Sistemas Administrativos

Sistema Nacional de Contrataciones Estatales

La Penalidad por Mora en la Ejecucin de los Contratos

Regulados por la Ley de Contrataciones del Estado
Jorge Luis Pachas Bustillo(*)(**)
NDICE
PRESENTACIN DEL TEMA

I. Consideraciones preliminares.

II. Normativa.

III. Aproximacin a la Nocin de Incumplimiento

a travs del Cumplimiento.

IV. Transgresin a la Regla de la Oportunidad en

Materia de Contratacin Estatal: La Mora del
Contratista.

V. Naturaleza Jurdica de la Penalidad por Mora.

VI. Excepcin para la Aplicacin de la Penalidad

por Mora: La Ampliacin de Plazo Contractual.

VII. Procedimiento para Solicitar la Ampliacin

de Plazo.

VIII. Casustica Aplicativa sobre la Penalidad por

Mora.

IX. Consideraciones Finales.

Resumen Ejecutivo
Las entidades de la Administracin Pblica, a fin de poder cumplir con sus fines institucionales, necesitan adquirir determinados bienes y o servicios. Para esto, la Ley establece una serie de procedimientos que le permitan a las entidades la contratacin de bienes y servicios en base a principios de
idoneidad, eficiencia y transparencia.
Pero no solo basta con asegurar que el bien o servicio contratado sea el mejor, sino que adems se
debe verificar que los mismos sean entregados y/o efectuados de manera oportuna. Es en este mbito en donde entra a tallar el tema de las multas, las cuales tienen por objeto asegurar que las prestaciones a cargo del contratista -en favor de la entidad- se realicen de manera oportuna, al actuar
como un mecanismo de disuasin frente al incumplimiento.
En el presente trabajo, el autor desarrolla el tratamiento normativo que se le da a las multas por mora
en la actual Ley de Contrataciones del Estado, adems de dar algunos casos prcticos a fin de calcular stas de manera adecuada, ya sea que estemos ante prestaciones cuya ejecucin se efecte en un
solo acto o de manera peridica.
I. Consideraciones preliminares
Un aspecto que puede resultar de inters
dentro del Rgimen de la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento es la aplicacin de
sanciones de ndole econmico por parte de la
entidad al contratista. Una de dichas sanciones
la constituye la penalidad por mora. El presente trabajo abordar dicha temtica planteando
un esquema general sobre el incumplimiento
de obligaciones y sus diversas manifestaciones
para tratar el tema especifico de la mora del
contratista en materia de contratacin estatal
y aspectos estrechamente vinculados como la
naturaleza jurdica de la penalidad por mora,
supuestos de excepcin, procedimiento para la
solicitud de una ampliacin de plazo y el planteamiento de casos prcticos para hacer didctica la aplicacin de la penalidad por mora.
II. Normativa

(*) Abogado egresado y titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestra
en Derecho Empresarial de la misma universidad.
Abogado del rea de Asesora Jurdica de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en
Contrataciones del Estado.
(**) A Susana, Valeria y a mis padres.

Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante LA LEY.

Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante EL REGLAMENTO.
Decreto Legislativo N 295, Cdigo Civil.
III. Aproximacin a la Nocin de Incumplimiento a travs del Cumplimiento
El artculo 49 de LA LEY seala que los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente

con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier

manifestacin formal documentada que hayan
aportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en la formalizacin del contrato, as como en lo dispuesto en los incisos 2 y
3 del artculo 1774 del Cdigo Civil(1).
Consideramos que este artculo constituye
el antecedente ms remoto que trata de definir
el cumplimiento en lo que a materia de contratacin estatal se refiere, aunque el reenvo que
hace a los numerales 2 y 3 del artculo 1774 del
Cdigo Civil no resulte el ms apropiado, por
los motivos que explicaremos ms adelante.
Pero en trminos generales qu se debe
entender por cumplimiento de una obligacin? Para explicar dicho concepto, permtasenos remitirnos a las instituciones del Derecho
Civil: Cumplir una obligacin -materialmente
hablando- es sinnimo de realizar exacta y
totalmente la prestacin debida. Para que el
cumplimiento acte como modo de extincin,
y por tanto libere al deudor, es preciso que ste
sea exacto, es decir, que se ajuste de forma absoluta al programa prestacional pactado; o que,
de ser el caso, satisfaga el inters del acreedor.
Cualquier defecto en el comportamiento del
deudor, generar que dicha situacin sea calificada como incumplimiento.
Por ello, siguiendo a Palacios Martnez(2),
consideramos que se pueden establecer hasta
tres reglas del cumplimiento que fluyen del Cdigo Civil y que a continuacin se indican:
Regla de la Integridad.- La cual supone
que la ejecucin de la prestacin no puede ser cuantitativamente separada en el

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sentido de que el deudor debe ejecutarla

dentro de lo previsto en el contenido y no
totalmente en partes.
Regla de la Identidad.- La cual implica que
la prestacin debe reunir las caractersticas
plasmadas en el contenido del hecho generatriz de la obligacin. Transgredir esta
regla, implica una inexactitud cualitativa de
la prestacin y por tanto encontrarnos en el
caso de prestacin estrictamente defectuosa.
Regla de la Oportunidad.- Dicha regla se
vincula a las circunstancias de cumplimiento, es decir, que el cumplimiento se realice
en el tiempo y lugar de acuerdo al programa prestacional sobre el que se desarrolla
la relacin obligatoria.
En el articulado del Cdigo Civil, podemos
encontrar tres tipos de cumplimientos inexactos: el parcial, el cual transgredira la regla de
la integridad(3); el defectuoso el cual transgredira la regla de la identidad(4); y el tardo, el
cual transgredira la regla de la oportunidad(5),
siendo este ltimo el que nos interesa para el
objeto del presente trabajo.
Para culminar este punto, explicaremos
por qu no nos parece feliz el reenvo que realiza el artculo 49 de LA LEY a los numerales 2 y
3 del artculo 1774 del Cdigo Civil. El motivo
es muy simple: Cuando LA LEY alude a cumplimiento, entiende que la obligacin del contratista deber ser exacto teniendo en cuenta
el programa prestacional pactado (es decir al
contenido en su propuesta tcnica o lo que se
haya expresado en el contrato); no obstante,
las obligaciones sealadas en los numerales artculo 1174 se refiere a las obligaciones especificas en la ejecucin de un contrato de obra
desde la perspectiva del Derecho Civil. Teniendo en cuenta que en EL REGLAMENTO, contratista es una persona natural o jurdica que vende o arrienda bienes, presta servicios generales
o de consultora o que ejecuta obras a mrito
de haber celebrado un contrato con una entidad pblica(6) y no slo lo circunscribe a un
ejecutor de obras, consideramos que hubiese
sido preferible que el reenvo del artculo 43
de LA LEY se hubiese hecho de manera general
y la ltima parte pudo haber quedado de la siguiente manera: los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su
propuesta y en cualquier manifestacin formal
documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o
en la formalizacin del contrato, as como en lo
que a integridad, identidad y oportunidad en el
cumplimiento regula el cdigo civil.
IV. Transgresin a la Regla de la
Oportunidad en Materia de Contratacin Estatal: La Mora del
Contratista
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, nos avocamos a nuestro tema de fondo
para lo cual necesitamos tener presente las siguientes normas:
El segundo prrafo del artculo 48 de LA
LEY que seala: El contrato establecer

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las penalidades que debern aplicarse al

contratista ante el incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, de
acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento
El artculo 165 de EL REGLAMENTO que
seala:En el retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicar al contratista
una penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse. Esta penalidad ser deducida
de los pagos a cuenta, del pago final o en
la liquidacin final; o si fuese necesario se
cobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento
o por el monto diferencial de propuesta. En
todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo a
la siguiente frmula:

0.10 x Monto
Penalidad Diaria =
F
x Plazo en das

Donde:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta
(60) das para bienes, servicios y ejecucin
de obras F=. 040
b) para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) para bienes y servicios F= 0.25
b.2) para obras f= 0.15
Tanto el monto como el plazo se refieren,
segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que stos involucrarn
obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la entidad podr resolver
el contrato por incumplimiento.
Para el clculo de la penalidad diaria se
considerar el monto del contrato vigente
Finalmente corresponde tener presente el
numeral 33 del Anexo de Definiciones de EL
REGLAMENTO que define a la mora como el
retraso parcial, total o continuado y acumulativo en el cumplimiento de prestaciones consistentes en la entrega de bienes, servicios en
la ejecucin de obras sujeto a cronogramas y
calendarios contenidos en las bases y/o contratos.
A partir de dichas normas podemos establecer como consideraciones preliminares las
siguientes:
El concepto de mora de acuerdo a EL REGLAMENTO puede equiparase a lo que
doctrinalmente se denomina mora del
deudor, teniendo en cuenta que dentro
del esquema de contratacin estatal, el
contratista siempre ocupar la posicin de
deudor respecto a la entrega de una cosa,
por prestar un servicio o por ejecutar una
obra(7). La entidad estatal, siempre ocupar
la posicin de acreedor frente al contratista
por ese dar, prestar o ejecutar(8). Ello quiere
decir, en resumidas cuentas, que la mora del
deudor tiene lugar cuando ste no cumple

puntualmente su principal deber dentro de

la obligacin, que es la ejecucin de la prestacin a que se ha comprometido(9).
La penalidad por mora es de origen normativo, es decir, nace por mandato legal y no
por acuerdo de las partes.
La situacin moratoria del contratista generar una responsabilidad de ste frente a la
entidad como consecuencia de su retraso,
sancionando con una penalidad por cada
da de atraso, de acuerdo a la frmula descrita en el artculo 165 de EL REGLAMENTO
y con un tope mximo que en ningn caso
podr exceder del 10% del monto del contrato o del tem que debi ejecutarse.
La mora del contratista le es imputable a
ste.
La constitucin en mora del contratista es
ex-re, es decir, no requiere intimacin por
parte de la entidad.

V. Naturaleza Jurdica de la Penalidad por Mora

Un primer tema es establecer la naturaleza
jurdica de la penalidad por mora contemplada
en el artculo 165 de EL REGLAMENTO Es una
clusula penal o una multa? Para que podamos
hablar de una clusula penal, sta se puede
definir de manera pacfica en la doctrina como
Aquella convencin de carcter accesorio
aadida a la obligacin principal, que se integra por la promesa de realizar una prestacin
ordinariamente pecuniaria y que se establece
en caso de que una de las partes no cumpla
lo prometido. En ese sentido, a pesar de que
la doctrina presente algunas variaciones, incluso terminolgicas, al describir las funciones
de la clusula penal, hay cierta unanimidad en
sealar que la liquidatoria y la coercitiva son
las principales. La primera es sustitutiva de la
indemnizacin de daos y perjuicios, mientras
que la segunda est presente cuando se pacta su carcter acumulativo, es decir siempre
que la pena sea exigible adems de los daos
y perjuicios causados, por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligacin
principal(10). De similar forma, Kemelmajer de
Carducci seala respecto a la clusula penal
en la contratacin administrativa lo siguiente:
A fin de delimitar el campo de aplicacin de
la clusula penal en el derecho administrativo,
nos interesan las sanciones pecuniarias. Ellas
consisten en las indemnizaciones que el contratante debe pagar a la Administracin en los
supuestos de incumplimiento o cumplimiento
irregular de las prestaciones a su cargo. Cumplen -igual que en la clusula penal- una doble
funcin: por un lado sirven para coaccionar o
presionar al contratante a fin de que cumpla
con la prestacin; por el otro, prefijan la reparacin de los perjuicios causados(11). Dorm seala que la Administracin tiene la facultad de
imponer sanciones por las faltas contractuales
que pueda cometer el contratista, las cuales
pueden ser pecuniarias, coercitivas y rescisorias. Dentro de las sanciones pecuniarias pueden ser fijas y predeterminadas y aparecer bajo
la frmula de clusula penal o multas. Estas

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sanciones no toman en cuenta la reparacin de
un dao efectivo, sino que se aplican ante una
conducta que transgrede lo estipulado contractualmente y que procede aunque la transgresin contractual no implique otro perjuicio
para la Administracin(12).
De acuerdo a los conceptos podramos
afirmar que la penalidad contemplada en el
artculo 165 del REGLAMENTO cumple las funciones tpicas de una clusula penal? Nuestra
respuesta debe ser negativa, en tanto del contenido de dicho articulado no se desprende
que dicha penalidad tenga un carcter indemnizatorio a favor de la entidad, es decir, carece
expresamente de funcin liquidatoria; para lo
cual nos permitimos tomar como contraejemplo el ltimo prrafo el artculo 284 del REGLAMENTO donde expresamente se seala que la
penalidad que deber pagar la entidad a favor
de un contratista, en caso de que sta retrasara el cumplimiento de sus obligaciones para el
inicio del cmputo del plazo de ejecucin en
un contrato de obra, tendr carcter resarcitorio por los daos y perjuicios irrogados.(13)
Por lo expuesto, descartada la posibilidad
de que la naturaleza jurdica contemplada en
el artculo 165 del REGLAMENTO constituya
una clusula penal, consideramos que la naturaleza ms prxima de esta penalidad es la
de una multa. As, volviendo a citar a KEMELMAJER DE CARDUCCI tenemos que: La administracin est facultada para imponer multas
al contratista incumplidor, las cuales son diferentes a clusulas penales; no solo porque son
impuestas en forma unilateral, sino porque
carecen de funcin indemnizatoria, siendo su
finalidad disciplinaria y correctiva. No teniendo
funcin indemnizatoria es acumulable con la
pretensin de daos y perjuicios. En resumidas
cuentas: la multa tiene por nico objetivo reprimir una transgresin; en cambio la clusula
penal cumple dos finalidades: la sancionatoria
e indemnizatoria.(14)
Como hemos indicado antes, si la penalidad por mora contenida en el artculo 165 del
REGLAMENTO carece de una funcin indemnizatoria y su funcin principal es sancionar
pecuniariamente al contratista ante su incumplimiento oportuno podemos concluir que la
naturaleza de sta es propiamente la de una
multa, mxime aun cuando es posible que la
entidad, adicionalmente de aplicar la penalidad por mora, puede solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados(15).
VI. Excepcin para la Aplicacin de
la Penalidad por Mora: La Ampliacin de Plazo Contractual
En qu casos el contratista puede enervar
los efectos de la aplicacin de la penalidad por
mora? Para ello debemos remitirnos al sexto
prrafo del artculo 41 de LA LEY, que seala
que el contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Asimismo corresponde tener
presente las disposiciones establecidas en el

artculo 175 de EL REGLAMENTO que establece los casos en que procede la ampliacin del
plazo y el procedimiento para solicitarla. Los
supuestos sealados por EL REGLAMENTO por
los que resulta procedente la ampliacin de
plazo son los siguientes:
1) Cuando se apruebe el adicional, siempre y
cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas
que hubiera otorgado.
2) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
3) Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por
culpa de la Entidad.
4) Caso fortuito o fuerza mayor.
En particular, nos interesa desarrollar el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo
165 de EL REGLAMENTO de no imputabilidad
al contratista; ya que consideramos que los supuestos contemplados en los numerales 3) y 4)
se encuentran subsumidos dentro de ste.
Con relacin al supuesto 1) del artculo
175 de EL REGLAMENTO ste se explica por
si mismo con el siguiente ejemplo: Se celebra
un contrato entre la entidad a y un contratista
c para la confeccin de 500 uniformes para el
personal que labora en la entidad por un valor de s/. 500,000 nuevos soles y con un plazo
de entrega de tres meses computados desde
el da siguiente de suscripcin del contrato. A
los dos meses y medio de suscrito el contrato,
la entidad requiere al contratista la confeccin
100 uniformes adicionales por un monto de
s/.100,000 nuevos soles en atencin a que el
gobierno decret una fusin por la cual la entidad a absorber a la entidad b y necesitar
confeccionar uniformes para el nuevo personal
que tendr a su cargo expidiendo la resolucin
por la cual se aprueba el adicional correspondiente para que el contratista ejecute las prestaciones adicionales.
Con este ejemplo se puede ilustrar la concurrencia de los supuestos necesarios para la
procedencia de prestaciones adicionales: i)
Cumplir con la finalidad del contrato que es la
confeccin de uniformes para el personal que
labora en la entidad a, sustentado en un supuesto excepcional como es un nmero adicional de uniformes para el personal que asumir
por la fusin de la entidad b; ii) que el monto
de las prestaciones adicionales no supere el
25% del monto del contrato y que se haya autorizado previamente por el titular de la entidad el
adicional. Sobre este punto, cabe resaltar que el
contratista antes de proceder a la ejecucin de
las prestaciones adicionales deber exigir que
se haya materializado el acto formal de autorizacin por parte del titular de la entidad(16).Contar
con dicha resolucin es de suma importancia
antes de que el contratista proceda a ejecutar
con las prestaciones adicionales; pues no cabr la posibilidad de emitir una resolucin que
apruebe un adicional en vas de regularizacin,
es decir despus de que el contratista haya ejecutado la prestacin adicional(17).
Volviendo a nuestro ejemplo, la ampliacin
de plazo es una consecuencia directa de que se

haya aprobado un adicional para la confeccin

de los 100 uniformes, ya que para poder cumplir con la entrega de dichos bienes el contratista deber realizar actos tales como: compra
de materiales, toma de medidas, etc.; actos que
implicar que el plazo inicialmente pactado en
el contrato se modifique. Como punto final, a
mrito de ampliacin de plazo generada por el
adicional corresponder que el contratista solicite la ampliacin de plazo dentro de los siete
(07) das tiles de la aprobacin del adicional.
Finalmente resulta lgico sealar que durante
la ampliacin de plazo no se incurre en mora y
por ende de los efectos de la penalidad(18).
Con relacin al supuesto contenido en el
numeral 2) del artculo 175 de EL REGLAMENTO pasemos a definir el concepto que denominaremos causa no imputable. Dicho concepto
constituye un lmite a la responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones del deudor
por circunstancias ajenas a su esfera de control
por el cual se le exime de responsabilidad.
Entre los supuestos ms frecuentes de causa no imputable tenemos los siguientes: i) El
caso fortuito, ii) La fuerza mayor, y iii) El hecho
determinante de un tercero.
Dentro del ordenamiento nacional peruano, el articulo 1315 del Cdigo Civil ha
establecido que caso fortuito o fuerza mayor
es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin
o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso. La sinonimia de caso fortuito con
el de la fuerza mayor se ha planteado desde
hace mucho tiempo; sin embargo, parte de
la doctrina comparada insiste en distinguir el
caso fortuito de la fuerza mayor a pesar de la
admisin de la identidad de efectos jurdicos.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico,
tanto para el caso fortuito, como para la fuerza
mayor lo esencial es lo mismo: Se trata de una
fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible y para todo efecto prctico el Cdigo
Civil considera al caso fortuito como la fuerza
mayor como aspectos anlogos, que tienen
consecuencias similares: la exoneracin de responsabilidad(19). Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales efectos, sin embargo
cabe hacer una distincin. As pues, se considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales lo que en Derecho Anglosajn
se denomina Act of God (hecho de Dios); en
cambio, la fuerza mayor involucra tanto hechos
de terceros como los atribuibles a la autoridad
denominados en el Derecho Anglosajn Act of
Prince (hecho de Prncipe)(20).
Para efectos estrictamente didcticos se
puede citar algunas definiciones referentes a
caso fortuito y fuerza mayor: i) Caso fortuito.Es lo que ninguna inteligencia humana puede
prevenir. Es lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado. ii) Fuerza
mayor.-Es aquella debilidad humana que no
puede resistir. Son los supuestos en los cuales
el lmite de responsabilidad se objetiviza en el
concepto de causa extraa a los riesgos tpicos
creados por la organizacin empresarial de
deudor.

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"(...) El pedido de ampliacin

de plazo no reviste aspectos
formales tales como que est
autorizado por letrado o que
conste por conducto notarial.
Por su parte, tampoco existe
formalidad respecto a la manera de cmo la entidad se
debe pronunciar sobre el pedido de ampliacin de plazo, ya
que podr hacerlo a travs de
una resolucin (...)".

Asimismo, se considera pertinente definir

los conceptos de extraordinario, imprevisible e
irresistible:
i) Extraordinario.- Como todo aquel que sale
de lo comn que no es usual.
ii) Imprevisible.- El acontecimiento es imprevisible cuando los contratantes no tiene
motivos vlidos para presumir que ste vaya
a suceder. La nocin de imprevisibilidad se
aprecia tomando en consideracin todas las
circunstancias de la obligacin. La rareza,
el carcter anormal del evento, las remotas
posibilidades de su realizacin, configuran el
caso fortuito o de fuerza mayor.
iii) Irresistible.- La irresistibilidad supone la
imposibilidad de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonera al deudor,
aun cuando la prestacin se haya tornado
ms onerosa.
Con relacin al hecho determinante de un
tercero, de una manera genrica podramos
conceptualizarlo como la exoneracin de responsabilidad de quien no fue autor de un dao;
es decir, liberar al presunto agente cuando el
verdadero productor del dao fue un tercero.
Tanto los conceptos de caso fortuito, fuerza
mayor y hecho determinante de un tercero son
fuerza mayor, la diferencia es el caso fortuito
es una fuerza mayor annima, mientras que el
hecho de tercero se imponen como una fuerza
mayor con autora. El hecho determinante de
tercero exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se la crea causante
del dao.
Con los conceptos antes indicados consideramos que el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo 175 de EL REGLAMENTO podra explicarse de la siguiente manera:
el contratista podr solicitar una ampliacin
de plazo por causas no imputables a l, basado en caso fortuito, fuerza mayor, hecho
determinante de un tercero o culpa de la
entidad; es decir, circunstancias que le son
ajenas a su esfera de control por las cuales
se le exime de responsabilidad y por ende de

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Setiembre de 2010

la aplicacin de la penalidad por mora. Por

ello, consideramos que resultaba innecesario que el artculo 175 de EL REGLAMENTO
contemplase expresamente los supuestos de
responsabilidad por culpa de la entidad, as
como de caso fortuito y fuerza mayor indicados en los numerales 3) y 4); pues como se
indic estos conceptos se encuentran incluidos en el numeral 2).
Siguiendo con el ejemplo de la entrega
de los uniformes antes indicado, si se presentase la situacin de que el contratista no pueda cumplir con la entrega de los uniformes
en el plazo originalmente pactado de tres
meses porque la entidad omiti con proporcionarle oportunamente la relacin de
las medidas del personal para poder cumplir
con el proceso de confeccin, resultar claro
que ese es un hecho que escapa a la esfera
de control del contratista, y por ende, procedente la ampliacin de plazo que solicite
sustentada en el supuesto contenido en el
numeral 2) del artculo 175 del REGLAMENTO, pues si el contratista pretendiese invocar
la causal contenida en el numeral 3) que es la
demora sustentada por culpa de la entidad,
sta podra argumentar que actu diligentemente al comunicar oportunamente a su
personal para que se tomaran las medidas,
pero no podra forzarlos a que acudan a la
toma de medidas y no es culpa de la entidad.
En ese caso, la entidad podra invocar que
actu diligentemente y con ello enervara
su responsabilidad, no siendo procedente
la ampliacin de plazo sustentada en dicha
causal. Por ello, se sugerira que el contratista en estos casos (salvo el sustentado en
ampliacin de plazo generado por adicional)
siempre invoque la causal contenida en el
numeral 2), la cual incluye (como se indic)
a los supuestos 3) y 4)
VII. Procedimiento para Solicitar la
Ampliacin de Plazo
El artculo 175 de EL REGLAMENTO establece que el contratista deber solicitar la
ampliacin de plazo dentro de los siete (07)
das hbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin. La entidad resolver sobre la solicitud
de ampliacin de plazo dentro de los 10 das
hbiles contados desde su presentacin. Asimismo, dicha norma indica que de no existir
pronunciamiento expreso por parte de la entidad se tendr por aprobada la solicitud del
contratista, bajo responsabilidad del titular de
la entidad(21).
De dicha norma podemos inferir lo siguiente:
La ampliacin de plazo no puede ser otorgada de oficio por la entidad, aunque resulte manifiesta y evidente la configuracin de
la causal de procedencia de la misma. Por
tanto, la parte legitimada para solicitar la
ampliacin de plazo recaer en el contratista cuando se configure algn supuesto que
justifique su pedido(22).

Existe una oportunidad por parte del contratista para solicitar la ampliacin de plazo: siete (07) da tiles(23) de aprobado el
adicional(24) o de concluido el hecho que
origin el atraso. Ello nos hace inferir que
la ampliacin de plazo slo podr solicitarse durante la vigencia del contrato y para
ser preciso antes del vencimiento del plazo
en que el contratista deba cumplir con su
oportuna prestacin ya sea de entrega, dar
o ejecutar, dado que la penalidad por mora
se generar de manera automtica y slo
con la solicitud de ampliacin de plazo se
suspendern los efectos de la aplicacin de
la penalidad.
Asimismo, aunque no es expreso, se desprende que es el contratista quien deber
indicar y sustentar el quantum sobre el
que recae su pedido de ampliacin de
plazo. En otras palabras, en su solicitud el
contratista deber indicar expresamente
que la ampliacin de plazo es por x o z
das calendarios el cual constituye un elemento esencial en el pedido de ampliacin de plazo, ya que si se omitiese dicho
elemento, pese a que el contratista pueda
acreditar que el retraso se debi a causas
no atribuibles a l, si ste no determina
de manera objetiva el plazo sobre el cual
recae su ampliacin la entidad podra
desestimar su pedido por indeterminacin del plazo.
La norma establece un acto presunto con
efectos estimatorios(25) respecto al pedido de ampliacin de plazo en el caso que
la entidad no se pronuncie dentro de los
diez (10) das tiles de haberlo solicitado
el contratista. Sobre acto presunto con
efectos estimatorios siguiendo a GARRIDO
FALLA podemos definirlo de la siguiente
manera: Como la facultad de que goza la
entidad para poder denegar el pedido del
contratista de ampliar el plazo del contrato, facultad que slo puede ser ejercida en
un determinado lapso de tiempo y de no
hacerlo, la actuacin del contratista surtir
plena eficacia jurdica respecto a su pedido
de ampliacin de plazo.
Entendemos que de producirse el acto
presunto con efectos estimatorios en la
solicitud de ampliacin de plazo, el nico
mecanismo por parte de la entidad para
controvertir ese aspecto es que lo someta
a conciliacin y/o arbitraje(26).
Finalmente, el pedido de ampliacin de
plazo no reviste aspectos formales tales
como que est autorizado por letrado o
que conste por conducto notarial. Por
su parte, tampoco existe formalidad respecto a la manera de cmo la entidad se
debe pronunciar sobre el pedido de ampliacin de plazo, ya que podr hacerlo a
travs de una resolucin, oficio, memorando o carta, con tal que dicho pronunciamiento sea expreso como seala EL
REGLAMENTO. Sobre este ltimo punto,
debemos indicar que resulta frecuente
que el contratista, en caso de que la entidad deniegue su pedido de ampliacin

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de plazo, interponga reconsideracin o

apelacin contra el acto que deniega su
pedido, lo cual constituye un error, pues
como se indic previamente, la nica manera de controvertir esa denegatoria sera
sometindola a conciliacin y/o arbitraje
y no a un procedimiento administrativo
general(27).
Sobre los efectos o consecuencias de la
ampliacin de plazo, el propio artculo
175 de EL REGLAMENTO ha indicado lo
siguiente:
En virtud de la ampliacin otorgada, la entidad ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados con el principal. Por
ejemplo, si el plazo para la ejecucin de un
contrato de obra es ampliado, como efecto
de dicha ampliacin tambin deber ampliar el plazo del contrato de supervisin
de la obra. Dicho supuesto constituira una
excepcin a la regla de la legitimacin para
solicitar la ampliacin de plazo por parte
del contratista; pues en este caso resultar
una obligacin de la entidad el ampliar el
plazo del contrato de supervisin.
Otro efecto de la ampliacin de plazo en
los contratos de bienes y servicios es que
la entidad reconocer el pago de gastos
generales(28) debidamente acreditados. En
otras palabras: la entidad estar obligada al
pago de gastos generales, si el contratista
puede acreditar stos.
La norma seala que el contratista podr someter a conciliacin y/o arbitraje cualquier
controversia relacionada a ampliacin de
plazo dentro de los quince (15) das tiles
siguientes a la comunicacin de dicha decisin por parte de la entidad. Para ello se
debe tener en cuenta que: i) Es el contratista quien somete a conciliacin y/o arbitraje
la denegatoria de su ampliacin de plazo o
su aprobacin parcial; ii) el plazo de 15 das
tiles para someter a conciliacin y arbitraje es un plazo de caducidad, de conformidad con lo establecido en el artculo 52 de
LA LEY; iii) son dos aspectos muy diferentes
someter a controversia un aspecto relacionado a una ampliacin de plazo y otra muy
diferente es someter a controversia la aplicacin de penalidad por mora.
Finalmente, aunque no se encuentra expresamente indicado en el artculo 175 de el
REGLAMENTO, teniendo en cuenta que la
ampliacin de plazo implicar una variacin de las condiciones inicialmente pactadas referida al plazo de ejecucin, resultar
aconsejable al contratista que la ampliacin de plazo se materialice a travs de la
suscripcin de una adenda al contrato.

VIII. Casustica Aplicativa sobre la

Penalidad por Mora
Como ya hemos expresado, la penalidad por
mora resultar aplicable al contratista cuando
ste vulnere la regla de oportunidad e implicar
la imposicin de una multa diaria ya sea que implique la entrega de un bien, la realizacin de un
servicio o la ejecucin de una obra.

No obstante, creemos que a partir de casos prcticos, podemos esquematizar la forma

correcta de la aplicacin de dicha penalidad a
efectos de evitar errores o excesos por parte
de las entidades en la determinacin de su
clculo.
Caso 1: El da 01 de marzo de 2009 se
suscribi un contrato entre la entidad e y
el contratista c, derivado de un proceso de
seleccin por el cual este ltimo se oblig a
la entrega de 30 computadoras a la entidad
por un monto total de S/. 150,000 (ciento
cincuenta mil con 00/100 nuevos soles) en
un plazo de ejecucin de 30 das. El contratista cumpli con entregar las computadoras
el da 02 de abril de 2009. Para ello, se le consulta cuanto tendra que pagar por la penalidad por mora que establece el artculo 165
de EL REGLAMENTO.
Inicialmente debemos diferenciar que un
aspecto es la vigencia de un contrato, la cual
resultar oponible a las partes desde el da
siguiente de su suscripcin, de conformidad
al artculo 149 de EL REGLAMENTO y otro es
aspecto es la determinacin del inicio del cmputo del plazo de ejecucin contractual que en
algunos casos podr coincidir con el de inicio
de la vigencia del contrato; pero no siempre
ello ser as; en atencin a que el artculo 151
de EL REGLAMENTO seala que el plazo de ejecucin contractual se computara desde el da
siguiente de la suscripcin del contrato o desde el da siguiente de cumplirse las condiciones de establecidas en las bases (el subrayado
es nuestro)
Por tanto, en el caso propuesto, si las bases
del proceso de seleccin que origin la suscripcin del contrato no dispone el cumplimiento
de condicin alguna para la determinacin
del inicio del computo del plazo de ejecucin,
deberemos asumir que ste deber realizarse
desde el da 02 de marzo y que los treinta das
para poder cumplir con su entrega oportuna
vencer el 31 de marzo de 2009(29). Si el contratista entreg los bienes el da 02 de abril
debemos concluir su cumplimiento tardo en
dos (02) das; en tal caso, corresponder que
se determine la penalidad diaria aplicando la
frmula descrita en EL REGLAMENTO de la siguiente forma:

0.10 x150,000
Penalidad Diaria =
0.40
x 30 (plazo)

Despus de realizar las operaciones aritmticas respectivas de acuerdo a la frmula
antes descrita se determina que el monto de
la penalidad diaria por mora en el contrato
asciende a S/. 1,250. Finalmente, teniendo en
cuenta que existen dos (02) das de retraso, el
monto de la penalidad total que el contratista
deber pagar a la entidad ser de s./ 2,500
Debemos indicar que en el caso propuesto, al cual denominaremos entrega en una nica oportunidad, no constituye mayor dificultad
para determinar la aplicacin de la formula
para determinar la penalidad por mora; no

obstante, creemos que dicha situacin variar

en funcin a las condiciones de entrega.
Caso 2: Seguimos con el caso de las computadoras antes propuesto, pero con la diferencia de que la entrega de las treinta (30)
computadoras se realizar en tres (03) entregas
de acuerdo al siguiente detalle:
Para la primera entrega el contratista entregar 12 equipos dentro de los diez (10)
das siguientes de suscrito el contrato
para lo cual pagar el 40% del monto del
contrato.
Para la segunda entrega el contratista entregar 09 equipos dentro de los veinte (20) das
siguientes de suscrito el contrato para lo cual
pagar el 30% del monto del contrato.
Finalmente, para la ltima entrega el contratista entregar 09 equipos dentro de
los treinta (30) das siguientes de suscrito
el contrato para lo cual pagar el 30% del
monto del contrato.
El contratista en la ejecucin del contrato
cumpli con realizar las entregas en la oportunidad pactada a excepcin de la segunda que la
hizo con dos (02) das de retraso. La entidad aplic la penalidad por mora de la siguiente manera:

0.10 x 150,000
Penalidad Diaria =
0.40 x 30

Por lo que la aplicacin de la penalidad
diaria ser de s/. 1, 250 (mil doscientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) y por dos (02)
das de retraso el monto de la penalidad total que el contratista deber pagar a la entidad ser de s/. 2,500 (dos mil quinientos con
00/100 nuevos soles)
Sin embargo, no resulta correcta la manera
cmo se ha calculado la aplicacin diaria dicha penalidad por los siguientes motivos: i) El
monto se ha calculado sobre el monto total del
contrato, siendo lo correcto que se realice en
la base del 30% del monto del contrato, dado
que es la segunda entrega sobre la cual el contratista ha incurrido el retraso. ii) El plazo de
entrega se ha calculado sobre la base del plazo
total del contrato, cuando ha debido recaer sobre el plazo pactado para la segunda entrega
que es de 20 das.
Ello en atencin a lo expuesto por el antepenltimo prrafo del artculo 165 seala:
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que stos involucrarn
obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso (el
subrayado es nuestro)
Consecuentemente, la aplicacin correcta
para determinacin de la penalidad diaria se
realizar de la siguiente manera:


0.10 x 45,000
Penalidad Diaria =
0.40 x 20

En tal sentido, la penalidad diaria ser
de s/. 562.50 (quinientos sesenta y dos con

Setiembre de 2010

C11

Sistemas Administrativos

50/100 nuevos soles) y por dos (02) das de

retraso el monto de la penalidad que el contratista deber pagar a la entidad ser de s/.
1,125 (mil ciento veinticinco con 00/100 nuevos soles) y no los s/. 2,500 (dos mil quinientos
con 00/100 nuevos soles) que la entidad inicialmente pretenda cobrar. Como se ha podido apreciar en este segundo caso, la manera
de cmo se ha calculado la penalidad diaria
y su monto ha variado teniendo en cuenta de
que ste ha sido un contrato con prestaciones
peridicas
En tal sentido, a mrito de los casos propuestos podemos indicar lo siguiente:
Ambos casos resultarn vlidos tambin
para el caso de contratos de servicios.
Se sugiere que en caso se verifique la aplicacin de penalidad por retraso, el contratista
exija a la entidad la manera de cmo ha calculado sta a efectos de verificar su correcta
aplicacin. Si constatase errores en su aplicacin, se recomienda que el contratista manifieste por escrito a la entidad su disconformidad sobre ello y de persistir esa posicin por
la entidad sopesar la posibilidad de someter
a conciliacin y/o arbitraje la indebida aplicacin de la penalidad, sin perjuicio de cobrar el
monto materia de reclamo.
IX Consideraciones Finales
Somos concientes que el presente trabajo
no podr abordar toda la problemtica o supuestos relacionados a la penalidad por mora,
no obstante, esperamos que pueda ser tomado
como punto de referencia, en especial desde la
perspectiva de la parte contratista en la ejecucin de obligaciones dentro del rgimen de
contratacin estatal.
NOTAS:
(1) El artculo 1774 del Cdigo Civil seala lo
siguiente:
El contratista esta obligado:
()
2) A dar inmediato aviso al comitente de los
defectos del suelo o de la mala calidad de los
materiales propuestos por este, si se descubre antes
o en el curso de la obra y se puede comprometer
su ejecucin regular.
3. A pagar por los materiales que reciba, si estos por
negligencia o impericia del contratista, quedan en
imposibilidad de ser utilizados para la realizacin
de la obra.
(2) Palacios Martnez, Eric y Nuez Saenz, Ysmael
Teora General de las obligaciones. Jurista Editores EIRL, Lima 2004.
(3) Esta regla se encuentra contemplada en el artculo
1220 y 1221 del Cdigo Civil.
(4) Esta regla no se encontrara expresamente reconocida, sino indirectamente a travs del artculo
1220, artculo 1503 y 1314 del Cdigo Civil.
(5) Esta regla se encontrara contemplada en los
artculos 1238 y 1240 del Cdigo Civil.
(6) Ello se puede constatar en los numerales 16 y 44
del Anexo de Definiciones del REGLAMENTO.
(7) Se hace la salvedad, que la posicin de contratista
excepcionalmente tambin podr recaer en una
entidad estatal, en el caso de contrataciones
exoneradas de proceso de seleccin cuando se

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Setiembre de 2010

realicen entre entidades de conformidad a lo establecido en el literal a) del artculo 20 de LA LEY.

Dicho precepto seala que la contratacin entre
entidades se podr realizar siempre que en razn
de costos de oportunidad resulte mas eficiente y
tcnicamente viable para satisfacer la necesidad
y no contravenga lo sealado en el artculo 60 de
la Constitucin Poltica del Per.
(8) Se sobrentiende que siguiendo este esquema,
el contratista tambin es acreedor de la contraprestacin econmica y la entidad deudora de la
misma.
(9) Sobre la mora puede revisarse a Caballero Lozano,
Jos M. La mora del acreedor. Jose M Bosch,
editor S..A, Barcelona 1992.
(10) Espin Alba, Isabel La Clusula Penal Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales SA. Madrid, 1997
p. 50.
(11) Kemelmajer De Carlucci, Ada La Clusula Penal, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981
p. 488.
(12) Dromi, Roberto Licitacin Pblica Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995 p 509.
(13) Debe indicarse que si bien la disposicin sealada en el artculo 184 del REGLAMENTO, no
forma parte del nuestro estudio, nos sirve para
justificar el porqu el artculo 165 no cumplira
con la tpica funcin indemnizatoria para ser
considerado como una clusula penal. Con ello,
tampoco afirmamos que en el artculo 184 se
regule necesariamente una clusula penal.
(14) Kemelmajer De Carlucci, Ada La Clusula Penal, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981
p. 494.
(15) Debemos indicar que dicho supuesto se encuentra
previsto en el primer prrafo del artculo 170 de
EL REGLAMENTO que seala que: Si la parte
perjudicada (con la resolucin del contrato) es
la Entidad, sta ejecutar las garantas que el
contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la
indemnizacin por los mayores daos y perjuicios
irrogados . Adicionalmente debe indicarse que un
supuesto de resolucin contractual imputable al
contratista es que ste haya acumulado el mximo
de la penalidad por mora de conformidad con lo
establecido en el numeral 2 del artculo 168 del
REGLAMENTO.
(16) De acuerdo con el artculo 5 del REGLAMENTO,
el titular de la entidad es la mas alta autoridad
ejecutiva, de conformidad con sus normas de
organizacin, que ejerce las funciones previstas
en Ley y en presente Reglamento para aprobacin
de la autorizacin y supervisn de los procesos
de contrataciones del Estado. En el caso de las
empresa del Estado, el titular de la entidad es el
Gerente General o el que hace sus veces. En tal
sentido, el contratista deber cerciorarse que la
aprobacin del adicional (en el caso de bienes y
servicios) la haya realizado el titular de la entidad
o por el funcionario en quien se haya delegado
dicha funcin, haciendo la salvedad que para
el caso de adicionales de obra slo cabe la posibilidad de que sea aprobado nicamente por
el titular de la entidad, ya que se ha excluido la
posibilidad de delegacin, de conformidad a lo
dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 5 de
EL REGLAMENTO.
(17) Slo para concluir con este aspecto y haciendo
la salvedad que el presente trabajo no se centra
en las prestaciones de adicionales en el rgimen
de contratacin estatal, debemos indicar que la
Contralora General de Repblica se ha pronunciado respecto al tema sobre la imposibilidad
jurdica de regularizacin de los adicionales, lo
cual generar responsabilidad administrativa,
civil y/o penal por parte de los funcionarios de

la entidad que autorizaron tales prestaciones.

El contratista que se vea afectado al haber
ejecutado cabalmente lo solicitado, no podr
obtener que le reconozcan el pago por tales
prestaciones a menos que eventual recurra a
la va judicial.
(18) En el ejemplo propuesto, debemos precisar que
la ampliacin de plazo slo ser respecto a la
entrega de los 100 uniformes adicionales; pues
si el contratista entregar los 500 inicialmente
con posterioridad a los 03 de meses de suscrito
el contrato, incurrira en mora.
(19) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Peru, Lima 2da
Edicin 1988 T I.
(20) OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima 2da Edicin 1988.
(21) Debemos hacer la salvedad que el procedimiento
para solicitar la ampliacin de plazo contenido en
el artculo 175 resultar aplicable para el caso de
contratos para bienes o servicios, ya que el propio
REGLAMENTO en el artculo 201 establece un procedimiento especifico para solicitar ampliacin de
plazo en el caso de obras.
(22) Si bien la regla general ser que la legitimidad para
solicitar una ampliacin recaer en el contratista,
existe un supuesto de excepcin a dicha regla que
se mencionar posteriormente.
(23) Que este plazo se compute en das hbiles constituye un supuesto de excepcin contenido en el
primer prrafo del artculo 151 de EL REGLAMENTO, dado que la regla general es que el cmputo de
plazos durante la ejecucin contractual se realice
en das naturales.
(24) Debe interpretarse que los 07 das tiles se computan desde que la entidad puso a conocimiento
del contratista la aprobacin del adicional; pues
una lectura literal del mismo podra inducir que el
plazo se compute desde la fecha en que la entidad
aprueba el adicional, que no necesariamente
coincidir con la fecha en que el contratista tome
conocimiento de dicho hecho a travs de la notificacin correspondiente.
(25) Garrido Falla, Fernando, Palomar Olmeda, Alberto
y Losada Gonzles, Herminio Tratado de Derecho
Administrativo Volumen I Editorial Tecnos, Madrid, 2005 p. 639.
(26) Pinsese por ejemplo que por negligencia de la entidad la comunicacin denegando la ampliacin
de plazo solicitada por el contratista se notific un
da despus a los diez das tiles establecidos en el
REGLAMENTO. La entidad por el acto presunto con
efectos estimatorios no le quedar otro remedio
que acceder a la ampliacin de plazo otorgada
y de querer cuestionarla dicha ampliacin slo le
quedara la posibilidad de someterla a conciliacin y/o arbitraje.
(27) El primer prrafo del artculo 5 de LA LEY seala
lo siguiente: El presente Decreto Legislativo y su
Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado
que le sean aplicable.
(28) El numeral 27 del Anexo de Definiciones de EL
REGLAMENTO define a los Gastos Generales de la
siguiente manera : Son aquellos costos indirectos
que el contratista debe efectuar para ejecucin de
la prestacin a su cargo, derivados de su propia
actividad empresarial, por lo que no pueden ser
incluidos dentro de las partidas de las obras o de
los cotos directos del servicio.
(29) Tambin debemos indicar que en la etapa de
ejecucin contractual los das se realizan en das
calendarios, a no ser que EL REGLAMENTO seale
algo distinto.