ndice

I. LEX MERCATORIA, DERECHO DE LA GLOBALIZACIN SIN ESTADO ......................... 2

1. HISTORIA ................................................................................................................................. 2
a. Regresin econmica europea durante la Alta Edad Media ................................................... 2
b. Entorno y surgimiento espontneo de la Lex Mercatoria en la Baja Edad Media .................. 3
c. Creacin del Estado moderno y su propensin a los monopolios .......................................... 5
d. Codificacin o "nacionalizacin" del derecho mercantil en el siglo XIX .................................. 6
2. LA NUEVA LEX MERCATORIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN ........................ 7
a. Renacimiento de la Lex Mercatoria en la era de la globalizacin contempornea ................ 7
b. Qu es la Lex Mercatoria? ..................................................................................................... 8
c. Qu no es la Lex Mercatoria? ................................................................................................ 9
d. La expansin de la actividad arbitral internacional............................................................... 10
e. Iniciativas de organismos pblicos internacionales en torno a las reglas de la Lex Mercatoria
................................................................................................................................................... 11
f. Iniciativas universitarias para compilar las reglas comunes de la Lex Mercatoria ................ 12



I. LEX MERCATORIA, DERECHO DE LA GLOBALIZACIN SIN ESTADO
Este ensayo sobre la creacin privada de un Derecho comercial autnomo,
transfronterizo y nacional est dedicado cordialmente a los globalifbicos que ven
con infundado temor la innovacin, el cambio y el libre dinamismo de la sociedad
civil y global.
1. HISTORIA
a. Regresin econmica europea durante la Alta Edad Media
La Alta Edad Media (poca que los historiadores datan desde la cada del Imperio
romano de Occidente hasta aproximadamente el ao 1000) hubo una clara
regresin econmica en toda la vertiente occidental de Europa. Las sucesivas
oleadas migratorias de los llamados pueblos germnicos y el fin de la zona
martima compartida del Mediterrneo que trajo consigo la invasin islmica (como
nos recordaba Pirenne) hizo que los pobladores de Europa occidental se
replegaran sobre s mismos.
Adems, la organizacin feudal (perfeccionada por la dinasta carolingia) extendi
las relaciones de vasallaje en la sociedad y redujo el comercio a su mnima
expresin. La tierra era la principal fuente de riqueza. Las tcnicas agrcolas eran
muy rudimentarias, lo que implicaba un bajo rendimiento de la tierra. La economa
era prcticamente de subsistencia y el comercio era casi autrquico. La poblacin
europea occidental estaba subalimentada y la mortalidad infantil era altsima.
Por mucho lustre que los historiadores pretendan dar al Imperio carolingio, ste
era muy limitado a pesar de su extensin. Su potencia vena lastrada por esa fatal
debilidad en toda su estructura productiva y por la escasez notoria de centros
comerciales o ferias de importancia. Adems, Carlomagno y sus sucesores se
empearon en regular toda la actividad de sus sbditos expidiendo capitulares a
diestro y siniestro (los gobernantes francos no tienen remedio: su propensin
ordenancista les viene de lejos).
Un hecho relevante es que el sistema monetario basado en el bimetalismo (oro-
plata) que haba existido siempre en tiempos del Imperio romano fue
decantndose en esas latitudes de forma espontnea hacia el uso casi exclusivo
de la plata (y no slo por la creciente produccin de las minas de plata de
Bohemia y Sajonia). La utilizacin del oro en los escasos intercambios comerciales
desapareci gradualmente de all hasta casi desaparecer. Se fue progresivamente
drenando de aquella Europa occidental para buscar otras zonas ms ricas de
entonces (imperios bizantino o musulmn).
Los bizantinos (europeos orientales) debieron sin duda observar a sus vecinos del
oeste, mal aseados y un tanto atrasados, como los primos pobres de la poca.
Por si esto fuera poco, entre los siglos IX y X se produjeron en toda Europa
(incluida la bizantina) intermitentes y saqueadoras invasiones de pueblos vikingos,
sarracenos, hngaros de origen mogol y otros eslavos. Fue una poca dura y llena
de privaciones, sin ningn gnero de dudas (eso s, la ecologa europea gozaba
de una excelente salud).
b. Entorno y surgimiento espontneo de la Lex Mercatoria en la Baja Edad Media
Esta situacin fue paulatinamente cambiando entre los siglos XI y XIII. Se produjo
una importante mejora en las tcnicas agrcolas y artesanales y, sobre todo, se
intensificaron las relaciones comerciales internacionales.
La mejora general de la productividad bajomedieval no se vio frenada por los
gobernantes, dado que no exista an una organizacin estatal centralizada
suficientemente estructurada que pudiera imponer monopolios empobrecedores.
Fue la poca dorada de los mercaderes europeos. Su actividad fue frentica y no
conoci apenas lmites burocrticos.
Antes del surgimiento del moderno Estado regulador, se desarroll un incipiente
comercio internacional que fue extendindose por buena parte del planeta. Ante
esta internacionalizacin de la actividad mercantil, se produjo espontneamente
un derecho autnomo (auto-regulado) libre de interferencias de cualquier Gobierno
y basado en los usos existentes entre los comerciantes. Este derecho privado, de
origen consuetudinario, empleado en las transacciones comerciales
transfronterizas es lo que se dio a conocer como Lex Mercatoria.
Los miembros de esta comunidad de mercaderes internacionales crearon de
forma cooperativa este derecho al que se sometieron voluntariamente. Esta ley
internacional de mercaderes diriga sus actuaciones sin la presencia del derecho
autoritario de ningn Gobierno. Los jueces de los mercaderes (consulares), tal y
como hacen los modernos arbitrajes, basaban sus resoluciones en el
conocimiento que tenan de la costumbre o usos comerciales para la resolucin de
disputas. No hubo necesidad de acudir al aparato coactivo de los gobiernos
debido a que el comerciante generalmente cumpla con las resoluciones de los
jueces mercantiles. Contaba con un claro incentivo para hacerlo pues, de lo
contrario, se autoexclua del comercio internacional al quedar daada su
reputacin y se vea impedido de futuros tratos con otros mercaderes.
La actividad del comerciante en una sociedad bsicamente agrcola y an feudal
era generalmente incomprendida, pues pareca que no creaba riqueza alguna ya
que se limitaba a intercambiar productos que otros haban producido en el
transcurso de sus mltiples viajes (se les denominaban despectivamente pies
polvorientos, pieds poudreux en francs). Estas falsas ideas empezaron a cambiar
muy tmidamente a partir del siglo XI aunque incluso hoy da siguen
desgraciadamente vigentes en muchas cabezas desinformadas.
Sobresalieron tres regiones especialmente activas en la actividad mercantil: a) por
un lado las ciudades-estado italianas como Amalfi, Gnova, Verona, Venecia o
Florencia que fueron las pioneras en el comercio internacional; b) por otro, la zona
de Flandes (con Brujas, Gante y Amberes a la cabeza) y c) por ltimo, las
ciudades del norte de Alemania en torno al Bltico (Lbeck, Rostock, Wismar,
Danzing, etc.) que crearon una federacin de ciudades denominada la Liga
Hansetica que acab agrupando a ms de cien urbes (incluida Londres) y
desarrollando el comercio desde Islandia a Novgorod.
El paciente y constante desarrollo de las ciudades en la Europa de aquellos aos
fue un hecho social de primera magnitud. Las ciudades (instituciones
espontneas, no diseadas) contaban con su propio Gobierno y su estatuto con
reconocimiento de incipientes libertades para sus moradores. Cuando se produca
alguna conquista social espontnea era, a su vez, adoptada por otras ciudades de
forma mimtica.
La cuna de la cultura burguesa naci dentro de aquellas urbes tardomedievales (la
msica y pintura modernas nacieron en ciudades de dos de aquellas regiones,
Italia y Flandes). Precisamente en las ciudades fue donde aparecieron tambin
organizaciones de suma importancia: las universidades como centros de
formacin y propagacin del saber de la poca que sustituyeron a los monasterios
de tiempos pasados. Incluso hasta el da de hoy muchas de ellas conservan sus
orgenes medievales (Bolonia, Mdena, Pars, Oxford, Cambridge, Padua, Praga,
Salamanca...).
La patria de un ciudadano no era, por ejemplo, Alemania, Flandes o Italia sino su
ciudad, fuera sta Nuremberg, Gante, Lbeck, Verona o Amalfi.
Para el tema que nos ocupa, se fueron creando de forma espontnea importantes
ferias (especialmente las de la regin de Champaa y Flandes) y puertos en toda
Europa. Algunos poderes locales apreciaron pronto sus benficos resultados y los
protegieron adecuadamente. Esta protoglobalizacin no se limit al espacio
europeo sino que empez a extenderse a otras zonas del planeta sin importar
culturas o religiones mediante nuevas rutas comerciales (verbigracia en 1266 el
veneciano Marco Polo llegaba a China).
Junto a las nuevas mejoras tcnicas y con el subsiguiente aumento del comercio,
el uso del oro regres a la zona occidental de Europa. Se extendi la acuacin en
oro de monedas europeas que eran muy demandadas por la estima que
alcanzaron. Eran muy reconocidos, por ejemplo, los florines (originalmente de
Florencia) y los ducados (procedentes de Venecia). Hubo asimismo un claro
aumento de poblacin que fue juzgado como "superpoblacin" por los cronistas
medievales (de forma malthusiana avant la lettre).
Durante estos decisivos siglos XI y XIII Europa experiment un verdadero
renacimiento de la vida urbana. Qu duda cabe que el comercio contribuy
decisivamente a ello. Adems, fue concretamente en las ciudades italianas donde
se empezaron a poner los primeros cimientos de la banca comercial y donde se
desarrollaron nuevos instrumentos de pago (letras de cambio, pagars) que
facilitaron grandemente los intercambios. Ni que decir tiene que el oro fue
recuperando en dichas ciudades su antiguo predominio como fuente predilecta de
valor e instrumento ltimo de intercambio ms deseado por la gente (aunque la
plata no fue desplazada del todo).
Ante esta nueva situacin, fue necesario tambin desarrollar un nuevo Derecho
que regulara las relaciones entre los comerciantes que no paraban de viajar y de
hacer tratos por todo el mundo conocido. Pues bien, este nuevo Derecho fue
creado por los propios comerciantes. Los lmites del derecho civil se quedaron
muy pronto obsoletos y hubo de improvisarse normas y mecanismos satisfactorios
de resolucin de conflictos.
Esta creacin de Derecho fue enteramente privada, sin intervencin de los
poderes pblicos de entonces, que vieron cmo se desarrollaba un entramado
considerable de relaciones voluntarias transnacionales y del que poco o nada
podan hacer por controlarlo.
Este Derecho fue basndose en principios generales de derecho mercantil (con
ecos lejanos del ius gentium romano), en modelos de contrato estandarizados y en
la jurisprudencia propia de los mercaderes (llamada consular). Este Derecho (y su
jurisdiccin) era voluntario, por lo que careca del carcter coactivo del derecho
estatal. Pero era eficaz para unas relaciones que buscaban, sobre todo, una
eficiencia en las relaciones contractuales y una rapidez en la bsqueda de
soluciones en los litigios, requisitos ambos imprescindibles en el mbito mercantil.
Las normas surgidas de esta Lex Mercatoria respetaban escrupulosamente la
equidad dado que la posicin de las partes (compradora/vendedora) poda
perfectamente intercambiarse en el transcurso del tiempo si las circunstancias as
lo exigan. Este nuevo Derecho de creacin privada era, dentro de su esfera,
imbatible si se comparaba con los procedimientos ordinarios sometidos al derecho
autoritario.
Asimismo, el cumplimiento de las resoluciones de los tribunales mercantiles
privados eran voluntariamente acatadas en su gran mayora ya que el mercader
que evitaba someterse a la Lex Mercatoria o a los tribunales que la aplicaban,
acababa por ser sealado y evitado en futuras transacciones. Exista un sutil
ostracismo de facto que serva de eficaz sancin contra el infractor de dicho
Derecho.
c. Creacin del Estado moderno y su propensin a los monopolios
En los albores del Renacimiento se produjo el afianzamiento de las organizaciones
estatales en Francia, Espaa e Inglaterra, que fueron el germen de los actuales
Estados nacionales.
El Estado quiso intervenir y controlar las relaciones comerciales internacionales
por lo que empez a mirar con desconfianza los usos y costumbres de los
mercaderes que, adems de ir por libre, podan perjudicar la balanza comercial del
Estado ya que segn la difundida (y errnea) creencia mercantilista de entonces la
riqueza de una nacin se meda por la acumulacin de los metales preciosos
(cuantos ms, mejor).
Como notable excepcin a este estado de cosas podemos mencionar a los juristas
del Common law que respetaron desde siempre la Lex Mercatoria como fuente de
derecho, siempre que pudiese probarse su uso inmemorial como costumbre
particular de los mercaderes. Este reconocimiento de la Lex Mercatoria por parte
de los common lawyers hizo decir a Coke que "the Law Merchant is part of this
realm".
La propensin proteccionista a que llevaba la visin mercantilista de la economa
supuso una verdadera regresin en la libertad y extensin de la contratacin
internacional.
Para ello se busc el apoyo de aquellos mercaderes afines al poder y prestos a
cumplir los diseos de planificacin comercial del Estado. Se crearon, por tanto,
numerosos monopolios mediante concesiones reales (o parlamentarias) en
detrimento de la libre concurrencia de otros actores comerciales. Esta propensin
mercantilista de los dirigentes de los asuntos pblicos es pertinaz y sigue an viva
en muchos gobernantes de los Estados actuales en detrimento del libre comercio
internacional.
d. Codificacin o "nacionalizacin" del derecho mercantil en el siglo XIX
El movimiento codificador del siglo XIX, hijo mediato de la Revolucin francesa, no
es sino la culminacin de la corriente de los Estados modernos por afirmar su
soberana absoluta mediante la eliminacin de todos los cuerpos intermedios entre
el Estado y el ciudadano que, de algn modo, limitaban el poder del primero.
De ah la necesidad de quitar validez a muchas normas de esos cuerpos
intermedios (de entre ellos, las normas y usos de los mercaderes o los estatutos
de las ciudades y de las corporaciones) atribuyendo obligatoriedad slo a la ley, es
decir al mandato establecido por el poder legislativo del Estado. Con la excusa de
perseguir ordenamientos perfectos y para la felicidad de los sbditos, el Estado se
arrog el monopolio de la creacin del Derecho.
No eran buenos tiempos para el desarrollo de la espontnea Lex Mercatoria. Otras
vctimas de este movimiento codificador (o racionalizacin del derecho) fueron la
costumbre (en general), los precedentes jurisprudenciales que creaban Derecho o
las opiniones de renombrados jurisconsultos, por memorables que stas fueran
(por cierto, la enseanza del derecho romano qued prohibida en muchas
universidades y dej de ser derecho comn supletorio con la llegada de las
monarquas iluminadas para mayor bien del pueblo).
Con la promulgacin del Cdigo de Comercio de Napolen de 1807 (el Cdigo civil
fue promulgado tres aos antes) se estableci el paradigma de cmo se deban
recoger las reglas de esa rama peculiar del Derecho que regulaba las normas de
los comerciantes (segn unos) o que trataba sobre transacciones comerciales
(segn otros).
Se dio paso a la "nacionalizacin" del derecho mercantil, surgiendo divergencias,
cada vez ms acusadas, entre los diferentes ordenamientos jurdicos. Al
prevalecer la ley nacional sobre los usos comerciales comunes entre los
mercaderes europeos se obstaculiz (si bien no se paraliz) el desarrollo de las
relaciones jurdicas entre los nacionales de los distintos Estados del continente.
Con todo, buena parte de las normas de los cdigos mercantiles estn
directamente inspiradas en gran medida, sin reconocimiento expreso de ello, en
muchos de los preexistentes usos y costumbres de los mercaderes del medievo y
en los principios generales del derecho comercial. Algunos de los principios de la
Lex Mercatoria persistieron, pues, indirectamente en los cdigos mercantiles.
No obstante, la evolucin del derecho comercial, vivo y transfronterizo, con sus
necesidades y dinamismo propio de las relaciones econmicas, sufri un parn
considerable con la llegada de las codificaciones patrias.
2. LA NUEVA LEX MERCATORIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
El derecho moderno ha pasado de la diferenciacin territorial a la diferenciacin
sectorial, y esto porque la sociedad transnacional genera una demanda de normas
reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones estatales ni por
las internacionales; por esta razn diversas instituciones privadas estn creando
un Derecho autnomo con pretensin de validez global
G. Teubner, El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global
a. Renacimiento de la Lex Mercatoria en la era de la globalizacin contempornea
En la poca actual, la temida globalizacin ha trado consigo, para disgusto de los
positivistas, el renacimiento de la Lex Mercatoria. Para la teora actual del Derecho
es uno de los acontecimientos ms fascinantes en la configuracin actual de las
relaciones jurdicas. Es casi axiomtico para los profesionales del Derecho aceptar
que la creacin del mismo proviene exclusivamente de los rganos legislativos del
Estado, supuestamente el nico productor monopolista de normas y decretos (la
costumbre, la doctrina y los principios generales del Derecho quedaran como
meras fuentes de Derecho residuales y "musesticas"). La existencia de la nueva
Lex Mercatoria viene a contradecir lisa y llanamente dicho presupuesto.
La nueva Lex Mercatoria es una manifestacin del creciente desencanto de la
sociedad comercial internacional por los ordenamientos jurdicos nacionales.
Desde principios del siglo XX, y especialmente tras la Segunda Guerra Mundial,
las compaas mercantiles que operan internacionalmente han ido
progresivamente resolviendo sus disputas al margen de la maraa regulatoria de
cada Estado demostrando una desconfianza en las jurisdicciones nacionales
(costosas y desesperadamente lentas) al ir sometiendo sus disputas al veredicto
de rbitros o mediadores internacionales que han ido aplicando un Derecho
privado anacional de carcter consuetudinario, flexible y eficaz.
Las legislaciones nacionales se estn volviendo irrelevantes en lo que se refiere a
muchos contratos mercantiles transnacionales para desconcierto de muchos
juristas, abogados y la doctrina oficial que contemplan con impotencia el
crecimiento e implantacin de este derecho privado autnomo y transfronterizo.
La nueva Lex Mercatoria ha surgido de la prctica del derecho comercial
internacional actual que ha ido dando cabida a las clusulas de sometimiento
voluntario a cortes arbitrales internacionales para que resuelvan, no conforme a
las leyes nacionales, sino conforme a equidad (ex aequo et bono) basados en los
principios generales de derecho comercial (internacional) y en sus propios
conocimientos sobre las costumbres mercantiles.
Desde mediados de los aos cincuenta, la teora de la nueva Lex Mercatoria se ha
ido desarrollando por juristas ingleses (C. Schmitthoff) y franceses (B. Goldman)
sobre un hecho ya existente: los contratos internacionales de la societas
mercatorum venan ya gobernndose corrientemente segn las prcticas y usos
mercantiles internacionales desde haca ya varias dcadas (era un caso
paradigmtico los contratos de reasuguros internacionales entre empresas
transnacionales).
b. Qu es la Lex Mercatoria?
Pese a que es un Derecho poco sistemtico, tiene sus propias reglas de creacin,
adjudicacin y aplicacin. No requiere la mayor parte de las ocasiones de un
Estado autoritario para aplicarlo. Este derecho es no autoritario y anacional (sin
Estado) y es una realidad, por mucho que les pese a sus detractores filoestatistas.
La globalizacin o internacionalizacin del comercio ha cambiado muchas cosas,
entre ellas, nuestra forma de concebir el Derecho.
El actual derecho comercial internacional se est expandiendo de manera
espontnea y acelerada. La jurisprudencia arbitral est tomando forma y se estn
haciendo intentos diversos por compilar o sistematizar sus reglas y principios. La
prctica de los comerciantes, las sociedades transnacionales, los abogados de
grandes y pequeos despachos (law firms) de derecho mercantil, los consultores y
promotores del comercio exterior, la de los propios rbitros internacionales,
atestigua el uso reiterado de un derecho comercial internacional flexible, dinmico,
informal y al mismo tiempo con carcter universal al margen del Estado.
El uso permanente en el comercio internacional de los Incoterms, los crditos
documentarios, los diversos formatos de contratos tipo internacionales que
proporcionan estabilidad y seguridad por su carcter normalizado (master
agreements multiproductos, de compraventa internacional, de intermediacin
u otros acuerdos marcos de operaciones financieras tipo ISDA) y el creciente
sometimiento a los arbitrajes internacionales en caso de discrepancias son
manifestaciones evidentes de estas modernas prcticas comerciales.
La Lex Mercatoria es un Derecho fruto de las necesidades de las relaciones
mercantiles mundiales (globalizadas) creado por la clase empresarial/comercial
(business community) sin la mediacin del poder legislativo de los Estados.
Adems, no precisa recurrir en su mayor parte de la fuerza coactiva monopolizada
por los Estados; se disciplina por las propias reglas uniformes que se generan
espontneamente entre los actores comerciales de los mercados mundiales.
Slo excepcionalmente se recurre a los rganos jurisdiccionales de los Estados
nacionales para hacer cumplir ciertos laudos no acatados voluntariamente. Los
Estados, adems de intervenir en estos casos slo subsidiariamente, ven cmo
pierden cada vez ms el control y planificacin de los flujos de riqueza. Es un
engorroso enigma para el positivismo actual.
c. Qu no es la Lex Mercatoria?
No es un Derecho cuya fuente sea el derecho internacional pblico refrendado por
los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite a los
ordenamientos nacionales segn los elementos del contrato o las situaciones que
puedan apelar el principio de territorialidad. Tampoco es un derecho creado por un
legislador global (tipo la ONU) sino que est creado por la prctica de la
nueva societas mercatorum privada de la era de la globalizacin.
Las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles domsticos no
cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho mercantil
internacional. Los Estados fueron pronto conscientes de este desfase y su
reaccin fue la confeccin de numerosos tratados o convenciones internacionales
sobre la materia tales como la Convencin de Viena sobre ventas internacionales
de 1980, con el fin de armonizar los diferentes derechos nacionales (como parte
del derecho pblico internacional) pero no consiguieron dar soluciones simples y
giles a esa realidad compleja y cambiante que es el comercio global. Adems los
procesos de negociacin, ratificacin, reservas y adopcin de los acuerdos
internacionales son bastante engorrosos.
Otro tanto sucede con el derecho internacional privado que no es ms que el
conjunto de reglas para dirimir qu ordenamiento nacional es de aplicacin en una
situacin en que intervienen diferentes sujetos o jurisdicciones nacionales. En este
sentido, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (la HccH) es
la organizacin ms clebre sobre el estudio del derecho internacional privado. A
pesar de que haya elementos internacionales, este derecho remite finalmente a
los derechos estatales, la formacin espontnea de la Lex Mercatoria est
completamente ausente en estas reglas de derecho.
d. La expansin de la actividad arbitral internacional
La expansin de la labor arbitral internacional no ha hecho ms que crecer. Esto
supone un cambio importante de enfoque. La globalizacin impone una
redefinicin del Derecho. Actualmente son generalmente reconocidas por su
prestigio las siguientes cortes arbitrales internacionales:
a. La Cmara de Comercio internacional(CCI / ICC) es, sin duda, la corte
arbitral ms importante y activa desde 1923 hasta nuestros das. Sus
miembros son empresas que efectan transacciones internacionales y
tambin organizaciones empresariales. En la actualidad las miles de
empresas que agrupa proceden de ms de 130 pases y se organizan en
Comits Nacionales repartidos por el mundo (son cerca de 80).
Su secretara internacional est ubicada en Pars. La CCI ha fomentado la
utilizacin casi universal de las llamadas Reglas y Usos Uniformes relativos
a los crditos documentarios (RUU 500 UCP 500), que son reglas que los
bancos aplican para financiar miles de millones de dlares del comercio
mundial cada ao. Asimismo, los Incoterms de la CCI son definiciones de
clusulas internacionales comerciales utilizadas cada da en infinidad de
contratos transfronterizos.
Los contratos modelo de la CCI facilitan la vida de las pequeas empresas
que no pueden permitirse los costes de grandes asesoras jurdicas. La CCI
es tambin pionera en la autorregulacin del comercio electrnico.
La propia CCI intenta (si bien no siempre con mucho xito) proporcionar
una visin empresarial a las Naciones Unidas, a la Organizacin Mundial
del Comercio, al G-8 y a otras organizaciones internacionales, tan alejadas,
muchas veces, de la realidad.
b. Est tambin la London Court of International Arbitration (LCIA). Es una
corte arbitral privada e independiente de gobiernos u organizaciones
internacionales radicada en Londres pero completamente al margen de la
jurisdiccin inglesa. La mayor parte de los casos resueltos no tena
implicacin britnica de ningn tipo. Es la corte de arbitraje que, en el
futuro, puede presentar mejores condiciones para competir con la CCI.
c. La American Arbitration Association (AAA) es tambin una afamada corte
internacional de arbitraje que cuenta con el Centro Internacional Para la
Resolucin de Disputas (ICDR)
d. En el mbito latinoamericano se encuentra la Comisin Interamericana de
arbitraje comercial (CIAC).
e. Por ltimo, la International Council for Commercial Arbitration (ICCA), con
sede en Washington, ha jugado un importante papel en las relaciones
internacionales con las empresas de la Europa del Este tras la cada del
muro de Berln. Hoy es tambin una referencia ineludible en todo el mundo.
Desde el mbito interestatal, es relevante mencionar tambin que, imitando el
ejemplo de los buenos resultados del arbitraje privado, han proliferado las
resoluciones arbitrales entre Estados (o entre inversores privados y Estados) a
travs del ICSID, una institucin internacional establecida por el Banco Mundial al
amparo del Convenio multilateral para la resolucin de disputas en materia de
inversin firmado por diversos Estados en 1965.
Es de esperar que, con la extensin de la globalizacin, se creen cada vez ms
arbitrajes o mediadores privados internacionales.
e. Iniciativas de organismos pblicos internacionales en torno a las reglas de la Lex
Mercatoria
Despus de la dcada de los ochenta, nuevos elementos se han venido a sumar a
los tradicionales usos mercantiles para facilitar la labor de las empresas a la hora
de contratar y de los mediadores arbitrales a la hora de resolver disputas.
a. Tal vez la iniciativa oficial ms interesante que se ha producido sea la
codificacin de los Principios de los contratos de comerciales
internacionales de UNIDROIT (UP) llevados a cabo por el Instituto
Internacional para la Organizacin de la Unificacin del Derecho Privado
(UNIDROIT) que es una comisin intergubernamental independiente cuya
sede est en Roma (es conocida tambin por el nombre de Lando
Commission). Su objetivo es la compilacin por parte de expertos
independientes de los principios que rigen el Derecho de los contratos
comerciales internacionales. Esta gua se public por vez primera en 1994 y
recoge principios generales de derecho comercial (sobre formacin, validez,
interpretacin y resolucin de contratos de carcter internacional) que las
partes y rbitros pueden invocar caso de que acuerden no aplicar las
legislaciones nacionales para dirimir disputas.
b. Por su parte, los principios del derecho europeo de contratos (los conocidos
como PECL) son un intento ms utpico de armonizacin de todas las
obligaciones contractuales en el mbito de la Unin europea y, a diferencia
de los principios de UNIDROIT, pueden referirse tambin a contratos de
mbito meramente nacional. Su propsito final es ser un borrador de un
futuro cdigo europeo mercantil (que, caso dudoso de producirse, me temo
adolecer de los mismos errores de las codificaciones del XIX). Adems,
cuando de armonizaciones se trata, ya se sabe que los Estados europeos
suelen ser sutilmente liberticidas. Otros intentos de armonizacin regional
podra considerarse los de La OHADA (en el mbito africano) y los de la
CIDIP (dentro del marco de la OEA).
c. Tambin la ONU ha querido sumarse al carro con la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI /
UNCITRAL), establecida por la Asamblea General en diciembre de 1966, al
reconocer que las disparidades entre las leyes nacionales que regan el
comercio internacional creaban obstculos para ese comercio, y consider
que, mediante la Comisin, las Naciones Unidas podran desempear un
papel ms activo en la reduccin o eliminacin de esos obstculos.
d. Otro organismo trufado de buenas intenciones pero de escasos logros para
la libertad comercial internacional es la Organizacin Mundial del
Comercio(OMC/ WTO). Dicho organismo internacional de Estados es el
encargado de administrar los acuerdos comerciales entre todas las
naciones-Estado. No ha favorecido en modo alguno la formacin
espontnea de la Lex Mercatoria por la sencilla razn de que toda su
filosofa de actuacin est impregnada de estatismo hasta las cachas y,
pese a proclamarse favorable al libre comercio, es en realidad una
organizacin de lobbies estatales para defender el planificado comercio
regional respectivo a expensas de los dems. Es famosa su conocida
"clusula de nacin ms favorecida" en virtud de la cual aquellos Estado
miembros que establezcan bilateralmente con otro un rgimen
especialmente beneficioso para un producto determinado estn obligados a
generalizar dicho rgimen a todos los dems Estados. Esto ha tenido
consecuencias negativas no previstas: ha propiciado la prctica
desaparicin de las negociaciones bilaterales entre pases en materia de
comercio internacional y ha fomentado frreos blindajes arancelarios,
"clusulas de escape", preservacin de privilegios regionales y otros
obstculos al libre comercio por conjuntos o clubes de Estados. La
Organizacin Mundial del Comercio y la verdadera liberacin del comercio
internacional son antagnicas.
f. Iniciativas universitarias para compilar las reglas comunes de la Lex Mercatoria
Una gua interesante para asesores de actores internacionales (empresas, rbitros
o mediadores) puede considerarse la de la Enciclopedia de Derecho Comparado
que es publicada por el Max Planck Institute of Foreign and Private International
Law en Hamburgo, y que realiza exhaustivos estudios comparativos del derecho
mercantil (y civil) a escala mundial junto a comentarios de profesionales del
Derecho determinando cul puede ser la "mejor ley" para cada caso que se pueda
presentar. Diversos volmenes han sido ya publicados.
Otra sera la coordinada por el Centro para el Derecho Transnacional (CENTRAL),
que es un proyecto desarrollado por la Universidad de Colonia, y tiene como
objetivo compilar reglas, trminos y principios relativos al derecho mercantil
internacional. Provee de una extensa base de datos dedicada exclusivamente a
recopilar textos relativos a la Lex Mercatoria.
Asimismo, diversas universidades e institutos se interesan cada vez ms por la
Lex Mercatoria o derecho transnacional como la Universidad de Melbourne, la
Facultad de Derecho comparado de McGill (Quebec), el Instituto de Derecho
Comparado de Pars, la Facultad de Derecho de la Universidad de Oslo, el
InstitutoAngelo Sraffa (Miln), la IFCOL de Pretoria, el BIICL de Londres,
el Instituto de Global Law de la University College of London, el Instituto de
investigaciones jurdicas de la UNAM de Mxico o el Parker School de la
Universidad de Columbia (New York).
Aunque, no nos engaemos, tanto estas iniciativas universitarias como la de los
organismos pblicos internacionales no crean ni crearn jams propiamente la Lex
Mercatoria. Slo los mercaderes de la globalizacin (compaas, empresas
transnacionales, hombres de negocio, etc.) y los rbitros internacionales (es decir,
lo que viene a denominarse genricamente en ingls con el trmino de business
community) convertirn estos principios o codificaciones en un derecho vivo
internacional si los incorporan a sus contratos o si hacen referencia a los mismos
en sus resoluciones de conflictos. Caso de no hacerse, sern papel mojado. No
obstante, considero interesante su mera publicacin porque es una forma de
reconocimiento explcito de la existencia de la Lex Mercatoria como una innegable
realidad (pese a la renuencia de positivistas contumaces).
Consideraciones finales
La doctrina jurdica contempornea ha empezado a tomarse en serio la Lex
Mercatoria (son ya clsicos los trabajos de Berthold Goldman y Ole Lando; hoy
sobresalen los de Osman Filali y Gunter Teubner) y ha mostrado las
inconsistencias de las posiciones positivistas negadoras de la misma como
derecho autnomo (incompatible con el monismo jurdico H. Kelsen o el
positivismo de A. Kassis , F. A. Mann o Schlosser).
La predominante naturaleza estatal en que se sustentan la mayor parte de las
normas jurdicas que conocemos se acopla difcilmente con la naturaleza global de
muchas acciones y actividades econmicas en un mundo cada vez ms
interconectado.
Mientras persista una visin meramente espacial y soberanista de la realidad
jurdica (es decir, la visin iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendr
una percepcin inadecuada de la realidad jurdica de la presente globalizacin. El
que pretenda acercarse al mundo del derecho comercial internacional con las
gafas del positivismo jurdico le ser imposible aprehender la rica realidad del
mismo. Esta visin estrecha del Derecho en general y del derecho comercial
internacional en particular (international business law) no podr analizar la
produccin normativa descentralizada del Derecho; tan slo ser capaz de
reconocer un mapa jurdico incompleto del mundo hecho a base de mosaicos
normativos aislados e impenetrables producidos por legisladores nacionales.
La globalizacin compromete la capacidad ordenadora de las legislaciones
tradicionales. Ampla la relevancia del papel del rbitro internacional. Digamos que
impone la superacin del juez tradicional napolenico como boca que pronuncia
las palabras de la ley con poco margen de maniobra (a diferencia de los sistemas
basados en el Common Law) y la reemplaza por la figura de un rbitro privado
(que normalmente ha sido comerciante) investido de poder de decisin que le
reconocen los nuevos espacios de discrecionalidad de la Lex Mercatoria ("nueva-
vieja" realidad jurdica).
No quiero decir con ello que el derecho nacional haya de desaparecer o que est
en declive. No soy tan iluso o fantico para suponer esto. Al contrario, creo que en
la era de la globalizacin, precisamente es de gran importancia que exista un
derecho nacional coherente, lo ms respetuoso posible con las propiedades y
libertades de las personas (y de las empresas), gil y equitativo en las
resoluciones que se le planteen. Slo una sociedad jurdicamente articulada estar
en condiciones para competir con otros ordenamientos jurdicos y atraer para s a
los actores globales de hoy da (transnacionales, inversores, tenedores de capital,
turistas, comerciantes, consumidores de bienes o de servicios, etc.). Por el
contrario aquellas naciones que estn desarticuladas jurdicamente esto es, que
carezcan de un entorno jurdico favorable a los derechos de la propiedad y a la
libertad de contratacin quedarn en una posicin de desventaja en el fructfero
(y masivo) intercambio de la era de la globalizacin.
El derecho estatal ser uno ms (y no menor) entre una pluralidad de
ordenamientos jurdicos segn la moderna concepcin pluralista del Derecho, que
niega (a mi juicio acertadamente) el monopolio del Estado en la creacin de
normas jurdicas. Por tanto, en esta carrera por hacerse con las preferencias de
los consumidores de normas, tambin va a jugar sus bazas (en su mbito de
aplicacin) la propia Lex Mercatoria moderna, como conjunto de prcticas creadas
por los comerciantes internacionales, constituyendo un verdadero orden jurdico
que compite con los derechos nacionales. Los actores internacionales, al elegir la
Lex Mercatoria, se alejaran as de los ordenamientos nacionales en sus
contrataciones transfronterizas.
Cada vez que esto suceda, ser una manifestacin de una preferencia por un
Derecho autnomo descentralizado. Un ejemplo claro de sometimiento a un orden
creado espontneamente por rule-makers en contraposicin al Derecho impuesto
y acatado por sujetos pasivos (rule-takers) de normas cocinadas por una elite
poltica de origen westfaliano y jerrquicamente organizada.
En definitiva, podramos considerar el surgimiento y la extensin de la nueva Lex
Mercatoria como una faceta ms de la teora del desprendimiento. Los
comerciantes internacionales de la era de la globalizacin, a pesar de pagar
impuestos a uno o ms Estados y cumplir con un sinfn de regulaciones, prefieren
prescindir de su asistencia para resolver sus importantes asuntos de comercio
internacional privado.
En el comercio por internet, en las redes sociales y todo lo relacionado con
el ciberespacio (resolucin de disputas online, proteccin de dominios, normas
informales, etc.), en los nuevos mercados financieros de reciente creacin, en sus
productos de inversin libre, en las relaciones comerciales internacionales en
general (es decir, en todas aquellas esferas nuevas de actuacin humana donde
el Estado todava no ha logrado an imponer su dominio absoluto con sus
tentculos regulatorios o fiscales) se desarrollan una serie de reglas espontneas
que hacen posible su viabilidad y desarrollo. Van abriendo caminos nuevos, con
sus aciertos y sus errores. En ellos, hay una evidente ausencia de control estatal y
de un orden democrtico.
Pese a todo, donde hay ms actividad comercial que leyes autoritarias, los
intercambios libres y voluntarios tambin prosperan y progresan, crendose
adems un sistema legal que se auto-organiza de modo autnomo y fija sus
lmites de manera espontnea y evolutiva para disgusto, aversin y desconcierto
de los filoestatistas.