Concepto de patria potestad en el derecho romano:

Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es decir la potestad
ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las
justas nupcias, por la legitimacin o por la adopcin.
No fue slo un hecho jurdico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la Tradicin que
los romanos seguan por considerarla sagrada. Gracias a ello, el pater familias tena poder legal sobre todos
los miembros de su familia adems del poder que le daba ser su mantenedor econmico o su representante
ante los rganos polticos de Roma
Caractersticas de la patria potestad:
1.- Establecida en inters de quien la ejerca. El tena todos los derechos y los sometidos tenia para
con l todos los deberes. Es el dueo absoluto de todas las personas colocadas bajo su autoridad,
pudiendo excluir a cualquier miembro de su familia por emancipacin o hacer ingresar algunos
extraos por adopcin.
2.- Era perpetua, no se modifica en razn de la edad ni del matrimonio de los hijos. 3.Corresponde siempre a un varn, de mayor edad, ciudadano romano.
4.- Nunca corresponde a la madre.
5.- Implica la idea de soberana domestica.
Adquisicin de la patria potestad:
La principal fuente de la potestad paterna es la Iustae nuptiae o Iustum matrimonium, pero pueden
establecer adems por adopcin y bajos emperadores cristianos por legitimacin.
Efectos de la patria potestad sobre las personas:
Por las atribuciones concedidas a la patria potestad sobre las personas, el Pater Familiae tenan los
siguientes poderes:
1. De vida, muerte y castigo corporales sobre los hijos, que subsisti desde el derecho antiguo y
ms o menos hasta el ao 375 despus de Cristo, el derecho a condenar a muerte los hijos
mayores fue considerado por el derecho clsico como un delito, pues sobre su vida, deberan
decidir los magistrados.
2. De vender a los hijos en esclavitud, poder que fue absoluto en el imperio, salvo la venta ficticia
efectuada en la emancipacin o en la adopcin, pues la venta de recin nacidos persiste segn
Gayo, hasta la poca del bajo Imperio.
3. El derecho a vetar los matrimonios de sus hijas, hijos y nietos.
4. El derecho a obligar a sus hijos y nietos a divorciarse.
5. El derecho a abandonar al hijo. Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese esclavo de
quien la recoga. Justiniano dispuso que el abandonado fuese libre Sui Juris e ingenuo.
6. Derecho de emancipar, ceder un hijo a otra persona a la manera de la mancipatio. Acto
temporal para que el adquirente aprovechara los servicios del hijo tambin poda darlo como la
garanta al acreedor. Dioclesiano la prohibi como venta, garanta o donacin.
Efectos de la patria potestad sobre los bienes:
El pater familias era el nico que poda ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias
adquieran por negocios que l realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el
patrimonio del pater familias.
. As podemos acentuar algunos derechos que inciden directa o indirectamente sobre los bienes:
1. El derecho a nombrar tutores para sus hijos y para su mujer, despus de su muerte.
2. El derecho a nombrar un heredero beres, y adems un heredero para su heredero despus de
muerto ste, si muere antes de tener la edad para hacer testamento (Substitucin pupilar).
3. El derecho a recuperar un hijo o nieto detenido por deuda y de abandonarlo cuando causan dao u
una tercera persona (Abandonado noxal).
4. El derecho a demandar o cobrar por dao contra algunos miembros de su familia.

5.

El derecho a adquirir todos los bienes y crditos obtenidos por actos celebrados por sus hijos o nietos.

Acciones acordadas al paterfamilias para defender la patria potestad:

Quedaban exceptuados del principio de pertenencia al padre ciertos bienes que integraban los
peculios y que abordaremos a continuacin:
1.
Peculium Profectitium: Estaba integrado por los bienes que el padre ceda al hijo para acostumbrarlo
al manejo de los bienes y fortuna, el hijo no puede donarlos y si es emancipado los adquiere por Usucapion,
si el padre no se lo exige. Esta facultad de administracin, que tambin puede tener el esclavo, aparece en la
Repblica, pero no dudamos que siempre existi.
2.

Peculium Castrense: Aparece con Octaviano (Augusto), reuna a todos los bienes obtenidos por el
hijo por concepto de su servicio militar, est formado por la paga, botn de guerra y liberalidades de terceros.
Mientras el hijo vive el padre no tiene derecho sobre ese peculio y el hijo poda vender, donar, testar o prestar
sin restricciones. En cualquier situacin el hijo, aunque sea emancipado o dado en adopcin, conserva sus
bienes. Si el hijo mora sin hacer testamento, el padre obtena los bienes de su hijo, pero no a titulo de
heredero Jure hereditatis, sino en virtud de su derecho como padre de recuperar un peculio Jure Peculii, de
all que el padre no estaba obligado a pagar las deudas del hijo.

3.

Peculium Quasi castrense: Aparece con Constantino como una extensin del castrense, y constituido
por los bienes adquirido como funcionario pblico, ste peculio se rige por las mismas normas que el
castrense, excepto la redaccin de testamento.
4.
Bona Adventitia: Aparece con Constantino, se desarroll este concepto que significa los bienes que
vienen de afuera, es decir que no son peculios y no vienen del pater. Su punto de partida fue
senadoconsulto Orfitiano que admiti la sucesin de los hijos en los bienes de su madre Bona Mater, y que
luego se extendi a toda adquisicin no proveniente del padre. Con Justiniano el padre tena slo el derecho
de usufructo pero no poda enajenarlos y el hijo tampoco tena capacidad especial sobre ello, como los
peculios no podan estar sobre dichos bienes y la muerte del hijo, pasaba el padre como peculio segn
algunos y segn otros como herencia.
Extincin de la patria potestad
La patria potestad puede extinguirse:
1. Por caso Fortuito: con la muerte del jefe de familia; con su esclavitud o prdida del derecho de
ciudadana; con la elevacin del hijo a ciertas dignidades religiosas o polticas.

2. Por actos Solemnes: con la adopcin del hijo por otro Pater, con la emancipacin voluntaria
del hijo, con la venta del hijo y por abandono noxal.
Concepto de adopcin:
En estudios anteriores hemos manifestado que a la familia romana se entra por un medio natural o por
el derecho Aut Natura Aut Jure, se ingresa Natura por haber sido engendrado en Justae Nuptiae del
pater o de cualquiera de los Filii, dependiente de aquel. Se ingresa Jures por medio de la adopcin, la
adrogacin, la legitimacin y el Conventio in Manum.
Es una institucin que tiene por objeto hacer egresar a un Alieni Juris de una familia y hacerlo
ingresar a la familia del adoptante quien adquiere la patria potestad por un procedimiento organizado por la
ley.
Fines de la adopcin:
1.- Suplir la naturaleza para un hombre que no ha tenido hijos, procurndose as un heredero de su
Nome Gentilium o apellido, de sus bienes y de sus Sacra Privata.
2.- Permitir a un ascendiente (El Padre), adquirir la patria potestad sobre su descendiente (Su Hijo),
que no le estaba sometido cuando esa patria potestad la ejerca el abuelo de ste.

3.- Permitir a un ascendiente (El Abuelo) adquirir la patria potestad sobre un descendiente (Su Nieto),
que no le estaba sometido cuando esa patria potestad la ejerca el padre emancipado.
4.- Realizar un fin poltico; hacer adquirir el derecho de ciudad a un latn, transformar un plebeyo en
patricio, o dar un sucesor al prncipe.
Seales las clases de adopcin y defnalas:
La adopcin puede ser: Arrogacin, La adopcin propiamente dicha o La adopcin
testamentaria:
La arrogacin: Es la adopcin de las personas Sui Juris.
Primitivamente la arrogacin se haca por el comicio, pero no se sabe claramente cual era el
procedimiento.
Se supone que el padre concurra al comicio; manifestaba all su deseo de arrogar a una persona
quien prestaba su consentimiento, y entonces el comicio aprobaba; es aceptable esta teora, porque las
peticiones que se hacan al comicio, solo podan hacerse por el rey o por el pontfice mximo ( que lo era el
rey en los primitivos tiempos), por medio de una rogacin o ( adrogatio); de ah el nombre arrogacin).
Entonces sera el rey o el sumo pontfice quienes haran la adrogatio y no el padre. Luego la
adrogacin habra sido una ley, lo que se explica porque iba a suprimir a un Pater y crear la Patria Potestad
con su consecuencia de que pasara el patrimonio del drogado al arrogante. Hay quienes creen, pues que el
comicio prestaba su aprobacin y otros que creen que solo se trataba de dar conocimiento al pueblo de la
creacin de este Vnculo.
Desaparecido el comicio en tiempos del imperio, la arrogacin se hizo por rescripto del prncipe y tena
todos los caracteres de una ley; las condiciones para que se efectuara por este modo eran que el arrogante
no tuviera descendencia legtima, y que la arrogacin fuera de utilidad para el arrogado.
Los efectos de la arrogacin consistan en: A.Hacer Alieni Juris a una persona Sui Juris.
B.- Someter a la Patria Potestad del arrogante al arrogado. C.Someter a la misma potestad a los hijos del arrogado. D.- Hacer
pasar al patrimonio del arrogante el del arrogado. E.- Crear el
Vnculo de la Familia agnaticia.
La Adopcin propiamente dicha:
Se refera a ala adopcin de las personas Alieni Juris o sea, de las que estn sometidas a un poder
extrao.
La adopcin se haca por la Mancipatio que consista propiamente en una venta. La
persona bajo cuya Patria Potestad que, como el derecho de propiedad, era indeleble.
El comprador emancipaba al hijo, pero como la organizacin de la familia era la plebeya, el hijo que dentro de
ella se refutaba como propiedad del Pater, volva al poder del padre nuevamente. Volva el padre a venderlo, y
otra vez el comprador lo emancipaba, recuperando nuevamente el padre la Patria Potestad; lo venda por una
tercera vez si quedaba totalmente roto el vnculo de la agnacin, y el hijo pasaba a ser del adoptante.
Estas formas se perdieron en el nuevo derecho, y bast simplemente con una declaracin hecho por el
adoptante con el consentimiento del adoptado y de la persona bajo cuya potestad estaba.
Los efectos de la adopcin en el antiguo derecho eran los mismos que los de la arrogacin, con la excepcin
de que no haca Alieni Juris a una persona puesto que ya lo era.
Efectos de la adopcin propiamente dicha:
A.- Someter a la Patria Potestad del adoptante al adoptado. B.Hacer pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante. C.- Crear
el derecho de sucesin.
En el nuevo derecho los efectos cambian, y entonces se distinguen la adopcin plena y la menos
plena:

1.- Adopcin Plena: Es la adopcin de los descendientes que no estaban sometidos a la Patria
Potestad del Pater. Produce los mismos efectos que la arrogacin.
2.- Adopcin Menos Plena: Es la adopcin de personas extraas. Produce nicamente un vnculo
personal entre el adoptante y el adoptado; se conserva la Patria Potestad en la persona que la tena; pasa el
adoptado de hecho a la familia del adoptante; pero jurdicamente pertenece a la Familia del padre natural.
No se crea, pues el vnculo agnaticio, pero esto no tena ninguna importancia en el nuevo derecho, en el que
el vnculo de la familia era el cognaticio.
Las mujeres no podan adoptar, pero Diocleciano estableci que podran hacerlo aquellas que hubieran
perdido a los hijos de la sangre: Esta adopcin no produca una relacin jurdica.
Arrogacin De Los Impberes:
La arrogacin de los impberes no poda hacerse primitivamente, porque los impberes no concurran
a los comicios en que deba hacerse la Ad Rogatio.
Posteriormente en tiempos de Antonio Po, estuvo sometida a las siguientes reglas: A.- Deba
comprobarse la utilidad para el adoptado.
B.- Deban consentir en ello los tutores o parientes cercanos del adoptado.
C.- El patrimonio del adoptado pasaba, como era natural, al del adoptante; si el adoptante; si el adoptante
emancipaba al adoptado, deba dejarle los bienes que le pertenecieron antes, y adems, una cuarta parte de
los bienes propios.
D.- Si mora el adoptado sus bienes volvan a su familia de la sangre.
E.- Si se comprobaba que la adopcin no era de utilidad para el adoptado, poda dejarse sin efecto.
La adopcin testamentaria:
La hacia una persona justo antes de morir en su testamento. Hecho antes de los comicios por curias,
produce los efectos despus de la muerte del adoptante, por lo tanto, a diferencia de otra forma de adopcin,
no implica la adquisicin de la patria potestad, por lo dems, produce los mismos efectos que la adopcin
ordinaria.
Efectos de la adopcin:
1- Antes de Justiniano: Al pasar el adoptado, de la familia a que perteneca a la familia del adoptante, pierde
totalmente el vinculo agntico con aquella, y pierde por tanto, todo el derecho de sucesin para adquirir este
derecho en la nueva, con el peligro de que si era emancipado, perda tambin este derecho en la sucesin de
su padre adoptivo sin remedio posible.
Si el adoptado estaba casado y tenia esposa In Manu e hijos, la adopcin produca efectos en el solamente,
ya que su mujer e hijos continuaban bajo la potestad o en la Domus de su anterior Pater Familiae
2- Despus de Justiniano: Para evitar el inconveniente anterior Justiniano distingui dos tipos de adopciones:
la hecha por un Non Extraneus, un ascendiente, en cuyo caso la adopcin era plena y el hijo emancipado
por el adoptante, vendra de todos modos a su sucesin como cognado.
Adopcin por un Extraneus. Llamada Adoptio Minus Plena, ya que el adoptante no es un ascendiente, en
cuyo caso no se hace adquirir la patria potestad por el adoptante; ella quedaba en su familia original y la
adopcin solo hace adquirir derechos sucesorales en la familia adoptiva.
Concepto de emancipacin y la forma en que se realiza:
Era el acto de liberacin de un esclavo por voluntad de su dueo. Mediante la misma, el esclavo
adquira determinados derechos de los que hasta ese momento estaba privado: comerciar, adquirir bienes,
etc. Hay que tener en cuenta que en el derecho romano el esclavo no era considerado como persona sino
como cosa.

La emancipacin es la extincin de la patria potestad o tutela. Tambin es el acto por el cual el Pater
Familiae daba fin a la patria potestad con relacin a uno de sus hijos. La ley no daba al padre ningn medio
para que se rompiera el vnculo jurdico, pero a la ley de la XII tablas prevea que el padre que hubiese
vendido al hijo por tres veces, perdera su poder sobre l. De all que se practico el que el padre se pusiese de
acuerdo con un amigo a quien le venda su hijo hacindole prometer por un pacto de fiducia que lo libertaria,
libertado el hijo por el amigo; volva a la potestad del padre, luego una segunda venta y liberacin y para la
tercera, ya el padre no hacia prometer a su amigo que lo libertaria, sino que se lo revendiera, a fin de que el
mismo lo libertara. De esta manera los derechos de patronato correspondan al padre y no al cmplice.

Para la emancipacin de una hija o de un nieto bastaba una sola venta. El emperador Anastasio
admiti que se pudiera llevar a cabo la emancipacin de hijos ausentes por rescriptos imperial emancipatio
Anastaciana. Justiniano acepto la emancipacin por simple declaracin antes el magistrado emancipatio
Juatiniana.
Las causas de la emancipacin pueden ser varias: 1.Un acta autorizante del padre.
2.-El matrimonio
3.-Al llegar a la mayora de edad.
4.-Por sentencia judicial
Efectos de la emancipacin
1.- Rompe el vnculo entre el emancipado y su familia. 2.- El
emancipado se convierte en Sui Juris
3.- Si es impber cae bajo tutela.
4.- Pierde los derechos sucesores.
5.- Conserva sus peculios castrenses y cuasicastrenses y si no hay oposicin del padre tambin el
Profectitio y los bienes adventicios.

EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

La doctrina romanista reconoce diversos modos de extincin de la patria potestad.
Fallecimiento:
El fallecimiento del jefe de familia o del hijo. La perdida del objeto o del sujeto de la relacin jurdica, es
causa de terminacin de la patria potestad.
Se hace necesario sealar, que en Roma no siempre la muerte del padre extingua la patria potestad. En
efecto: si el padre era alieni juris, o sea, que estaba sometido a la potestad del jefe de familia, el fallecimiento
de aquel no extingua la patria potestad, que el jefe de familia (abuelo) ejerce sobre el nieto, pues ste se
ejerce, como se ha estudiado, por el ascendiente mayor, por va masculina. Ahora bien, si el padre es sui juris,
su fallecimiento si extingue la patria potestad, que ejerce sobre el hijo.

Capitis Deminutio
La Capitis Deminutio es causa de determinacin de la patria potestad.

a)

La Capitis Deminutio maxima extingue la patria potestad, ya que provoca perdida completa de la
capacidad jurdica y de los status de las personas, reduciendo a la esclavitud. No obstante, debe recordarse
en este sentido el jus-postliminium.

b)

La Capitis Deminutio Media extingue la patria potestad, pues esta provoca la prdida del estado de
ciudadana y la patria potestad solo puede ser ejercida por los ciudadanos romanos sui juris. Una maxima
romana, referente a la pena de deportacin, la explica con nitidez. El deportado, por ejemplo: pierde la
ciudadana o se reputa como muerto a los efectos de la patria potestad.

Elevacin a dignidades
La concesin de determinadas dignidades, se consider incompatible con la patria potestad; si el hijo las
obtena cesaba este poder. Tales dignidades eran por ejemplo: el consulado, jefe de caballera, prefecto del
pretorio, y obispo y cuestor del palacio. Cualquiera de ellas implicaba la determinacin de la patria potestad.

Emancipacin (Mancipium)
Se ha sealado, al estudiarse los caracteres de la patria potestad, que la edad o el matrimonio no son
causas que provocan su modificacin. Por medio de la interpretacin se introduce la emancipacin, pues
tiende en principio a limitar los abusos del padre.
Las causas voluntarias de terminacin de la patria potestad fueron:
a) El desempeo por parte del hijo, con la aquiescencia del pter, de un alto cargo en la corte o en el sacerdocio,
porque frente a esa situacin resultaba impropio el sometimiento a la autoridad familiar de otra persona.
b) La adopcin plena del hijo.
c) La adrogacin del pter, la cual lo converta en alieni iuris del adrogante.
d) La emancipacin, entendida como el acto jurdico en cuya virtud el pter dejaba a un hijo por fuera de la patria
potestad.
EMANCIPACION
La emancipacin en una institucin del derecho civil, que tena por efecto hacer salir al hijo de la
familia agnaticia del pater, extinguiendo la patria potestad por voluntad de su titular.
Es el acto por el cual el jefe de la familia hace salir al hijo de su potestad hacindolo sui
juris.
Fue otro de los poderes extraos a que pudieron estar sometidas las personas fsicas o naturales en
Roma y se produca cuando un pter optaba por dar en venta a uno cualquiera de los sometidos a su
potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy parecido al de la patria potestad.
La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la mano), institucin
que consista en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permita realizar toda clase de contratos,
como los de adquisicin o transferencia del dominio.

Esa mancipatio tambin fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial adquisicin por
parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impeda que el hijo vendido siguiera siendo
jurdicamente libre, pero con la obligacin de trabajar para la persona compradora.
El mancipium tuvo por sustento la organizacin plebeya de la familia romana, dentro de la cual, como
ya se ha manifestado, el pter era el dueo absoluto de todos los bienes y de todas las personas que de l
dependan, a las cuales poda dar en venta, real o fingida.
La venta era real:
1) Cuando el pter daba en venta al hijo para la obtencin de un lucro.
2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tena lugar en aquellos eventos en que, siendo responsable
de actos de ste, se deshaca de esa responsabilidad entregndolo en mancipium a la persona lesionada.

La venta era fingida:

Cuando el hijo era dado en adopcin, o cuando se practicaba la emancipacin.
Por ltimo, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido a ese poder
extrao conservaba la condicin de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar para el comprador
cuando el negocio era real.
FORMAS PARA EMANCIPAR:
El derecho romano acept tres formas para emancipar:
1) La Emancipacin Antigua: se denomina de esta forma, porque las primitivas formalidades para emancipar
estaban contenidas en la Ley de las XII Tablas, que declaraba que, a la tercera venta, el padre perda la patria
potestad. El padre verificaba tres ventas imaginarias de su hijo varn, a un comprador ficticio, el cual adquira
el mancipium sobre el hijo, manumitiendo a ste inmediatamente. A la tercera venta, se extingua la patria
potestad, pero en ese momento se convena por una clusula de fiducia, que el hijo volviera al padre.
2) La Emancipacin Anastasiana: Su nombre se debe al Emperador Anastasio, quien en el ao 503, redujo las
formalidades de la emancipacin antigua, permitiendo sta por un rescripto imperial.
3) La Emancipacin Justinianea: Esta nueva forma de emancipacin fue creada por Justiniano. Mediante ella,
se requera la comparecencia de las partes ante el magistrado competente, haciendo constar en un
documento la voluntad de las mismas. Se requiere el consentimiento expreso o tcito del emancipado.
Cualquiera de estas formas de emancipacin, convierten al hijo en sui juris, saliendo ste de la familia
agnaticia del pater, pero conservando la cognacin con su familia natural.

EFECTOS O CARACTERES DE LA EMANCIPACION:

1)

Que la emancipacin es una institucin de derecho civil.

2)

Que la emancipacin provoca la extincin de la patria potestad.

3)

Que la emancipacin procede por voluntad del titular de la patria potestad.

4)

Que por la emancipacin, el hijo que era alieni juris, se convierte en sui juris.

5)

Que la emancipacin hace salir al hijo de la familia agnaticia del pater, por consiguiente, el hijo sufre
una capitis diminutio mnima.

6)

Que el hijo emancipado pierde los derechos sucesorios basados en la agnacin, formando una nueva
familia.

7)

Que el hijo emancipado conserva la cognacin con su familia natural, con su familia de sangre.

8)

Las transformaciones polticas, sociales y econmicas, que modificaron la estructura de la sociedad

romana, produjeron una honda transformacin en las instituciones. La transformacin justinianea consagra la
cognacin como base de la familia y del derecho hereditario, modificando la situacin del emancipado.
Para impedir que el pater no emancipara a sus hijos, por temor a perder los bienes de los mismos, Justiniano
le reconoci al emancipante la mitad de los bienes en usufructo.
LA FAMILIA ROMANA
La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la gens, la tribu a la que
perteneca que a su vez se integraba en una sociedad formada por otras tribus formadas por familias, ramas
todas ellas de un mismo rbol fuerte. La sociedad romana era clasista. Haba dos clases principales de
ciudadanos, los patricios y los plebeyos, los patricios eran los descendientes de aquellos paters que formaron
el primer senado instituido por Rmulo al fundar la ciudad en 753 AC, y los plebeyos eran los dems, el
pueblo llano que diramos ahora, que gozaba de ciudadana pero que tuvo que luchar duro para arrebatar a la
aristocracia sus derechos. Entre los patricios tambin haba clases, haba aristcratas de linaje remontado
hasta la guerra de Troya como la gens Julia a la que perteneca Julio Csar y aristcratas salidos de la
nobleza rural local, los que los de rancio abolengo llamaban "Hombres Nuevos" y a los que solan mirar como
a inferiores.
Todos los romanos pertenecan obligatoriamente a una gens, a una tribu. Si ya estaban inscritos en
una en ella permanecan hasta su muerte, si eran libertos, esclavos manumitidos a los que se conceda la
ciudadana romana, eran inscritos en el registro de tribus y se les asignaba una. Como hemos visto, los
romanos tenan tres nombres, el praenomen, el nomen y el cognomen, el nomen, siempre acabado en IO era
el nombre de la tribu a la que pertenecan.
Como base esencial de esta sociedad, la familia estaba tambin perfectamente reglamentada. Los
romanos fueron un pueblo que amaba el orden por encima de todo y en Roma todo (menos las calles) estaba
perfectamente ordenado. Cada unidad familiar constaba de un pater familias o padre de familia bajo cuya
autoridad y tutela se hallaba la esposa, los hijos, los esclavos de su propiedad y los clientes, si la familia era lo
bastante importante como para tenerlos.

El PATER FAMILIAS era el dueo legal del hogar y de todos sus miembros. En una sociedad
patriarcal tpica de la Antigedad l era el que trabajaba para sostener la casa y tomaba las armas en caso
necesario para defenderla y por tanto era la pieza sobre la que giraba toda la familia. Era l el que tena la
responsabilidad de dirigirla de manera adecuada sus intereses no slo dentro de la propia unidad familiar, sino
de la gens a la que perteneca y a la que estaba unida por vnculos sagrados.
El pater familias es la mxima autoridad familiar gracias a la Patria Potestad de que dispone, por la
cual l es la ley dentro de la familia y todos los dems miembros deben obediencia a sus decisiones. La Patria
Potestad no fue slo un hecho jurdico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la
Tradicin que los romanos seguan por considerarla sagrada.
Gracias a ello, el pater familias tena poder legal sobre todos los miembros de su familia adems del
poder que le daba ser su mantenedor econmico o su representante ante los rganos polticos de Roma.
No tena que ser padre en el sentido biolgico. Cuando se alude a pater familias se hace referencia al
individuo que es independiente econmica y socialmente
LA ESPOSA romana tena ms libertad que la esposa ateniense clsica y mucha ms que durante
pocas posteriores. Sobre la situacin de la mujer es necesario decir que las sociedades entonces eran
patriarcales, es decir, su base poltica, econmica y militar era masculina, el hombre era el que aseguraba el
sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el que la defenda con las armas en caso de
guerra, por lo que su papel era preponderante.
El papel del hombre dominaba, la sociedad quera hijos para cultivar las tierras y luchar contra sus
enemigos y la mujer tena un papel secundario
Entre las familias aristocrticas romanas solan concertarse matrimonios de conveniencia. Toda la vida
romana estaba reglamentada por contratos, incluso la religin romana se basaba en contratos entre los dioses
y los hombres, as pues, para que se celebrara un matrimonio era necesario contar con el permiso de los
padres de ambos contrayentes, los matrimonios entre hermanos se consideraban crimen de incestum
(incesto), bajo determinadas circunstancias los primos podan casarse. El matrimonio poda ser concertado
cuando ella cumpliera 12 aos y l 14, aunque para la boda formal se esperara a que ella pudiera desarrollar
una vida sexual plena.
.
Este compromiso, que encontramos en las dems culturas de la Antigedad poda ser roto por
cualquiera de las dos partes sin compensaciones. Durante la ceremonia del compromiso, nuestra actual
"pedida de mano", el novio regalaba a la novia un anillo de compromiso y otros regalos tanto del novio como
de los familiares y amigos. Puesto que normalmente el hombre aportaba al matrimonio casa y medio de
subsistencia con su trabajo, la mujer aportaba una dote en dinero o bienes como tierras, joyas o propiedades
pagada al marido por el padre de la novia.
El mes propicio para las bodas romanas era el mes de junio, dedicado al dios Juno, el de las dos
caras, con una importantsima presencia en la vida romana. La comitiva del novio, familiares, amigos y
clientes llegaba a casa de la novia y all se celebraba la ceremonia. La novia deba vestirse de una manera
tradicional: una tnica especial, la tnica recta con una cinturn de lana o cingulum herculeum de doble nudo
y cubierta con un velo ritual de color azafrn llamado flammeum, adems iba peinada a la manera tradicional
romana, con seis trenzas y una diadema de hierro. Entonces, la novia una su mano a la del novio en la
dextrarum iunctio en

presencia de testigos que daban fe del hecho en el registro, despus se celebraba un sacrificio y despus un
banquete con msica y baile.
Tras el banquete, al anochecer, todos acompaaban en procesin a los recin casados a su nueva
casa. Precediendo a la novia iba un muchacho con una antorcha encendida en el fuego de la casa del novio,
al llegar, el muchacho lanzaba al aire la antorcha y al que lograba cogerla se le felicitaba ya que aquello era
signo de que su vida sera larga y prspera. Una vez ante la puerta de su nueva casa la esposa untaba las
jambas de la puerta con aceite y las adornaba con cintas de lana. Traspasaba el umbral como nueva seora
de la casa y por ello reciba simblicamente el fuego y el agua de manos de su marido y la custodia simblica
de las llaves de su nueva casa. Dos damas de honor, casadas por supuesto, la conducan a su nueva
habitacin y la preparaban mientras el marido soportaba con buena cara las bromas de sus amigos. Como
todo en Roma, el matrimonio era un contrato y especificaba que su fin primordial era dar hijos a Roma, as
que haba que ponerse a la faena sin prdida de tiempo.
La domina o seora ahora se ocupaba de su nueva casa, las pobres de lavar la ropa, limpiar, hacer la
comida y las ricas de supervisar cmo hacan eso los esclavos. Pronto llegaban los hijos y ella deba ocuparse
de las primeras etapas de su educacin como Aurelia se ocup de la del joven Csar, enseando a su hijo lo
que significaba ser romano. Si el esposo se ausentaba su palabra era ley dentro de la casa tanto para
esclavos como para clientes. La mujer romana se sentaba a la mesa en las cenas formales con los invitados,
los hombres recostados en triclinios y ellas sentadas en sillas, aunque en poca de Augusto muchas ya se
reclinaban en los triclinos provocando el escndalo de las seoras ms tradicionales. Adems tenan libertad
para salir de su casa para hacer compras, visitar amigas, asistir a los espectculos pblicos, a las termas
femeninas o a los templos. Mientras estuviera bajo el techo de su padre la mujer le deba a ste obediencia
paternal y mientras estuviera bajo el de su marido le deba a ste obediencia conyugal. En el caso en que una
mujer quedara hurfana y no estuviera casada, o si lo estaba quedara tambin viuda se converta
automticamente en sujeto de pleno derecho, aunque este caso era considerado por las mujeres de aquella
poca no como una liberacin, sino como una gran desgracia puesto que quedaban solas e indefensas.

El sistema familiar romano era muy rgido en la prctica, y eso, paradjicamente, sirvi muy bien a las
mujeres romanas. El hombre era el que mantena la casa y adems gobernaba el estado y lo defenda con las
armas, lo que le ocupaba casi todo su tiempo, dejando a la mujer romana como duea de la casa, duea del
hogar. El divorcio estaba regulado legalmente, todos los matrimonios podan disolverse con el mero acuerdo
de ambas partes sin ms, pero haba dos pequeos inconvenientes que disuadan tanto a l como a ella de
dar ese paso, y era que al divorciarse l deba devolver ntegra la dote aportada por la esposa y ella perda la
tutela de los hijos. As, los sufridos romanos preferan en muchos casos no divorciarse, de ah la mala fama
que tiene el matrimonio romano, ya que llegados a esa situacin lo normal es que ambos cnyuges hicieran
vida "por libre", aunque eso s, en las cenas de gala los dos esposos sonrientes cogidos de la mano
atendiendo a los invitados.
El adulterio era un tema ms serio ya que se consideraba no slo deshonroso sino que era adems
un delito que poda llevar al destierro. De hecho Augusto tuvo que desterrar a su propia hija Julia por este
motivo. En general el adulterio no se tomaba en cuenta si era consentido por el otro cnyuge y no se haca
pblico, coa que ocurra en la mayora de las ocasiones. Recordemos la famosa frase de Julio Csar al
repudiar a su esposa a consecuencia del escndalo de la fiesta de la diosa Bona: "la mujer de Csar no slo
debe ser decente, tambin debe parecerlo".
LOS HIJOS estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia familia y se
desvincularan as legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna (la Patria Potestad)
mientras el padre viviera debiendo guardarle respeto y obediencia. Tras el nacimiento el hijo era presentado a
su padre que lo reconoca como suyo cogindolo en sus brazos en la ceremonia llamada sublatus. Si el padre
no reconoca al nio ste poda ser

abandonado para que muriera, aunque este extremo no era en absoluto frecuente, ni mucho menos. Si era
nia se la adjudicaba un nombre a los ocho das del nacimiento, si era nio a los nueve das, los nios tenan
tres nombres tal y como hemos visto, las nias uno slo.
El registro oficial del recin nacido tena lugar en el templo de Saturno en un plazo de 30 das desde su
nacimiento. En los actos oficiales los hijos varones llevaban una toga praetexta ribeteada de prpura y una
bula de oro al cuello para simbolizar su pertenencia a la clase libre de ciudadanos romanos. Hasta los siete
aos era su madre la que se ocupaba de ensearles, desde los siete a los catorce lo hacan en una escuela
primaria donde se les enseaba a leer, escribir y materias como la aritmtica en lo que era el primer escaln
educativo romano. Si la familia poda permitrselo el nio era adiestrado por un profesor contratado que le
instrua en casa. Para acceder al segundo escaln de estudios sobre gramtica y literatura se necesitaba a un
profesor particular, un gramaticus que le enseaba latn y griego. El tercer escaln era el aprendizaje de la
retrica, generalmente enseada por un rhetor.
Para los varones la mayora de edad, su ingreso en el cuerpo ciudadano con plenos derechos tena
lugar a los diecisis aos aproximadamente y se sola realizar durante las liberalia, las fiestas de Liber Pater y
Libera, el 17 de marzo. El muchacho se desvinculaba de su niez ofreciendo la toga praetexta infantil y la bula
a los dioses y se vesta con la toga virilis de color lana natural, el orgullo del ciudadano romano. Despus
acuda, acompaado de toda su familia, amigos y clientes, a inscribirse como ciudadano romano de pleno
derecho y ofreca un banquete para celebrar su nuevo estatus. El nuevo ciudadano lo era porque ya poda ser
soldado y defender a Roma de sus enemigos, si se le consideraba fsicamente apto deba cumplir su servicio
militar.
Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biolgico porque dentro de la categora de filii
familias pueden entrar extraos que fueran adoptados y esclavos. Se caracterizan por ser alieni iuris. Dentro
de esta categora entran los hijos biolgicos, adoptivos, hijas y esclavos.
LOS CLIENTES estaban considerados como una parte especial de la familia ya que la clientela era
una institucin muy arraigada en la sociedad romana. Las familias importantes se vanagloriaban del nmero
de clientes que tenan y su prestigio y poder dependa en buena parte de ellos.
Un cliente era un romano que se encontraba bajo la proteccin de otro. A finales de la Repblica
prcticamente todos los romanos eran clientes de otros romanos que a su vez lo eran de otros. El patrn tena
la lealtad poltica de su cliente y a su vez deba protegerle y ayudarle cuando lo necesitara. Se preocupaba de
buscarle alojamiento si lo perda, de encontrarle una buena esposa, se asistirle legalmente o de prestarle
dinero y el cliente apoyaba todos los proyectos de su patrn votndole, asistiendo a sus fiestas, hacindole la
"pelota" al fin y al cabo. Esta situacin era de gran importancia en aquella Roma, ya que las fuerzas polticas
necesitaban el mayor nmero de clientes posible, y cuanto ms importantes fueran mejor.
LOS ESCLAVOS formaban parte de la sociedad romana y de todas las sociedades de aquella poca,
y desgraciadamente de otras pocas tambin. La esclavitud en aquellos tiempos era algo completamente
normal, los esclavos lo eran porque haban sido derrotados en una guerra, porque haban sido vendidos por
no haber podido hacer frente a las deudas, por castigo legal o simplemente porque nacan de padres
esclavos. En Roma al menos tuvieron el derecho de poder comprar su libertad y de incluso ser ciudadanos
romanos. Los esclavos reciban un sueldo que dependa de sus amos, como de sus amos dependa el trato
que reciban, segn la calaa del amo la falta se sancionaba con una reprimenda o con latigazos, el amo tena
potestad legal incluso para matar al esclavo si ste cometa una falta grave.

Con el dinero ahorrado el esclavo poda comprar su libertad a su amo o bien ste, despus de aos
de leales servicios le manumita, es decir, le liberaba y as el esclavo, convertido en liberto poda ser inscrito
en el censo de ciudadanos romanos, incluso adoptando el nomen de su antiguo dueo y convirtindose en
cliente suyo. En Roma, en medio de la ms espantosa situacin como era la esclavitud, siempre exista la
posibilidad de salir de ella, cosa que en otras culturas nunca ocurri.
En conjunto, la familia romana funcionaba como un micro universo en el que cada miembro tena un papel
definido, cada una de ellas tena un pater familias y cada gens tena a su lder natural.
LA PATRIA POTESTAD
Contenido personal
El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de quin se trate:

a)Sobre la mujer. Se llama manus maritaris.

b)Sobre los hijos. Potestad o patria potestad.
c)Sobre los esclavos. Dominica potestad.
d)Sobre las personas que se encuentran bajo el poder del
para reparar un dao. Mancipium.

pater familias por venta o

Ese poder originariamente era absoluto. Poda mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso darles
muerte. Sin embargo, la presin social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello, en el plano legislativo
el ius vitae et necis no desapareci hasta el derecho Justiniano.
En concepto romano el extrao adoptado se integraba perfectamente en la familia. En cambio, un hijo
propio que haba sido emancipado no perteneca a la familia a la que proceda y los hijos nacidos en
matrimonio eran extraos a la familia de la madre; slo pertenecan a la del padre.
Contenido patrimonial
El pater familias era el nico que poda ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias
adquieran por negocios que l realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el
patrimonio del pater familias.
Esta situacin cambi cuando se implant el rgimen de los peculios. ste era una masa de bienes o de
dinero que el pater familias sola ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y administracin. Existan
cuatro clases:
a)Peculium profecticium. Es el ms antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias de jaba al
filius familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater familias era sierre
propietario del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias no poda enajenar los bienes
del peculio y cuando lo haca pasaba a ser propiedad del pater familias.
b)Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquira en el ejrcito. Al filius
familias se le reconoci la facultad de reconocer esos bienes por testamento; ms tarde tambin por actos
inter vivos pero si el filius familias mora sin haber otorgado testamento, el peculio pasaba a ser propiedad
del pater familias. En poca Justiniana cambi el rgimen y se estableci que si el filius familias intestado
se abra la sucesin legitima.

c)Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquira como funcionario
de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.
d)Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquira tanto por
herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tena el peculio y la administracin y ms
tarde se ampli el peculio porque incluan los ascendientes maternos.
En poca Justiniano se modifica el rgimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius familias todos los
bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con slo dos excepciones:

Los bienes que adquiriese con dinero del pater.

Los bienes que sean entregados por un tercero con gratitud al padre.
Acciones adiecticiae qualitatis
Tanto el filius familias como los dems sometidos al pater familias tenan capacidad negocial o de obrar
aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera reverta en el patrimonio del
pater familias.
En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas nunca quedaba
obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjeccin de terceras personas que contrataban, el
pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis. Eran acciones aadidas que se unan a las
directas que correspondan al acreedor. Las acciones son:
a)Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda contraer el
filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater familias.
b)Actio exercitoria. Proceda cuando el pater familias era armador o naviero y pona la frente de la nave al
filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier obligacin que contraiga.
c)Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el esclavo al que
ha puesto al frente del comercio como institor.
d)Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius familias o el
esclavo como consecuencia de la administracin de un peculio que le haya confiado. Una vez detrado lo
que deben a l por ese concepto.
e)Actio tributaria. Cuando el filius familias haba destinado el peculio al comercio con el conocimiento del
pater familias y despus resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se
encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba
dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podan entablar contra
l al actio tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.
f)Actio de in rem vaso. Mediante esta accin se poda reclamar al pater familias en la medida del
enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius familias.

n y disolucin del vnculo familiar Constitucin

Haba distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana:

a)Nacimiento. El que era engendrado en matrimonio por legtimo varn fuera pater o filius. Era legtimo o
iustus el que naca despus de 182 das de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 de su disolucin.
b)Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del marido
rompiendo todo lazo con su familia originaria. Poda adoptar tres formas:
Confarreatio.
Coemptio.
Usus.
c)Adopcin. Era el acto por el que un individuo se integraba en un familia romana al someterse como filius
a la patria potestad del pater faimias. Tena dos formas:
Adrogatio. Cuando se trataba de un individuo sui iuris.
Adopcin. Se trata de un individuo alieni iuris.
Primitivamente era un acto jurdico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un tercero le venda
tres veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores manumisiones, el pater
familias recobraba la potestad sobre el filius familias. Tras la tercera venta, el tercero volva a revender al filius
familias a su pater y el tercero haca una reivindicacin del filius como propio. Sin embargo, ms adelante se
simplific el procedimiento. En poca Justiniano para realizar la adopcin, se reuna el adoptante, el adoptado
y el padre biolgico y compareca ante la autoridad judicial arar tomar apuntes del acuerdo entre el antiguo y
el nuevo padre. No se exiga que l hijo prestara su consentimiento; basta con que no se opusiera. El
adoptante debe ser 19 aos mayor que el adoptado. En esta poca existan dos tipos de adopcin.

Adopcin plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se desligaba
totalmente de su familia originaria y se haca miembro de la nueva familia.
Adopcin minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquira un derecho de
sucesin legtima sobre los bienes del adoptante.
a)Adrogatio. Implicaba la absorcin de una familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris surge una
capitis deminutio mnima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a su potestad pasaban a
encontrarse bajo la potestad del arrogante que tambin adquira su patrimonio.
b)Para la realizacin de la adrogatio en poca primitiva se requera ciertas formalidades: previa una
intervencin de los pontfices se convocaban a los comicios curiados y el pontfice mximo realizaba una triple
interrogacin al arrogante, arrogado y pueblo.
c)A fines de la repblica cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervencin del pueblo y se
sustituye por 30 lictores. Para la adrogacin era indispensable el consentimiento del arrogante y del arrogado.
En poca Justiniana se poda realizar al adrogatio por concesin del emperador.
d)En esa poca los efectos de la adrogacin no haban sido modificados pero en la prctica era diferente.
Los bienes del arrogado mantenan como uno de los cuatro tipos de peculio y en materia de derecho
sucesorio tampoco haba los efectos tan radicales del derecho antiguo.

e)Legitimacin. Apareci en poca cristiana, era la forma de convertir a los hijos den legtimos fuera del
matrimonio en unin a una concubina. Haba 3 formas:
Matrimonio de los padres.
Concesin del emperador.
Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurin o presentar al hijo para el cargo de decurin.

CLASES DE PARENTESCO
La Cognacin: Es el parentesco o vinculo de sangre que une a una familia fundamentado en la
existencia de un ascendente comn. La cognacin se deriva de la familia propia de la poca de Justiniano.
Caractersticas de la cognacin:
1-Es el parentesco de sangre.
2- Se origina entre personas que proceden un tronco o antepasado comn ligados a un vnculo natural.

3- Se deriva de la concepcin de la familia propia desde la poca de Justiniano. 4Constituye el fundamento del derecho hereditario.
5-Da origen al derecho de sucesin o derecho de familia.
6- El parentesco en este tipo de familia surge de la misma naturaleza.
El parentesco cognitivo puede ser:
En lnea recta: Es cuando las personas descienden una de otras pudiendo ser en lnea ascendente o
descendente.
En lnea colateral: Es cuando las personas tienen su origen o tronco comn, no descienden la una de la otra,
como seria el caso de dos hermanos, de un to y un sobrino, de dos primos hermanos, etc.
La Agnacin o Parentesco Agnaticio, se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se
fundamenta en la potestad del Paterfamilias y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados
son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el
paterfamilias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al paterfamilias
en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre
los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la Adoptio o
el matrimonio Manus se crea la Patria potestas de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en
el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el paterfamilias. El fundamento es la
subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o
extinguan la potestad del pater.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en
relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes
legtimos, legitimados, Arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, Per virilem sexum,
siendo la mujer, en este sentido, Finium familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior
sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza
de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo
familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las
hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a los cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala
que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el
parentesco por lnea paterna cuenta en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho
privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que
se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron
sus sometidos (la Familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban
estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente
sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre
con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia.

1. MATRIMONIO:
Contraen entre s justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen segn los preceptos de las leyes
los varones pberos con las hembras nbiles, ya sean padre de familia, ya hijos de familia; con tal que en
este ltimo caso obrtengan el consetimiento de sus padres bajo cuya potestad se hallan.
- Instituciones de Justianiano.
En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al Ius Civile, en que el
adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la conformidad de esta institucin con el ius. As, iustae
nuptiae es el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos),
son tomados en consideracin en las decisiones de los juristas romanos.
Uno de estos juristas, Modestino, lo define como "la unin del hombre y de la mujer, implicando
consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos". Por su parte, el emperador Justiniano
expresa que es "la unin del hombre y la mujer con la intencin de continuar la vida en comn".
En Roma, el matrimonio era una situacin de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un
contrato solemne como lo es hoy en la mayora de los pases occidentales. Su importancia radica en que es el
fundamento de la familia romana y de ah que, aun cuando no sea un acto jurdico, s produce efectos
jurdicos importantes.
La cuestin de su naturaleza jurdica es uno de los grandes temas que ha sido objeto de discusin
entre las distintas corrientes de pensamiento jurdico. As, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio
fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surga en virtud de un consentimiento con
carcter contractualista, por considerrsele como un acto inicial de voluntad del que se originaba un vnculo
jurdico. En este sentido se lleg a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que
el matrimonio es de estos ltimos.

A finales del Siglo XIX surgieron criterios disidentes, segn los cuales el consentimiento que se exige
en materia de matrimonio no puede entenderse como contractual, esto es, como creador de un vnculo que
pudiese existir independientemente de su causa, siendo por tanto el matrimonio una simple situacin de
hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. As, se ha dicho que el matrimonio romano es
un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no
es, como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente
el propio matrimonio. Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es una mera situacin de
convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por exigencias de formalidad
alguna de orden jurdico, mantenindose por la affectio maritalis o intencin continua de vivir como marido y
mujer, y siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tena poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en da algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato
o, mejor dicho, como una situacin jurdica que nace de un contrato y que ste slo exige que los contratantes
sean capaces de consentir y que ese consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato
no admite condiciones ni trminos (plazos).
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con el que se da en
los contratos de sociedad, sealando que el consentimiento de los contrayentes es el nico elemento esencial
en orden a la existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y
persistiendo por la mera voluntad de los cnyuges.
2. CLASES DE MATRIMONIO:
Para los romanos existan dos formas de matrimonio, una cum manu y otra, sine manu.
Entendindose por manus un poder exterior al matrimonio mismo, que implicaba la sumisin al pater-familias.
Sin embargo, no es este el sentido, pues en realidad era un solo matrimonio, el cual se celebraba cum la
manu o sine la manu.
Matrimonio cum manu:
En los tiempos de Roma, todos los matrimonios se verificaban con la manus y entre lasa relaciones de
sumisin familiar, se deshace antes que ninguna otra, la existencia entre el hombre y la mujer, unida para
procrearle hijo y continuadores por medio del matrimonio. En el tiempo en que Roma aparece en la historia,
para darle tales continuadores de la familia del marido, la mujer debe pertenecer a ella, entrando a ocupar un
lugar como si fuere hijo de ste (in manu), separndose al mismo tiempo de la familia.
Mediante el matrimonio cum manu:

a)

Que si el marido era sui juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido, adquiriendo el
status de hija (loco filiae). En caso de fallecimiento del marido, ella lo heredaba y le corresponda la parte que
le tocaba a una hija.
Los bienes de la mujer, por virtud del matrimonio cum manu, pasaban a ser propiedad del marido,
confundindose con los bienes de ste y aplicndose la regla de la unidad patrimonial en el
matrimonio. El marido, por tanto, gozaba del derecho de usar y disponer de dichos bienes y por esta
razn, se justificaba que ella lo heredara en igualdad de condiciones de una hija.

b)

Si el marido alieni juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido, pero con el status de
nieta y no de hija, ya que la institucin del matrimonio cum manu guarda cierta semejanza con la patria
potestad.

En ambos casos, la mujer perda todos sus derechos de agnacin con su familia natural. Pasaba a ser
agnada de la familia del marido, asimilndose a una hija de familia, por la cual era consideraba como
hermana de sus propios hijos y unindose, mediante la agnacin, con stos y con su marido.
Matrimonio sine manu:
La desaparicin de la manus se produjo durante los tiempos justinianeos y fue sustituida por la forma de
matrimonio libre o sine manu . El matrimonio sine manu no logra modificar la condicin de la mujer, lo cual
significa que, si la mujer es sui juris, continua sindolo y asi es alieni juris, sigue sometido a la patria potestad
del jefe de su familia.
En relacin con los bienes de los cnyuges, stos continan separados, cada cnyuge conserva sus
bienes en virtud de lo cual y en base de la equidad, era considerado justo que la mujer contribuyera al
mantenimiento de la casa, crendose as la institucin de la dote, o conjunto de bienes que el marido recibe
de la mujer o de un ascendiente de ella, a fin de sobrellevar las cargas que implica el matrimonio.

3.

MODOS DE ADQUISICION DEL MANUS EN EL MATRIMONIO CUM MANUS:

Segn el maestro Jos Santiago Rodrguez, se adquira por:

CONFARREATIO: consista en una ceremonia religiosa, donde intervena el Gran Pontfice y el

Flamino de Jpiter, simbolizado mediante el pronunciamiento de palabras sacramentales y por un pan
de trigo o farreus, de donde proviene su denominacin. Este era el matrimonio de sello aristocrtico,
propio de la nobleza.

COEMPTIO: consista en una ceremonia de carcter civil, que simulaba la adquisicin de una cosa
mancipi, mediante la frmula de la mancipatio o institucin d derecho civil para trasmitir la propiedad
de las cosas manicipi, siguiendo las formalidades establecidas por el derecho civil.

USUS: consista en la adquisicin de la manus sobre la mujer, por virtud de la llamada usucapio, la
cual se caracterizaba, luego de la posesin continuada durante el lapso de un ao. La usucapio era
una forma de adquisicin de la propiedad de un cosa, por la posesin continuada de la misma en los
trminos sealados por la ley, o sea, de un ao para los bienes muebles y de dos aos para los
inmuebles.
Dice el precipitado maestro, era desde luego esa forma de matrimonio de las que se practicaban desde
los primeros tiempos, pues la Ley de las XII Tablas se ocuparon el establecer un principio que le permitiese a
la mujer interrumpir esa prescripcin, osea, que si la mujer por tres noches consecutiva, dejaba de habitar el
hogar, haba que empezar de nuevo el referido de un ao.
La confarreatio y el usus, desaparecieron. Permaneci la coemptio solamente, la cual daba al acto un
carcter civil.
4. DISOLUCION DE LA MANUS:
El poder de la manus se perda mediante la realizacin de actos, similares a los que se efectuaba para su
adquisicn. En consecuencia, si la forma de adquirir la manus haba sido la confarreatio, la de resolverla era la
difarreatio, verificndose el acto en la forma antes descrita. De igual manera, si la manus se haba adquirido a
travs de la coemptio ventas realizada por la mancipatio o forma antigua de adquirir sobre las cosas res
mancipi, la forma de disolucin correspondiente era la de remancipatio, es decir, la venta simulada de la mujer
a travs de la

mancipatio. Si la manus se haba adquirido por el usus, era suficiente para su dosolucin, que la mujer se
alejara del hogar durante tres noches consecutivas.
5. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO:
Margadant nos dice: que el derecho romano posterior al renacimiento divide los requisitos respectivos por
grupos:
a. Durante la poca primitiva romana, o sea, durante la era monrquica y la primera parte de la
era repblica, era necesario que los cnyuges fueran de origen patricio, toda vez que las clases
sociales no estaban fusionadas, ni factual ni legtimamente, por lo que se hablaba de una
repblica aristocrtica.
Al igualarse las clases sociales, como consecuencia de las luchas que se produjeron durante la
era republicana, en la llamada repblica democrtica, se sancion la clebre ley Canuleica, la
cual la cual permiti a la Plebe el connubii y por lo tanto el matrimonio justo entre patricios y
plebeyos.
b. La edad, como circunstancia modificativa de la capacidad jurdica, ya que la pubertad es la
capacidad para la procreacin. Como la procreacin es un fin bsico
del Matrimonio hace de este un requisito fundamental.
Este Requisito es que los cnyuges sean capaces, este que qued definido explcitamente
desde la poca del imperio pagano, por las sectas proculeyana y sabiniana, quienes fijaron las
edades de catorce (14) aos para el hombre y doce (12) aos para la mujer. Es importante
hacer mencin al hecho de que, esas edades lmites y el requisito de la pubertad, permanecen
en el tiempo, ya que lo podemos ver en algunas legislaciones modernas.
c. Los cnyuges deben prestar sus libres voluntades o legitimo consentimiento. Consideramos
sealar aqu que los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia) no juegan ningn papel en el
matrimonio, pues ste en Roma posea sus propios medios de disolucin, los cuales eran: el
divorcio, la muerte o el repudium. Por lo que, si el ordenamiento jurdico contempla las causas
de finalizacin del acto, en nada interesan los vicios del consentimiento, excepcin hecha del
error sobre la identidad de la persona.
d. El consentimiento del paterfamilias, en caso de cnyuges varones si son alieni juris, es decir,
que dependen de la patria potestad del jefe. En caso de que el pater fuera el abuelo, se
requiere del consentimiento del padre tambin, pues es ste quien adquirira la patria potestad
de los hijos, al morir el abuelo.
En el caso de la hembra, si esta era nieta, no se requera el doble consentimiento pues sus
hijos ingresaban a la potestad de la familia del marido.
e. Los ciudadanos romanos sui juris, no requeran del consentimiento de ninguna persona, por ser
estos sujetos de derechos y gozar de los tres estados. Sin embargo, los hijo sui juris, en
edades comprendidas entre los 18 y los 25 aos,
estaban sometidos a curatela y en virtud de la Constitucin de Honorio y Teodosio, necesitaban
del consentimiento del padre, en su defecto, de la madre y, en ltima instancia el de los
parientes.
Los romanos, en conocimiento de los probables casos en los cuales el pater poda encontrarse
imposibilitado para prestar el consentimiento del matrimonio, sealaron algunas vas de solucin.
As encontramos que:

En caso de ausencia o de cautiverio, se poda omitir el consentimiento, pasado tres aos, Justiniano,
sin embargo, permiti la realizacin del matrimonio, aun antes de ese lmite de tiempo, en caso de que
fuese posible probar que el pter hubiera consentido estando presente.

En caso de demencia, el magistrado poda otorgar la autorizacin, despus de haber consultado al

curador y a los parientes.
En caso de que se diera el consentimiento con posterioridad a la realizacin del matrimonio, ste
resultaba convalidado; y en caso de que la negacin del consentimiento non obedeciera alguna causa
lgica, poda suplirlo el magistrado.

f.

Este requisito se refera concreta y expresamente, a la ausencia necesaria y total de

impedimentos. Estos impedimentos podan ser:

La esclavitud Los esclavos eran considerados como cosas y tenan una unin estable, la cual era
denominada contubernium.

La bigamia , Los bgamos, o sea, aqullos que estuvieran unidos en matrimonio anterior, se
encontraban impedidos para contraer matrimonio.

La viudez , Las viudas, antes de diez (10) meses del fallecimiento del marido, estaban impedidas de
contraer matrimonio, por cuanto poda producirse el turbatio sanguinis y, por ende, la confusin de la
paternidad.
Impedimentos Relativos:

Parentesco en lnea recta, Estaban impedidos de contraer matrimonio ascendientes, descendientes

sin limitacin de grados.
Parentesco en lnea colateral, Estaban impedidos de contraer matrimonio, los hermanos y aquellas
personas, de las cuales una fuese hermana de un ascendiente de la otra, como sera el caso de
tos y sobrinos o de tos y abuelos.
Parentesco de afinidad, Primero en lnea recta, estaban impedidos de contraer matrimonio, el
cnyuge sobreviviente y los ascendientes o descendientes del cnyuge fallecido, sin limitacin de
grado, Segundo: en lnea colateral, estaban impedidos de contraer matrimonio especficamente el
cuado y la cuada.

6. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CNYUGES.

Los efectos se traducan en las relaciones de carcter personal y patrimonial.

Principal consecuencia, era el deber de fidelidad entre los cnyuges. El derecho romano trat ms
severamente la infidelidad de la esposa que la del marido. La mujer adltera cometa un delito pblico
que se castigaba severamente. El adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad del
domicilio conyugal, no era causal de divorcio.

La mujer deba habitar la casa del marido, que constitua su domicilio legal.

Estaba obligada a seguirlo siempre, a menos q sea reo de algn delito.

La esposa adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge, los que conservaba aunque quedara viuda,
mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tena que dar proteccin a la mujer y representarla en justicia.

En materia civil, la condena que obtuviera uno, estaba limitada por el beneficium competentiae, q
impeda que se privara al vencido de lo necesario para su subsistencia de acuerdo a su condicin
social.

Los cnyuges se deban recprocamente alimentos, habitacin, etc.

Al esposo se le otorg un interdictum de uxore exibienda et ducenda para hacerlo valer contra
cualquiera que se apoderara ilegtimamente de su mujer, aunque fuera el propio pater.

Se prohibi a los cnyuges que pudieran hacerse mutuamente donaciones y tambin que la mujer
fuera fiadora de su marido.

7. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS.

La filiacin es la relacin paterno-filial, que poda ser legtima o ilegtima, segn los hijos nacieran o no de
padre y madre unidos en iustum matrimonium.
La filiacin legtima, era el nexo entre el engendrado y sus progenitores que derivaba de legtimas nupcias,
y daba al hijo la calidad de legtimo, que la ley presuma cuando hubiera nacido despus de los 180 das
de celebrado el matrimonio y antes de los 300 das despus de disuelto. El marido era padre del hijo,
salvo que probara lo contrario.
La mujer tena q probar la paternidad si el marido la negaba. La accin para el reconocimiento del hijo era
la actio de partu agnoscendo. La mujer deba comunicar al marido del embarazo dentro de 30 das, y en
caso de muerte del marido, a las personas interesadas. El hijo poda hacer valer sus derechos por una
actio de liberi agnoscendo.
Los hijos legtimos tenan derecho a exigir de sus padres la prestacin de alimentos, si ellos no podan
subvenir sus propias necesidades. La prestacin de alimentos era recproca.
Otro deber que se impona a los hijos era el respeto y obediencia a sus padres.
8.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

La disolucin del matrimonio o JUSTAE NUPTIAE, puede resultar de varias causas:
De la Muerte de uno de los cnyuges.
De la prdida de libertad de uno de los esposos, o sea, por la capitis deminutio mxima sufrida por uno
de ellos.
De la perdida de la ciudadana de uno de ellos, o sea, por la capitis deminutio, media sufrida por
cualquiera de los cnyuges. En la poca de JUSTINIANO, esto no disolva el matrimonio, sino que
este se transformaba en una matrimonio SINE CONNUBIO o de derechos de gentes.
Del divorcio, o sea, la prdida de la AFFECTIO MARITALIS en uno de los cnyuges o en ambos.

En esta ultima forma de disolverse el matrimonio, hay que distinguir si se trata de un matrimonio cum
Manus o de un matrimonio sine Manus.
En el matrimonio cum Manus, la mujer in manu no poda imponer el divorcio a su marido, no tena
ningn medio de sustraerse a la potestad de su marido, de igual manera como no la tena un hijo de familia
para sustraerse a la patria potestad.
Por lo contrario, el marido poda repudiar a la mujer dando fin al matrimonio; y entonces si se haba
establecido la Manus por CONFARREATIO, era necesario una ceremonia inversa: La DIFFARREATIO; y si
la Manus, se haba establecido por COEMPTIO o por USUS, poda el marido darle fin mediante la
emancipacin.

Como el matrimonio SINE MANUS, se consideraba como un estado de hecho, como cierto genero de
vida que supona el consentimiento mutuo de los esposos, cuando terminaba este acuerdo de voluntad por
hecho de los dos esposos o por hecho de uno de uno solo, marido o mujer, el matrimonio terminaba: Haba un
divorcio.
9.

UNIONES DIFERENTES O DISTINTAS A LAS IUSTAE NUPTIAE.

Aparte de las IUSTAE NUPTIAE, se practicaban en roma otras uniones, que eran el
concubinato, el matrimonio de derecho de gente y el contubernium.

El concubinato.
Era una unin de orden inferior que no elevaba a la mujer a la condicin social de su marido y que no
hacia caer a los hijos bajo la patria potestad del padre.
Por mucho tiempo, el concubinato fue ignorado por el derecho civil, era un hecho no reglamentado. El
derecho penal era el nico que se ocupaba de l en la LEX IURIA de adulteriis, al exceptuarlo de las penas
que se aplicaban al adulterio.
En el bajo imperio, por el contrario, se reconoci expresamente el concubinato, considerndolo un
matrimonio de orden inferior, y se le hizo producir efectos jurdicos.
El concubinato, al principio, se encontraba en la practica entre personas privadas del connubium de
manera relativa por razones polticas. Se tomaba como concubina a una mujer que no se poda tomar como
UXOR. Por lo dems, no se poda reunir las IUSTAE NUPTIAE y el concubinato, tener una concubina y una
UXOR, como se podan tener dos concubinas.
La mujer era concubina y no uxor, no se la elevaba al rango de su concubino. En el bajo imperio, se
termino por reconocerle un derecho de sucesin aunque muy limitado.
Los hijos del concubinato, se llamaba liberis naturales y no legitimi o iusti, y seguan la condicin de su
madre, por tanto, nacan sui iuris. Los emperadores cristianos mejoraron la condicin de estos hijos,
acordndoles el derecho de alimentos, el derecho de sucesin con respecto a su padre, y autorizando su
legitimacin.
10.DIFERENCIAS ENTRE EL CONCUBINATO Y LA IUSTAE NUPTIAE.
En el matrimonio sine manus, como hemos visto, no se exiga para su celebracin ms formalidades
que para el concubinato; y por ello se presentaba entonces el problema de cmo saber si la unin de hombre
con una mujer, constitua un matrimonio o un concubinato.
Cuando haba existido noviazgo, matrimonio religioso, constitucin de dote hecha constar por escrito,
no haba duda posible de que se trataba de un matrimonio; pero, fuera de estos casos dicen los textos, el
matrimonio no difiere del concubinato mas que por la intencin del marido y la mujer, o sea la affectio
maritaliis; y la cuestin radicaba entonces en poder conocer de esa intencin. Hasta la poca del emperador
Justino, se presuma que haba matrimonio si las personas eran de igual condicin social, pues si eran de
diferente condicin se presuma que se trataba de un concubinato; pero, a partir del emperador Justino, se
presumi siempre que exista matrimonio.

11.DEFINICIN DE MATRIMONIO DE DERECHO DE GENTES:

Se denomina as, por ser institucin de derecho de gente, que es el que regula las relaciones entre
peregrinos y entre ciudadanos romanos.

De tal manera, que el matrimonio de derecho de gente se verificaba entonces entre personas que
carecan de ius connubii como por ejemplo entre ciudadanos y una peregrina o latinos entre si, o entre estos
ciudadanos.
El matrimonio de derecho de gentes provoca determinados efectos a saber:
A. Que el matrimonio de derecho de gentes es un matrimonio, lo que lo hace superior al concubinato
B.

Que en el matrimonio de derecho de gentes, es procedente la dote y el divorcio constituye un medio de

disolucin.

C.

Que en el matrimonio de derecho de gente, la mujer no segua la condicin del marido y que los hijos
no estaban sujetos a la doctrina romanista considera al matrimonio de gentes inferior a la justae nuptie pero
superior al concubinato.
12.DEFINICIN DE CONTUBERNIUM:
Es una unin simple, de hecho ajeno a consecuencias jurdicas, ya que se originaba entre esclavos o
entre una persona libre y otra esclava .El contubernium produce el parentesco denominado COGNATIO
SERVILIS. Los hijos procreados de esa unin, siguen la condicin de siervos pero son cognados de sus
progenitores.
13.CAUSAS DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO

Muerte de uno de los cnyuges: El marido poda volver a casarse inmediatamente, la mujer debe
guardar diez meses para evitar la Turbatio Sanguinis, so pena de ser tachada infame junto con su
nuevo marido y los ascendientes con autoridad que lo permitieron.

La aparicin de incapacidades o impedimentos: Las capacidades y requisitos deben existir no slo

al principio, sino continuamente a lo largo de todo el matrimonio. Por ejemplo, la prdida del
Connubium por reduccin a la esclavitud y el Postliminium no borran el hecho de separacin
material de los esposos, o si pierde su Status civiatis por una aqua et ingni interdictio, o si el casado
con una libertad llega al Senado, o sobrevive por adopcin un parentesco que cause impedimento.

Voluntad del Pater Familiae: Cuando en los primeros tiempos, el Pater que haba consentido,
cambiaba su voluntad.

Por repudio: Colocada en el matrimonio Cum Manus la mujer, en situacin de hija, el marido puede
disolver el matrimonio por la facultad del repudio. En el matrimonio sine Manus ambos esposos
pueden ejercer esta especie de divorcio.
El Divorcio: El derecho justinianeo establece un rgimen basado en cuatro hiptesis:
a.- Divortium bona gratia : No produce sancin para el que pide el divorcio ni para el demandado, las causas
son mltiples: la ausencia, el cautiverio, la incapacidad de procreacin, la locura, Furiosis, el voto de
castidad, etc.
b.- Divortium ex communi consensu : Consentimiento de ambas partes. Prohibido por Justiniano y
restablecido por su sucesor Justino II.
c.- Divortium ex iusta causa: Por voluntad de uno de los conyugues y motivado a la culpa del otro: adulterio,
intento de suicidio, prostitucin, conspiracin poltica, mala conducta, embriaguez, etc.
d.- Divortium sine causa: Igual al anterior pero sin que exista causa de culpabilidad del otro conyugue. A
quien lo pretende se le imponen cargas y sanciones, pero se le concede. En el matrimonio Confarreatio,
para el divorcio, era necesaria una ceremonia inversa Difarreatio, si era por Coemptio o Usus, el fin por
emancipacin.

El adulterio se reprimi severamente por ser un relevo de autoridad del jefe de familia y lleg a ser
crimen pblico con castigo de relegacin a una isla y prohibicin de volverse a casar.
14.NULIDAD DEL MATRIMONIO.
Se consideraba nulo un matrimonio cuando faltaba algn requisito necesario para su celebracin, no
se perfecciono por mediar algunos de los impedimentos establecidos.
El matrimonio se reputa inexistente perdiendo los esposos su condicin de tales, pero, si el
impedimento que provoca la nulidad era del parentesco en los grados prohibidos, los contrayentes o el
contrayente culpable sufren las penas con que reprime el incesto. Los hijos si los hubo, se consideran
espreos, como nacidos por causas accidental entre hombre y mujer, quedaban sin padre cierto y unidos por
cognacin a la madre y parientes de stas.
15.EL DIVORCIO:
Es la ruptura del vinculo matrimonial que une a dos conyugues.
La palabra divorcio en latim es: DIVORTIUM, y tiene como significado (puntos de interseccin de dos
caminos que se alejan en direcciones opuestas).
En este sentido es mas general y recoge todo los medios que permiten la disolucin del matrimonio, ES
STRICTO SENSU, si es por mutuo acuerdo en los conyugues O REPUDIUM, si
es por voluntad de uno de los conyugues.
Con frecuencia se habla indistintamente de de Divortium y Repudium. En algunas ocasiones se ha
dicho que el termino REPUDIUM deba ser utilizado solo por el hombre y el
Divortium por la mujer.
Segn Bonfante deca en la poca clsica que el repudium es la manifestacin de voluntad de uno de
los conyugues de continuar con el matrimonio.
El divorcio para este mismo autor era el efecto que produce la perdida de la AFFECTIU MARITALIS un
elemento esencial matrimonio al faltar aquel el matrimonio deba extinguirse.
16.CLASES DE DIVORCIO:

El divorcio por mutuo consentimiento o Bona gratia

El divorcio por voluntad de uno de los esposos o Repudium
El divorcio se practicaba libremente entre los esposos, sin que estuviera subordinado a ninguna forma
especial ni a causa determinada, ya que la autoridad pblica no intervena en roma, ni para la celebracin ni
para la disolucin del matrimonio; se casaban y se separaban con igual facilidad sin que intervinieran la
autoridad pblica, por ello, se abuso enormemente de esto, sobre todo a partir del siglo VI de roma y a
principio del imperio, al grado de que las mujeres, segn dice un historiador, no contaban ya los aos por los
nombres de los cnsules, como antes, sino por los nombres de sus maridos.
El Emperador Augusto, que se preocupo por la disminucin de la poblacin, estableciendo todo un
sistema de prdida de derechos por las leyes caducaras, hiso poco por el divorcio, limitndose solamente a
facilitar la prueba exigiendo que se notificara al otro cnyuge en presencia de siete (7) testigos; y adems,
reprimi severamente el adulterio.
Los emperadores cristianos, a pesar de los principios admitidos en materia de matrimonio por la
doctrina cristiana acerca de la indisolubilidad del vnculo matrimonial, no se atrevieron a suprimir ni a limitar la
facilidad del divorcio. Se conservo el divorcio por mutuo consentimiento, abolido durante corto tiempo por
Justiniano; Y en cuanto al repudium, los emperadores

cristianos, especialmente Justiniano, se limitaron a limitar con penas severas al esposo que repudiara su
cnyuge sin motivo grado, y al que por su conducta hubiera motivado el divorcio; pero el matrimonio sigui
siendo siempre disoluble.
Cualquiera que fuera la causa por la cual quedara disuelto el matrimonio, el hombre poda volver a
contraer matrimonio inmediatamente; pero la mujer para contraer el segundo matrimonio, deba esperar que
transcurriera un lapso de diez (10) meses para evitar la Turbatio samguinis, o sea que hubiera duda sobre la
paternidad del hijo que naciera luego de contrado el segundo matrimonio, ya que no podra afirmarse con
certeza si el padre era el primero o segundo marido. La mujer que contraviniendo esta disposicin legal
contraa un nuevo matrimonio quedaba tachada de infamia, e igualmente el segundo marido y las personas
cuyos consentimiento hubiera necesario para este nuevo matrimonio si conocan esta situacin.
De igual forma se puede decir que el divorcio sufri la evolucin del matrimonio lo que permite
estudiarlo tanto en el matrimonio CUN MANU, como en el SINE MANU o libre.
Matrimonio Cun Manu:
Era la disolucin del vinculo por autoridad del marido, no obstante, para impedir la arbitrariedad o abuso que
el jefe se familia pudiera cometer, se ejerci sobre el una fiscalizacin; la accin persistente y moderadora de
las costumbres, lo permiti solo en casos de suma gravedad.

Matrimonio Libre o Sine Manu:

Le correspondi a la mujer, al igual que al marido el derecho de requerir la separacin

legal.
El divorcio no requera para su realizacin, del cumplimiento de solemnidades especiales, siendo
suficiente la separacin material de los conyugues; se exiga solamente, para llegar a la separacin material
de los esposos, las declaraciones de estos, a fin de llevar a conocimiento de parientes y amigos la expresa
voluntad de no querer continuar unidos en matrimonio, esta situacin produjo el conveniente de no existir
certeza sobre el momento en que el divorcio se
habra realizado, de tal manera que para dar certeza al rompimiento del vinculo y as poderle dar publicidad al
divorcio, la ley JULIA DE ADULTERIS dispuso, que el repudio deba efectuarse con la participacin de un
LIBERTO, y ante de la presencia de siete testigos signatarios de un acta,
la violacin de dichos requisitos acarreaba la invalidez del divorcio.
La jurisprudencia romana asienta, que el simple desistimiento era bastante para disolver el matrimonio
dando lugar a sanciones accesorias.
El derecho justinianeo, continuando los principios cristianos y la restriccin del divorcio, distingui:
A.

El divorcio por mutuo consentimiento, que es el que se produca por causa no imputable a los esposos.

B.
C.

El divorcio unilateral o repudium, que tena por causa la culpa de uno de los esposos.
El divorcio sin causa.
El primero, es el denominado BONA GRATIA, por mutua voluntad de los conyugues; no era necesario
para su realizacin formalidad alguna ya que el desacuerdo disuelve lo que el acuerdo haba unido.
El divorcio unilateral suceda por determinacin de uno de los esposos, era admitido cuando estuviera
fundamentado en justa causa, as el marido poda aducir por ejemplo, el adulterio de su mujer la concurrencia
de esta a banquetes o a espectculos pblicos con extrao, entre otros.

La mujer poda repudiar al marido cuando este hubiera intentado prostituirla, caso de que
tuviera concubina en la casa comn, etc. Podan alegar cualquiera de ellos causas comunes o ambas, como
el atentado contra la vida las injurias graves, o LAS SEVICIAS, entre otros.
El conyugue culpable era sancionado con penas de carcter pecunia no, como, por ejemplo la perdida
de un tercio de sus bienes o la perdida de la dote.
El divorcio unilateral sin causa, fue considerado ilcito en el derecho Justiniano, sancionado a
cualquiera de los conyugues que lo hubiera consumado.
17.EFECTOS DEL DIVORCIO

El divorcio provoca la extincin total del vnculo conyugal.

El divorcio deja e libertad a los conyugues para contraer segundas nupcias.
El conyugue culpable en la causa, es castigado con penas econmicas severas.
El divorcio no perjudica la condicin jurdica de los hijos habidos en el matrimonio disuelto.
El divorcio produca inconvenientes para los hijos que nacan despus, al contraer la mujer segundas
nupcias, antes de pasar los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio. En este sentido, se
poda suponer un parto, atribuyendo al primer esposo una paternidad ficticia. Poda suceder que la
mujer estuviere en estado de gravidez, pero que esta lo negara con la finalidad de suprimir el parto.

En el primer caso suposicin de partos, se ordeno que la mujer avisara a su marido dentro de
los 300 das a la disolucin del matrimonio sino cumpla con ello, el marido poda desconocer la paternidad
aun cuando el hijo poda reclamarla mediante la accin de PARTO AGNOSANDO.
La segunda situacin fue resuelta ordenndose que se depositara la mujer en casada de una mujer
honesta debiendo ser examinada por tres parteras.
LA TUTELA
Definicin
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para proteger al que
en razn de su edad no puede defenderse por s mismo.
A esta definicin de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberamos agregar adems a la mujer
pber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris" aqu radica la
diferencia principal con la patria potestad, adems no tiene derecho de correccin ni autoridad sobre la
persona fsica del pupilo.
La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender, proteger. Tutelar por lo tanto
significa, cuidar, proteger y sta es cabalmente una de las misiones ms importantes que debe cumplir el
tutor: proteger los intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales.
As, se puede decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando siempre
su rehabilitacin y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera que rinda al mximo de sus
beneficios siempre en provecho del pupilo.
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la
representacin, a la proteccin, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar
su persona y derechos por s mismos, para regir, en fin, su actividad jurdica.

La tutela es la institucin necesaria y paralela de la incapacidad de ejercicio de los mayores de edad y

en este aspecto, cumple la misin de representar al incapaz actuando en su nombre. Con respecto de los
menores de edad, la tutela es una institucin subsidiaria de la patria potestad pues slo se provee de tutor al
menor de edad que carece de ascendientes o que, tenindolos no pueden cumplir con la patria potestad.
El Cdigo Civil Venezolano, en su Ttulo IX; la define como la Institucin de proteccin que la Ley
confiere para gobernar a la persona y bienes del menor de edad que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil. Igualmente, plantea que en esencia, la tutela constituye
una institucin de amparo que procura llenar el vaco dejado por los padres o supliendo los actos que los
menores no puedan realizar por s mismos.
Clases
Segn las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
Tutela de Impberes
Esta institucin, ya definida, fue creada en inters de la familia, a fines de la Repblica cambia su
carcter y ya fue destinada a la proteccin del que estaba sometido y era una
verdadera carga para el tutor que la ejerce. La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui
Juris" a un impber, normal mente es la muerte del "Pater Familiae" o la
emancipacin. La designacin del tutor en un principio fue obra de la ley, despus se autoriz al "Pater
Familia" a designar Tutor en el testamento y ms tarde se le reconoci al magistrado esta
facultad.
Tutela de Mujeres
Llamada tambin perpetua, se aplicaba a las mujeres pberes que no se hallaban bajo patria potestad
o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.
Los jurisconsultos clsicos, en sustento de tal tutela, dieron como razn la ligereza de espritu de las
mujeres y su grande ignorancia en los negocios pblicos. Pero todo parece indicar que la explicacin
verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia,
porque si la mujer contraa nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se busc evitar con la
institucin de la tutela especial.
La tutela en comentario se pareca mucho a la de los impberes y por eso poda ser testamentaria,
legtima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que el marido poda ser
nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el marido poda dejar en libertad a su
mujer para que escogiera tutor; y podan ser designados tutores los impberes y tambin los dementes,
dilapidadores y furiosos, ya que slo se trataba de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la
pupila dentro de la familia agnaticia.
En referida tutela especial, por lo dems, la situacin de la mujer distaba mucho de ser semejante a la
del impber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de administrar sus bienes y la
participacin del tutor nicamente se haca a travs de la interposicin de autoridad (auctoritas tutoris), la que
slo deba surtirse en aquellos actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio;
la faccin del testamento; la celebracin del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la
constitucin de la dote; y la aceptacin de herencia.
Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, termin por desaparecer
definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no
quedaran sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las

libertas con cuatro. Ms tarde, durante el rgimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia
determin la supresin de la tutela legtima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano seal que
si en la celebracin de aquellos actos que en principio requeran la presencia del tutor, ste no concurra a
prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia poda suplirla el pretor; y por ltimo, en tiempos del
emperador Valentiniano II, se consagr el marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de
establecerse que podan ser tutoras de sus hijos con la condicin, eso s, de renunciar a nuevas nupcias y a
los beneficios del senado-consulto Veleyano.
Algunos autores ensean que en el ao 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue expedida la
constitucin imperial que otorg a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de dispensa general de la
tutela especial, la cual se supona que todava exista.
En la poca clsica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su
edad. La mujer administra por s misma su patrimonio, pero para obligarse requera la
autorizacin del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por s misma el tutor. La Leyes "Julia"
y "Papia Popea" declar libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de
cuatro y la Ley "Claudia" aboli la tutela legitima de los agnados. Con
el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la poca de Justiniano no existe rastros de ella.
Del Tutor
En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, pueden negarse o
excusarse de tal posibilidad en determinados supuestos:
a)

Por razones fsicas o psquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razn.
b)
Por razones que no permiten asegurar una buena administracin. Los que no tienen domicilio en el
pas, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por largo
tiempo, un trabajo fuera del pas, los que prestan servicios en las fuerzas armadas (incluso los profesionales
mdicos agregados a tal servicio), los que hubiesen hecho profesin religiosa.

c)

Por razones morales, los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, que son de
mala conducta notoria, que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra
tutela; los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena, los
que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.

d)

Por oposicin de intereses, quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de
ste.

Funciones del tutor

El tutor en la administracin del patrimonio del pupilo y en el comportamiento de su personalidad
jurdica, tiene dos formas de obrar o funciones: la auctoritas y la gestio.

1.

a.
b.
c.

d.

"Autoritas Tutoris": La palabra "Autoritas" viene de la voz "augere", aumentar. El tutor completa o
aumenta con su presencia y consentimiento la insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurdico.
Esta se da en la infancia mayor, el tutor debe dar su autorizacin o consentimiento para los actos realizados
por el pupilo, el cual poda
administrar su patrimonio pero para abligarse requera de las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas
condiciones:
Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni despus, ni por mensajero o carta.
No puede someterse a trmino o condicin.
Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.
Se requiere el cambio de palabras sacramentales. "Auctorne Fis", "Autor Fo". Das tu autorizacin?,
si la doy.
El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutors", produce efecto en el pupilo
directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o propietario segn el caso. La "Autoritas" se
impona cuando el acto no poda, en razn de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo
"Mancipatio" manumisin, adicin a una herencia, etc. Si el pupilo es "lnfans" el tutor realiza un acto no
solemne anlogo, en vez de una "Mancipatio" una
"Traditio".

1.

"Negotiorum Gestio": Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la intervencin del pupilo. Se impone
este mtodo cuando el pupilo es "lnfans"', o sea, en la infancia menor (menos de siete aos), en este caso es
el tutor obra en el lugar del pupilo, es l quien resulta deudor, acreedor o propietario y posteriormente
transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones adquiridos al pupilo.
Segn nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:

1.

En el derecho romano se contemplaba dos clases de representacin, la indirecta y la directa. En la

clase de representacin indirecta, las consecuencias del acto se producan en el representante y no en el
representado. Esto cristaliz en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquira para l, porque era l el
representante. Tomando en consideracin el posible perjuicio del pupilo, el tutor, al rendir las cuentas
correspondientes y terminada la tutela, deba transmitirle al pupilo los derechos adquiridos. Por esta razn, la
rendicin de cuentas se haca en la gestio y no en la autoritas. Este problema finaliz con el surgimiento de la
representacin directa, segn la cual, los efectos del acto se producan en el representado y no en el
representante.

2.

La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no poda ser reemplazada,
como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial (acciones de la ley) y la herencia, permitindose, en favor
del infante, que el tutor lo representase.
Evolucin de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor fueron ilimitados
"Loco domini habertur" como si fuera propietario de los bienes, sin embargo tena
ciertas restricciones: en lo relativo a donaciones, actos que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos
ejecutados de mala fe por el tutor.
El pretor otorg al pupilo la "Restitutio in-integrum" y el derecho imperial mediante el senadoconsulto
"Oratio Severi" bajo Septimio Severo, prohibe al tutor manejar los "Praedia Rustica Vel Suburbana" del
pupilo, salvo ciertas excepciones nominales: pagar deudas
apremiantes, cumplir la orden del testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender con ventajas
excepcionales, etc. Todas con aprobacin del magistrado.

Constantino ampli la prohibici6n a los "Praedia Urbana " y muebles preciosos, y con Justiniano el
tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo, sin autorizaci6n del magistrado.
El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia poda mejorar su condici6n
pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe explicar que mejorar no
consiste en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir propiedad,
volverse acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor y volverse deudor.
Obligaciones en la Tutela y Garantas
El tutor est obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez terminada sta,
en el derecho primitivo estas obligaciones provenan de la moral y buenas costumbres, no existiendo
sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y
para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las garantas concedidas al
pupilo son:
Ley de las XII Tablas: estableci dos garantas para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

"Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", accin concedida a todo el mundo menos al pupilo, que
tena por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor pona en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y
"Actio Rationibus Distrahendis", con carcter penal para obtener el pupilo la devolucin de valores
que el tutor hubiere mal empleado o sustrado. La condenacin es al duplo.
Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer que se anularan los
actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedi dos nuevas garantas.
"Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y concediendo al pupilo
esta accin contra las faltas cometidas en la gestin.
"Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulacin, garantizado por
fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizada la tutela.
Fines de la Repblica: en el siglo VII, se cre la "Actio tutelae directa" que
corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas cometidas por el
tutor en su administracin y la "Actio tutelae contraria", que corresponde al
tutor contra el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.
Derecho Imperial: En razn de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que
hubieran cometido en la gestin del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba
establecer esta obligacin a su cargo, hacindolo responsable de su inaccin. Bajo el emperador Claudio, los
parientes del pupilo podan citar ante los cnsules al tutor por inaccin, por responsable de no administrar;
bajo Marco Aurelio se resolvi, sin intervencin de los cnsules, que el tutor es responsable de su omisin en
las gestiones desde
que tiene noticias de su nombramiento.
Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los bienes del pupilo y
obligarse por un contrato de estipulacin, dando fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestin est
obligado a administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los
bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantas especiales: se cre un privilegio para ser preferente a los
acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo Trajano cre la

"Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo
Constantino se cre hipoteca legal sobre los bienes del tutor.
Designacin del tutor
Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo derecho, la tutela poda ser deferida
por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento vlido o por disposicin de la ley naciendo as la
tutela testamentaria y la tutela legtima. Ms adelante hacia el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos
magistrados la facultad de nombrar tutores, naci la tutela dativa.

Tutela Testamentaria
Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o tutores,
porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, despus de la institucin de
heredero (Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcus). No se puede nombrar como tutor al que por derecho
puede instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar tutor a un
esclavo manumitindolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admiti posteriormente, previa
confirmacin del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para
testar (Madre, Padre Natural).
Tutela legtima
Es la ley quien determina quin es el tutor por aplicacin del principio "Ubi Emolumentum
successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el
provecho de la sucesin. Por ello es llamado el agnado ms prximo en grado, si hay varios del mismo grado,
todos son tutores, ya que lo que ms interesa es la buena gestin de los bienes. A falta de agnados,
concurren los gentiles. Respecto al libertino impber, la tutela corresponde al autor de la manumisin.
Respecto al hijo impber emancipado, la tutela corresponde al tutor de la emancipacin o a sus
descendentes.
Tutela Diferida o Dativa
A falta de tutor testamentario o legtimo, la designacin recae en un magistrado, siendo estos los
siguientes:
"Lex Atilia". Faculta en Roma al "Praetor Urbano" y a los tribunos de la plebe.
Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a fines de la Repblica.
Bajo Claudio: La facultad pas a los Cnsules.
Bajo Marco Aurelio: Se cre un magistrado especial, el "Praetor Tutelaris".
Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los magistrados superiores
para los pupilos ricos.
Incapacidades y Excusas para el Ejercicio de la Tutela
La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo pblico, siendo
necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admiti la
posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad
paterna slo tena efecto en el orden privado.
En el derecho post-clsico la madre y la abuela pudieron tambin ser tutoras de sus descendientes,
siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaracin solemne
ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llam la "abdicatio tutelae".
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extrao, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario
muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus
funciones de tutor. El tutor dativo slo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le
impidan ejercer el cargo.
El rgimen de las excusas fue extendido en la poca clsica a la tutela testamentaria y ms tarde a la
legtima. Entre las numerosas excusas figuran como ms importantes las siguientes:

El ejercicio de cargos pblicos o de oficios de utilidad pblica, como el de magistrado, miembro del
consilium principis, profesor, sacerdote.
Razones personales, como el haber cumplido setenta aos de edad, la pobreza extrema, una
enfermedad grave, la ignorancia.
Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o ms, el ejercicio de tres cargos de tutor o de
curador.
Razones de privilegio, como ser veterano del ejrcito, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron
gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron segn los textos justinianeos: los
locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crnicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declar adems incapaces para desempear las funciones de tutor a los
menores de veinticinco aos, que en la poca clsica podan excusarse, a los obispos, a los monjes y a los
acreedores y deudores del pupilo, con excepcin de la madre y de la abuela.

Formalidades previas para entrar a ejercer la tutela

Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:
a.

Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se sancionaba con la
destitucin del tutor y responda por los daos y perjuicios ocasionados; esto consista en una discriminacin
detallada de los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor deba
rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infraccin de esta obligacin, se sancionaba
con la destitucin del tutor, quien, adems, responda por los daos y perjuicios ocasionados. Es de sealar,
sin embargo, que cualquier acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, poda verificarse aun antes
de levantar el inventario.

b.

Prestar fianza o caucin para responder del buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor deba
garantizar su gestin y, en tal sentido, adems del inventario, deba prestar una fianza (cautiorem pupili
salvan fore); sta era una estipulacin mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad judicial. Se
prefera la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la cuanta posible de los daos que poda
sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello, el tutor responda con su total patrimonio. La garanta real, es decir, la
afectacin de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daos, no se admita sino cuando la
responsabilidad era limitada.

c.

Esto obedeca al hecho de que no podan determinarse, previamente, los daos que el incapaz iba a
sufrir y, poda ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor daba en garanta tuviere un valor menor que el
patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de
esos daos. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligacin de prestar caucin, en consideracin
de que nadie mejor que el padre, poda escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo.
Los tutores dativos tampoco prestaban fianza, por razn de la investigacin a la cual ellos eran sometidos. Los
tutores legtimos s estaban obligados a ello, por cuanto eran designados en atencin al parentesco. Si no se
presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran considerados nulos.

d.

El tutor deba declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo exclua de la
tutela; si no lo hacia, perda su crdito si era acreedor y si era deudor no poda valerse de ningn pago
realizado durante el transcurso de la tutela.
Extincin de la Tutela

a)
b)
c)

Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad;

Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o por adopcin.
Por maltrato inferido a los menores o incapacitados. Para el ltimo caso, los jueces tienen facultad de
tomar las medidas necesarias para impedir que el pupilo sea maltratado por el tutor. Tales medidas se
tomarn a instancia de quien acredite inters legtimo de parentesco o del Ministerio Pblico en todo caso.
El tutor, concluida la tutela, est obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los
documentos que le pertenezcan. La entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a la terminacin de la
tutela, cuando los bienes sean muy cuantiosos o estuvieren ubicados en diversos lugares; el juez puede fijar
un trmino prudente para su conclusin, pero, en todo caso, deber comenzarse en el plazo antes sealado.
CURATELA
La curatela es el poder otorgado por el Derecho civil a una persona con el objeto de que sta
represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar, ya sea por una causa particular o accidental. Es
la curatela cierto rgimen jurdico correspondiente a los mayores que se hallen en estado de discapacidad
intelectual, mental, sensorial o fsica para el gobierno de su persona y bienes.

Tiene por objeto la proteccin de los discapacitados que carecen de la idoneidad indispensable para el
cuidado de su persona y de sus negocios y la defensa pblica contra los daos que a las gentes y a sus
propiedades pudieran ocasionar a causa del estado de insensatez en que por lo comn se encuentran.
El curador (conocido en algunos pases de Latinoamrica como representante legal) es una persona
que aconseja a un menor o a un incapacitado en ciertas situaciones que requieren una proteccin de menor
entidad que la tutela. Existen dos tipos de Curadores, los que se mencionan a continuacin:
Curador provisional. Cuando el juez manda a recaudar los bienes del demente denunciado y se los
entrega a un curador provisorio para que los administre. La eleccin queda a cargo del juez.
Curador definitivo. Siendo casado, el curador ser su cnyuge. Este no ser cuando sea cnyuge
divorciado, separado de hecho, o cnyuge que est tramitando un juicio de nulidad del matrimonio. No
habiendo cnyuge, se designar al hijo mas apto para esta funcin. A la falta de stos, se preferir alguno de
los padres. De no haber cnyuge, hijos o padres, el juez ser quien determine a otro pariente como hermanos
o abuelos para funcionar como curador.
La curatela o curaduria es otro de los Institutos de proteccin reglamentado por nuestro Cdigo,
presentando tres formas diferentes: la curaduria general, la curaduria de bienes y las curadurias especiales.
La curaduria general o curatela, presenta mucha analogas con la tutela; el curador como el tutor cumple con
la doble funcin de cuidar de la persona y de los bienes del incapaz.
La curaduria o curatela no se diferencia de la tutela sino en ciertos caracteres. Es un cargo impuesto a
alguien, a favor del que no puede dirigirse a s mismo o administrar sus negocios. Lo dispuesto en el Cdigo
Civil (De la Tutela), tendr lugar en todos los casos de curaduria, en cuanto no se oponga a lo determinado en
dicha seccin.
Curaduria General: Tiene por objeto, suplir la capacidad de obrar de las personas. Se da para los
mayores de edad incapaces de administrar sus bienes. Comienza por razones de edad, cuando termina la
minoridad y la tutela.
Curaduria de bienes: Procede la curadura de bienes en los casos de ausencia y de herencias
yacentes. Se caracteriza esta curatela por no tener el cuidado de ninguna persona, sino de un conjunto de
bienes circunstancialmente abandonados.
Los curadores de bienes son personas encargadas de la conservacin del patrimonio dejado por el
ausente durante el periodo de una presuncin de ausencia o del patrimonio dejado por una persona fallecida
de quien no se conocen herederos. Herencia yacente es aquella cuyos herederos no han aceptado o no se
conocen. Los curadores de los bienes estn sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y adems
se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservacin, y los necesarios
para el cobro de los crditos y pago de las deudas de sus representados. Se les prohbe especialmente,
alterar la forma de los bienes, contraer emprstitos y enajenar aun los bienes muebles que no sean
corruptibles, a no ser que esta enajenacin pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente porque el
pago de las deudas lo requiera. El curador de bienes no ha sido nombrado para enriquecer el patrimonio sino,
pura y exclusivamente para conservarlo, haciendo producir a los bienes lo que estos deben producir
normalmente.
Curador especial; curador ad litem; dispensa de rendir garanta: A instancia de parte interesada o
del ministerio pblico, se procede al nombramiento de un curador especial para que tome a su cargo, el
negocio o negocios correspondientes previa rendicin de las

respectivas garantas. Se determina tambin el nombramiento de un curador especial: el hecho de

encontrarse privados los padres de la administracin de alguno de los bienes de los hijos sometidos a su
patria potestad, ya suceda esto por la ley, como en el caso de la deheredacin o indignidad, ya suceda por
voluntad de los particulares como en los casos de donacin o disposicin testamentaria con prohibicin
expresa de la administracin por los padres; cuando hubiere oposicin de intereses entre dos incapaces
representados por un tutor o curador comn o cuando la curaduria fuese para un negocio particular.
Cuando el curador es nombrado para intervenir en un pleito recibe el nombre de curador "ad litem"
siendo nombrado por la judicatura que interviene en el pleito. La curatela va orientada a la proteccin de
patrimonio fuera de los casos de tutela. Hay varios tipos:
Curatela de los Locos: En Roma se distinguan dos clases de locos: el furiosus y el mente captus.
El furiosus era el que tenia intervalos lcidos, y el mente captus, el que no los tena, el idiota. Esto conforme a
la opinin general.
En la poca de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el nico provisto de curador, no as el mente
captus, y para el furiosus no exista ms que la curatela legtima, en favor de los agnados y de los gentiles,
pues, era en su inters en el que se haba establecido esta institucin.
En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se provey al curador al mente
captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como para el furiosus se organiz la curatela, no ya en
inters de la familia, sino en inters del incapaz mismo y para su proteccin, por lo tanto, al lado de la curatela
legtima, se admiti la curatela deferida para el magistrado.
El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto, el furiosus
era incapaz igualmente en los intervalos no lcidos, pero era completamente capas de los intervalos lcidos.
El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administra el patrimonio de este, ya que no
poda nunca hacer intervenir a un loco, en ningn acto, para asistirlo, como ocurra con el tutor cuando
suministraba la autoritas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por
completo capaz y poda obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo
incapaz y deba ser reemplazado por su curador.
Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario severi, o sea la
prohibicin que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas
excepciones determinadas limitativamente, prohibicin que extendi Constantino a los inmuebles urbanos y a
los muebles preciosos.
En lo que respecta a su responsabilidad, el curador era responsable por su gestin, como si se tratara
de un gestor de negocios, y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, as como todas
las veces en que el loco haba recobrado la razn se lo exigiera, y como surgieron discrepancias entre los
jurisconsultos acerca de s en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de
locura subsiguiente, Justiniano decidi que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este
perodo de lucidez en que el sujeto poda obrar vlidamente por su cuenta.
Curatela del Prodigo: Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado prdigo la persona sui iurs
que disipaba los bienes que haba recibido de sus parientes paternos por herencia ab-itestato. La curatela se
haba realizado entonces, no en inters del prdigo mismo sino en inters de la familia agnaticia, de modo que
a falta de agnados y de gentiles no haba ninguna curatela.
En el derecho clsico, el punto de vista de la ley vari y trat de proteger al prdigo por s mismo y en
inters de su familia; por lo tanto trat como prdigos a todos los que disipaban sus

bienes, sin distincin de su origen, y el magistrado dio un curador, an a los que no tenan agnados ni
gentiles.
La sumisin del prdigo a la curatela resultaba de un decreto de interdiccin. Segn unos ese decreto
se pronunciaba por la gens, antes de la creacin del pretor, pero, segn otros, esto fue obra de los
magistrados de los reyes, despus de los comicios y finalmente del pretor.
La incapacidad del prdigo en la poca clsica, tena la misma extensin que la del impber de mayor
infancia, ya que solamente poda mejorar por si solo su condicin, pero no poda empeorara. La intervencin
por tanto del curador slo tena lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz nicamente podan
ocasionarles perjuicios patrimoniales, y en estos casos intervena el curador utilizando la gentio o sea
reemplazando al prdigo y no suministrando su consensus, pues no hay ningn texto que mencione este
procedimiento para este caso. La curatela del prdigo se extingua al cesar la incapacidad de ste por haber
dejado de existir la causa que l haba hecho necesaria, debido a la total recuperacin del mismo, siendo
necesario entonces el levantamiento de la interdiccin, que se realizaba por un proceso inverso al primero,
dado en la misma forma.
Curatela de los Menores de Veinticinco Aos: El varn pber sui iuris era plenamente capaz,
conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurdicos, capacidad esta que comenzaba
desde el momento en que haba cumplido catorce aos de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los
primeros tiempos los actos jurdicos eran bastante raros, ya que el comercio no se haba desarrollado, y
porque los actos jurdicos estaban llenos de solemnidades que requeran a menudo la presencia del
magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos, todo lo cual resultaba de hecho una
proteccin indirecta para los menores.
Pero no fue lo mismo desde el da en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificacin
de las formas primitivas, los actos jurdicos fueron ms numerosos, ms frecuentes y ms fciles de realizar,
pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco aos de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto
de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaa a un menor de
veinticinco aos, una accin pblica, que implica junto con la infamia ciertas privaciones polticas.
Segn algunos autores la Lex Plaetoria acord al menor una accin para hacerse devolver lo que
hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado, y despus de introducido el
procedimiento formulario, haba podido rehusarse a cumplir su obligacin oponiendo una excepcin de dolo a
la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, segn opinan
otros, la Lex Plaetoria no estableca ms sancin que la imposicin de una pena al infractor, o sea que haba
sido una ley minus cuam perfecta.
En la Lex Plaetoria se ve tambin la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador
para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con
el menor tena menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crdito del menor.
El derecho pretoriano lleg ms lejos que la Lex Plaetoria, pues permiti al menor no solamente
engaado, sino simplemente lesionado por el acto que haba realizado, obtener la resolucin del mismo por
decisin del magistrado, siendo slo necesaria para que se acordara esta restitucin lo siguiente:
a)
b)

Que la lesin resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor
suministrar la prueba de la lesin pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.
Que la lesin sufrida fuera de cierta importancia.

d)

c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo, en un principio, en un ao til, y bajo
ano, cuatro aos continuos.
Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.
A partir del emperador Marco Aurelio, pas la curatela de especial y accidental a ser permanente,
tendiendo a asemejarse ms a la tutela Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues
constituy una regla el que los menores no tenan curador contra su voluntad. Excepcionalmente poda ser
obligado al menor a asistirse de un curador, a peticin de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar
ms que con l y para los cuales se pudiera exigir esta garanta de hecho contra la anterior nulidad del acto,
tales eran: la rendicin de cuentas de la tutela, la realizacin de un pago al menor o un juicio contra el mismo
menor.
A partir del emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los que tenan curador y
los que no tenan.
Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y como los prdigos, ya
que ellos por si mismos podan mejorar su condicin, pero no podan empeorarla sin el consensus curatoris.
Los menores que no tenan curador eran plenamente capaces para mejorar su condicin y para empeorarla,
sin asistencia de nadie.
Estas dos clases de menores se asemejaban desde dos puntos de vista:

a.
b.

Que podra en caso de lesin hacer rescindir sus actos pro lavia de in integrum restitutio, y
Que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenacin de los
inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad. Ampliada por Constantino a los inmuebles
urbanos y a los muebles preciosos.
Consensus Curatoris: era la adhesin del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de
intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 aos, pues los otros
curadores no procedan sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistan. Esta forma de
intervenir apareci el mismo da en que la Lex Plaetoria provey al menor de un curador para actos jurdicos
determinados.
Curatelas Especiales
En la poca justinianea, se designaba el curator impuberis para los casos de enfermedad, ausencia,
etc., del tutor. El nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre. El
curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de un concebido y no nacido. Los curatores honorum,
que se designaban para cuidar masas de bienes en diversas hiptesis. Y, como la que se da al impbero que
est en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor praetorius (cuando haba
un proceso entre el tutor y el pupilo).
Diferencias
Mientras la tutela es un instituto de proteccin a los incapaces normales lo mismo que la patria
potestad, la curatela lo es con relacin a lo incapaces anormales mayores de edad o sordos mudos que no se
puedan dar a entender por escrito. La tutela termina al llegar el menor a la mayora de edad o al ser
habilitado; la curatela puede tener una duracin ilimitada de varios aos. Es por esa misma razn que un
curador tiene derecho de pedir la liberacin de su cargo despus de transcurridos 5 aos. Esta facultad no les
es reconocida ni al cnyuge, ni a los ascendientes o descendientes.
En la curatela el orden de preferencia es el siguiente: la legtima, pasando la testamentaria a
segundo trmino y la dativa al tercero. En cuanto a la curatela legtima se debe tener presente una distincin
que no existe en la tutela. Hay curatela legitima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relacin a sus
padres viudos o divorciados y la de los padres con

relacin a sus hijos solteros, viudos o divorciados; pero hay tambin una curatela "legitima y necesaria" que es
la que ejerce uno de los cnyuges con relacin al otro incapaz