4 UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA DE POST GRADO EL REGIMEN PATRIMONIAL EN LAS UNIONES DE HECHO ALUMNOS INVESTIGADORES: ANCIBURO SILVA, ANA MARIA CIEZA MONTENEGRO, DANTE DIAZ MALDONADO, FATIMA KATHERINE MARCELO CIRIACO, JUDITH LUCIA MONTENEGRO GUIMARAEZ, ENRIQUE PROFESOR: DR. JORGE CARRION LUGO LIMA-PERUPRESENTACION El presente trabajo, que trata sobre “El régimen patrimonial en las uniones de hecho”, es el resultado del estudio e investigacién desarrollado por los alumnos de la Doctoral, de la Escuela de Post Grado, de la Facultad de Derecho y Ciencia Politica, de la Universidad San Martin de Porres. En la primera clase, docente y alumnos, debatimos sobre los temas que deberian ser objeto del trabajo de investigacién en el semestre II del presente afio. Por consenso se establecieron dos temas: El régimen patrimonial en las uniones de hecho” y “Las causales del recurso de casacién en el nuevo Cédigo Procesal Penal Peruano”. Al disefiar el presente trabajo de investigacién nos formulamos como problema y como pregunta lo siguiente: {EI actual régimen legal nacional garantiza o no la igualdad de derecho de los convivientes en el patrimonio adquirido dentro de las uniones de hecho?. En base a dicha propuesta nos formulamos asimismo las respuestas provisionales o hipétesis. El presente trabajo es el resultado de la indagacién efectuada que resume, dentro de las limitaciones que se encontré en e! camino, el esfuerzo académico de los alumnos. En efecto, no obstante las deficiencias bibliogrdficas, la falta de recursos para desarrollar trabajos de campo, el poco tiempo de que disponen los alumnos para dispensar mayor tiempo a la investigaci6n, el lector en la presente obra encontrara bastante informacién y la opinién de los alumnos sobre los distintos temas que se han tocado alrededor de la materia central de estudio. No es una obra insuperable, pero si refleja el esfuerzo de sus autores y la buena intencién impresa en la tarea. Consideramos, finalmente, que con este trabajo no sdlo cumplimos con una obligacién académica personal, sino también contribuimos con la Universidad en su tarea fundamental: investigar. Lima, Diciembre del 2007. Dr. Jorge Carri6n LugoLA UNION DE HECHO COMO INSTITUTO JURIDICO FAMILIAR EN LA DOCTRINA TEMA: 1 ENRIQUE MONTENEGRO GUIMARAEZ AUTOR CONCEPTO DE LA UNION DE HECHO COMO INSTITUTO JURIDICO FAMILIAR. 1.1.1 El concubinato El término concubinato deriva del latin “concubere” que literalmente significa dormir juntos, es decir que se trata de una situacion fdctica entre un varén y una mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables. Se debe notar también que el término concubinato puede tener dos diferentes significados: a) socialmente es la pareja que no ha perfeccionado ninguna formalidad matrimonial, ni civil, ni religiosa, ni consuetudinaria: y4 b) desde un punto de vista juridico, se denomina concubinato a todo aquel que convive sin haber perfeccionado su matrimonio civil. Seguin el diccionario Enciclopédico de derecho usual de Guillermo Cabanelias Tomo 2, concubinato viene a ser La relacién o trato de un hombre con su concubina (v.). A La vida marital de ésta con aquél. II Estado en que se encuentran el hombre y la mujer cuando comparten casa y vida como si fueran esposos, pero sin haber contraido ninguna especie de matrimonio (v.), ni canénico ni civil. 1.1.2. La unién de hecho En cuanto a la unién de hecho, suele darse diferentes denominaciones, convivencia more uxorio, pareja de hecho, matrimonio de hecho, unién libre, concubinato, pareja no casada, unién extramatrimonial. Las uniones de hecho deben de reunir las caracteristicas exigidas, esto es una situacién de hecho derivada de la convivencia de un hombre y una mujer no unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida comin basada en relaciones afectivas de caracter singular y dotadas de estabilidad y Permanencia. 1.1.3, Concepto de pareja de hecho en la legislacion extranjera. En Espafia ~ Madrid el ordenamiento juridico entiende por pareja de hecho la unién estable de convivencia entre un hombre y una mujer no unidos por matrimonio. Sinénimos de la expresién de “pareja de hecho" son los términos de “unién paramatrimonial” y convivencia “more uxorio". Se trate de una unién entre un hombre y una mujer, por lo que se excluirfan, en principio, las uniones homosexuales. Debe ser una relacién publica y notoria, esto es, que se comporten frente a terceros como si de un matrimonio se tratase, que no estén unidas por matrimonio y que lleven una vida estable y sea duradera.En Catalufia ha sido la primera Comunidad Auténoma que ha legislado sobre las que denomina “uniones estables de pareja” incluyéndose entre éstas a las uniones tanto heterosexuales como a las homosexuales. Considera como “unién estable” la unién de un hombre y una mujer, mayores de edad que, sin impedimento para contraer matrimonio entre si, han convivido como minimo un periodo ininterrumpido de dos afios o han otorgado escritura publica manifestando la voluntad de aceptar la aplicacién de la ley, siendo necesario que al menos uno de los miembros de la pareja tenga vecindad civil (residencia) en Catalufia. Este periodo de dos afios no se exige si existe descendencia en comin. 1.1.3.1 Disoluciones de las parejas de hecho homosexuales Por extensién, se estén reconociendo judicialmente los mismos efectos econémicos a las disoluciones de parejas de hecho heterosexuales que a las. homosexuales. Asi, como en el caso de las parejas de hecho heterosexuales, no existe una normativa especifica plicable, por lo que los Juzgados estan regulando las. situaciones juridicas conforme éstas se plantean. De la misma forma, en estos casos pueden distinguirse dos situaciones: Si las parejas han celebrado o no acuerdos por escrito. En el caso de que tales pactos existan o haya sido inscrita la unién en alguno de los Reaistros de Uniones de Hecho (y por tanto se hayan asumido los efectos derivados de la inscripcién) el contenido de los mismos seré exigible judicialmente, normalmente a través del juicio ordinario. Si, por el contrario, la pareja no hubiese celebrado ningun tipo de acuerdo, estaremos, como en el caso de las heterosexuales, ante una situacién en la que, en primer lugar, deberd acreditarse que la unién existié y, seguidamente, las relaciones econémicas que existieron durante su vigencia.6 1.2. DENOMINACIONES Y D! ONES QUE RECIBE LA UNION DE HECHO COMO _INSTITUTO JURIDICO__EN__LAS LEGISLACIONES NACIONAL Y EXTRANJERA. 1.2.1 denominaciones y definiciones en la legislacién nacional EI doctor Héctor Comejo Chavez, jurista peruano especializado en derecho de familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato, una amplia y otra restringida de la siguiente manera: "una amplia, segtin la cual lo habra alli donde un varén y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria’. Por su parte Gémez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida entre un hombre y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unién de hecho como “la unién permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitacién y de vida, similar a la de cényuges”. 12.2 denominaciones y definiciones en la legislacion extranjera EI fanatismo religioso 0 el apasionamiento laicista extreman el rigor de sus ataques, los defensores de una y otra potestad, la temporal del Estado y la spiritual de la Iglesia, tildan de simple concubinato el exclusivo matrimonio civil © religioso, segun la respectiva posicién. Mas correcta actitud espiritual, probablemente, seria hablar de una imitacién con referencia al matrimonio civil; mientras el concubinato seria una falsificacién, con apareamiento por exceso natural y no muy alejado de! que practican algunas especies zoolégicas donde existen ya vestigios de fidelidad. El argumento civil se funda en la evidencia de que, al desdefiar las leyes u omititlas, no cabe reconocerle efectos juridicos a lo hecho sin autorizacién ni conocimiento rie los funcionarios competentes. Ademés, como las creencias no pueden imponerse, pero si cabe exigir la sumisién de creyentes e incrédulos a7 la ley estatal, se justifica la obligatoriedad y universalidad del matrimonio civil, y no cabe equiparario a la improvisacién, inestable por esencia, del concubinato. 41.3. LA UNION DE HECHO COMO CELULA FAMILIAR A TRAVES DE LA HISTORIA NACIONAL En el caso del Peru las uniones de hecho de han dado desde los tiempos pre coloniales y coloniales, ya que en la época colonial se prohibio a los espajioles casarse con las indigenas y a raiz de esta prohibicién se da un inicio a estas uniones. Actualmente también se encuentra diferentes razones por las que se da el concubinato. La razén mas poderosa es que culturalmente esta institucién es muy arraigado, es decir, que subsiste antiguas uniones incaicas como el ‘servinacuy que se dan més en las relaciones centrales y surefias de la sierra peruana. Pero estas costumbres no son exactamente uniones de hecho ya que son reconocidas como matrimonio por el derecho consuetudinario, aunque subsiste la calificacibn de concubinato si es que esa pareja migra hacia la ciudad, ya que la unién de la pareja es reconocida como matrimonio sélo dentro de la comunidad. En esto también se puede dar una explicacién de! por qué el aumento de uniones de hecho en Lima, ya que las migraciones aumentan; u otros tan sdlo ignoran los “beneficios” de la unién matrimonial civil. Nuestro actual Cédigo ha producido beneficios en cuanto a la situacién de la mujer, pues el derogado le imponia a ésta la carga absoluta de la prueba de haber vivido permanentemente en concubinato (a través de la mejor evidencia que es la posesién de estado que se requiere probar: trato, fama y continuidad), asi como con su trabajo haber fomentado el crecimiento del Patrimonio de su pareja (sin importar a nombre de quién se encuentre); haciendo facil de tal modo el camino de! hombre para aprovecharse de ella. Ademas, se modificé la terminologia empleada al sustituir la excepcién de adulterio alterandola por la férmula que indica que el articulo no es aplicable cuando uno de los concubinos esté casado.Es prudente legislar y regular esta peculiar situacién de hecho, convirtiéndola en una relaci6n juridica, capaz de generar derechos y obligaciones. No podemos perder de vista que se trata de regulacién de la familia, verdadero tomo de Ia estructura social de nuestro pais. Esta situaci6n juridica es regulada segun la intencién del legislador de acuerdo con lo que determine la costumbre y con la aplicacién de la analogia del manejo del Régimen Patrimonial en muchos aspectos; permitiendo que los concubinos gocen del derecho de compartir |a masa comtin de bienes que ha ido generdndose dentro de su unién, tal como ocurre en el caso de la sociedad de gananciales en el matrimonio, “siempre y cuando haya certificacién del contexto vinculante en el que se encuentran ambos individuos y de que ninguno se encuentre bajo otra unin (matrimonial)", pues si alguno de éstos faltara, no cabria presuncién alguna de la comunidad, sencillamente no existiria. “Las razones por la cuales existe empefio por extipar el concubinato doctrinaria y juridicamente son: a. Desde el punto de vista de la mujer, que es generalmente sujeto débil de la relacién, el concubinato la coloca en doble riesgo de quedar desamparada si la relacién no le brinda una perspectiva duradera al amen de esto su concubino del patrimonio modesto o cuantioso que ella ayudo a forjar. b. Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unién concubinaria no es ciertamente la mejor garantia de su mantenimiento y educacién.9 ¢. Para terceros que, engafiados de la apariencia del a unién matrimonial que estentan os concubinos, contratan una presunta sociedad conyugal que posteriormente puede generar efectos dolosos.”* La comisi6n Reformadora del Cédigo de 52, que termino con la promulgacién del cédigo de 1936 al abordar ef tema, el aspecto que mas le preocupo fue el eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compafiera en el caso de que aquel abandonara a esta. Como es notorio el problema que concito al legistador fue el referente a la propiedad de los bienes pero no considero otros. aspectos importantes como: alimentos, herencia, e indemnizacién al dafio moral. Nuestro actual Cédigo civil, en su libro de familia propuesto la siguiente formula “La unién de hecho voluntariamente realizada mantenida por un varén y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de gananciales que se ajusta al régimen de comunidad de gananciales en cuanto le fueran aplicables”. Siendo evidente que la “unién amparada es solamente que en doctrina se llama concubinato estricto sensu, unién entre un varén y una mujer que podrian casarse legalmente pues de lo contrario seria in moral y perjudicaria eventualmente derechos de terceros” La comunidad de Gananciales en el concubinato, tiene una connotacién constitucional y en concordancia con el Art. 326 del cédigo civil, se origina una Sociedad de bienes que se sujeta al Régimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unién haya durado por lo menos 2 afios continuos. Son de aplicacién a estas uniones lasa normas referentes a los bienes propios de cada concubino, las facultades de administracién, gravamen y disposicién a titulo gratuito u oneroso que cada uno tienen sobre sus bienes propios. Incluso la prohibicién de renunciar a una herencia o legado o de dejar | CORNEJO CHAVEZ, Iéctor- Derecho Familiar peruano gacetajudica cima edicibn- Lima Pen 1999,pag. 67 y Cs10 de aceptar una donaci6én sin asentimiento del otro a las deudas propias de cada concubino a los bienes de la sociedad de hecho, a la prohibicién a los concubinos de contratar sobre los bienes de la sociedad de hecho y las cargas a que estan sujetos los bienes sociales. En cambio no son aplicables a los concubinos las reglas del régimen de gananciales referentes al fenecimiento de este, sino que le son las especificamente contenidas al respecto en e! penultimo parrafo del Art. 326, ‘segun la cual la unién de hecho termina por la muerte ausencia, mutuo acuerdo © decisién unilateral caso este ultimo que el juez puede conceder a Eleccién del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnizacién o pensién de alimentos Son asi mismo aplicables el caso de las normas concemientes a la fecha en la cual el fenecimiento surte efectos para los concubinos cuando ocurre las causales de muerte (real o presunta) o de declaracién de ausencia de uno de aquellos, pero no lo son obviamente, las que Art. 319 consigna para causales de invalidez del matrimonio, separacién de cuerpos, divorcio o separacién de bienes. Tampoco es de aplicacion por su propia naturaleza el fenecimiento de la fecha de inscripcién correspondiente al registro personal, pues en este no cabe inscribir uniones de hecho: EI modo de probar la existencia de una unién de hecho seria la posesién constante de tal estado de hecho acredita por cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita 1.3.1 datos estadisticos En el afio 1972, es impresionante el porcentaje de mujeres casadas (60%); pero el 24,17% de mujeres que son convivientes hace denotar que ya es una figura muy extendida; en el mismo censo nacional de 1981 hay una clara baja de mujeres que convive, del 50%; pero las razones que se aluden son varias11 como el éxito de los matrimonios masivos en este tiempo y sobre todo la no declaracién de su estado civil por vergiienza. En el censo nacional de 1993 hay un incremento intercensal de 84,0% ya que de 12,55% del censo de 1981 aumenta a 16,6% en 1993; y por tiltimo, en estudios de investigacién realizados por el INEI en 1996 hay un aumento mucho mayor que llega ser el mismo porcentaje que el de 1972, que es de 24,0%; esto hace notar un nuevo adherimiento de las parejas hacia este tipo de unién. 1.4, LA AFFECTIO FAMILIARIS Y OTRAS CARACTERISTICAS DE LA UNION DE HECH 1.4.1 LA AFFECTIO FAMILIARIS 0 el dnimo de formar una familia En la unién de hecho, se debe reunir esta caracteristica que le va permitir asemejarse con las mismas caracteristicas de un matrimonio, la llamada “Affectio Famifiaris". Asi, el doctor Heman Corral Talciani, precisa al respecto “El gran requisito de la familia de hecho es el animo de formar familia, Animo que es denominado por los autores affectio familiaris. En la Familia de derecho este 4nimo o afecto es presumido por la sola existencia del vinculo juridico. No sucede fo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en fos que se necesita que tal efecto se compruebe".” Otra caracteristica peculiar del dnimo de formar una familia, se encuentra implicita en el articulo 326° del Cédigo Civil, que tiene su base Constitucional en el articulo 5°, en cuanto se exige a esa unién *., .para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,...", En la unién de hecho 2 Corral Talciani, Hemdn, Derecho y Derechos de la Familia, primera edicién, Febrero 2005, p 62 y 63 Publicado en Ia Estateta Juridica Virtual de la Academia de la Magistratura del Peri.alcanzar las finalidades del matrimonio entre ellas, las de procreacién, asistencia y ayuda mutua, la satistaccion sexual, la educacion de la prole, etc., como exigencia natural de preservar esa unién por sus integrantes y cumplir su Proyecto de vida en comin. 1.4.2 La libertad personal como soporte de la unién de hecho. También deberia ser tomado en cuenta por el legislador, cuando se ha de ‘gular y proteger determinadas efectos personales, patrimoniales o sucesorios gn Ia unién de hecho, que son tan naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas finalidades semejantes a ésta titima, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa unién producto de @sa llamada affectio familias, entre la pareja, y también hay bienes que tienen su sustento en esa misma finalidad, 1.4.3. El 4nimo de desarrollar proyectos de vida dentro de la unién de hecho. En este punto debemos sefialar que las uniones de hecho en cuanto a los Proyectos de vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. Sin embargo no produce los mismos efectos que el matrimonio, Porque el tratamiento y las consecuencias juridicas de los deberes familiares Smergentes de una unién de hecho son diferentes a los del matrimonio,13 En la unién de hecho existe un deber natural de cohabitacién y fidelidad semejante al legal de los oényuges. También se presenta una obligacion alimentaria similar a la que existe entre los cényuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carécter natural. Si la unién de hecho termina por decision Unilateral, este deber natural se transforma en una obligacién legal de prestar alimentos @ cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta Pretensién. De ahi que la importante de que las uniones de hecho tengan con finalidad cumplir con el esfuerzo de ambos diversos proyectos de vida que van a favorecer tanto a ellos, como a sus futuros hijos. 1.4 4.La union de hecho requiere siempre de una proteccién juridica. Respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como serfan requerir alimentos 0 una indemnizacién en caso terminar la unién de hecho por decisién unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unién de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se @jerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento Judicial. Con relacién a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes © frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de Ia existencia de la unién de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales Pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. La prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales: la Posesién constante de estado de convivientes. Ademas, se deberd probar el cumplimiento de los demas elementos configurativos de la unién de hecho; que no media impedimento matrimonial ys Para los efectos patrimoniales, que ha durado por lo menos dos afios continuos.Cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo e! Cédigo Civil fa concurrencia de un principio de prueba esorita. 1.45. En la unién de hecho prima la unién en pareja de un hombre con una mujer Este concepto implica que Ia totalidad de los elementos que constituyen la unién de hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una uniones poligémicas) 1.4.6. Requiere el animo de hacer vida en comin La unién de hecho Consiste en una comunidad de lecho, de habitacién y de vida; la que debe ser Susceptible de ptblico conocimiento. Los concubinos deben convivir como marido y mujer, es decir, simulando la relacién de pareja que hay dentro del matrimonio, y conociendo ‘subjetivamente tal situacién, Esto debera ser advertido también por la comunidad que les rodea, implicando asi cierto cardcter de publicidad. ‘Si no fuera notoria, mal Podria hablarse de una @pariencia al estado matrimonial y la carencia de este Fequisito incidira en ef plano de los efectos que interesan a terceros ta existencia del estado aparente de famiia que genera el concubinato da cabida al surgimiento de un Derecho aparente, segin autores como Bossert, llegando a la situacién de que se originen negociaciones Y felaciones juridicas de la pareja (0 uno de sus miembros) con terceros, tal como si fuesen un verdadero matrimonio, gozando de sus aparentes efectos Pertinentes; siempre Y cuando esta unién resulte notoria y estable (procurando respaldar de igual15 modo los intereses ajenos involucrados con motivo de buena fe); Circunscribiendo elementalmente dentro de dichas relaciones juridicas los deberes que tendrdn los concubinos con sus hijos. Asi, esta simulacién de un matrimonio en una unién estable de hecho debe ser debidamente probada a través de presunciones, demostracién por excelencia en estos casos segin la doctrina venezolana, bien sean iuris tantum (que admiten prueba en contrario) © bien iuris et de iure (que no admiten prueba en contrario); sefialando la certeza del parentesco que relaciona a la pareja envuelta en la negociacién, 1.4.7. Se rige por el deber de fidelidad entre los concubinos Las uniones de hecho deben ser monogamicas, ninguno de los miembros de la Pareja puede mantener una relacién ajena a la del concubinato legitimo y Permanente. Asi, se prohibe toda posibilidad de uniones incongruentes entre Personas del mismo sexo. Por su singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad, De inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las causales adulterio y homosexualidad; en todo caso, s6lo provocaré la terminacion de la unién de hecho por decisién del conviviente ofendido. 1.4.8. Debe ser estable y publico Sobre la permanencia, es necesario establecer un plazo minimo; adaptado a los diversos confictos de tiempo que a la unién de hecho se pueden vinculer, Por eso en el texto constitucional actual, a diferencia del derogado, no se hace referencia alguna a la fijacién de un tiempo; lo que corresponde efectuar al legistador de acuerdo a cada circunstancia. {La ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la union de hecho, determina que se distinga entre unién de hecho propia (2quella en la que no media impedimento matrimonial entre la pareja) y unién de hecho impropia (aquella en la existe impedimento matrimonial.Respecto de ios efectos personales que se reclamen entre los Convivientes, como serian requerir alimentos o una indemnizacién en Caso terminar la unién de hecho por decisién unilateral de uno de ellos, fa prueba de la existencia de la unién de hecho Puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento judicial, Con relacién a los efectos patrimoniales ue se reclamen entre los convivientes © frente a terceros, como son ios derechos que les correspondan de Conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la oxistencia de la unién de hecho se requiere en forma previa al @jercicio de tales Pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. 2 Prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales: la posesiin constante de estado de convivientes. Ademés, se deberd probar el cumplimiento de los dems elementos Configurativos de la unién de hecho; que no media impedimento matrimonial y, ara los efectos patrimoniales, que ha durado por lo menos dos afios continuos. La posesién constante de estado de convivientes Puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley Procesal; requiriendo el Cédigo Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita, 1.6. LA EXTINCION DE LA UNION DE HECHO La unién de hecho termina Por la muerte de uno de los Convivientes o por su declaracién de ausencia, por mutuo acuerdo © por decisién unilateral de uno de ellos.7 Producido el fenecimiento por Cualquiera de estas causas, debe liquidarse la Comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales. En el caso de la extincién de la union de hecho por decisién unilateral de uno de fos convivientes, la ley contempla que el ex-conviviente abandonado puede ©xigir una cantidad de dinero por concepto de indemnizacion o una pensién de alimentos. La unién de hecho impropia - aquella que no rene las condiciones relativas a la diversidad de Sexo, a la monogamia y a la libertad de impedimento matrimonial- no produce los efectos contemplados en la ley. En este caso, el interesado sélo tiene expedita, en su caso, la accién de enriquecimiento indebido.18 LA UNION DE HECHO Como INSTITUTO JURIDICO FAMILIAR EN LA LEGISLACION NACIONAL Y EN ALGUNAS LEGISLACIONES aseeas LEGISLACIONES EXTRANJERAS TEMA: 2, FATIMA KATHERINE DIAZ MALDONADO Y JUDITH LUCIA MARCELO CIRIACO AUTORAS 2.1.EL SERVINAKUY COMO ANTECEDENTE NACIONAL DELAUNIONDEHECHO, = NAD SERA UNION DE HECHO. El término “servinakuy’ no es quechua ni castellano, sino una palabra hibrida surgida durante la colonia. Ella se forma con la abreviacién castellana ‘servi’, alusiva a servicio, y el afijo quechua “nakuy” que tiene una connotacién de mancomunidad, ayuda o Participacién. El vocablo resulta asi suficientemente expresivo aunque eufemistico.(1) Aunque es el mas conocido como referencia en el Pert Occidental, este nombre no es utilizado por quienes practican esa forma de unién marital.19 La denominacién varia segiin la region: se llama warmi- chakuy en el Cusco; ujtasifia y servinakuy en parte de Puno; uywanakuy, servinaki o rimaykukuy en Ayacucho; Ppwaway tinkuska en Apurimac, por citar a algunos de ellos.(2) No esta suficientemente esclarecido si se trata sélo de diferentes nombres de un mismo fenémeno o si aquellos esconden fenémenos diferentes en aspectos esenciales. Esta insuficiencia explica, tal vez, porqué para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio por compra y, finalmente, para terceros de matrimonio natural, consuetudinario o sociolégico. Se trata, en todo caso, de un fendmeno socio-cultural de muy antigua raigambre, principal pero no exclusivamente en el Peru. Servinakuy, seguin Georges Rouma(3) es el nombre dado al matrimonio a prueba por los indios del altiplano boliviano. La prueba duraba un ajio y si de ella quedaba satisfecho el indio y si ademas esta unién tenfa frutos se iba al casamiento, pero a veces el servinakuy duraba ajfios. “El servinakuy 0 concubinato pre-matrimonial” -y no ‘matrimonio de prueba’ como se le nombre vulgarmente-, muy arraigado en los departamento de Junin, Huanuco, Ancash y Huancavelica, consiste en que el hombre casadero toma una mujer, con conocimiento de sus padres y familiares, y convive con ella algunos meses 0 afios”.(4) Alfonsina Barrionuevo(5), manifiesta que, “el sirvinakuy es una instituci6n de Derecho natural que se basa, en primer término, en un profundo respeto a sus normas, respaldada por el contro! de los mayores(la sociedad) cuya palabra todavia es ley en las comunidades de la cordillera; y en segundo término, es un orden de propésitos bien establecidos.... No se trata de tomar a “prueba” a una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus cualidades fisicas y espirituales. En el sirvinakuy también el hombre tiene que someterse a un analisis, a una critica justa de su conducta, de su capacidad tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede mantenerla....Superado el afio de prueba, con el esfuerzo y la buena voluntad de ambos, (es) infimo el numero de parejas que se deshacen.....20 El arraigo del servinakuy debié ser muy hondo desde que los Espafioles tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de extirpario: el Concejo Provincial de Lima reunido en 1582, las Sinodales del Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el “matrimonio a prueba” a veces bajo Severas sanciones. No obstante, segun el testimonio de Arriaga (“Extirpacion de Ia Idolatria en el Peri”), en 1631 los parientes de la mujer solfan oponerse tenazmente al matrimonio si previamente no habia hecho convivencia con el pretendiente y hasta el marido miraba con desprecio a la mujer a quien “nadie habia conocido ni querido antes que se casase”. Los codificadores de 1936 consideraban que el servinakuy “es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la obligacién de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir caracter duradero”.(6) El fenémeno del servinakuy es descrito como un Proceso de convivencia entre varén y mujer que se manifiesta en dos fases (a) una fase pr’e-concubinaria, en la que no hay vida en comin y puede no haber relaciones sexuales esporédicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy que significa seleccionar mutuamente, siendo la eleccién independiente de la voluntad de los Padres 0 terceros; y el munaykukuy en el que se desarrolla una vida sentimental amorosa y esotérica: los enamorados son adictos a la adivinacién de su futuro y acuden al watacuq © adivino; y (b) una fase concubinaria, que corresponde propiamente al concubinato, previa la celebracién de ciertos ritos para hacer publica la convivencia, estrechar los lazos entre ambas familiar y crear las bases econémicas de la union. Este proceso presente tres etapas: el rimaykukuy, didlogo o conversacién en que la joven, luego dl rapto, vuelve al hogar Paterno acompafiada del marido y de los padres y familiares de éste; el kinkuy o masticacién ceremonial de la coca que consolida la unién y en el cual los padres se aprestan a hacer los anticipos de herencia; y el tiakuy 0 tinkunakuspa, que es ya la convivencia. Numerosos estudiosos del tema sostienen que el servinakuy, con este u otro nombre, constituye en verdad un matrimonio “sociolégico” o de “Derecho Natural o Consuetudinario’, 6 Actas de la comisién Reformadora del Cédigo Civil de 1852. F, Fasciculo 2°, Pag. 122.24 suficientemente definido, profundamente arraigado, considerablemente difundido y merecedor, por ello, de no seguir siendo ignorado por el ordenamiento oficial del pais. El panorama asume atin complejidad mayor-o, por el contrario, entreabre una posibilidad de solucién- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en algunos lugares una etapa previa al matrimonio catdlico. Héctor Cornejo Chavez sefiala que en definitiva, parece no haber consenso en cuanto a determinar: (a) si el servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio catélico; 0 (b) si, una vez cumplida, se hace permanente sin formalizacion canénica ni civil; 0 (c) si es, desde el inicio un “matrimonio sociolégico” o de “ Derecho Natural o Consuetudinario” con vocacién de permanencia indefinida y “que “se conoce, pues, la existencia del fendmeno, el area geodemotica de su practico, varias de las denominaciones que recibe, algunas de las caracteristicas que la tipifican segun los lugares y la presencia de factores ancestrales, educativos, geograficos, econdmicos y juridicos que contribuyen a su persistencia. Mas no existe todavia un esfuerzo sistematico para configurar un cuadro al mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base sea posible disefiar una politica legislativa y fijar un tratamiento juridico-legal adecuado. En tanto no exista esa base, dificilmente podria el Cédigo Civil asimilar el servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo"(7) 2.2.LA REGULACION JURIDICA DE LAS UNIONES DE HECHO A TRAVES DE NUESTRA HISTORIA NACIONAL. HECHO A TRAVES DE NUESTRA HISTORIA NACIONAL. El concubinato es un fendmeno social que tiene vigencia ancestral, histérica y universal.(8) Ha conseguido mantenerse sin ninguna o escasa proteccién juridica tan solo porque tiene raices sustancialmente naturales. En el Derecho antiguo, aproximadamente 2000 afios A.de c., el concubinato ya habia sido admitido como una institucién legal en el Cédigo de Hammurabi. En cambio en el Derecho romano estuvo 7 Comejo Chavez Héctor. Op.cit Pag. 87 8 Abraham fue un patriarca biblico casado con Sara, con quien tuvo en su senectud un hijo llamado Isaac; pero el mismo tenfa como concubine a Agar, con quien nteriormente habia tenido otro hijo llamado ismaet, que fue el fundador del \slamismo.22 regulado por el jus gentium, por las Leyes de Julia y Papia Poppea, y no fue una practica ilicita ni arbitraria sino una suerte de cohabitacién sin affectio maritalis de un ciudadano con una mujer de inferior condicién social. De ese modo es considerado como un matrimonio de segundo orden, donde el parentesco en determinados grados producia impedimento y la infidelidad de la mujer una sancién por adulterio. Asimismo, en el Derecho germano las uniones libres estaban permitidas solamente para libres y esclavos, pero luego sustituida por el matrimonio de mano izquierda o morganatico, por el cual, la mujer plebeya no participaba de los titulos ni rango social del marido. Los hijos mantenian la condicién de la madre sin heredar al padre. Durante la vigencia del Derecho medieval subsistieron las uniones de hecho a pesar de la creciente oposicion del cristianismo. En el Derecho Espafiol-refiere Escriche-existié tres clases de enlaces. El matrimonio de bendiciones que era ptblico y notorio, celebrado con todas las formalidades de la ley canénica; el de yuras o juramentado, que siendo legal era clandestino; y la barragania, que era en si el concubinato basado en la compaiia, la permanencia y la fidelidad. Los fueros y las Partidas reglaron las uniones de hecho a la manera de los romanos con el agregado de que la barragana podia contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera impedimentos. La iglesia, por su parte, intento una gradual extirpaci6n de este fendémeno, pero el Concilio de Valladolid formulé contra las uniones libres la mas abierta oposicion y al celebrarse el Concilio de Trento se resuelve sancionar a los concubinos (sacerdotes) que no habian trocado de conducta. En el Derecho moderno el concubinato es una costumbre muy extendida en todos los paises del mundo; sin embargo, en Francia, el Codigo de Napoleon no Io incluye en su texto, siguiendo la corriente de que el concubinato es un “acto inmoral” que afecta las buenas costumbres por lo que el derecho debia ignorar su existencia. Muchos Cédigos Civiles del mundo recibieron esta influencia. Ya, en el Derecho contemporaneo, particularmente en Alemania aunque con algunas restricciones se admite el23 concubinato mediante Ley de 1875: El Codigo de Guillermo de 1900 lo rechaza, deja sin embargo a salvo los efectos de la autonomia pero reservada a determinadas familias. En América, la legislacién Chilena contempla la existencia de una sociedad expresamente pactada por los concubinos. La Brasilefia equipara la concubina a la esposa para los efectos de las obligaciones resultantantes de accidentes de transito. La Colombiana y Argentina ignoran el concubinato, aunque la Jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas tendientes a llenar ese vacio. También en la Legislacién Boliviana se aceptan las uniones libres; en la Cubana se admiten dos tipos de matrimonio; el tegistrado que puede celebrarse en la municipalidad y ante notario y, el matrimonio judicialmente declarado, cuando retine los tequisitos de singularidad y estabilidad (unién concubinaria); por Ultimo, en la legislacién Mejicana, se le reconoce con ciertas limitaciones el derecho alimentario y también el hereditario. En el Peri, el concubinato es un fenémeno latente, porque como realidad cultural y sociolégica ha existido tanto en el Derecho precolonial como colonial. Existe hoy en el derecho republicano como una costumbre muy arraigada. Particularmente, entre los habitantes de la Sierra Centro y Sur del pais, sin contar a los que viven en zonas occidentalizadas. 2.3.LA REGULAGION JURIDICA ACTUAL DE LA UNIGN DE HECHO EN EL PERU. El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el articulo 9° de la Constitucién Politica de 1979 y contemplado actualmente en el art. 5° de nuestra Carta Magna de 1993, sustenta la regia de que la unién voluntaria realizada y mantenida por un varén y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos-personales y patrimoniales- reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento juridico, esta admitida también en el art. 326° del Cédigo Civil cuando sefiala que con la unién de hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”. Comprobandose por tanto, que en nuestro pais no hemos adoptado la teoria de la equiparacién al estado matrimonial, segiin la cual la unién de hecho produce los mismos efectos que el24 matrimonio(9), tal como lo sostiene Alex F, Placido, en su Manual de Derecho de Familia, y, en °su libro los Regimenes patrimoniales del iratrimonio y de las uniones de hecho en ta doctrina y en la Jurisprudencia. : La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unién de hecho, sino de elevaria a la categoria matrimonial cuando asume similares Condiciones exteriores, esto es, cuando pueda hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Con ello no se aprueba ni fomenta la unién de hecho, pero tampoco se cierran los ojos ante hechos Sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores dafios posibles. Surgiendo de la unién de hecho una familia, ésta merece la Proteccién que confiere el ordenamiento juridico a la institucién; sin desconocer que debe Promoverse al matrimonio como su base de constitucién. Siendo asi, la regulacién Juridica de la unién de hecho debe tener por objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndolo menos atractiva; lo que virtualmente fomentara el matrimonio. Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unién de El Articulo 326° del Cédigo Civil-La union de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varén y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unién haya durado por lo menos dos afios continuos, La posesién constante de estado a partir de fecha aproximada Puede probarse por cualquiera de los medios admitidos por la ley Procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unién de hecho termina Por muerte, ausencia, mutuo acuerdo ° decisién unilateral. En este ultimo caso, el juez Puede conceder, a eleccién del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de —___ ‘Regimenes Patrimonioles del Matrimonio y de los Uniones de Hecho en la doctrina y ena Jursprudencia, Alex Placido. Gaceta Juridica Pag. 377-378,25 indemnizacién o una pensién de alimentos, ademas de los derechos que le Correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, Tratandose de ta unién de hecho que no retina las condiciones sefialadas en este articul , el interesado tiene expedito, en su caso, la accién de enriquecimiento indebido. El articulo 5° dela Constitucién Politica del Estado establece que: “La unién estable de un varén y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar Ambas normas son de enorme gravitacién, desprendiéndose de ellas en primer término: a)La unién debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrio de las partes; no cabe, no es posible pensar en una convivencia forzada. b)Ademés, debe ser una unién entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unién heterosexual, quedando descartadas las Parejas homosexuales, ¢)Cuando ambas normas se tefieren a “un” varén y a “una” mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad ° monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los Convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa de que se trata de uniones libres. Por ello, no es Posible que se Mmantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales. d)Cuando se hace referencia a la estabilidad o Permanencia, se entiende que la Pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso de nuestra ley peruana, es claro que se exige un plazo minimo de dos afios: pero debe tratarse de un lapso de dos afios ininterrumpidos; la unién no Puede ser sostenida de forma interrumpida, ni los dos afios pueden ser producto de la acumulacién de periodos discontinuos. e)La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comun y ademas cohabitar, es decir vivir maritalmente como Pareja, tener vida sexual. Debe haber “.... existencia efectiva de vida sexual", dado que estas uniones constituyen una relacién de afectividad26 andloga a la conyugal; cuando no hay hogar comin no hay Concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones esporddicas o circunstanciales, los homosexuales, los transexuales, las adulterinas, los mal llamados matrimonios a f)Los miembros de la Pareja, ademas deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. g)La convivencia, sin embargo no se “realiza y mantiene” para tener Sexo, compartir techo y nada mas. Es indispensable que la unién cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual “...implica que el comportamiento de la Pareja debera cefiirse a las Ppautas generales que el Cédigo Civil sefiala respecto de las relaciones Personales entre los cényuges’ (Bigio). h)Debe ser una unién Notoria, publica, cognoscible Por los terceros; de alli que la propia norma civil haga referencia a la “posesion de estado”. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podria denotar que la situacién de los convivientes podria encontrarse al margen de tales exigencias. medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas(como Francia, Alemania y algunas autonémicas de Espajia), no existen registros para las convivencias more coniugali. No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los Caracteres antes indicados, ella No genera estado civil distinto al que tengan los concubinos.27 Cuando no se cumplen con los requisitos antes Sefialados se acostumbra @ sefialar que nos encontramos ante un concubinato “impropio", aunque no falta quien , con agudeza, sefiala que también podria Considerarse como “forzosa” la convivencia en Ia Pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su propia intencién(BORGONOVO).EI cumplimiento de tales exigencias, por lo demas, pese a la exigua regulacién que tiene la unién de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés Precisar del propio texto de la ley, que esta exige estabilidad por dos afios, singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de fines similares al matrimonio, Es cierto, que nuestro ordenamiento sustantivo no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la telacién convivencial en misma, pero podria servir de justificacion para el cényuge a fin de poder demandar la disolucién del matrimonio por causal, con las Consecuencias que la ley prevé en contra del comunmente calificado como cényuge culpable dentro de las normas del divorcio- sancién que coexisten con la reciente modificacién que introduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad estabiecido por el articulo 339° del Cédigo Civil para fundar la accién en el adulterio, Pese a que el legislador no ha tenido como intencién instaurar un régimen de proteccién al Concubinato, pues mas bien su “ideal” es lograr su paulatina disminucién y eventual desaparicién(que quedaré en simples deseos si se revisan las estadisticas), y no crear un matrimonio de segunda clase(CORNEJO CHAVEZ), el articulo 326° del Cédigo Civil reconoce algunos efectos al concubinato “propio” o “perfecto”, es decir, a aquel que satisface las Notas referidas en el numeral antes citado. Consecuentemente a partir de la Constitucién de 1979 se reconoce que la unién de hecho genera una sociedad de bienes(asi 'o calificé el art. 9° de dicha Constitucion) entre los convivientes, que se sujet6 al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto28 sea aplicable. La misma previsién proviene del articulo 326° del Cédigo Civil. Nuestra actual Carta Magna de 1993, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes(calificacién mas adecuada seguin CORNEJO). A raiz de esta disposicién, quienes se han ocupado del tema Consideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada Ipso Jure esa sociedad patrimonios, por cuanto el articulo 326° no dejaria opcién Para ello, Por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la Sociedad de gananciales. Solo los cényuges pueden optar por uno u otro régimen(ARIAS SCHREIBER, M. y PLACIDO, A). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en la Casacién N°1306-2002, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de! 2002. Ademas se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales(sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen patrimonial(PLACIDO). Diversos autores discrepan de esta apreciacion, partiendo de la premisa de la inexistencia de prohibicién sobre los Pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de Pacto especifico y solo en ese momento(cumplidos los requisitos de la unién de hecho) los bienes se presumiran comunes. Los Pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar recfprocamente los aspectos econdmicos de la convivencia, resultan ser validos. Nada indica que ellos sean nulos 0 invalidos. Tales convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligacién reciproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicién de los bienes que sean de uno 0 de ambos, la puesta a disposicién de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribucién que derive del trabajo doméstico, la adquisicién conjunta de bienes © la adquisicién separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive algunos autores no Precisan inconvenientes para que se pacte la asistencia econdmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la Pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusién de la unién. A estos acuerdos, precisa el autor, se Puede afiadir estipulaciones sobre los bienes que se adquirirén como comunes y que asi seran publicados29 ante terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendria que ser incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros Para que pueda ser eficaz dado que, como es obvio, las Convivencias no se inscriben en ningun registro, o bien se podria convenir que si uno transfiere su cuota al otro queda obligado a hacerlo con la propia(DEL DOTTO), siempre que de ello no se derive un abuso, Por lo demas, atin cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite asi en un registro especifico(en la medida que el bien acceda a un Tegistro), dado que la cohabitacién no genera estado civil oponible(e inscrito), es claro que cualquiera de los_miembros de la pareja podria vender Su cuota, con lo cual se hace inttil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se protegera a los concubines aplicando el régimen de la sociedad de gananciales y el articulo 315° del Cédigo Civil. éCoémo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su titulo de adquisicién no aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien reclamar una indemnizacién, 0 bien se hace necesario el sistema legal y tegistral para dar adecuada publicidad. Ala fecha el citado numeral resulta a todas luces inoperante e inutil. Es claro que un adquirente de buena fe vera protegido por el art. 948° del Cédigo Civil en ef caso de bienes muebles o por ef numeral 2014° en el caso de inmuebles éDe que sirvié pregonar la aplicacién del régimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos patrimoniales?. Por tal raz6n, mientras no se encuentra acreditada(o publicitada) la convivencia, serén improductivas las acciones que pueda seguir uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a nombre de uno de ellos, Basta ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de septiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigido que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unién Para poder ejercer sus reclamos ante terceros 2.4. UNIONES DE HECHO NO RECONOCIDAS POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL. SRDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL. No estan reconocidas Por nuestro ordenamiento juridico nacional las siguientes convivencias:30 * Cuando dentro de Ia Convivencia, uno de ellos tenga vinculo conyugal. * Laconvivencia entre homosexuales. * Cuando dentro de la Convivencia ambos tengan impedimento Por encontrarse casados. 2.5.1.COHABITACION: El rasgo que distingue una unién concubinaria de una mera relacién Circunstancial, es el de fa cohabitacién. Esta cohabitacién implica, la comunidad de vida, es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos @S0s aspectos que determinan situaciones que exigen consideracién y solucién por parte del derecho, concordancia con lo expuesto, la norma constitucional sefiala que los convivientes “forman un hogar de hecho”. Esta cohabitacion implica, por tanto, Ia comunidad de vida: Ia que conlleva ja comunidad de lecho. 2.5.2.NOTORIEDAD: La unién del hombre y la mujer consiste en una comunidad de lecho, de habitacién y de vida, debe ser ‘Susceptible de piblico conocimiento, es decir, no debe ser ocultada Por los ‘Sujetos. Si no fuera notoria, mal podria hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la carencia de este requisito incidira en el plano de los efectos que interesan a terceros. 2.5.3.SINGULARIDAD: Este concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen el concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos: un hombre y una mujer; singularidad que no Se destruye , si uno de los Convivientes mantiene una relacion sexual esporddica. Esta Ultima cuestién es asi, por la nota de Permanencia que también reviste la unién de hecho, ta que no Puede ser momenténea, ni accidental; lo que se evidencia cuando en el texto constitucional se declara la “unién estable”. 2.5.4.PERMANENCIA: La relaci6n de los concubinos debe ser duradera, a tal Punto que, faltando esta modalidad, resultaria inaplicables la casi totalidad de los efectos que cabe adjudicar al34 concubinato. Asi como en el matrimonio, también en el concubinato puede haber breves rupturas, momentaneas separaciones seguidas de pronta reconciliacién, sin que ello afecte el cardcter de permanencia que la relacién presente. 2.6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL PARA LA EFICACIA DE LAS UNIONES DE HECHO. 1) Se debera abrir un registro de las uniones de hecho a nivel notarial, conforme ocurre en otros paises, proporcionaria seguridad juridica a sus miembros y evitaria situaciones injustas o de enriquecimiento indebido, dada la dificultad de su probanza. La unién de hecho es también una forma arraigada de constituir una familia en nuestro pais. Entendiéndose como familia a aquella, cualesquiera que en su estructura cumpla con proporcionar a sus integrantes: amor, cuidado, apoyo emocional entre todos sus miembros y la capacidad de llevar las diversas necesidades de residencia, sociales, econémicas, sexuales, procreacionales. 2) Mediante Ley, modificar el articulo 2030° sobre Registro Personal de! Cédigo Civil, inciso 9, estableciendo que ‘la declaracién de voluntad de constituir una unién de hecho” es un acto que debe ser inscrito en el Registro Personal de los Registros Publicos; mediante Escritura Publica. No podran acceder a la inscripcién los/as menores de edad; los/as parientes en linea recta o colaterales por consanguinidad o adopci6n; las personas casadas, o en convivencia inscrita; entre otros. Se deberé cumplir con las exigencias contenidas en nuestro ordenamiento legal que asi lo acredite. La pareja optara libremente por el régimen patrimonial de la sociedad por escritura publica. Regula la extincién de la unién por: comun acuerdo; decision unilateral notificada al otro; muerte; ausencia de mas de 6 meses y por matrimonio de algun miembro de la unién. 2.7.DERECHOS Y DEBERES QUE EMERGEN DE LA UNION DE HECHO DE CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO NACIONAL. Para que surten derechos a favor de los concubinos, esta unién de hecho necesariamente debera tener previamente un32 reconocimiento judicial(proceso judicial, en el cual ante el Juez se deberd acreditar la convivencia). Solo bajo esta probanza se podran alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinos. Ahora bien, los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir unicamente Para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos, tanto los derechos personales como los patrimoniales. Respecto de los derechos personales, como es el caso de la pensi6n alimenticia o del pago de la indemnizacién en caso de cese de Ia unién por decisién unilateral, la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en el que se ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema de fecha 07 de Junio de 1993. Respecto de los derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y especifico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proceso. Con relacién a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensién de orden econémico por uno de los convivientes ante el otro, se ha pronunciado la Corte Suprema mediante sentencia de fecha 01 de julio de 1996, en un caso en que se demand6 la particién de un bien inmueble adquirido por los concubinos. Sin embargo no siguié el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de mayo de 1998, en la que en el mismo proceso en que se probé la cohabitacién se ordend la division y Partici6n de un inmueble. En relacion a los efectos frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el que se declare la existencia del concubinato:; asi lo ha resuelto mediante fallos de 12 de septiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999. Claro esta que actualmente los concubines no tienen otros derechos, Respecto al régimen patrimonial, definida como el Conjunto de Normas juridicas que regulan las relaciones econémicas de la pareja concubina y de éstos frente a terceras personas. Ahora bien, tanto nuestra Constitucién Politica del Estado y Cédigo Civil, prescriben que las uniones de hecho forman una comunidad ° sociedad de bienes, sujetandose en lo que fuere aplicable a las normas de la sociedad de gananciales.33 La mayorifa de los autores sostienen que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separacién de Ppatrimonios, sino tan solo lo pueden hacer los cényuges(10). En el aspecto patrimonial, la union de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es Unico y forzoso; en segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y, por ultimo, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente. Los bienes adquiridos durante la convivencia forman parte de la comunidad de bienes siempre y cuando se haya expedido la resolucién judicial-convivencia-los efectos de la sentencia surten efectos ipso jure y recién alli, se aplicaran las normas de la sociedad de gananciales en lo que fuere aplicable. De lo contrario, si no hubiere mandato judicial de reconocimiento convivencial, cudles son las normas juridicas aplicables ¢Copropiedad? Consideramos que si, siempre y cuando aparezcan como titulares de la adquisicién, tanto de bienes muebles e inmuebles en los titulos correspondientes. 2.8. LAS UNIONES DE HECHO REGULADAS POR ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS. REFERENCIAS COMPARATIVAS. EL CONCUBINATO EN EL PERU: Como en todos los paises del mundo, en el Pert se registra también y con guarismos masivos, el fendmeno concubinario. La realidad reflejada en los censos de poblacién permite distinguir, al menos, las cuatro situaciones siguientes: a) Los casos de concubinato strictu sensu, es decir aquellos en que un var6n y una mujer que no son casados, pero que legalmente podrian casarse, hacen vida de tales;34 b) Los casos de convivencia marital entre personas que estan impedidos legalmente de contraer matrimonio, que sin embargo son de concubinato lato sensu; c) Los casos de matrimonios exclusivamente catélicos que a partir del afio 1930 son considerados como concubinatos: y d) Los casos del llamado Servinakuy, u otras denominaciones, practicados por los campesinos indigenas de la sierra central y meridional del pais. UNION MARITAL DE HECHO: COLOMBIA CONCEPTO Y DEFINICION + Comunidad de vida entre un hombre y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio, sin que sea necesario para tal fin que puedan contraer libremente matrimonio, ni que sea publico y notorio. + Etimolégicamente la palabra concubinato, “ concubinato viene de cumcubare, lo cual quiere decir comunidad de lecho, la cual en si misma da una idea vaga de permanencia en el tiempo y en el espacio.” + El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espajiola dice que “concubina” es “Manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre como si fuera su marido”. + La Enciclopedia Juridica Espafola, “ El concubinato o unién libre es un verdadero matrimonio reducido a la simplicidad del derecho natural omitiendo las solemnidades del derecho positivo”. LA SOCIEDAD PATRIMONIAL EN LA UNION MARITAL DE HECHO. Art. 2° : “Se presume sociedad patrimonial entre compafieros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: OC Cuando exista unién marital de hecho durante un lapso inferior a dos ajfios, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; Q_ Cuando exista una unién marital de hecho por un lapso no inferior a dos afios e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compafieros permanentes, siempre y35 cuando Ia sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un afio antes de la fecha en que inicié la unién marital de hecho. Art. 3° : “ El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y Socorro mutuo pertenece por partes iguales a ambos compajfieros permanentes. No formardn parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donacién, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido fa unién marital de hecho, pero si lo seran los créditos, rentas, frutos o mayor valor q produzcan estos bienes durante la UMH”. Se llama hoy dia al fenémeno juridico surgido de la UMH, sociedad patrimonial, de la misma manera en que su equivalente surgido en el matrimonio, se llama sociedad conyugal. Aunque las dos sociedades producen efectos juridicos y cumplen una funcién econdémica semejante, fa principal diferencia entre ambas es que la sociedad patrimonial surgida de la union marital de hecho es reconocida después de dos afios de convivencia, no antes; por su lado la sociedad conyugal nace el mismo dia en el cual es contraido el matrimonio, es decir la sociedad conyugal en el matrimonio siempre existe mientras la sociedad patrimonial no tiene recono iento alguno hasta después de dos afios. La sociedad patrimonial es concebida como patrimonio que surge del producto de ayuda, trabajo y socorro mutuo, el cual pertenece en partes iguales a los dos compafieros permanentes. LOS BIENES DENTRO DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL. Hacen parte del haber comin todos y cada uno de los bienes muebles e inmuebles que son adquiridos en forma onerosa ( implica costo, contraprestacién), mientras la unién marital de hecho esté vigente o exista, mas los frutos de esos bienes y los propios. No hacen parte de ese haber comin los bienes obtenidos por herencia, legado o donacién, sin embargo los frutos o réditos de estos si, mientras haya una unién marital de hecho existente. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL. Los causales para la disolucién de la sociedad patrimonial son los siguientes: + Muerte: constituye la causal general, es una causal obvia. La Ley establece que la sociedad se disuelve por el solo hecho36 de que uno o ambos compafieros mueran. Se fundamenta en que la sociedad es un régimen econémico Para la proteccién familiar, no puede trascender de la misma unién, Por ende, debe terminar con fa muerte real o presunta de alguno de los miembros de la pareja. compafieros contrajeran matrimonio entre si, ta ley establece : “pareja formada entre un hombre y una mujer, que sin estar gasados..” no cumpliria con la Ley, ya que es imprescindible que los compafieros Permanentes no estén casados. + Mutuo Consentimiento: esta causal se encuentra en el Art. 5° de la Ley, “las dad patrimonial se disuelve : Por mutuo consentimiento de los compafieros elevado a escritura publica” + Por Sentencia Judicial: las causales de esta sentencia judiciat son : la separacién de hecho ( fisica y definitiva) yla simple Separaci6n patrimonial de facto ( “aque! motivo de ruptura de PAREJAS DE HECHO: VENEZUELA REGIMEN LEGAL: EN GENERAL En el ordenamiento Juridico venezolano las parejas de hecho carecen de un tratamiento unitatio, sélo se contemplan algunos efectos aislados en diferentes textos legales, y todos ellos son similares a los del matrimonio, A la pareja de hecho heterosexual se le permite adoptar, también optar por la reproduccién asistida; se le tiene en cuenta para la pérdida de la Pensién dimanante de la Separacién o divorcio, para el ejercicio de la Patria potestad o para la emancipacién de los hijos. En materia de tesponsabilidad civil y37 seguro, se esta propiciando la similitud entre el viudo y el miembro supérstite de la pareja de hecho para la percepcién de la indemnizacién por causa de muerte. En relaci6n a las prestaciones de la seguridad social, en la actualidad, no se contempla en la normativa especifica de la seguridad social al conviviente de hecho como beneficiario de algunas de sus prestaciones que parten de la realidad del matrimonio. Asi ocurre con la pensién de viudez, con la indemnizaci6n por fallecimiento. Sélo cabe respecto a la asistencia sanitaria en la medida que se incluyan estos convivientes en el concepto de asimilados o asegurados. Los efectos juridicos de las relaciones de hecho se palpan, sobretodo, en las constantes reclamaciones de los convivientes por ante los Tribunales competentes, en las que se solicita la aplicacion de la normativa matrimonial. Y ello se ha hecho una vez que la Pareja ha entrado en crisis con ruptura de la convivencia, con el fin de que se le reconozca los mismos efectos previstos para el matrimonio, concretamente los derivados de la liquidacién del régimen econémico, y mas especificamente el régimen de gananciales, ademas de las otras medidas previstas legalmente. De esta manera, en lo que tiene que ver con la guarda y custodia de los hijos, el principio de igualdad que inspira toda normativa referida a la filiacion impide que se puedan establecer diferencias respecto al ejercicio de las facultades derivadas de la patria potestad, segiin los padres estén o no casados. En consecuencia esta materia se rige por las reglas generales, sin que exista ninguna especifidad para las parejas de hecho. Cuando acontece la crisis de la pareja las medidas a adoptar en orden a la38 guarda y custodia de los hijos comunes, estan presididas, igual que para los hijos matrimoniales, por el interés de éstos. Tomando en cuenta el régimen econémico de las parejas de hecho o more uxorio, las pretensiones que en esta materia se han planteado han ido dirigidas primordialmente a solicitar la aplicacién de las normas que regulan la liquidacion del régimen de gananciales, cuya consecuencia es el reparto por mitad de las ganancias obtenidas durante el matrimonio. En este punto, es de advertir que en Ia legislacién venezolana la unién familiar de hecho no supone la existencia de una comunidad patrimonial, pues al igual que el matrimonio, puede que no exista comunicabilidad de ganancias, sin que obligatoriamente hayan de ponerse en comun las que cada uno de los convivientes pueda obtener; serdn los Ppactos o acuerdos de la pareja los que fijen el régimen de los bienes o ganancias adquiridos durante la convivencia. En este sentido, se admite que la Pareja al inicio de la convivencia regule sus relaciones patrimoniales por pacto adoptando un régimen econdémico, que ser el que se aplique en el momento de la crisis. A falta de tal pacto es posible que Producida la crisis se llegue a un acuerdo acerca de la titularidad de los bienes adquiridos. Finalmente, la regla que veda el enriquecimiento injusto, la reclamacién de cantidad por prestacién de servicios 0 la gestion de negocios, pueden servir en algun caso para evitar que uno de los convivientes se beneficie econémicamente de la colaboracién o aporte del otro. En materia de obligacién de alimentos entre convivientes o derecho de pensién el criterio seguido por nuestro ordenamiento Juridico, es que no existe un deber de reciprocos alimentos entre los convivientes similar al que existe entre los cényuges. De alli, que39 @sa ausencia pueda suplirse por la celebracién de Pactos que vinculen juridicamente a la Pareja y, en su defecto, por el recurso de los Tribunales a otras figuras tradicionales del derecho, distintas de la institucién alimentaria. Las pretensiones de los convivientes se extienden también a otras posibles consecuencias tipicas del matrimonio, que se formalizan una vez que la pareja se ha disuelto; asi se han teclamado fos derechos sucesorios 0 hereditarios que corresponden al cényuge supérstite o viudo, fo que no es posible con la legislacién actual, sin embargo nada impide que el conviviente pueda ser beneficiario de una disposicién testamentaria, siempre, claro esta, que se respete la legitima de los herederos forzosos 0 necesarios. En relacién a la sucesi6n intestada la delacién se establece claramente en el Cédigo Civil venezolano a favor de los parientes Consanguineos del de cujus, del cényuge viudo y del Estado. A partir del tenor literal del Cédigo no es posible atribuir vocacién hereditaria a los convivientes en la sucesién legal. CONSTITUCIONES QUE REGULAN LAS UNIONES DE HECHO: BOLIVIA Articulo 193,- EI matrimonio, la familia y la maternidad estan bajo la Proteccién del Estado. Articulo 194.- El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cényuges, Las uniones libres o de hecho, que retinan condiciones de estabilidad y singularidad y Sean mantenidas entrepersonas con Capacidad legal para contraer enlace producen efectos similares a40 los del matrimonio en las relaciones Personales y patrimoniales de los convivientes y en los que respecta a los hijos nacidos de elas, ECUADOR Protegeré el matrimonio, fa maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyard a las mujeres jefas de hogar. EI matrimonio se fundara en el libre consentimiento de los Contrayentes y en fa igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cényuges. Articulo 38.- La unién estable y monogamica de un hombre y una mujer, libres de vinculo matrimonial con otra Persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que sejfiale la ley, generara los mismos derechos y Obligaciones que tienen las familias _constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presuncién legal de baternidad, y a la sociedad conyugal. GUATEMALA derechos de los cényuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decir libremente el numero y espaciamiento de ‘sus hijos, Articulo 48.- Union de hecho. El Estado reconoce la unién de hecho y la ley preceptuara todo lo relativo a fa misma. HONDURAS Articulo 111.-La familia, el matrimonio, la maternidad y la infancia est4n bajo la proteccién del Estado. Articulo 112.- Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales naturalmente, a contraer matrimonio entre si, asi como Ia igualdad Juridica de los cényuges. Sélo es valido el41 matrimonio civil celebrado ante funcionario competente y con las condiciones requeridas por la Ley. Se reconoce la unién de hecho entre las personas igualmente capaces para contraer matrimonio. La Ley sefialara las condiciones Para que surta los efectos d matrimonio. Se prohibe el matrimonio y la uniédn de hecho entre Personas del mismo sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros paises no tendran validez en Honduras. * Reformado por Decreto 176/2004 y Ratificado por Decreto 36/2005 NICARAGUA Articulo 70.- La familia es el nucleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccién de ésta y del Estado. Articulo 71.- Es derecho de lo: ragiienses constituir una fami i que es inembargable y exento de toda carga publica. La ley regulara y protegeré estos derechos. ... Articulo 72.- El matrimonio y la unién de hecho estable estan protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y podran disolverse por mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes. La ley regulara esta materia. PANAMA Articulo 52.- El Estado protege el matrimonio, la maternidad yla familia. La ley determinaré lo relativo al estado civil. EI Estado protegera la salud fisica, mental y moral de los menores y garantizaré el derecho de estos a la alimentacién, la salud, la educacién y la seguridad y previsién sociales. Igualmente tendran derecho a esta proteccién los ancianos y enfermos desvalidos. Articulo 53.- El matrimonio es el fundamento legal de la familia, descansa en la igualdad de derechos de los cényuges y puede ser disuelto de acuerdo con la Ley. Articulo 54.- La unién de hecho entre Personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco afios consecutivos en condiciones di singularidad y estabilidad, Surtira todos los efectos del matrimonio civil. Para este fin bastaré que las partes interesadas soliciten Conjuntamente al registro civil la inscripcién de matrimonio de hecho, el cual podré tramitarse por intermedio de los corregidores. Cuando no se haya efectuado esa solicitud el matrimonio podra42 comprobarse, para los efectos de la reclamacién de sus derechos, por uno de los cényuges u otro interesado, mediante los tramites que determine la ley. Podran, no obstante, oponerse a que se haga la inscripcién o impugnarla después de hecha el Ministerio Publico en interés de la moral y de la ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la inscripcién, si la declaracién fuere contraria a la realidad de los hechos. PARAGUAY Articulo 49°. DE LA PROTECCION A LA FAMILIA La familia es el fundamento de la sociedad. Se promovera y se garantizaré su proteccién integral. Esta incluye a la unién estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes. Articulo 50... DEL DERECHO A CONSTITUIR FAMILIA Toda persona tiene derecho a constituir familia, en cuya formacion y desenvolvimiento la mujer y e! hombre tendran los mismos derechos y obligaciones. Articulo 51.- DEL MATRIMONIO Y DE LOS EFECTOS DE LAS UNIONES DE HECHO La ley establecera las formalidades para la celebracién del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separacién, de disolucién y sus efectos, asi como el régimen de administracién de bienes y otros derechos y obligaciones entre cényuges. Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que rednan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley. PERU Articulo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nifio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacién de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos Uitimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separacién y de disolucién son regulados por Ia ley.43 Articulo 5.- La unién establece de un varén y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar @ una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. ARGENTINA: PROYECTO DE LEY ARTICULO 1.- A los efectos de la presente ley, se entiende por union de hecho o concubinato a la unién de un hombre y una mujer, que sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de vida respetando los requisitos de: cohabitacién, singularidad, estabilidad, notoriedad, publicidad y paridad de vida. La presente ley surtiré efectos siempre que los convivientes tengan aptitud nupcial y hayan convivido durante un tiempo no inferior a los cinco afios, siempre que de la unién no haya descendencia, en cuyo caso los efectos se cumpliran desde el tiempo de la concepcién. ARTICULO 16.-Transcurridos cinco afios de convivencia, los bienes adquiridos a titulo oneroso desde el inicio de la relacién por cualquiera de los integrantes de la pareja, o en cuanto se hubiera acrecentado el patrimonio propio de cada uno de ellos durante la vigencia de la unién, se consideraran gananciales en un cincuenta Por ciento (50%) para cada una de las partes. ARTICULO 17.- A los efectos del articulo anterior este derecho se Podré hacer valer también ante los herederos del conviviente Premuerto. La posesién de estado crea fa presuncién de la existencia del concubinato. ARTICULO 18.- Disuelta la union de hecho por muerte de uno de los convivientes se procedera a la division de los gananciales en la sucesi6n del conviviente prefallecido. Art. 19.- Si no han quedado descendientes ni ascendientes los convivientes, que han mantenido su unién por un perfodo de tiempo no inferior a los cinco afios y cuenten ambos con aptitud nupcial, se heredan reciprocamente. REPUBLICA DO!44 Etimolégicamente la palabra concubino Pproviene del latin Concubinattus, que significa vida marital del hombre y la mujer. Concepto de Concubinato, en sentido amplio, cohabitacién de un hombre y una mujer sin la ratificacién del matrimonio . En su sentido restringido, el concubinato es una forma de Poligamia en la cual la relacién matrimonial principal se complementa con una o mas. relaciones sexuales. Concubinato, es Ia situacién de hecho derivada de la convivencia de dos personas, hombre y Mujer no unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida comtn basado en relaciones afectivas de caracter singular y dotadas de estabilidad y permanencia. Caracteristicas del Concubinato: Cohabitacién, notoriedad, singularidad y permanencia. ESPAN, LA LEGISLACION AUTONOMICA SOBRE PAREJAS DE HECHO La ley catalana de 1.998 sobre uniones estables de pareja. MADRID Catalufia ha sido la primera Comunidad Autonoma que ha legislado sobre las que denomina “uniones estables de pareja” incluyéndose entre éstas a las uniones tanto heterosexuales como a las homosexuales. Considera como “unién estable” la unién de un hombre y una mujer, mayores de edad que, sin impedimento para contraer matrimonio entre si, han convivido como minimo un periodo ininterrumpido de dos afios o han otorgado escritura publica manifestando la voluntad de aceptar la aplicacién de la ley, siendo necesario que al menos uno de los miembros de la Pareja tenga vecindad civil (residencia) en Catalufia. Este periodo de dos afios no se exige si existe descendencia en comtn. Esta ley es aplicable también a las uniones homosexuales siempre que los convivientes: * sean mayores de edad. © No estén unidos por vinculo matrimonial con un tercero. ¢ Formen una pareja estable. * Al menos uno de ellos tenga la vecindad catalana.45 Para que las uniones homosexuales sean consideradas uniones estables es necesario que otorguen escritura ptiblica en la que asf lo manifiesten y en la que regulen sus relaciones econémicas. La ley reconoce fa libertad de los convivientes para regular sus relaciones econémicas y asi pueden pactar la aplicacion del régimen de gananciales sin que pueda aplicarse automaticamente sino lo acuerdan asi. Mientras dure la convivencia, ninguno de los miembros de la pareja podré disponer de Ia vivienda comin sin el consentimiento del otro, y asi no podré venderla, alquilarla, donarla... etc, El acto de disposicién realizado sin el consentimiento del otro conviviente podraé ser revocado en el plazo de cuatro afios desde que se tenga conocimiento del mismo o desde su inscripcién en el Registro de la Propiedad. La extincién de la unién de convivencia Puede producirse por las siguientes causas: * por comun acuerdo. ¢ Por voluntad de uno de los miembros de la pareja que debe ser notificada de forma fehaciente (dejando constancia de la misma) al otro. * Por defuncién de uno de los miembros. Por separacién de hecho durante mas de un ajio. * Por matrimonio de uno de los convivientes. Esta ley prevé el establecimiento de una compensacién econdmica en el caso de que la relacién se extinga cuando uno de los convivientes carezca de retribuciones o éstas sean insuficientes y se haya dedicado al cuidado del hogar comin, o haya prestado servicios para el otro conviviente. En los casos de muerte, si no existe testamento, el conviviente que carezca de medios de subsistencia concurrira con los descendientes o ascendientes a la herencia y podra exigir de los herederos del fallecido hasta la cuarta parte de la herencia; también podra reclamar la parte Proporcional de los frutos y rentas de la herencia percibidos desde el dia de la muerte o su equivalencia econémica. En los casos en los que concurra a la sucesién con los colaterales, tendré derecho a la mitad del haber de la herencia y a46 falta de éstos, tendra derecho a la totalidad de la herencia. En el Caso de que el Conviviente fallecido hubiese otorgado testamento, se estara a lo dispuesto en éste siempre Y Cuando respete las k - 2Cual es el alcance de esta ley? Para que todos los aspectos descritos anteriormente sean aplicables @ las parejas de hecho catalanas, éstas han de Hecho, por lo que, las que no figuren inscritas se tigen por lo dispuesto con Cardcter general en los apartados precedentes.. Asi, la inscripcién Supone la aceptacién de la regulacién que se contiene en la ley, por lo que si los Convivientes no estan conformes con alguna de sus estipulaciones es conveniente que Pacten en escritura publica cémo desean que se rijan sus relaciones econdémicas, Las Parejas de Hecho en otras Comunidades Auténomas, En otras Comunidades Autonémicas como Aragon, Navarra y mas. recientemente, Madrid, también se ha legistado al respecto de forma muy similar a la catalana, estando pendientes de su aprobacién parlamentaria Proyectos de regulacién de las. parejas de hecho en otras comunidades asi como una ley de ambito nacional. La regulacién de las parejas de hecho y de los contratos de unién civil, presenta una serie de caracteristicas comunes en las legistaciones autonédmicas, que se pueden resumir en las siguientes: * Son celebrados entre dos personas (del mismo o distinto $€X0) que acuerdan convivir y prestarse ayuda mutua. ° No puede formar parte de un contrato alguien que se encuentre casado o forme Parte de otro contrato de unién que esté vigente. * Debe realizarse Por escrito (privado o ante notario) e inscribirse en eI registro de uniones de hecho correspondiente. ¢ Debe contener el régimen econémico que pactan las partes. * Se admiten pactos sucesorios. * Regulan una serie de efectos en los casos de disolucién: alimentos, indemnizacién, Pensi6n reparadora... etc. Los procedimientos judicialescontemplen estas situaciones, Asi, dependiendo de la acci6n que pretenda ejercitarse habra de acudirse a un otro procedimiento de los contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Algunas posturas defienden que las cuestiones que pueden plantearse tras la fuptura de una unién de hecho y en relacién con la familia, principalmente si hay hijos menores, deben tramitarse La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil No resuelve tampoco esta cuestién por lo que, a continuacién, se expondran los convivencia, y aquellos en los que las partes no han logrado alcanzar dicho acuerdo. En cualquiera de los casos siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado sobre la Conveniencia 0 no de iniciar las Correspondientes acciones legales asi como de las particularidades que pueda presentar el caso concreto, Si las partes han alcanzado un acuerdo para regular sus relaciones €conémicas y con los hijos comunes, En estos casos, los convivientes pueden adoptar los acuerdos que estimen convenientes formalizandolos en un documento publico o privado dentro de la legalidad vigente. Igualmente podran acudir a los tribunales Para que tras la tramitacién del proceso ordinario se convaliden los acuerdos firmados entre las partes, que normalmente afectarén a las siguientes cuestiones: * Atribucién de la guardia y custodia de los menores,48 * Régimen de visitas jue disfrutaré el it tenga bajo su cuidado! Teenie Petes * Pension de alimentos que deberd Satisfacer, * Uso del domicilio familiar. * Distribucién de los bienes. . En su caso, pensién feparadora. LAS UNIONES DE HECHO EN EL MARCO EUROPEO. Normativa Estatal Comparada: En su articulo, Garcia-Hervas, Clasifica la normativa europea sobre PHU (“parejas de hecho © uniones civiles no matrimoniales”) en tres grandes bloques: “Legislacién sobre convivencia heterosexual”, “legislacion sobre convivencia homosexual convivencia asexual”, Resulta una ordenacién de terminologia Confusa, pero muy eficaz Nn su Concepcidn; por lo que animamos a la lectura de su estudio. Asi pues, Nosotros, meramente nos limitaremos a citar la normativa existente, acompafiada de notas aclaratorias que nos faciliten la estructuracién mental, para comprender de forma clara la situaci6n actual sobre la ‘materia en los paises vecinos. Pais Norma Tipo unién Dinamarca Ley PHU (1989) Homosexual Noruega Ley PHU (1993) Homosexual Groenlandia Ley PHU (1994) ~_ Suecia Ley PHU ( 1994) Homosexual Islandia Ley PHU (1 996) Homosexual Hungria Ley PHU (1996) _ Holanda Ley PHU ( 1998) Homosexual . Ley Contrato Vida ae Bélgica Comun No definida* Francia (e) Pacto Solidaridad, definida** Alemania Ley PHU (2000) Homosexual Espajfia, Gran Bretafia, Italia, Portugal y Suiza: No hay ley estatal especifica (aunque si sectorial y es muy importante la Jurisprudencia). Resulta curioso, que la mayoria de los paises nérdicos, hayan sido Precursores en la materia que Nos ocupa y dentro del objeto de su normativa, admitan fas PHU homosexuales. Su legislacién, Pretende equiparar las PHU al matrimonio, garantizando todos los derechos propios de dicha institucién, salvo (en Iineas generales)49 en lo relativo a la adopci6n y custodia, los Servicios de concepcién artificial, servicios teligiosos de boda, etc. En los ultimos Paises mencionados, no existe una regulacién estatal especifica sobre PHU, aunque si se les reconoce ciertos efectos en normativa sectorial sobre tributos, seguridad Social, etc. Como hemos podido comprobar, la juridificacién de las PHU es un fenémeno extendido Por toda Europa, Cuyo objetivo principal es lograr la equiparacién de estas mismas al matrimonio; lo cual, casi se ha logrado, salvo en algunos puntos concretos (ya sefialados), Pero antes de terminar el Presente epigrafe, quisiéramos apuntar tres extremos practicos que nos plantean serias dudas. EI primero, guarda relacién con el ambito de aplicacién de la regulaci6n existente; esto @8, no toda hace referencia expresa, lo que ha terminado derivando en un fenémeno denominado “turismo matrimonial”. EI segundo, afecta a los registros de PHU, donde se fijan unos requisitos muy estrictos para su inscripcién; y dificilmente Parece aplicable el relativo al control de inscripciones previas, pues para ello deberia existir un acuerdo ‘supranacional. El tercero, y a modo de reflexion global final, debemos hacernos eco del problema que supone la falta de una normativa Supranacional armonizadora, Porque hay derechos que estén reconocidos en algunos paises y en otros no; pero el caso mas extremo se da en aquellas cuestiones relativas a las PHU, donde no falta el reconocimiento, sino que estan criminalizadas . En los Estados Unidos de Norteamérica, si se desea terminar con una relacién de hecho, es necesario un Proceso igual que el divorcio, la mujer e hijos tienen accién alimentaria, trayendo como Consecuencia la formacién de una sociedad de gananciales, el concubino sobreviviente tiene derecho sucesorio en cuanto a los bienes de su pareja, y no tiene un limite temporal Para que sea valido. MEXICO: La Legislacién mexicana es Parecida a la peruana con la diferencia de que en la legislacién de ese pais el concubino supérstite si tiene derecho de Sucesién. Asimismo, entre otros beneficios, la concubina siempre que no exista esposa, queda amparada por el seguro de enfermedades y maternidad, la misma Proteccién tiene el esposo y el concubino, siendo que esta Prestacién se otorga unicamente cuando estos beneficiarios50 Prueben que dependen econdmicamente del asegurado o Pensionado, La concubina al igual que la esposa tiene derecho a Prestaciones de maternidad. A falta de esposa la concubina tiene derecho a la Pension de viudez, se aplica también al hombre. El concubinato se diferencia con el matrimonio: * Enel matrimonio se cambia de estado civil, de solteros a casados. En el concubinato no se produce ningtin cambio en el estado civil. * El matrimonio ademas de originar el parentesco por consanguinidad en ambos rangos, crea el parentesco Por afinidad, que es el que se crea entre un cényuge y la familia del otro. En ef concubinato, si bien se crea el Parentesco por consaguinidad en ambos rangos, sin embargo no existe en ningun momento el parentesco por afinidad. * Por el matrimonio se crea un régimen matrimonial de bienes. En el concubinato no existe régimen alguno que tegule los aspectos econémicos de los concubinos entre si ni con respecto a terceros, por ende, en caso de disolucién de esta unién, cada uno de los concubinos retendria los bienes que le pertenecen: En caso de que los tengan en Copropiedad, estos de procederan a dividirse en partes iguales. De lo anteriormente expuesto se podria decir, que atin cuando existen equivalencias entre el matrimonio y el concubinato como son la cohabitaci6n, la Procreacién y la vida marital, es evidente que @! matrimonio es un acto juridico perfecto reconocido y aceptado por la sociedad y las leyes; mientras que, el concubinato es un hecho juridico, una situacién de hecho que el derecho se ha visto obligado a reconocerle ciertos efectos juridicos en aras del bienestar de los hijos y de la pareja en algunos casos. ECUADOR - QUITO Lic. Carlos Niquinga Castro eCual es la importancia juridico-material del reconocimiento legal de esta unién de hecho? Como toda ley tiene su razon de ser, su basamento, en un hecho social determinado, el reconocimiento Juridico de este tipo de Unién familiar tiene como base el hecho generalizado y mayoritario en nuestro pais, que de 1°351.245 hogares, el 63.9% viven en union de51 hecho. Es decir que la institucionalidad del matrimonio, como contrato juridico, no ha logrado cuajar ni ser impuesta de manera absoluta en nuestro medio, como en la totalidad de paises latinoamericanos. Situacion de las uniones de hecho antes de su reconocimiento juridico La sociedad contempordnea, a nivel mundial vive un sistema machista, donde la mujer sale terriblemente perjudicada pues los bienes de la sociedad conyugal y toda la riqueza producida por la pareja, son administrados por el varén, por el marido; administracion que se extiende incluso a los bienes propios de la mujer cuando ella no ha pactado capitulaciones matrimoniales que dispusieran otra cosa. En estas circunstancias, al término de la unién de hecho, la mujer perdia todo derecho sobre los bienes comunes, sea porque su hombre se marchara, sea porque falleciera. Efectivamente, en nuestro Pais, eran comunes los casos en que la mujer que vivia bajo unién de hecho, quedaba desvalida y sin ningun amparo juridico sobre los bienes, al momento de fallecer su conviviente. Para afrontar esta situacion injusta, a todas luces justas, es que se instituyé esta garantia legal, a fin de que se respeten los gananciales de la mujer en la unién de hecho. Desde este punto de vista, entonces, la Ley que Regula las Uniones de Hecho, es una ley de caracter social, se inscribe, en sus matices generales, dentro del Derecho Protectivo hacia la parte mas débil de la relaci6n juridica que, es la mujer. La importancia basica de la ley que regula las uniones de hecho radica, entonces, en el reconocimiento juridico de la sociedad de bienes. Unién que, siendo un hecho material, no requiere de sentencia judicial ni de ninguna otra manifestacién de autoridad para que tenga plena validez y reconocimiento. ePara qué, entonces, le sirve a una (un) conviviente esta ley que regula las uniones de hecho? La Ley que regula las Uniones de Hecho no ha establecido ningdn reconocimiento juridico especial, de ningun tipo, al vinculo52 de los convivientes. En la legislacién peruana, por ejemplo, existe una disposicién legal para las comunidades aborigenes que reconoce juridicamente el “ sirvifiacuy ", especie de “ matrimonio de prueba “ seguin el cual una persona se compromete a vivir un tiempo determinado y ensayar una vida comun, si no se comprenden se separan sin ningun inconveniente; pero, durante el tiempo que viven en “ sirvifiacuy “ existe el vinculo jurfdico. Tal acaecimiento no existe en el caso de la Unién de Hecho. Insisto, a tal unién la ley no le concede ninguna categoria juridica, como vinculo entre la pareja. La pareja sigue siendo libre, cada uno de ellos no adquiere ningun tipo de estado civil nuevo, es decir, la unién de hecho no constituye un estado civil. Lo Unico que se preocupa la Ley, es de regular la comunidad de bienes que por este efecto, de vivir juntos, ha generado la pareja de convivientes. Es a esta entidad de bienes que la ley le asigna un valor juridico, una categoria legal, no a la union en sf. Entonces a la conviviente, que como dije es la parte més perjudicada en la relacién de pareja, la Ley que regula las Uniones de Hecho le sirve, en un momento determinado, para reclamar sus derechos sobre los bienes habidos en la sociedad comtin. No tiene sentido, material ni juridico, que la conviviente vaya a reclamar el reconocimiento legal, declarativo, de la unién de hecho; ni que vaya a proponer juicio para que el Juez pronuncie sentencia en el sentido de que efectivamente ha existido tal unién de hecho cuando su pareja, por ejemplo, esta casado legalmente con otra mujer, porque este nuevo hecho pone término Ipso Jure a tal unién. Una declaracién de tal naturaleza caeria en el vacio y a la perjudicada no le acarrea ningtn beneficio. ITALIA El proyecto de ley tiene como objetivo tutelar los sujetos mas débiles tanto de parejas heterosexuales como homosexuales EI Gobierno italiano ha superado hoy sus diferencias y ha aprobado un proyecto de ley que regula “los deberes y derechos de las personas que tienen una convivencia estable", aunque con la ausencia en la reunion del Consejo de Ministros del titular de Justicia, Clemente Mastella, del partido democristiano Udeur.53 El proyecto hace referencia a las personas mayores de edad, también homosexuales, que "conviven con un vinculo afectivo", asi lo ha explicado en rueda de prensa la ministra italiana para la Igualdad de Oportunidades, Barbara Pollastrini. La titular de Familia, Rosy Bindi, expresoé que el reconocimiento de "derechos y deberes para personas que conviven de manera estable" no supone “una equiparacién con la familia", ni crea "matrimonios de serie B, ni un pequefio Pacs” (pactos civiles de solidaridad, contemplados en la ley francesa). Entre los derechos reconocidos, "el primero es el de /a tutela de la parte mas débil de la pareja, cuando después de tres afios (de convivencia) se rompe la relacién afectiva", indicé Pollastrini. Para los econémicos y patrimoniales habré que esperar entre tres y nueve afios de convivencia, precisé el ministro de Interior, Giuliano Amato. El proyecto de ley no incluye a los menores, con lo que no se modificaran las actuales normas para los hijos ni las leyes sobre adopcién, indicé. Esta iniciativa, que ahora debe ser discutida en el Parlamento, prevé tres afios de convivencia para poder tener derecho a la asistencia sanitaria, la sucesién en los contratos de alquiler o la reagrupaci6n en el caso de traslado por motivos de trabajo. A los nueve afios de convivencia estable cualquiera de los miembros de la pareja podra acceder a los derechos de sucesién, mientras que para las pensiones el proyecto de ley se refiere a una futura reforma de las normas al respecto. La ministra para la Igualdad de Oportunidades afirmé que se trata de un proyecto "serio, equilibrado y sensato", aunque como todas las leyes “es mejorable", por lo que se entregara al Parlamento "con gran apertura y disponibilidad hacia propuestas que lo mejoren”. CRITERIOS JURI IRUDENCIALES: RECONOCIMIENTO DE UNION DE HECHO “Reconocida Ia unién de hecho se origina una sociedad de bienes, la misma que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, por consiguiente corresponde a cada uno de los integrantes el cincuenta por ciento de los54 gananciales que resulten de la liquidacién de los bienes adquiridos en la vigencia de la unién de hecho”. Exp.N° 738-97.LIMA. 29-08-1997. Sala Civil. UNION DE HECHO: PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA. Para acreditar la posesién constante de concubinos se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el articulo 326° del Cédigo Civil, pues las partidas de nacimiento y de defuncién, tan s6lo prueban la relacin de filiacién, més no acreditan la unién de hecho. Exp. 4253-98/LIMA. SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO. Lima, dieciséis de julio de mil novecientos noventa y nueve.- VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el sefior Sifuentes Stratti; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: ademas: PRIMERO: Que, del andlisis integral de la demanda se advierte que es pretension principal de la actora dofia Rosa Mercedes Gallardo Cruz se declare la sociedad de hecho que a decir la misma constituy6 con don Pedro Inciso Rabanal desde el afio de mil novecientos sesenta y cinco, asimismo y como pretensién accesoria, a consecuencia de la citada sociedad que se ha declarado bien comun, el inmueble ubicado en la Calle Alberto Urquiaga numero ciento cincuenta y cinco departamento trescientos uno de las Torres de Limatambo del distrito de San Borja; SEGUNDO: Que, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 326° del Cédigo Civil, la unién de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varén y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, siempre que dicha unién haya durado por lo menos dos afios continuos; TERCERO: Que, en autos no se ha acreditado la alegada sociedad de hecho, toda vez que las testimoniales prestadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes si se tiene en consideracién que para acreditar la posesion constante de estado, en este caso la calidad de concubinos, se requiere del principio de prueba escrita, conforme al segundo parrafo del citado articulo 326°, no importando ello, las partidas de nacimiento y de defuncién, desde que tales55 instrumentales sobre prueban la relacién de fijacién entre la actora, don Pedro Inciso Rabanal y sus respectivos hijos, los mismos que datan de los afios mil novecientos sesentiséis y mil novecientos setenta resultando de los documentos que corren de fojas cinco a treinta y uno que el inmueble del que se pretende su declaracién y de bien comin ha sido adquirido entre los afios de mil novecientos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y ocho, es decir con posterioridad a la referida relacién de filiacion, por cuyas razones: CONFIRMARON la sentencia de fojas cuatrocientos tres a cuatrocientos ocho que declara INFUNDADA Ia reconvencién y fundada en parte la demanda de fojas cincuenta y uno a cincuenta y nueve, y los devolvieron, en los seguidos por Rosa Mercedes Gallardo Cruz con Pedro Inciso Rabanal y Otros, sobre Declaracién Judicial de sociedad de hecho y otro. SS. Sifuentes Stratt/Barreda Mazuelos/Gastafiadui Ramirez. BIBLIOGRAFIA 1.- YOLANDA VASQUEZ GARCIA DERECHO DE FAMILIA- SOCIEDAD CONYUGAL TOMO I. 2.- UNA SOCIEDAD DE HECHO EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO Profesora. Susana Morales Figueroa. 3.- REGULACION DEL CONCUBINATO. Articulo publicado por Susana Morales Figueroa. 30-05-2007. 4.- LOS REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO Y DE LAS UNIONES DE HECHO EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA. ALEX PLACIDO V. Gaceta Juridica. 5.- LA CONSTITUCION DE 1993, Enrique Bernales Ballesteros. 2da. Edicion 1996. 6.- CODIGO CIVIL COMENTADO. TOMO Il DERECHO DE FAMILIA Gaceta Juridica. 2da. Edicién. Mayo 2007. 7.- HECTOR CORNEJO CHAVEZ. DERECHO FAMILIAR PERUANO. TOMO I SOCIEDAD CONYUGAL.7MA. Edicién.1988. 8.- JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA. DERECHO DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL. Segunda Edicion.Editorial IDEMSA.1995. 9.- COMPARACION DE CONSTITUCIONES. FAMILIA Y MATRIMONIO. 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Caracteristica tipica del regimen legal peruano de los gananciales.58 3.1.2. La sociedad de gananciales. 3.1.3. Administracion y disposicién de los bienes en el régimen de gananciales. 3.1.4. Deudas Propias y deudas comunes, 3.1.5. Fenecimiento de la Sociedad de gananciales, 3.1.6. Régimen de la Separacion de bienes, 3.2, El régimen Patrimonial dentro de la unién de hecho regulado por el ordenamiento juridico nacional. 3.2.1. Los efectos patrimoniales de las uniones de hecho. 3.3. Pacto entre concubinos, 3.4. Disolucién y liquidacion det matrimonio y de la unién de hecho. 3.4.1. Liquidacién de bienes Por disolucién de la unién de hecho en Argentina. 3.4.2. La liquidacién de los bienes segun previsiones contractuales. 3.5. La accién de enriquecimiento sin causa en el caso de la unién de hecho. 3.6. El concubinato y los derechos hereditarios. 3.7. {Los convivientes tendran otros derechos?. 3.8. El concubinato en la regulacién internacional. _ 3.1. EL REGIMEN PATRIMONIAL DENTRO DEL MATRIMONIO nee DENTRO DEL MATRIMONIO GIVIL Y REGULADO POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL’, José Leén Barandiarén Sefiala que existen dos criterios respecto del régimen de bienes en el matrimonio: ae * Leén Barandiarén, José, 1991, Tatado de Derecho Cl, Tomo il, W. Ector, Lima.59 a) El régimen de la voluntad absoluta de los cényuges, criterio que sigue el Cédigo francés; la libertad de régimen o como se la denomina también el régimen de las capitulaciones matrimoniales. b)EI régimen legal tasado, en que la ley lo determina imperativamente y que las partes no pueden variar. Cabe advertir que en casi todos los Cédigos modernos, domina el principio de la libertad de régimen, sin embargo en el Per se sigue el segundo criterio, estableciéndose la sociedad de gananciales. Al confeccionarse el Cédigo Civil vigente, hubo un amplio debate en el seno de la Comisién referente a este punto, pues algunos se inclinaban por el primer sistema, es decir, por el régimen de las capitulaciones de bienes en el matrimonio, pero se pens e hizo prevalecer el segundo criterio, porque ese era nuestro régimen tradicional y porque modificar tan profundamente el sistema habria trafdo consigo transtornos sociales peligrosos, al surgir la figura exética de las capitulaciones de bienes en el matrimonio. Ademés este régimen favorecia para que los maridos poco escrupulosos y con no menos afecto explotasen a la mujer, ya que por lo general la mujer poco entiende de ello. El régimen de bienes en el matrimonio es, en el Peri, estricto, y ha sido elevado a la categoria de institucion de orden ptblico al decir en el articulo 176: "Por la celebracién del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cényuge y bienes comunes. Ninguno de los conyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos” (art. 301 c.c. 1984). Es entonces un régimen de jus piblici. Esté dentro del campo de los principios. El Cédigo Civil nuestro ha adoptado, pues, el régimen de gananciales, nombre éste técnico del régimen de bienes en e| matrimonio, empero, por excepcién60 S@ permite que las Partes tengan Cierta libertad como por ejemplo: fa facultad que se otorga a Ia mujer para administrar ciertos bienes. 3.1.1. CARACTERISTICA TIPICA DEL REGIMEN LEGAL PERUANO DE Los GANANCIALES. La sociedad de gananciales en el Pert esta establecida conforme el sistema dado Por la ley, es decir que hace la distincion entre bienes Propios y bienes comunes; es pues, un régimen tasado y de orden Publico. El sistema Peruano es un régimen mixto con la modalidad llamada dotal. Antes de estudiar el tégimen legal peruano vamos a indicar cuales son los sistemas que existen o que regulan el régimen de los bienes en el matrimonio. 1.Sistema de la Separacién del patrimonio.- Uno de los sistemas dentro del régimen de los bienes en el matrimonio es el de la separacién e independencia de Patrimonios en que hay bienes propios que aportan los cényuges al matrimonio y que se gobiernan independientemente. Este régimen presenta menos dificultades, empero, cientificamente no es recomendable, porque en el matrimonio se quiere que haya una comunidad de intereses como en una sociedad civil donde los socios llevan sus aportes. Asi también en este sistema hay una verdadera_ sociedad constituida por el aporte de los cényuges, 2. Sistema de la comunidad de bienes.- Este sistema responde a ese ideal que mencionamos, en que cada cényuge aporta y abdica de sus bienes Propios para formar los bienes comunes, el Patrimonio comin, cuya direccién Corresponde al jefe de la familia, 3. Sistema de la comunidad limitada de bienes.- Este sistema que existe en el Perti consiste en que hay en la sociedad conyugal61 bienes que son propios y bienes comunes. Pero lo caracteristico de este sistema es que la administracién y disposicién de los bienes propios corresponde a cada cényuge; es decir, que el marido administra y dispone libremente de sus bienes propios e igualmente la mujer administra y dispone libremente de los suyos, no sufren capitis diminutio. En cuanto a los bienes comunes, la administracién corresponde al marido. Esta facultad concedida al marido de administrar y disponer los bienes comunes se funda en la presuncién de que se le considera el mas capacitado dentro de la sociedad conyugal. Este sistema como dijimos, existe en el Pert, pero no en toda su pureza sino que tiene la modalidad del régimen dotal. 4.Sistemas de bienes propios y comunes, parafernales y dotales.- Existe un cuarto sistema en el cual ciertos bienes son propios y otros comunes, ademas hay ciertos bienes de la mujer llamados parafernales y otros dotales, cuya administracion y disposicion de los primeros (parafernales) corresponde exclusivamente a ella y de los segundos (dotales) pueden pasar al marido, por lo que en cierto modo pueden llamarseles bienes comunes. 3.1.2. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Tenemos en primer lugar lo que se llama la sociedad de gananciales 0 sea, la reunién de los aportes del marido y de la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el Cédigo Civil. Ganancial es, pues, la reunién de bienes aportados por el marido y la mujer, conforme se desprende del dispositivo siguiente:62 Articulo 176.- "Por la celebracién del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que pueden haber bienes Ppropios de cada cényuge y bienes comunes. Ninguno de los cényuges puede renunciar a esta sociedad, ni a sus efectos" (art. 301 C.C. 1984). Seguin esto, en lo que respecta a la forma como se administran los bienes comunes, ese régimen es de orden ptiblico porque no cabe pacto alguno entre esposo y esposa, no se admite la capitulacién matrimonial; pero en ciertos casos se admite la estipulacién entre marido y mujer, solamente en el aspecto de lo secundario. Asi se admite: v Que se haga una declaracién de voluntad por la cual, ya el esposo o la mujer esposa declaren cuales son los bienes propios que traen al matrimonio y cuales los bienes comunes. ¥ El articulo 190 permite que por una estipulacién entre marido y mujer, puede aquél trasferir a la mujer la facultad de administrar los bienes comunes, obligarlos y litigar sobre ellos. ¥ Conforme al articulo 182, la mujer que tiene la administracién de sus bienes propios, los parafernales, puede trasferir dicha administracién al marido. ¥ También puede haber pacto entre marido y mujer, en la donacién por causa de muerte, conforme a la facultad que otorga el articulo 218 del Cédigo Civil. (art. 1622, C.C. 1984). v Los bienes dotales son bienes propios de la mujer pero cuya administracion corresponde al marido, empero, esta disposicién se puede derogar por estipulacién, conforme a la facultad que concede el articulo 228, por la que puede establecerse que la mujer los administre.63 ¥ Nuestro Cédigo Civil distingue los bienes dotales, entre fungibles y no fungibles y establece que el marido puede disponer de los bienes dotales fungibles; respecto de los bienes dotales no fungibles sdlo puede administrar y no disponer. Este régimen legal puede ser derogado, conforme a la facultad que otorga el articulo 229 por estipulacién entre ambos para que el marido no tenga la disposicién de los bienes dotales fungibles. Podemos decir que el régimen legal de los bienes en el matrimonio es de orden ptblico, pero que puede derogarse por convencién de los cényuges, sdlo en los casos mencionados anteriormente. Como ya hemos dicho, el régimen legal de los bienes en el matrimonio establecido en el Cédigo Civil es el de una comunidad limitada o régimen mixto con la variedad de los bienes parafernales. A) Bienes propios de cada cényuge.- El Cédigo enumera, es decir, sefiala taxativamente cuales son los bienes propios de cada cényuge en el articulo 177 [art. 302, C.C. 1984] que dice: Son bienes propios de cada cényuge: v Los que aporte al matrimonio.- Seguin este inciso, son bienes propios los que cada cényuge aporte al matrimonio, es decir los bienes que tiene y lleva al matrimonio; ello es obvio. El Cédigo no distingue la clase de bienes que aporte cada cényuge, sino simplemente dice: “Los que aporte al matrimonio". Por lo que se comprende que se trata de toda clase de bienes. v Los que adquiera durante el matrimonio a titulo gratuito.- Este caso se refiere al bien que se adquiera como un lucro, como la herencia o el legado o la donacién, siempre que se realice dentro del matrimonio. Estos bienes son, pues, bienes adquiridos a titulo gratuito o de beneficencia como también se les llama; por64 eso el Codigo establece que tienen el cardcter de propios, ya que no derivan del esfuerzo de los cényuges, sino que tienen un origen distinto. Asi por ejemplo, si una persona deja a Maria — esposa de Pedro— una herencia, esos bienes seran propios de ella. Pero si el autor de la liberalidad dice: dejo esta herencia al matrimonio "Pedro-Maria", en este caso no son bienes comunes aunque asf parezca, sino bienes propios porque hay que tener en consideracién el origen de la adquisicién que es en este caso a titulo gratuito, por consiguiente, a cada cényuge le corresponderia la mitad de la herencia dejada. v Los que adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso cuando la causa de la adquisicién ha Precedido al casamiento.- Supongamos que Pedro y Marla se casan en 1930, pero antes, por ejemplo, en 1928 Pedro habia pagado el valor de un inmueble, mas la adquisicién propiamente no se realiza sino en 1930. En este caso se trata de un bien propio, porque la causa de la adquisicién es anterior al matrimonio. O también puede haber ocurrido que Pedro antes de celebrado el matrimonio hubiese entablado una accién reivindicatoria para obtener un bien, pero la sentencia por la que se declara la reivindicacion se Produce después de celebrado el matrimonio y cuando recién recoge el bien. En este caso, tampoco puede considerdrsele como bien comin, sino como bien propio de Pedro, porque la causa de la adquisicién fue anterior al matrimonio. ¥ La indemnizaci6n por accidentes o Por seguros de vida, de dafios personales o de enfermedades, deducidas las primas Pagadas durante la sociedad.- La jurisprudencia francesa establece que los pagos por accidentes o por seguros de vida,65 deben considerarse como bienes propios. Nuestra legislaci6n ha seguido este mismo criterio. Asi, si Pedro toma una péliza de Seguros, para que se pague a su propia esposa Maria, o una tercera persona toma la pdliza para Maria, a la muerte del asegurado el seguro que se pague a Maria pasa a incrementar el Patrimonio de ella, pero no el del matrimonio, porque es un caso eventual, es una ganancia propia, por consiguiente lo aprovecharan los hijos de Maria (tanto los hijos que resultaron del matrimonio con Pedro como sus hijos naturales, si los tuvo naturalmente, no los hijos naturales de Pedro), pero deben deducirse las primas pagadas, porque éstas significan ya el producto del esfuerzo comtn, por consiguiente deben deducirse para que ingresen al patrimonio comun. B) Bienes comunes del matrimonio.- Conforme al articulo 184 del Cédigo Civil [art. 310, C.C. 1984] son bienes comunes: Y Los frutos de los bienes propios y de los comunes.- El inciso que precede establece que son bienes comunes los frutos, que pueden ser industriales, naturales 0 civiles. El fruto aunque proviene del trabajo individual de cada cényuge, empero, forma parte del caudal comun; asi lo explica M. Navarro, pues dice que e! matrimonio, tiene entradas y salidas. ¥ Los adquiridos por titulo oneroso a costa del causal comin aunque se haga la adquisicién a nombre de uno solo de los cényuges.- La adquisicion por cualquiera de los conyuges durante el matrimonio, a titulo oneroso, debe ingresar al caudal comun, del mismo modo que se considera como bien propio al adquirido durante el matrimonio por igual titulo conforme al inciso tercero del articulo 177 (art. 302 inc. 2, C.C. 1984). Entonces la66 calidad de gratuidad u onerosidad califica si el bien es propio o comtn; siempre que la adquisicién sea a costa del caudal comun; el bien adquirido es comin, disposicién ésta que trata de evitar toda tentativa de fraude que cause perjuicio al otro cényuge o de cualquier otra suplantaci6n. Entonces, cuando la adquisicién es a titulo oneroso hay que examinar si proviene del caudal comtin o del caudal propio, para determinar si es bien propio 0 comun. La adquisicién a titulo gratuito se reputa como propia porque no proviene del esfuerzo comin; en cambio si la adquisicién es a titulo oneroso (siempre que no sea anterior al matrimonio) de cualquier clase de bien, se considera como bien comtn, porque proviene del esfuerzo de ambos conyuges. v Los que cualquiera de los cényuges adquiera por su trabajo, industria o profesién.- La razén de esta disposicién esta en que toda ganancia que se obtenga por el esfuerzo de cualquiera de los cényuges es bien comun. En realidad aunque la ganancia proviene del esfuerzo propio, empero es bien comun porque se supone que el cényuge que lo obtiene no podria obtenerlo sin la cooperacién de ese ambiente moral del matrimonio, sin la ayuda del otro cényuge, ayuda que puede ser de cualquier orden. El matrimonio es un incentivo para el trabajo, en cualquiera de las esferas sociales que se considere. Asi, dentro de la esfera del proletariado, el proletario no podria ganar ‘su salario sin dificultades si la mujer no estuviese ocupada en los quehaceres domésticos. No obstante, el Cédigo establece que tratandose de la mujer, los bienes que ésta obtenga, sea por su67 trabajo, industria u oficio, siendo bienes comunes no tienen, empero, esta caracteristica de bien comun. El bien comtn es administrado por el marido y también puede disponer de él. Ahora bien, sabemos que los bienes que adquiera cualquiera de los cényuges por su trabajo, industria o profesion, Son comunes, en este caso también los de la mujer deben ser administrados por el marido, pero no es asi tratandose de los bienes reservados cuya administracién corresponde a la mujer. ¥ Las mejoras itiles hechas en tos bienes Propios a costa del caudal de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer.- La disposici6n se funda en el Principio de que lo accesorio sigue a lo principal. La mejora hecha en bien propio a costa del caudal comin, es comtn, porque significa que la mejora sale del esfuerzo comtn, de la industria de cualquiera de los cényuges. Ademés la mejora significa el acrecentamiento del valor del bien, que hace que produzca una mayor cantidad de frutos, frutos que son comunes. El Cédigo dice “a costa del caudal comin"; quiere decir que si se reedifica una casa de cinco pisos por ejemplo, con dinero que proviene del marido, esa mejora no sera bien comtn sino bien propio del marido, porque hay que tener en cuenta, seguin el articulo 177 (art. 302, C.C. 1984), la causa u origen de la mejora. Si la causa deriva de un bien propio, la mejora es propia. Dice también este mismo inciso que la mejora es comtin, cuando deriva de la industria del marido o de la mujer; esto se explica Porque el trabajo o industria del marido o de la mujer o sea el esfuerzo propio se reputa como comun ya que no se puede suponer que el trabajo o industria de uno de los cényuges se68 haga merced nicamente al esfuerzo de uno de ellos, sin la asistencia que supone la vida en comtn del otro cényuge. El Cédigo se refiere a las mejoras utiles y a fortiori, se comprende también que se refiere a las mejoras necesarias. Pero no se Puede hacer extensiva esta interpretacién a las mejoras suntuarias, de recreo, porque éstas no aumentan la productividad del bien comtin. v Los edificios construidos a costa del caudal comun, en suelo propio de uno de los cényuges, abonandose el valor del suelo, a quien le pertenece.- Entonces la hipdtesis es la siguiente: se trata de un edificio o edificacién a costa del caudal comin, el terreno es de Juan, esposo de Maria, porque si el terreno fuese comin no habria ningtin problema, el bien seria comun, ipso jure, por el principio de la accién. Entonces la hipdtesis se refiere al caso de que el suelo sea bien propio del marido o de la mujer; en nuestro ejemplo, el suelo es de Juan, pero la edificacién se hace a costa del caudal comun porque si fuera con dinero de Juan el bien seria propio. Ahora bien, supongamos que el valor del suelo sea de 2,000 soles y se realiza la construccién con la suma de 8,000 soles y por consiguiente la finca en el momento de la partici6n vale 10,000 soles que se reputa como bien comun. Si se dividieren por Partes iguales entre los cényuges esta suma, seria un procedimiento injusto, porque perjudicaria a Juan, cuyo terreno valfa como 2,000 soles; por consiguiente habré que Pagarle esos 2,000 para poder dividirse, la mitad del bien en referencia, que naturalmente puede no sdlo valer 10,000 sino 20 0 30,000 soles, como consecuencia de haber mejorado la zona urbana, etc.69 ¥ Los que cualquiera de los cényuges adquiere por modo originario.- Ya sabemos que los modos de adquisicin pueden Ser originarios 0 derivativos. Entre estos Ultimos se encuentran las adquisiciones a titulo oneroso © a titulo gratuito. La adquisicién por modo originario dentro de la sociedad conyugal por cualquiera de los cényuges se considera como bien comtn. Las adquisiciones Por modo derivativo, a titulo oneroso, pueden ser por compraventa, permuta y a titulo gratuito, la donacién por ejemplo, bienes, los cuales, tienen la cualidad de comunes. Ahora bien, en el inciso segundo del articulo 184 se dice que son bienes comunes “los adquiridos a titulo oneroso aunque se haga la adquisicién a nombre de uno solo de los cényuges”, y en el mismo articulo en el inciso sexto, se dice que son bienes comunes "los que cualquiera de los cényuges adquiera por modo originario", es decir, que puede ser por hallazgo, la especificacién, la conmistion o usucapi6n. La razén es que en este caso el origen de la adquisicién no esta en el caudal comun, es decir, no se hace con los fondos de la sociedad conyugal, sino que es fruto de las circunstancias, pues no otra cosa puede ser el hallazgo, por ejemplo. Entonces se Considera que el bien que llega por la suerte de uno de los cényuges, es bien comtin, reforzado por el principio del vinculo matrimonial, que importa compartir las desgracias como la buena suerte. ¥ Las ganancias obtenidas Por el marido o la mujer en las loterias.- El fundamento de esta disposicién esté en el mismo Principio enunciado del vinculo matrimonial, y de ser fruto de las circunstancias, El Cédigo brasilefio por eso emplea la frase: “por caso eventual”, es decir que el bien se reputa comun cuando la70 causa de la adquisicién es un caso eventual. La ganancia a titulo aleatorio, se Teputa como bien comin, sea que esta ganancia la haya obtenido, ef marido 0 la mujer. v El tesoro descubierto aunque se hallara un predio de uno de los cényuges.- Este inciso hay que concordarlo con el articulo 887 relativo a los derechos reales, que dice: "E} tesoro descubierto en terreno Propio, pertenece al descubridor integramente". La hipétesis es entonces la siguiente: Se trata de un terreno de Pedro, en el cual Juana descubre un tesoro: en este caso, el tesoro les pertenece por mitad, pero si lo descubre Pedro, entonces conforme al articulo 887 le Perteneceré integramente, empero no es asi, sino que es un bien comtn, es decir que prima la disposicién del inciso octavo del articulo que comentamos por el principio de que todo aquello que proviene de un titulo aleatorio se considera como bien comin. Quiere decir que Pedro que ha descubierto un tesoro en su Propio terreno, pierde en buena cuenta la mitad en favor de Juana, su esposa. Este inciso parece ser una implicancia, porque el inciso sexto dice que se reputa como bien comtn “los que cualquiera de los cOnyuges adquiera Por modo originario” y en este caso el hallazgo de un tesoro es un modo originario de adquisicién. 3.1.3. ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE Los BIENES EN EL REGIMEN DE GANANCIALES. Los actos juridicos pueden ser actos de disposicion y actos de administraci6n. Los actos de disposicién significan los actos que se ejecutan para transferir e} dominio, como por ejemplo, la enajenacion (a titulo oneroso) o la donacién (a_ titulo gratuito); o también el71 establecimiento de una servidumbre y en fin, cualquier acto que involucre un derecho real, es un acto de disposici6n. En cambio, la administracién es cualquier acto tendiente a reparar, conservar o a obtener que el bien produzca sus frutos. Con relacién a estos actos de disposicién y administraci6n se debe analizar la facultad que tiene cada cényuge. A) Actos de administracién.- Y De los bienes propios.- Respecto de los bienes propios de cada cényuge, tienen éstos la facultad de disponer y administrarlos libremente; pero estos bienes no son los llamados gananciales, que ya caen dentro de una administracién comun. Si se forma una sociedad de gananciales, en que cada cényuge aporta algo, como son los frutos de los bienes propios, los adquiridos a titulo oneroso a costa del caudal comtin, el producto de lo que cualquiera de los cényuges obtenga con su trabajo, industria o profesién, las ganancias obtenidas en las loterfas por cualquiera de ellos o los tesoros descubiertos también por alguno de ellos, todo ello forma parte de la sociedad de gananciales o sociedad de excedentes, como dicen los alemanes. Entonces la disposicién y administracién de los bienes propios corresponde a cada cényuge; asi los bienes propios del marido, los administra y dispone libremente el marido; los blenes propios de la mujer los administra libremente la mujer, conforme a la facultad que otorga el articulo 178 que dice: "Cada cényuge conserva la libre administraci6n de sus bienes propios y puede disponer de ellos" (art. 303, C.C. 1984). Este articulo al indicar que cada uno de los cényuges conserva la libertad o la libre administraci6n de sus bienes propios y puede disponer de ellos, ha puesto a la mujer72 casada en la misma situacién, que el hombre, es decir, no en capitis diminutio; empero la mentalidad de algunos jurisconsultos aun no ha comprendido los alcances de esta disposicién, pues en algunas publicas escrituras, en que interviene la mujer disponiendo de sus bienes propios, se le hacen reparos exigiéndole autorizacién del marido, siendo asi que no la necesita por la facultad que le confiere el citado articulo. Ademas la disposicién del articulo 178 no es sino una ratificacion al principio que establece el articulo 172 cuando dice, que "la mujer puede contratar y disponer de sus bienes, sin mas limitaciones que las derivadas del régimen legal. La mujer puede comparecer en juicio". Al decir esta disposicién que la mujer puede contratar y disponer de sus bienes, sin mas limitaciones que las derivadas del régimen legal, esta limitacién se refiere a que algunos bienes de la mujer, no pueden ser dispuestos libremente por ella, como son los bienes dotales. De aqui la distincién entre bienes parafemales y dotales de la mujer. Los parafemales son administrados y dispuestos libremente por la mujer; pero los bienes dotales son administrados por el marido y puede disponer de los bienes dotales fungibles, salvo estipulacién en contrario. Empero, no hay inconveniente para que esta regla general de que cada cényuge pueda disponer libremente de sus bienes propios quede derogada por la mutua evidencia de ambos, y en este sentido es que la mujer puede nombrar como administrador de sus bienes parafemales al marido. Esta disposicién sin embargo, es superflua, porque la mujer tiene la facultad de disponer y administrar sus propios bienes parafemales; puede, porque asi le faculta la ley, nombrar un mandatario que le represente en la73 administracién de sus bienes propios parafemales, representante que puede ser el propio marido, conforme a la disposicién del articulo 182 que dice: “Cuando la mujer deje que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el marido, no tendra éste sino las facultades inherentes a la mera administracién y quedaré obligado a devolverlos en cualquier momento "(art. 306, C.e. 1984). Este nombramiento del marido como administrador de los bienes de la mujer, indudablemente se funda en que se considera que el marido es el que tal vez puede inspirar mayor confianza a la mujer que otro ajeno, esta decisién de la mujer, naturalmente puede ser revocada en cualquier momento por ella, ya que el marido queda sujeto a las disposiciones sobre el mandato convencional. ¥ De los bienes comunes.- Como se trata de una sociedad de gananciales, es necesario que haya un representante legal, ese representante es el marido, que tiene la gestién de los bienes del matrimonio, porque: 1. Se presume que entre los cényuges es el mas apto para administrar los bienes de la sociedad. 2. Porque tiene la obligacion de sostener la familia. 3.Porque en la marcha de la sociedad habrian dificultades si se diera la administracién de los bienes comunes a ambos cényuges; habrian interferencias que tendrian como consecuencia perjuicios a la misma sociedad. B) Facultad para disponer de los bienes comunes.- Conforme a la disposici6n del articulo 188 (art. 313, C.e. de 1984), el marido es el administrador de los bienes comunes y ademas de las facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos a titulo oneroso.74 Supongamos la sociedad conyugal formada por Pedro y Maria, que tienen un bien comtin consistente en un inmueble, pues bien, Pedro puede disponer de dicho inmueble a titulo oneroso (enajenado), pues ello no afecta a la sociedad de gananciales, porque el bien es simplemente reemplazado por otro bien, que en este caso seria el precio. Lo que prohibe la ley a la disposicién de los bienes comunes a titulo gratuito, porque por el acto de liberalidad no se obtiene nada en recompensa y por consiguiente va en desmedro del caudal comun. La administracién y disposicién de los bienes comunes, corresponde pues, al marido, pero por indicacién de! articulo 190 puede transferir dichas facultades a la mujer, interpretacion que se deduce de la lectura del citado precepto legal; que dice: "La mujer no puede sin consentimiento del marido administrar los bienes comunes, obligarlos, ni litigar sobre ellos, sino dentro de los limites en que representa a la sociedad”. La mujer puede administrar los bienes comunes con consentimiento del marido como 10 faculta el articulo 190 (art. 313, C.C. de 1984), pero no puede hacerlo de juicio propio. Si el marido puede delegar la administraci6n de los bienes comunes a un tercero, es légico también que puede delegar esa funcién a la mujer, ya que ésta se encuentra plenamente capacitada para ello; en este sentido es superflua la citada disposicién. Por otro lado puede estar el marido enfermo, ausentarse, o por cualquier otra circunstancia, estar imposibilitado de ejercer la administracién, entonces es justo que esta funcién pase a la mujer, no solamente porque esté plenamente capacitada sino porque ella como miembro de esa sociedad de75 gananciales, ha de tener mayor interés que cualquier otro en la buena marcha de la administracién y el mayor rendimiento de ella, que acreciente el acervo comun. Ademas, la administracion de los bienes comunes, asi como los propios del marido pueden ser transferidos a la mujer por decisién judicial, conforme a la disposicién del articulo 182, en los casos del articulo 174 que son los siguientes: v Si el marido esta impedido de ejercerta por causa de interdicci6n. Y Si se ignora el paradero del marido, o éste se encuentra en un lugar remoto sin tener apoderado. v Si el marido ha sido condenado a una pena privativa de la libertad que produzca interdiccién civil. En estos casos hay una justa causa y por consiguiente una resolucién plausible para que los bienes comunes pasen a la administracién de la mujer, incluso los bienes propios del marido, ya que éste se encuentra materialmente impedido de ejercer dicha administracién, pues de no resolverlo en este sentido se causaria cierto petjuicio a la sociedad conyugal, en lo referente a los bienes comunes. Si la mujer asume la administracién de los bienes comunes debe tener las mismas facultades y responsabilidades que el marido cuando éste ejerce la administracién, asi lo considera también, el tratadista Guyena; y nuestro Cédigo Civil en el articulo 193. C) Limitaci6n en las facultades de administracién de los bienes comunes que se confiere al marido.- La facultad de76 administracién de los bienes que se confiere al marido no puede dejarse al libre criterio de éste, sino que debe estar encaminada a conseguir el mayor beneficio para la sociedad conyugal; pero si se desviara de esta pauta, entonces existe la regia del articulo 189 que otorga una facultad de control por parte de la mujer cuando dice: “La mujer puede oponerse a todos los actos del marido que excedan de los limites de una administracién regular, segun la naturaleza de los bienes y que redunden en petjuicio de los intereses administrados. Esta oposici6n se tramitaria como juicio de menor cuantia, con audiencia del ministerio fiscal”. Esta limitaci6n que impone el articulo 189 importa la aplicaci6n de la figura que se llama el abuso del derecho que consigna el articulo II del Titulo Preliminar y como dice Maresa y Navarro "allado de un Uso cabe también un abuso", y es asi como el marido puede en casos excepcionales emplear el poder que la ley le confiere con 4nimo de dafiar a la mujer (fraude) al obtener beneficios. La ley pues, tenia que preveer estos casos. 3.1.4. DEUDAS PROPIAS Y DEUDAS COMUNES. A) Manera como se pagan las deudas propias.- Hay que distinguir las deudas propias de las comunes. Las deudas u obligaciones propias, anteriores al matrimonio, se pagan con los bienes propios del cényuge Tespectivo, no gravan los bienes comunes, ni los bienes propios del otro conyuge, porque “las obligaciones no se comunican"; el pasivo que lleva cada cényuge al matrimonio no tiene por qué afectar a la sociedad conforme al articulo 194, que dice: "La sociedad responde de las obligaciones contrafdas durante ella por el marido y también por la mujer en los casos en que ésta puede obligaria. Las deudas anteriores al matrimonio serén pagadas con los bienes del cényuge que las7 contrajo"(arts. 307, 308, C.C. de 1984), La regla se explica, pues, tiene por objeto poner a cubierto a un cényuge de los posibles despilfarros del otro y evitar los matrimonios por interés a fin de que uno de los cényuges Pague las deudas del otro. Esto en cuanto a las deudas contraidas antes del matrimonio. Pero, después de realizado el matrimonio puede un cényuge contraer obligaciones, siendo en este caso la solucién la misma, en el sentido de que sdlo responde por esta obligacién, el Patrimonio propio del conyuge que la contrajo y esto es semejante a lo que ocurre en las sociedades comerciales. Entonces, debe entenderse por obligaciones propias, las que no redundan en beneficio de la familia, es por ello que el articulo 183 establece que "los bienes propios de un cényuge no responden de las deudas del otro, sino en caso de insolvencia de éste y siempre que se pruebe que ellas redundaran en Provecho de la familia" (art. 308, C.e. de 1984), Para que proceda pues, este articulo se requiere dos cosas: a) Insolvencia del cényuge que contrajo la obligacién personal. b) Que hubiera redundado en Provecho de la familia. De modo que no es lo mismo que el caso que no hubiera sido en beneficio de la familia, porque entonces no responden los bienes del otro cényuge, aunque fuese una obligacién contraida durante el matrimonio; es igual a una obligacion contraida por uno de los cényuges antes del matrimonio. En ningdn caso la obligacion de que tratamos se hace efectiva en los bienes del otro cényuge, mientras no retina las dos condiciones adoptadas de que el sposo que contrajo la obligacién fuese78 insolvente y que hubiese sido en beneficio de la familia, las cuales se requieren copulativamente. B) Responsabilidad por actos ilicitos.- En lo que se refiere a la obligacién del cényuge por sus actos ilicitos, el Cédigo establece especialmente que la responsabilidad por actos ilicitos en la que incurra uno de los cényuges no afecta al patrimonio del otro, como se desprende del articulo 198 que dice: "La responsabilidad civil por acto illcito de un cényuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en su parte de los comunes" (art. 309, e.e. de 1984). Esto se explica porque se trata, no como en el caso anterior de obligacién contraida por un c6nyuge. En el caso del articulo 198 no es una Obligacién convencional sino legal que la impone la ley: la reparacién de los dafios en caso de actos ilicitos, de donde se comprende que la responsabilidad en que incurra un cényuge, no es comunicable sino personal, pues, de otro modo, seria injusto que uno de los esposos inocentes de la accion del otro, responda Por actos culpables de aquél que comete un hecho ilicito. Nosotros sabemos que la culpa, el dolo o descuido, cualquiera de las formas de la responsabilidad civil, es un hecho Personal que no se transmite a otra persona ajena al hecho dafioso, y aun cuando hubiese sido en beneficio de la familia, siempre sera responsable, el cényuge culpable. La comunicacién de la responsabilidad seria contraria a la indole del matrimonio, puesto que supone la violacién de la moral y de la fe conyugal; pero si el hecho ilicito es Practicado por ambos cényuges entonces son responsables solidariamente. Dejamos visto asi, cémo funciona la responsabilidad en general por las79 obligaciones contraidas por cada uno de los cényuges como obligacién Personal, antes y después de! matrimonio. C) Deudas comunes.- Ahora veremos qué bienes responden en el caso de obligaciones comunes contraidas Por uno u otro de los cényuges. Se entiende por obligaciones comunes aquellas contraidas durante la sociedad por el marido y también por la mujer cuando tiene la representacién de la sociedad en los casos permitidos por la ley, conforme al articulo 190 al 193. Los casos de obligaciones comunes son los establecidos en el articulo 195 que analizaremos mas adelante: éPero quién responde de estas obligaciones? La sociedad misma, dado que es una obligacién comtn y lo sera con los bienes de la sociedad conyugal, es lo que dice el articulo 194 que "la sociedad responde de las obligaciones contraidas durante ella por el marido y también por la Mujer en los casos en que ésta puede obligarla. Las deudas anteriores al matrimonio serdn pagadas con los bienes del conyuge que las contrajo" (arts. 307 y 316, C.C. de 1984), Luego estén afectos al Pago de las obligaciones comunes los bienes de la sociedad conyugal y a falta de 6stos, los bienes propios del marido conforme lo establecido en el articulo 196 (art. 317, C.C. 1984). De lo cual resulta que los bienes de la mujer no responden, porque el cédigo se refiere simplemente a los del marido, lo que esta corroborado por el numeral 201 al "ordenar la preferencia del Pago después de aprobado, el inventario de los bienes de la sociedad ya fenecida". Supongamos que la sociedad haya contraido una obligacién como 200 y que el patrimonio de sus bienes comunes sélo asciende a 150: ¢Quién pagaré la diferencia resultante?80 Son cubiertos con los bienes Propios del marido como ya hicimos notar, pues, de otro modo quedaria impago el acreedor y no sélo esto sino que como el marido es el que dirige la sociedad conyugal (articulo 161), la representa (articulo 168) y administra sus bienes (articulo 188) dependiendo de la gestion del marido la buena marcha de la sociedad, es légico que éste responda con sus bienes de dicha gestion lo que no pasa con la muj er cuando ésta asume la direccién de la sociedad pese al articulo 193. éY cuales son estas deudas de la sociedad u_ obligaciones comunes? Articulo 195.- Seran de cargo de la sociedad (art. 316, C.C. 1984): Inciso 1°_ E! sostemmiento de la familia y la educacion de los hijos comunes.Naturalmente, esta obligacién se explica obviamente, Porque claro que la primera obligacién y la mas sagrada que afecta a la sociedad es ésta, por tanto lo légico es que dicha carga sea soportada con los fondos comunes de la sociedad. Cuando ef Cédigo dice: "sostenimiento de los hijos comunes", hay que entenderlo en sentido amplio como toda obligacién que sea necesaria a la familia e hijos, por ejemplo: el alimento, educacién, asistencia médica y lo que requieran desde el punto de vista fisico y moral, no sélo los hijos comunes sino los miembros de la familia que pueden ser los ascendientes del cényuge, que tienen el respectivo derecho a la pensién alimenticia por parte del hijo, en este caso, el cényuge. Inciso 2°_ Los alimentos que uno de los cényuges esté obligado Por la ley a dar a sus parientes.- Este inciso es diferente del anterior Pues aquél concieme sélo a los hijos comunes del matrimonio; éste a otro caso: a las personas vinculadas con uno de los cényuges,81 que es también una obligacién para la familia constituida por ambos cényuges, por la relacién de Parentesco con.uno de ellos, asi por ejemplo, en el matrimonio formado por P y M, si aquél celebré ef matrimonio con M siendo asi que antes P estuvo casado con J y de la que tuvo hijos a los que lleva al reciente matrimonio; por tanto P alimentara a sus hijos del primer matrimonio, mientras que a los del segundo lo hace la sociedad conyugal; pero ésta tiene que contribuir con los gastos del sostenimiento de los hijos de! primero y la razon esta en que cuando se celebré el segundo matrimonio, la mujer M ya sabe del hecho de que el marido lleva los hijos del Primero, por consiguiente es légico que, asi como acepté el matrimonio, acepte las obligaciones propias del Patrimonio; y no solamente el inciso se refiere a los hijos sino en general a los parientes que tengan derecho a alimentos de parte de uno de los cényuges como son los padres. Inciso 3°_ El importe de lo donado o Prometido a los hijos comunes, por ambos cényuges.- Donacién propter nupcias o por faz6n de matrimonio es la que hacen los padres a sus hijos, por consideracién al matrimonio que van a contraer, para que puedan llevar con mas honor y comodidad sus cargas. Seguin las leyes espafiolas, estas donaciones se contraponian a dote, es decir, que un padre podia dotar a sus hijas y hacer donaciones propter nupcias a sus hijos y bajo este concepto se ocupaban del modo de hacer las donaciones, de la clase de bienes de que habian de deducirse, de la responsabilidad que los hijos contraian por ellas, etc. Después el Cédigo espafiol amplié el caso, a cualquier donacién aun cuando no fuese propter nupcias. Nuestras leyes del 52, no dieron tanta importancia a las donaciones82 Propter nupcias y apenas se mencionaban en algunos articulos quedando comprendidas en las disposiciones generales sobre donaciones con algunas ligeras modificaciones. Se entendia que la donacién (acto enteramente voluntario de los padres) se hacia con los bienes propios del marido o con los gananciales y que la mujer no quedaba obligada por ésta sino cuando hubiese manifestado expresamente su voluntad de concurrir a la donacién. Nuestro actual Cédigo Civil establece que "seran de cargo de la sociedad, el importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cényuges". El Cédigo remarca que se trata de hijos comunes, no de hijos de uno solo de los cényuges. Por consiguiente si P y M donan a L, la donacién es valida y se Paga con los bienes comunes, pero para esto se requiere que ambos cényuges declaren conjuntamente su voluntad, pues de otro modo no responderia la sociedad por esta donacién a favor de los hijos comunes. M. Scaevola, dice lo siguiente: "No puede menos de ser asi, cuando aun tratandose de extrafios, las obligaciones contraidas en comuin por marido y mujer pesan sobre los bienes comunes"; por lo mismo la obligacién contraida en favor de uno de los hijos comunes por los cényuges tienen que pesar en los bienes comunes. La ley quiere alentar, producir estas donaciones, porque responden a los sentimientos generosos de los hombres y por eso quiere dar validez a las promesas en favor de los hijos comunes. Claro esta que si no se hiciese la donacién sino por uno solo de ellos, no podria deducirse de los bienes comunes sino de los Propios. Como se ve, la donacién que se hace en esta forma por los cényuges, conj untamente para un hijo comin, no puede reputarse83 como anticipo de la legitima, porque no supone actos individuales de una persona con respecto a patrimonios propios; aqui el patrimonio es comin, del cual disponen para uno de los hijos. Si uno de los cényuges pues, hiciese una donacién en favor de uno de los hijos del matrimonio, no caeré dentro de lo contemplado en el inciso que comentamos, sino como un anticipo de herencia, que un cényuge individualmente hace en favor de uno de los hijos. Inciso 4°_ Las reparaciones de mera conservacién en los bienes propios, e Inciso 5°_ Las reparaciones realizadas en los bienes comunes.- Como se ve hay una diferencia en uno y otro caso; en lo que se refiere a bienes propios, sélo son de cargo de la sociedad las reparaciones de mera conservacién. Las extraordinarias o de gran valor en los bienes propios no son de cargo de la sociedad, sino del patrimonio de la persona, a quien pertenece o favorece esa reparacién. Por ejemplo: en el matrimonio de P y M, si aquél tiene una casa en mal estado que es necesario o mejor dicho, que requiere una reparaci6n, la cual tiene por objeto digamos reforzar Paredes que amenazan ruina, en este caso, los gastos se pagan no con el capital propio de P sino con el patrimonio comun, es decir, con las rentas 0 bienes comunes de la sociedad misma. En cambio, decimos que en lo que se refiere a los bienes comunes nuestro Cédigo hace distincién, sino habla de reparaciones cualesquiera que sea la clase, asi, si se trata de una casa que es bien comin y en la que hay que hacer una reparacién extraordinaria como, por ejemplo: una reedificacién, los gastos que demande son a costa del caudal comun, lo cual es natural y justo. éCual es la razén por la que esta reparaci6n, en lo que se refiere a los bienes comunes, sean de cargo de la sociedad? Porque, como84 son bienes comunes y como con la reparaci6n se mejoran y producen mas, se beneficia la sociedad con el mayor producto de los bienes, de alli que responda por la causa que dio origen al beneficio. En lo que respecta a los bienes propios por las reparaciones ordinarias 0 de mera conservacién como dice el Cédigo, responde la sociedad y no el cényuge que se beneficia, Porque como sabemos el bien propio, es productivo yesos frutos no corresponden sino a la sociedad de gananciales, porque el producto de los bienes propios incrementa los bienes comunes, por lo que es justo que la sociedad soporte las cargas, que le reportan beneficios. Inciso 6°_ Los atrasos 0 réditos devengado s de las. obligaciones, a que estuviesen afectos asi los bienes propios de los cényuges como los comunes.- Desde luego rédito es todo aquello que produce un capital; interés, utilidad o beneficio que produce un capital. Es evidente que en este caso, el pago de los réditos sean de cargo de la sociedad, porque el capital que produce frutos civiles produce para la sociedad, por consiguiente, debe éste responder por sus réditos. El Cédigo habla de atrasos o réditos, como cosas diferentes. Este término atraso es inadecuado y la explicacion esta en que fue tomado sin cuidado del Cédigo espafiol que usa este término en el articulo referido. Los autores espafioles no notaron el defecto de terminologia al emplear esta palabra que es equivoca, pues puede pensarse en réditos atrasados. No es éste sin embargo el concepto. La palabra atraso, tal como figura en el Cédigo éspafiol y en el nuestro, deriva de una traduccién equivocada de la palabra francesa "arrérages" que conforme al Cédigo francés quiere decir que la sociedad responde de los réditos en los que no hay equivoco. Pero ademas nuestro Cédigo habla de réditos, que85 significa el caso de que un capital produzca interés pecuniario como también en otra forma, frutos civiles (por ejemplo, los naturales), en este caso, el pago de ellos son de cargo de la sociedad. La traduccién equivocada de la palabra ha dado pues lugar a que el Cédigo peruano la haya copiado también equivocadamente. Por eso Scaévola dice: " ... no atrasos; como dice Croche, sino atrasados, que es sustantivo y se llama ast a las rentas que dejaron de pagarse al tiempo sefialado". ,Qué quiere decir atraso? La palabra usada por error, significa aplicada al caso siguiente, que llama el Codigo réditos, a los intereses de dinero y atrasos a los que los autores franceses llaman "especies", aquello con que se pagan las rentas, por ejemplo, los frutos. Estos atrasos y réditos son de cargo de la sociedad cuando se producen durante e! matrimonio; pero pongamos también que se trata de un matrimonio al cual M aporta un inmueble situado en la calle Juan Simon hipotecado en favor de un banco; entonces este inmueble esta afecto al pago de intereses hipotecarios que se paga por la sociedad, no con el capital propio de la mujer, pero es que se trata de los intereses devengado s por la hipoteca sdlo a partir de la celebracién del matrimonio, Porque si M contrajo esta obligacién siendo soltera, por 10,000 soles, en 1920 por ejemplo, desde cuya fecha no paga nada por el capital e intereses y se casa en 1925, las obligaciones corridas del 20 al 25 por deudas hipotecarias no son de cargo de la sociedad sino de la mujer; sélo a partir del afio 25, seria de cargo de la sociedad el pago de la deuda hipotecaria, porque unicamente a partir del matrimonio se beneficia la sociedad con los frutos de los bienes y por este justo motivo queda obligado al pago de réditos, lo cual es légico, que en lo que se refiere a los bienes comunes el Pago de los intereses y atrasos sean de cargo de la sociedad.86 Si P y J contraen matrimonio y adquieren después un fundo ristico, éste es bien comUn; mas tarde celebran un contrato por el que quedan obligados a que una parte de los frutos que produzca ese inmueble ristico sean pagados al acreedor. En este caso - pagandose en frutos naturalmente- es légico que se deduzcan de la sociedad, porque es una deuda contraida por ambos cényuges. En lo que se refiere al bien propio, hemos visto que a pesar de existir una obligacién contraida por uno solo de los cényuges, en cambio las deudas se pagan con el caudal comun. Por qué? Porque el capital respectivo que dio origen a este pago de atrasos, es capital que incrementa el valor del inmueble, y siendo asi, los frutos que produce son mayores, y como éstos pertenecen a la sociedad obteniendo en esta forma un beneficio, es muy natural que soporte sus cargas, los réditos y atrasos, pero sdlo desde el dia del matrimonio. Se considera pues que el pago de atrasos 0 réditos es carga comtn del matrimonio, como los gastos de cultivo, pago de contribuciones, etc. Inciso 7°_ Las cargas que pesen sobre los usufructuarios.- Este articulo parece estar de mds, no debia haberse conservado existiendo los anteriores, porque éste es una generalizacién de los inciso s 4°, 5°, y 6°. En efecto, la sociedad es usufructuaria de los bienes comunes y no propietaria desde el momento que al fenecer se produce la divisién de los gananciales, asignandosele a cada cényuge la mitad de ellos; pero entre tanto la sociedad misma es la usufructuaria. Ademas tiene los derechos de disposicién durante el matrimonio; en esta situacién pues, es ldgico que esa sociedad tenga a su cargo las obligaciones de los incisos 4°, 5°, y 6°, obligaciones de los usufructuarios, de donde resulta que el 7° no es87 sino una generalizacién de los anteriores, Inciso 8°_ Los gastos que cause la administracién de la sociedad.- Es tan légico que no requiere mayor explicacién, pues de esta administracién resulta beneficio para la sociedad; es claro que el pago de la administracién corresponda a ella. Inciso 9°_ Los gastos del funeral y luto que un cényuge ocasione con su muerte y los ordinarios de la familia durante el mes ‘siguiente.- Aqui al hablar el Cédigo de estos gastos del funeral y luto se comprende en forma amplia, cualquier gasto que ocasiona uno de los cényuges con su muerte como la inhumacién, misas, entierro, l4pida, mausoleo, etc. y asi tenemos explicado, el régimen de la sociedad conyugal o de gananciales, los bienes propios, los comunes, las obligaciones de cada cényuge y de la sociedad. 3.1.5. FENECIMIENTO DE LA SOGIEDAD DE GANANCIALES. Ahora veremos cémo fenece y qué pasa cuando debe ponerse término a la sociedad de gananciales, analizando el articulo 199, y siguientes (art. 318 y ss. C.C. 1984): En efecto, los casos en que fenece la sociedad conyugal estan considerados en el citado articulo, que basta con leerlo. Articulo 199.- Fenece la sociedad: 1° Por la muerte de uno de los conyuges; 2° Por la nulidad del matrimonio;88 3° Por el divorcio; 4° Por la separaci6n de bienes; y, 5° Por la declaracién de ausencia, La materia del inciso cuarto, la estudiaremos especialmente cuando lleguemos al Titulo referente a la "separacién de bienes durante el matrimonio". En los casos indicados en e! articulo 199 (art. 318, C.e. de 1984), cuando Se@ produce la liquidacién de la sociedad conyugal, debe procederse al Pago de las deudas en favor de terceros, del capital de la mujer, cargas y Obligaciones de la sociedad, después del marido Y por ultimo a la divisién de lo que queda restante, en dos partes iguales: una para la mujer y otra Para el marido, y si ha muerto uno de los cényuges, a los herederos del cényuge muerto. Para esto se procede inmediatamente a la formacién de un inventario judicial como dice el mismo Cédigo en el articulo 200 (art. 320, €.C. de 1984), y, conforme a lo Prescrito en el articulo 1185 del Cédigo de Procedimientos Civiles. Lo primero que se hace es indicar cuales son tos bienes propios y cuales los comunes, Para saber cémo ha de hacerse al Pagar el capital de la Mujer, de! marido y dividir los gananciales; es la Prueba sine qua non Para determinar, tanto la cuantia de los bienes de cada uno, como Ia de los comunes, teniendo en cuenta de no incluir “el menaje ordinaria de la casa que se entregara al cényuge superviviente o ala mujer en caso de divorcio 0 nulidad de matrimonio". Segin Scaevola, son los bienes muebles los que sirven a las necesidades domésticas del hogar y su apreciacién es discrecional, 10 que se necesita ordinariamente para los fines del hogar, por eso, el Cédigo habla del menaje ordinario, lo que quiere decir que no se89 comprenden los objetos de valor notable, que en realidad son superfluos, Por ejemplo: las sillas, mesas y demas muebles de la casa constituyen el menaje, por Consiguiente, no entran como gananciales ni se dividen en dos mitades; pertenecen a la mujer siempre y en caso de muerte, al que sobreviva. Pero hay otros objetos que es dificil precisar si caen dentro del menaje o se excluyen, objetos cuya apreciacién varia con el tiempo y las circunstancias, por ejemplo, un aparato de radio, antes no habria sido del menaje de la casa por su valor notable, hoy dia, sin embargo, cae dentro del menaje de la casa. El juez apreciara segun las circunstancias si el objeto forma o no parte del menaje. Si en una casa hay dos magnificos objetos como serian hermosos Jarrones de buena porcelana, éstos no formaran parte del menaje de la casa 0 si se trata del cuadro de un gran pintor, sino solamente aquello que responda a las exigencias ordinarias' de la casa. Una vez hecho el inventario el cual es importante como requisito, sine qua non, por el juez y por lo tanto, sabiendo cuales son los bienes propios y los comunes, para Proceder a la divisién de los gananciales, se paga primero los bienes Propios de la mujer, las cargas de la sociedad y por Ultimo, el capital de! marido, que es el orden de la divisién de los bienes de la sociedad. No hay duda sobre este orden que establece el Cédigo, Pero pueden presentarse algunas, concordandolo con el articulo 193 que dice: "La mujer que asume la administracién de los bienes comunes tendra idénticas facultades y responsabilidades que el marido cuando la ejerce". En realidad no Parece que se presenta tal implicancia, no solamente por la forma imperativa del Cédigo sino porque esta contemplado, asi90 también en el Cédigo espafiol expresamente; y al comentar Scaevola los articulos 1421, 1422 y 1423 del Cédigo espajiol dice a la letra que el Cédigo Peruano sigue el mismo orden. En efecto, veamoslos: Articulo 1421.- Terminado el inventario en primer lugar se liquidaré y pagaré la dote de la mujer segun las reglas que para su restitucién se determinan en la Seccién Il, Capitulo III de este Titulo y con sujecién a lo dispuesto en los articulos siguientes. Articulo 1422.- Después de pagar la dote y los parafemales de la mujer, se pagaran las deudas y las cargas y las obligaciones de la sociedad... , etc. Articulo 1423.- Pagadas las deudas y las cargas y las obligaciones de la sociedad se liquidara y pagara el capital del marido hasta donde alcance el caudal inventariado haciendo las rebajas que correspondan por las mismas reglas que respecto de la dote determina el articulo 1366. Scaevola contemplando el mismo punto dice: gqué pasaria en el caso de darsele los bienes comunes en administracién a la mujer? Resaltando que ese caso no afecta la solucién contemplada en el articulo 1421 del Cédigo espafiol, que es la misma del Cédigo Civil nuestro. n el caso de que la mujer administre los bienes comunes, y como este hecho tiene idénticas facultades y responsabilidades que el marido (articulo 193), fenecida la sociedad y aprobado el inventario judicial se pagara primero al capital de la mujer (articulo 201). No lo afecta. Por 10 demas parece que se rechaza toda consideracién, teniendo en cuenta que el articulo 193 de nuestro Cédigo esta tomado del articulo 1284 del Cédigo argentino, que establece: Articulo 1284.- La administracién de los bienes de la sociedad conyugal se transfiere a la mujer cuando sea nombrada curador del marido. Ella91 tiene en tal caso las mismas facultades y responsabilidades que el marido. Y también del articulo 1442 del Cédigo espafiol. Articulo 1442.- La mujer en quien recaiga la administracién de todos los bienes del matrimonio tendraé, respecto de los mismos, idénticas facultades y responsabilidades que el marido que la ejerce, pero siempre con sujecién a 10 dispuesto en el Ultimo parrafo del articulo anterior (ausencia, interdiccién del marido) y en el articulo 1444 (de que no podra enaj enar sin licencia judicial). Pero esto se ha interpretado en el sentido de que se refiere unicamente a las responsabilidades personales; asi si el marido, en el caso de administrar los bienes comunes, los cede a titulo gratuito, como no puede hacerla en esta forma, 10 hace contra lejem e incurre en responsablidad; si la mujer hace 10 mismo incurrira también en responsabilidad por ese acto personal como el marido. Luego, el orden prescrito por el articulo 201 es légico. Deciamos que la sociedad de gananciales puede fenecer por alguna de las causales indicadas en el articulo 199 (art. 318, e.e. de 1984) y no hay otras, fuera de las mencionadas. Al fenecer pues, la sociedad de gananciales se procede a hacer el inventario judicial para saber cudles son los bienes propios y los comunes que son los que se dividen por mitad. En efecto, aprobado el inventario, debe pagarse primero el capital de la mujer conforme 10 establece el articulo 201, después las cargas y obligaciones de la sociedad y por ultimo el capital del marido. Esto concuerda con el articulo 196 (art. 317, C.C. 1984) cuando dice que los bienes del marido, también responden a falta de los comunes, de las deudas de la sociedad, por consiguiente el marido no recibe capital92 mientras no hayan sido pagadas las cargas de la sociedad y los terceros. Es, pues, un régimen de privilegio en favor de la mujer, por~consideraci6n que legalmente y de hecho el marido es el que domina en la familia y maneja los intereses econémicos de la sociedad (articulos 161 y 188), por consiguiente debe ser el responsable y la mujer tener el favor de la ley para ser pagada como acreedora preferente, en una especie de prelacién. Entonces, una vez depurado el conjunto patrimonial del matrimonio, pagada la mujer, los terceros y el marido, 10 que resta son bienes gananciales que se dividen por mitad entre los dos esposos o los descendientes por muerte de uno de ellos, una mitad para el cényuge sobreviviente y la otra para los herederos del muerto. En los casos de nulidad de matrimonio, separacién o ausencia se sigue el mismo procedimiento, salvo los casos especiales que veremos. Entonces, la sociedad conyugal esta asimilada a una sociedad en general, civil o comercial, en que los socios participan en igualdad de condiciones en 10 que se refiere al acervo comtn; el 50% para el marido y el otro 50% para la mujer; por tanto tienen iguales derechos a la mitad de los bienes gananciales, 10 cual no presenta ningun problema segun resulta de los dispositivos 202 y 203 (art. 323, e.e. de 1984). Pero es interesante referirse a otros casos especiales, uno de los cuales esté contemplado en el articulo 204, que a la letra dice: "En caso de separacién de hecho se suspende para el conyuge culpable el derecho de gananciales durante el tiempo de la separacién" (art. 324, C.e. 1984). Este articulo no se refiere a la separacién de cuerpos de que trata el articulo 269 y siguientes (art. 332 y ss., c.c. de 1984), ni a la separacién a causa de divorcio, sino simplemente a una situacién de hecho en el sentido de que sin declaracién judicial uno de los cényuges abandona la casa conyugal, es decir, esta separado de hecho del otro cényuge. Es simplemente una separacién de facto. En este caso, la ley sanciona esa93 separacién de hecho del domicilio conyugal porque esta asi violando el cényuge, que incurre en esta causal, el precepto y obligacién civil y moral de vivir en el domicilio conyugal conforme 10 hace saber el articulo 160 (art. 289, C.e. de 1984); de allf la sancién que le impone el articulo 204 (art. 324, e.e. 1984) al cényuge culpable en el sentido de que no puede reclamar derecho a gananciales por el tiempo de la separacion. Lo que no se comprende es cémo podia funcionar en el hecho el articulo, siendo asi que la divisién de gananciales supone la divisién del vinculo; como si no vive el cényuge en el domicilio conyugal por separacién de hecho, gya esta separado de derecho por la ley? Esta bien que el Cédigo establezca que en caso de divorcio, no separacién, de conformidad con el articulo 266 (art. 352, e.e. 1984) produzca el resultado de que el cényuge que fue culpable de la causal de divorcio, pierda sus gananciales; en este caso si funciona el precepto porque fue el divorcio la causa de disolucién de la sociedad conyugal. Pero el articulo 204 (art. 324, e.e. de 1984): ~cémo funciona el hecho? Porque la separacién de hecho sdlo existe en el caso de que todavia persista el vinculo conyugal, y si no se ha dividido la sociedad conyugal, por consiguiente no hay gananciales todavia. Respecto de la palabra culpable veamos algunas hipétesis comunes, que importan o no, apreciacién inteligente, por ejemplo, el que comete adulterio, dice la ley, es penado por tal sancién; el que destruye un arbol tiene tal sancion policial, simplemente es un hecho, no hay apreciacion juridica inteligente, pero cuando se trata del caso de legitima defensa o abuso del derecho, ya hay apreciacién inteligente, de caracter juridico para calificar 10 que se llama abuso del derecho o legitima defensa. Continua el precepto 205 (art. 325, C.e. de 1984) -que parece copiado exactamente al pie de la letra del articulo 1431 del Codigo espajiol- dice: "Siempre que haya de ejecutarse simultaneamente la liquidacién de los94 gananciales de dos o mas matrimonios contraidos por una misma persona, se admitira, en defecto de inventarias, toda clase de pruebas para determinar el capital de cada sociedad y, en caso de duda, se dividiré los gananciales entre las diferentes _ sociedades, proporcionalmente al tiempo de su duracién, y a los bienes de los respectivos cényuges”. Regla tomada del Cédigo espajiol que tiene por objeto establecer las gananciales de uno y otro matrimonio, en el caso de que una misma persona se haya casado en primera y segundas nupcias sin hacer la divisi6n de los gananciales del primer matrimonio, confundiéndose todo con el segundo matrimonio. En el caso de que se conozca el capital aportado por cada uno de los cényuges de cada uno de los matrimonios, no hay dificultad en base a los inventarias, pero si faltaren éstos, el Cédigo dispone que se admitira cualquier clase de pruebas para precisar 10 que le corresponde a cada uno de los cényuges de los dos matrimonios, pero en caso de_ incertidumbre se _ dividiran proporcionalmente los gananciales, teniendo en cuenta el tiempo y bienes de las sociedades. Por ejemplo: un primer matrimonio que dura seis afios ~porque se sabe cuando se empieza y termina- y al cual el] marido ha aportado un capital como 20 y la mujer como 10, que hacen un total como 30. Ahora bien, supongamos un segundo matrimonio que dura 4 afios, al que el marido aporta un capital como 50 y la mujer como 40. ~Cémo se procedera para deducir los gananciales que en este caso son como 12? &Cémo se dividen estos 12 que son los gananciales, para saber 10 que le corresponde a la mujer, a los herederos, o al marido, o a sus herederos del primer matrimonio y 10 mismo en el segundo matrimonio? Conforme al articulo 205 (art. 325, e.C. de 1984) se hard esta divisién proporcionalmente al tiempo de duracién de cada matrimonio.95 Por consiguiente, decimos, haciendo regla la practica de los espafioles~egtin el articulo 1431 del Cédigo espafiol, tenemos: la suma del capital en el primer matrimonio 0 sea como 20 aportado por el marido, alos 10 de la mujer son 30 que, multiplicado por 6, dan 180. En lo que se refiere al segundo matrimonio sabemos que como 50 fue el aporte del marido, y 40 el de la mujer, que en total son 90; como duran las cosas en este estado 4 afios, se multiplica el total de los aportes por 4 y tenemos 360. Ahora bien, el total de la primera operacién, 0 sea 180, se suma con los 360 de la segunda y resultan 540. Pero no olvidemos que los gananciales de ambas sociedades son unicamente como 12. ~Cémo haremos pues para saber lo que le toca a cada uno? Por medio de una regla de 3 y asi decimos: 540 es a 12 como 180 es a X, que es lo que le corresponde al primer matrimonio, 0 sea X. En lo que se refiere al segundo matrimonio no tenemos sino que aplicar la misma regla, de donde: 540 es a 12 como 360 es a X; que es lo que se debe a este matrimonio como gananciales. ter. matr. 20 -10 = 30 6 -180 2do. matr. 50 - 40 = 90 4 - 360 540: 12:: 180:X 540 : 12 :: 360: X' X-4 X'- 8 Total: 12 Las dos incégnitas suman 12, los gananciales que querfamos96 dividir. Sabiendo ya que como 4 de los 12 corresponden al primer matrimonio y como 8 al segundo es facil ya dividir estas cantidades por mitad entre los cényuges de los dos matrimonios o sus herederos, de modo que en el primer matrimonio de P y M, a P le correspondera 2 asi como a M. En el segundo entre P y J, a ambos les corresponderé, también 4. No se dividen la ganancia distintamente segun el aporte dado por los capitales primitivos de los cényuges, pues sdlo tienen por objeto saber cuanto le corresponde a cada sociedad conyugal, segtn el tiempo y el capital; no tiene por objeto otra cosa repetimos, sino saber lo que le corresponde a cada sociedad conyugal, pero después los gananciales se dividen por mitad necesariamente entre los cényuges. No afecta en nada que se una el capital del marido y de la mujer, lo cual no se toma en cuenta sino como dato para la operacién, por ejemplo: si tenemos en el primer caso que no se sabe el capital del marido y que en lugar de 30 se le pone 10, la operacién no varia porque se la hace en la misma forma. 3.1.6. DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO. La materia que el Cédigo trata en el Titulo Ill, Seccién Il, que analizamos en los articulos 215 al 219 se conoce con el nombre de donaciones esponsalicias, porque se hacen por razon de matrimonio y son llamadas también propter nupcias, es decir en virtud o por causa de matrimonio. Donacién propter nupcias o por razén de matrimonio, es la que hacen los padres a sus hijos por consideracién al matrimonio que97 van a contraer, para que puedan llevar con mas honor y comodidad sus cargas. Segtin las leyes espafiolas estas donaciones se contraponian a la dote, es decir, que un padre podia dotar a sus hijas y hacer donaciones propter nupcias a sus hijos, y bajo este concepto se ocupan del modo de hacer las donaciones, de la clase de bienes de que habian de deducirse, de la responsabilidad que los hijos contraian por ellas, etc. Después el Cédigo espajiol amplié el caso a cualquier donacién aun cuando no fuere propter nupcias. Nuestras leyes del 52 no dieron tanta importancia a las donaciones propter nupcias y apenas se mencionaban en algunos articulos, quedando comprendidas en las disposiciones generales sobre donaciones con algunas ligeras modificaciones. Se hacia en los bienes propios del marido o los gananciales si la mujer no manifestaba expresamente su voluntad de concurrir con sus bienes ala donaci6n. El antiguo Codigo las llamaba arras, pero hoy ya no se usa en el mismo sentido sino como sefial anticipada, para la celebracién de un contrato. Estas donaciones son las que se hacen para una finalidad especifica; en la donaci6n ésta tiene el cardcter propio, por su finalidad asume un cardcter particular, en este caso la finalidad de la donacién es favorecer el matrimonio en esa virtud. Se tiene en cuenta el matrimonio a cuya realizacion se quiere Propender o a uno verificado para hacer econémicamente mas llevadera la vida conyugal. El Cédigo en especial, se muestra liberal para ésta y las protege por su fin licito y plausible y porque en general la ley civil quiere proteger los matrimonios y fomentar el espiritu de generosidad, no sdlo de los padres, para dar gratuitamente bienes en general,