sin la presién momentanea del caso real. Los observadores continentales destacan ea si siempre la flexibilidad del case-fate; el jurista in- glés subraya, por el contrario, su rigidez. En reali- dad, Ja jur: prudencia inglesa en su conjunto tiene una virtualidad mucho mas creadora que la conti- nental, pero el jue individual inglés se halla mucho mas atado que el cont or Ja abrumadora carga de los precedentes. Los observadores ingleses ensalzan en su Derecho, no tanto la flexibilidad, como la segu- ridad juridica determinada por la rigidez del case-law. La inmensa muchedumbre orecedentes se convierte, para el Derecho inglés. y cobs todo para el norte-EL DERECHO ANGLOAMERICANO 73 americano, en un peligro; peligro que, pese a todo el orgullo por el case/aw nacional, hace que a veces, para contrarrestarlo, se trasluzca el deseo de proceder a una co¢ acién o de poner en practica otros recur- sos legislulivos. ve En los Estados Unidos de Norteamerica, la ley ne, hoy, una importancia mayor que en Inglaterra. R igen, en aquel pais, Cédigos ‘penales, Leyes de en- juiciamiento y tamb por lo menos en parte, Cédi- gos civiles. Lo cual no es Gbice para que siga afir- mando su vigencia el case-law, pues la interpretacién de las leyes por los tribunales, interpretacién no pocas veces muy autarquica, discurre con frecuencia por los derroteros del precedente judicial. En cambio, gozan de un respeto extraordinario, casi religioso, las Cons- lituciones y, muy especialmente, la Constitucidn fe- deral. Vela por Ja integridad de esta Constitucién la Suprema Corte de Washington, que es, probable- mente, el mis poderoso tribunal de justicia de la tierra. En sus fallos manifiéstase el poder espiritual de la Constitucién, pero también la gradual transfor- macién de ésta. Traslicese en ellos, asimismo, un espiritu claramente politico, la accién de los hombres de Estado, aunque envuelto en un ropaje juridico. A través de la Suprema Corte han llegado a aleanzar fama universal una serie de relevantes personalidades del mundo judicial, entre ellas el mas grande jurista norteamericano de su tiempo, Oliver Wendell Hol- mes. pinvioeanrial Radbruch, Geist des englischen Rechts frita del Derecho inglés"], 2* ed., 1947; Rad- bee, “O. W. Holmes”, en Stiddeutsche Juristen- Zeitung, 1946.74 LAS GRANDES CULTURAS § 18, Ex Cénmo civi. FRANCES. I. En los afios de 1804 a 1810 crearonse en Francia, a instancia y con intervencién directa de Napoledn, Jas grandes obras legislativas que se conocen bajo el nombre de los “cinco Codigos”: el Cédigo civil, el Cédigo de procedimientos civiles, el Codigo de comercio, el Codigo penal y el Codigo de instruccion criminal. El Cédigo civil (Code civil, promulgado en 1804 y conocido, desde I807, con el nombre de “Co- digo de Napoleén”) compite con el Derecho inglés en cuanto a autoridad universal y ha influido consi- derablemente en la legislacién de otros paises. Hay Cédiges civiles, como el de Baden (1809), tomados casi al pie de la letra del Codigo de Napoleon.” La misién esencial del Codigo de Napoleén fué instaurar en Francia la unidad juridica, pues con anterioridad regia en el norte del pais cl Derecho consuetudinario (las coutumes), en el sur el Derecho romano y. para- lelamente a uno y otro, un conjunto de reales orde- nanzas. Otra de las finalidades del Codigo civil napoleénico era plasmar en la legislacién los resulta- dos politicos de la Revolucién francesa. If. En el Cédigo civil francés se hace sentir la in- fluencia personal de Napoledn, muy senaladamente en el Derecho de familia, al que el emperador im- primié un sello marcadamente patriarcul. Desde el punto de vista juridico, tuvo la parte mas importante en la redaccién de esta obra legislativa el gran jurista francés Portalis (1745-1807). IIL. Hay que destacar, en primer lugar. el lenguaje en que aparece redactado el Cédigo civil frances. El * [Y_otres inspirados directamente en ¢l, como el Cé- co civil espafol de 1888, que sirvid de modelu a los de os paises hispanoamericanos. 1EL cGDIGO CIVIL FRANCES 75 gran novelista Stendhal confesé que todas las mafia- nas leia un trozo del Cédigo civil, diciendo que este ejercicio le ayudaba a encontrar el tone justo para sus trabajos literarios. El Code civil no tiene una re- daccién casuistica, pero no se halla tampoco dominado por la quimera de resolver de antemano, mediante exageradas abstracciones, todos los casos juridicos imaginables. Renuncia conscientemente a la preten- sién de reglamentarlo todo, sin omisiones ni lagunas. Lo decia el mismo Portalis: “Saber que no es posible preverlo todo, es una sabia previsién”. Sin embargo, el art. 4 exige que el juez, si no quiere incurrir en las penas previstas para la denegacién de justicia, resuel- va todos los casos juridicos que ante é] se presenten, sin que pueda excusarse alegando que la ley es oscura © insuficiente en cuanto al caso de que se trata. Por oposicién a Montesquieu, para quien el juez no es ms que el instrumento automatico e inanimado de la justicia, Hamado a juzgar —segin una frase de Por- talis— como si los legisladores fuesen dioses y los jueces no Ilegasen siquiera a la categoria de hombres, el Cédigo civil francés admite, pues, la posibilidad de una creacién libre de Derecho por la via judicial. Pero, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, en Francia los fallos judiciales sGélo tienen efectividad para el caso concreto, pero no fuerza de ley para casos futuros. Pero la “jurisprudencia”,* aunque no tenga fuerza de ley, aparece, de hecho, revestida de gran autoridad. [al igual que en Espana y en algunos é se Hama “jurisprudencia”, en Derecho decantado en las senten- ‘en Inglaterra se da este nombre a la fase suprema y més general de la ciencia del Derecho, a algo eemejante a lo que la Hamada Teoria general del Derecho es entre los alemanes.76 LAS GRANDES CULTURAS IV. Las tendencias politicas del Code civil responden al triunfo de la Revolucién francesa y de la burguesia sobre los privilegios heredados de la Gpoca feudal. los pr de la libertad personal, de la igualdad de todos ante la ley, de la propiedad libre de grava- menes y de la libertad de contrataci de la indepen- dencia del Estado con respecto a la Iglesia. El Co civil frances, si exceptuamos el Derecho de fam se halla dominado por principios individualistas. Estas tendencias se hallan garantizadas por el Code civil con mayor eficacia que por la Declaracion de los Derechos del Hombre. ya que aquél no se limita a proclamarlos en formulas generales, o que los in- corpora como parte obvia a la vida ci De aqui que Napole6n hiciese tanto hincapié en que su ley fuese introducida y promulgada en los Estados de la Con- federacion del Rhin. He aqui lo que, el 15 de noviem- bre de 1807, escribia a su hermano Jeronimo, rey de Westfalia: “Los beneficios del Code Napoléon, la ad- ministracion publica de la justicia, la implantacion del tribunal del jurado, seriin otros tantos rasgos distintivos de vuestro reinado. Y. si queréis que os dica todo lo que pienso, puedo afirmaros que doy mas importancia, en cuanto a la extensién y consolidacién de yuestro trono, a hechos de esa naturaleza que a los resultados de las mas grandes victorias militares. Vuestros pucblos alcanzaran, por este camino, una libertad, una igualdad y un bienestar a que los pue- blos alemanes no estén acostumbrados. Y este go- bierno liberal traera, de un modo o de otro, los mas benéficos cambios para el sistema de la Confedera- cién y para el poder de vuestro reino.” Y no cabe duda de que el Cédigo civil francés legé a conquis- tarse, en Baden y en la orilla izquierda del Rhin, al cabo de pocos afes, una simpatia y una autoridad tan grandes, que el Codigo siguid en vigor aun des- pués de retirarse los franceses de aquellos territorios,EL C6DIGO CIVIL ALEMAN 77 y continud rigiendo hasta que vino a sustituirlo el nuevo Codigo civil aleman. bipLiocnaria: Kantorowicz, Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre [“De la prehistoria de la teoria del Derecho libre”], 1925; Feuerbach, Escritos bio- grdficos péstumos, 1853, t. I, pp. 162 «s.: Federer, Geschichte des badischen Landrechts ("Historia del ho territorial badense”), 1947. § 19. Ex Cépico crit ALEMAN I. Mientras que el Cédigo civil francés deja traslucir la faz de Napoleén, en vano buscaremos el rostro de un legislador personal reflejado en los rasgos del Cé- digo civil aleman, hoy vigente. Tal parece como si este Codigo hubiese querido hacer buena la frase aquella de Savigny de que los grandes juristas son individuos fungibles, sustituibles los unos por los otros, en los que todos los rasgos individuales se esfuman por una operacioén grandiosa de ascetismo, en gracia a la mayor objetividad. El Cédigo civil aleman es, por asi decirlo, una codificacién de las ideas juridicas consagradas ya como evidentes al final de la época de la burguesia, y no, como el Cédigo civil francés, el resultado de la lucha y de la revolu- cién. Asi como los cursos de Derecho penal comienzan siempre con la exposicién de las teorias en torno al fundamento y al fin de la pena, las lecciones de ca- tedra sobre el Derecho civil casi nunca se iniciaban en Alemania, ya vigente el nuevo Cédigo, por consi- derarlos como algo evidente, con la invocacién ‘de los grandes principios liberales que son Ia libertad de la propiedad privada, la libertad de contratacidn, la libertad de testar, el matrimonio monogamico y el De- recho hereditario.78 LAS GRANDES CULTURAS Il. El Cédigo civil alemin (BGB = Bigerliches Gesetzbuch) surgid después de 1878, ao tan impor- lante para los destinos de Alemania, el ano del Con- greso de Berlin, en que este pais, en su politica exterior, fué desligandose de Rusia y vinculandose progresivamente a Austria; fué, en la politica interior, el ano del transito del librecambio a la _ pol de proteccién arancelaria, de la separaci6n de Bismarck del partido de los fundadores del Reich, los libe- rales-nacionales. del alto en Ja lucha politico-religiosa (Kulturkamp/), del viraje hacia el conservadurismo y a la persecucién contra la socialdemocracia, expre- sada negativamente en la ley contra los socialisias y desarrollada bajo un signo posilivo con una nueva legislacién social orientada en el sentido del socialis- mo de catedra y de las reformas sociales. El nuevo Cédigo civil aleman, sin embargo, no alecanzdé y oportunamente esta reacci6n contra el extremo in vidualismo y esta orientacioén hacia el Derecho social, a pesar de las duras criticas ejercidas contra él desde dos frentes: de una parte, por Otto von Gierke, quien se situaba en el punto. de vista supraindividualista del Derecho germdnico; de otra parte, por Anton Menger, quien se erigia en defensor de los intereses de las clases pobres. Solamente en algunos puntos, muy pocos, logré esta critica que fuesen introducidos en el Cédigo algunos preceptos de caracter social. TI. El lenguaje del Codigo civil aleman es un lenguaje técnico, vuelto de espaldas al lenguaje usual: el len- guaje consecuente de las Grdenes escuctas: frio y sin sentimiento, tajante y sin ensehanzas, seco, sin razo- namientos ni argumentaciGn (v. infra, § 29). Estas caracteristicas son extensivas también al mérodo. Este Cédige, orientado hacia la abstracciGn, esfuérzase en lograr una regulacién exenta en lo posible de toda suerte de lagunas, alentando con ello la Hamada “ju- visprudencia conceptual”, es decir, la metodologiaEL CODIGO CIVIL ALEMAN 79 juridica logistica; lo que no es obstaculo para que, y precisamente en puntos decisivos, recurra a formulas generales como las de “buena fe”, “buenas costum- bres” y otras por el estilo, que, en altima instancia, no hacen sino remitir al juez a sus opiniones personales. Asi en cuanto al lenguaje como en cuanto al mé- todo, el Codigo civil aleman fué superado por el Cédigo civil suizo, posterior a él, y en cuya redac- cién tuvo una parte decisiva el gran jurista Eugen Huber. El Cédigo civil aleman forma un sistema de pen- samientos tan cerrado y tan compacto que mis tarde no pudieron tener acceso a él las ideas del Derecho econémico y secial, de nueva concepcién. El Dere- cho de proteccién de la infancia y la juventud, el De- recho del trabajo, el Derecho econémico, las normas protectoras de los inquilinos, etc., hubieron de cobrar cuerpo en leyes especiales, al margen del Codigo civil. Los nazis combatieron safiudamente al Cédi- go civil, al que acusaban de tendencias individualis- tas. Ultimamente, sin embargo, se hace especial hin- capié en la necesidad de rehabilitar el Derecho privado, como reaccién contra el peligro de exagerar las tendencias del Derecho social (cfr. Hallstein, en Siiddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, 1]. IV. Precisamente esta ausencia de rasgos politicos acusados, esta carencia de una caracteristica nacional muy definida y esta tendencia a la abstraccién per- mitieron al Cédigo civil aleman ser recibido como Derecho vigente en condiciones culturalmente muy distintas de las del pais de origen. No hace mucho, recibimos desde Corea una carta de un jurista amigo nuestro, nacido y educado en Alemania, que nos decia: “Mi trabajo aqui resulta _cautivador, entre otras razones, por lo siguiente. En Corea rige el Derecho japonés, desde que, hace treinta y cinco afios, fué anexionado este territorio por el Japon. El Japén60 LAS GRANDES CULTURAS habia adoptado, en mayor o menor proporcién, el Derecho alemin. Aqui me tienes, pues, convertido en funcionario del ejército nortcamericano de ocupa- cién, teniendo sobre la mesa la coleccidn legislativa alemana, con la que estoy tan [amiliarizado, con su Cédigo civil, su Codigo de comercio, su Ley de enjui- ciamiento y sus leyes complemeniar y¥ actuando como una especie de oficial de enl: pce St ridico entre los coreanos y los norteamericanos tando, como estoy, versado en ambos sistemas de Derecho, el civil- law y el common-law, tengo por misién explicar a los juristas coreanos el Derecho norteamericano de ocu- pacion y a los americanos el Derecho vigente en Corea (que no es, en el fondo, otro que cl aleman). Claro esta que sélo con grandes reservas puede cl Derecho aleman equipararse al Derecho vigente en Corea y el Japén. Las grandes codificaciones han tenido que ser adaptadas en muchos aspectos a las necesidades pro- pias del Asia oriental; ‘ft Derecho de familia y el De- recho hereditario se han mantenido, en Corea, como Derecho consuetudinario, y en la aplicacién del De- recho se ha ido formando una especie de usus mo- dernus. Lo que me asombra es que a los romanistas alemanes, que con tanta minuciosidad han estudiado el proceso de la recepcién del Derecho romano en Alemania. no les haya pasado siquiera por las mientes someter a una investigacién cientifica este otro proceso de la recepcién del Derecho aleman en el Asia oriental. No cabe duda de que seria una in- vestigaci6n muy interesante, desde el punto de vista juridico-sociolégico”™. euiocraAria: La clisica exposicidn, injustamente idada, que hace R. Sohm, del Cédigo Civil Ale- man. on utter der Gegenwart, de Hinneberg. 2° ed. .EL “CODEX JURIS CANONICI™ 81 § 20. Ex “Copex Juris Canonici” Todavia hoy siguen recibiendo los doctores en Dere- cho, en algunos paises, el titulo de doctor utriusque iuris, “doctor en ambos Derechos’, es decir, en De- recho romano y en Derecho canénico, que, en su dia, tomaron respectivamente cuerpo en el Corpus iuris eivilis y en el Corpus turis canonict. I. Segin la filosofia catélica del Derecho, existen tres fuentes del Derecho: 1) el ius Aumanum positivum, o sea el Derecho temporal, positive, instituido por los hombres; 2) el ius divinum naturale, que es el Derecho imbuido por Dios a la creacién y cog- noscible por medio de la razén; 3) el ius divinum positivum, el Derecho de la revelacién divina, de la fe cristiana y de la Iglesia (S. Mat., 16, 18: Tu es Petrus et super hanc petram aedificabe ecclesiam meam), Esta teoria de {as fuentes lleva consigo que el Derecho canénico no posea aquella autonomia pro- pia del Derecho temporal, por hallarse intimamente vinculado a la dogmatica, a las costumbres de la Igle- sia y a la disciplina elastica. II. El Derecho eclesiastico empezé siendo un Derecho de la Iglesia para el mundo: entraba a regular. bajo la forma de Derecho canénico, materias que en gran parte se hallan reservadas hoy a la competencia del Derecho secular. Con el tiempo, el Derecho eclesias- tico hubo de ir cediendo cada vez mas materias al Derecho secular, para reducirse, en lo esencial, a un Derecho de la Iglesia para la Iglesia. Al Iegar a esta fase histérica, el Estado reivindica para si el derecho a regular por si mismo sus relaciones con la Iglesia, bajo la forma de un Derecho del Estado para la Iglesia, o de un Derecho eclesiastico establecido por el tado. Existe, por otra parte, un Derecho82 LAS GRANDES CULTURAS eclesidstico internacional: cl papa es scberano, es sujeto del Derecho eclesiastico internacional; trata en un plano de igualdad juridica con otros Estados, cambia con ellos embajadores y concierta tratados internacionales. II. El antique Corpus juris canenici ha sido sustituide por una moderna codificacién, que Neva el nombre de Codex fturis canonici. Los trabajos para la redac- cién de este codigo fueron iniciados por el papa Pio X (1904): el nuevo cédico entré en vigor en 1917. bajo el pontificado de Benedicto XV. Se destacd especialmente, en la obra cientifica desarrollada para dar cima a la codifi in, el entonces cardenal secre- tario de Estado Pietro Gasparri. TV. El Codex inris canonici ticne. aproximadamen- te, la misma extensién que el Codigo civil aleman y aparece dividido con arreglo al sistema de las Ins- lituciones: personas, cosas, acciones. Le sirve de in- troduccién una parte general y lo cierra un libro sobre las penas eclesiasticas, lo que da un total de cinco libros. La técnica legislativa de este cédigo canénico se asemeja a Ia de las modernas codifica- ciones, con la diferencia de que aparece redactado en latin (latino sermone uteretur. coque digne, quan- tum liceret, sacrarum majestate legum, in iure romano tam expressa feliciter). V. El espiritu del Codex iuris canonici se halla bajo el sieno de aquel afio de 1870, tan importante a los destinos de la iglesia catélica, el aio del Concilio Vaticano y del dogma de la infalibilidad, que fué también el afio de la anexién del Estado de Ia Iglesia por los italianos. Esto planteaba al Cédigo de Derecho candénico la necesidad de “resarcirse en el campo de lo espiritual de lo perdido en el campo fisico”, es decir, de retraerse cada vez mis, de una parte, alEL “CODEX JURIS CANONICI™ 83 terreno puramente religioso y de fortalecer, por otra parte, el poder central del papado. Pese a su jerarquia absolutista, la iglesia catélica ha podido mantenerse hondamente enraizada en el pueblo, gracias al hecho de que sus sacerdotes se reclutan en el seno de todas las capas populares, principalmente entre los cam- pesinos. VI. La restauracién de un Estado de la Iglesia bajo la forma de la Ciudad del Vaticano fué también, en gran parte, obra personal del cardenal Gasparri. Este Estado liliputiense no constituye, claro esta, ninguna base real de poder, sino solamente un medio técnico para las relaciones internacionales, La soberania de la Santa Sede sigue descansando, al igual que antes, sobre el poder espiritual del pontificado. No se la debe considerar como una anomalia de Derecho in- ternacional, sino, por el contrario, como punto de partida para las Telaciones internacionales del futuro, como modelo o prototipo de la soberania de Derecho internacional de otros poderes espirituales que pue- dan alcanzar ese rango el dia de maiiana. BIBLIOGRAFEA: Ulrich Stutz, Der a des codex ii eo"), 1918; Sohm, irchongecchichte im Chinarie tr “Compendio de Historia de la Iglesia], 17" ed, 1911; Opus justitiae pax, papa Pio XIE: Joseph Klein,