organizacin y direccin

Cules son los riesgos

de tener una empresa de
outsourcing?
Flavio Martnez Zavala

En esta poca de cambios y de globalizacin, en Mxico se han importado modelos de administracin que, en principio, funcionan, como el outsourcing (subcontratacin), que permite a las empresas dejar en manos de terceros la administracin
de su personal, considerando que eliminan la carga administrativa que implica
su control. Esta prctica est al filo de lo legal puesto que no toma en consideracin algunos artculos y principios constitucionales.

Es inexacto que quien contrate

a una empresa de outsourcing
queda exento de responsabilidad
administrativa o laboral.
Una constante en las empresas es buscar que sus cargas administrativas
se reduzcan. Algunas de estas cargas tienen su origen en aplicaciones muy
estrictas de las leyes de la materia, por ejemplo, la Ley del Seguro Social,
donde se establece que todas las empresas se encuentran clasificadas de
acuerdo con su actividad en una clase determinada: cinco clases con tres
grados cada una de ella. Por ejemplo, como prima de riesgos de trabajo
en la industria de la construccin se cotizar en la Clase V, normalmente
grado alto. Pero, estas mismas industrias tienen reas tcnicas, que originalmente estaran catalogadas como servicios tcnicos, por lo que
les correspondera pagar en la clase I. Dado que la misma ley establece
que en estos casos se pagar en el grado mayor, entonces las empresas
han optado por dividirse o crear empresas subsidiarias que les provean
de servicios, con lo cual se obtienen diferentes registros patronales y,
por consiguiente, una reduccin en el pago de aportaciones por riesgos
de trabajo. Esta prctica se ha ido extendiendo al considerar que se
obtiene un beneficio econmico y no se afecta al trabajador.

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Ahora bien, si la empresa de outsourcing tiene bienes

suficientes para responder de sus obligaciones ante los
trabajadores, se le va a considerar como patrn; en caso
contrario, la empresa en donde labore el trabajador ser
solidariamente responsable de las obligaciones, ya que es
la beneficiaria de los servicios prestados.

Si consideramos que originalmente la subcontratacin o outsourcing fue concebida como una herramienta
administrativa estratgica, que se fundamenta en la contratacin de especialistas externos para el desempeo de
funciones distintas a la razn de ser de la empresa, entonces era vlida su incorporacin en las empresas, y constitua una herramienta administrativa ms. Sin embargo,
en las reas de recursos humanos se ha incorporado esta
figura como una frmula para desplazar a las gerencias de
personal o recursos humanos.

Por tanto, es inexacto que quien contrate a una empresa

de outsourcing queda exento de responsabilidad administrativa o laboral. Esto es importante, ya que al contratarse el servicio de outsourcing las empresas no prevn
el pasivo laboral contingente, por lo que, al surgir un
evento de responsabilidad, no se cuenta con los recursos
necesarios para hacerle frente, situacin que en ocasiones
lleva a la desaparicin de las empresas. En el artculo 15
de la ley laboral, se establece que si una empresa ejecuta
servicios en forma exclusiva o principal para otra y no tiene
bienes propios, entonces, la empresa beneficiaria es responsable de las obligaciones ante los trabajadores.

En las reas de recursos

humanos se ha incorporado esta
figura como una frmula para
desplazar a las gerencias de
personal o recursos humanos.

Se considera que en este tipo de contratacin se disminuyen los costos administrativos ya que el clculo de
la nmina, la emisin de recibos, el pago de los impuestos, manejo de bancos y, en general, el manejo de todo
lo administrativo se realiza por terceros, que en este caso
funcionan como departamento de recursos humanos
externo, al realizar incluso reclutamiento y seleccin de
personal.

Se seala que mediante esta figura se obtendr la disminucin de gastos legales y responsabilidad de la empresa
ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), Secretara del Trabajo y Previsin Social
(STPS), Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP),
por mencionar algunos, al evitar auditoras, multas, recargos, embargos, demandas legales, administrativas y laborales, ya que la empresa de outsourcing absorber estas
contingencias legales y/o administrativas. Incluso se menciona que el gasto de nmina se hace 100% deducible,
ya que el Impuesto al Valor Agregado (IVA) que se factura
puede ser aplicado o en su defecto devuelto. Adems,
ofrecen que se contar en todo momento con empleados
que puedan reemplazar al personal ausente, ya sea por
faltas o incapacidad. Esto realmente hace interesante probar este esquema.
La situacin real es diferente, ya que normalmente las
empresas contratan al personal con el que van a operar
a travs de una filial creada por la misma empresa, con
el propsito de dar apoyo en la administracin. Aqu es
conveniente sealar que el artculo 12 de la ley laboral
considera que es intermediario la persona que contrata o interviene en la contratacin de otra u otras
para que presten servicios a un patrn, entonces
existe la responsabilidad solidaria.

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En verdad es atractivo el planeamiento

que se le puede hacer a una empresa de
que ya no tendr problemas con su personal, pues los podr despedir libremente,
y tendr la posibilidad de contratar empleados temporales para cubrir incapacidades,
temporalidades o proyectos determinados, sin restriccin alguna, ofrecindose el
manejo sin problemas de su personal.
Las outsourcing no acatan el principio
de estabilidad en el empleo, consignado
en la ley laboral, esto se puede realizar por
las empresas ya que los trabajadores firman
contratos, en donde aceptan que su patrn
es la outsourcing y que sta los comisiona
a trabajar en x empresa, pudiendo en
todo momento sealarle que a partir de un
da determinado debe presentarse a laborar con otro patrn. Con esta prctica, se
acaba con la estabilidad en el empleo que se consigna en
la ley laboral.

La outsourcing va en contra tambin de la libre sindicalizacin, ya que los trabajadores no pueden emplazar a huelga a
la empresa beneficiaria de sus servicios, pues de hacerlo, la
outsourcing que los contrat podra rescindirles el contrato,
aduciendo que son sus trabajadores.

En una forma de interpretacin inadecuada del artculo

25 de la ley laboral, se acepta que el trabajador est obligado a prestar sus servicios en cualquier lugar, cuando
en la fraccin IV del artculo se seala que en el contrato
se podr establecer: IV. El lugar o los lugares donde debe
prestarse el trabajo.

Si hay una huelga, tampoco podrn unirse con los trabajadores huelguistas, ya que, para los efectos de la huelga,
no seran considerados como trabajadores. Hasta ahora,
no se tiene conocimiento que se haya creado algn sindicato de trabajadores de empresas de outsourcing.

En el contrato se debe establecer el lugar o los lugares en donde se laborar, no como ocurre que el patrn
puede modificar unilateralmente el contrato o alterarlo,
al indicarle en un momento determinado al trabajador
que se deber presentar en x lugar a trabajar, que no
se haba pactado originalmente. Esto es, las condiciones
de trabajo se deben establecer en el contrato y las partes
no pueden variarlas unilateralmente, ya sea en horario o
lugar de prestacin de servicios; esta conducta puede
dar lugar al planteamiento de una demanda.1

Respecto de la seguridad social se puede presentar

otro problema; puesto que la empresa de outsourcing
normalmente se registra en el captulo de riesgos de trabajo, en la clase I, grado medio, sin tomar en cuenta en
qu clase se encuentra la receptora de los trabajos, podra
ocasionar que al presentarse un riesgo de trabajo y su calificacin, el IMSS le finque a la empresa receptora de los
trabajos un capital constitutivo.2

2
El capital constitutivo se determina tomando en consideracin la
diferencia entre la clase registrada y en la que se debera cotizar por
todo el tiempo en que exista la omisin del o de los trabajadores. En
esta cuenta se incluyen las prestaciones otorgadas por el Instituto, ms
las cantidades que actuarialmente determine la institucin. Y, en su caso,
su actualizacin.

1
Para profundizar en el tema se recomienda ver la tesis jurisprudencial
del Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Segundo Circuito en:
Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Primera Parte, Tomo
XIV, julio de 1994, pgina 506, tesis VI.2o.30 L, de rubro: CONDICIONES
DE TRABAJO. VARIACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, POR
EL PATRN, SIN CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR, ES CAUSA DE
RESCISIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Novena poca, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo VIII, Octubre de 1998 Tesis:
II.T.30 L, Pgina 1116.

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m a r z o abr i l 2 0 0 9

Una constante en las empresas

es buscar que sus cargas
administrativas se reduzcan.

el salario se debe pagar directamente a los trabajadores.

En la prctica, la outsourcing recibe el salario de los trabajadores de la empresa x, con los descuentos correspondientes, al menos con cinco das de anticipacin, y
es la propia outsourcing quien elabora otros recibos y les
paga a los trabajadores, ya directamente, ya mediante
pago electrnico bancario, restando de lo que recibe de
la empresa, su comisin.

El reparto de utilidades no tiene cabida en las outsourcing, derivado de los servicios prestados a una empresa
x, aunque s se tendra derecho al reparto de las utilidades que se generen en la propia outsourcing.

Qu pasara si la empresa x no enva la nmina a la

outsourcing? Sencillamente, no se les pagara a los trabajadores y, por lo tanto, se actualizara el artculo 15 de la ley
laboral que indica que el beneficiario de la obra es patrn
y obligado solidario.

Aqu se observa que se violan los principios protectores del reparto de utilidades que se consignan en la ley
laboral, puesto que la empresa contratante no considera
como sus trabajadores a los que les enva la outsourcing
y aunque hayan laborado ms de sesenta das no les paga
reparto alguno. Si les pagara, estos trabajadores deberan ser considerados como trabajadores normales y,
por lo tanto, con los mismos derechos que los dems
trabajadores; siendo innecesaria, entonces, la figura de la
outsourcing.

El incumplimiento de los puntos anteriores puede dar

lugar a multas administrativas y, en algunos casos, a procedimientos penales. Por eso, es necesario revisar con
mucho cuidado y detenimiento la utilizacin de la figura
de la outsourcing.

Lic. Flavio Martnez Zavala

Academia de Derecho
Facultad de Contadura y Administracin
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Mxico D.F., C.P. 04510
derecho_fca@yahoo.com.mx

Se incumple tambin con las normas protectoras del

salario, ya que el artculo 100 de la ley laboral indica que

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organizacin y direecin