INDICE

1. ARTICULO 881. DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS

2. ARTICULO 882. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS
BIENES
3. ARTICULO 883. DEROGADO
4. ARTICULO 884. RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES
INCORPORALES
5. ARTICULO 885 Y 886. BIENES INMUEBLES YBIENES MUEBLES
6. ARTICULO 887. NOCIN DE PARTE INTEGRANTE
7. ARTICULO 888. NOCiN DE BIENES ACCESORIOS
8. ARTICULO 889. PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU
RELACiN CON EL BIEN PRINCIPAL
9. ARTICULO 890. FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS
10. ARTICULO 891. CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS
11. ARTICULO 892. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES,
INDUSTRIALES Y CIVILES
12. ARTICULO 893. CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O
CIVILES
13. ARTICULO 894. CONCEPTO DE PRODUCTOS
14. ARTICULO 895. APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A
LOS PRODUCTOS
15. ARTICULO 896. DEFINICiN DE POSESiN
16. ARTICULO 897. SERVIDOR DE LA POSESiN
17. ARTICULO 898. ADICiN DEL PLAZO POSESORIO
18. ARTICULO 899. COPOSESIN
19. ARTICULO 900. ADQUISICiN DE LA POSESiN
20. ARTICULO 901. TRADICiN
21. ARTICULO 902. SUCEDNEOS DE LA TRADICIN
22. ARTICULO 903. TRADICiN DOCUMENTAL
23. ARTICULO 904. CONSERVACiN DE LA POSESiN
24. ARTICULO 905. POSESiN INMEDIATA Y POSESiN MEDIATA
25. ARTICULO 906. POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE
26. ARTICULO 907. DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR
27. ARTICULO 908. POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS
28. ARTICULO 909. RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE
29. ARTICULO 910. RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE
MALA FE
30. ARTICULO 911. POSESiN PRECARIA
31. ARTICULO 912. PRESUNCiN DE PROPIEDAD
32. ARTICULO 913. PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y
PRESUNCiN DE POSESiN DE MUEBLES
33. ARTICULO 914. PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR
34. ARTICULO 915. PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA
35. ARTICULO 916. MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y
CLASIFICACiN

36. ARTICULO 917. PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN

CUANTO A LAS MEJORAS
37. ARTICULO 918. LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN
38. ARTICULO 919. SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE
REEMBOLSO
39. ARTICULO 920. DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
40. ARTICULO 921. DEFENSA POSESORIA JUDICIAL
41. ARTICULO 922. DE LA POSESiN
42. ARTICULO 923. CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE PROPIEDAD
43. ARTICULO 924. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
44. ARTICULO 925. RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
45. ARTICULO 926. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA
PROPIEDAD
46. ARTICULO 927. ACCiN REIVINDICATORIA
47. ARTICULO 928. LA EXPROPIACiN
48. ARTICULO 929. APROPIACiN DE BIENES LIBRES
49. ARTICULO 930. APROPIACiN POR CAZA Y PESCA
50. ARTICULO 931. CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO
51. ARTICULO 932. HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO
52. ARTICULO 933. GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO
53. ARTICULO 934. BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO
CERCADO
54. ARTICULO 935. DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO
AJENO NO CERCADO
55. ARTICULO 936. PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA
NACiN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS
56. ARTICULO 937. ESPECIFICACiN Y MEZCLA
57. ARTICULO 938. CONCEPTO DE ACCESiN
58. ARTICULO 939. ACCESiN POR ALUVIN
59. ARTICULO 940. ACCESiN POR AVULSiN
60. ARTICULO 941. EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO
61. ARTICULO 942. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO
62. ARTICULO 943. EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO
63. ARTICULO 944. INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO
AJENO
64. ARTICULO 945. EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA
DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS
65. ARTICULO 946. PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS
CRAS ANIMALES. FRUTOS NATURALES
66. ARTICULO 947. TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES
MUEBLES DETERMINADOS
67. ARTICULO 948. ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE
68. ARTICULO 949. SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE
BIEN INMUEBLE
69. ARTICULO 950. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE
BIEN INMUEBLE

70. ARTICULO 951. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE

BIEN INMUEBLE
71. ARTICULO 952. DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN
ADQUISITIVA
72. ARTICULO 953. INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO
73. ARTICULO 954. EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
74. ARTICULO 955. PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO
y
SOBRESUELO
75. ARTICULO 956. ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA
76. ARTICULO 957. NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD
PREDIAL
77. ARTICULO 958. PROPIEDAD HORIZONTAL
78. ARTICULO 959. ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES
VECINAS
79. ARTICULO 960. PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR
PREDIO AJENO
80. ARTICULO 961. LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL
PREDIO
81. ARTICULO 962. PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE
DAEN PROPIEDAD VECINA
82. ARTICULO 963. OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS
83. ARTICULO 964. PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO
84. ARTICULO 965. DERECHO A CERCAR UN PREDIO
85. ARTICULO 966. OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
86. ARTICULO 967. CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL
PREDIO
87. ARTICULO 968. CAUSAS DE EXTINCiN
88. ARTICULO 969. DEFINICiN DE COPROPIEDAD
89. ARTICULO 970. PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS
90. ARTICULO 971. ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN
91. ARTICULO 972. ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN
92. ARTICULO 973. ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN
93. ARTICULO 974. DERECHO DE USO DEL BIEN COMN
94. ARTICULO 975. INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL
BIEN COMN
95. ARTICULO 976. DERECHO DE DISFRUTE
96. ARTICULO 977. DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL
97. ARTICULO 978. VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
98. ARTICULO 979. DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN
COMN
99. ARTICULO 980
MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA
COPROPIEDAD
100.
ARTICULO 981 GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL
BIEN COMN
101.
ARTICULO 982. SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN
COMN
102.
ARTICULO 983 DEFINICiN DE PARTICiN

103.
ARTICULO 984. OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN
104.
ARTICULO 985. IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE
PARTICiN
105.
ARTICULO 986. PARTICiN CONVENCIONAL
106.
ARTICULO 987. PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL
107.
ARTICULO 988. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN
MATERIAL
108.
ARTICULO 989. PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO
109.
ARTICULO 990. LESiN EN LA PARTICiN
110.
ARTICULO 991. DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA
PARTICiN
111.
ARTICULO 992. CAUSAS DE EXTINCiN
112.
ARTICULO 993. PACTO DE INDIVISiN
113.
ARTICULO 994. PRESUNCiN DE MEDIANERA
114.
ARTICULO 995. OBTENCiN DE LA MEDIANERA
115.
ARTICULO 996. USO DE LA PARED MEDIANERA
116.
ARTICULO 997. LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA
117.
ARTICULO 998. CARGAS DE LA MEDIANERA
118.
ARTICULO 999. DEFINICiN Y CARACTERES
119.
ARTICULO 1000. CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO
120.
ARTICULO 1001. PLAZO DEL USUFRUCTO
121.
ARTICULO
1002.
TRANSMISiN
Y
GRAVAMEN
DEL
USUFRUCTO
122.
ARTICULO 1003. EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE
RECAE EL USUFRUCTO
123.
ARTICULO 1004. USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS
124.
ARTICULO 1005. FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE
USUFRUCTO
125.
ARTICULO 1006. INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES
DADOS EN USUFRUCTO
126.
ARTICULO 1007. OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA
127.
ARTICULO 1008. EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
128.
ARTICULO 1009. MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
129.
ARTICULO 1010. TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE
GRAVAN EL BIEN
130.
ARTICULO 1011. BIENES HIPOTECADOS
131.
ARTICULO 1012. DESGASTE ORDINARIO
132.
ARTICULO 1013. REPARACIONES Y OBRAS
133.
ARTICULO 1014. REPARACIONES ORDINARIAS
134.
ARTICULO 1015. MEJORAS
135.
ARTICULO 1016. ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS
136.
ARTICULO
1017.
ACCiN
DEL
PROPIETARIO
POR
INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO
137.
ARTICULO 1018. USUFRUCTO DE DINERO
138.
ARTICULO 1019. USUFRUCTO DE UN CRDITO

139.
ARTICULO 1020 COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO
140.
ARTICULO 1021. CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO
141.
ARTICULO 1022. EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A
FAVOR DE VARIAS PERSONAS
142.
ARTICULO 1023. DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO
143.
ARTICULO 1024. PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL
BIEN
144.
ARTICULO 1025. DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
145.
ARTICULO 1026. RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO
146.
ARTICULO 1027. DERECHO DE HABITACIN
147.
ARTICULO 1028. EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y
HABITACiN
148.
ARTICULO 1029. CARCTER PERSONAL DEL USO Y
HABITACiN
149.
ARTICULO 1030. DEFINICiN Y PLAZO
150.
ARTICULO
1031.
MODOS
DE
CONSTITUCiN
Y
TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE
151.
ARTICULO 1032. EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
152.
ARTICULO 1033. NO EXTINCiN DEL DERECHO DE
SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO CONSTRUIDO
153.
ARTICULO
1034.
EXTINCiN
DE
LOS
DERECHOS
CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO
154.
ARTICULO 1035. NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE
LEGALY CONVENCIONAL
155.
ARTICULO 1036. CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES
156.
ARTICULO 1037. PERPETUIDAD
157.
ARTICULO 1038. INDIVISIBILIDAD
158.
ARTICULO 1039. DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE
159.
ARTICULO 1040. SERVIDUMBRES APARENTES
160.
ARTICULO 1041. CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL
USUFRUCTUARIO
161.
ARTICULO 1042. SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A
COPROPIEDAD
162.
ARTICULO 1043. EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES
163.
ARTICULO 1044. OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE
164.
ARTICULO 1045. USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA
EXTRAA
165.
ARTICULO 1046. PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN
166.
ARTICULO 1047. PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE
167.
ARTICULO 1048. FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR
UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO
168.
ARTICULO 1049. EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
169.
ARTICULO 1050. EXTINCiN POR EL NO USO
170.
ARTICULO 1051. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

171.
ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL
DE PASO
172.
ARTICULO 1053. SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
173.
ARTICULO
1054.
AMPLITUD
DEL
CAMINO
EN
LA
SERVIDUMBRE DE PASO
174.
ARTICULO 1055 AL 1090 DEROGADO
175.
ARTICULO 1091 DEFINICiN DE ANTICRESIS
176.
ARTICULO 1092. FORMALIDADES
177.
ARTICULO 1093. IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
178.
ARTICULO
1094.
OBLIGACIONES
DEL
ACREEDOR
ANTICRTICO
179.
ARTICULO 1095. RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA
DEUDA
180.
ARTICULO 1096. NORMAS APLICABLES
181.
ARTICULO 1097. DEFINICiN DE HIPOTECA
182.
ARTICULO 1098. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
183.
ARTICULO 1099. REQUISITOS DE VALIDEZ
184.
ARTICULO 1100. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA
HIPOTECA
185.
ARTICULO 1101. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL
BIEN
186.
ARTICULO 1102. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
187.
ARTICULO 1103. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN
188.
ARTICULO 1104. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN
FUTURA
189.
ARTICULO 1105. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD
190.
ARTICULO 1106. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS
191.
ARTICULO 1107. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL
CRDITO
192.
ARTICULO 1108. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS
TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR
193.
ARTICULO 1109. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE
INMUEBLES
194.
ARTICULO 1110. PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN
HIPOTECADO
195.
ARTICULO 1111. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
196.
ARTICULO 1112. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD
197.
ARTICULO 1113. IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A
CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS
198.
ARTICULO 1114. CESiN DE RANGO HIPOTECARIO
199.
ARTICULO 1115. REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO
200.
ARTICULO 1116. REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA
HIPOTECA
201.
ARTICULO 1117. ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL
ACREEDOR HIPOTECARIO
202.
ARTICULO 1118. HIPOTECAS LEGALES
203.
ARTICULO 1119. CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL

204.
ARTICULO 1120. RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA
HIPOTECA LEGAL
205.
ARTICULO 1121. NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN
DE LA HIPOTECA LEGAL
206.
ARTICULO 1122. CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA
207.
ARTICULO 1123. DEFINICiN RETENCION
208.
ARTICULO 1124. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN
209.
ARTICULO 1125. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE
RETENCiN
210.
ARTICULO 1126. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
211.
ARTICULO 1127. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE
RETENCiN
212.
ARTICULO 1128. DERECHO DE RETENCiN SOBRE
INMUEBLES
213.
ARTICULO 1129. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
214.
ARTICULO 1130. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL
DERECHO DE RETENCiN
215.
ARTICULO 1131. APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE
RETENCiN

Seccin Primera
DISPOSICIONES GENERALES
DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS
ARTICULO 881
Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts. 2088, 2092, 2093
e.p.e. arto 24
Comentario
Fernando Vidal Ramrez
La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales en
cuanto remite la regulacin de los derechos reales al mismo Cdigo y a otras
leyes. Fue propuesta por la Comisin Revisora (REVOREDO, p. 853) Y registra
como antecedente al artculo 852 del Cdigo Civil de 1936, que dispona que por
los actos jurdicos solo podan establecerse los derechos reales reconocidos por el
.cdigo. Pero, aun cuando parece distanciarse de la norma que le sirve de
antecedente, mantiene el criterio de la tipificacin legal de los derechos reales y de
su regulacin por norma legal que es de reconocimiento.
El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al Derecho
Romano pues en l, adems de la propiedad, no se reconoca sino un limitado
nmero de derechos sobre las cosas y siempre que fueran de existencia actual. El
sentido patrimonialista del Derecho Romano determin que los derechos reales
fueran conceptuados como los beneficios que podan obtenerse de las cosas,
, pero en nmero limitado, ya que, partiendo del derecho real por excelencia como
fue conceptuada la propiedad, fueron surgiendo las servidumbres, la superficie, el
usufructo, el uso, que mantienen su vigencia, y otros que, como la enfiteusis, han
periclitado en la legislacin moderna. Segn anota Petit, ellus Civile reconoci la
propiedad, que era el ms completo de los derechos reales, y las servidumbres,
correspondiendo a la obra del pretor el reconocimiento de otros derechos distintos
a las servidumbres, como el derecho de superficie (PETIT, p. 229).

La nocin del numerus clausus se origin, pues, en Roma y de ella se proyect a

los ordenamientos legales que receptaron el Derecho Romano. De este modo, los

derechos reales que han llegado a la codificacin civil de nuestros das, siempre
limitados, son los que han sobrevivido a la evolucin pero sin desvincularse de su
raigambre romanista.
La recepcin del Derecho Romano llev implcita la nocin del numerus clausus,
mxime si los derechos reales mantuvieron su vinculacin con el derecho de
propiedad, particularmente sobre la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno
recept de manera implcita la nocin, como ocurri con el Cdigo Civil francs de
1804, por ejemplo, que al no incorporar norma al respecto determin que no
existiera criterio uniforme entre sus exgetas, pues para algunos haba adoptado
el criterio del numerus clausus y, para otros, el del numerus aper1us, aunq ue
posteriormente la doctrina francesa fue adoptando el del numerus clausus
(JOSSERAND, p. 20).
En nuestro Derecho la cuestin relativa a la limitacin de los derechos reales ha
evolucionado de la ausencia de norma en el Cdigo Civil de 1852, fiel al modelo
napolenico, a la norma explcita del Cdigo Civil de 1936, anteriormente citada
como antecedente de la vigente norma bajo comentario.
A partir, pues, del Cdigo Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del
numerus clausus, pues recibi la influencia del Cdigo Civil argentino, cuyo
artculo 2502, de manera terminante, preceptu que "Los derechos reales solo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer".
El artculo 852 del derogado Cdigo de 1936, como ya lo hemos indicado,
prescribi que "por los actos jurdicos solo pueden establecerse los derechos
reales reconocidos en este Cdigo...", con los que cerraba la posibilidad de darse
creacin a derechos reales que no fueran los legislados por el mismo Cdigo. Sin
embargo, Jorge Eugenio Castaeda interpret la norma en el sentido de que por
legislacin posterior al Cdigo s podran crearse, manteniendo su posicin
respecto del numerus clausus (CASTAEDA, pp. 16-17).
La restriccin del reconocimiento de los derechos reales solo por el Cdigo Civil,
pese a la interpretacin de Castaeda a la que nos hemos referido, motiv la
crtica de la doctrina nacional (vide CUADROS VILLENA, pp. 36 ss.) y ella condujo
a que el Cdigo Civil de 1984 soslayara la restriccin y el reconocimiento de los
derechos reales solo por el Cdigo y lo hiciera extensivo, adems, a "otras leyes".
Los derechos reales estn, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que
supone que el sistema cerrado de creacin o numerus clausus es, en nuestro
sistema jurdico, de orden pblico y, que aun cuando el artculo 881 no reitere de
manera explcita la prohibicin de darles creacin por acto jurdico, es obvio inferir
que solo por ley pueden crearse, siendo esta la posicin asumida
mayoritariamente por la doctrina nacional, sealndose el riesgo que implica la

libre creacin de derechos reales si se piensa que todos ellos derivan del derecho
real por excelencia, como es el derecho de propiedad y al que constitucionalmente
se le otorga especial proteccin (vide VSQUEZ Ros, pp. 27-28; LPEZ
SANTOS, pp. 70 ss.; CUADROS VILLENA).
La ubicacin de la norma contenida en el artculo 881 dentro de las Disposiciones
Generales del Libro de los Derechos Reales es la adecuada y vino a salvar el
defecto de sistemtica en que incurri el Cdigo Civil de 1936, que la ubic al
normar el derecho de propiedad. El criterio de tan adecuada sistemtica ha sido
puesto de relieve por la crtica de autores extranjeros (vide ALTERINI, pp. 401
ss.).

DOCTRINA
ALTERINI, Jorge Horacio. El numerus cIausus de los derechos reales, en Cdigo
Civil Peruano. Balances y perspectivas, tomo l. Universidad de Lima, Lima, 1995;
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo IV; Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
Derechos Reales. Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A., Lima, 1973; CUADROS
VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Ed. Latina, Lima, 1988; JOSSERAND, Luis.
Derecho Civil, tomo /, vol. 111. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950; LOPEZ SANTOS,
Demetrio. Derechos Reales. Lima, 1990; PETIT, Eugene. Tratado elemental de
Derecho Romano. Ed. Selectas, Mxico, 1982; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado
de Derechos Reales, Tomo l. Editorial Rodhas. Lima, 1996; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo /. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS,
Alberto. Los Derechos Reales. Lima, 1993.

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS BIENES

ARTICULO 882
No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 2 nc. 14)
C.C. arts. 136, 488, 1351, 1354
LEY 26887 arts. 101, 102, 106, 237, 254, 271, 291
Comentario
Alfredo Bullard Gonzlez
Por qu no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o
gravar un bien? Cmo explicar una prohibicin para establecer lmites a lo que la
autonoma privada puede hacer en la esfera ms privada del patrimonio de un
individuo, es decir, en su propiedad? El artculo 882 contiene un principio que se
discute poco, pero que es difcil de explicar.
Se suele decir que permitir que se establezcan tales lmites implicara generar una
suerte de inmovilismo jurdico sacrificando la circulacin de los bienes en el
mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas
propiedades vinculadas (como las manos muertas o las capellanas), aquellas de
las que su titular ya no se puede deshacer.
Pero ese problema no parecera ser sustento suficiente a una prohibicin tan
radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitira la
existencia de limitaciones temporales, es decir no explicara por qu el legislador
no podra haber optado porque la prohibicin de disponer y gravar se pueda limitar
a periodo de tiempo definido.
El principio contenido en el artculo bajo comentario, su rigidez y, curiosamente, su
impacto adverso al trfico econmico, ha trado la aparicin de excepciones
particulares.
Una de tales excepciones se encuentra regulada en la Ley General de
Sociedades. La mencionada norma seala en su artculo 101:
"Artculo 101 .- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones
Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectacin de acciones no
pueden significar la prohibicin absoluta de transferir, gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estn contempladas en el pacto social, en el

estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y

terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarn en
la matrcula de acciones y en el respectivo certificado.
Cuando as lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las
acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o
de otra manera afectar acciones.
Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o afectar
acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso slo
alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el
mismo acto separarse dichas acciones en una o ms clases, sin que rijan en este
caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificacin del estatuto.
La prohibicin debe ser por plazo determinado o determinable y no podr exceder
de diez aos prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores. Los
trminos y condiciones de la prohibicin temporal deben ser anotados en la
matrcula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el
documento que evidencie la titularidad de la respectiva accin".
Excepciones como sta se explican en que en nuestra opinin, paradjicamente,
una norma que trata de justificarse como un mecanismo de proteccin del trfico
econmico, podra estarlo restringiendo.
Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el
propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer lquido el bien o de usarlo
para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan
importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor econmico, y
evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus
atributos sin restriccin alguna. Si ello es as, un individuo actuando
razonablemente dentro de la esfera de su autonoma privada, solo aceptar
asumir ese costo a cambio de algn beneficio.
Por otra parte, para que alguien est dispuesto a ofrecer ese beneficio econmico,
debe tener para l algn valor que el propietario pierda su facultad de disposicin
o gravamen. Es decir, la existencia de una obligacin de no hacer por parte del
propietario le reporta algn beneficio por el que la contraparte est dispuesta a
sacrificar algo.
Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendr que pagarle o
compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho
propietario. Pero la contraparte solo pagar dicho valor si el beneficio que recibe
es mayor que la compensacin que otorga.
Eso significa, en buen cristiano, que la "compra" de la renuncia solo operar si
dicha renuncia es valorada por la contraparte en ms de lo que el propietario
valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la
"renuncia" solo operar si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un
resultado eficiente. Vemoslo con un ejemplo:

Jorge tiene dos casas en la misma calle, una aliado de la otra. Solo necesita una
de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino
indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la traN
uilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y
principios. Francisco, un amigo de Jorge, sera el vecino ideal, pues ama la traN
uilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge.
Ambos ganaran viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que
vendiendo la casa a Francisco, ste a su vez se la venda a un tercero o que la
hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquirindola
en un remate. Por ello, est dispuesto a vendrsela a Francisco siempre que ste
acepte no vendrsela a nadie ms y renuncie a gravarla.
Imaginemos que el valor en el mercado de la casa es SI. 100,000, cuando Jorge le
hace la oferta a Francisco, ste le dice que le interesa pero no al valor del
mercado. La razn es evidente: ese valor refleja la posibilidad de vender luego la
casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin
facultad de disposicin vale menos.
Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de SI. 80,000, ello
indica que Jorge valora su traN uilidad y al buen vecino en ms de SI. 20,000,
que es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si
Francisco acepta pagar SI. 80,000 es porque valora su facultad de disposicin en
menos de SI. 20,000. Por tanto, Jorge est mejor porque sacrific SI. 20,000 por
algo que valora en ms de SI 20,000, Y Francisco est mejor porque recibi un
descuento de SI. 20,000 por algo que para l vale menos (su facultad de
disponer).
Si los dos ganan y nadie pierde por qu prohibir ese pacto?
Esa es la misma lgica que explica que dichas limitaciones s puedan pactarse
respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea
que otros accionistas que resultan estratgicos por el negocio no puedan salir de
la sociedad, puede pactarlo segn el artculo 101 de la Ley General de
Sociedades y es evidente que el accionista estratgico recibe algn beneficio que
justifica su decisin de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposicin.
Posiblemente su inters en el capital o inversin que trae este nuevo inversionista
sea razn suficiente, o es probable que el accionista estratgico haya exigido
clusulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las
facultades que le da su derecho de propiedad.
En esa lnea, permitir el pacto favorece la inversin, es decir una mayor movilidad
de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite
la venta futura permite justamente la circulacin del bien, aunq ue suene
paradjico.

Desde ese punto de vista el artculo 882, al menos con su texto actual, no parece
contener la solucin ms adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece
absurda porque ambas partes estn mejor con el acuerdo y nadie est peor, por lo
que el artculo solo conduce a afectar y restringir la autonoma privada y los
intercambios sin justificacin.
Pero si el acuerdo afectara a un tercero podra haber una razn para prohibir el
pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su
hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no
puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero l sufre un costo por el
que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenan inters
en evaluar cunto se vera afectado el hijo de Francisco. As, el costo asumido por
Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de
la historia. De hecho es as como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en
s misma la restriccin la que gener el problema, sino el carcter perpetuo o
excesivamente duradero de la misma.
As, las propiedades vinculadas, solo aparecen con pactos de no disposicin o no
gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan
ese efecto. Por ejemplo, cuando el Cdigo Civil regul el usufructo evalo el
mismo problema: la aparicin de una limitacin al derecho de la propiedad por la
desmembracin del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculacin podran
aparecer igual si el usufructo fuese eterno, convirtiendo a las generaciones futuras
en nuevos propietarios que en el fondo no seran verdaderos propietarios pues
solo tendran la "nuda propiedad". Pero en ese caso el legislador dio una
respuesta distinta: estableci un lmite temporal en lugar de prohibir el usufructo.
As, el artculo 1 001 del Cdigo Civil establece:
"Artculo 1 001.- Plazo del usufructo
El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jordica
no puede exceder de treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a
ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de stas podrtener un plazo mximo
de noventinueve aos".
Ello conduce a que una interpretacin adecuada del artculo 882 debera excluir el
contenido de una prohibicin absoluta a todo pacto y que solo se referira a
limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelara la
intencin del legislador de evitar la aparicin de propiedades vinculadas, sin limitar
innecesariamente el trfico econmico.
La regla razonable debera ser similar a la del artculo 1001 aplicable al usufructo:
30 aos o la vida del beneficiado por el pacto, de ser ste persona natural. As, la
norma tendra un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la
vez cumpliendo su rol de evitar la aparicin de formas de propiedad vinculadas.
En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que

surgira de una interpretacin demasiado literal del artculo 882 nos conducira a
un absurdo y podra limitar el trfico econmico al reducir el mbito de actuacin
de la autonoma privada.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los
bienes y los derechos reales principales. Pars, Editorial Econmica, 1988;
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs,
tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, VIII, Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires,
Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
JURISPRUDENCIA
"No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de
disposicin del propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta
norma contiene un mandato ineludible, no previndose la posibilidad de que las
partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden pblico"
(R. 015-97-0RLCfTR, Jurisprudencia Registral Vol. IV, Ao 11, p. 81)

DEROGADO
ARTICULO 883
El artculo 883 del Cdigo Civil fue derogado por el segundo prrafo de la 1
disposicin final del D.Leg. N 653 de 1-08-91, Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Agrario. El texto del artculo 883 era el siguiente:
Artculo 883.- Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la
legislacin de la materia.
La remisin normativa de que trataba esta norma ha sido objeto de una
interesante polmica desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil hasta,
inclusive, despus de la derogatoria del mencionado artculo.
Segn Jorge Avendao Valdez "se sostena en algunos momentos que no deba
hacerse mencin a la propiedad rstica o a los derechos reales sobre predios
rsticos, porque en todo caso tena una legislacin diferente y especial. Otras
personas sostenan que quizs el Cdigo deba entrar a legislar sobre la
propiedad rstica en general. La tesis de la Comisin Reformadora y que
finalmente prim es que deba haber una norma de remisin como sta, para darle
un reconocimiento en el Cdigo Civil a los derechos reales sobre los predios
rsticos, porque no poda ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de
leyes (...) un rea tan importante como los predios rsticos; pero por otro lado,
entrar a regular la materia habra sido exceder lo que normalmente es materia de
Derecho Civil (...)" (cita de LOPEZ SANTOS, Demetrio, "Derechos Rea!es", Lima,
Talleres Sirsa, 1988, pp. 33-34; tomada de ARIAS-SCHREISER, Max, "Exgesis",
tomo IV, Lima, Gaceta Jurdica, 2001, pp. 50-51).
Lucrecia Maisch von Humboldt, en opinin expuesta mientras la norma estaba an
vigente, sostuvo que lo que el legislador quiso decir fue que los derechos reales
sobre predios rsticos se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil y adems por
las leyes que especficamente los regulan, y que as se hubiera permitido la
aplicacin de leyes especiales tipo Reforma Agraria sin crear el vaco legal y que
eventualmente podra obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria" (vid.
LOPEZ SANTOS, Demetrio, op. cit., pp. 35-36; en ARIAS-SCHREISER, Max, op.
cit. p. 51).
Por su parte, Max Arias-Schreiber opina que habra sido conveniente incorporar al
Cdigo Civil aquellos preceptos que son de orden general y permanente en lo que
concierne a la propiedad rstica, como lo haca el Cdigo de 1936. No basta, en
efecto, la vigencia de la Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario
(D.Leg.N 653), pues existen muchos aspectos de la propiedad rstica que no han
sido considerados en esa ley.

RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES

ARTICULO 884
Las propiedades incorporales se rigen por su legislacin especial.
CONCORDANCIAS:
D.LEG. 822 arto 1 y ss.
D.LEG. 823 arto 1 y ss.
Comentario
Alfredo Bullard Gonzlez
El artculo muestra una gran imprecisin en el lenguaje y es difcil definir sus
alcances, a pesar de que se trata solo de un artculo de remisin a la legislacin
especial.
En estricto la propiedad es, por definicin, incorporal, al tratarse de un derecho,
por lo que hablar de las propiedades incorporales es hablar de toda forma de
propiedad.
Evidentemente el artculo ha querido referirse a los derechos de propiedad sobre
bienes incorporales. La referencia a que las propiedades incorporales se regulan
por la legislacin de la materia pareciera que se centra en la propiedad intelectual.
Sin embargo existen otros supuestos de propiedad incorporal.
De hecho, la propiedad incorporal no solamente incluye a la propiedad intelectual
sino tambin a la propiedad industrial, la propiedad de las acciones y cualquier
otro tipo de derechos en general como por ejemplo un fondo empresarial.
Sobre el particular, Marcelo Planiol y Jorge Ripert (pp. 104-114) sealan:
"Los muebles de esta especie son derechos. El cdigo los llama 'muebles
por determinacin de la ley'. Se ha visto ya, que en realidad son muebles por el
objeto a que se aplican. (...)
Se designan as:
1. Los Oficios Ministeriales (...)
2. Los establecimientos de comercio (...)
3. Las acciones (...)"(el subrayado es nuestro).
En todo caso vamos a centramos en la propiedad intelectual y si sta puede ser
considerada como una verdadera propiedad.
Es evidente que lo que el Cdigo ha tratado de hacer es establecer c;on precisin
que la legislacin especial prima sobre las normas generales contenidas en el
rgimen civil. Si bien ello se derivara de la sola aplicacin del principio de
especialidad, no excluye la aplicacin supletoria del rgimen civil en aquellos
aspectos no regulados especficamente por la legislacin especial. La duda que
surge es si ello es una aplicacin directa de las reglas de propiedad civil, al ser la

propiedad intelectual una especie dentro del gnero, o si la propiedad intelectual

es en realidad un gnero distinto de titularidad, que si bien guarda algunas
semejanzas con la propiedad civil, es en realidad un derecho diferente, al que las
normas civiles le son aplicables solo por analoga.
A diferencia de la propiedad en sentido estricto, la propiedad intelectual se divide
en dos aspectos diferenciados dentro de los que podemos distinguir dos paquetes
de atributos. Estos marcan una diferencia notoria con la propiedad comn y
corriente y explica la remisin a la legislacin especial de la materia.
Por un lado, el creador de la idea protegida por propiedad intelectual tiene los
llamados derechos o atributos morales, que implican, entre otras cosas, que se le
reconozca como el autor o creador y que la obra (entendida como idea) no pueda
ser modificada sin su consentimiento. Este derecho es perpetuo, al nivel que dura
incluso ms all de la muerte del creador, y no es disponible. En lo perpetuo la
propiedad intelectual se asemeja a la civil, en lo no disponible se aleja de la
misma, pues es inherente a la propiedad la posibilidad de disponer de la misma.
As, por ejemplo, Vargas LLosa siempre ser reconocido como el autor de "La
Ciudad y los Perros", aun cuando l decidiera vender sus derechos patrimoniales
sobre su obra. Adems, la obra no podra ser publicada bajo otro nombre o ser
modificada sin su consentimiento. Sin embargo, este derecho moral no puede ser
dispuesto o vendido. Vargas Llosa no podr venderle la autora a un tercero para
que ste aparezca pblicamente como el autor del libro mismo.
Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creacin.
En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no
existe al nivel que no sabemos quin fue el creador de expresiones como Coca
Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura,
una novela, una composicin musical o una escultura, el derecho moral es muy
claro y fuerte y se aplica en toda su extensin.
La patente se encuentra en una situacin intermedia, pues se le reconoce al
inventor la autora de su creacin, pero el carcter moral no resulta tan fuerte
como en el derecho de autor.
Esta especial caracterstica del derecho moral explica porque el artculo 18 del
Cdigo Civil(1), ubicado en el Libro de Personas, y ms especficamente en la
parte que regula los derechos de la personalidad, hace mencin a la propiedad
intelectual. y es que los derechos morales se asemejan ms a un derecho de la
personalidad, antes que a un derecho de la propiedad. As, los remedios que
corresponde aplicar se asemejan a los que usamos de ordinario para proteger
derechos como la intimidad o el derecho a la imagen o a la voz, que los remedios
que usamos cuando alguien usurpa nuestra casa o nos despoja de un libro.
El segundo conjunto de atributos son los patrimoniales y son precisamente los que
permiten al creador cobrar por el uso o disfrute de su creacin, impidiendo el uso
por terceros que no han cumplido con obtener su autorizacin.
A diferencia de los derechos morales los patrimoniales son disponibles. Vargas
Llosa puede ceder todas las regalas o derechos que se generen por la

publicacin de sus libros o un inventor puede ceder a una persona el derecho a

utilizar su idea. La autora permanece a pesar que se disponga del disfrute.
Es este aspecto de la propiedad intelectual el que la asemeja ms a la propiedad
civil y que quizs explique la preocupacin del codificador de incluir un artculo
expreso de remisin sobre el particular para evitar confusiones. Sin embargo,
debe hacerse una salvedad importante: mientras la propiedad civil es perpetua, los
derechos patrimoniales de propiedad intelectual no lo son, con la excepcin de los
signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que
se usen y renueve el registro). As, los derechos patrimoniales de autor pasan a
ser del dominio pblico, es decir libremente utilizables por todos 50 aos despus
de la muerte del autor. Hoy los descendientes de Cervantes no pueden cobrar
derecho alguno por la publicacin de El Quijote. Cualquiera que lo desee puede
publicar dicha obra sin buscar autorizacin de nadie. Por su lado las patentes
pasan al dominio pblico a los 20 aos de su inscripcin(2).
Esto quiere decir que vencidos esos plazos se vuelven bienes comunes o "de uso
pblico" y cualquiera que lo desee puede usarlas incluso sin permiso del titular de
los derechos morales, siempre, claro est que los derechos morales sean
respetados. As, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clsica en el
hecho de que no son disponibles y que se asemejan ms a los derechos de la
personalidad, tienen de la propiedad clsica su carcter perpetuo, aunq ue es,
evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio los derechos
patrimoniales se diferencian de la propiedad clsica por su carcter netamente
temporal, pero se asemejan en su carcter disponible por el titular. Este curioso
conjunto de diferencias explica por qu no podemos aplicar las normas civiles a
estas formas de "propiedad" lo que lleva a la existencia de regmenes legales
distintos al civil.
(1) "Artculo 18.- Proteccin de los derechos de autor e inventor
Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra,
gozan de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia".
(2) Decreto Legislativo N 823. "Artculo 60.- La patente tendr un plazo de duracin de veinte
aos, contados a partir de la fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales,
la invencin ser de dominio pblico".

En cualquier caso qu explica estas diferencias? Por qu no construimos las

propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad
clsica?
Las razones se encuentran en la distinta funcin econmica que cumplen estos
derechos. La propiedad civil clsica, o propiedad privada, aparece cuando se
cumplen dos requisitos desde el punto de vista econmico. El primero es el
lIamado consumo rival, es decir la imposibilidad de que el mismo bien pueda ser
consumido por dos personas al mismo tiempo. As, la misma manzana no puede
ser consumida por dos personas simultneamente o el mismo automvil ser usado
para ir a dos lugares diferentes y opuestos en el mismo instante. En cambio el aire

s puede ser respirado simultneamente por varias personas al mismo tiempo. En

consecuencia su consumo es no rival.
Si analizamos el mundo descubrimos que lo usual es que existe propiedad civil
solo sobre bienes de consumo no rival. Pero esa es solo una de las coordenadas
que explican la definicin de los derechos de propiedad. La segunda se refiere a la
existencia de costos de exclusin. Establecer derechos de exclusin esenciales
para el funcionamiento de la propiedad, puede ser algo muy costoso y lo es ms
para determinados bienes. Por ejemplo, es costoso excluir a los dems del uso del
aire, lo que tambin explica su carcter de bien de uso pblico. Nuevamente los
costos de exclusin suelen ser bajos en los tpicos bienes sujetos a la propiedad
clsica, como una casa o un libro. Lo que ocurre es que en los bienes que pueden
ser identificados y que tienen un lmite fsico identificable, crear mecanismos de
exclusin como registros, acciones judiciales y defensa posesoria es relativamente
sencillo.
Sin embargo, las caractersticas de rivalidad y bajos costos de exclusin pueden
no darse juntas. Por ejemplo en los bancos de peces, el consumo es rival, pues si
uno se come un pez, el mismo no puede ser comido por otro. Pero dado que los
bancos de peces se mueven por el ocano, e identificar qu pez individual es de
quin es muy costoso, el resultado es que, en principio, no hay propietarios de los
peces. Por ello para evitar la sobre pesca usamos mecanismos alternativos a la
propiedad como vedas o la asignacin de cuotas de pesca.
En trminos generales, la propiedad intelectual -en especial los derechos de autor
y las patentes de invencin, y en menor medida los signos distintivos- no cumple
con estas dos caractersticas sealadas, especialmente como consecuencia de su
carcter incorporal o inmaterial.
Ntese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival. Unos
pueden leer la misma obra de Vargas Llosa sin que en ese momento otra persona
(en realidad miles o millones de personas), puedan leerla exactamente al mismo
tiempo. No confundamos la obra con el libro que lo contiene. El libro es un bien
material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro
fsicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusin. Por eso si hay
propiedad privada, de naturaleza civil, sobre el soporte fsico del libro, como ocurre
con un cuadro, un disco con msica o una estatua. Pero sobre las ideas
contenidas en la obra, la que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay
costos de exclusin altos. El resultado final es que el uso del derecho derivado del
derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia
mecanismos para que dicha exclusin llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una
patente. La frmula de un medicamento podra ser usada por varios al mismo
tiempo, sin que unos excluyan a otros.
De hecho, en un bien de esas caractersticas el uso pblico parece la mejor
alternativa. Ms gente se culturizar si se le deja leer a Vargas Llosa y ms gente
se curar si puede ser atendida con un medicamento fabricado por un sinnmero
de laboratorios al mismo tiempo.

Por otra parte, los costos de exclusin en la propiedad intelectual suelen ser muy
altos, ello es consecuencia precisamente de su carcter incorporal. Si quiero
defender mi casa, basta construir una cerca. Para desposeerme de mi televisor
deben entrar a mi casa, y siempre puedo recuperar mi cartera arranchndosela al
ladrn. Pero con la propiedad intelectual ello no es tan sencillo. Basta recordar un
poema para recitarlo, una cancin para cantarla y hacer una fotocopia para leer un
libro. Es un tipo de derecho que puede ser reproducido al infinito y por tanto el
control sobre el mismo es realmente difcil.
El resultado es que en la propiedad intelectual el bien objeto de proteccin es el
resultado del paradigma precisamente contrario al de la propiedad clsica:
consumo no rival y altos costos de exclusin. La conclusin natural debera ser
entonces no protegerla.
Si es as por qu protegemos la propiedad intelectual? La razn es muy sencilla:
lo hacemos para incentivar la creatividad. Para ello creamos una especie de
"propiedad artificial" pues no rene los requisitos clsicos de la propiedad. As
vamos contra la lgica econmica que marca la naturaleza de las cosas para crear
incentivos para que las personas inviertan tiempo y recursos en generar
creaciones tiles para todos. Se fuerza un derecho de exclusiva, costoso de
ejecutar y difcil de poner en prctica, solo para crear esos incentivos.
Bajo esta idea se protege la obra de Vargas Llosa para motivar a que escriba, la
de Charly Garca para motivarlo a componer msica y la de Szyszlo para motivario
a pintar. Por ello asumimos los inmensos costos de poner en vigencia este tipo de
derechos y aceptamos que, al menos por un tiempo, estos derechos sean
privados (creando lo que para algunos es un monopolio o privilegio) a pesar de
que su mejor uso, desde el punto de vista social, es el uso pblico.
Esto explica por qu tenemos que sujetar este tipo de derechos a normas distintas
a las del Cdigo Civil, tal como lo establece el artculo 884. Explica adems, por
qu no pueden ser derechos perpetuos. Si la idea no es proteger en s mismo un
bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al
creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su ideal. Basta darle los
incentivos a crear. Vencido dicho plazo el bien pasa a dominio pblico, donde
conseguir el uso ms deseable desde el punto de vista social-econmico, es
decir el uso libre por todos.
La excepcin sirve justo para confirmar la regla. Las marcas y dems signos
distintivos tienen proteccin perpetua, siempre que uno los use y, en el caso de las
marcas, cumpla con registrarlas y renovar el registro. La razn es obvia: las
marcas s tienen consumo rival. Dado que su funcin econmica es distinguir unos
productos de otros, si se permitiera el uso simultneo de las mismas por diversas
personas no cumpliran su rol. Si varios usaran la palabra Coca Cola para
distinguir bebidas gaseosas, se producira una tremenda confusin en el mercado
y los incentivos de los productores para mejorar sus productos y prestigiarlos se

diluira, pues una vez conseguido su objetivo, otros podran copiar la marca sin
problema.
El carcter perpetuo de la propiedad clsica se inspira precisamente en la
creacin de incentivos a invertir o usar razonablemente. Si todos tienen acceso a
un terreno agrcola y lo pueden usar libremente, nadie tendra incentivos para
invertir en explotarlo, pues los dems vendran y se llevaran la cosecha al no
poder ser excluidos. Por otra parte, el hecho de que cualquiera puede usar
generara una sobre explotacin del bien. Esos problemas se corrigen creando
propiedad privada sobre los bienes que tienen consumo rival, como un terreno
agrcola. Las marcas, en ese sentido, se asemejan ms a un terreno que a un
derecho de autor, y ello explica su diferente tratamiento.
En cualquier caso, y sin perjuicio de las imprecisiones en la redaccin ya
anotadas, el legislador hizo bien en dejar claro que las reglas aplicables a la
propiedad intelectual no pueden ser, en estricto, las mismas que se aplican a la
propiedad civil tradicional.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per,
1986; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Editorial Latina, 1988;
DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; LOPEZ SANTOS, Demetrio. Derechos
Reales. Lima, Talleres Sirsa, 1990; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado
Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942;
RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial
Rodhas, 1996.

Seccin Segunda
BIENES
BIENES INMUEBLES
ARTICULO 885
Son inmuebles:
1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2.- El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales.
3.- Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos.
4.- Las naves y aeronaves.
Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006,
vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

5.- Los diques y muelles.

6.- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006,
vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

7.- Las concesiones para explotar servicios pblicos.

8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9.- Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006,
vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

10.-Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

11.- Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 954, 955, 2008, 2009, 2019
C.P.C.arls. 599, 650
C. de C.
arls. 586, 598
LEY26887 arl.74
BIENES MUEBLES
ARTICULO 886
Son muebles:
1.- Los vehculos terrestres de cualquier clase.
2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.

4.- Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidos al suelo.
5.- Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales.
6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades
o
asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9.- Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10.-Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2043, 2044, 2045
C.P.C.arts. 596, 599, 688, 704, 733
LEY 27287 arto 1 y ss
D.LEG.822 arts. 1 y 55.,58,69, 78, 79,81,86
D.LEG.823 arts. 22 y ss., 97, 102, 116, 128, 189,207,218
LEY 26887 arts. 74, 82
Comentario
Francisco Avendao Arana
1. Los bienes
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o
inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o
puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las
cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor
econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y
utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto
de bien es ms amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) ya los
derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo
Civil.
La distincin entre cosas y bienes no es unvoca. En Roma el concepto de cosa
estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos,
aquello que era parte integrante del mundo fsico. La nocin de cosa parti de lo
ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por
eso en la Roma clsica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolucin de
los conceptos jurdicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las
res incorpora/es, aquellas perceptibles con la inteligencia.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie:
las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano,
mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son

susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que

pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son
susceptibles de apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa:
todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas.
Los bienes renen las siguientes caractersticas (BIONDI):
a) El bien es diferente al sujeto. La nocin de bien se contrapone a la de persona,
como sujeto de relaciones jurdicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a
su resultado) no son bienes. Esta distincin que en la actualidad parece obvia, no
lo era tanto. Por el contrario, en la Antigedad las personas eran cosas. Es el caso
de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiacin y
que brindaban utilidad, en el sentido econmico del trmino.
b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica. Lo que es indiferente al
ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la
impone la ley.
Cosa alude a entidad considerada objetivamente en s misma. Bien, en cambio, se
refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su
consideracin es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el
derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el contenido del derecho
subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos
que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. As, sobre un mismo inmueble
(cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o
sea, diversas utilidades para la misma cosa).
c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus
relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o
moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin. La
luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser
apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no brindara
utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales.
La posibilidad de apropiacin est determinada por la naturaleza del objeto o por
el mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el
hombre. El aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiaci.n, pero
su abundancia hace que no exista inters econmico en su aislamiento y posterior
comercializacin. Tampoco es un bien entonces.
d) Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha
apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la
naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la
actualidad la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la medida
en que son apropiables.

e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn
fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio,
cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por
ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no
producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica
necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal).
Por licitud del trfico se refiere a lo primero.
El mercado se encarga por lo general de determinar qu objetos estn fuera del
comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones
morales, religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo humano,
respecto de los cuales existe sin duda un mercado, pero su comercializacin est
prohibida por ley. En este sentido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 014-88SA seala que el cadver es un objeto especial en cuanto carece de significado
econmico-patrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe
incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadveres no
son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislacin
comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos
o uas, tienen la calidad de bienes.
f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente.
De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo
1532).
g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos
reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos
de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas
que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin
econmica.
2. Clasificacin de los bienes
En teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin de las
distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e
inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que
son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no
todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el
Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que
deben desempear los bienes en un rgimen jurdico.
Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la
naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un
bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un
comodato y ambos contratos -el mutuo y el comodato- tienen una regulacin
diversa en el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en

funcin de su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en

funcin de su color, por ejemplo.
Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la
movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a
otro), pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad.
No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro
ordenamiento legal ni tienen por qu estarlo. Algunas se reflejan solo a propsito
de determinadas relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una
institucin (como los bienes consumibles y no consumibles), otras en cambio,
como la de muebles e inmuebles, estn expresamente contempladas en la
legislacin de los Derechos Reales.
.
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes
corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y
no consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se
aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los
muebles e inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales.
a) Corporales e incorporales
Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los
que tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden
ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la
creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas
realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos
como el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin
pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdico-real. As,
cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien.
El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo,
varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los
artculos 884, 2088, 2089, 2090 Y 2091.
b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito
del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o
medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la
hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la
legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la
prenda global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los
bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma
calidad, especie, clase y valor.

Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al
momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo
acuerdo de las partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto
supondra incumplimiento.
La utilidad de esta clasificacin se puede apreciar en la mencionada prenda global
y flotante. Tradicionalmente la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor
o a un tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede
con el bien, pues de lo contrario podra venderlo a un tercero, quien adquirira su
propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor
radica entonces, en que sea l o un tercero y no el deudor, quien tenga la
posesin del bien.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los
acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus
obligaciones. Es el caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En
una ferretera, por ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a
venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en
prenda.
La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y
tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual
naturaleza. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin
desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser
sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la
prenda ni los derechos del acreedor prendario.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica
los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad
est recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288,
1509 Y 1923.
e) Bienes consumibles y no consumibles
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de
consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o
material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea
cuando es utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el
primer uso, como cuando se dispone del dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.
Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no
consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere
a su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario

debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no
consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el
usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso
estamos en presencia de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con
regulacin diferente a la del usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay
bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648,
1728 Y 1729.
d) Bienes muebles e inmuebles
Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los
artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes
corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella
poca las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los
muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los
inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija,
arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por
destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los
predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por
destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin de
un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de
considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran
originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De
alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los
accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes
integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil.
La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del
antiguo Derecho francs (MAZEAUD). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo
Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454). Las
cosas corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas
susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las dems cosas
(artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad para
clasificar las cosas.
El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes -y no alas cosas- y los clasific
tambin en muebles e inmuebles. El artculo 812 enumer los bienes inmuebles y
el artculo 819 los muebles, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil
de 1984.

La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la

movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y
los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el
caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden
desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles,
por lo que la garanta que recaa sobre ellas era la prenda con entrega del bien. El
inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al
acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que
disminuyera su capacidad de produccin y por consiguiente de pago de la deuda.
La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado
por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de
inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada.
En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la N 2411, de 30 de diciembre de 191 !,
dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran
ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de
bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin
embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del
agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo
Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del
deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas
agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la
prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes.
Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que
todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que
siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta.
De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los
patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en
la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos
no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos.
Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre
muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda
incoherencia.
En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por
el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico:
las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la
naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que
determina qu bienes son muebles y qu bienes son inmuebles. El problema es
que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de
utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra
categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica.
La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor
importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los derechos

reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin

influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa
posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las garantas, en los contratos, en el
sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal, etc.
3. El artculo 885 del Cdigo Civil
Segn el artculo 885, son inmuebles:
a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie
terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se
extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l
(sobresuelo) hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho (artculo
954 del Cdigo Civil).
b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras
emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el
dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como
el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas
desde la lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar
territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona
econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan
una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados
por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario.
Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra
corriente, en un mar o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los
ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en
superficie de un manto acufero subterrneo.
c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la
excavacin por medio de pozos, galeras, tneles, socavones o tajos abiertos para
la extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar
donde se acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las
canteras son los lugares de donde se saca piedra, greda u otro material anlogo,
son el conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o
terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construccin y
ornato. Los depsitos de hidrocarburos son yacimientos o fuentes en los que se
pueden encontrar o explotar diversas clases de hidrocarburos.
d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o
embarcaciones que tienen por fin transportar bienes y/o personas a travs de los
mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de
navegacin area.
e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el
hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las

construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el

embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones.
f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de
embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los
ros y puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados
sobre el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran
permanentemente asegurados a la orilla.
g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto
administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un
servicio pblico.
h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesin minera es un
derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos
minerales concedidos. La concesin minera es un inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentra ubicada.
i) Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se
presta servicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la
inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y
otros. Las vas de ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de
fijacin y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta
definicin se encuentran los materiales rodantes afectados a este servicio.
k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los dems bienes a
los que la ley les confiere tal calidad.

4. El artculo 886 del Cdigo Civil

Segn el artculo 886, son muebles:
a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a
todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No estn
incluidas las naves y aeronaves.
b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Se trata de las fuerzas
naturales, como la energa elctrica, que, por el progreso de la ciencia, pueden ser
apropiadas y tener un valor econmico.
c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de
construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen
carcter temporal. Es el caso de los circos.

d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidos al suelo.
e) Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales. Ttulo valor es el documento que
representa o incorpora derechos patrimoniales cuyo destino es la circulacin, y
que adems rene los requisitos formales esenciales que exige la ley. Los ttulos
valores pueden ser materializados, cuando representan o incorporan derechos
patrimoniales en un documento cartular, o desmaterializados, cuando requieren su
representacin y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de
compensacin y liquidacin de valores. Son bienes muebles los ttulos valores
regulados por la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): la letra de cambio, el
pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda
extranjera y de moneda nacional, el certificado de depsito, el warrant, el ttulo de
crdito hipotecario negociable, el conocimiento de embarque, la carta de porte, los
valores mobiliarios (bonos y papeles comerciales), el certificado de suscripcin
preferente, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria, el pagar bancario y el
certificado de depsito negociable. Instrumentos que representan crditos o
derechos personales son tos certificados de participacin en fondos mutuos y
fondos mutuos de inversin en valores.
f) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas
y otros similares. Se trata de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La
propiedad intelectual est conformada por los derechos de autor sobre obras
literarias, composiciones musicales, artes plsticas, programas de ordenador
(software), artculos periodsticos, obras arquitectnicas, etc. La propiedad
intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos de derechos: moral y
patrimonial. El derecho moral es aquel mediante el cual se puede reinvindicar la
paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable, inalienable,
irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, el derecho patrimonial otorga al titular
de la obra la facultad para explotarla econmicamente. El bien mueble se refiere a
los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las
patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos y secretos industriales,
las marcas de producto, servicio, colectivas y de certificacin, los nombres y lemas
comerciales y las denominaciones de origen.
i) Las rentas o pensiones de cualquier clase.
j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a stas pertenezcan bienes inmuebles. La accin puede
ser definida como una de las partes en que se divide el capital social de una
sociedad. Dado que el capital social siempre se expresa monetariamente, la
accin representa al mismo tiempo una suma de dinero y una alcuota del capital
social. Por accin tambin se entiende el conjunto de derechos y obligaciones
corporativas derivadas de la calidad de socio (titular de la accin). Las acciones
pueden ser de sociedades annimas abiertas, cerradas y ordinarias y de
sociedades en comandita por acciones. Las participaciones representan los

aportes que los socios realizan en favor de sociedades colectivas, sociedades en

comandita simples, sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
sociedades civiles ordinarias y de responsabilidad limitada. Las participaciones no
se materializan en ttulos.
g) Los dems bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los dems bienes no
comprendidos en el artculo 885.

DOCTRINA
BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961; MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Volumen 1,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959.

NOCIN DE PARTE INTEGRANTE

ARTICULO 887
Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar
el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 888, 889,1101
D.S.014-92-EM arlo 9
Comentario
Fredy Silva Villajun
1. Nocin de parte Integrante
Desde el punto de vista jurdico, los bienes materiales o inmateriales constituyen el
objeto de la relacin jurdica, de un derecho o de una obligacin. Los bienes
pueden presentarse como estructuras simples como en el caso de un rbol, un
caballo, una hipoteca o un usufructo; o como estructuras compuestas, como el
caso de un edificio, un fundo agrcola, un tractor, un automvil o una aeronave.
Cuando en las estructuras compuestas se pueden percibir como partes
fsicamente delimitadas a los bienes que concurrieron para su constitucin, se
presenta el problema de determinar hasta dnde se extiende fsica y jurdicamente
el bien.
Seala Jos Luis Lacruz Berdejo que en la prctica no se suele plantear el
problema de saber qu es una cosa, sino el de saber, cuando se vende, arrienda,
hipoteca, etc., una cosa, hasta dnde llega el objeto vendido, arrendado o
hipotecado: en suma, qu es lo que constituye una unidad en el trfico y puede ser
objeto de derechos independientes. Tal problema se presenta cuando el bien
Objeto de trfico jurdico est constituido por distintas "partes integrantes(1r', las
cuales antes de la unin para formar una estructura compuesta tenan cierta
autonoma e identidad. Tal ocurre con el caso de los ladrillos, arena, vigas de
acero, piedras, cemento y dems elementos utilizados para la construccin de un
edificio, las distintas piezas de un automvil o de cualquier mquina, entre otros.
2. Caractersticas
a) Unin fsica
La idea de separacin de las partes integrantes de un bien con la consiguiente
destruccin, deterioro o alteracin, nos conduce a concluir que la unin de los
distintos elementos para constituir una entidad distinta ser siempre unin fsica

de bienes. Ello implica que la configuracin de partes integrantes solamente ser

factible en el caso de los bienes materiales respecto de los cuales es susceptible
la integracin fsica y la configuracin de nuevos bienes, y por tanto su
segregacin o separacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin.
Al respecto, seala Carlos Ferdinand Cuadros Villena que el bien integrante es
aquel que forma parte de otro bien, o se une fsicamente a l, tales como los
ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, columnas, puertas, ventanas,
porque su unin conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el concepto de parte
integrante requiere, entre otros, de una conexin corporal, aunq ue las partes
estn despegadas e incluso aunq ue la conexin se base nicamente sobre la
fuerza de la gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente
como una cosa.
En consecuencia, no podrn constituir partes integrantes de otro bien, los
derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro a que se refiere el inciso 10
del artculo 885 del Cdigo Civil, tales como la hipoteca, las alcuotas de
copropiedad, el usufructo, la servidumbre, etc. Tampoco podrn serio los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas, entre otros.
Seala Max Arias-Schreiber Pezet que los derechos pueden ser partes integrantes
de un bien, tal como sucede con la servidumbre, que no puede ser separada del
inmueble al que se encuentra vinculada sin que sufra una alteracin
(1) Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, parte
integrante es cualquiera de las que forman un todo o un
conjunto//Especficamente, la principal o substancial de modo que su falta impide
la denominacin cabal o los efectos adecuados. Para De Diego, las partes
integrantes o constitutivas son los elementos componentes que con cierta
autonoma e independencia forman, unidos entre s, un todo. Este concepto posee
especial importancia en materia de accesin, donde es preciso deslindar dentro de
las partes integrantes, la importancia de cada una para declarar cul sea la
principal y la que rija los derechos de los distintos interesados.
valorativa. En nuestra opinin, en dicho supuesto no estamos frente a una parte
integrante del predio, pues la "anexin" de la servidumbre no ha dado lugar a un
bien distinto ni ha modificado las caractersticas esenciales del predio, sino frente
a un bien accesorio, que sin perder su individualidad se encuentra
permanentemente afectado al fin econmico del bien principal permitiendo su uso
y su mayor valor. En efecto, de conformidad con el artculo 1035 del Cdigo Civil,
la servidumbre implica la imposicin de un gravamen sobre un predio efectuada
por la ley o por el propietario, que da derecho al propietario del predio dominante
para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de
este el ejercicio de alguno de sus derechos.
b) Conformacin de un nuevo bien
La simple unin fsica de bienes no configura necesariamente un bien distinto. Se
requerir adems que dichas partes integrantes formen una unidad funcional que

sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes

integrantes, que tenga utilidad o inters econmico y, por lo tanto, que sea
susceptible de incorporarse como unidad en el trfico comercial. En opinin de
Jos Luis Lacruz Berdejo, las partes integrantes forman parte de la cosa misma: le
dan el ser, de modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa segn la
opinin vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil; que, sin
embargo, podran ser objeto de derechos separados. As, no sern partes
integrantes los materiales de embalaje de objetos que para permitir su traslado sin
deterioro o destruccin, lo adhieren fijamente o las construcciones temporales
sobre predios que permiten la realizacin de un solo espectculo.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el broche prendido
no es parte del vestido, el botn-insignia en la solapa no es parte del traje, y
tampoco constituye una cosa el cuadro y el cajn al cual est unido o atornillado
con el fin de embalarlos slidamente.
c) Proteccin de la unidad
La prohibicin de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos
singulares se sustenta en que una vez unidos los distintos bienes para formar una
entidad distinta, la segregacin conlleva a la destruccin, alteracin o deterioro no
solamente del nuevo bien sino de los bienes que concurrieron en su conformacin.
Existe implcita la proteccin legal de la unidad del bien compuesto, atendiendo a
que el ordenamiento jurdico tiene por finalidad evitar la destruccin de los valores
econmicos por la separacin de las distintas partes integrantes.
Sin embargo, queda claro que la prohibicin de que los bienes integrantes pueden
ser objeto de derechos singulares es aplicable nicamente cuando dichos bienes
no han sido separados fsicamente. En el caso de que se haya producido la
segregacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin de
bien y de sus partes integrantes, los bienes resultantes s podrn ser objeto de
derechos singulares, tal como ocurrir con el terreno resultante luego de la
demolicin de la edificacin, as como con los materiales obtenidos de dicha
demolicin, considerados por el artculo 886 inciso 4 como bienes muebles.

DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta
edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992; CUADROS VI LLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima,
Editorial Rodhas, 1995; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, Parte
General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953;
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo IV; Primera edicin. Lima, Librera Studium S.A., 1991.

NOCiN DE BIENES ACCESORIOS

ARTICULO 888
Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn
permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro
bien.
La afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga
derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El aprovechamiento
pasajero de un bien para la finalidad econmica de otro no le otorga la calidad de
accesorio.
La separacin provisional del accesorio para servir a la finalidad econmica de
otro bien, no le suprime su calidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 889, 1101
C.P.C.arto 645
LEY 27287 art.14
Comentario
Fredy Silva Villajun
1- Nocin de bienes accesorios
Al igual que en el caso de los bienes integrantes, la importancia en conocer cules
son bienes accesorios con relacin a un bien principal radica en determinar la
extensin del derecho cuando este se incorpora al trfico jurdico. As, un bien
principal ser vendido, arrendado, hipotecado o embargado conjuntamente con los
bienes accesorios afectados a l, pues segn la regla general, los bienes
accesorios siguen la condicin de este. La diferencia sustancial entre los bienes
integrantes y los bienes accesorios est en que los primeros se configuran por la
unin fsica, en tanto que los accesorios surgen por la afectacin jurdica que
realiza el propietario, lo cual implica que conservan su individualidad fsica.
2- Caractersticas
a) Bienes principales y accesorios
La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de un
bien principal. Seala Guillermo Cabanellas que son bienes principales los de
mayor importancia, extensin o estima en la relacin material o incorporal entre
varis bienes, los cuales pueden existir por s y para s, tales como el terreno que
se considera principal con relacin al edificio. Por su parte, segn el mismo
Cabanellas, son bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos estn

adheridos. Agrega que la subordinacin puede ser jurdica, como la hipoteca o la

fianza con respecto a la deuda; de destino, como la maquinaria y las herramientas
cuando de una fbrica o taller se trate; o material, como el lienzo en relacin a la
pintura artstica.
En el Derecho alemn, seala Enneccerus que el bien accesorio o pertenencia es
una cosa mueble que, sin ser integrante de la cosa principal, est destinada a
servir al fin econmico de la cos~principal habiendo sido colocada ya en la
relacin especial correspondiente, a menos que este destino solo sea transitorio o
que, no obstante, los usos de trfico no la consideran como pertenencias. Por su
parte, Lacruz Berdejo considera que las pertenencias son cuerpos muebles
independientes, si bien destinados al servicio duradero de otro principal, con
arreglo a su finalidad econmica: el ejemplo tpico (no muy afortunado) es el de la
llave en relacin con la cerradura; tambin la botella de vino o la rueda de
repuesto del automvil.
Como podr apreciarse, a diferencia de las partes integrantes que se encuentran
fsicamente unidas entre s formando una entidad distinta y cuya separacin
acarrear su destruccin, deterioro o alteracin, las partes accesorias no pierden
su individualidad en la medida en que la vinculacin con el bien principal no
ocasionar un nuevo bien sino que tendr fundamento en la afectacin jurdica
para satisfacer un inters econmico u ornamental.
No queda ninguna duda de que los bienes muebles siempre podrn ser parte
accesoria de otros bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo, cabe
preguntarse si un bien inmueble puede ser accesorio de otro inmueble. Al respecto
creemos que no existe ningn obstculo para que un predio pueda ser parte
accesoria de otro en la medida en que exista la conexin para una finalidad
econmica determinada y que la afectacin la haga el propietario de ambos
bienes. Tal ocurrir en el caso de los predios sujetos al rgimen de propiedad
exclusiva y propiedad comn o de independizacin y copropiedad(1) en donde es
usual que secciones de propiedad exclusiva, como depsitos, estacionamientos o
tendales, constituyan bienes accesorios de los departamentos destinados a
vivienda(2). Enneccerus propone otros ejemplos, como el patio con las
caballerizas y edificios accesorios, el jardn de la casa, entre otros.
(1)
El articulo 128 del D.S.N 008-2000-MTC seala que el rgimen de
independizacin y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso comn,
sujetas al rgimen de copropiedad regulado por el Cdigo Civil.
Por su parte, el artculo 129 del mismo dispositivo dispone que el rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn supone la existencia de una edificacin o
conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio
exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio
comn.

(2) Al respecto, el Tribunal Registral mediante ResolucinN 491-97-0RLCfTR del

10 de diciembre de 1997 estableci que las azoteas pueden ser bienes accesorios
de los departamentos.

Asimismo, la servidumbre de paso o de luz, bien inmueble conforme a la

clasificacin contenida en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil, ser bien
accesorio del predio dominante. Tambien constituirn derecho accesorio las
cuotas de participacin en los bienes comunes que les corresponden a las
secciones o unidades de uso exclusivo en edificaciones sujetas al rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn(3).
b) Afectacin por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien
No ser suficiente la conexin econmica o relacin de servicio entre dos bienes,
sino que se requerir de la afectacin por el propietario de ambos. As, no
constituyen bienes accesorios del predio arrendado las mquinas propiedad del
arrendatario destinadas al desarrollo de cualquier actividad econmica. Ello por
cuanto si bien existe conexin entre el bien principal (predio) y los bienes
accesorios o secundarios destinados a servir a una actividad econmica
determinada, no se da la afectacin jurdica por el propietario.
La norma no establece expresamente que el propietario del bien principal tambin
sea propietario del bien accesorio; sin embargo, dicha condicin es necesaria en
atencin a las consecuencias que se derivan de la afectacin, cual es que las
partes accesorias siguen la suerte del bien principal. As, la transmisin de
dominio del bien principal conllevar la transmisin de dominio del accesorio, salvo
que por ley o contrato se permita su diferenciacin o separacin.
c) Finalidad econmica u ornamental
La finalidad econmica u ornamental para la cual se afectan los bienes accesorios
al bien principal, debe ser determinada por el propietario atendiendo a criterios
objetivos de utilizacin de los bienes. En opinin de Enneccerus, el fin econmico
es aquel para el cual se tiene y utiliza la cosa y por consiguiente, se determina por
la utilizacin efectiva de la cosa principal. En el mismo sentido se pronuncia
Alberto Vsquez Ros al precisar que la voluntad del afectante no ser caprichosa,
sino que tal afectacin debe estar dentro de los marcos de la racionalidad objetiva:
as, a una industria lechera no se le podra adherir caprichosamente un piano o
una coleccin de estampillas.
d) Afectacin permanente
No podrn considerarse bienes accesorios de uno principal, aquellos que sean de
aprovechamiento pasajero o transitorio, aun cuando la afectacin provisional la
realice el propietario de los bienes afectados. Tal ocurrir con la servidumbre de

paso que se constituye con carcter temporal para la remodelacin o reparacin

de inmuebles.
(3) El artculo 130 del D. S. N" 008-2000-MTC dispone que la participacin en los
bienes comunes es un derecho accesorio de cada unidad o seccin de dominio
exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma.

Por otro lado, la desafectacin temporal del bien accesorio para servir a la
finalidad econmica de otro bien no le otorga la condicin de accesorio de este ni
le hace perder la calidad de bien accesorio que ya tena.
e) Pueden ser objeto de derechos singulares
La afectacin de determinados bienes para la finalidad econmica u ornamental
de otros implica el ejercicio voluntario de uno de los atributos del derecho real de
propiedad: el de disposicin. La consecuencia de dicha afectacin es que el
rgimen aplicable a los bienes accesorios ser el de los bienes principales, en
aplicacin del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Sin embargo, el propietario que voluntariamente afect un determinado bien para
el ejercicio de alguna actividad econmica u ornamental favorable a sus intereses,
puede dar por conclujda dicha afectacin, con lo cual los bienes accesorios
recobrarn su plena independencia jurdica. En consecuencia, solamente con la
desafectacin -que en nuestra opinin puede ser expresa o tcita, esta ltima,
cuando se transfiere la propiedad del bien accesorio independientemente del bien
principal- los bienes accesorios podrn ser objeto de derechos singulares.

DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo 1, Sexta edicin.
Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de
Derecho Civil, Parte General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch,
Casa Editorial, 1953; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil
Patrimonial. Sexta edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992;
VSQUEZ Ros, Alberto. Los Derechos Reales. Primera edicin. Lima, Editorial
San Marcos, 1996.

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACiN CON EL BIEN

PRINCIPAL
ARTICULO 889
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de este,
salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 888, 1101
C.P.C.arto 704
LEY 27287 art.14
D.S.014-92-EM art.9
Comentario
Fredy Silva Villajun
El efecto de considerar a determinados bienes como partes integrantes o
accesorias se rige por el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Sin embargo, esta regla general admite la excepcin segn la cual, por
ley o contrato se puede establecer su diferenciacin o separacin.
Tal ocurre con el caso de los motores que segn la concepcin general
constituyen partes integrantes de las aeronaves, ello en razn de que no es
concebible una aeronave sin motores que le permitan cumplir con la finalidad para
la que fueron construidas: desplazarse por el espacio areo. Sin embargo, la Ley
General de Aeronutica Civil del Per, LeyN 27261, permite que las aeronaves
puedan ser hipotecadas y los motores dados en prenda (artculo 49). Ello implica
que se considera a los motores bienes muebles independientes de los bienes
inmuebles que son las aeronaves. En el plano registral, dicha disposicin tiene
como correlato que tanto las aeronaves como los motores tengan partidas
registrales independientes(1) .
Otro ejemplo en que la ley permite la diferenciacin de las partes integrantes es el
caso del derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad
de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.
(1) Artfculo V del Titulo Preliminar del Reglamento de Inscripciones del Registro
Pblico de Aeronaves aprobado por Resolucin del superintendente nacional de
los Registros Pblicos N 360-2002-SUNARP/SN deI4l1212002:
"Por cada aeronave, motor o contratos de utilizacin relativos a una misma
aeronave, se abrir una partida registral independiente, en donde se extendern
las inscripciones que se refieran a cada uno de eIlOS..~

DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta
edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992; CUADROS VILLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima,
Editorial Rodhas, 1995; ENN ECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, Parte
General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953;
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo IV, Primera edicin. Lima, Librera Studium S.A., 1991.

FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS

ARTICULO 890
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin
que se altere ni disminuya su sustancia.
CONCORDANCIAS:
C.C. a115. 887, 888, 891, 892, 893, 894, 895
C.P.C.a115. 602, 645, 648
Comentario
Javier Pazos Hayashida
1. Consideraciones eenerales
La definicin de frutos que se encuentra en el Cdigo Civil aparenta cierta
claridad. A partir de ella se puede entender que un fruto viene a ser aquello que
produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia
(ARIAS-SCHREIBER). Esta definicin englobara aquellos rendimientos o
percepciones que un bien permite obtener.
El carcter manifiestamente genrico del artculo bajo comentario deja ms de una
cuestin por analizar, ms an considerando la importancia de la institucin. No
debemos olvidar que solo delimitando el concepto de frutos podremos establecer
desde las reglas para la adquisicin de titularidad sobre dichos rendimientos y su
transferencia hasta, por ejemplo, establecer la organizacin de la sociedad de
gananciales.
2. Desarrollo de la concepcin de frutos
La doctrina ha manifestado criterios dispares respecto a la naturaleza de los
frutos. Se ha pretendido, casi siempre, establecer un concepto unitario de dicha
institucin. En este sentido, seguimos a DIEZ-PICAZa quien hace referencia a
diversas construcciones tericas al respecto:
a) Teora orgnica
Para esta teora, los frutos seran producciones orgnicas que se separan de un
bien en virtud de una funcin biolgica. De esta forma, sera fruto todo aquello que
la cosa produce y reproduce, y todo lo que es el resultado en una actividad
biolgica.
La crtica que se hace a esta teora es que, definitivamente, la concepcin de
frutos es ms amplia que aquella relativa a las producciones orgnicas nacidas de
una actividad natural o biolgica. Esta teora estara excluyendo al resto de los

denominados frutos naturales, como los minerales, as como a los denominados

frutos industriales y civiles.
Por su parte, debemos tener en cuenta que esta postura deja completamente de
lado aspectos socioeconmicos de la organizacin de la produccin.
b) Teora de la separacin
Segn esta teora, son frutos las partes de una cosa que en virtud de su
separacin de esta adquieren independencia. Un matiz de esta teora entendera
que son frutos las partes de la cosa que se separan de ella conforme a su destino
econmico o a su uso social.
La observacin ms importante que se hace a la teora de la separacin consiste
en que no permite construir un concepto unitario de los frutos ya que, strictu
sensu, solo es aplicable a los frutos naturales e industriales, pero definitivamente
excluye a los frutos civiles que no podran considerarse partes que se separan de
un bien principal.
c) Teora econmico-jurdica
A diferencia de las teoras anteriores esta establece un criterio unitario para los
frutos. Se parte de considerar que la categora de frutos depende de la relacin
(en sentido lato) entre el sujeto y los bienes. De esta forma, hablaremos de frutos
cuando constituyan la renta que una determinada cosa produce, la que es
percibida sin disminucin de la referida fuente de produccin y destinada al
consumo del titular.
Se objeta a esta teora la inseguridad que una apreciacin subjetiva podra traer al
determinar la relacin entre el sujeto y los bienes. Por su parte, no es cierto que
todos los frutos tengan como finalidad el consumo o la consumicin, ya que los
frutos podran tener una finalidad diferente como la reinversin u otra.
d) Teoras eclcticas
Para los seguidores de estas posiciones es necesario elaborar un concepto de
frutos sobre la base de tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la
sustancia y la observancia del destino de la cosa productora. En este entendido, el
bien principal tendra una naturaleza inconsumible, pero con posibilidad de dar
utilidades peridicas que se materializaran en bienes autnomos asignados a su
correspondiente destino econmico.
Respecto de estas teoras cabra observar que no necesariamente se da el
carcter de periodicidad en la percepcin de utilidades, por lo que la construccin
terica de carcter general no podra basarse en dicho elemento.
e) Hacia una concepcin jurdico-econmica de los frutos

A la luz de los aportes de las teoras anteriores, se infiere que resulta necesario
acudir al concepto econmico de renta a fin de elaborar adecuadamente un
concepto de frutos.
Se puede entender como renta, en un sentido amplio, a los ingresos monetarios
obtenidos en un perodo y que han derivado del trabajo de los sujetos o de la
propiedad o titularidad de los diversos factores de produccin. Ms an, puede
considerarse a la renta un excedente econmico generado a partir del uso de un
factor de produccin (DIEZ-PICAZO).
En virtud de esto, entendemos que los frutos vienen a ser un excedente
econmico. Por supuesto, no son frutos los incrementos patrimoniales generados
a partir de la enajenacin de activos o incrementos excepcionales. Los frutos se
insertan como factores de produccin, pudiendo ser percibidos monetariamente o
mediante especie, no siendo necesario que se destinen al consumo de manera
directa o indirecta (DIEZ-PICAZO).
3. Diferencia entre frutos y productos
Si se entiende que frutos son aquellos que genera un bien sin que haya alteracin
ni disminucin alguna de su sustancia, lo que los diferenciara de los productos
sera que estos ltimos se generaran a partir de la separacin de algn bien
disminuyendo o alterando su sustancia.
Tanto los frutos como los productos son provechos. Unos y otros antes de la
separacin son partes del bien principal, distinguindose en que la separacin de
los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de los
productos genera dicha disminucin o alteracin.
Por supuesto, el criterio de conservacin de la sustancia del bien principal es
relativo. A lo largo del tiempo hay una degradacin natural de los bienes que
puede incidir en la disminucin del rendimiento de estos. Esta situacin no es
exclusiva de los bienes generadores de frutos naturales, ya que la misma
degradacin puede ocurrir en supuestos en que medien frutos industriales o
civiles. As, por ejemplo, el desgaste del bien materia de arrendamiento puede
determinar una renta menor.
Debe tenerse presente, sin perjuicio de lo anterior, que lo determinante en la
diferencia ser siempre un criterio socio-econmico. De acuerdo con esto, la forma
normal de aprovechamiento de los excedentes econmicos determinar
finalmente su naturaleza (LPEZ DE ZAVALA).
La importancia del criterio socio-econmico se pone de manifiesto ante las
carencias del criterio de la no alteracin de la sustancia. Esto se puede apreciar,
por ejemplo, cuando nos encontramos ante cultivos que, en una sola siembra,
empobrecen el suelo al punto de dejarlo estril. En estos casos, la percepcin del
excedente econmico determinara una disminucin manifiesta en la sustancia del
bien principal. Sin embargo, no necesariamente podramos hablar de productos.
Lo mismo ocurrira con los rboles cuyo uso exclusivo es dar sombra y que una

vez cortados constituiran productos. Empero, si estn destinados a la tala sern

frutos (LPEZ DE ZAVALA).
4. Periodicidad en la percepcin de los frutos
Hay que dejar sentado, finalmente, que la periodicidad en el rendimiento
econmico no es un elemento consustancial a la existencia de los frutos. Es claro
que la generacin de excedentes econmicos puede ser eventual y generarse en
perodos regulares o no (CUADROS VILLENA, Cfr. ARIAS-SCHREIBER).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica,
2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO,
Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica,
1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956;
TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, Tomo 1.
.
JURISPRUDENCIA
"No puede ampararse el pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien si la
causal sobreviniente para la resolucin del contrato de compraventa no se .
origin del acto perturbatorio de iniciativa de los compradores, sino del mandato
judicial, extrao totalmente al desarrollo del contrato y sin control de las partes"
(Exp. Ir- 3331-97, Res. deI30/01/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).

CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS

ARTICULO 891
Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relacin jurdica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890,892, 893
Comentario
Javier Pazos Hayashida
Los frutos, como excedentes econmicos, pueden ser de diversos tipos. El
legislador peruano ha optado por una clasificacin tripartita que pretende englobar
los diversos supuestos en que un bien permite obtener rendimientos y
percepciones de esta naturaleza.
1. La dualidad frutos naturales-frutos industriales
El artculo bajo comentario hace referencia a los llamados frutos naturales. A partir
de esta norma se entiende que estos son los que nacen o se producen de modo
espontneo, esto es, sin la intervencin del hombre. En paralelo a este concepto
surge el de frutos industriales que, a diferencia del anterior, hace referencia a
aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del
hombre aplicado a la produccin en general (ARIAS-SCHREIBER).
Esta dualidad es uno de los grandes entrampamientos de la doctrina que sobre
frutos existe, la misma que se ha reflejado, lamentablemente, en ms de un
sistema jurdico (incluyendo el nuestro).
La concepcin de frutos naturales contenida en nuestro ordenamiento lleva en s
misma la idea de produccin espontnea. Al respecto, debemos considerar que en
el contexto econmico actual no existe ningn fruto que, de una u otra manera, no
lleve consigo la intervencin humana. La concepcin de un bien intil,
desconocido, o que se desarrolla al margen del hombre es contradictoria en s
misma. Las producciones espontneas de la naturaleza carecen de trascendencia
econmica y, por ende, de trascendencia jurdica (DIEZ-PICAZO, CUADROS
VILLENA).
Los frutos industriales son definidos por contraposicin con los frutos naturales. En
este caso, se hablara de excedentes que no se generan de manera espontnea.
Por supuesto, si entendemos que en la generacin de frutos siempre interviene de

una u otra manera la mano del hombre, todos los frutos seran industriales
(CUADROS VILLENA).
Ante esta situacin sera recomendable la unificacin de ambas categoras en una
sola. En algunos sistemas jurdicos dicha unificacin es un hecho. As, por
ejemplo, en el sistema italiano se entiende que son frutos naturales los que
proceden directamente del bien ya sea que concurra o no el trabajo humano
(TRABUCCHI). En el sistema espaol, aun cuando las categoras de frutos
naturales e industriales coexisten, se considera que se debera proceder a la
fusin en cuanto no hay diferencias en el tratamiento de ambas categoras por
cuanto a ambas clases de frutos se les aplican las mismas normas (DIEZPICAZO).
La propuesta de unificacin en el sistema peruano, sin embargo, hara necesaria
la modificacin de ciertas normas ya que, a diferencia de sistemas como el
espaol, el tratamiento a los frutos naturales e industriales s tiene algunas
diferencias. As, por ejemplo, para el cmputo de los frutos industriales se debe
proceder a rebajar los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos, conforme
a lo estipulado en el artculo 893 del Cdigo. Esta es una de las tantas muestras
de que un sistema jurdico no puede mantenerse con criterios desfasado s dado
que el contexto socioeconmico ha evolucionado radicalmente.
Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que reconocer la divisin legal que se plasma
en nuestro sistema. Esto nos lleva a un nuevo problema que es establecer un
criterio que permita diferenciar a los frutos naturales de los industriales dentro de
la concepcin del Cdigo.
Una propuesta interesante consiste en tomar en cuenta el nivel de intervencin del
trabajo humano en la generacin del excedente econmico. En este entendido, si
la intervencin humana fuese mnima hablaramos de frutos naturales. Por el
contrario, si lo predominante es el trabajo del hombre, los frutos sern industriales.
As, por ejemplo, las cras animales debern ser consideradas frutos naturales,
mientras que todo rendimiento de la manufactura deber considerarse industrial
(CUADROS VILLENA).
Es claro que, salvo que nos encontremos en casos lmites, ser una labor muy
difcil aplicar el criterio anterior a los casos en que el trabajo humano y la
naturaleza confluyan casi en la misma proporcin. Este es el problema que tiene el
planteamiento anterior. Sin embargo, la alternativa es seguir efectuando la divisin
sobre criterios desfasados.
Todo lo anterior nos lleva a tener en cuenta que para la determinacin de frutos,
sobre todo los naturales, habr que dejar de lado la concepcin tradicional que los
equiparaba a la idea corriente de fruta. En este sentido habra que incluir como
frutos a la cra de los animales, la leche, la lana, las flores, etc. Cabe hacer la
salvedad de que el desarrollo de la ciencia, sobre todo de la agroindustria, ha
determinado la generacin de cultivos desarrollados genticamente, con clara
intervencin del hombre. A esto podemos agregar el proceso de reproduccin

animal por medios artificiales, como en el caso de la clonacin. En estos casos no

cabe duda de que estaremos ante frutos industriales, aun cuando tradicionalmente
esos excedentes econmicos hayan sido considerados frutos naturales.
2. Los frutos civiles
La norma bajo comentario nos indica que los frutos civiles son aquellos que
provienen de una relacin jurdica. Por supuesto, a pesar de lo aparente, no de
todo vnculo intersubjetivo se generan frutos.
Como en el caso de los dems excedentes econmicos a los que nos hemos
referido, los frutos civiles tambin surgen por la mediacin de un bien, aunq ue no
precisamente como resultado de la separacin de una parte del mismo. Aun as,
se les considera frutos porque al igual que en los casos anteriores nos
encontramos ante un medio a travs del cual se extrae provecho de un bien,
entendido como capital, sin afectar su carcter de tal (LPEZ DE ZAVALA).
De este modo se puede entender que son frutos civiles aquellos que proceden del
bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene
sobre el mismo (CABANELLAS, TRABUCCHI). De este modo, entre los frutos
civiles estn las rentas que el bien produce. El ejemplo tpico es el de la renta
generada por el arrendamiento.
Debemos reiterar que no toda relacin jurdica genera frutos. Por ejemplo, la
relacin jurdica surgida de un contrato de compraventa no los genera ya que
dicho contrato, al dar lugar a la obligacin de transferir la propiedad, determina
que el capital generador de los excedentes econmicos se altere o, en todo caso,
disminuya su sustancia, lo que es contradictorio con el concepto de frutos.
Tampoco los genera la relacin laboral o las indemnizaciones, ya que en estas no
hay un bien que medie al interior de la relacin en cuestin (Cfr. ARIASSCHREIBER, CUADROS VILLENA).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica,
2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1;
MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas
Edic Amrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho
Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de
Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora

Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial

Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1.

JURISPRUDENCIA
"La redaccin del artculo 891 del Cdigo Civil ha generado inexactitud en su
aplicacin y problemas en su interpretacin, ya que en la prctica no existe
actividad econmica o productiva en la que no intervenga el ser humano,
habindose inclinado la doctrina por dar un carcter u otro a los frutos conforme a
si predomina la accin de la naturaleza sobre el trabajo humano, o si predomina la
industria del hombre sobre la naturaleza o prescinde de ella; lo que ha llevado a
establecer que los productos agrcolas son frutos naturales, aun cuando se
necesite la intervencin humana, a diferencia de los productos manufacturados
donde predomina dicha intervencin humana"
(Exp. N 172-97I3AG, Res. del 1 0/06/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de La Libertad).

PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES

ARTICULO 892
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y
titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se
obtienen y los civiles cuando se recaudan.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890, 891, 893, 908, 923,1495
Comentario
Javier Pazos Hayashida
1. El derecho de adquisicin de los frutos
Como es natural, los excedentes econmicos que son generados mediando un
bien son objeto de una titularidad especfica. En principio, el derecho de
adquisicin de los frutos, derecho de disfrute, o ius fruendi, corresponde al
propietario del bien. Sin embargo, cabe que el derecho de percepcin de los
rendimientos haya sido asignado a otra persona en virtud de un acuerdo o por
mandato de la ley. Hablamos as, por ejemplo, del usufructo o del arrendamiento.
Se puede afirmar que los frutos, como excedentes econmicos, pertenecern a
quien sea titular de un derecho subjetivo que otorgue tales facultades, ya sea la
propiedad, ya sea otro derecho. Cabe criticar la redaccin del artculo bajo
comentario debido a que podra llevar a confusin al hacer referencia al
propietario, al productor y al titular del derecho como parte de tres supuestos
diferentes. No debemos olvidar que los dos primeros tambin son titulares de un
derecho sobre los frutos (CUADROS VILLENA, Cfr. ARIAS-SCHREIBER).
Conforme a lo anterior, el titular del derecho de adquisicin de los frutos puede
serio a ttulo de propietario, a ttulo de productor (y, por ende, propietario de los
factores de produccin), o al haberse derivado dicha titularidad de una relacin
jurdica especfica.
Por supuesto, no necesariamente el titular del derecho en cuestin tiene que ser
alguno de los mencionados. Puede que, por acuerdo o mandato legal, se haya
otorgado la referida titularidad a un tercero no propietario o no productor, o al
interior de la relacin jurdica en la que es parte el titular de los factores de
produccin puede haberse reservado para este ltimo o para un tercero la
titularidad especfica sobre los frutos, aun cuando el bien generador de los mismos
pase a la otra parte. Estos seran los derechos adquiridos a los que se refiere, de
una manera poco feliz, la norma en cuestin.
2. Oportunidad de la percepcin de los frutos

Lo caracterstico de los frutos naturales es que forman parte del bien

generado
hasta que se haya realizado la separacin de este. En tal sentido, son partes
I accesorias y como tales siguen la suerte de lo principal. Es la separacin del bien
principal lo que determinara la titularidad sobre los rendimientos. A partir de esta,
correspondern al propietario o a quien tenga un derecho particular sobre los
mismos como, por ejemplo, el usufructuario (TRABUCCHI).
Debemos tener presente, sin embargo, que la separacin debe entenderse
no solo en su sentido literal. Es importante considerar que los frutos se separan
conforme a los usos sociales o al destino econmico para el cual estn destinados
(BONFANTE cito por DIEZ-PICAZO). Esto no solo se realiza recogindolos, como
indica el Cdigo, haciendo referencia nuevamente a criterios tradicionales.
Algo similar a lo anterior ocurre con los frutos industriales que sern percibidos al
trmino del proceso correspondiente. En esta medida, depender de cada caso la
determinacin de dicho momento. Al igual que en el caso de los frutos naturales (y
como una muestra de su similitud), se obtienen tambin de acuerdo con el destino
econmico de cada uno y conforme a los usos sociales.
En lo que respecta a los frutos civiles podemos afirmar que estos sern
percibidos de acuerdo a como haya sido establecido en la ley o en el pacto
correspondiente. As, por ejemplo, en el caso del arrendamiento se puede pactar
que la renta sea entregada mes a mes.
No podemos dejar de mencionar, sin perjuicio de todo lo anterior, un criterio
econmjgo/interesante: considerar que los frutos se perciben cuando hay una
verdadera ganancia. As por ejemplo, el excedente econmico de la explotacin
ganadera, en estricto, sera la diferencia entre las cras efectivas y aquellos
animales que han muerto desde el momento en que se inici dicha actividad al ser
consideradas dichas muertes como un pasivo (DIEZ-PICAZO). Este sera el
mismo motivo que lleva a efectuar el descuento de los gastos para la
determinacin de los frutos.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica,
2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO,
Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica,
1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956;

TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho

Privado, 1967, Tomo 1.
JURISPRUDENCIA
"La falta de percepcin de frutos es una consecuencia daosa del incumplimiento
en la devolucin de un bien dado en comodato, lo cual guarda correlacin con el
artculo 892 del Cdigo Civil, en virtud del cual el poseedor de mala fe est
obligado a pagar los frutos, es decir, el provecho que ha dejado de percibir el
propietario durante el tiempo que la parte incumplidora explot el bien"
(Cas. fr- 422-99 del 13/07/1999 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES

ARTICULO 893
Para el cmputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarn los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890, 891, 892, 893
Comentario
Javier Pazos Hayashida
Para la obtencin de excedentes econmicos el titular del ius fruendi, o el tercero
en su caso, incurre en gastos generados sea ya por el acopio, la manufactura o la
recaudacin de los mismos. En estricto, solo podemos hablar de frutos una vez
que se haya efectuado el descuento de dichos gastos.
La deduccin de gastos tiene un obvio justificante econmico: la utilidad solo
puede ser apreciada si a los ingresos que obtenemos se restan los gastos en que
incurrimos. Solo de esta forma se pueden apreciar los resultados reales de la
actividad econmica. Ms an, permite apreciar si nos encontramos ante la
hiptesis de prdida.
Debemos tener en cuenta que se incluyen entre los gastos a que se refiere este
artculo todo el conjunto de desembolsos pecuniarios, o de valores o bienes
equivalentes, realizados con el exclusivo propsito de obtener los frutos.
Cuestin curiosa de esta norma es que solo se refiere a los gastos y desembolsos
efectuados a fin de obtener frutos industriales o civiles. De este modo se estara
excluyendo a los frutos naturales. No hay en verdad una razn de fondo paradicha
diferencia sino, simplemente, considerar a los frutos naturales resultado de la
simple recoleccin de la fruta que espontneamente se genera, situacin que aUn
siendo cierta, generara los gastos de la recoleccin, como son la mano de~bra, el
uso de maquinaria y el transporte desde el campo etc., que el legisla
-CIO- ha dejado de lado (ARIAS-SCHREIBER, CUADROS VI LLENA). Nos
encontramos ante un claro error normativo.
Consideramos que, a pesar de que la norma no hace referencia a la deduccin de
gastos en la generacin de frutos naturales, es obvio que estos tienen que
reducirse a efectos de determinar claramente si existen o no excedentes
econmicos. Lo contrario podra generar una situacin de enriquecimiento sin
causa.

Por su parte, debemos reiterar que quien hace suyos los frutos debe reembolsar
los gastos ocasionados a otra persona por su produccin, acopio y conservacin
(CABANELLAS, TRABUCCHI).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica,
2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZa, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO,
Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica,
1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956;
TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, Tomo 1.

CONCEPTO DE PRODUCTOS
ARTICULO 894
Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 888, 889, 908, 1016
Comentario
Pedro lamo Hidalgo
Productos son los accesorios que se separan, sacan o extraen del bien y que
alteran o disminuyen la substancia del bien (...). Los productos no se reproducen.
V.g., el material extrado de una cantera, el mineral sacado de una mina (...). El
producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no
ocurre con los frutos (CASTAEDA).
Segn una teora: fruto es aquello que la cosa madre da por su aptitud creadora, y
que, por tanto, deja ntegra la materia de aqulla; los frutos se reproducen
(regularmente, por lo general: as, la uva que da la vid, de la que todos los aos
hay cosecha). Mientras que producto es todo lo dems que de una cosa se
obtiene, reprodzcase o no (as, el mineral de la mina) (ALBALADEJO).
Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguen los frutos propiamente dichos de
los otros productos. Llaman frutos a lo que la cosa produce sin alteracin de su
sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por
voluntad del propietario. Los productos son al contrario lo que la cosa no est
destinada a producir, y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad
alguna. Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma
de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan
(ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA).
El pdigo Civil de 1936 mencionaba a los productos en su artculo 818: "Las
disposiciones sobre frutos comprenden los productos, si ellas no los excluyen
expreamente", numeral que ha sido reproducido en el artculo 895 del Cdigo Civil
de 1984. Ahora, como una innovacin en la legislacin civil peruana se ha definido
lo que se entiende por productos. Por comparacin con la definicin de frutos
contenida en el artculo 890 del Cdigo Civil, se dice que los productos son los
provechos no renovables que se extraen de un bien, mientras que los frutos son
los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia, esto es, que a contrario sensu si se altera o disminuye la sustancia del
bien estaremos ante la presencia de un producto.
En realidad, las disposiciones sobre frutos son aplicables a los productos, a no ser
que exista norma expresa en contrario, porque como sostiene Manuel Albaladejo:

"el concepto jurdico de fruto no coincide, pues, con el concepto puramente natural
de fruto orgnico (u.), sino que -apoyado en un criterio econmico-socialabarca
tambin a cualesquiera otros productos que con arreglo a su destino, se obtienen
de ellas (por ejemplo, el mineral que se extrae de la mina, o la madera que
regularmente se obtiene de la explotacin de un bosque tallar) (...)".
La distincin entre frutos y productos es relevante en nuestro ordenamiento
jurdico, ya que conforme al artculo 1004 del Cdigo Civil, en el caso de usufructo
legal que recae sobre productos, los padres deben restituir la mitad de los
ingresos netos obtenidos, es decir, que los padres pueden usufructuar los bienes
de sus hijos, pero en cuanto a los productos de estos bienes se estar a lo
dispuesto por el numeral precitado. Asimismo, el artculo 645 del Cdigo Procesal
Civil admite la posibilidad de que el embargo de un bien se extienda a sus frutos y
productos.
Max Arias-Schreiber Pezet afirma que "puede suceder que lo que en su origen era
un producto se convierta en fruto, merced a los avances de la ciencia y la
tecnologa. Ello sucede, para poner un ejemplo, con la tala cientfica de los
rboles, pues en virtud de ella, el bien principal, matriz o sustancial solo sufre una
muy lenta disminucin, dadas las providencias adoptadas, como son la realizacin
de las labores de tala en forma peridica, por zonas o con replantes".
Aadiramos que con el avance de la ciencia y la tecnologa es factible que un
producto no lo sea ms, es decir, que todos convenimos en que el petrleo y sus
derivados son productos porque se trata de una sustancia que llega a agotarse
despus de su extraccin; sin embargo, se ha publicado recientemente que una
empresa puede generar productos refinados del petrleo como gasolina, aceite y
gas, a partir de cauchos, plsticos, papel, estircol y desechos de animales
(huesos, piel, restos de carne, plumas) entre otros tipos de desperdicios, con la
aplicacin de la tecnologa de depolimerizacin trmica; con lo cual el petrleo y el
gas tendran que ser catalogados de manera distinta, segn su procedencia: si se
origina en lechos geolgicos continentales o martimos, entonces sera un
producto, mientras que si se trata de "petrleo sinttico" no cabra propiamente
que le llamsemos producto, porque si para su obtencin se necesitan desechos
producidos por el hombre, luego en teora la materia prima sera inagotable.

DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales,
tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis
del Cdigo Civil Peruano de 1984, Los derechos reales, tomo IV, Librera Studium
S.A., primera edicin, Lima, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 1,
Introduccin y parte general, volumen segundo, la relacin, las cosas y los hechos
jurdicos, Jos Mara Bosc Editor S.A., decimocuarta edicin, Barcelona, Espaa,
1996.

APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS

ARTICULO 895
Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen
expresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 305, 310, 890, 891, 892, 893, 894, 895, 908, 910, 1016
Comentario
Javier Pazos Hayashida
Los frutos y los productos tienen en comn el ser provechos, esto es, rendimientos
generados a partir de un bien principal. Se diferencian en el fin econmico-social
que cada uno de ellos tiene o, ms tradicionalmente, en que los frutos son
provechos renovables y los productos no.
En consideracin a que ambas figuras tienen elementos similares, el legisladar ha
considerado conveniente regular la posibilidad de aplicacin de las normas sobre
frutos a los productos. La excepcin a esta regla estara dada por la exclusin
expresa de dicha posibilidad contenida en la norma particular, lo que
imposibilitara incluso que la remisin se efecte por la va convencional
(CUADROS VI LLENA).
Se entiende, entonces, que el rgimen de regulacin de los productos es similar al
de los frutos y, salvo que haya una prohibicin expresa, este ltimo se aplica al
primero.
A nuestro entender el legislador no ha tomado en cuenta aquellos casos en que no
hay exclusin expresa contemplada en las normas relativas a frutos y, sin
embargo, el fenmeno jurdico regulado en ellas es propio y exclusivo de dichos
excedentes econmicos. Consideramos que dichas normas no podran aplicarse a
los productos debido a que los supuestos contemplados en ellas son propios de la
naturaleza de los frutos, no cabiendo extensin alguna. Tal es el caso del artcuIo
1016 que hace referencia a la titularidad de los frutos pendientes al inicio o al
trmino del usufructo.
Por supuesto, hay normas comunes. As, una manifestacin de la intencin del
legislador de equiparar en lo posible (y de acuerdo con su propia naturaleza) los
regmenes de los frutos y los productos la encontramos en la normativa
correspondiente al rgimen de sociedad de gananciales. Al efecto, se entiende
que tantalas frutos como los productos, sean de los bienes propios o sociales, se
constituyen en bienes sociales, conforme a lo establecido en el artculo 310 del
Cdigo. Asimismo, el artculo 305 indica que si uno de los cnyuges no contribuye

al sostenimiento del hogar con los frutos o productos de sus bienes propios, el otro
puede solicitar que estos pasen a su administracin.
Sin perjuicio de los casos anteriores, debemos afirmar que el artculo 895 tiene
verdadera aplicacin en supuestos en que el rgimen de productos no tiene una
regulacin propia. Tal es el caso del poseedor de un bien en relacin con los
productos que se han generado a partir de este. Conforme al artculo 908 el
poseedor de buena fe hara suyos los productos mientras que, conforme al artculo
910, el poseedor de mala fe estara obligado a entregarlos.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica,
2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VILLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO,
Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica,
1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956;
TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, Tomo 1.

Seccin Tercera
DERECHOS REALES PRINCIPALES
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE POSESiN
ARTICULO

896

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la

propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 50, 54, 247, 672, 905, 920, 921, 922, 2021
C.P.C.arts. 529, 600, 606, 684
LEY27287 arts. 105,183
O.LEG. 667 arts. 26 a 30
REG. INS. arto 58
Comentario
Jorge Avendao Valdez
El concepto de la posesin es en el Cdigo actual el mismo que en el Cdigo de
1936. En ambos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos lleg del
Cdigo alemn. Se descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini
que exiga Savigny.
Conviene mencionar que los ms destacados juristas que se han ocupado de la
posesin son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundi
dad la posesin en el Derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas
posesorias que influyeron en muchsimos Cdigos. As, nuestro Cdigo Civil de
1852 acogi la teora posesoria de Savigny. Los Cdigos de 1936 y 1984, repito,
se adhirieron a la de Ihering.
Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El
primero es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el
animus es la intencin de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la
propiedad de otro. Ihering descart este ltimo elemento, dada su difcil probanza
y la necesidad de ampliar el espectro de la proteccin posesoria. Y en cuanto al
corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce
respecto de la cosa como lo hara un propietario, es decir, la usa o la disfruta.

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la

propiedad, dice el Cdigo. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad
son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder
o facultad del propietario, la reivindicacin, pero es discutible que sta sea un
poder inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin, debemos
considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el
disfrute y la disposicin.
Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos
dos son en realidad los poderes que configuran la posesin. La disposicin, si bien
es tambin un poder inherente a la propiedad, importa un acto nico y aislado, por
lo que difcilmente es expresin posesoria.
La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos
derechos reales. Es, en primer trmino, el contenido de la propiedad. El propietario
tiene derecho a poseer dado que est facultado a usar, a disponer y a disfrutar.
De qu sirve ser propietario de un bien si no se lo posee, esto es, si no se lo usa
o disfruta? Precisamente, la reivindicacin permite la recuperacin de la posesin
del bien que por alguna razn perdi el propietario.
La posesin es tambin el contenido del usufructo, del uso y de la habitacin. El
usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesin, los derechos de usar
y disfrutar. Los titulares del uso y de la habitacin tienen un poder del propietario,
el derecho de usar.
En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre el
cual se ha edificado.
En la servidumbre hay tambin posesin de un bien ajeno cuando ella es positiva,
es decir, cuando el dueo del predio dominante est facultado a practicar actos de
uso en el predio sirviente (vase el artculo 1035). En el caso de las servidumbres
aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se las puede defender mediante los
interdictos.
Volviendo a la definicin contenida en el artculo bajo comentario, la posesin
supone un ejercicio de hecho. Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio
de los poderes del propietario ha de ser de hecho, en oposicin a lo que sera "de
derecho". Para que haya posesin no es necesaria ni es suficiente la posesin de
derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolucin
judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que el
vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno
o dos meses despus de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no
cumple. Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el
mrito del contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la
propiedad. Lo mismo ocurre cuando una sentencia declara el derecho a poseer.
Es importante distinguir, por consiguiente, entre el derecho "a la posesin" y el
derecho "de posesin".

La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una segunda

consecuencia: se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee
tanto el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo).
Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que
conforme al Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento en
que el poseedor ilegtimo tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un
verdadero poseedor.

DOCTRINA
VALENCIA ZEA, Arturo, La Posesin, Editorial Temis, Bogot, 1968; SALVAT,
Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Cuarta
Edicin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951; DIEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 111, Las relaciones jurdicas
reales. Editorial Civitas, Madrid, 1995; PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de
Derecho Civil, tomo 111, segunda edicin, volumen 1, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1978; MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil,
Parte Segunda, volumen IV; Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires,
1960; HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Editorial Civitas S.A., Madrid,
1980.

JURISPRUDENCIA
"La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes de la
propiedad, estos son el uso, el disfrute y la disposicin, por tanto quien ejerce de
hecho uno o cualquiera de estos atributos, en estricto posee"
(Cas. N 282-96. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con
trascendencia jurdica"
(Exp. fr-1743-90-Piura. Alberto Hlnostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV,
p. 213).
"Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y ejercer
de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad"
(Exp. N 162-95-Llma. Alberto Hinostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV,
p. 260).

SERVIDOR DE LA POSESiN
ARTICULO 897
No es poseedor quien, encontrndose pn relacin de dependencia respecto a otro,
conserva la posesin en nombre de ste yen cumplimiento de rdenes e
instrucciones suyas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 896
Comentario
Martn Mejorada Chauca
Este artculo recoge la figura del servidor de la posesin. No obstante mantener
relacin e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesin no es poseedor
porque sus conductas no satisfacen un inters propio sino el de otra persona.
Antes de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas
referencias al concepto de posesin.
Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin.
A esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: "No hay materia del
Derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su
espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la
institucin molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que
se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la
posesin puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido
creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones
personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcete la
posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos
lIamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina
para ayudarla a descansar, (oo.); es una figura de caucho, a la cual puede darse
las formas que se quieran" (IHERING, p. 485). Es difcil encontrar otro comentario
que refleje ms claramente las sensaciones del acadmico que reflexiona sobre la
posesin.
Desde la perspectiva del Cdigo Civil, la posesin es un derecho real que se
configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas sobre los
bienes. En tanto se produzca el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad, habr posesin (artculo 896 del Cdigo Civil). Esta es
la teora objetiva de la posesin que acoge con acierto nuestro Cdigo, y que tiene
como propsito principal hacer de la posesin un instrumento para la convivencia
pacfica de las personas y un medio adecuado para la buena marcha de las
relaciones econmicas vinculadas al ejercicio del dominio. El punto de partida de

la posesin es la apariencia de derecho que se genera a partir de las conductas

objetivas que se observan en las personas con relacin a los bienes. La posesin
tiene pleno fundamento y justificacin porque en la mayora de los casos, cuando
alguien acta sobre un bien ejerciendo alguna conducta que aparenta la existencia
de un derecho, es porque realmente le corresponde el derecho que aparenta. Por
ello, a partir de la mera conducta se explica el nacimiento de un derecho
autnomo, que sin tener que probar ninguna titularidad dominial o desmembracin
de la propiedad, genera consecuencias jurdicas de enorme importancia.
La posesin es un derecho que prescinde de la prueba sobre las titularidades que
provienen de la propiedad. Se configura a partir de hechos o conductas, a las
cuales el sistema legal otorga una serie de consecuencias jurdicas. Se trata de un
derecho peculiar que tiene autonoma frente a la propiedad y sus
desmembraciones (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 102).
La doctrina es uniforme al sealar que la posesin est compuesta por un
elemento objetivo (poder fsico sobre el bien que se explica en la relacin fctica .
entre el sujeto y la cosa), y un elemento subjetivo (se refiere a la intencin o
voluntad de tomar contacto con el bien). Respecto a los alcances de estos
elementos resulta imprescindible acercarse a la clebre polmica entre Ihering y
Savigny. Los elementos objetivo y subjetivo de la posesin surgen de las nociones
de corpus y animus sobre los que debatieron estos clebres juristas. Savigny
sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material con la
cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con
exclusin de toda injerencia extraa (al respecto puede verse AVENDAO
VALDEZ, p. 111). Por su parte, Ihering opinaba que la nocin de corpus no estaba
relacionada con el poder fsico sobre la cosa o con la posibilidad de ejercer dicho
poder, sino en la relacin exterior del individuo con las cosas, de acuerdo con el
comportamiento ordinario que tendra el titular del derecho (AVENDAO VALDEZ,
p. 114).
Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para
sustentar su nocin del corpus, tenan por objeto justificar las soluciones
legislativas romanas sobre la materia. Savigny trat de que todos los supuestos en
los que la legislacin romana calificaba una situacin como posesoria -pese a que
no exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que
explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn utiliz abundantes citas de
juristas romanos para justificar su lectura del corpus:utiliza por ejemplo un pasaje
de Paulo en el que establece que "no es necesario tomar la posesin corporal
mente y con la mano, sino que tambin se toma con la vista y con la intencin .. ,"
(Paulo, Digesto, Libro XLI, ttulo 11, N 21). Ihering tuvo expresiones muy duras al
criticar la nocin de corpus de Savigny. Se preguntaba por qu la necesidad de
recurrir al poder fsico sobre la cosa o a la posibilidad fctica de acceder a ella.
Cul era el fundamento detrs de esta nocin? Deca Ihering: "Vo puedo, cuando
mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, mas por esto yo no dir que est
caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad" (IHERING, p. 211).

Como advertimos antes, Savigny trat de justificar las situaciones que en el

derecho romano eran consideradas como posesorias, sustentando en ellas su
nocin de corpus. Refirindose a esto Ihering dice: "Vese pues que la teora de
Savigny sobre la aprehensin lleva a contradicciones palpables: ora la presencia
es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya no. Las
deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata
de interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la
primera" (IHERING, p. 195). Para Ihering el corpus de la posesin deba
sustentarse en una razn prctica: la apariencia de estar ejerciendo un derecho y
a partir de ella permitir el ejercicio pacfico del dominio y sus atributos, sin
necesidad de avocarse a la complicada tarea de probar la existencia de la
propiedad o sus desmembraciones. Para Ihering el contacto fsico o la posibilidad
de l no era lo esencial, sino la apariencia que se desprende de la conducta del
poseedor, cualquiera que sea sta. Si hay contacto o posibilidad del mismo no es
lo central para la posesin.
De otro lado, para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la
posesin, simplemente lo identific como la voluntad inherente a toda conducta
posesoria, es decir la voluntad de poseer. Quien realiza conductas sobre un bien
es porque quiere hacerlo, es decir la voluntad es casi siempre un presupuesto del
comportamiento. Los casos en los que tal presupuesto no se cumple deberan ser
tratados especficamente. Criticando la nocin de animus domini de Savigny (para
quien la voluntad de ser dueo era esencial a la posesin), Ihering realiz una
profunda investigacin en el Derecho romano para conocer el fundamento del
animus. Al concluir su investigacin expres: "... el Derecho romano no conoca en
realidad ms que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesin y la
tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de poseer,
sino de disposiciones jurdicas que niegan en ciertas circunstancias a la (oo.)
posesin sus efectos ordinarios" (IHERING, p. 472). Que en ocasiones el Derecho
romano le haya negado condicin posesoria a determinados supuestos en los que
la voluntad no era la de ser propietario (animus domini), no quiere decir que la
posesin como concepto general e instrumento prctico se deba someter a las
consideraciones de los casos de excepcin, concluy con acierto el maestro.
En definitiva, para Ihering la posesin no dependa del poder fsico que el titular
tuviera sobre la cosa; dependa ms bien de la proteccin jurdica que el sistema
legal otorga a esa situacin. Es la ley la nica que puede decir cundo hay
posesin y proteccin en favor de ese derecho.
La regulacin sobre la posesin encuentra sustento en la defensa del derecho de
propiedad, pues estamos ante un instrumento que permite reconocer (por lo
menos en apariencia) el dominio o sus desmembraciones. El paralelismo entre
posesin y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen.
Simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos
que desarrollan una conducta respecto del bien, similar a la que tendra el
propietario del mismo, o cualquier persona que acta sus atributos(1).

A la explicacin histrica se suma el fundamento prctico. La idea de que exista

un derecho autnomo que se sustenta en el solo comportamiento del titular
respecto de la cosa, sin necesidad de acompaar instrumento o prueba alguna,
segn ya adelantamos, es el mecanismo ideal para simplificar las operaciones
comerciales cotidianas y por ende hacer viable la convivencia social. Si tuviramos
que portar todo el tiempo los documentos que dan cuenta del derecho que
tenemos sobre nuestros bienes, como una condicin indispensable para su
ejercicio y defensa, se generaran terribles problemas operativos y costos de
transaccin absurdos, que no haran otra cosa que perturbar la paz de las
relaciones sociales. Por esta razn, sobre la base de la apariencia de derecho que
se genera por la conducta que desarrolla el sujeto sobre la cosa, se da lugar a un
derecho autnomo.
Si observamos a una persona viviendo en un inmueble de manera normal,
concluiremos que se trata de un poseedor, aun cuando fuera un usurpador que
ingres al inmueble aprovechando la ausencia del propietario. Si observamos a
una persona haciendo pintas insultantes o difamatorias sobre la pared de un
predio, concluiremos que no es poseedor, aun cuando en realidad podra tratarse
del propietario. Tal es el alcance de la posesin.
Las conductas son posesorias si dan cuenta de titularidades derivadas de la
propiedad. Sin embargo, toda regla tiene excepciones y la figura del servidor de la
posesin es una de ellas. No obstante que el servidor de la posesin desarrolla
conductas o acciones sobre el bien, su accionar no constituye la exteriorizacin de
un derecho propio, sino el ejercicio de un encargo.
En el mbito objetivo, escenario tpico de la posesin, no se pueden saber
anticipadamente las condiciones subjetivas de la persona que desarrolla la
conducta sobre el bien. Es decir, no se puede escudriar en la voluntad de la
persona, por la sencilla razn de que la voluntad pertenece a una esfera interna,
ajena al concepto de posesin. As las cosas, si no existiera la norma contenida en
el artculo 897, tendramos que aceptar que las personas que actan sobre los
bienes por encargo de otros, en inters de otros, son poseedoras, pues
exteriormente (objetivamente) ejercen de hecho algn poder o atributo de la
propiedad. Si uno ve una persona cuidando una casa, no siempre puede saber si
cuida para s o cuida para otro.
(1) Comentando este fundamento, decfa Manuel Augusto Olaechea ante la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil de 1852: "Esta idea de mirar en la posesin un seorfo, una exteriorizacin de la
apropiacin econmica de las cosas, justifica mejor si cabe la proteccin posesoria. Dentro de este
concepto no se trata nicamente del poder material sino tambin del poder moral sobre la cosa".
(En: GUZMN FERRER, p. 871).

Si uno ve una persona conduciendo un vehculo, no siempre puede saber si

maneja para s o para otro. No olvidemos que no todos los servidores de la
posesin portan uniforme o seal que los identifique como tales.

La norma en comentario no solo es til porque permite distinguir donde la

apariencia de las conductas no siempre lo hace, sino porque de esta forma el
servidor no podr presentar como propias las consecuencias de los actos
posesorios realizados por encargo, sobre todo no podr oponerlos a quien realiz
el encargo. Este ltimo es el verdadero poseedor.
Negar la condicin de poseedores a quienes desarrollan conductas posesorias en
inters de otros, es una decisin legislativa que permite asimilar la figura del
servidor a la situacin que deriva del contrato de mandato. Segn el artculo 1790
del Cdigo Civil, por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos por cuenta del mandante. El servidor es un mandatario de la persona
interesada en el bien (mandante), quien goza de las consecuencias jurdicas que
surgen de la conducta. El encargo de practicar ciertos actos jurdicos unilaterales o
bilaterales (las actividades posesorias son actos jurdicos de una u otra clase
segn la conducta), es un mandato. Cuando un mandatario realiza una actividad
relevante jurdicamente, los efectos finales de dicha actividad no se quedan en l
sino que se atribuyen al mandante. Tal es el caso del servidor de la posesin, a
quien se le instruye para que realice conductas posesorias, no para satisfacer un
inters propio, sino el inters del mandante. Como dice Jorge Avendao en sus
clases de Derechos Reales: "el servidor de la posesin es el brazo extendido del
poseedor".
En el mandato sin representacin (artculo 1809 del Cdigo Civil), que es cuando
el mandatario acta en nombre propio pero en inters y por cuenta del mandante,
es cuando menos se puede distinguir al servidor del poseedor, pues el mandatario
se presenta ante todos como si fuera l quien tiene inters en los actos posesorios
que realiza. En estos casos es ms til an el artculo 897 pues protege al
verdadero interesado.
Se aprecia en la figura del servidor una situacin excepcional de la que, como
deca Ihering, no se pueden extraer componentes esenciales de la posesin. De
hecho, la conducta del servidor, vista objetivamente, califica perfectamente para
ser posesin, sin embargo la ley le priva de esa calificacin por razones atendibles
como es la necesidad de proteger al real interesado en el bien, quien proporciona
al servidor los medios para desarrollar las conductas posesorias.
Ahora bien, se debe tener cuidado al interpretar la expresin utilizada por la norma
cuando se refiere a cierta "relacin de dependencia" entre el servidor y el
poseedor. Esa relacin de dependencia, tradicionalmente entendida como una
alusin al contrato de trabajo y su componente de subordinacin, no es tal.
Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relacin
civil ordinaria, de locacin de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la
laboral. Lo importante es que las conductas del poseedor las realiza por encargo y
no para satisfacer un inters propio. As, es servidora la empresa de seguridad
contratada por el poseedor para vigilar un inmueble, o el ingeniero y su empresa a
quienes le encargamos la construccin de una vivienda sobre un terreno.

La posesin es pura objetividad, no as la relacin jurdica que existe entre

mandante y mandatario. Esta ltima es pura subjetividad; la relacin jurdica es
subjetiva, abstracta. Por ello es necesario precisar que aun cuando est vigente la
relacin que sustenta el encargo a favor del servidor de la posesin, si este deja
de actuar como tal, es decir si asume comportamientos a favor de su propio
inters, se convertir en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al
mandante, la actitud del ex servidor tiene que revelar un efectivo desconocimiento
del inters que antes representaba y la aparicin de uno propio. En este sentido,
un guardin con contrato vigente puede tornarse en poseedor, si, desconociendo
las instrucciones de su mandante, realiza en adelante la custodia pero para s, o
realiza otras conductas posesorias en inters y beneficio propio. Por supuesto, la
conducta del servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar
conocimiento de su rebelda, pues sera injusto que el servidor adquiera condicin
posesoria mediante una actitud clandestina.
Finalmente, los alcances del encargo dado al servidor y su efectividad jurdica
frente a terceros dependen del contenido del mandato. El artculo 1792 del Cdigo
Civil seala que el mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido
conferido, sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
Agrega que el mandato general no comprende los actos que excedan la
administracin ordinaria. En este sentido, es claro que un guardin al que
simplemente se le ha dado el encargo de cuidar podr ejercer la defensa
posesoria extrajudicial (artculo 920 del Cdigo Civil), pero no un interdicto, a
menos que se le haya facultado expresamente para ese fin y el poder cumpla con
los rigores formales del proceso judicial o que invoque la figura de la procuracin
oficiosa, cumpliendo todos sus requisitos (artculos 74,75 Y 81 del Cdigo
Procesal Civil). Dependiendo de las conductas que se deseen encomendar al
servidor, el encargo deberser ms o menos especfico, y eventualmente cumplir
ciertas formalidades, sobre todo en atencin a los terceros con quienes se
vincular el servidor.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus S.A., 1926.

ADICiN DEL PLAZO POSESORIO

ARTICULO 898
El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel
que le trasmiti vlidamente el bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 904, 950,951
Comentario
Martn Mejorada Chauca
Uno de los derechos ms importantes derivados de la posesin es la suma de
plazos posesorios. Segn la norma que comentamos, el poseedor puede alegar
una posesin mayor a la que l mismo ha generado, sumando los perodos de
anteriores poseedores.
Qu utilidad tiene para el poseedor hacer alarde de mayor plazo de posesin?
Aunq ue la norma no lo dice expresamente, es evidente que semejante derecho
solo tiene utilidad (por lo menos en el estado actual de la legislacin peruana) para
efectos de la prescripcin adquisitiva, tanto de la propiedad (artculo 950 del
Cdigo Civil) como de la servidumbre (artculo 1040 del Cdigo Civil), que son los
dos nicos derechos reales que se adquieren por esa va.
Para adquirir por prescripcin la propiedad o la servidumbre el poseedor tiene que
alcanzar cierto plazo de posesin del bien, y no siempre es sencillo acumular
dicho plazo si se cuenta nicamente la posesin propia. Ah radica la utilidad de la
suma de plazos. El poseedor que viene poseyendo un da o incluso horas podra
sumar los aos de posesin de sus predecesores y alcanzar el objetivo de adquirir
un derecho real por prescripcin. No es materia de la norma en comentario, pero
dejamos dicho que la prescripcin de la propiedad tiene como funcin fundamental
la prueba del dominio, es decir por esa va se logra comprobar quin es el
propietario. Pues bien, para ese propsito la suma de plazos es de gran utilidad.
Ahora bien, se trata de un derecho del poseedor mas no de una obligacin. Si por
razn de su conveniencia el poseedor actual no deseara adelantar la adquisicin
por prescripcin, el poseedor podra esperar el cumplimiento del plazo contando
nicamente con la posesin propia. Por ejemplo, si Juan ha posedo por smismo
por espacio de 10 aos (de 1990 al ao 2000) y su antecesor posey por 5 aos
(de 1985 a 1990), Juan podra a su eleccin adquirir la propiedad por prescripcin
larga en 1995 (sumando los plazos) o en 2000 (usando solo su posesin).
El ejercicio de este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, a
saber: i) quien ejerce la suma tiene que ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor,
ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado, iii) entre ambos y

los anteriores debe producirse una entrega vlida del bien, y iv) debe existir
homogeneidad entre las posesiones que se suman. Veamos.
i) quien ejerce la suma debe ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor.
Normalmente el interesado en sumar plazos posesorios es el poseedor actual,
pero no es el nico.
Puede ocurrir que el interesado ya no sea poseedor al momento de invocar la
suma de plazos, sea porque abandon la posesin, porque la perdi en manos de
un usurpador o incluso porque transfiri la posesin voluntariamente. En estos
casos al ex poseedor podra interesarle alegar la suma de plazos para demostrar
el cumplimiento de la prescripcin en un tiempo pasado y as buscar la declaracin
de la propiedad o la servidumbre a su favor. El poseedor actual no podra
oponerse a la suma de plazos.
En el supuesto de que el ex poseedor hubiese transferido voluntariamente la
posesin, la prescripcin cumplida en cabeza suya por la invocacin de la suma
de plazos es una consecuencia inevitable. En estos casos la situacin del
poseedor actual se resolver segn los trminos de la transferencia de la que fue
beneficiario; si sta tuvo por objeto la transferencia del dominio o la servidumbre,
la invocacin de la suma por el anterior poseedor favorecer la formalizacin del
derecho adquirido. Si no fue as, el adquirente de la posesin solo gozar de una
posesin inmediata.
La suma de plazos tambin puede ser alegada por el poseedor actual que tenga
un crdito cuya satisfaccin dependa de la prescripcin de la propiedad o la
servidumbre, o por el simple acreedor cuyo derecho espera realizarse sobre el
patrimonio que se conforma por la prescripcin. A tal efecto se debe identificar al
poseedor que pudo sumar plazos pero no lo hizo. El cumplimiento de la
prescripcin se da en cabeza del poseedor que estuvo en condicin de alegar la
suma de plazos. Esta accin se realiza a travs del mecanismo previsto en el
artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil que les permite a los acreedores ejercer los
derechos de sus deudores, es decir es una alegacin de los acreedores que
reclaman por un derecho del deudor (el poseedor o ex poseedor).
ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado. La suma de plazos
supone alguien de quien sumar, un poseedor anterior. Como vimos en el acpite
precedente, la suma de plazos como derecho del poseedor actual solo alcanza al
anterior poseedor; sin embargo el poseedor puede invocar el derecho de los
anteriores poseedores que en su momento no invocaron la suma de plazos, en la
medida en que se tenga una pretensin legtima (crdito) contra ellos.
iii) entrega vlida del bien. La norma seala claramente que debe haber una
transferencia vlida del bien. Se refiere a una transferencia vlida de la posesin.
En otras palabras, se trata de la tradicin (artculo 901 del Cdigo Civil). La
tradicin supone que la entrega del bien se produzca en ejecucin de un ttulo
vlido (obligacin) surgido entre quien entrega y quien recibe. Para que el ttulo

sea vlido debe estar exento de cualquier vicio que anule o haga anulable el acto
jurdico (artculos 219 y 221 del Cdigo Civil).
La entrega vlida no supone que la propiedad o sus atributos (eventualmente
comprendidos en el ttulo) se transfieran efectivamente, pues si as fuera, la
prescripcin (nico destino til de la suma de plazos) no sera necesaria. Si el
adquirente de la posesin recibiera por el mismo ttulo de la tradicin, de manera
eficaz, la propiedad o la servidumbre sobre el bien, para qu necesitara sumar
plazos?
iv) las posesiones que se suman deben ser homogneas. ste no es un requisito
que se desprenda de la norma en s misma, sino de la utilidad que sta tiene a los
fines de la prescripcin adquisitiva. La prescripcin adquisitiva exige cierta
posesin por un plazo determinado y naturalmente las caractersticas de la
posesin que se requieren para ese fin deben ser las mismas por todo el plazo.
As, en el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio, la ley exige que la
posesin debe ser pacfica, pblica, continua y como propietario. Si lo que se
busca es esta prescripcin, solo se podrn sumar los plazos de las posesiones
que cumplan estas condiciones. No se podra sumar una posesin plena (como
propietario) a una posesin inmediata (que reconoce la propiedad en otra
persona), o una posesin inmediata a una posesin mediata.
Sin embargo, hay que tener cuidado con aplicar esta condicin literalmente. Que
las posesiones deban ser homogneas no significa que deban ser iguales, incluso
pueden ser totalmente distintas y ser vlida la suma de plazos. La homogeneidad
tiene como propsito el cumplimiento de los requisitos de la prescripcin, pero se
deben observar dichos requisitos razonablemente. Por ejemplo, el plazo de
posesin es menor cuando se tiene buena fe que cuando se tiene mala fe, empero
el poseedor de mala fue puede sumar para la prescripcin larga (la de mala fe) la
posesin de su predecesor aunq ue ste haya tenido buena fe. Por decirlo de
algn modo, la posesin de buena fe es de mejor calidad que la de mala fe, por
ello perfectamente se le puede utilizar para completar la posesin larga. Qu
razn habra para impedir la suma en este caso?, ciertamente ninguna.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus S.A., 1926.

JURISPRUDENCIA
"Si el propietario de un inmueble ha acreditado haberlo arrendado durante un
determinado plazo, ello demuestra la posesin mediata que ha ejercido sobre
bien. El poseedor precario no puede pretender alegar haber conducido el inmueble
como propietario en dicho plazo, a efecto de computarlo para adquirir por
prescripcin el citado predio".
(Cas. N 551-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 296).

COPOSESIN
ARTICULO 899
Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien
conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no
signifiquen la exclusin de los dems.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 950, 951
Comentario
Martn Mejorada Chauca
Esta norma es la consecuencia del concepto legal de posesin aplicado a los
supuestos en los que concurre ms de una persona sobre el mismo bien, lo cual
se da en la medida en que se produzcan objetivamente conductas posesorias
concurrentes. Es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o las
que usan un mismo vehculo. En tanto haya comportamiento (concurrente) que
aparente el ejercicio de la propiedad o algn atributo del dominio, habr
coposesin.
Para que exista coposesin los comportamientos posesorios no tienen que ser los
mismos. Podra un poseedor usar de una manera distinta de los dems, lo
importante es que concurran las conductas. Por ejemplo, un inmueble podra ser
usado al mismo tiempo como carpintera por Juan y como taller de pintura por
Pedro; ambos sern coposeedores del bien pero por actos distintos. Tampoco
tienen que estar todos los poseedores fsicamente en el bien. Por ejemplo uno de
ellos podra trabajar de noche y el otro de da, razn por la cual solo se encuentran
fsicamente sus das libres, empero hay coposesin. En la medida en que la
posesin no requiere permanente presencia fsica, la coposesin tampoco lo
requiere.
Como el concepto de coposesin es relativamente sencillo por lo que no merece
mayor comentario, nos referiremos a algunos supuestos lmite en los que se
podra creer que hay coposesin pero en realidad no es as. Veamos:
No son casos de coposesin aquellos en los que el uso o el bien se ha dividido. Si
Juan y Pedro marcaran espacios de explotacin exclusiva del bien (divisin del
bien) ya no habr coposesin, por lo menos no respecto de las secciones
separadas, aun cuando estas integren una unidad mayor. Lo mismo ocurre si Juan
y Pedro acuerdan separar el uso de modo que uno aproveche el bien por cierta
temporada y el otro por la siguiente (divisin del uso); tampoco hay coposesin.
Igualmente no hay coposesin entre el poseedor mediato y el poseedor inmediato.
Como se sabe, la posesin mediata corresponde a quien ha entregado el bien

temporalmente a otra persona. La posesin inmediata le toca a quien ha recibido

el bien (artculo 905 del Cdigo Civil). Estas dos posesiones concurren sobre una
misma cosa pero no tienen la misma justificacin o fundamento. La posesin
inmediata es tal por la existencia de un ttulo que sustenta la posesin, pero
adems porque la persona efectivamente desarrolla sobre el bien conductas
posesorias. En el caso del poseedor mediato, es difcil (por no decir imposible)
hallar la conducta posesoria que explique por qu es un poseedor, ms an
cuando dicho poseedor mediato podra no recibir rentas por el bien.
Pase a los esfuerzos por justificar la posesin mediata como una forma comn de
posesin (se ha llegado a decir que es poseedor porque "dispone"), creemos
I que dicha posesin es tal por una razn que nada tiene que ver con la definicin
general de la figura: la razn es que el legislador ha querido que el mediato sea
poseedor para generar un legitimado ms a efectos de la defensa del bien. El
poseedor mediato no es poseedor por el concepto general, sino por una
disposicin especial de la ley. Si el poseedor mediato fuera una expresin ms del
concepto general de posesin, no habra sido necesario referirse a l
atribuyndole expresamente calidad posesoria.
En este sentido, la condicin posesoria del mediato es una ficcin atributiva que se
justifica en fines prcticos atendibles, pero que no se refiere a una persona que
desarrolla conductas sobre el bien y que aparenta en virtud de dichas conductas
alguna titularidad. Pues bien, la coposesin s requiere conductas (actos)
concurrentes y conjuntas, lo cual no se da en este caso. Posesin mediata y la
inmediata se dan al mismo tiempo y sobre el mismo bien, es verdad, pero no
conjuntamente ni mediante actos concurrentes.
Finalmente, debemos distinguir la coposesin de la concurrencia de conductas
posesorias sobre un mismo bien, supuesto que por primera vez planteo fuera de
las aulas y que posiblemente genere polmica. Un mismo bien puede tener varias
utilidades que satisfacen intereses distintos al mismo tiempo. Por ejemplo, cuando
el poseedor de una vivienda da en uso el frontis del inmueble para que un partido
haga propaganda poltica, el frontis es parte del inmueble y sirve de proteccin
para el poseedor de la vivienda, mientras que para el partido le sirve para dar a
conocer a su candidato. El vehculo de transporte pblico que lleva adherido a los
lados la publicidad de alguna empresa o producto, tiene utilidad tanto para el
poseedor del vehculo que se desplaza con el bien y obtiene ganancias, como
para la empresa o producto que logra una publicidad mvil. Sobre estos supuestos
hay que decir que no queda duda de que los concurrentes son poseedores, pues
la conducta que desarrollan sobre el bien aparenta claramente la existencia de la
propiedad o de algn derecho desmembrado, pero son coposeedores?
Estas personas poseen el mismo bien, con conductas posesorias diferentes
(hasta ah no sepuede descartar la coposesin), pero poseen conjuntamente
como exige la norma? Consideramos que s hay posesin conjunta, en la medida
en que las conductas se dan al mismo tiempo, y son verdaderos comportamientos
que podran entrar en conflicto. Por ello es importante que estn sometidas a los

lmites de la coposesin que seala la parte final de la norma, segn la cual los
actos posesorios de cada poseedor no deben excluir a los dems. Esta referencia
de la norma es trascendente porque explica el alcance de la posesin conjunta, la
cual necesariamente supone actos posesorios concurrentes, no solo posesiones
concurrentes (como ocurre en la posesin mediata y la posesin inmediata). Solo
los actos concurrentes pueden amenazar a otros actos posesorios, no as la
posesin que solo deriva de un mandato legal y que no se traduce en un
comportamiento objetivo.
La posesin es un derecho que surge de un hecho; la conducta sobre el bien. Sin
embargo, es claro que en la coposesin siempre existe un acuerdo (expreso o
tcito) entre los coposeedores, que explica la concurrencia de las conductas
posesorias. Una vez que este se da y se configura la coposesin, recin los
coposeedores pueden conminarse a respetar cada esfera de posesin, segn el
ltimo prrafo del artculo. Es decir, la prohibicin de excluir a los dems es
consecuencia de la coposesin.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4~ edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus SA, 1926.

JURISPRUDENCIA
"El derecho de posesin le ha sido otorgado al demandado como consecuencia de
su vnculo laboral con la empresa actora, de all el porque (sic) no pagaba ningn
arriendo; es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende
resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un
elemento accesorio de dicho vnculo; (oo.) por consiguiente, al haberse producido
la extincin del vnculo laboral por despido del trabajador, el contrato de derecho
de habitacin tambin ha corrido la misma suerte, conforme al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos
noventinueve del Cdigo Civil; de tal forma que el ttulo de posesin del trabajador
demandado ya feneci, convirtindose en precario"
(Cas. N 113-T-97 del 04/11/1997. Exp/orador JurIsprudencia/. Gaceta Jurdica).

CAPTULO SEGUNDO
ADQUISICiN Y CONSERVACiN
DE LA POSESiN

ADQUISICiN DE LA POSESiN
ARTICULO 900
La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria
que establece la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 901, 902, 903, 904, 929, 930, 948
LEY 27287 arto 22
Comentario
Gloria Salvatierra Valdivia
1. Nocin de posesin y antecedentes
Una definicin superficial del trmino posesin nos llevara a sealar que poseer .
es "tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definiI
cin simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". As, poseer
no necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda
histricamente), sino que comprende situaciones en las que incluso, no
encontrndose efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a
tenerlo. Es as como se entiende que quien habita un inmueble, lo posee aun
cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de l; igualmente aquella
persona que deja sus muebles en una tapicera para ser reparados, no dejar de
ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o no tenerlos a su
alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no significa
necesariamente tener aprehensin fsica u ocupacin sobre la cosa, ni tenerla a su
alcance para tal efecto.
Guillermo Borda seala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones
de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto
fctico de la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la
posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley
determina qu debe entendEirse por tal seoro, para decirlo con mayor precisin,

en qu casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la

proteccin posesoria".
Debemos entender, luego, que posesin es tanto el poder de hecho que se tiene
sobre una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al
mismo.
El artculo 900 del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el
artculo 843 del Cdigo Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artculo
466 del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la posesin natural (que tena lugar con
la aprehensin de las cosas) y la posesin civil (que surga por disposicin de la
ley).
El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general
para la adquisicin de la posesin: la tradicin; y, como excepcin: la adquisicin
originaria establecida por ley.
De esta manera nuestra legislacin recoge los modos de adquirir la posesin
establecidos por la doctrina: la adquisicin originaria y la adquisicin derivativa.

2. Adquisicin orieinaria de la posesin

Es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del
sujeto (poseedor), por lo que se le conoce tambin como posesin unilateral;
surge sin la intervencin de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesin.
En el caso de los bienes muebles, se produce con la aprehensin o apropiacin
del bien; el sujeto aprehende el bien mueble y origina un estado posesorio sobre
l. Los bienes muebles para ser factibles de aprehensin o apropiacin deben ser
bienes abandonados, sustrados contra la voluntad del anterior poseedor, o res
nullius. As, tenemos que ser poseedor de arena quien la recoja de la playa, o de
piedras aquel que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lgica
respecto de cualquier bien mueble que cumpla con las caractersticas anteriores.
Nuestro Cdigo Civil regula en sus artculos 929 y 930 la adquisicin de la
propiedad por "apropiacin", sealando que las cosas libres, animales de caza y
peces, se adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y, atendiendo a que
el derecho a la posesin est implcito en el derecho de propiedad (ya que
corresponde a los atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los citados
artculos se encuentra regulada implcitamente la adquisicin originaria de la
posesin.
En el caso de los bienes inmuebles, segn la doctrina, la adquisicin originaria de
la posesin se produce con la ocupacin del bien. Nuestra legislacin no recoge la
adquisicin de la propiedad inmueble por la simple posesin (ocupacin),
encontrndose prevista en los artculos 950 al 953 del Cdigo Civil la prescripcin

adquisitiva de dominio, para la cual se requiere adems de la posesin del

inmueble, que esta sea continua, pacfica y pblica como propietario y que se
cumpla con el tiempo establecido por ley.
No obstante no encontrarse prevista en nuestro Cdigo Civil, la "adquisicin de la
propiedad" por la simple posesin del inmueble, podra considerarse la posibilidad
de "adquirir la posesin" de un inmueble por su ocupacin. Al respecto debe
tenerse presente que los bienes inmuebles no cumplen con el requisito de ser "res
nullius", es decir, siempre tienen dueo, pertenecen a un particular o al Estado
(sea por ser propiedad estatal de origen o devenir en tal-en razn de su
abandono- a tenor de lo prescrito por el numeral 4 del artculo 968 del Cdigo
Civil), por lo que la ocupacin de un inmueble implicar siempre adems de su
"posesin", una "usurpacin".
3. Adquisicin derivativa de la posesin
Es aquella que se obtiene por la transmisin de la posesin de un sujeto a otro, de
all que se le llame tambin posesin bilateral; requiere de un intermediario
(poseedor), del que deriva la posesin a transmitirse y a la que se une la siguiente
posesin, surge por tanto una sucesin o secuencia de posesiones. La posesin
derivativa puede ser por acto inter vivos o mortis causa.
La posesin derivativa mortis causa es la que proviene de la sucesin hereditaria
a ttulo universal. Como sabemos, a tenor de lo dispuesto por el artculo 660 del
Cdigo Civil "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores"; en aplicacin de tal norma, el derecho a poseer muebles o inmuebles
se transfiere del causante a sus herederos de manera automtica con la muerte
de aqul, en este supuesto la transmisin de la posesin opera sin la entrega del
bien (tradicin). A este tipo de posesin se le llama tambin "posesin civilsima"
porque se transmite de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho alguno por
parte de los herederos, salvo que se renuncie a la herencia, en cuyo caso la
posesin no se habra transmitido.
La posesin derivativa por acto inter vivos surge como consecuencia de la
tradicin, pudiendo ser la causa una cesin a ttulo oneroso o gratuito; en ambos
casos se requiere la entrega de la cosa (ya sea entrega material o simblica),
dicha entrega se produce en mrito de un ttulo (entendindose por tal a la causa
de la transferencia), que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo,
prenda, etc.; en cualquiera de los supuestos debe existir en el sujeto transferente
el nimo de transmitir la posesin yen el adquirente el nimo de recibirla.
4. La tradicin o tradlto
Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el nimo -en un sujetode
transferir el derecho que se tiene, y -en el otro- de adquirir tal derecho. El efecto
de la tradicin es la transmisin del derecho que se transfiere.

La tradicin fue concebida desde sus orgenes, en el Derecho romano,

como una forma de dar publicidad a la transferencia de un derecho.
Lacruz Berdejo al tratar la funcin de la tradicin refiere que "la funcin de la
tradicin traslativa en otros tiempos era, en buena parte, de publicidad: los
circunstantes vean, materialmente, la adquisicin del nuevo seoro sobre la cosa
y la prdida del antiguo, quedando informados para lo sucesivo. Pero esta funcin
de publicidad no es consustancial con el instituto, como lo demuestra que el
ordenamiento -ya desde Roma- autorice, con el nombre de tradicin,
combinaciones cuya existencia o significado pueden ser conocidos solo por las
partes. Ante esto, Dez-Picazo sigue opinando que la tradicin, en su sentido ms
estricto, entraa siempre 'la creacin de un signo exterior de recognoscibilidad de
la traslacin', faltando el cual 'la verdadera traditio queda entonces sustituida por
un acto cuya naturaleza jurdica es claramente diversa'. Por mi parte entiendo que
la tradicin que menciona el artculo 609(1) y a la que condiciona la transferencia
reviste modalidades muy diversas y con muy distinta relevancia erga omnes sin
perder su concepto de 'traspaso posesorio".
La tradicin se entender realizada siempre que se haya cumplido con los
requisitos de la misma, esto es:
La existencia de dos sujetos: el transferente o tradens que es quien transfiere el
derecho; y el adquirente o accipiens que es quien lo recibe. Tratndose (la
transferencia del derecho de posesin) de un acto jurdico, ambos sujetos debern
gozar de capacidad de ejercicio.
La existencia del elemento objetivo de la tradicin: el bien cuyo derecho o
posesin se transmite, este puede ser mueble o inmueble, siendo nico requisito
el que se encuentre dentro del comercio.
La vinculacin o nexo entre los sujetos, que es la razn de la transferencia (ttulo).
La materializacin de la entrega, salvo los casos de entrega ficta o simblica.
Respecto de la forma de la tradicin, a travs del tiempo se establecieron dos
sistemas: un primer sistema por el cual la entrega del bien se realizaba "mano a
mano", en este caso no era suficiente el acuerdo de las partes a efectos de
transferir la posesin del bien; posteriormente, las exigencias del trfico jurdico y
la casustica (entrega de bienes demasiado grandes, de inmuebles, de
mueblescolocados dentro de inmuebles y otros) hicieron necesario el surgimiento
de un segando sistema, por el cual basta el simple acuerdo entre las partes o la
realizacin de actos simblicos, como la entrega de llaves (en caso de inmuebles)
o de una clave (en caso de joyas o documentos guardados en cajas de
seguridad), para entender realizada la tradicin.
(1) Artculo 609 del Cdigo Civil espaol:
"La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos
sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin
testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil/l/-Derecho de bienes. Volumen primero.
Jos Mara Bosch Editor S.A. 8~ Edicin. Barcelona, 1994. ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera
Studium. Lima, 1991. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Editorial
Perrot. Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Talleres Grficos
P.L.Villanueva. Lima, 1973. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de
Derecho Civil /l/-Derechos Reales. Volumen Primero. Jos Mara Bosch Editor
S.A. 3ra Edicin. Barcelona, 1990. PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel.
Derechos Reales-Derecho Hipotecario. Tomo ,. Editor Centro de Estudios
Registrales. Madrid, 1999.

TRADICiN
ARTICULO 901
La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por l o por la ley y con las formalidades que esta establece.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 145, 902, 903, 1678
Comentario
Gloria Salvatierra Valdivia
1. Definicin de tradicin
Este artculo regula la materializacin de la transferencia de la posesin,
esto es,
la tradicin. Segn la norma, la tradicin tiene lugar a travs de la entrega del bien.
Conforme se indic en el artculo precedente, la entrega del bien es uno de los
requisitos para la existencia de la tradicin. Las formas en las que se materializa la
entrega del bien pueden ser:
- Entrega mano a mano (entrega material de la cosa).
Traditio brevi manu (por la cual el tenedor se mantiene en su posesin, pero
cambia el ttulo posesorio).
Constituto posesorio (hay transferencia de la propiedad del bien, pero no de la
posesin). .
- Tradicin instrumental o documental (la tradicin opera con la entrega de
documentos).
El artculo en comentario trata la primera de estas formas, las siguientes
son reguladas en los artculos 902 y 903 del Cdigo Civil.
El Diccionario Jurdico Omeba al definir el trmino ''tradicin" seala a
propsito de la "entrega efectiva de la cosa" que: "quiere decir que la entrega
material o tradicin constituye un requisito indispensable, en cuanto a la
posibilidad de que puedan ejercerse sobre la cosa las facultades reconocidas al
titular que adquiere el derecho real correspondiente. Lo mismo acontece, aunq ue
con menor trascendencia jurdica, social y econmica, en materia de adquisicin
por tradicin de la posesin y de la tenencia".
La norma se refiere a la "entrega efectiva" del bien, estableciendo con quin
debe entenderse dicha entrega. El tema de este artculo se vincula estrechamente
con los requisitos objetivo y subjetivo de la tradicin, esto es, qu bienes pueden
ser objeto de posesin y qu sujetos pueden ser poseedores, as como quines
pueden transferir o recibir la posesin.

2. El objeto de la tradicin
Los bienes objeto de la tradicin pueden ser bienes muebles o inmuebles,
siempre que no se encuentren fuera del comercio.
Lacruz Berdejo seala que "segn Diez-Picazo, la expresin fuera del comercio
'debe entenderse en el sentido de una absoluta y completa falta de comercialidad
y no en el sentido de una incomercialidad relativa por virtud de una prohibicin'.
Sin embargo, gneros que son de comercio restringido, como los estupefacientes
o las armas, no podran ser recuperados por su tenedor ilegal mediante un
interdicto: solo pueden ser posedos por aquellas personas a las que el
ordenamiento o la norma social legitiman con esa finalidad, y que, ellas s,
conservan el derecho a seguir poseyendo".
El artculo 901 del Cdigo Civil nos habla de la entrega del "bien" en trminos
genricos, no hace distincin entre bien corporal e incorporal. En atencin a ello y
a la clasificacin (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que se
refieren los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil, debemos concluir que es posible
tener la posesin y, en consecuencia, transferir este derecho, tanto sobre bienes
corporales como inmateriales.
3. Los sujetos en la tradicin
Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puede ser
poseedor cualquier persona, natural o jurdica sin limitacin alguna.
En el caso de las personas naturales, para ser poseedor (someter a su libre accin
bienes muebles u ocupar inmuebles) no se requiere tener capacidad de ejercicio,
basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para ejercer los
derechos que nacen de la posesin, s se requiere tener capacidad de ejercicio,
por lo que los menores de edad y los incapaces requerirn de un representante
para ejercer los referidos derechos.
La regla general en la tradicin es que se entregue el bien al adquirente
(accipiens), sin embargo no existe obstculo para que quien reciba el bien sea un
representante del adquirente de la posesin; tal es el hecho regulado por la norma
en comentario. Debe tenerse presente que la representacin puede tener su
origen en que el propio adquirente haya facultado a otro para tal hecho representacin voluntaria-, o en disposicin legal al respecto, en atencin a que la
condicin de la persona exige la intervencin de un representante -representacin
legal- como es el caso de los menores, los incapaces y las personas jurdicas.
En lo que se refiere al transferente o tradens, nuestra legislacin no establece la
posibilidad de efectuar la entrega por medio de representante; sin embargo,
siguiendo la lnea del artculo en comentario y teniendo presente que el artculo
145 del Cdigo Civil faculta a la realizacin del acto jurdico por representante,
salvo disposicin contraria de la ley, se concluye que es posible efectuar la
entrega -en calidad de transferente- por medio de un representante.

4. Formalidades de la entrega
Respecto de la entrega debe sealarse que, en sus orgenes (Derecho romano) se
revesta de formalidades a tal acto, y se entenda realizada con la entrega "mano a
mano" del bien; posteriormente se flexibiliza el concepto, fenmeno llamado
"espiritualizacin de la tradicin", por el cual la entrega se considera efectuada con
hechos distintos del dar mano a mano (la "traditio brevi manu" y la "constituto
posesorio'?
El artculo 901 del Cdigo Civil, en su parte final, hace referencia a que la tradicin
deber realizarse con las formalidades que establece la ley. Al respecto
corresponde remitimos al numeral 4 del artculo 140 del Cdigo Civil que seala
como uno de los requisitos de la validez del acto jurdico, la observancia de la
forma prescrita bajo sancin de nulidad; norma concordante con el numeral 6 del
artculo 219 que establece la nulidad del acto jurdico cuando este no revista la
forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Asimismo, debe tenerse presente que el artculo 143 del mismo cuerpo legal
seala que cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico,
los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111 - Derecho de Bienes. Volumen Primero.
Jos Mara Bosch Editor SA 81 Edicin. Barcelona, 1994. ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera
Studium. Lima, 1991. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Editorial
Perrot. Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo ,. Talleres Grficos P.L.Villanueva. Lima, 1973. ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA. Tomo XXVI. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1986. LACRUZ
BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civillll-Derechos Reales. Volumen
Primero. Jos Mara Bosch Editor SA 31 Edicin. Barcelona, 1990. PEA
BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos RealesDerecho Hipotecario. Tomo ,.
Editor Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999.

SUCEDNEOS DE LA TRADICIN
ARTICULO 902
La tradicin tambin se considera realizada:
1.- Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo.
2.- Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero. En este caso, la
tradicin produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por
escrito.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 901, 948

Comentario
Ana Patricia Lau Deza
Dentro de la concepcin doctrinaria clsica, la misma que ha sido recogida por
nuestro ordenamiento civjl(1) en el artculo 900, las formas de adquirir la posesin
son: la adquisicin originaria y la adquisicin derivada o derivativa.
El artculo materia de comentario se refiere a la adquisicin derivada, la misma
que se presenta cuando la posesin se adquiere por manifestacin de voluntad del
titular del derecho de posesin y se fundamenta en la existencia de una posesin
de un poseedor anterior que se conoce como la del causante. El supuesto
regulado por el artculo se refiere a la adquisicin de la posesin producto de un
negocio jurdico y no por el solo comportamiento de quien adquiere la posesin, de
donde nos encontramos ante un negocio jurdico bilateral.
En general, la tradicin se realiza mediante el doble fenmeno fsico de dar y
recibir corporalmente el bien, siendo la forma ms conocida la tradicin real o
efectiva, y sin embargo, tambin se acepta que existan actos materiales de ambas
partes o de una de ellas con el consentimiento de la otra, los cuales exterioricen y
realicen la voluntad de entregar la cosa, encontrndose as frente a la denominada
"tradicin espiritualizada o ficta".
(1) Debe tenerse presente que con relacin a la adquisicin de la propiedad no existe criterio legal
ni uniforme, tal como lo expone Velsquez Jaramillo, toda vez que para algunas legislaciones la
posesin ni se transmite ni se transfiere, mientras que en otros sistemas jurrdicos sr se dan
parmetros para la transferencia y transmisin de la posesin.

La funcin asignada a la tradicin ha sido la de informar, publicitar, en tanto, los

terceros aprecian de manera directa a travs de sus sentidos, fsicamente, la
situacin, por ejemplo, respecto de la titularidad del bien, y la prdida de la misma
por parte del antiguo titular, por lo que en adelante ser de su conocimiento tal

situacin. Esta funcin, se ha afirmado, es una forma rpida, segura y poco

costosa de generar informacin (CANTUARIAS, p. 69).
Sin embargo, dicha funcin no sera consustancial a la institucin, toda vez que ya
desde Roma se admitan combinaciones cuya existencia solo poda ser conocida
por las partes. En este sentido, la doctrina no es pacfica en cuanto a la naturaleza
jurdica de las formas de tradicin espiritual izada, y as tenemos que Dez-Picazo
seala que la tradicin entraa siempre la creacin de un signo exterior de
recognocibilidad de la traslacin, de ah que la ausencia de dicha funcin indica
que nos encontramos ante un acto jurdico de naturaleza diversa; en consecuencia
en opinin de este ilustre tratadista, las formas de tradicin ficta no deben ser
consideradas como especies de tradicin.
En particular, si bien es cierto en el caso de la tradicin espiritualizada no se
exterioriza el cambio del ttulo posesorio, la postura que, sin tomar partido
respecto de su naturaleza jurdica, se presenta favorable al mantenimiento de
estos mecanismos de transferencia del ttulo posesorio, seala que la
espiritualizacin evita formalidades intiles y hasta perjudiciales para el trfico
comercial, toda vez que evita el desplazamiento fsico del bien con las
consiguientes prdidas de tiempo y dinero.
1. Alcances
Como tradicin ficta se comprende a la serie de medios que permiten la
transformacin del adquirente en poseedor. Estos medios espiritualizados son: la
traditio brevi manu, el constituto posesorio y la tradicin documental.
El inciso 1) del artculo 902 del Cdigo Civil bajo estudio, recoge tanto a la traditio
brevi manu como al constituto posesorio, ello debido a que ambas formas
constituyen traslaciones del derecho de posesin.
En el supuesto de la traditio brevi manu nos encontramos frente a un cambio del
ttulo posesorio de quien est poseyendo. El cambio de ttulo se refiere a que
quien antes posey a ttulo de poseedor ahora lo hace con un ttulo de posesin
ms pleno. Sirve como ejemplo para graficar la figura a que nos referiremos, el
caso de un poseedor que posea a ttulo de usufructuario y posteriormente
adquiere la propiedad del bien.
Para Von Ihering, como consecuencia de este cambio de ttulo posesorio se
produce el fenmeno de interversin, de tal manera que, parafraseando a
Castaeda, "para Ihering lo que se modifica es la causa de la relacin posesoria".
Otro supuesto de tradicin sin desplazamiento material, el mismo que se
encuentra comprendido en el inciso 1) del artculo 902 del Cdigo Civil, es aquel
en el cual el antiguo dueo transmite la propiedad, mantenindose en la posesin
del bien en condicin distinta de la de poseedor pleno. Se trata de una
transferencia de la posesin de un poseedor a un poseedor de menor jerarqua.

En la constituto posesorio, la interversin se produce permaneciendo el

antiguo propietario y nuevo poseedor de menor jerarqua con la posesin del bien.
En ambos supuestos existe un cambio en el ttulo para poseer mas no se requiere
de la entrega fsica o material del bien. Su fundamento se basa en que es
innecesaria la entrega de lo que se halla ya en posesin del adquirente.
El inciso 2) del artculo materia de estudio se refiere a la tradicin del bien que
est en poder de tercero. Se trata de la transferencia de propiedad del bien que se
encuentra en posesin de un tercero. Participan en el negocio jurdico tanto el
vendedor como el comprador y, sin embargo, por mandato de la ley se entiende
producida la entrega solo desde que le es comunicada por escrito al tercero
poseedor inmediato.
En el caso de muebles, al entenderse efectuada la tradicin con la mencionada
comunicacin prescrita significa que a partir de dicho momento, el poseedor
inmediato posee para el nuevo adquirente y es a partir de este momento en que
se ha producido la transferencia de propiedad, de conformidad con lo preceptuado
por el artculo 947 del Cdigo Civil, por lo que se entiende que la tradicin
efectuada de esta manera es constitutiva del derecho real de posesin.
En el caso de los n muebles, en tanto que con arreglo a lo dispuesto por el
artculo 949, la sola obligacin de enajenar hace al acreedor propietario, la entrega
del bien, es decir, en el presente caso, la ejecucin del contrato de compraventa,
se entiende realizada con la comunicacin al poseedor inmediato. Ello acontece
de igual forma, de tratarse el caso de transferencia de cualquier otro derecho real
distinto de la propiedad.
Finalmente, no debe dejarse de mencionar que esta figura jurdica, tradicin
espiritualizada, no es aceptada en forma unnime por la doctrina en tanto se
aduce y se afecta el principio de bilateralidad que es caracterstica de toda
tradicin.
2. Aleunas renexlones
Consideramos que la funcin esencial de la tradicin, en tanto forma de
exteriorizar la adquisicin de la posesin, es la de publicitar la titularidad de un
derecho real sobre el bien a nombre propio o de tercero, la misma que se
distorsiona mediante tradicin ficta.
Con relacin a los bienes muebles, la tradicin que transmite la posesin va a
implicar la presuncin iuris tantum, de propiedad del bien, de manera que los
efectos de la tradicin ficta tienen solo efectos interpartes, toda vez que respecto a
terceros, el cambio de ttulo posesorio va a publicitar a un nuevo propietario, no
siendo por tanto posible conocer la calidad del ttulo en el caso del constituto
posesono.
Por otro lado, respecto de los inmuebles, los cambios de ttulo posesorio que
tienen eficacia jurdica en tanto negocios jurdicos, son conocidos tambin solo por

las partes y por lo tanto inoponibles a terceros de buena fe, salvo que hayan sido
los mismos registrados.
Lo que se quiere relievar mediante estas reflexiones es que, si bien es cierto,
mediante la tradicin espiritualizada se abrevian innecesarias transferencias de
bienes, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero, tambin lo es que es
necesario tener presente que debido a ello se generan costos indirectos, como no
otorgar la seguridad de contratar con titulares del derecho de propiedad cuando se
lo hace bajo dicha creencia.
Es por ello que saludamos la propuesta de modificaciones del Libro de Derechos
Reales que ha elaborado la Comisin de Reforma de Cdigos, en la cual, entre las
disposiciones generales del Libro de los Derechos Reales, se ha presentado la
constitucin de derechos reales en forma general, en la que se propone que para
los bienes registrables, que es la nueva clasificacin de bienes por ser asumida, la
inscripcin sea constitutiva, mientras que para los bienes no registrados, la
tradicin en constitutiva. Esta propuesta, si bien es cierto no soluciona en forma
integral la afectacin a la funcin de apariencia y legitimacin que cumple la
tradicin, s coadyuva a su solucin en tanto la exigencia de registro como
constitutiva de la relacin real involucrar a un universo significativo de bienes.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima,
1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin
de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003.
BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo l/. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1967. CANTUARIAS, Fernando. El derecho civil peruano:
Perspectivas y problemas actuales. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Fondo Editorial, 1994. Segunda edicin. COMISiN DE REFORMA DE
CDIGOS: Legislatura 1998-1999. Tomo 11. Difusin Legislativa. Segunda
Edicin, 1999. EspN CANOVAS. Derecho Civil Espaoll/. Editorial Revista de
derecho Privado, Madrid, 1977. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales,
volumen primero: posesin y propiedad. Bosch, Barcelona 1990. MARIANI DE
VIDAL. Curso de Derechos Reales. Tomo ,. Zavala Editor. Segunda Reimpresin.
Buenos Aires, 1986. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER.
Derechos Reales. Seleccin de textos, Lima, 2001. RAMREZ. Tratado de los
Derechos Reales. Tomo ,. Teora general, bienes y la posesin. Editorial Rodhas ,
Lima, 1996. VELSQUEZ JARAMILLO, Criterios puntuales sobre la posesin en el
Derecho actual. En: perecho Civil Patrimonial. Alfredo Bullard y Gastn Fernndez
Editores. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1997.

JURISPRUDENCIA
"Si bien el demandado continu en la posesin del predio submateria con
posterioridad a la enajenacin de este a favor del demandante, sin embargo su

ttulo posesorio cambi, pues de haber posedo como propietario, luego de la

citada compraventa, ha venido poseyendo, con la anuencia del adquirente que le
permiti el uso del bien en forma indeterminada, siendo de aplicacin lo previsto
en el inciso 1 del artculo 902 del Cdigo Civil"
(Exp. ,p 187-98, Res. del 20103198, Primera Sala CIvil Corporativa
Subespeclallzada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior).
"Para que se produzca la interversin del ttulo y se transforme la naturaleza de la
ocupacin, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que
revele el propsito de contradecir la posesin de aquel en cuyo nombre se tena la
cosa; de manera tal que no quede la ms mnima duda de su intencin de privarlo
de la facultad de disponer de la misma"
(Jurisprudencia argentina).

TRADICiN DOCUMENTAL
ARTICULO 903
Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales, la
tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se
hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los
documentos, salvo prueba en contrario.
CONCORDANCIAS:
LEY 27287 arts. 12, 13
Comentario
Ana Patricia Lau Deza
1. Supuestos resulados
El dispositivo legal bajo estudio se refiere a dos supuestos:
a) Con respecto a los artculos en viaje, es decir, los que estn siendo
transportados, o los que se encuentran en un almacn general de depsito, se
entiende efectuada la tradicin con la entrega de los documentos destinados a
recogerlos (conocimientos de embarque, cartas de porte o warrants).
b) En relacin a objetos no identificables, respecto de los cuales se han emitido
certificados de depsito, cartas de porte, etc.; se establece por mandato legal la
preferencia a favor del tercero de buena fe que posee los bienes con respecto al
poseedor de los documentos.
Tambin conocida como tradicin instrumental. La tradicin se tiene por realizada
por disposicin de la ley.
Lacruz Berdejo seala que la tradicin instrumental es regulada por el artculo
1462-2 del Cdigo Civil espaol, segn el cual la escritura pblica representa la
transferencia de propiedad o de derecho real, manifestando que la propia escritura
es un equivalente a la tradicin.
Se refiere nicamente a bienes muebles puesto que, respecto de ellos, se ha
regulado que el derecho de posesin referido a los artculos de comercio se
encuentre incorporado en documentos representativos.
2. Fundamentos
Tal como lo expresa el tratadista Messineo, la tradicin documental es aquella
que opera mediante la entrega de documentos especiales que representan bienes
muebles, de tal modo que la entrega de dichos documentos tiene como efecto

jurdico la entrega de las cosas representadas en el documento, por lo que la

posesin del documento implica la posesin de las cosas en ella representadas.
Nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad fsica de entrega de los
bienes, y se refiere a la entrega de bienes no presentes, toda vez que lo que se
entrega es el documento y no los bienes.
Los documentos destinados a recoger los artculos de viaje son los conocimientos
de embarque y las cartas de porte -que son ttulos valores y transmisibles va
endoso o cesin de derechos-, mientras tanto, los documentos con los que se
recaban los artculos depositados en los almacenes generales son los warrants y
los certificados de depsito que son tambin ttulos valores, pero a la orden y
pasibles de endoso.
En el segundo prrafo de la norma que se analiza se hace referencia al supuesto
de concurrencia de dos titulares de derechos reales, quien posee los documentos
que los representa y el adquirente de estos bienes que est en posesin fsica de
los mismos, habindose optado por establecer la preferencia de este ltimo. Al
respecto, consideramos congruente la regulacin de esta norma con la prelacin
regulada por el artculo 1136 del Cdigo Civil y, asimismo, adecuada en tanto
tratndose de bienes muebles, la publicidad es eficiente frente a la ficcin
establecida.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima,
1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin
de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003.
LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y
Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL
PER, Derechos Reales. Seleccin de textos, Lima, 2001. RAMREZ. Tratado de
los Derechos Reales. Tomo ,. Teora general, bienes y la posesin. Editorial
Rodhas, Lima, 1996.

JURISPRUDENCIA
"La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con
trascendencia jurdica"
(Exp. N 1743-90-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil'~ tomo Ur, p. 213).

CONSERVACiN DE LA POSESiN
ARTICULO 904
Se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est impedido por hechos de
naturaleza pasajera.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 893, 915, 922
Comentario
Luis Garcfa Garca
1. Antecedentes y fundamentos de la norma
Esta norma es fiel reproduccin del artculo 826 del derogado Cdigo de 1936. En
el marco del captulo segundo relativo a la adquisicin y prdida de la posesin,
esta norma establece que la posesin no se pierde, aun cuando ella no se pueda
seguir ejerciendo temporalmente. A este respecto debe recordarse que la
posesin es el ejercicio de uno o ms de los poderes inherentes a la propiedad, tal
como lo establece el artculo 896. En consecuencia, al dejar de ejercerse algunos
de estos poderes o atributos de la propiedad, la posesin como hecho, dejara de
existir. Ello, sin embargo, no ocurre en virtud a esta norma, siempre que la causa o
circunstancia que lo impide, constituya un hecho pasajero o de carcter temporal.
En el sistema posesorio acogido por nuestro Cdigo, prevalece la teora objetiva,
en virtud de la cual, la posesin es reconocida a partir del ejercicio de los atributos
del propietario, por lo que si el hecho (ejercicio) de la posesin termina, concluye
el estado de posesin.
Esta es la regla. Sin embargo, por excepcin, se acepta que si se trata de hechos
de naturaleza pasajera que impiden la posesin, el derecho del poseedor no se
pierde.
En palabras de Martn Mejorada, "la legislacin admite, excepcionalmente, que
pese a no producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar
cualquier posesin, dicha calificacin subsista para extender la proteccin de la
institucin a supuestos especiales". Agrega a este respecto que "solo ... interesa
destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que, pese a no cumplirse
los requisitos de la posesin, el sistema jurdico, por un inters prctico que sin
duda est vinculado a la proteccin del derecho de propiedad, contina calificando
como posesin a una situacin que, de ordinario, no tendra esa condicin".
El artculo 2450 del Cdigo Civil argentino contiene una disposicin semejante que
nos da luces en relacin a los alcances que puede tener la norma bajo comentario.

Dicha norma establece que: "Mientras haya esperanza probable de encontrar una
cosa perdida, la posesin se conserva por la simple voluntad".
Esta ltima regla resulta pertinente, sobre todo tratndose de bienes perdidos o de
bienes robados, cuando los mismos se recuperan.
Como bien seala el Dr. Max Arias-Schreiber, el robo y el extravo son situaciones
que evidentemente impiden el ejercicio de la posesin por el titular. Sin embargo,
producido el evento del robo o del extravo, la titularidad de la posesin -en tanto
ella no se haya ejercido materialmente-, quedar supeditada a la vuelta al poder
posesorio efectivo del titular. En cambio, si tal recuperacin no se produce, sea
porque lo robado no se recuper o porque lo perdido no fue encontrado, la
proteccin del estado posesorio no surtir efecto alguno; esto es, la temporalidad
de la interrupcin quedar diluida.
La racionalidad que subyace detrs de esta norma est vinculada a la fuerza y al
poder que acompaan al poseedor y que le permiten recuperar la posesin con los
mecanismos legales correspondientes. Asimismo, tiene una finalidad
eminentemente prctica en virtud de la cual el poseedor no tiene que estar
poseyendo, permanentemente, en todo momento, para mantener su condicin de
tal.
La utilidad que dispensa este artculo est complementada con la norma contenida
en el artculo 915 del Cdigo que establece que "si el poseedor actual prueba
haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario". En la Exposicin de Motivos del derogado Cdigo Civil
de 1936 se sealaba que la disposicin del artculo 826 (antecedente del artculo
904) se completa con la del 828 (antecedente del artculo 915), inspiradas ambas
en la necesidad prctica de mantener la continuidad en la posesin mediante la
presuncin del ejercicio virtual del poder sobre el bien.
2. Analisis de la norma
a) "Se conserva la posesin ..."
Tal como ya se indic, en el sistema posesorio peruano, la posesin es
fundamentalmente un estado de hecho. La propia definicin contenida en el
artculo 896, la adquisicin de la posesin por la tradicin o entrega (artculo 900)
y la extincin en caso de nueva tradicin, abandono, destruccin total o prdida
del bien (artculo 922), no hacen sino confirmar lo expresado. Con este marco
conceptual, la posesin solo tiene reconocimiento legal en la medida que existe el
ejercicio de hecho de uno o ms de los poderes del propietario; esto es, de los
atributos de la propiedad.
b) " aunque su ejercicio est impedido..."
El ejercicio material de la posesin, es decir, el hecho mismo de la posesin, debe
estar impedido para que se configure el supuesto contenido en la norma. No debe
ser posible para el poseedor ejercer la posesin actual.

Se deben tener en cuenta dos situaciones distintas que se pueden presentar y a

partir de las cuales se pierde la posibilidad de ejercer la posesin: una es cuando
el poseedor ha estado en contacto directo con el bien; esto es, ha existido una
posesin material. La otra es cuando el poseedor no ha estado en posesin actual
del bien (es un poseedor "virtual"), pero no por haber perdido la posesin o por
haber abandonado el bien, sino debido a razones de orden prctico y que forman
parte de la conducta normal esperada del poseedor.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien la regla es que se adquiere la
posesin mediante el ejercicio fctico de alguno de los atributos de la propiedad,
no resulta necesario que despus el acto material se verifique a cada momento,
sin intervalo. Lo que se espera es que el poseedor acte como actuara, en forma
ordinaria, la persona que tiene legtimo derecho (por ejemplo, el propietario). En
consecuencia, la circunstancia de no estar ejerciendo materialmente la posesin
no supone necesariamente que estemos frente a situaciones que deban ser
calificadas como causa de extincin de la posesin. Es el caso, por ejemplo, de
las casas de veraneo, que se suelen usar solamente durante la temporada. En
este caso, la conducta razonable o esperada no exigir una posesin material del
bien durante todos los meses, todas las semanas y todos los das del ao.
Durante el lapso que no posee efectivamente, se entender que hay una posesin
"virtual".
Derivado de lo anterior, se tiene que lo realmente importante, en el contexto del
artculo 904, es que el poseedor tenga siempre expedita la posibilidad de volver a
ejercer el poder posesorio. Si esta posibilidad se pierde, la proteccin posesoria
desaparece tambin, a menos que se presente el supuesto del impedimento
debido a hechos de naturaleza pasajera previsto en el artculo bajo comentario.
El hecho que constituye impedimento para ejercer la posesin debe consistir en
circunstancias que estn fuera del control del poseedor, sea por voluntad ajena o
sin que medie voluntad alguna (hechos fortuitos).
(i) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control
del poseedor, por voluntad ajena
Este es el caso de los bienes que son sustrados o robados del poder del
poseedor. As, el poseedor es desposedo, no solo sin que su voluntad concurra,
sino que es una voluntad ajena la que determina la desposesin y el impedimento
del titular para poseer.
Entendemos que este supuesto permite la proteccin que dispensa el artculo 904,
siempre que se recupere la posesin. Solo as la interrupcin deja de ser temporal.
(ii) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control
del poseedor, por hecho fortuito
Este supuesto es el de los bienes perdidos o el de los llamados "hechos de Dios".
No existe en ninguno de estos casos voluntad de impedir el ejercicio de la

posesin o, al menos, no existe factor vinculante directo entre el hecho que impide
la posesin y la circunstancia de estar impedido de ejercerla.
Sin duda, este supuesto permite la aplicacin del artculo 904, condicionado
siempre a que se recuperen los bienes extraviados.
c) Uno por hechos de naturaleza pasajera"
La norma, por supuesto, no explica qu se debe entender por naturaleza pasajera.
Tampoco fija un tiempo ni seala un plazo.
Qu es un hecho de naturaleza pasajera? Es toda aquella circunstancia material
-de carcter temporal- que no permite que la posesin se ejerza.
Supongamos que se trata de una persona que habita en un fundo ubicado al otro
lado de un ro y debe cruzar el puente diariamente para dirigirse a la ciudad para
laborar. El puente se cae estando el poseedor en la ciudad y ste estar impedido
de regresar a su fundo y, por tanto, de poseerlo. En estas circunstancias se aplica
la proteccin posesoria que brinda el artculo 904 y el efecto es que continuar
reputndose le poseedor en tanto las circunstancias que le impiden volver a
poseer se mantengan. En el momento que estas circunstancias desaparezcan, la
proteccin posesoria desaparecer ya que habr recuperado la posibilidad de
volver a ejercer la posesin. Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la
proteccin posesoria del artculo 904 suple la posesin que de ordinario se tiene
en cada caso. No suple el abandono.
En el ejemplo propuesto, la posesin ordinaria la ejerce el poseedor habitando en
su fundo y desplazndose cotidianamente a la ciudad para laborar. Si en el lapso
que dura la proteccin posesoria del artculo 904 el fundo es ocupado por tercera
persona, no se perjudicar el derecho del poseedor -impedido de poseer- de
plantear una accin de defensa posesoria.
La temporalidad de la proteccin posesoria est, en principio, nicamente
condicionada a que se retome el ejercicio material de la posesin. Si la posesin
no se recupera, la proteccin posesoria se diluir.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch ,1944; MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras
en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, ao 9, N 17. Lima, Revista editada
por los estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per, noviembre 1998,
pp. 236-248; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; ROMERO ROMAA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

JURISPRUDENCIA
"La posesin continua es sin duda, la que se ejerce sin interrupciones, sin lagunas,
habiendo previsto la norma, que se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est
impedido por hechos de naturaleza pasajera"
(Cas. N-1676-96-Lima, El Peruano, 1106/98, p. 1234).

CAPTULO TERCERO
CLASES DE POSESiN
Y SUS EFECTOS
POSESiN INMEDIATA Y POSESiN MEDIATA
ARTICULO 905
Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la
posesin mediata a quien confiri el ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 912, 913, 914, 917, 918, 920, 921, 922, 999,1026,1064,
1666, 1692, 1728, 1814
C.P.C.arts. 597, 599
Comentario
Jorge Avendao Valdez
Esta clasificacin de la posesin es de gran importancia prctica y es adems la
consecuencia directa de la nocin posesoria vigente en el Per. Conforme a esta,
es poseedor, como ya vimos, todo aquel que ejerce de hecho uno o ms poderes
inherentes a la propiedad. El concepto es pues sumamente amplio. Haba
necesidad de restringirlo principalmente para los efectos de la prescripcin
adquisitiva, la cual exige poseer "como propietario" (ver artculos 950 y 951).
Poseedor inmediato no es, como creen muchos, el que tiene "contacto con la
cosa". A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa,
como se demostrar ms adelante. Poseedor inmediato es el poseedor temporal
en virtud de un ttulo. Son dos los requisitos: la temporalidad de la posesin y que
esta se haya originado en un ttulo. Examinemos los dos requisitos.
En este caso ttulo significa acto jurdico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo
de voluntades que atribuye la posesin. El contrato puede ser, por ejemplo, un
arrendamiento o un prstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el
propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario, el
inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por
un no propietario, como podra ser un usurpador. En este caso estaramos ante
dos poseedores ilegtimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar
de ser ilegtimos y de que el ttulo ha emanado de un no propietario, el usurpador
(otorgante) ser poseedor mediato y el arrendatario inmediato.

El Cdigo se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el

propietario. Dice que es quien confiere el ttulo.
Para que haya posesin mediata e inmediata es indispensable entonces que haya
un contrato que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este ltimo la
obligacin de restituir. Por esto la posesin es temporal.
Contrastemos la posesin inmediata con la del usurpador. Este ltimo no tiene
ttulo alguno. Todo lo contrario: l asumi la posesin por decisin propia. No tiene
temporalidad, no est obligado por un plazo consignado en un ttulo. El usurpador
posee por plazo indefinido, mientras el propietario no le exija la devolucin del bien
a travs de la accin reivindicatoria.
Qu poderes inherentes a la propiedad ejercitan el inmediato y el mediato? El
primero presumiblemente usa; el segundo disfruta (esto es claro cuando media un
arrendamiento).
Cuando hay de por medio un prstamo, la cosa no es tan clara. El poseedor
inmediato usa, es cierto. Pero, qu poder inherente a la propiedad ejercita quien
confiri el ttulo al inmediato? Al parecer ninguno. Sin embargo, est vinculado por
el ttulo que otorg (lo cual, de hecho, ya es el ejercicio de un poder inherente a la
propiedad) y tiene, por otra parte, lo que la doctrina alemana denomina una
"pretensin de restitucin" (lo cual es tambin, en sentido lato, ejercitar un poder
inherente a la propiedad).
Se puede plantear otro caso, pero del lado del poseedor inmediato. Por ejemplo,
cuando media la constitucin de una prenda y el bien prendado es entregado al
acreedor, es ste poseedor inmediato de la cosa prendada? No hay duda de la
existencia de un ttulo, que es el contrato de prenda. Tampoco puede discutirse
que el bien estar solo temporalmente en poder del acreedor prendario pues
deber devolverlo cuando la obligacin haya sido pagada. Pero, qu poder
inherente a la propiedad ejerce dicho acreedor prendario? Ciertamente no usa el
bien, salvo que estuviese autorizado para ello por el constituyente (artculo 1076).
Pero, si no est autorizado, lo cual es lo ms frecuente, es evidente que no usa.
Tampoco disfruta. Qu hace entonces? Solo cuida del bien, a ttulo de
depositario (artculo 1064). Es este el ejercicio de un poder inherente a la
propiedad? Pienso que en sentido amplio, la respuesta es afirmativa porque un
propietario no solo usa. Tambin cuida de sus bienes. No olvidemos, a este
respecto, que la nocin posesoria de Ihering, que nuestro Cdigo ha acogido,
exige del poseedor, para que sea tal, que se conduzca respecto de la cosa como
lo hara un propietario.
Volviendo a la posesin mediata y a la inmediata, es preciso aclarar que ellas no
siempre estn presentes. Dicho en otras palabras, hay casos en que hay un solo
poseedor y no dos (el mediato y el inmediato). Por ejemplo, cuando el propietario
est poseyendo y no ha cedido la posesin a otro; o, en el plano de la ilegitimidad,
cuando el usurpador posee. Ac tampoco hay mediato e inmediato. A estos
poseedores los denomino "plenos", aunq ue por cierto, este calificativo no tiene
base legal.

Otro punto que debe mencionarse es que puede haber hasta tres poseedores de
un mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el
arrendatario sub-arrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y
este es inmediato respecto del propietario. Pero el arrendatario es tambin
mediato del subarrendatario y este ltimo es inmediato con relacin al
arrendatario. Lo que ocurre es que en este caso hay dos relaciones jurdicas, por
tanto, dos ttulos.
Este ejemplo demuestra que no siempre el poseedor inmediato tiene contacto con
la cosa. El arrendatario es inmediato respecto del propietario, pero el contacto con
la cosa lo tiene el subarrendatario.
Una precisin final. En todos los casos en que hay posesin mediata o inmediata,
hay pluralidad de poseedores, pero no hay coposesin. As resulta claramente del
artculo 899, el cual exige para que haya coposesin que los varios poseedores de
un bien lo sean en forma conjunta, lo cual ciertamente no ocurre cuando hay
mediato e inmediato.

DOCTRINA
ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, tercer tomo, WOLF, Martn,
Derecho de Cosas, volumen primero, Bosch/Casa Editorial, Barcelona, 1936;
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, tomo 111, Derechos Reales, Quinta
edicin, Editorial Temis, Bogot, 1976; LARENZ, Karl, Derecho Civil, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil,
Los derechos reales, tomo 1, Segunda edicin, Lima, BORDA, Guillermo A.,
Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tercera Edicin, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1984; CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil,
Los derechos reales, tomo 1, Lima, 1952; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max,
Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo IV, Derechos Reales, Gaceta
Jurdica Editores, Lima, 1998.

JURISPRUDENCIA
la devolucin del inmueble por el ltimo arrendatario ya no es posible la
distincin entre posesin mediata o posesin inmediata, pues estos trminos
adquieren significacin cuando la situacin provenga de un propietario-arrendador
y de un arrendatario, pues, solamente en ese caso, el primero posee por, a travs
o por medio del segundo, de donde proviene la palabra mediata"
(Exp. N 448-87, Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, Hlnostroza Minguez,
Alberto, "JurIsprudencia Civi!", tomo 111, p. 219).
"El artculo 905 del Cdigo Civil al definir la condicin de poseedor inmediato
establece como requisito necesario que posea con un ttulo, situacin esta que no
se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese ttulo y su

existencia; y dada esta situacin mal puede considerarse que exista un poseedor
mediato, pues segn el mismo dispositivo legal el requisito legal es que el
poseedor haya dado el ttulo (...). La doctrina es unnime al considerar que
cuando alguien posee un bien sin ttulo para s por s, excluye la existencia de un
poseedor mediato"
(Cas. N 1040-99. Gaceta Jurdica. Explorador Jurlsprudenclal).
"No es necesario tener la posesin fsica e inmediata del bien para considerarse a
una persona como poseedora del mismo, puesto que conforme a lo previsto en el
artculo novecientos cinco del Cdigo Civil, la posesin puede ser mediata o
inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, que es
quien ejerce en virtud de un ttulo"
(Cas. N 165-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencia/).
"El artculo 1693 debe concordarse con el artculo 905 del Cdigo Civil que
establece que corresponde la posesin mediata al que confiri el ttulo que ostenta
quien tiene la posesin inmediata, de modo que si el arrendatario subarrienda el
bien es poseedor mediato, pues usa el bien a travs del subarriendo"
(Cas. N 518-96, E/ Cdigo Civl/ a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, pg.
296).

POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE

ARTICULO 906
La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 900, 905, 907, 908, 909, 910, 912, 913, 914, 915, 950,
951
C.P.C.arts: 598, 606
Comentario
Samuel Glvez Troncos
El presente artculo asimila la buena fe como la ignorancia o error de hecho o de
derecho sobre el vicio que invalida su ttulo; es decir, en tanto existe la conjuncin
disyuntiva "o", debe interpretarse como que son tres las alternativas que nos
sugieren para reconocer a la buena fe:
1. La ignorancia sobre el vicio que invalida su ttulo.
2. El error de hecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
3. El error de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
Al respecto, es necesario definir los trminos "ttulo" y "vicio". Ttulo tiene diversas
acepciones en el Derecho; as, puede referirse al documento que contiene un
derecho, al derecho en s, etc. Sin embargo, la acepcin que nos interesa es la
relativa al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurdica, es decir, la relacin jurdica existente. Y vicio est relacionado con los
defectos que pueda tener el acto jurdico, como no reunir los requisitos de validez
establecidos en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Con relacin a la ignorancia, la Real Academia Espaola la describe como la falta
de ciencias, letras y noticias, ya la ignorancia del derecho como el
desconocimiento de la ley, agregando que "a nadie excusa, porque rige la
necesaria presuncin o ficcin de que, promulgada aquella, han de saberla todos".
La doctrina la divide principalmente entre ignorancia de hecho (el desconocimiento
de una relacin, circunstancia o situacin material, cuando tiene efectos jurdicos
en el supuesto de llegar a saber la verdad quien procedi ignorndola), e
ignorancia de derecho (la falta total o parcial del conocimiento de las normas
jurdicas que rigen a determinado Estado). As, la ignorancia de hecho o de
derecho sobre el vicio que invalida un acto jurdico configura la buena fe.
Sin embargo, no cualquier tipo de ignorancia puede ser asimilada a la buena fe;
por ejemplo, no podra alegarse el desconocimiento de la inscripcin a favor de un

tercero, de un inmueble que se est poseyendo. Es por ello que el Cdigo Civil
(artculo 950) establece que para adquirir por prescripcin un bien inmueble, se
necesitan cinco aos de posesin cuando media la buena fe y diez aos cuando
no la hay.
El error se define como un concepto equivocado, un juicio falso, y el Cdigo
seala que puede ser de hecho (error facti) o de derecho (error iuris); el primero
viene a ser el que versa sobre una situacin real, el proveniente de un
conocimiento imperfecto sobre las personas o las cosas, mientras que el segundo
se refiere al desconocimiento de la existencia de la norma, es decir, se equipara a
la ignorancia de la ley; sin embargo, al igual que la ignorancia, no cualquier error
puede ser invocado como configurante de la buena fe, no un error por negligencia,
por ejemplo.
Conforme a lo expresado, podemos diferenciar el error de la ignorancia: el primero
constituye una idea equivocada de una cosa, mientras que la segunda consiste en
la falta de conocimiento.
De otro lado, creemos que el error de derecho o la ignorancia de las leyes no
debera ser una causal eximente, teniendo en cuenta el adagio latino "iuris non
excusat" (la ignorancia del Derecho no sirve de excusa); en efecto, ello no se
condice con las normas registrales del Cdigo Civil que tienen como piedra
angular el principio de publicidad de las inscripciones que, al igual que la
publicidad legal, resultan incompatibles con la buena fe. Tngase en cuenta que
justamente se crean los Registros Pblicos para proteger a los derechos reales
inscritos y evitar as la clandestinidad en las transacciones. En esa lnea, el Cdigo
Civil argentino (artculo 2356) no establece el error de derecho como supuesto
eximente de la mala fe, sealando que la posesin es de buena fe cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Por
ello, somos de la opinin que un bien registrado no debera ser pasible de
usucapin.
Asimismo, es necesario sealar, a efectos de definir la posesin ilegtima de mala
fe, que la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil referida al artculo en comentario
indica que "en otros cdigos la tipificacin de la mala fe no ha sido abandonada a
la interpretacin contrario sensu como lo efecta este artculo, sino que se
establece especficamente que la posesin de mala fe tiene dos orgenes: la falta
de ttulo o el conocimiento de los vicios que lo invalidan; as lo prescribe el artculo
806 del Cdigo mexicano, antecedente del artculo 67 de la Ponencia". El Cdigo
argentino va ms alla: define al poseedor de mala fe en su artculo 2771 ("el que
compr la cosa hurtada o perdida, a persona sospechosa que no acostumbraba
vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla");
establece los derechos del poseedor de mala fe (ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa, retener la cosa hasta ser pagado de ellos, repetir
las mejoras tiles, etc.) e incluso se pone en el caso de la mala fe de las
corporaciones o de las sociedades, indicando que la posesin de estas ser de
mala fe cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella.

La Academia se refiere a la mala fe como la malicia o temeridad con que se hace

algo o se posee o detenta algn bien. Cabanellas la toma como la conciencia
antijurdica de obrar.
A tenor de lo expresado, y teniendo en cuenta que lo legtimo es lo ajustado a ley,
se puede concluir que la posesin ilegtima es de mala fe cuando el poseedor
tiene la conviccin ntima de que su actuar no es conforme a derecho, pudiendo
definirse -evidentemente- con una interpretacin en contrario del artculo 906.
Finalmente, es necesario advertir las consecuencias que derivan de una posesin
de buena o mala fe. As, el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos
(artculo 908), mientras que el de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos como responder de la prdida o detrimento del bien aun por caso
fortutito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular (artculo 909). Y por supuesto, tal como se
indic, se diferencia en cuanto a los aos para ser declarado -va prescripcin
adquisitivapropietario: cinco aos cuando hay buena fe y diez aos cuando no la
hay.

DOCTRINA
AlBAlADEJO, Manuel. Derecho Civil III, Derecho de Bienes. Volumen primero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores.
Lima-Per, 1985. CABANElLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ
Gil, Antonio. La posesin. Editorial Civitas.Madrid, 1980. REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
Espasa Calpe S.A. Madrid, 2001.

JURISPRUDENCIA
"El1egislador ha diferenciado la posesin ilegtima de la posesin precaria; en
consecuencia no puede confundirse ambas instituciones, ya que la posesin
ilegtima de buena fe se presenta cuando el poseedor cree en su legitimidad por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo,
debiendo entenderse que tal vicio puede ser formal o de fondo. Por lo tanto,
cuando est frente a una posesin sustentada en un ttulo que adolece de un
defecto de fondo o de forma, se trata de una posesin ilegtima, lo cual la
diferencia de la posesin precaria en la que no existe ttulo alguno o el que exista
ha fenecido"
(Cas. N 3047-98, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p.
297).
"El artculo novecientos seis del Cdigo Civil, establece la posesin ilegtima es de
buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error del

hecho o de derecho sobre el vicio que in valida su ttulo, de donde se podra

pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por al existencia de un
ttulo viciado, es decir que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad sin
embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa
en un ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en
este caso el defecto es de fondo, lo que 'nos conduce a admitir como causal de
ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invadir el ttulo del
adquiriente, sino tambin su falta de derecho a la posesin' (A VENDAO
VALDEZ; Jorge. La posesin ilegtima o precaria en la Revista citada, pgina
sesenta); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que
por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtima;
debiendo entenderse como ttulo al acto jurdico en virtud del cual se invoca una
determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica
existente"
(Cas. N 1437-99 de/ 16/11/1999 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR

ARTICULO 907
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que
posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la
demanda resulta fundada.
CONCORDANCIAS:
C.C. alts. 908, 909, 910, 914
Comentario
Samuel Glvez Troncos
Este artculo se encuentra ntimamente ligado al artculo anterior que define la
posesin de buena fe, as como al artculo 914 del Cdigo relativo a la presuncin
de la buena fe del poseedor, utilizndose bsicamente como prueba procesal. Y
esto porque de lo que se trata es de un poseedor ilegtimo que tiene a su favor la
presuncin de buena fe, con lo cual, en un eventual juicio, lo que se tiene que
probar es la mala fe del poseedor o el trmino de su buena fe.
La buena fe puede ser definida como la conviccin que tiene una persona de
actuar ajustado a ley o conforme a derecho y a tenor del artculo en comentario,
aquella dura hasta que:
1. Las circunstancias permitan que el poseedor cree que posee legtimamente, es
decir, tiene el convencimiento de que el hecho de poseer no contraviene la ley y
por tanto se encuentra permitido; o en todo caso,
2. Sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada; esto significa que solo si
existe una sentencia que declara fundada la demanda, se desvirta la buena fe y
la duracin de esta se retrotrae a la fecha de citacin de la demanda.
En el segundo supuesto resulta claro que la duracin de la buena fe se objetiviza
hasta una fecha determinada, es decir, cesa en la fecha en que se ha sido citado a
juicio; sin embargo, en el primer supuesto no sucede lo mismo y la pregunta que
nos podramos hacer -teniendo en cuenta la presuncin de buena fe del poseedor,
y que por tanto corresponde la prueba al que afirma la mala fe- es cmo probar
que las circunstancias ya no permiten que el poseedor crea en que su posesin
sea legtima, es decir, cmo desvirtuar la duracin de la buena fe. Una carta
notarial dirigida al poseedor ilegtimo donde se le haga saber su ilegitimidad
acc:.bara, por ejemplo, con la duracin de la presuncin de buena fe de dicho
poseedor; sin embargo, tal como se sealara precedentemente, el artculo en
comentario nos sirve como pauta genrica (en la medida en que el trmino
circunstancias abarca un sinfn de posibilidades) para probar la finalizacin de la
buena fe y con ello -evidentemente- la mala fe.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 1/1, Derecho de Bienes. Volumen primero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores.
Lima-Per, 1985. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ
GIL, Antonio. La posesin. Editorial Civitas. Madrid, 1980. REAL ACADEMIA
ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
Espasa Calpe SA Madrid, 2001.

JURISPRUDENCIA
"La posesin adquirida de buena fe pierde este carcter desde el momento en que
existen actos que acreditan que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente..., se infiere que si la indicada norma legal ha de producir el debido
efecto, no puede menos entenderse que la posesin del demandado pierde el
carcter de pacfica"
(Exp. N 1575-91-Lima, Gaceta Jurdica N 31, p. 3-A).
"La buena fe de los arrendatarios dura hasta que se declaran nulas determinadas
clusulas del contrato de arrendamiento y se dispone la desocupacin y entrega
del bien. Por tanto, no gravita contra ellos obligacin alguna de pagar frutos con
anterioridad a dicha fecha, pero s los que se han producido con posterioridad, los
que sern valorizados en ejecucin de sentencia"
(Exp. N 226-95-Puno, Hinostroza Minguez, A/berto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p. 224).
"Para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es pacfica, la
Sala de mrito se sustenta en los Artculos novecientos siete y novecientos
veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es un concepto
impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere de ese
elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la segunda, que
se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria"
(Cas. N 2092-99 de/13/01/2000 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS

ARTICULO 908
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890, 891, 892, 893, 894, 895, 906, 907
Comentario
Samuel Glvez Troncos
La norma se refiere a un poseedor ilegtimo de buena fe, puesto que el poseedor
legtimo es aquel que posee conforme a derecho, lo cual no admite
subclasificaciones: no es de buena ni de mala fe, es legtimo; por tanto su
presupuesto es el artculo 906 referente a la posesin ilegtima de buena fe.
Es pues ese poseedor el que tiene esa potestad: la de hacer suyos los frutos.
Con relacin a los frutos, la Enciclopedia Jurdica Omeba los define como los
bienes que surgen: ya orgnicamente de una cosa, ya de una industria o del
cultivo de la tierra, ya del "trabajo inmaterial" o "material" o del uso o privacin del
uso de una cosa y Cabanellas como los productos cosechados de la tierra. Por
extensin, todo beneficio o utilidad, renta, etc.; y ms an cuando ofrece cierta
periodicidad, distinguindolos segn su naturaleza (naturales, civiles o
industriales); por su situacin o estado (pendientes, separados o percibidos); por
la manera de ofrecerse (ordinarios y extraordinarios) y por su realidad actual
(existentes y consumidos).
El artculo 890 del Cdigo Civil reconoce a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia,
aadiendo en su artculo subsiguiente que pueden ser naturales, industriales y
civiles, definiendo a cada uno de ellos.
Debe indicarse que, en principio, los frutos pertenecen al propietario; sin embargo,
la ley puede sealar que corresponden a persona distinta, por ejemplo, al
usufructuario (artculo 999), al anticresista (artculo 1091), al poseedor, como en el
presente caso.
La pregunta que puede plantearse es qu sucede con los frutos pendientes
cuando termina la buena fe conforme al artculo 907. Para ello resulta necesario
remitirse en forma analgica al artculo 917 que establece que "el poseedor tiene
derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de
la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el
dueo opte por pagar su valor actual"; es decir, el poseedor tendra derecho a los
gastos necesarios que hubiese realizado para la produccin de los frutos. Ntese

que no se hace distincin sobre qu tipo de poseedor tiene el derecho al valor de

las mejoras necesarias y tiles; sin embargo, debe interpretarse en el sentido de
que incluso el poseedor de mala fe tendra derecho a que se le reintegren los
gastos necesarios e indispensables que sirvieron para la conservacin del bien y,
consecuentemente, los gastos necesarios para la produccin de los frutos.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111, Derecho de Bienes. Volumen primero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco S.A. Editores.
Lima-Per, 1985. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.RL Buenos Aires, 1981.

JURISPRUDENCIA
"No procede el pago de frutos porque ha quedado demostrado que los
demandados se han encontrado en posesin del bien de buena fe"
(Exp. N 271-9615AG, Res. del 13102197, Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de La Libertad).
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, por tanto no tiene obligacin
alguna de pagar frutos con anterioridad a dicha fecha"
(Exp. N 226-95 Puna, Ledesma Narvez, MarianeIla, "Ejecutorias", tomo N 1, p.
257).

RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE

ARTICULO 909
El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1315, 1741, 1821
Comentario
Prank Almanza Altamirano
La redaccin de este artculo es bastante similar a la del artculo 840 del Cdigo
precedente, que estableca que: "el poseedor de mala fe responde por la prdida o
detrimento del bien por caso fortuito, si este no se hubiere sufrido estando en
poder del propietario".
El artculo para efectos del comentario lo hemos dividido en dos partes.
1. Primera parte
Establece que: "el poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento
del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor".
Lo dispuesto es correcto, pues no se le pueden exigir al poseedor de buena fe las
mismas obligaciones de quien detenta a sabiendas una cosa ajena. De otro lado,
se trata de una sancin bastante severa para el poseedor de mala fe, la cual tiene
adems una funcin de prevencin general-intimidacin disuasoria- destinada a
desincentivar la posesin de mala fe en la poblacin.
Haciendo una interpretacin contrario sensu de la primera parte de este artculo,
se puede llegar a establecer que el poseedor de buena fe solo responde por la
prdida o deterioro del bien en los casos en que se presenten los elementos
constitutivos de responsabilidad, dao, nexo causal y se demuestre la existencia
del factor atributivo de responsabilidad, dolo o culpa (disposiciones generales que
regulan la responsabilidad, artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil).
a) Mala fe en la posesin
En materia de posesin, se reputa poseedor de mala fe a quien sabe que
en su ttulo O modo de adquirir existe vicio que lo invalida; y especialmente al que
conoce la existencia de un propietario o de un poseedor con mejor derecho.
El poseedor de mala fe sorprende a quien es el titular del bien y es consciente de
la ilegitimidad de su derecho, ya que sabe que est utilizando un bien ajeno.

b) Caso fortuito y fuerza mayor

Nuestro Cdigo Civil, al igual que casi la generalidad de los Cdigos y gran parte
de la doctrina, no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor, se limita a sealar
que es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Sin embargo, los que hacen una distincin en relacin con la causa, estiman que
el caso fortuito es el proveniente de la naturaleza (inundacin, sismo, etc.) y la
fuerza mayor la procedente de una persona (robo, accidente, etc.). Planiol realiza
la distincin sobre la base de los efectos; si recaen sobre la prestacin de la cosa
(el rayo que produce un incendio) se trata del caso fortuito, si ataen a la persona
(una enfermedad, la detencin, etc.) se est ante la fuerza mayor. Manresa
entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del
hombre e influye sobre la prestacin y la cosa; en cambio, la fuerza mayor
consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso
inevitable o de la accin legal o ilegal de persona distinta del obligado.
En sntesis, el caso fortuito y la fuerza mayor tienen que ver con sucesos o
acontecimientos inopinados que no se pueden prever o que previstos no se
pueden resistir; que impiden hacer lo que se deba o era posible y lcito.
2. Segunda parte
Establece que: ",.. salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular".
Nos encontramos ante una salvedad, o una excepcin a la regla establecida en la
primera parte del artculo, fundada aparentemente en el principio de equidad, pues
se dispone que el poseedor de mala fe no responde si dicha prdida o detrimento
del bien tambin se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su
titular.
Dicho en otras palabras, el poseedor de mala fe responde por la prdida o
detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor, solo si ello no hubiese
pasado de estar el bien en poder de su titular.
Resulta un poco complicado encontrar ejemplos prcticos para graficar lo regulado
por la parte final de este artculo.
Sin embargo, un ejemplo que podra resultar til para la explicacin es el del
poseedor de mala fe que sufre una enfermedad y por ello no realiza una adecuada
vigilancia sobre el bien posedo, producindose su prdida total. El caso fortuito
est en la enfermedad del poseedor; al ser la enfermedad un hecho personal y
propio del poseedor de mala fe, el deterioro y la prdida del mismo no se hubieran
producido de estar el bien en poder de su titular.

Sin embargo, si se hubiera producido la prdida o detrimento del bien como

consecuencia de un terremoto, una huelga o una sequa, estos hechos se habran
producido independientemente de la persona del poseedor de mala fe, y sea que
el bien se hubiera encontrado en poder del propietario o de quien sea, en cuyo
caso el poseedor de mala fe no sera responsable.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 111, Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968; CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; DEZPICAZO, Luis Y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos.
Madrid, 1981; ENNECCERUS-KIPPWOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111,
Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana, 1942;
TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.

RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE

ARTICULO 910
El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no
existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir.
CONCORDANCIAS:
C.c.

arto 909

Comentario
Frank Almanza Altamirano
La redaccin de este artculo es idntica a la del artculo 841 del Cdigo
precedente y se encarga de regular una de las obligaciones del poseedor de mala
fe, esto es, la devolucin de los frutos indebidamente percibidos o en el supuesto
de que ya no existan, el pago de su valor al tiempo en que los percibi o debi
percibir.
Mientras el artculo 908 dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos; el presente artculo establece lo contrario para el poseedor de mala fe.
Consideramos que al igual que el artculo 909, el presente artculo sanciona al
poseedor de mala fe, pues la restitucin que dispone en algunos casos podra
tener grandes repercusiones econmicas. Cuanto ms largo sea el tiempo de
posesin de mala fe, mayor ser el volumen del reintegro. A nuestro modo de ver,
la responsabilidad del poseedor de mala fe est claramente establecida.
Los frutos percibidos durante el tiempo de posesin de mala fe del bien, pueden
existir almacenados o haber sido consumidos. Dichas situaciones han sido
reguladas expresamente en el artculo bajo comentario.
1. Los frutos existen
Esta situacin no es la usual, pero el Cdigo Civil se puso en el supuesto de
que los frutos se encuentren depositados o almacenados y dispuso que estos
deben ser restituidos al dueo.
En este supuesto -por lo menos en teora- no debera existir mayor problema, en
todo caso se podran suscitar diferencias respecto al estado de los frutos; en cuyo
caso, a nuestro modo de ver, se debe aplicar analgicamente lo dispuesto por el
artculo 909 del Cdigo Civil.
2. Los frutos no existen

Esta situacin si es la usual, siempre ser lo ms probable que los bienes hayan
sido consumidos, sea directamente por el poseedor y su familia, o indirectamente
a travs de transacciones comerciales.
En estas circunstancias, la restitucin en especie no es posible y la nica solucin
viable es el pago de una suma de dinero que cubra lo consumido. Para efectos de
determinar el monto, se tiene que realizar una valorizacin del precio de los frutos
y productos al momento en que se percibieron o debieron percibirse.
La determinacin de este valor puede ser de comn acuerdo entre las partes; sin
embargo, dada su complejidad casi en la generalidad de los casos se presentan
conflictos y se requiere la intervencin de peritos tasadores designados por la
autoridad judicial.
Otro problema que se suscita es la inexistencia de constancias o medios
probatorios objetivos que acrediten que el poseedor de mala fe ha percibido los
frutos. Al respecto, un sector de la doctrina -a la que nos plegamos- considera que
en atencin a la naturaleza productora del bien, se puede desprender que todos
los frutos han sido percibidos, y realizar un estimado del valor de los mismos,
teniendo en cuenta el tiempo en que debieron percibirse.
Finalmente, respecto de los gastos realizados por el poseedor de mala fe para
obtener los frutos, coincidimos con el maestro Max Arias-Schreiber Pezet en
sealar que podrn ser compensados hasta donde alcance el valor de los frutos
por restituir.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo IV; Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VAlDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968; BORDA, Guillermo.
Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico
Latinoamericano; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed.
Atalaya. Buenos Aires, 1945; DEZ-PICAZO, Luis Y GUllN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; PLANIOl, Marcel y RIPERT,
Georges. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura SA la Habana, 1942; TUESTA
SilVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.

JURISPRUDENCIA
"El poseedor a quien se hace saber la resolucin administrativa para la restitucin
de un bien, deja de ser desde entonces poseedor de buena fe, y por tanto est
obligado al pago de los frutos civiles"
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 1970, p. 983).

"El poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, es decir el provecho que
ha dejado de percibir durante el tiempo que la demandada explot el bien, cuando
,'1aba concluido el comodato o prstamo de uso"
(Cas. N 422-99. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta JurdIca).

POSESiN PRECARIA
ARTICULO 911
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido.
CONCORDANCIAS:
C.c. arts. 909, 910
C.P.C.arto 585
Comentario
Pedro lamo Hidalgo
En el Derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado
realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la
otra, conceda a sta el disfrute y la posesin gratuita de una cosa por un tiempo
cuya duracin deba terminar con la primera reclamacin del concedente
(AVENDAO VALDEZ).
En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurri en las ltimas fases
del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o
autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y
disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con
la facultad de poner trmino a la situacin contractual a voluntad del concedente
(DIEZ-PICAZO).
Todo el que posee sin derecho est a expensas de que aqul a quien corresponde
la posesin se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo
judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que
tiene el primero es precaria. Pero, adems, ms especficamente, se designa con
este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho
de revocarla a su voluntad (ALBALADEJO).
Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Cdigo de
. Procedimientos Civiles, que permita el desahucio por ocupacin precaria. No
exista una regulacin de la posesin precaria en el Cdigo Civil de 1936. Su
inclusin en el Cdigo Civil de 1984 respondi a la ponencia presentada ante la
Comisin Reformadora por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt.
En la exposicin de motivos y comentarios elaborada por la Comisin Encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, se expres que la posesin precaria es
materia que en el Per ha suscitado polmicas doctrinarias, que ha causado
innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta
de una tipificacin de la precariedad y su correspondiente consagracin legislativa.

Como puede constatarse, el nimo del legislador del 84 se inclin por la

incorporacin de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia
contradictoria sobre el tema.
Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artculo
se encuentra en el numeral 2364 del Cdigo Civil argentino, el que prescribe: "La
posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un
abuso de confianza".
Nstor Jorge Musto, en su anlisis del artculo 2364 del Cdigo Civil argentino,
dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la
relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del dueo y -en
un sentido ms amplio- cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin
de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este
requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar
con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan
una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de
precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza".
Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la
posesin precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho
de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera
ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas
posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es
verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor
precario no tiene cabida sin embargo en los regmenes posesorios inspirados por
Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun
cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho
poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin
legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la
posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este
ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder
inherente a la propiedad, mientras que en el artculo 911 hay referencia expresa a
la falta de ttulo o en todo caso a su extincin".
Jorge Eugenio Castaeda se pronunci cuando an estaba vigente el Cdigo Civil
de 1936 en el sentjdo de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es,
dentro de nuestro derecho, el poseedor inmediato. Tambin se le llama precario".
La posesin precaria no es la posesin inmediata a que se refiere el artculo 905
del Cdigo Civil, por cuanto sta implica la existencia de un ttulo, mientras que
aquella no o en el mejor de los casos el ttulo que se tena ha fenecido, esto es,
que si alguien recibe la posesin de un bien por ejemplo en virtud de un contrato
de arrendamiento, se le reputar poseedor inmediato por la existencia del ttulo
que le permite usarlo. Si el indicado ttulo llegara a desaparecer, luego al poseedor

del bien (ex arrendatario) no podra segursele considerando como poseedor

inmediato, sino que pasara a convertirse en poseedor precario.
La palabra "ttulo" est referida al acto jurdico del que deriva la posesin, es decir,
la posesin ser inmediata si est amparada como hemos visto en un contrato de
arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendra a ser la causa de la
adquisicin del derecho; no obstante, la posesin precaria carece de ttulo, ya sea
porque nunca se tuvo o porque se extingui el que se tena; con lo cual se infiere
que la posesin precaria es igual a posesin ilegtima.
Hay jurisprudencia que seala diferencia entre la posesin ilegtima y la posesin
precaria, diciendo que esta se ejerce sin ttulo alguno y en la que por consiguiente
no existe siquiera un ttulo invlido que justifique la posesin, mientras que aquella
est sustentada en un ttulo, aunq ue invlido. Opinamos que la distincin en la
forma planteada no es tal, es decir, que cuando el artculo 906 del Cdigo Civil
trata del vicio que invalida el ttulo del poseedor, significa que es un vicio de
nulidad y no de anulabilidad, porque en esta ltima circunstancia la posesin tiene
el carcter de legtima.
El ttulo nulo es uno de los supuestos de la posesin ilegtima en el artculo 2355
del Cdigo Civil argentino: "La posesin ser ilegtima cuando se tenga sin ttulo, o
por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa,
o no lo tena para transmitirla".
Lo que pretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada la
posesin ilegtima en el Cdigo Civil, no existe diferencia entre esta y la posesin
precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del
ttulo, forzoso es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno), es
una categora del mismo valor que la posesin ilegtima. Da lo mismo decir que la
posesin es ilegtima en razn de que el ttulo que se tiene es nulo, como afirmar
que la posesin es precaria porque no se tiene un ttulo (ya sea que nunca se
haya tenido o se apoye asimismo en un ttulo nulo).
Es pacfica la apreciacin de que un acto jurdico nulo no produce ipso iure ningn
efecto, y que no requiere en ese sentido de declaracin judicial, salvo que, como
refiere Freddy Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el
juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio
es nulo.
En todo caso, puede aceptarse como distincin entre la posesin precaria y la
posesion ilegtima que uno de los supuestos de esta ltima sea la existencia de
ttulo vlido, pero otorgado por quien no tena derecho, como sugiere el artculo
2355 del Cdigo Civil argentino.
La posesin precaria es posesin viciosa, es decir, cuando la posesin se ha
conseguido mediante la violencia, v.gr. la usurpacin de un inmueble, o

clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el

artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en
contrario del artculo 1200 del Cdigo Civil del Brasil: "La posesin es justa si no
fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Cdigo argentino
como el brasileo, reconocen a la posesin precaria como una de las causas de la
posesin viciosa. Por su lado, el Cdigo Civil peruano determina que la posesin
precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran
comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que tambin se
da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario,
superficiario, comodatario, etc.) pierde el ttulo que tena, por el que se encontraba
poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza).
Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesin ha de entenderse
como el uso de la fuerza fsica en el sentido de fuerza irresistible o coaccin.
Aade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesin
afectada por intimidacin o amenaza, aunq ue la interpretacin extensiva parezca
la ms razonable.
Del mismo modo, para este autor una posesin presenta el vicio de la
clandestinidad cuando su adquisicin ha sido llevada a cabo ocultamente y sin
conocimiento del anterior poseedor.
El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitucin
del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar
luego de la ejecucin de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho
a la posesin ignora la va legal establecida para la restitucin y trata de privar de
la posesin al precario, este tendra como cualquier poseedor derecho de
interponer interdicto de retener o recobrar, segn el caso. Inclusive, si el precario
ha sido desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial
expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar, al amparo del artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Es
ms, como poseedor, el precario podra hacer uso de la llamada defensa privada o
extrajudicial de la posesin a que se refiere el artculo 920 del Cdigo Procesal
Civil.
Como expresa Jorge Eugenio Castaeda: "En general toda posesin es protegida.
Solo no gozan de ella los servidores de la posesin"; figura de origen alemn, que
es acogida por el artculo 897 del Cdigo Civil y por el artculo 588 del Cdigo
Procesal Civil.
No solo a travs del desalojo se puede obtener la restitucin de la posesin de un
bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como seala la parte
final del artculo 665 del Cdigo Civil, la accin reivindicatoria de bienes
hereditarios procede tambin contra quien los posea sin ttulo y agregaremos que
procede en general la restitucin a travs de la accin reivindicatoria que dirige el
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales,
tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis
del Cdigo Civil Peruano de 1984, Los derechos reales, tomo IV, Librera Studium
S.A., primera edicin, Lima, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111,
Derecho de bienes, volumen primero, Parte general y Derecho de propiedad, Jos
Mara Bosch Editor S.A., octava edicin, Barcelona, Espaa, 1994; DIEZ-PICAZO,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial 111, Las relaciones jurdicoreales, el Registro de la Propiedad, la posesin, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
cuarta edicin, 1995; AVE N DAO VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Materiales
de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil en la Facultad de
Derecho, PUC, segunda edicin, 1990; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia.
Compiladora, Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima, 1988.

JURISPRUDENCIA
"La persona que es facultada por el arrendatario para la consignacin de las
rentas correspondientes no tiene la condicin de ocupante precario"
(Ejecutoria Suprema del 24/09/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia Civil'~ p. 294).
"El concepto jurdico de ocupante precario a que se refiere el artculo 911 del
Cdigo Civil, es el del uso del bien sin ttulo ni vnculo contractual alguno con el
propietario y sin pagar renta"
(Exp. N 679-95-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 226).
"Que la posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe entenderse, entre otros,
a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiario y acreedor anticrtico"
(Exp. N 1022-95-Ayacucho, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 63).
"No habiendo los emplazados acreditado tener ttulo para poseer vlidamente el
predio sub-litis, stos se encuentran dentro de los alcances del artculo 911 del
Cdigo Civil"
(Exp. N 97-53758, Resolucin del 12/03198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
"Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la
demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha feneGdo,
convirtindose en poseedora precaria"

(Exp.
N
433-98, Resolucin del 15/05198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
"El que ocupa un bien con facultad de otro copropietario del mismo, como
comodatario, arrendatario o contrato de uso verbal o escrito u otro ttulo con el
cual posee, evidentemente que no es ocupante precario"
(Exp. N 1908-94-Primera Sala, Gaceta Jurdica N 23, p. 12-A).
"El concepto de posesin precaria comprende al que ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que tena ha fenecido. No se extiende a la posesin inmediata a ttulo
de arrendatario. La posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe extenderse
entre otros a los poseedores temporales con ttulo en el caso de usufructuario,
usuario, superficiario y acreedor anticrtico"
(Exp. N 583-92-La Libertad, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 9-A).
"La precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de propiedad
o de arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo que
no sucede en el presente caso porque la demandada adquiri el inmueble en
virtud a un contrato de compraventa, inscribiendo su dominio, ttulo de propiedad
que incluso ha sido judicialmente admitido y valorado en un proceso anterior como
vlido"
(Cas. N 852-98-callao, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano del
14/1 0/98, p. 1905).
' Aun cuando el ttulo de propiedad se encuentre inscrito en los Registros
Pblicos, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin precaria se
requiere la posesin del bien sin ttulo alguno".
(Cas. N 871-95-Lima, Normas Legales N 255, p. A-11).
"Que no habindose cursado la carta notarial correspondiente, la cesin de uso de
habitacin queda vigente, lo que determina que los demandados cuentan con
ttulo para ocupar el inmueble. Por tanto, mientras que no se resuelva el contrato
de uso, los demandados no pueden ser considerados ocupantes precarios" .
(Cas. N 3732-2ooO-Llma, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 94,
setiembre, p. 134).
"... el hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento... significa que el
arrendador tiene derecho a exigir la devolucin del bien, lo que no convierte al iN
uilino en ocupante precario, puesto que como lo dispone el artculo mil setecientos
cuatro del Cdigo Sustantivo debe continuar pagando una prestacin igual a la
renta"
(Cas. N 508-2000-Arequipa, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2000, tomo
84-8, noviembre, p. 140).

"... la precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de

propietario o arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del
bien, lo que no sucede en el presente caso porque el demandado mantiene
vnculo laboral con la actora"
(Cas. N 2016-97-Lima, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 88,
marzo, p. 127).
"No deviene en precario el arrendatario que incumple con el pago de la renta
convenida si previamente no es notificado con la conclusin del contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado, de conformidad con los artculos 1703 y
1704 del Cdigo Civil. En tal razn, la demanda de desalojo por ocupacin
precaria resulta improcedente"
(Cas. N 272-2001-Caete, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 97,
diciembre, p. 144).
"En el caso de enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido
inscrito, ste continua hasta que el adquirente lo d por concluido... habindose
probado que el demandado fue iN uilino del anterior propietario, no deviene en
ocupante precario, pues posee en virtud de un ttulo"
(Cas. N 1501-96 del 20102/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Si bien la calidad de socio-trabajador en la empresa demandante sirvi para el
otorgamiento de la posesin de una extensin de terreno para vivienda al
demandado, se debe tener en cuenta que si bien el recurrente fue posteriormente
despedido, en la actualidad sigue ostentando ttulo de socio dentro de la citada
empresa... por lo que se llega a la conclusin que el recurrente acredita la
titularidad de la posesin del predio con su calidad de socio, a raz de lo cual no
tiene la calidad de poseedor precario".
(Cas. N 1081-98 del 13109/1999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica).
"El derecho de posesin le ha sido otorgado al demandado como consecuencia de
su vnculo laboral con la empresa actor a, de all el porque (sic) no pagaba ningn
arriendo; es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende
resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un
elemento accesorio de dicho vnculo; (oo.) por consiguiente, al haberse producido
la extincin del vnculo laboral por despido del trabajador, el contrato de derecho
de habitacin tambin ha co"ido la misma suerte, conforme al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos
noventinueve del Cdigo Civil; de tal forma que el ttulo de posesin del trabajador
demandado ya feneci, convirtindose en precario"
(Cas. N 113-T-97 del 04/11/1997. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica).
"El arrendatario de uno de los copropietarios, respecto del inmueble comn, tiene
la calidad de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado
expresa o tcitamente por los dems copropietarios, pues un condmino no tiene
ttulo para a"endar el bien comn"

(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.

Gaceta Jurdica).
"El arrendatario de un bien enajenado deviene en precario, cuando el arriendo no
se encuentra inscrito, y el nuevo dueo que no se ha obligado a respetarlo,
interpone demanda de desalojo solicitando la restitucin del bien transferido"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. (Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Juridica).
"El arrendatario no deviene en precario por el solo hecho de haber vencido el
plazo de arrendamiento"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Jurdica).
"El arrendatario no deviene en precario, aun cuando el arrendador le haya
solicitado la devolucin del bien arrendado"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Jurdica).
"El poseedor de un bien con un ttulo manifiestamente ilegtimo es precario"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 2000.
Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica).

CAPTULO CUARTO
PRESUNCIONES LEGALES
PRESUNCiN DE PROPIEDAD
ARTICULO 912
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 905, 923, 1139,2012
LEY 27287 arto 45
D.LEG. 667 arts. 26 a 30
LEY 26887 arto 443
Comentario
Luis Garca Garca
El artculo bajo comentario consagra la presuncin de propiedad en favor del
poseedor. La racionalidad que inspira esta norma es que la posesin constituye la
manifestacin externa y visible de la propiedad.
Este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 827 del Cdigo Civil de
1936 que a la letra estableca que "el poseedor es reputado propietario mientras
no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerse a aqul de quien
recibi el bien".
Como se aprecia, son dos las diferencias entre la norma actual y su antecedente:
(i) En la norma anterior se denominaba al poseedor mediato como "aquel de quien
recibi el bien"; es decir, no se aluda, de manera directa, a la relacin de
mediacin posesoria en virtud de la cual existe un poseedor inmediato y un
poseedor mediato. La concurrencia de posesiones aparece hoy determinada con
precisin y permite establecer con nitidez una primera limitacin a la presuncin
de propiedad.
(ii) La norma actual establece un lmite adicional al alcance de la presuncin,
cuando seala que ella tampoco puede oponerse al propietario con derecho
inscrito. Esta ltima parte es nueva y revela el reconocimiento del derecho a la
proteccin superior que brinda el Registro.
El sentido de la presuncin se orienta a proteger al propietario, partiendo de la

premisa de que la posesin es la forma ms directa de manifestar la imagen de la

propiedad. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la posesin es el ejercicio
de hecho de uno o ms poderes (atributos) inherentes a la propiedad (artculo 950
del Cdigo Civil). Por lo tanto, la ley asume que al protegerse al poseedor, se est
protegiendo al propietario.
1. AIgunos aspectos de la norma que requieren ser analizados
- Presuncin
La presuncin de propiedad pertenece a la categora de las que admiten prueba
en contrario ljuris tantum). La carga de la prueba corresponde al que pretenda
desvirtuar la presuncin.
En esa medida, la presuncin de propiedad no podr oponerse de manera
concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que este destruir la
presuncin con la sola presentacin del ttulo que lo califica como tal. La
presuncin, por lo tanto, solo tendr una vigencia transitoria, en tanto el propietario
no acredite su ttulo. A propsito de esto ltimo, es importante establecer una
diferencia: si el propietario solo tiene el ttulo, pero este no se encuentra inscrito,
tendr que acreditar su condicin y as destruir la presuncin. Sin embargo, si el
propietario tiene su derecho inscrito, la presuncin no operar y por lo tanto no
habr nada que destruir.
La problemtica que plantea el tema de la presuncin es que, en muchos casos, la
prueba en contrario puede resultar difcil de acreditar, sobre todo tratndose de
bienes muebles, respecto de los cuales (i) el ttulo puede no ser suficiente por s
mismo (por ejemplo, la factura de adquisicin de un bien que carece de medios de
identificabilidad e individualidad), o (ii) no existe un ttulo formal, sobre todo si se
tiene en cuenta que la posesin equivale al ttulo en tanto el dominio de los bienes
muebles se adquiere por la tradicin.
Por cierto, si el dominio se encuentra inscrito, el propietario no est obligado a
demostrar su condicin de tal ya que la presuncin no llegar a configurarse. La
publicidad registral y los dems principios que sustentan la proteccin que brinda
el Registro hacen oponibles erga omnes las titularidades inscritas. Situacin
semejante ocurre cuando existe una relacin de mediacin posesoria.
- Publicidad y oponibilidad
Comentando el artculo 448 del Cdigo Civil espaol, el profesor Juan B. Vallet de
Goytizolo seala que la posesin fsica y efectiva es un sistema de publicidad del
dominio, distinto del Registro. Agrega que junto a la publicidad formal del Registro
se reconoce la publicidad fsica que otorga la posesin

A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales

constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensin en tanto
puede excluir a todos los dems.
La oponibilidad, a su turno, se basa en la publicidad que no es otra cosa que los
medios o mecanismos que el sistema provee para que los derechos puedan ser
conocidos. Dos son los mecanismos de publicidad que el derecho reconoce: la
posesin y el Registro. El primero constituye la forma primaria de publicidad. No
siempre existi el Registro. Histricamente, la posesin constituy la nica manera
de publicitar los derechos. Sin embargo, la publicidad posesoria acarrea varias
limitaciones que se superan ampliamente mediante el Registro.
El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Registro
es una creacin contempornea que sobre la base de determinados principios
proporciona un grado de seguridad jurdica de incuestionable fortaleza.
En ambos casos -posesin y Registro- se logra el efecto de la publicidad. Debe
tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de la evolucin del Registro y de las
ventajas comparativas que brinda, la realidad impone limitaciones respecto a
determinados bienes que por sus caractersticas no son susceptibles de
incorporarse a un Registro. Esta es la razn por la cual el ordenamiento contina
reconociendo en la posesin efectos legales propios del dominio.
. Lmites de la presuncin (relacin de mediacin posesoria)
La presuncin de dominio establecida, beneficia nica y exclusivamente a quienes
poseen en nombre propio. En esta categora estn el poseedor pleno y actual, as
como el poseedor mediato.
Ntese que se trata de dos categoras de posesin distintas. En la primera, el
poseedor es quien posee, de manera directa y material, por s y para s. En
cambio, en la segunda, existe un poseedor material que ha derivado de otro su
derecho a poseer, y al ejercer la posesin lo hace en nombre de aquel (poseedor
mediato).
Solo es posible hablar de un poseedor mediato en tanto existe un inmediato, ya
que solo en este supuesto se estar frente a una relacin de mediacin posesoria.
En consecuencia, la presuncin no es oponible al poseedor mediato. Esto resulta
claramente comprensible si se considera que la presuncin de dominio solamente
favorece al poseedor en nombre propio, quedando al margen los poseedores en
nombre ajeno, esto es, los poseedores inmediatos.
- Lmites de la presuncin (muebles e inmuebles no inscritos)
En otros ordenamientos jurdicos, tales como el argentino, la presuncin de
propiedad se establece solo respecto de los bienes muebles. En el Per,
guardando coherencia con un sistema registral que no es obligatorio ni constitutivo

del derecho de propiedad, se admite, para la posesin, la presuncin de propiedad

respecto de todo tipo de bienes, salvo que el derecho de propiedad est inscrito
en el Registro. Dicho en otras palabras, la presuncin no se da en funcin del tipo
de bien, sino de la especial situacin que este adquiere si est inscrito en el
Registro. La razn es muy simple y la precisa el Dr. Jorge Avendao: si el derecho
de propiedad est inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y
poseedor.
Solo en este caso, la presuncin no surte efecto y ello obedece a que la publicidad
posesoria cede ante la publicidad registral.
Esta limitacin en el alcance de la presuncin rige tanto en el caso de inmuebles
como en el caso de muebles inscritos, porque solo en estos casos el derecho de
propiedad podr exteriorizarse a travs del Registro. En relacin a esto ltimo, es
pertinente indicar que en la actualidad solo existe un Registro de bienes muebles
corporales, que es el Registro Vehicular. Los Registros en los que se inscriben las
denominadas prendas especiales, son solo Registros de garantas y no de bienes.
nicamente se est frente a un Registro de bienes cuando, bajo el sistema del
folio real, se registra la historia de un bien, comprendiendo su descripcin, sus
modificaciones, las titularidades y las cargas o gravmenes que el bien pueda
soportar.
- Derecho a la defensa posesoria
El poseedor, cualquiera que sea su ttulo y su condicin (legtimo o ilegtimo), tiene
derecho a la proteccin posesoria por la va de los interdictos. Nadie puede ser
desposedo de un bien sin que medie un proceso previo, tal como lo establece el
artculo 603 del Cdigo Procesal Civil.
El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la
presuncin de propiedad que consagra el artculo bajo comentario y permite que, a
partir del hecho fctico de la posesin, se generen derechos diferentes. Tal es el
caso del "derecho de poseer', que favorece a cualquier poseedor y que es distinto
del legtimo "derecho a poseer'.
Sin embargo, es necesario destacar que este artculo no contempla asuntos
importantes que son necesarios establecer para su correcta interpretacin; es
decir, solamente el poseedor mediato y de buena fe goza de la presuncin de
propiedad y esto exclusivamente respecto a los bienes muebles corporales,
exceptundose las cosas perdidas o robadas (cabe aadir que, para que estemos
frente a una posesin de buena fe, se necesitan dos elementos indispensables: la
ignorancia o error de hecho y la persuasin de la legitimidad).

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los Derechos Reales, tomo ,. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva,
1973; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, tomo fII, vol. 1, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; VALLET DE GOYTISOLO, Juan.
Derechos Reales, estudio sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973.

JURISPRUDENCIA
"Quien posee el inmueble como propietario y en tanto esta incertidumbre no sea
eliminada siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev, no se le puede
considerar como ocupante precario del predio en litis"
(Cas. N 1667-97 Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 26/11/98, p.
2131).
"El hecho de estar en posesin y conducir el inmueble por varios aos, no-le
otorga la calidad de propietario, mientras no haya hecho valer su derecho
conforme a la ley en la accin correspondiente"
(Cas. N 358-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 307).

PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y PRESUNCiN DE

POSESiN DE MUEBLES
ARTICULO 913
La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen
en l.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 888, 889

Comentario
Ximena Benavides Reverditto
El artculo bajo comentario, que no tiene precedente en el Cdigo Civil derogado
de 1936, establece dos presunciones legales relativas o iuris tantum: la presuncin
de posesin de bienes accesorios y la presuncin de posesin de bienes muebles.
Ambas presunciones desplazan el peso de la prueba sobre aquella persona que
tal presuncin perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios
probatorios. A continuacin desarrollaremos cada una de dichas presunciones:
1. Presuncin de posesin de bienes accesorios
Esta presuncin supone que si poseo un bien, sea este mueble o inmueble (pues
el precepto normativo no hace distingo alguno), poseo tambin sus accesorios. El
artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien.
Aun cuando la presuncin legal bajo comentario solo se refiere a los bienes
accesorios, autores como RAMREZ CRUZ sostienen que debe entenderse que la
presuncin se extiende tambin a los bienes integrantes, frutos e incluso
productos del bien que se posea. Al respecto seala que el trmino "accesorio" del
artculo 913 debe entenderse en su acepcin ms amplia, incluyendo los bienes o
partes integrantes (artculo 887), los bienes accesorios propiamente dichos
(artculo 888), los frutos o provechos renovables que no afectan ni disminuyen la
sustancia del bien (artculo 890), y los productos o provechos no renovables
extrados del bien (artculo 894). RAMREZ CRUZ infiere esta conclusin del texto
del artculo 889 que reconoce el principio de accesoriedad.
Si es esa la intencin del legislador, por qu no referirse de forma expresa a los
bienes integrantes, frutos y productos? Es difcil concebir que debamos entender
por "accesorios" un concepto ms amplio del que el propio Cdigo Civil seala en
el artculo 888. En nuestra opinin, la presuncin no requiere extenderse a los

bienes integrantes pues ellos, por su naturaleza, se entienden como parte del bien
principal. Por tanto, es implcito y no presunto que se presumen los bienes
integrantes de un bien principal. Asimismo, la presuncin no debera extenderse a
los productos y frutos pues ellos se entienden como bienes distintos,
independientes, respecto de los cuales por el contrario se pueden establecer
presunciones.
2. Presuncin de posesin de bienes muebles
El segundo prrafo del artculo bajo comentario establece que la posesin de un
bien inmueble supone la posesin de los bienes muebles que se encuentren
dentro de l. Al analizar esta segunda presuncin hay que tener en cuenta la
presuncin anterior, referida a los bienes accesorios. Como sabemos, los bienes
muebles que se encuentran dentro de un bien inmueble pueden gozar a su vez de
la condicin de ser bienes accesorios. Entonces, cul es la intencin del
legislador al establecer esta segunda presuncin?
Para RAMREZ CRUZ la finalidad de la norma es establecer una presuncin de
posesin solo respecto de bienes muebles que no sean accesorios. As, por
ejemplo, los electrodomsticos, muebles y enseres, obras de arte y cualquier otro
mueble que se encuentre dentro de una vivienda, aun cuando no sean de
propiedad del poseedor (v.gr. dados en prenda, depsito, prenda, etc.), y que se
encuentren no afectos permanentemente al fin econmico u ornamental del
inmueble principal.
Creemos que existen dos posibles interpretaciones respecto al segundo precepto
del artculo bajo comentario. Si seguimos el mtodo de interpretacin literal,
concluiremos que la presuncin de los bienes muebles debe ser entendida sin
restricciones. La norma no distingue tipos de bienes muebles; por tanto,
podramos estar frente a bienes muebles accesorios como no accesorios. Por otro
lado, sobre la base del mtodo de interpretacin sistemtico por comparacin, al
existir una norma que regula la presuncin de posesin respecto de bienes
accesorios, este segundo precepto solo se referira a los bienes muebles que no
gocen la condicin de ser accesorios. Bajo cualquiera de los mtodos de
interpretacin sealados, creemos se arriba a una nica conclusin: se presume la
posesin del bien mueble, sea este accesorio o no, que se encuentre dentro de un
bien inmueble.
El enunciado tampoco hace referencia al tipo de posesin que se tiene sobre el
bien inmueble ni sobre el bien mueble, respectivamente. DEZ-PICAZQ, al analizar
un precepto similar del Cdigo Civil espaol, seala que la posesin del inmueble
no es necesaria que sea a ttulo de dueo, basta una posesin en el concepto que
sea (v. usufructuario, arrendatario). En cambio, se presume que los muebles y
objetos que hay dentro de una "cosa raz" pertenecen o se poseen como
propietario por el poseedor del inmueble. A su entender, es natural que los
muebles y objetos que se encuentran dentro de una cosa raz sean del poseedor
de esta. Si el iN uilino habita una casa debe suponerse que son suyos los objetos

que hay en ella, pues no es costumbre que con el contrato de arrendamiento se

entreguen adems muebles u otros objetos. Si fuera lo contrario, debera dejarse
constancia de ello, por ejemplo en el contrato de arrendamiento y por escrito.
La presuncin bajo comentario es comnmente recurrida en el mbito procesal.
Ocurre con frecuencia que ante una resolucin judicial que ordena la ejecucin de
una medida cautelar de secuestro conservativo contra los bienes del arrendatario,
se procede a secuestrar los bienes muebles que se encuentren dentro de la casa,
aun cuando estos sean de propiedad del arrendador. Precisamente, puesto que se
presume que quien posee el inmueble (el arrendatario como poseedor inmediato)
es poseedor de los bienes muebles que se hallen en l, ya su vez que el poseedor
se reputa propietario (presuncin relativa establecida en el artculo 912),
errneamente se secuestran bienes muebles que en realidad son de propiedad del
arrendador. Si adicional mente el contrato de arrendamiento omite mencionar el
inventario de los bienes muebles comprendidos en el alquiler del inmueble, resulta
difcil detener la ejecucin de la referida orden judicial. Cmo puede el
arrendador defender su propiedad sobre los bienes muebles? Dado que se trata
de presunciones relativas, el arrendador tiene la carga de la prueba a travs del
inicio de un proceso de tercera de propiedad.
Algo parecido ocurre si se ordena la ejecucin de una medida cautelar de
secuestro conservativo sobre los bienes del arrendador. Recordemos que la
presuncin de posesin de bienes muebles, al igual que la presuncin de posesin
de bienes accesorios, no distinguen tipos de posesin. Es decir, las presunciones
bajo comentario se aplican indistintamente si nos encontramos frente a
poseedores inmediatos o mediatos, legtimos o ilegtimos, etc. Entonces, si el
arrendador (poseedor mediato) posee el bien inmueble, se presume que tambin
posee los bienes muebles que se hallen en l y, adicionalmente, el poseedor se
reputa propietario mientras no se pruebe lo contrario. De ah que el secuestro
pueda recaer sobre los bienes muebles incluso de propiedad del arrendatario, ya
que segn el anlisis referido se presumir -salvo prueba en contrario- que son de
propiedad del arrendador. Al igual que el caso descrito en el prrafo anterior,
durante la diligencia de secuestro es diligente que el arrendatario exhiba el
contrato de arrendamiento que incluya un inventario de los bienes comprendidos
en el arrendamiento, sin perjuicio de exhibir facturas o documentos similares que
demuestren que los bienes muebles que se pretenden secuestrar son de
propiedad del arrendatario. Con posterioridad a la diligencia, ser pertinente que el
arrendatario que se haya visto perjudicado con el secuestro inicie un proceso de
tercera de propiedad.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1\1, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos,
1981; RAMI REZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo ,.

Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

JURISPRUDENCIA
"La posesin de un bien hace presumir la de sus accesorios, y la de un inmueble
la de los muebles que se hallen en l"
(Exp. N 2224-95, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p.111).

PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR

ARTICULO 914
Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presuncin a
que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de
otra persona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 906, 907, 908,2012
Comentario
Manuel Muro Rojo
El Cdigo vigente reconoce expresamente cinco presunciones legales a favor del
poseedor, a diferencia del Cdigo derogado de 1936 que regulaba solamente dos.
En efecto, en este cuerpo de leyes se contemplaba la presuncin de propiedad
(artculo 827) y la presuncin de continuidad posesoria (artculo 828), ahora
contenidas, respectivamente, en los artculos 912 y 915 del Cdigo de 1984.
Adicionalmente, en este ltimo Cdigo se incluye tambin la presuncin de
posesin de accesorios (artculo 913, primer prrafo), la presuncin de posesin
de muebles (artculo 913, segundo prrafo) y, por ltimo, la presuncin de buena
fe en la posesin materia del presente comentario (artculo 914).
Las referidas presunciones constituyen efectos de la posesin y se regulan a favor
del poseedor con el objeto de facilitar la probanza de su derecho, habida cuenta
que "la presuncin es un juicio lgico del legislador o del juez (segn sea
presuncin legal o judicial), en virtud del cual se considera como cierto o probable
un hecho (...) con fundamento en las mximas generales de experiencia, que le
indican cul es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos" (OEVIS
ECHANDlA, p. 338).
Cabe destacar que las presunciones antes mencionadas -con excepcin de las del
artculo 913 que aparecen erradamente como absolutas (pues no hay mencin en
contrario)- son legisladas con carcter relativo (iuris tantum), de modo que admiten
prueba en contrario por parte de quien discuta el derecho del poseedor, conforme
a la regla petitori possessionis, non ei qui possidet onus probandi incumbit(la carga
de probar incumbe a quien reclama la posesin, no al que posee; Cd. Justiniano,
Lib. IV, tt. XIX, ley 211).
En lo que concierne a la presuncin de buena fe en la posesin, a que se contrae
el artculo 914, es pertinente indicar que esta norma guarda estrecha relacin con
los artculos 906 al 910, pues si bien la posesin de buena fe puede descansar en
un ttulo legtimo y vlido (por tanto derivar de una posesin legtima), tambin es

posible que provenga de un ttulo ilegtimo, toda vez que la posesin de buena fe
es una especie de la posesin ilegtima (CUADROS VI LLENA, p. 181), siempre
que el poseedor tenga la conviccin o creencia respecto de la legitimidad de su
ttulo, sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
dicho ttulo o sobre la inexistencia de este (vid. artculo 906).
Cuestin que merece tratar es lo referente a hasta cundo el poseedor es
protegido por la presuncin de buena fe, dado que el artculo 914 no lo dice, solo
menciona que aquella admite prueba en contrario. Por consiguiente, n principio
ha de acudirse a lo normado por el artculo 907, segn el cual la buena fe dura
mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente
o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda es declarada
fundada.
En concordancia con la primera parte de dicha norma, Cuadros Villena (p. 199)
afirma que la buena fe durar solamente hasta que por cualquier circunstancia el
poseedor se informe que carece de ttulo o que su ttulo es invalido. Luego agrega
que la presuncin se mantiene hasta el momento en que se demuestra la mala fe
del poseedor, es decir hasta que se pruebe su conocimiento sobre la inexistencia
o invalidez de su ttulo posesorio.
De estas afirmaciones se advierte que son dos cosas diferentes, por un lado, la
duracin de la buena fe y, por otro lado, la duracin de la proteccin que otorga la
presuncin del artculo 914. En efecto, puede ocurrir que el poseedor, sobre la
base de una determinada circunstancia, se informe que no tiene ttulo o que este
es invalido (convirtindose as en poseedor de mala fe); empero puede ser que tal
conocimiento permanezca en su fuero interno durante un buen tiempo o para
siempre. En este caso habra cesado la buena fe, pero no la proteccin que
concede la presuncin, ya que para destruirla se requiere de prueba por quien
alegue la mala fe, y mientras esta no se produzca asumimos que frente a terceros
la presuncin de buena fe sigue rigiendo.
Ahora bien, probada la mala fe del poseedor, es decir, demostrado en juicio que
este conoce la inexistencia o invalidez de su ttulo posesorio y por tanto que ha
dejado de ser un poseedor de buena fe, cabe preguntarse cul es el momento
exacto en que legalmente se produce dicha conversin. Consideramos que si bien
la prueba se produce en la etapa judicial correspondiente, la valoracin y decisin
respecto de dicha prueba solo consta en la sentencia, de modo que la fecha de la
misma debera ser el momento a partir del cual tcnicamente nace la mala fe y
cesa la proteccin de la presuncin del artculo 914; empero no es as, porque la
parte final del artculo 907 prescribe que, en todo caso, la buena fe dura hasta que
el poseedor demandado sea citado en juicio, si la demanda es declarada fundada.
En otras palabras los efectos de la sentencia respecto de la declaracin de mala
fe, se retrotraen a la fecha del emplazamiento con la demanda.
Es relevante la determinacin del momento exacto en que se produce la
conversin de la calidad de poseedor de buena fe en poseedor de mala fe, pues

de ese modo es posible la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 908, 909 Y

910, que regulan lo referente a la pertenencia de los frutos y a la responsabilidad
por la eventual prdida o detrimento del bien.
El segundo prrafo del artculo 914 establece una excepcin a la presuncin, la
cual es absolutamente fundada, pues la referida presuncin de buena fe en la
posesin no puede oponerse a la persona con derecho inscrito en el Registro. Se
trata de una regla coherente con el sistema de publicidad registral, segn el cual el
derecho inscrito se reputa conocido conforme a la presuncin -esta vez iure et de
iure- de que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones (artculo 2012).
Tcnicamente la presuncin relativa de que se ocupa el artculo 914 sucumbe
frente a la presuncin absoluta del artculo 2012.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos
Reales. Lima, Editorial Latina, 1988; DEVIS ECHAN DA, Hernando. Compendio
de pruebas judiciales, Tomo 11. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1984; DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas.
Madrid, Tecnos, 1981; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales,
tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l.
Antecedentes legislativos. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA
"La norma contenida en el artculo 914 del Cdigo Civil es de naturaleza procesal;
por ende no es objeto de la causal de aplicacin indebida contenida en el inciso
primero del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil"
(Cas. N 2647-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308).
"Si es que el bien no aparece inscrito a nombre de otra persona, al ocupante de un
bien se le considerar como poseedor de buena fe"
(Cas. N 3235-97, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308).

PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA

ARTICULO 915
Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que
posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. art 953
Comentario
Ximena Benavides Reverditto
El Cdigo Civil derogado de 1936 estableca dos presunciones relacionadas a la
posesin. Una de ellas, la dispuesta en el artculo 828, regulaba la continuidad de
la posesin. El Cdigo vigente textualmente repite esta presuncin a favor del
poseedor. El poseedor actual que prueba haber posedo anteriormente est
favorecido por la presuncin de que posey tambin en el tiempo intermedio, salvo
prueba en contrario. Se acoge as el principio antiguo "probatis extremis, media
praesumuntur' (probada la posesin de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio).
Se recurre a esta presuncin con frecuencia cuando se requiere demostrar el
tiempo de la posesin a efectos de rechazar interdictos que se promuevan en su
contra o a efectos de alegar prescripcin adquisitiva (usucapin). Basta probar que
hubo posesin al inicio del plazo posesorio y que actualmente se posee, para
presumir que se posey tambin en el tiempo intermedio. De esta forma se
entender que se posee desde el trmino inicial hasta la actualidad, sin intervalos,
acumulando un mayor plazo posesorio.
Esta es una presuncin legal relativa o iuris tantum, que desplaza el peso de la
prueba, hacindolo recaer no sobre la persona a cuyo favor est establecida la
presuncin legal (el poseedor) sino sobre aquella otra a quien tal presuncin
perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios. Es decir,
corresponder al tercero que se oponga a dicha presuncin (v.gr. el propietario del
bien cuya adquisicin por prescripcin se demande) probar que no se ha posedo
durante el tiempo intermedio.
Esta presuncin legal favorece el clculo del tiempo posesorio en beneficio del
poseedor. La falta de esta presuncin obligara a los poseedores interesados en
acreditar la continuidad de su posesin, una comprobacin de por s complicada y
a veces diablica (ARIAS-SCHREIBER). La prueba de la continuidad de la
posesin sera virtualmente imposible si debiera probarse que se es poseedor, es
decir el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad, en cada
instante durante el transcurso del perodo alegado. "La ley acude en auxilio del

poseedor dicindole que si prueba haber posedo en un momento anterior se

considerar que posey en el periodo intermedio, salvo prueba en contrario"
(BULLARD GONZLEZ).
La aplicacin de esta norma exige la concurrencia de dos etapas posesorias que
podemos llamar "posesin actual" y "posesin anterior o remota". La carga de la
prueba de la existencia de estas dos posesiones corresponde a quien trata de
valerse de la aplicacin de la norma. La referencia a la fecha del ttulo que puede
haber otorgado la posesin no es por s sola prueba de la posesin anterior (DEZ
PICAZO). En efecto, la posesin que reconoce nuestro Cdigo Civil exige el
ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Ello significa
que se quieren destacar dos cosas: el ejercicio fctico, inclusive no intencional, y
que no basta ni se requiere un ejercicio "de derecho" (AVENDAO VALDEZ). Es
por ello que la posesin "de derecho" no es en rigor posesin. La posesin que ha
sido contractual o judicialmente reconocida, pero que no existe fcticamente, no
es posesin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; BULLARD GONZALEZ,
Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lima, Ara
Editores, 1990; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, tomo l. Lima,
Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1973; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

CAPTULO QUINTO
MEJORAS
MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y CLASIFICACiN
ARTICULO 916
Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el
deterioro del bien.
Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o
mayor comodidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 316, 1673, 1674, 1680 inc. 2), 1681 incs. 6) y 8), 1682
C.P.C.arto 595
Comentario
Javier Ismodes Talavera
1. Introduccin y antecedentes
Para efectos del anlisis de los artculos 916, 917, 918 Y 919 del Cdigo Civil,
referidos a las mejoras como consecuencia del ejercicio del derecho real de
posesin, me he permitido abordar el tema haciendo referencia a las legislaciones
anteriores al Cdigo Civil de 1984, como son los Cdigos Civiles de 1852 y 1936,
respectivamente, teniendo en cuenta adems la propuesta de reforma de la
Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984 en ejercicio.
De otro lado, he incluido el tratamiento que sobre este tema hacen distintos
Cdigos Civiles del sistema romano-germnico, especficamente de
Latinoamriea, Espaa y del Estado de Qubec en Canad, para finalmente hacer
referencia a la jurisprudencia expedida sobre este tema.
El Cdigo Civil de 1984 no define a las mejoras, sino que simplemente las
clasifica, como as lo hace el artculo 916, en necesarias, siendo estas las que
tienen por objeto impedir el deterioro o destruccin del bien; mejoras tiles, siendo
estas las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y
la renta del bien; y finalmente las de recreo, que son a tenor del Cdigo las que sin
ser necesarias ni tiles, sirven para el ornato, lucimiento o mejor comodidad.
2. Las mejoras en el Cdigo Civil de 1852

A manera de antecedente, podemos decir que en la legislacin peruana, las

mejoras han tenido distinto tratamiento y ubicacin legislativa, as por ejemplo en
el Cdigo Civil de 1852, las mejoras no se encuentran consideradas como una
consecuencia jurdico-econmica del derecho real de posesin, sino como
consecuencia del contrato de arrendamiento.
Justamente el artculo 1615 del Cdigo Civil de 1852 es el que inicia la regulacin
del tema materia de comentario, precisando que el arrendatario tena la facultad
de hacer en la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras de las que
quiera gozar durante la locacin.
El artculo siguiente no hace una definicin de las mejoras, sino que las clasifica
en necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin del bien, o el
deterioro de la cosa; tiles, cuando sin pertenecer a la clase de las mejoras
necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen, y mejoras de
recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven de ornato, lucimiento o mayor
comodidad.
Como se trataba de un contrato de arrendamiento, el artculo 1617(1) prescriba
justamente que el pago de toda mejora era parte del convenio o del contrato, no
era un derecho que el Cdigo otorgaba al poseedor, sino al arrendatario como
consecuencia de dicho contrato. Del mismo artculo se desprende que los gastos
que se efectuaban como consecuencia de la realizacin de reparos necesarios del
locador, le eran abonables o reembolsables si los haca el arrendatario, despus
que se notifique al arrendador la necesidad de reparacin; estos gastos por
supuesto se realizaban como consecuencia de la relacin arrendador,
arrendatario.
Interesante resulta la posicin de este Cdigo, al tratar las mejoras como
consecuencia exclusivamente de un contrato, no existiendo un supuesto distinto
para la utilizacin de un bien; en ese sentido se consideraba nulo el contrato sobre
abono de las mejoras que no especificaba las condiciones de las mejoras y el tope
o la mayor cantidad de dinero que pudiera gastar el arrendatario.
Entonces, la norma en correlato de lo que expona precisaba que poda haber
gastos para mejoras con cargo a las rentas que perciba el arrendador del locador,
siempre con la autorizacin del primero. La norma en mencin precisaba de un
(1) Cdigo Civil de 1852, articulo 1617.- Ninguna mejora es abonable al
arrendatario, si no se pone en virtud del convenio por escrito, en que el dueo se
haya obligado a pagarla. Quedan exceptuados de esta disposicin los reparos
necesarios a que estaba obligado el locador; los cuales le sern abonables, si se
hacen por el arrendatario despus que, privada y judicialmente. se notifique al
primero la necesidad de reparacin.

tope autorizado de gastos en mejoras por parte del conductor de un bien que
poda ascender al equivalente a la renta de tres aos, siempre y como secuencia
de la autorizacin por parte del arrendador.
Como el Cdigo estableca un tope para el pago de las mejoras por parte del
arrendatario y con la autorizacin del arrendador, precisaba tambin que era nula
cualquier accin civil o pretensin destinada a invocar al reembolso de un monto
mayor al determinado por la norma, y que exceda del equivalente a tres rentas
anuales del bien arrendado.
Juan Jos Calle, comentarista del Cdigo Civil de 1852, analizaba como injusto
que el propietario se enriquezca a expensas del arrendatario, al tratar las mejoras
como consecuencia del contrato de arrendamiento; sin embargo tambin anot,
siguiendo el criterio del Cdigo, que el arrendatario que mejoraba la cosa ajena, a
sabiendas de que no le pertenece y, por supuesto, sin autorizacin del arrendador,
es imprudente, cuando sus inversiones excedan del lmite de su inters en el
contrato (CALLE, p. 546).
Con respecto al derecho de retencin, el Cdigo del cincuenta y dos precisaba
que si al concluirse el tiempo de la locacin, las mejoras no estuvieran tasadas(2),
el conductor que resistiera o se opusiera al justiprecio no gozaba del derecho de
retencin, ya que en el artculo 1628 se daba la posibilidad de retener la cosa
arrendada una vez concluido el perodo de la locacin o duracin del contrato de
arrendamiento, hasta que se pague el valor de las mejoras que se realizaban.
La norma bajo comentario haca una diferencia entre aquellas mejoras
consecuencia del arrendamiento que eran separables y las que no lo eran,
estableciendo que si las mejoras eran separables no se deban abonar o
reembolsar, y si las mejoras no eran separables, porque podran destruirse, el
locador poda impedir esta destruccin.
El tiempo de ejercicio del derecho de retencin estaba regulado en directa
proporcin con el valor de equivalencia de las mejoras en relacin a la renta
pagada por el conductor que era de tres aos, luego de lo cual este derecho
concedido se extingua. Suponemos que el legislador de la poca lo que pretendi
con esta disposicin era justamente contrastar el artculo 1620 con el 1629. El
efecto de esta consideracin es que exista la posibilidad de que el monto que
inverta el locador poda haber sido mayor al monto equivalente a las rentas que
se pagaban al arrendador, por lo que se estableci que el locador tena la
posibilidad de exigir la rescisin del contrato o la devolucin de la cantidad que se
gast en las mejoras
(2) El artculo 1624 precisaba la forma como se tasaban las mejoras, que poda
ser por convenio de las partes, como producto de la costumbre, o conforme a lo
gastado en ponerlas y conservarlas o al precio de venta si este fuese menor.

que efectu, incluyendo los intereses y la indemnizacin por los perjuicios que se
ocasionaron.
3. Las mejoras en el Cdio Civil de 1936
El derogado Cdigo Civil de 1936 regul las mejoras, especficamente en los
artculos 1537 a 1546, ubicndolas dentro de las consecuencias del contrato de
arrendamiento o mejor dicho dentro del captulo dedicado a regular el contrato
nominado de locacin conduccin. Lucrecia Maisch Von Humboldt expres en su
momento sobre el error que los legisladores del Cdigo del 36 tuvieron al ubicar a
las mejoras dentro de las consideraciones de este contrato, ya que con ello se
limitaba la posibilidad de la realizacin y reembolso de las mejoras que se hayan
producido como consecuencia de la posesin cuyos orgenes fueran distintos a los
de un contrato de locacin conduccin o de arrendamiento (MAISCH VON
HUMBOLDT, p. 68).
Pero resulta importante explicar por qu el Cdigo Civil del 36 ubic a las mejoras
dentro de las consecuencias del contrato de locacin conduccin; la explicacin
radica en la omisin que esta norma tena en relacin a la posesin y siguiendo a
Maisch Von Humboldt, diremos que este cuerpo de leyes no se ocup de diversas
clases de posesin, como lo hacan distintos Cdigos contemporneos al del 36.
Con respecto a la ubicacin de las mejoras, Jorge Eugenio Castaeda tena una
posicin contraria, ya que manifest que no parece indicado tratar de las mejoras
en la posesin (CASTAEDA, p. 149).
Jos Len Barandiarn por su parte no hace precisiones en cuanto al porqu de la
ubicacin de las mejoras dentro del contrato de locacin conduccin, simplemente
hace referencia a la mejora como consecuencia de la posesin ejercida por parte
del arrendatario (dentro de las relaciones jurdicas que se producen dentro del
contrato de arrendamiento); en ese sentido se trata de una obra realizada por el
arrendatario, ya sea mediante trabajos efectuados o medios econmicos puestos
a favor del bien materia del arrendamiento (LEN BARANDIARN, p. 379).
Es as que este autor realiza un anlisis en razn a las relaciones jurdicas
sobrevinientes a la ejecucin de las mejoras por parte del arrendatario, y estas
consideraciones efectuadas son razonables en cuanto al aspecto econmico y la
posibilidad que el arrendatario tena en funcin de este Cdigo de solicitar el
reembolso de las mismas, dependiendo del tipo de mejoras efectuadas.
El Cdigo Civil de 1936 no tiene una definicin de las mejoras, pero estableca en
el artculo 1537 que "el arrendatario tiene facultad de hacer en la cosa arrendada,
sin alterar su forma, todas las mejoras que quiera gozar durante la locacin".
Esta norma hace una interesante separacin al tratar las clases de mejoras en
cuanto a su contenido econmico, ya que establece con precisin que las mejoras
necesarias son las nicas que no tienen origen en un pacto efectuado entre el

locador y el conductor a tenor del Cdigo o, como diramos actualmente, entre el

arrendador y el arrendatario.
Conforme lo expone el Cdigo del 36, las mejoras necesarias tienen el carcter de
obligatorias y deban ser efectuadas por el locador con el objeto de asegurar la
permanencia de la cosa en su estado original al momento de la celebracin del
contrato de locacin conduccin.
Las mejoras necesarias no tienen su origen en las disposiciones emanadas para
las partes fruto del contenido del contrato, sino que es imperativo de la ley, ya que
as lo dispone la norma, debido a que estas tienen como finalidad exclusiva y
absoluta la conservacin de la cosa o el bien materia del contrato.
Existe una suerte de contenido y continente en cuanto a poder establecer una
diferencia clara y determinante entre lo que son mejoras tiles y necesarias, ya
que de la revisin de conceptos de esta clase de mejoras, algunos autores
coinciden en cuanto a las mejoras tiles incluyen a las necesarias y adems a las
que sean de provecho manifiesto para el arrendatario, en cambio las mejoras de
recreo son de carcter absolutamente voluntario y tienen como finalidad la
suntuosidad, el lujo, la distraccin o el bienestar directo para el arrendatario.
Hemos mencionado lneas arriba que las mejoras necesarias, es decir, aquellas
destinadas a mantener el valor o evitar la destruccin de la cosa o el bien, son las
nicas que son consecuencia imperativa de la norma, dentro de las obligaciones y
derechos que le competen al arrendatario, ya que estas son reembolsables,
atravesando o dejando de lado la manifestacin de voluntad de los agentes en el
contrato de locacin conduccin.
En cambio, las mejoras tiles y las mejoras de recreo s son consecuencia
exclusiva de la voluntad. Es decir, del pacto que pueda haber existido entre el
arrendador y el arrendatario para desembolsarlas, como as lo contempla el
artculo 1546 del Cdigo Civil de 1936, "ninguna mejora es abonable al
arrendatario, sino se pone en virtud de convenio por escrito en que el dueo se
haya obligado a pagarla" .
El anlisis de Len Barandiarn (p. 383), en cuanto a que las mejoras tiles y de
recreo son consecuencia del pacto, tienen como consideracin la defensa del
locador, ya que se entenda que el conductor poda realizar mejoras en grado
excesivo, sin control alguno, poniendo en situacin de dificultad al locador, ya que
deba de pagar las mejoras tiles y de recreo sin existir pacto alguno, lo que poda
convertirse en una cifra exorbitante.
Esta norma, como hemos mencionado, daba la posibilidad a la realizacin de
cualquier tipo de mejoras por parte del conductor, es decir no las limitaba, debienI
do efectuar mejoras necesarias cuando estas se presentaban y tiles y de recreo
cuando tena por bien realizarlas, pero la contingencia se presenta al momento de
solicitar el reembolso de las mismas; las necesarias eran reembolsables bajo
cualquier circunstancia ya que era una obligacin impuesta por la norma hacia el

locador, en cambio si se efectuaban mejoras tiles o de recreo, estas que podan

hacerse solamente eran reembolsables cuando exista pacto expreso al respecto.
El Cdigo justamente habla sobre la facultad de hacer mejoras en la cosa
arrendada, sin alterar su forma, pudiendo estas mejoras ser de cualquier tipo. En
este punto cabe detenemos para reiterar la permisin de la norma a fin de realizar
las mejoras en el bien materia del contrato de locacin conduccin pero con una
premisa, que estas mejoras no alteren la forma de la cosa.
Ahora bien, de la clasificacin existente, es importante aclarar que las mejoras
como hemos citado son necesarias cuando tienen por objeto impedir la
destruccin o el deterioro de la cosa, tiles cuando, sin perder la clase de
necesarias, aumentan el valor y la renta de la cosa en que se ponen y de recreo
cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor
comodidad.
Pero las mejoras no son abonables o reembolsables si no existe un convenio por
escrito por el que el dueo de la cosa arrendada se haya comprometido a
pagarlas, salvo tratndose de mejoras necesarias, pero estas son abonables si se
hacen conocer al arrendatario luego de que se comunic de la necesidad de la
realizacin de las mismas.
El Cdigo del 36 estableca que era nulo el contrato sobre abono de mejoras que
no se haya especificado, al menos aproximadamente cules deben ser las
mejoras y cunta era la mayor cantidad que con tal objeto poda gastar el
arrendatario o locador en la ejecucin de las mismas.
La norma de la referencia tambin estableca que el arrendatario o locador poda
realizar mejoras con consentimiento del dueo o sin l, antes de concluir la
locacin y esta se vea interrumpida por culpa o causa originada por el dueo de la
cosa, el reembolso o abono de las mejoras se deba de producir en aquel
momento.
Esta norma tambin dispona que si el conductor pona una parte poco
considerable de las mejoras a que estaba obligado, el juez resolva segn las
circunstancias sobre la rescisin del contrato; pero con la posibilidad de devolver
las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, incluyendo los intereses y la
indemnizacin por los perjuicios que se causaban.
De otro lado, si la locacin caducaba por culpa del arrendatario, el locador solo
estaba obligado a pagar las mejoras necesarias y tiles, cuando se comprometa a
abonarlas, y el valor de los reparos hechos por el arrendatario, cuando estos eran
necesarios.
Finalmente, con respecto al Cdigo de 1936 en cuanto al tratamiento de las
mejoras, es pertinente aclarar que las disposiciones para el pago de las mejoras
tiles y de recreo en cuanto a la forma de reembolso y a la necesidad de previo

pacto para la devolucin del monto gastado por el locador, fueron modificadas por
la Ley de Reforma Agraria (derogada) en su artculo 136 (PALACIO PIMENTEL, p.
165); adems, esta norma fij montos mximos para el reembolso de mejoras, los
cuales correspondan al equivalente a la tercera parte de la merced conductiva
que se hubiera pagado en los ltimos seis aos, valorizndose el monto de las
mejoras no en cuanto al monto del gasto efectuado al momento de su ejecucin,
sino como consecuencia de una tasacin al momento de solicitarse el reembolso
de las mismas, es decir al momento de la conclusin del contrato de locacin
conduccin.
En relacin a las mejoras necesarias, estas se pagaban en calidad de reembolso
de la siguiente manera, cincuenta por ciento con cargo al monto de las dos rentas
siguientes a la poca en que se hicieron, si antes no las pagaba el dueo,
permitindose al locador no abandonar la cosa arrendada para eximirse de pagar
las mejoras y actos a que estuviere obligado.
4. Las mejoras y la posesin
El mismo comentario realiza Camus, en cuanto a las impensas o mejoras hechas
sobre la cosa, distinguiendo la naturaleza de las mismas; en ese sentido, el
poseedor de buena fe podra reclamar el reembolso de las mejoras o impensas
necesarias y tiles, pero no de las de lujo o voluntarias (CAMUS, p. 109).
En cambio, al poseedor de mala fe no se le conceda el derecho a ningn
reembolso. Este autor hace referencia al Derecho Justinianeo en relacin con un
nuevo criterio para el reembolso de estas impensas o mejoras, ya que tanto el
poseedor de buena fe como el de mala fe podan reclamar el reembolso de las
mismas; en ese sentido, se poda reclamar el pago de las mejoras necesarias y de
las tiles, mas no de las de recreo o voluntarias, incluyendo lo que se denomina el
ius tollendi que es la facultad que tena el poseedor para retirar las mejoras tiles
siempre y cuando hubiese sido posible separarlas de la cosa sin que esta se
deteriore, a no ser que el propietario prefiera conservar esta clase de mejoras,
indemnizando al poseedor que las realiz.
Este criterio ya tiene una concepcin econmica, ya que de lo que se trataba era
que nadie pueda enriquecerse indebidamente a costa del otro.
5. Las mejoras en el cdigo Civil de 1984
Esta norma introdujo cambios sustanciales con respecto a las mejoras, ya que se
ubicaron dentro del Libro de los Derechos Reales y como consecuencia del
ejercicio de uno de los derechos parciales del derecho de propiedad, as, el
rgimen de mejoras aparece tratado en el Captulo V del Ttulo I de la Seccin
Tercera del Cdigo Civil de 1984, que regula los derechos reales principales,
especficamente en los artculos 916 al 919.
Diversos comentaristas del Cdigo actual hacen la precisin de que el tema de las
mejoras se incorpor dentro del Libro de los Derechos Reales, ponindose a tono

esta norma con Cdigos contemporneos, como el italiano, argentino y brasileo

(ARIAS-SCHREIBER, p. 167).
El Cdigo actual no hace una diferencia sustancial en cuanto a la parte
exposi tiva de las mejoras, y es que a coincidencia con el Cdigo Civil anterior, no
existe una definicin acerca de lo que son estas, pasando el legislador en forma
directa a una clasificacin de las mismas y a aspectos referidos a su reembolso.
Estas discusiones sobre la ubicacin de las mejoras como consecuencia de la
posesin en el Libro de Derechos Reales, fueron iniciadas por la Comisin que
elabor el Cdigo Civil de 1984, exponiendo los legisladores que los Cdigos
extranjeros legislaban sobre las mejoras en la seccin dedicada a la posesin
(MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 171).

6. iQu son las mejorasl

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, mejora es medra,
adelantamiento y aumento de una cosa, siendo el significado de la palabra medra,
el aumento o progreso de una cosa; de otro lado, el mismo documento contiene
que la mejora son los gastos tiles y reproductivos que con determinados efectos
legales hace en propiedad ajena quien tiene respecto de ella algn derecho similar
o limitativo al dominio.
La mejora es un hecho jurdico desde que entraa un acontecimiento con
relevancia en la vida del Derecho, en el caso de una modificacin material de la
cosa que produce un aumento de su valor econmico. El hecho jurdico mejora, es
a su turno producido por otro hecho jurdico, lo que explica la divisin de mejoras,
que atendiendo al hecho jurdico se les denomina naturales y humanas (BOFFI, en
OMEBA, p. 1991).
La definicin anterior dada por Luis Mara Boffi resulta interesante ya que no
solamente se trata de acciones realizadas por el ser humano como producto de la
actividad de este, sino como consecuencia tambin de hechos de naturaleza, y
justamente por ello, establece el autor que existen mejoras naturales como el
aluvin y la avulsin que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil de 1984,
especficamente en los artculos 939 y 940 Y que son desarrollados en el presente
tomo.
Hedemann, siguiendo la terminologa del BGB, denomina a las mejoras impensas,
siendo la solicitud de reembolso de las mismas, la accin ms normal a ejercer por
el poseedor como consecuencia del despojo de la posesin efectuada por el
propietario del bien. Pero el autor hace referencia al criterio de la legislacin
alemana en relacin a que esta considera la posibilidad de reembolso de
impensas o mejoras en razn a una situacin particular, y esta es la actuacin del
poseedor, ya que puede haber tenido posesin del bien de buena fe o de mala fe.
Salvat en sus comentarios al Cdigo Civil argentino, recurre sencillamente a la
descripcin de la norma, que no contiene una definicin acerca de lo que son las

mejoras, sino que se comenta sobre los gastos y mejoras, precisando que los
gastos necesarios y tiles eran pagados al poseedor de buena fe, al tiempo de
restitucin de la cosa (SALVAT, p. 259).
El autor entenda por mejoras toda modificacin material de una cosa que haga
aumentar su valor, estas podan ser naturales y hechas por el hombre, siendo
estas a la vez necesarias, tiles y voluntarias. Con respecto a las mejoras
efectuadas por el hombre, haca una precisin en cuanto a la cosa o el bien en
donde se realizaban las mejoras, en circunstancias en que el poseedor era distinto
al propietario, es as que distingue a su vez las mejoras efectuadas por el
poseedor de un bien, siendo unas de estas reembolsables y las otras no.
Tambin Salvat hace una interesante disquisicin entre lo que son las mejoras
como accin y los gastos que irrogan las mismas, en funcin obviamente de la
norma que analiza, y precisa que los gastos constituyen el gnero y las mejoras
son una especie de gastos.
Las mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser
conservada, por ejemplo los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de
una casa, los gastos tiles son aquellos de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de la cosa, por ejemplo la instalacin de una terma en la casa del
propietario, y finalmente se encuentran las mejoras voluntarias que la doctrina
tambin denomina de lujo o suntuarias, que son aquellas de exclusiva utilidad para
el que las hizo, por ejemplo la realizacin de murales o pinturas artsticas
efectuadas en la pared de una casa.
Como se ha reiterado en las legislaciones sobre mejoras, ha habido en el tiempo
posiciones encontradas con respecto a la metodologa que emplean los
legisladores para establecer el reembolso o pago de las mismas, y en muchos
casos la distincin ha radicado en las calidades de la posesin, es decir, como en
relacin a si la posesin era de buena o mala fe.
Al respecto, el poseedor de buena fe tena derecho al pago de los dineros y
materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existan al momento de la
restitucin de la cosa, pero haba que decantar de esta posicin a las mejoras
necesarias ms all del momento de entrega de la cosa o no, ya que estas deban
ser pagadas en cualquier circunstancia, ya que si el poseedor hubiera efectuado
las mejoras.
7. Clasificacin de las mejoras seQn el artculo 916
Como precisa el artculo 916 y siguiendo la clasificacin del derecho comparado,
las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o
deterioro del bien.
Son mejoras tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias
aumentan el valor y la renta del bien.

Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles sirven para ornato, lucimiento y
mayor comodidad.
8. Las mejoras en el Proyecto de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil
La Comisin de Reforma del Cdigo Civil actual, dentro de su propuesta de
reforma del Libro de los Derechos Reales, ha incorporado el tratamiento de las
mejoras de manera similar a la del Cdigo vigente; en primer lugar porque las
ubica dentro de las consecuencias del ejercicio del derecho real de posesin. De
otro lado, la propuesta no hace una definicin sobre lo que son las mejoras, sino
que hace una clasificacin en mejoras necesarias, tiles y de recreo, con una
redaccin idntica a la del Cdigo actual.
Los textos de los artculos propuestos correspondientes a la referida materia son
los siguientes:
"Articulo 920.- Clases.
1. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la prdida,
deterioro o destruccin del bien.
2. Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias, aumentan el
valor y la renta del bien.
3. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad".
"Artculo 921.- Derechos.
1. El poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse
sin dao, salvo que el propietario opte por pagar su valor a actual.
2. La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la
terminacin de la buena fe, salvo que se trate de las necesarias".
"Articulo 922.- Retencin.
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras realizadas,
tiene el derecho de retencin".
"Articulo 923.- Prdida de derecho y caducidad.
Restituido el bien se pierde el derecho de separacin y transcurridos dos meses
caduca la accin de reembolso".

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un
nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo
S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima

1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,

Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera
e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo /11.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen /11, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.

JURISPRUDENCIA
"Las mejoras, entendidas como la alteracin material del bien que tienen por
finalidad reparar/o, aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad,
deben ser abonadas por el dueo del bien al poseedor, salvo que se haya
acordado expresamente que estas quedan en beneficio del propietario"
(Exp. N 38716-98 del27/07/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Los gastos efectuados en la explotacin normal de un fundo no pueden
considerarse como mejoras, si no estn dentro de las previstas por el arto 916 del
Cdigo Civil".
(Cas. N 648-98-Hunuco, 6/09/1999)
"... la actor a ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido
entregado por el padre de la actor a razn por la que no puede considerarse como
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derecho a la actora, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan
la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe
con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del
Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario
del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara
el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C... n
(Cas. N 1512-2001-Hunuco).

PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN CUANTO A LAS MEJORAS

ARTICULO 917
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin ya retirar las de recreo que puedan separarse
sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la
citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 834, 918, 919, 980,1015, 1495inc. 6),1541, 1588, 1654
C.P.C.arto 595
Comentario
Javier Ismodes Talavera
1. Introduccin
Como vemos de la clasificacin expuesta en el comentario al artculo anterior,
podemos determinar que la regulacin de las mejoras en el Cdigo Civil obedece
a que estas tienen para el poseedor del bien y para el propietario del mismo una
consideracin eminentemente econmica, la cual est referida al valor del bien. Se
trata justamente de actos que hacen que el bien mantenga o incremente su valor
econmico.
As, las mejoras necesarias tienen su motivacin en la necesidad de mantener el
valor constante del bien materia de posesin, es decir, su no realizacin originara
una depreciacin del valor de este.
Las mejoras tiles, como describe el Cdigo, no son fundamentales para
mantener el valor del bien, pero logran como consecuencia de su realizacin o
ejecucin, aumentar el valor o la renta del bien.
Finalmente, las mejoras de recreo no son aquellas ni tiles y necesarias, pero
tambin dan un valor agregado al bien, pero su realizacin tiene como objetivo
eminente y nico, lograr un nivel de satisfaccin exclusiva para el poseedor, ya
sea porque el bien posedo luce mejor, o dota de mejores condiciones, comodidad
y confort solamente a este.
2. El reembolso de las mejoras
La ejecucin de las mejoras tiene adems de la relacin existente entre la
realizacin de las mismas y el valor del bien, una consecuencia y es la asuncin
del costo de su ejecucin, y quien asume su pago.

De lo revisado del Cdigo, queda claro que las mejoras son ejecutadas, realizadas
y pagadas en forma inicial por el poseedor, como consecuencia justamente del
ejercicio de este derecho real sobre el bien, pero la norma busca dar una solucin
a favor del poseedor, quien ha asumido dicho gasto en calidad de poseedor, pero
el no reembolso o pago de los gastos efectuados por el poseedor que efectu las
mejoras generara un beneficio excesivo al propietario del bien, lo que en trminos
econmicos se denomina una externalidad que sera justamente un beneficio
adicional no contratado y un perjuicio no contratado en contra del poseedor.
Juan Torres Lpez concepta a las externalidades econmicas como efectos no
contratados que resultan de actividades que el sistema establecido de derechos
de propiedad considera como prohibidas. En ese sentido el no reembolso de las
mejoras generara daos en perjuicio del poseedor, y as lo expresa el autor antes
citado al referirse que las externalidades resultan de acciones o actividades que
causan daos no intencionados, generando de tal forma costos que deben ser
internalizados en este caso por el propietario a fin de que los recursos puedan ser
eficientemente asignados (vid. TORRES, p. 60).
As pues, el no reembolso de mejoras generara una consecuencia econmica que
distorsiona el valor del bien en el mercado y el costo marginal que el propietario
del bien tendra, el cual sera excesivo como ya lo hemos dicho, y se estara
perjudicando al poseedor que es quien hizo el gasto en la mejora, sin que el
beneficio obtenido sea igualo similar al dinero invertido en la realizacin de estas
mejoras.
Desde el punto de vista econmico el Cdigo pretende a travs del reembolso
internalizar las externalidades producidas, es decir corregir la falla que se produce
cuando un arrendatario asume costos que a la vez generan un perjuicio
econmico al realizar mejoras de carcter necesario.
Nos aunamos as a considerar que el rgimen de las mejoras busca restituir el
equilibrio patrimonial entre el poseedor que se ha sacrificado y el propietario que
ha visto incrementado el valor de su patrimonio, por lo que la norma al ponerse en
este supuesto genera mecanismos para que el poseedor pueda cobrar su
inversin o de lo contrario, negarse a entregar el bien si los gastos efectuados
para la realizacin de mejoras no le son reembolsados (vid. MEJORADA
CHAUCA).
3. La calidad de poseedor y reembolso de las mejoras
Una incorporacin interesante en el Cdigo de 1984 es la no distincin de la
calidad de poseedor, ya que no se hace distincin si la posesin es de buena fe o
de mala fe. A diferencia del Cdigo de 1852 y 1936, respectivamente, el Cdigo
Civil actual hace un anlisis sobre el perjuicio que sufrira el poseedor de mala fe,
si es que las mejoras no son reembolsadas, beneficindose inadecuadamente el
propietario.

DOCTRINA
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un
nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo
S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima
1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera
e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 111.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZa Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.

JURISPRUDENCIA
"Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles,
estos tendrn derecho a que se les reembolsen las mejoras"
(Cas. NI1 1979-T-96-Chlmbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 16/03/98, p. 549).
"Es obligacin del juez ordenar el monto exacto del pago de las mejoras tiles y
necesarias que efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el inmueble
materia de litis y no de los recibos, tenindose en cuenta adems el valor de
depreciacin de las mismas.
Es nula la sentencia que declara fundado el pago de mejoras basado en el
dictamen pericial, que no disgrega aquellas mejoras que constituyen las
necesarias y tiles; as como tampoco lo hace el juez"
(Exp. N 52140-97 de 23/04/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"No puede ampararse el pago de mejoras si el demandante no acredita que posee
el bien inmueble con ttulo vlido, ni que haya contado con la autorizacin expresa
o tcita del demandado para efectuar la edificacin que dice haber construido"
(Exp. N 1108-97, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento
de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia
Actuar, tomo N 2, N 70).

"... ninguna mejora es abonable al arrendatario, sino en virtud de convenio escrito,

en la que el arrendador se haya obligado a pagar las (.oo) en el caso de autos, la
pretensin gira en torno a la determinacin de la procedencia o no procedencia de
la demanda de mejoras que reclama el demandante respecto del inmueble que le
pertenece a los demandados..."
(Cas. N 724-2001-Lambayeque).
"... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras
necesarias y tiles, es el poseedor legtimo el que tiene el derecho al valor actual
de las mismas (...) se establece la imposibilidad de ejercer el derecho de retencin
otorgado expresamente por el artculo 918 del mismo cuerpo legal por el poseedor
ilegtimo (...) la interpretacin correcta de la norma contenida en el artculo 917 del
Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser
amparado si el demandante acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido,
y si ha contado con la autorizacin expresa o tcita del propietario para hacerlo,
condiciones que no se cumplen en el caso de autos... "
(Cas. N 2733-99-Hunuco)
"... en el caso de autos el conflicto est en la determinacin de la norma aplicable
para requerir el pago de mejoras (...) el conflicto aparentemente no es tal, pues
como es de verse del arto 595 del C.P.C., ste plazo es el previsto en los
supuestos donde medie proceso de desalojo para la restitucin del bien, norma
aplicable al caso de autos por razones de temporalidad y especificidad de la
materia... "
(Exp. N 880-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Lima).
"... la resolucin de vista declar la improcedencia de la demanda por estimar que
el actor careca de legitimidad para acudir al rgano jurisdiccional a requerir el
pago de mejoras por no tener la calidad de poseedor que exige el artculo 917 del
Cdigo Civil (...) Que, para estos casos resulta irrelevante discutir la posesin,
pues lo que importa es determinar el estado de copropiedad, la realizacin de las
mejoras necesarias y tiles y el pago de las mismas (...) tampoco afecta lo anterior
el que la copropiedad se haya configurado por transmisin sucesoria, pues
conforme lo establece el artculo 845 de la norma sustantiva, el estado de
indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad (oo.)
el artculo 917 del Cdigo Civil denunciado resulta impertinente al caso de autos
por regular una situacin distinta a la alegada en la demanda y son de aplicacin
las disposiciones sobre pago de mejoras de los copropietarios... "
(Cas. N 1054-2000-Lima, 30/1012000).

LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 918
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el
derecho de retencin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123 a 1131, 1588
Comentario
Javier Ismodes Talavera
El Cdigo Civil asegura el equilibrio patrimonial entre el propietario de un bien que
se beneficia con las mejoras efectuadas por el poseedor y que se ve perjudicado
por los costos en los que incurre al realizar estas mejoras con el objeto de
mantener en forma constante el valor del bien, lo que obviamente se genera
cuando hay un riesgo de deterioro del mismo.
En ese sentido, existe la posibilidad de que el propietario del bien que se beneficia
con estas mejoras, debiendo reembolsar el costo de las mismas al poseedor, no
realiza el desembolso; en esta situacin la norma sustantiva permite el ejercicio
del derecho de retencin por parte del poseedor, que consiste -en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 1123 del Cdigo- en la facultad que tiene el
acreedor de retener del bien que tiene en su poder si el crdito no se encuentra
debidamente garantizado.
Efectivamente, la norma considera que al efectuarse las mejoras por parte del
poseedor y no reembolsarse su valor por parte del propietario, se genera una
obligacin, por la cual el primero tiene la facultad de exigir el reembolso al
segundo, convirtindose el propietario en deudor, el poseedor en acreedor con la
facultad de exigir la prestacin de reembolso de las mejoras y con una facultad de
retener el bien hasta que la prestacin sea concluida.

DOCTRINA
MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un
nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo
S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo
Civil, Tomo " Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo \1, Lima
1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo \1,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de

Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera
e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 111.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.
JURISPRUDENCIA
"Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles,
podrn ejercitar el derecho de retencin hasta que se les reembolsen las mejoras"
(Cas. N 1979-T-96-Chimbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 16/03/98, p. 549).
"La norma contenida en el artculo 918 del Cdigo Civil contiene un enunciado
general que admite pacto en contrario"
(Cas. N 1163-96-Gajamarca, El Peruano, 23/04/98, p. 749).
"La regla general prevista en el artculo 918 del Cdigo Civil permite al poseedor
exigir el derecho a ser reembolsado por las mejoras introducidas en un bien; sin
embargo, dicha regla admite pacto en contrario, como es el caso del inciso octavo
del artculo 1681 del citado Cdigo, que obliga al arrendatario a no introducir
cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador"
(Cas. N 1163-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).
"... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras
necesarias y tiles, es el poseedor legtimo el que tiene el derecho al valor actual
de las mismas (...) se establece la imposibilidad de ejercer el derecho de retencin
otorgado expresamente por el artculo 918 del mismo cuerpo legal por el poseedor
ilegtimo (...) la interpretacin correcta de la norma contenida en el artculo 917 del
Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser
amparado si el demandante acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido,
y si ha contado con la autorizacin expresa o tcita del propietario para hacer lo,
condiciones que no se cumplen en el caso de autos... "
(Cas. N 2733-99-Hunuco).
"... los recurrentes no pueden reclamar mejoras y mucho menos ejercer derecho
de retencin porque al ampararse la demanda de desalojo por ocupacin precaria,

sin tener en cuenta las normas del e.e. mencionadas por los impugnantes se
encuentra ajustado a Ley, tanto ms si en el caso, ya negado, de haberles
correspondido mejoras por posesin de buena fe, debieron haber demandado el
pago de stas en va sumarsima, con arreglo al arto 595 del e.p. e."

SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE REEMBOLSO

ARTICULO 919
Restituido el bien, se pierde el derecho de separacin, y transcurridos dos meses
prescribe la accin de reembolso.
(Cas. N 1333-97-La Libertad, 17/10/1999).
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1989a2002
Comentario
Javier Ismodes Talavera
Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven
exclusivamente para dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y
lucimiento, mas no redunda en beneficio alguno al propietario, esta clase de
mejoras no son reembolsables.
Por lo tanto el poseedor tiene derecho a separar del bien que posee, las mejoras
efectuadas, se trata justamente de retirar las mejoras de recreo. Sin embargo, la
norma ha establecido un orden para separar dichas mejoras, accin que debe
efectuarse solamente mientras el poseedor ejerce su derecho como tal sobre el
bien, por lo que una vez restituido el bien materia de posesin, este derecho se
pierde.
El Cdigo tambin establece un plazo para iniciar la accin de reembolso, ya que
este derecho de accin de reembolso se pierde a los dos meses de producida la
restitucin del bien que se posea, prescribiendo dicha accin por el transcurso de
este perodo de tiempo.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un
nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo
S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima
1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RI PERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera

e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 1/1.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen 1/1, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per, N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.

CAPTULO SEXTO
DEFENSA POSESORIA
DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
ARTICULO 920
...
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts. 896, 921
C.p.e. arts. 546 ne. 5), 597 Y ss.
C.p. arto 20 ne. 3)
Comentario
Wilbert Snchez Vera
1. Interrogantes que plantea la norma
En primer lugar conviene precisar que segn el artculo 896 del Cdigo Civil "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad".
De un modo ms amplio, algunos juristas como Hctor Lafaille definen a la
posesin de la siguiente manera: "poder o seoro que el hombre ejerce de una
manera efectiva o independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la
custodia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho".
Ahora, la doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de
posesin), concepto restringido, del que surgen hechos independientes y
separados del dominio, vale decir, que la posesin "considerada en s misma"
(MESSINEO) y el ius possidendi(derecho a poseer) que es un concepto absoluto,
amplio, que est ligado al dominio o al titular de un derecho determinado
(usufructo, uso, etc.).
De tal modo que en el Derecho moderno, la posesin puede presentarse de tres
formas:

1.- La posesin como poder o seoro fctico, relacin puramente material (ladrn,
usurpador): ius possessionis.
2.- La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de derecho (la del
usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi.
3.- La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possessionis y ius possidendi (este ltimo, siempre lo tiene).
Entonces, en relacin a la norma bajo comentario, no se distingue el tipo de
posesin que busca proteger el ordenamiento civil, lo cual implica considerar a
cualquiera de sus formas.
De otro lado, la norma comentada prescribe la autorizacin legal al poseedor para
repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, es decir, se justifica el
empleo de la fuerza para rechazar una agresin y est proscrita para la ofensa, lo
que induce a planteamos las interrogantes siguientes:
a) A qu tipo de fuerza se refiere el legislador?
Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, "fuerza" es todo
atropello y acto opuesto a razn y derecho; asimismo, en sentido muy
generalizado, por "fuerza" se entiende el acto de obligar injustamente a otro,
usando de mayor o menor violencia, a hacer lo que no quiere, a sufrir lo que
rechaza, a dar algo contra su voluntad o a abstenerse de aquello que puede y
quiere lcitamente hacer.
Sin embargo, estando a la redaccin empleada en el artculo comentado,
podramos suponer que se trata nica y exclusivamente de una agresin fsica
suficiente para despojarlo o hacer peligrar su posesin sobre el bien, lo cual nos
parece errneo; por cuanto debemos equiparar el trmino "fuerza" a todo acto
dirigido a lograr un hecho contrario a la voluntad del poseedor, que restringe o
anula su ejercicio a la posesin, sin limitar los alcances del trmino "fuerza" a la
agresin fsica.
b) Qu sucede si se aplica la fuerza sobre el bien y no contra el poseedor?
Por ejemplo, cuando en un inmueble (edificio, condominio, etc.) donde residen
varias familias que mantienen permanentes controversias, una de ellas decide
destrozar la cerradura de la puerta de ingreso al inmueble y colocar otra en su
reemplazo, logrando evitar que el resto de familias pueda ingresar o salir del
inmueble, entonces esta circunstancia estara dentro de los alcances de la norma
comentada?
A nuestro criterio, s sera aplicable la norma en comento, pues consideramos que
la finalidad del articulado es proteger al poseedor de cualquier tipo de acto dirigido
a lograr un hecho contrario a su voluntad, que restrinja o anule su ejercicio como
poseedor, sin importar si la fuerza o acto violento se aplica contra l mismo o
sobre el inmueble, lo cual no impide que estas conductas sean sancionadas

penalmente por configurar la comisin de delitos como: usurpacin, daos,

lesiones, homicidio, etc.
Por tal motivo, se sugiere la modificacin del texto de la norma, aclarando que se
protege al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra l, sino
tambin de aquellos actos practicados sobre el bien para lograr la prdida de la
posesin.
c) Qu sucede si no hay despojo del bien?
La pregunta formulada obedece a una serie de casos concretos y muy comunes
en nuestro pas, por ejemplo: el caso de un agricultor poseedor de diez hectreas
de terreno agrcola, que cierto amanecer se da cuenta de que su terreno ha sido
invadido por cinco familias, quienes han levantado precariamente sus viviendas y
se niegan a abandonar el inmueble.
El trmino "despojo" supone la desposesin violenta del inmueble, as para que
haya despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1) que haya habido
desposesin, es decir, el desapoderamiento real y material del inmueble; 2) que la
desposesin se haya producido por violencia.
En el caso planteado, aparentemente no se habra producido despojo alguno por
inexistencia de actos de violencia sobre el poseedor ni sobre el inmueble, pues no
se aplic ningn tipo de fuerza sobre la persona del poseedor y el ingreso al
inmueble fue totalmente pacfico, no siendo necesario violentar puertas, ventanas
u otros ingresos; por lo que, si no se ha configurado el despojo establecido en la
norma analizada, esta devendra en inaplicable.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista s resulta aplicable la norma en
comento, en razn de que la ocupacin arbitraria de una parte o la totalidad del
terreno impide el ejercicio de la posesin, constituyendo un acto perturbatorio de
dicha posesin; por lo dems, la instalacin unilateral de materiales de
construccin para el levantamiento de las viviendas, constituye un acto violento
sobre el inmueble.
d) Qu recobra el poseedor, el bien o la posesin?
Sobre el particular, creemos que debe modificarse el texto de la norma,
pues no consideramos correcto afirmar que se recobra el bien sino la posesin del
bien.
2. Otros aspectos de la norma
La norma comentada exige que no exista intervalo de tiempo entre la fuerza
ejercida sobre el poseedor y los actos realizados por este ltimo para recobrar la
posesin del bien, lo cual supone que estos hechos o reacciones se produzcan en
forma simultnea o consecutiva, no mediando ningn tipo de planificacin previa;

por ejemplo, si cuando estoy en mi domicilio ingresa un tipo que me agrede para
que abandone el inmueble, no puedo esperar hasta el da siguiente para sacarlo
con ayuda de otras personas.
De igual modo, la norma materia de anlisis seala que, en caso de ser agredido o
despojado del bien, el poseedor deber abstenerse de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias, lo cual nos invita a pensar que si una persona
que es agredida en su propio domicilio o es despojado de su inmueble, podr
estar en capacidad de discernir acerca de cules seran los medios justificados por
las circunstancias que podra emplear en defensa de su posesin, mxime si la
misma norma exige que no haya intervalo de tiempo entre la agresin y el acto de
defensa.
Realmente, el cumplimiento de este extremo del artculo comentado requerir un
anlisis subjetivo por parte del juzgador en cada caso concreto, pues esto implica
una valoracin muy personal y por ello resulta difcil establecer una
proporcionalidad en los medios empleados.
Finalmente, conforme se menciona en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil,
el artculo materia de comentario fue reproducido literalmente del artculo 830 del
Cdigo derogado; asimismo, se seala que por va interpretativa debern
extenderse los alcances de la norma contra cualquier acto de usurpacin o de
turbacin, siendo el objeto de proteccin la posesin mobiliaria o inmobiliaria y que
este derecho de defensa se extiende tambin al servidor de la posesin.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomo 11, Editorial Temis SA, Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN NO
HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A.,
Lima-Per, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch,
Lima-Per, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales.
Editorial Jurista Editores E.1.R.L., Lima-Per, 2003; GUZMAN FERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., Lima-Per; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil Sumillado, Ediciones Justo
Valenzuela, LimaPer, 1977; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003;
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, Tomo V, Lima-Per, 1988; ROMERO DIEZ-CANSECO, Fernando.
Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per, 1987; TORRES V SQUEZ,
Anba!. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, Lima-Per, 1994; VSQUEZ

OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per,

2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus
Editores, Lima-Per, 1994.

JURISPRUDENCIA
"Posesin pacfica es aquella que no se tom por la fuerza, que no est afectada
de vicio de violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es
pacfica la posesin que es materia de accin reivindicatoria, esto no excluye la
defensa posesoria"
(Cas. N 1676-96-Lima, El Peruano, 1/06/98, p. 1234).

DEFENSA POSESORIA JUDICIAL

ARTICULO 921
Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra l.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.2019 inc.1),2043
C.p.e. arts. 598, 606
D.S. 017-93-JU5 arls. 57 inc. 1), 65 inc. 4)
Comentario
Wilbert Snchez Vera
En primer lugar, es conveniente establecer si las acciones posesorias y los
interdictos son figuras similares o si existe diferencia entre ellas, toda vez que hay
muchas discrepancias y posturas entre los autores.
Segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, la accin
posesoria es la accin tendiente a adquirir la posesin de alguna cosa antes no
poseda; a conservar pacficamente la posesin actual, y que otro intenta
perturbar; o para recobrar la posesin que se gozaba y se ha perdido. Esta accin
compete, contra el perturbador, a quien, poseyendo un inmueble, reclama ser
repuesto o mantenido en posesin, con cese de las perturbaciones contra ella.
De igual modo, la obra citada en el prrafo anterior seala que los interdictos son
acciones extraordinarias, de que se conoce sumarsimamente para decidir acerca
de la posesin actual o momentnea; o que uno tiene o debe tener en el acto o en
el momento, o para evitar algn dao inminente.
La etimologa de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que viene de
interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina,
subsista hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre su
procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva de interdicere, prohibir,
porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una
cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo
(como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo,
algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden
del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada
respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as de la expresin
quia inter duos dicitur.
Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos adherimos a la
postura que sostiene la distincin entre la accin posesoria y los interdictos.

En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende
el "derecho a la posesin" o el "mejor derecho a poseer' (ius possidendi), mientras
que los interdictos tutelan la posesin como hecho ("ius possessionis'J. En el caso
de la accin posesoria se trata de un proceso plenario, en el cual ser necesario
acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos son procesos
sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho,
sin entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin.
Al respecto, el maestro Carlos Cuadros Villena seala que la diferencia entre la
accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el
posesorio, respectivamente, es decir, la accin que se tramita por la va de lata
probanza y que est destinada al debate del derecho a poseer y no solo al debate
de la posesin; por ello, es oportuno citar el criterio de Eugenio Mara Ramrez
Cruz, quien refiere que: "... el proceso petitorio lo deduce el dueo para que se le
restituya en la posesin, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de
obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre, usufructo,
etc.) ... Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por
contra, se refieren a la posesin, o si se quiere, versan sobre la posesin fctica.
Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesin".
Cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vigente, la
recordada jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba: "Ya en 1940 el
profesor Romero Romaa sealaba que en el Cdigo (de 1936) han debido haber
disposiciones de carcter sustantivo, relacionadas con las acciones posesorias y
los interdictos, acciones distintas, puesto que los ltimos tienen por finalidad
defender al poseedor actual y lo que se resuelve en ellos es provisional, ya que
puede ser contradicho en la va ordinaria, en cambio las acciones posesorias se
conceden a quienes tienen derecho a la posesin.
El Cdigo italiano, en sus artculos 1168,1170,1171 Y 1172, legisla diversas
acciones: la de reintegracin; la de mantenimiento; la denuncia de obra nueva y la
denuncia de dao temido; reguladas, asimismo, por el Cdigo argentino; recogidas
por el Cdigo Banzer y que inspiraron los artculos 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 Y 94
de la Ponencia.
Lamentablemente no se escuch al profesor Romero y el Cdigo de 1984 reitera
la omisin de su antecesor'.
Sobre el particular, en el Exp. N 645-90-La Libertad, la Primera Sala Civil de la
Corte Suprema de la Repblica emiti la ejecutoria siguiente: "En materia de
defensa posesoria se distinguen las acciones posesorias que corresponden a
quienes tienen derecho a la posesin, de los interdictos que corresponden a los
poseedores inmediatos, para defender su posesin, sin entrar a considerar si
tienen derecho o no a la posesin".
De otro lado, como bien seala Gunther Gonzales Barrn: "La tutela judicial de la
posesin no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes inmuebles ya los
bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599 C.P.C.). Siendo que la
posesin solo recae sobre objetos corporales ("cosas"), pues se trata de un

seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los

bienes inmuebles se hallan, incluidas principalmente, los predios, los buques, las
aeronaves y los ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos
tenemos solo a los vehculos automotores".
Otro tema importante est circunscrito a que el Cdigo Procesal Civil solamente
regula a los interdictos pero no a las acciones posesorias, aunq ue de la revisin
del artculo 601 se infiere la posibilidad de plantearse, pero no las reglamenta
expresamente.
Es as que de conformidad con el Cdigo adjetivo, el poseedor perjudicado
puede interponer un interdicto de recobrar o un interdicto de retener.
El interdicto de recobrar, denominado tambin de despojo o de
reintegracin, se orienta a recuperar la posesin de quien ha sido despojado o
desposedo, su propsito es recuperar u obtener la restitucin o reposicin de
quien ha sido privado de la posesin que tena; precisamente, la caracterstica
principal es que el poseedor haya perdido la posesin, es decir, la relacin de
hecho con las cosas. En tal sentido, el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil
establece que proceder cuando el poseedor es despojado de su posesin,
siempre que no haya mediado proceso previo.
Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde
total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo
necesaria la existencia de violencia, dolo o mala fe para configurarse, basta el acto
objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. El despojo implica la prdida de la
posesin en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el
poseedor primigenio.
El interdicto de retener, denominado tambin de manutencin, de turbacin, de
perturbacin, pretensin por iN uietacin o accin conservativa, est destinado a
evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesin, siendo la
perturbacin de orden material consistente en hechos y no solamente en
amenazas o coaccin moral; de igual forma, el artculo 606 del Cdigo Civil seala
que esta accin procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin y de
ser amparada por el juzgador, se dispondr que cesen los actos perturbatorios.
Finalmente, debemos indicar que es posible defender la posesin de una
servidumbre por medio de un interdicto cuando aquella es aparente, conforme lo
dispone el segundo prrafo del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil; sin
embargo, no procede el interdicto para defender la posesin de los yacimientos
minerales, las aguas, la flora y la fauna silvestre, aunq ue algunos autores opinan
lo contrario respecto a las dos ltimas.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomo 1/, Editorial Temis SA, Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN NO
HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria.
Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A.,
Lima-Per, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch,
Lima-Per, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales.
Editorial Jurista Editores E. I.R. L., Lima-Per, 2003; GUZMN FERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., Lima-Per; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil sumillado, Ediciones Justo
Valenzuela, LimaPer, 1977; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 1/, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, Tomo I y Tomo 1/, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003;
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, Tomo V, Lima-Per, 1988; ROMERO DIEZ-CANSECO, Fernando.
Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per, 1987; TORRES V SQUEZ,
Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, Lima-Per, 1994; V SQUEZ
OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per,
2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La propiedad. Jus
Editores, Lima-Per, 1994.

JURISPRUDENCIA
"Los actos expo/iatorios dan lugar al interdicto de despojo, y no pueden servir de
base para el interdicto de obra nueva, que solo procede cuando se construye
sobre terreno propio en dao de la propiedad del demandante. Las acciones
interdictales son especiales y distintas y en ellas solo se puede resolver sobre lo
que se plantea y sin exceder los lmites de la Litis"
(Exp. N 2332-90-Lima, Normas Legales N 219, p. J-8).
"La defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias
y a los interdictos; por lo que resultar errneo que la parte demandante intente
tutelar su pretendido derecho de posesin mediante la accin de desalojo, pese a
lo establecido en el artculo 921 del Cdigo Civil"
(Exp. N 779-98, Resolucin del 15/07/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada
en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
"Para la defensa de la posesin por intermedio de los interdictos no es necesario
evaluar los ttulos de los que nace el derecho a la posesin, consecuentemente
desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significacin la
prueba escrita de la posesin ni el ttulo posesorio, sino que se discuten
nicamente la posesin fctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de

despojo; por lo cual, asumiendo la postura doctrinal predominante respecto de la

institucin sub exmine, se concluye que la posesin que ha sido contractual o
judicialmente reconocida pero que no existe fcticamente no es posesin"
(Cas. N 2282-96 del 26/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"El hecho de encontrarse el predio bajo la guardiana de terceros en el momento
de la indebida ocupacin no le impide al propietario ejercer las acciones que la ley
le autoriza para recuperar la posesin de su propiedad"
(Cas. N 1981- T-96 del 16/1 0/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
"La ley protege la propiedad, concediendo a su titular distintos medios, segn los
diversos modos de su actuacin en la vida jurdica, as: el dominio propiamente es
sancionado por la accin reivindicatoria; la posesin est protegida por las
acciones posesorias e interdictales; y el uso por el proceso de desalojo"
(Cas. N 947-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 309).
"Los artculos 921 y 923 del Cdigo Civil, en la parte que permiten al propietario
reivindicar un bien, son normas que facultan al titular del derecho a utilizar los
interdictos posesorios ya solicitar judicialmente la restitucin del bien. En
consecuencia, las referidas normas tienen naturaleza procesal no siendo posible
invocar la causal de inaplicacin respecto de dichas normas"
(Cas. N 2007-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).

CAPTULO SPTIMO
EXTINCiN
DE LA POSESiN
ARTICULO 922
La posesin se extingue por:
1.- Tradicin.
2.- Abandono.
3.- Ejecucin de resolucin judicial.
4.- Destruccin total o prdida del bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 900, 904
Comentario
Frank Almanza Altamirano
El Cdigo precedente en su artculo 842 se limitaba a expresar que se pierde la
posesin por abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho.
Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de
extincin de la posesin, se ha omitido incluir la cesin a ttulo gratuito u oneroso,
la usurpacin, la reivindicacin y la expropiacin, conforme lo veremos ms
adelante.
Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales
reguladas por el artculo 922 del Cdigo Civil.
1. Tradicin
Es el primer caso de extincin de la posesin. La traditioo tradicin, derivacin a
su vez de tradere, significa entregar. Supone la figura de la adquisicin derivada,
esto es, la existencia de una posesin anterior a la que sigue otra posterior. En
trminos simples, se podra resumir como la entrega que se hace de un bien
mueble o inmueble, de una a otra persona.
La tradicin supone una transmisin del bien mueble o inmueble de mano en
mano. Tiene carcter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el
transmisor, denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe,
llamado adquirente o accipiens.

Debemos precisar que, tratndose de bienes inmuebles, la tradicin no requiere

un acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual
el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesin de este ltimo
quede perfeccionada. La tradicin de bienes muebles se materializa por la entrega
del bien (corpus).
2. Abandono
Respecto a esta causal de extincin de la posesin, en doctrina existen posiciones
encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho
real de abandonar la posesin del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).
El profesor Jorge Eugenio Castaeda, partiendo de que la posesin no exige para
su constitucin la presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad de
poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del
poseedor, porque la posesin no es una cuestin de nimo". Esta tesis se
sustenta en la afirmacin de que aun cuando exista la voluntad de seguir
poseyendo un bien, si no se realizan hechos materiales de posesin real y
material respecto de dicho bien, la posesin habra sido abandonada.
El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra
el concepto de la posesin en nuestro Cdigo Civil, "en su prdida s se presenta
la intencin y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una
de sus formas".
El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesin de
un bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del
bien con la intencin de no ejercitar en lo sucesivo ningn poder de hecho ni de
derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores fsico a
intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de
no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".
Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del
abandono "es necesaria una destruccin real del seoro, con la voluntad de no
seguir poseyendo".
La posicin que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues
consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad
con el hecho fsico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la
posesin. Esta ultima no basta, por s sola, para determinar la prdida de aquella,
es imprescindible que est acompaada por el hecho material o fsico de la
desaprensin.
3. Ejecucin de resolucin judicial

Otra de las formas de extincin de la posesin prevista en el artculo bajo

comentario, es la ejecucin de una resolucin judicial.
Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar
firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa
juzgada) que disponga el fin de la posesin.
4. Destruccin total o prdida del bien
Respecto a la destruccin del bien, prevista como causal de extincin de la
posesin, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma
total.
En un supuesto de destruccin parcial del bien, es evidente que no se extinguir la
posesin, la cual se conservar respecto de todo aquello que no se haya
destruido.
Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, seala de una manera bastante
ilustrativa que la extincin del bien posedo puede producirse por dejar de existir
material o jurdicamente. Citando al artculo 2451 del Cdigo Civil argentino,
seala tres casos, como son:
1) Muerte de la cosa poseda si esta fuese animada, como ocurre con los
animales;
2) Destruccin total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destruccin de
los muebles de una casa, destruccin de una casa, etc.;
3) Transformacin de una especie en otra, es decir, en el caso de la
especificacin, como ocurrira por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido.
Debe observarse, sin embargo, que en estos diversos casos si bien desaparece la
posesin de la cosa primitiva, ella contina sin embargo sobre los restos de la
cosa poseda o sobre la de la especie.
Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la
expropiacin y la reivindicacin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 111, Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1986; BORDA, Guillermo.
Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico
Latinoamericana, CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed.
Atalaya. Buenos Aires, 1945; CASTAEDA, Jorge Eugenio. El derecho en la
propiedad de los bienes muebles, Ca. de Impresiones y Publicidad. Lima, 1945;
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111.
Tecnos. Madrid, 1981; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil,
Tomo Iff, Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo Iff. Buenos Aires;

PLANIOL y RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana,

1942; TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.
861

CAPTULO PRIMERO
PROPIEDAD

DISPOSICIONES

GENERALES

DEFINICiN

DE

ARTICULO 923
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de
la ley.
CONCORDANCIAS:
C.
art 2 ne. 16), 70, 71
C.e. arts.78, 136, 156,327,488,660, 1066, 1111, 1130, 1484
C.p.e. arts. 20, 24, 586
D.LEG.822 art. 18
D.LEG. 823 art. 3
LEY 26887 arts.22, 91, 110,443
D.S. 017-93-JU5 art. 57 ne. 1)
Comentario
Jorge Avendao Valdez
Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los
derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de
vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos
limitamos ahora a sus aspectos jurdicos.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas
formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este
caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto
de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar,
disponer y reivindicar.
Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a
otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la
hora cuando desea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente.
Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la
sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que
provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya
percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como
consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo
de los primeros son las cras de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las
cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los

frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un

arrendamiento.
Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa,
ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien;
otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien.
Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y
no del propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un
desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero
legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora
posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la
accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por
esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar).
Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La
reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la
persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho
real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir
el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la
reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los
cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho
real confiere a su titular todos estos derechos.
Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los
caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho
absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.
En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La
propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario
ejercita sus atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es
erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada
"oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la
propiedad.
Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades
sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo,
en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.
La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o
descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo
autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a
otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias
personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad
el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares.

Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a

cualesquiera otros.
Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el
solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no
acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser
necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en
primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo
cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo
lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin,
lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si
otro ha adquirido por prescripcin.
El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la
propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites
de la ley. Esto requiere ciertas precisiones:
1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo
estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124, que la
propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. Pero la actual
Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo en el artculo 70 por la
nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del
Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien comn" en vez de "inters social".
2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn
es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede
tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los
campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes.
Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es
conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una
necesidad.
3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad
armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo,
el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un
programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no
se dara cuando est de por medio el bien comn.
4) Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la
ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad.
Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de sus bienes que se
impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinacin por ley de
la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo).
5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea
un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La
respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es

absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden
estar restringidas, pero estn todas.

DOCTRINA
PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel, Derechos Reales, Derecho Hipotecario,
Segunda Edicin, Editado por la sesin de publicaciones de la Universidad de
Madrid, Madrid, 1986; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los
Derechos Reales, Tomo 1, Segunda Edicin, Lima; PUIG BRUTAU, Jos,
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, Segunda edicin, volumen 1, Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos
Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, los Derechos Reales, Tomo 1, Editorial
Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA,
Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis,
Bogot, 1958.

JURISPRUDENCIA
"El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la
calidad de propietario"
(Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia Civil", p. 315).
Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es
excluyente"
(Exp. N 479-95-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza
Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 239).
"Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto
este es excluyente. Por tanto, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el
derecho de propiedad que recprocamente invocan ambas partes"
(Exp. N 324-95-Junn, Normas Legales N 247, p.
A-17).
"El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la
relacin entre una persona, en este caso propietario, y la cosa; mientras que un
crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun
cuando tenga por objeto una obligacin de dar"
(Cas. N 1649-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p.
2206).

"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece

que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de
seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley; que este modifica el
artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del
derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de
usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho
derecho al propietario"
(Cas. N 84-94. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

ARTICULO 924
Aquel que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en
el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se
adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
irrogados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11,329, 1021 ne. 6), 1079
C.P.C.arto 598
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1.- La propiedad obliga. As resuma la Constitucin de Weimar la innegable e
inevitable funcin social que tiene que cumplir la propiedad. Si bien en el marco
liberal en el que se elabor la Constitucin de 1993 se elimin prcticamente todo
rastro de funcin social, es innegable que una economa social de mercado, como
lo consagra el artculo 58, no puede ser ajena al inters social. El propio Tribunal
Constitucional ha interpretado, siguiendo a Herhard y Muller, que la economa
social de mercado es un orden "en donde se asegura la competencia, y al mismo
tiempo la transformacin de la productividad individual en el progreso social,
beneficiando a todos, amn de estimular un diversificado sistema de proteccin
social para los sectores econmicamente ms dbiles" (HERHARD y MULLER,
citados en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la accin de
inconstitucionalidad de las tarifas mnimas para la prestacin del servicio de
transporte terrestre, Exp. N 0008-2003-AlfTC, publicada el14 de noviembre de
2003).
2.- Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro
sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de
mercado no constituye solo un mandato programtico dirigido al legislador y a los
gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que
compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los
particulares. Se trata, en consecuencia, de una norma constitucional que prescribe
que nuestra conducta econmica deber estar en armona con las reglas del
mercado, pero a la par nos exige que tal conducta se realice tambin en sintona
con los intereses de la sociedad.
3.- Detengmonos ahora, muy brevemente, en la definicin de propiedad, para
luego servimos de esta definicin e identificar cundo estamos frente a un abuso
de este derecho. La nocin de propiedad est en la base misma de toda relacin
del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que aquel haga de los

bienes que esta ltima le proporciona (NOVOA MONTREAL, p. 1). Sin embargo, el
concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las personas y de
estas y con el Estado. Sucede que la propiedad es un poder legal que le permite a
su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de que es propietario y proyectarla
sobre otras personas, perfilando as las relaciones entre estas, constituyndose en
la base del entramado social y en piedra angular del sistema jurdico capaz de
caracterizarlo e infundirle contenido, prcticamente en todas sus reas.
4.- Un asunto que conviene esclarecer, en nuestra tarea de hallar una definicin
de la propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la
propiedad. Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las
principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal.
Expresa el mayor poder jurdico posible, y modernamente implica un variado y
dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo
exterior. En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo
Civil. Por su parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los
bienes materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas
corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el
dominio sobre numerosos objetos.
Hoy la divisin carece de mayor utilidad, pues modernamente la propiedad no
conoce fronteras entre lo material e inmaterial, teniendo en la actualidad
diversificadas formas y expresiones. Ya no es posible hablar de la propiedad sino
de propiedades, no solo por la diversidad de contenido, sino por la diversidad de
bienes -tangibles o intangibles- sobre los que se puede ejercer este derecho, por
lo que ha perdido todo sentido la preservacin de un concepto estricto de dominio.
As, dominio y propiedad, pueden actualmente ser entendidos como sinnimos,
ambos son derechos subjetivos de igual contenido, distinguindose del
bien sobre el cual recae el derecho, cuyos alcances para el Derecho Privado, y
supletoriamente para el Derecho Pblico estn enumerados en el ya citado
artculo 923 del Cdigo Civil.
5.- A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido,
debido a la invencin de nuevas formas de propiedad que la economa de nuestra
poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad
conceptual de este derecho. Todo lo cual, probablemente ha hecho que la mayora
de ordenamientos legales -en especial en sus Constituciones y Cdigos
Civileshayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no
arriesgarse a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo
positivo: el dominio, y otro negativo; la facultad de exclusin respecto de tercero.
Nuestro Cdigo ha seguido esta tendencia, pues en rigor el Derecho peruano no
tiene una definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido
enumerar varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que
este derecho solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas,
como su objeto y las prerrogativas que otorga.

6.- Resulta oportuno ahora detenemos en la funcin social que cumple la

propiedad. En el mbito jurdico es Len Duguit quien plantea, en el Siglo XX, la
inevitable funcin social que el derecho de propiedad lleva implcito. En efecto, el
derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para
responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente con
las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga
modernamente una funcin social no quiere decir que se convierta en colectiva o
que desaparezca, o que se debilite la proteccin de la propiedad privada. Simple y
lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse
con los de la comunidad, lo cual es aceptado en cualquier sociedad mnimamente
desarrollada o que pretenda serio. As, la propiedad privada deja de ser un mero
derecho del individuo para convertirse en un derecho obligado a justificarse en la
funcin social que cumple.
En esta lnea Duguit se pregunta a qu necesidad econmica ha venido a
responder, de una manera general, la institucin jurdica de la propiedad? La
respuesta es simple, se trata de la necesidad de afectar ciertas riquezas a fines
individuales o colectivos definidos, y por consiguiente la necesidad de garantizar y
de proteger socialmente esta afectacin. Para esto es preciso dos cosas; primero,
que todo acto realizado conforme a uno de esos fines sea tutelado legalmente; y
segundo, que todos los actos que le sean contrarios sean reprimidos. La
institucin organizada para atender a este doble resultado es la propiedad en el
sentido jurdico de la palabra (DUGUIT, p. 236). Y luego aade, todo individuo
tiene la obligacin de cumplir en la sociedad una cierta funcin en razn directa
del lugar que en ella ocupa. Por ello, el que tiene capital debe hacerlo valer
aumentando la riqueza general y solo ser protegido si cumple esta funcin. Con
ello modifica la base jurdica sobre la que descansa la proteccin social de la
propiedad: esta deja de ser un derecho del individuo y se convierte en una funcin
social.
7.- De esta manera, si absoluto se entiende sin lmites, sin restriccin alguna, se
trata de una pretensin loca, una vanidad (CORNU, p. 108). Ni la propiedad ni
ningn derecho pueden ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables
limitaciones desde su nacimiento y en su ejercicio. Hoy sera absurda la afirmacin
de Baudry Lacantineire, en el sentido de que "el propietario puede legtimamente
realizar sobre la cosa actos aunq ue no tengan ningn inters confesable en
realizarlos" y si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no
hace ms que usar de su derecho" (BAUDRY LACANTINEIRE, citado por
DUGUIT, p. 238). El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en
algn momento se afirm que lo era, en realidad se refera a que este era oponible
a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la
propiedad basado en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de
una justa indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. Un
derecho absoluto es un derecho en el vaco o terico, que no contempla que el
Derecho es una tcnica de organizacin social y que en ltima instancia existe por
y para hacer posible las relaciones interpersonales. De ah que toda facultad legal

comporte lmites; los derechos de una persona se perfilan y limitan porque tienen
que coexistir con los derechos de otras.
8.- Sin duda, legislativamente hablando, el artculo 153 de la Constitucin de
Weimar de 1919 representa una importante nueva etapa entre las formulaciones
jurdicas sobre el derecho de propiedad. En l se reconoce el nuevo concepto de
funcin social de la propiedad. Estas ideas van a encontrar acogida varias
dcadas despus, en gran parte de las Constituciones modernas. El referido texto
legal resume en la magnifica frase "la propiedad obliga", la doble faz de la
propiedad y anuncia una nueva etapa para este derecho. Para nuestro Derecho la
funcin social tiene un autntico valor normativo, no se trata de una mera
declaracin programtica. En este sentido no solo es un mandato dirigido al
legislador y al juez, sino que tiene como directo destinatario al propietario. As
deben entenderse los alcances del artculo 70 de la Constitucin.
De ah que el inters general, el bien comn o simplemente el inters social, no
solo sea el fundamento de la mayora de las restricciones y limitaciones de la
propiedad, sino tambin sirva de base a la interdiccin del ejercicio abusivo del
derecho de propiedad; la diferencia estriba en que las limitaciones genricas a la
propiedad pueden ser exigidas por cualquiera, en cambio el abuso del derecho
solo puede ser accionado por el perjudicado.
La funcin social implica que el propietario tiene la cosa en nombre y con
autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de las facultades que
sobre ella tiene en forma concordante con los intereses de esa misma sociedad
(MESSINEO). La funcin social de la propiedad es ms que una limitacin o una
carga que se le impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un
elemento esencial de lo que toca al propietario y, en tal sentido, entra a formar
parte integrante del contenido de la propiedad conforme al concepto moderno
(WOLF y RAISOR). As, hoy la propiedad es a un tiempo derecho y deber.
9.- En esta misma lnea de desarrollo del inters social de la propiedad, se inserta
el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del derecho, que representa un
punto importante en la historia del derecho de propiedad. En el diseo de esta
figura la doctrina y la jurisprudencia francesa han tenido un destacadsimo papel.
Mencin especial merece Josserand, quien para fundamentar esta figura, parte de
la base de que los derechos subjetivos no permiten a sus titulares si no un
ejercicio de ellos que sea realizado en forma coincidente con los fines sociales.
Para ello tiene en cuenta la razn de ser de esos derechos dentro del
ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de favorecer al ser humano
dentro de una convivencia social armnica. Si tales derechos son reconocidos con
fines sociales, ha de rechazarse que su titular est facultado para ejercerlos en
todos aquellos casos en que no va a obtener beneficio alguno y va a causar, por el
contrario, dao o menoscabo a otro. De ah que resulta que en esos derechos est
presente un relativismo que se origina en su propia finalidad, que es la de ser
usados conforme a la misin social que les corresponde. Por consiguiente, es de
la esencia de esos derechos el ser relativos y no absolutos. Luego, todo el que no

usa de su derecho conforme a su espritu, abusa de l, puesto que las facultades

que confiere no se dan para la injusticia, sino para un uso legtimo y regular
(NOVOA MONTREAL, p. 59).
10.- En apariencia la teora del abuso del derecho encierra un contrasentido.
Puede el ejercicio de un derecho generar para su titular responsabilidad civil?
Puede haber abuso cuando uno ejerce su derecho? Una lectura superficial de
nuestro ordenamiento podra llevamos a un apresurado no, pues el inciso 1) del
artculo 1971 del Cdigo Civil establece: no hay responsabilidad en el ejercicio
regular de un derecho. Sin duda la clave de la respuesta est en la expresin:
"ejercicio regular de un derecho", lo cual significa ejercer el derecho en armona
con el ordenamiento jurdico y con los fines que este persigue. En este sentido,
todo aquel que causa un dao injustificado, deslegitimado, deber repararlo. Regia
que constituye un principio bsico del Derecho Privado (artculo 1969 del Cdigo
Civil). El propietario no est exento del cumplimiento de esta regla, el tema en
realidad ya no se discute, nuestro Derecho ha reconocido, siguiendo la doctrina y
la jurisprudencia comparada, la posibilidad de que el propietario ejerza
abusivamente su derecho. No se trata ya de discutir la viabilidad de ejercer
abusivamente un derecho, sino de saber cundo se produce tal abuso.
De este modo, es perfectamente posible que en el ejercicio de un derecho pueda
causarse dao a un tercero. Sin embargo, no todo dao es ilegtimo. As, por
ejemplo, quien ejerciendo su derecho de libertad de empresa, desplaza a su
competidor del mercado genera un dao a dicho competidor, no obstante tal
perjuicio no es repudiable legalmente. Es inevitable que muchos de los derechos
privados, en particular el derecho de propiedad tenga un evidente plano egosta,
pues persigue la satisfaccin del inters del propietario, siendo este inters lo que
legitima el ejercicio de su derecho. Si el propietario carece de este mvil legitimo y
realiza con su propiedad actos que no le reportan utilidad y concurrentemente que
causan perjuicio a otro, compromete su responsabilidad, pues realiza un acto
abusivo.
11.- A la interrogante de cundo se produce un abuso del derecho de propiedad,
en la mayora de legislaciones, la ley no da ninguna solucin. La respuesta habr
de resultar de un trabajo de elaboracin doctrinal y de creacin jurisprudencia!.
Cundo se puede decir que el derecho de propiedad llega a ser abusivo?
Cundo se puede calificar de abusivo el ejercicio de una prerrogativa inherente a
su derecho por parte del propietario? Por ser moderada en sus restricciones al
individualismo de la propiedad, la doctrina tradicional pone por delante el criterio
de la intencin de daar. El ejercicio de la propiedad se convierte en un abuso
cuando es malvolo. Es la intencin de hacer dao lo que vicia desde el interior al
ejercicio del derecho de propiedad. El propietario abusa del derecho cuando ejerce
sus prerrogativas con la sola intencin de hacer dao a terceros.
A esta visin subjetiva se opone una visin econmica ms realista.
Objetivamente se funda en un criterio de resultados. El ejercicio del derecho de

propiedad llega a ser abusivo cuando tiene como consecuencia un dao excesivo,
anormal,
exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta
norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientes que cada
uno puede soportar de otro en la vida social. El abuso est en la desmesura del
perjuicio (CORNU, p. 138). El abuso es el ejercicio antisocial del derecho.
12.- En nuestro Derecho la jurisprudencia no ha aportado mayores pautas para
identificar cundo estamos ante un abuso del derecho de propiedad, no obstante,
la doctrina nacional s ha ensayado algunas lneas que delimitan la nocin del
abuso del derecho (vid. LEON BARANDIARAN, RUBIO CORREA, ESPINOZA
ESPINOlA, VEGA MERE, entre otros) y proporciona los siguientes elementos de
juicio (FERNANDEl SESSAREGO):
a) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
b) Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
c) Es un acto ilcito sui generis.
d) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica
especfica.
e) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
f) No es necesario que se verifique el dao.
g) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora
General del Derecho (sobre el tema vase el comentario al artculo II del Ttulo
Preliminar, en el tomo I de esta misma obra (pp. 24-31), a cargo del Dr. Juan
ESPINOlA ESPINOlA).
.

DOCTRINA
HERHARD, L. Y MULLER, A. El orden futuro. La economa social de mercado.
Universidad de Buenos Aires, 19B1; NOVOA MONTREAL. El derecho de
propiedad privada. Bogot, Themis, 1979; DUGUIT, Len. Las transformaciones
generales del Derecho. Buenos Aires, Heliasta, 1975; CORNU, Gerad. Los bienes;
BAUDRY LACANTINEIRE. Droit Civil, tomo 1, 10il edicin.190B; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo /11. Buenos Aires, Ejea,
1954; WOLF, Martin y RAISOR, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol.
3. Barcelona, Bosch, i 971 j LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil, tomo l. Lima, WG Editor, 1991 j FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso
del derecho. Lima, Editorial Grijley, 1999; VEGA MERE, Yuri. Apuntes sobre el
denominado abuso del derecho. En Themis, Revista de Derecho N 21, pp. 31-38..
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992; RUBIO CORREA, Marcial.
Ttulo Preliminar. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, tomo l. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios
contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2002.

RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD

ARTICULO 925
Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y
utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto
jurdico.
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1.- La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son
impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre
seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al
propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se
han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han
adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus
constitucional.
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar
que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el
propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est
prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de
signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del
bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin
embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo
que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios
ajenos, emitir humo contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que
se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos,
medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el
propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su
propiedad.
2.- Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de
propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad
conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad
sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos
que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La
propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el
concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico
posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante,
como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros
tipos de propiedad.
Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de
vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado

tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin

espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones de
telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una
retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que
algunos prefieran hablar de titularidades.
De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto
unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta
pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones
de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es
ya un avance importante.
3.- Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de
duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La
razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar
econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del
derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para
renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya
vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos
iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen
en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son
ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos
anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se
ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
4.- Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a
diversas clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la
diversidad de propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro
derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad
inmueble.
Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por
propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo
comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales
limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en
medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del

derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos

contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular.
5.- A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede
advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular
complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus
consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres
causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por
necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones
legales por utilidad social; asimismo, la norma presenta dos posibles
consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho
antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse
por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto
jurdico. Es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos
que pueden aplicarse independientemente uno del otro.
Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo
hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones
necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia,
utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que
beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos
normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse
por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden
suprimirse por acto jurdico.
Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una
restriccin y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin,
porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los
intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual
confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista.
No obstante, ha de tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico
es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los
particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza,
precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que
el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que
impone.
Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a
pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a
menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal
distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el
Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no
impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que
encierra tal restriccin.

DOCTRINA
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires,
La Ley, 1946; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derechos Reales, " La posesin y
la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988.

RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD

ARTICULO 926
Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto
respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 882, 925, 2008, 2010, 2014, 2018 a 2023,2043 a 2045
LEY26887 art.101
Comentario
Luis Garca Careta
El artculo bajo comentario no registra precedentes en la legislacin nacional. El
Cdigo Civil de 1936 no contena norma semejante. Es recin con el Cdigo Civil
de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano,
permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera
convencional, el ejercicio del derecho de propiedad.
El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo
925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin
embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems,
debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En
cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la
que da origen a la restriccin y no se exigen -al menos explcitamente- requisitos
adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin.
Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que
permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea
cuestionada.
Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que,
en nuestra opinin, requieren ser analizados:
1. El derecho de propiedad, sus atributos y la potestad del titular para ejercerlos.
2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho
de propiedad.
3. El alcance de los conceptos "prohibir" y "restringir"
4. El contenido de la restriccin.
5. La eficacia del pacto ante terceros.
1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los
atributos
El derecho de propiedad solo existe en la medida en que los atributos que
le son inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son
fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del

Cdigo: disponer, disfrutar y usar. No es posible concebir el derecho de propiedad,

si el titular est privado del ejercicio de alguno de estos atributos.
Estos tres atributos concentran, configuran y delinean la esencia del derecho de
propiedad. De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite
disponer del bien, enajenndolo (y por supuesto gravndolo), pero tambin
permite el disfrute y el uso. El disfrute es un atributo de alcance ms puntual, ya
que est limitado al aprovechamiento econmico del bien. Finalmente, el atributo
del uso solo permite servirse del bien, de manera directa y personal, sin obtener
renta o beneficio econmico.
2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho
de propiedad
Como una cuestin de principio, el artculo 882 del Cdigo establece que no
se puede establecer -contractual mente- la prohibicin de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita. El sentido de esta norma es marcar una pauta de coherencia
con los elementos que caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un
derecho perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio
sistema reconoce. Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un
tercero interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que
signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del
derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una
situacin de imposibilidad de ejercicio.
Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una
prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la Ley N
26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas
del capital social de las sociedades annimas. En virtud de esta norma, es posible
imponer convencionalmente una prohibicin temporal al ejercicio de los atributos
del derecho de propiedad.
Solo as, mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita,
una prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad.
Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema puntual
es el carcter temporal que necesariamente deber tener una prohibicin de esta
naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A
este respecto debe tenerse en cuenta que una prohibicin no limitada en el tiempo
importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo
mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no
poder ejercerlos nunca". En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber
estar siempre asociada a un evento coyuntural (lase temporal), por cuya causa la
ley permite -de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba
ejercer los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que
se ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o

determinable, indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables antes

del vencimiento por perodos no mayores.
Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema
financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en
virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de
disponer del bien -como si acaso una garanta real no tuviese carcter
persecutorioo de gravarlo con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de
clusulas motiv en su momento que los registradores denegasen la inscripcin
de los actos o derechos vinculados a tales pactos, ya que los mismos constituan
una infraccin a la prohibicin establecida en el artculo 882.
Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, dispuesta mediante el artculo 2 de la LeyN 27682, reitera la
regla del artculo 882 en el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos
que hubieran asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del
sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus
bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las
referidas instituciones financieras, son nulos".
As, podemos afirmar categricamente que esta prctica est, hoy en da,
superada.
3. Prohibicin y restriccin
Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer
restricciones al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de dos
normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los
vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que
tiene cada una de las precitadas disposiciones.
Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo. Restringir, en
cambio, significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se trata pues de dos
vocablos diferentes, con alcances y significado distintos. Mientras en el primer
caso -prohibir- el impedimento es absoluto, en la restriccin, el impedimento es
relativo; no podr significar la prohibicin de ejercer el atributo.
As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin
apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto.
Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya que las mismas
sestn permitidas por el artculo 926, lo que significa que es jurdicamente posible
circunscribir o reducir los lmites (limitacin relativa) del ejercicio de los atributos ya

mencionados. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el

ejercicio de los atributos del derecho de propiedad.
4. El contenido de la restriccin
El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que esta
no debe ser contraria a ley, ni generar efectos que esta no permite.
Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede
suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni
directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el
establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus
entregado en usufructo al transporte de escolares y no a transporte pblico) o del
cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del
derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir -en
ningn caso- en hechos cuya ejecucin dependa de la exclusiva voluntad de una
de las partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la
negativa y, por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin
(limitacin absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, la cual
est absolutamente vedada.
La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes, mientras no
vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar restricciones al derecho de
propiedad o a su ejercicio.
En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una
restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento
(limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que
no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya
un caso de abuso del derecho.
Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el
artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las
restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre.
Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las
servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las
restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo
dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al
disfrute o aprovechamiento econmico del bien.
5. La eficacia del pacto ante terceros
La eficacia material de esta norma se resuelve fundamentalmente por el tema de
la oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al ejercicio de los
atributos del derecho de propiedad que se hubiesen pactado. La razn estriba en
que al permitirse a las partes imponer restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad, ser necesario exigir la inscripcin de las mismas en el Registro
respectivo a fin de informar a terceros ante quienes podrn oponerse dichas

restricciones. De otra manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo

restrictivo quedara limitado a las partes que han convenido.
La informacin que se brinda al tercero mediante la publicidad registral implica
tambin una proteccin para las partes, ya que estando inscrita la restriccin, un
tercero no podr alegar que no tena conocimiento de las restricciones impuestas
al ejercicio del derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra
inscrito en el Registro se presume conocido por todos (principio de
cognoscibilidad, artculo 2012 del C.C.), sin admitirse prueba en contrario.
En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece el
acuerdo de las partes en la medida en que no solo ellas, sino principalmente los
terceros, estarn obligados a respetarla.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima
1985; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3!! edicin.
Lima, Librera Studium, 1984.

ACCiN REIVINDICATORIA
ARTICULO
La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri
el bien por prescripcin.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 70
C.C. arts. 665, 923, 950, 953, 1989
C.P.C.arto 486, incs. 2), 5)
LEY 27287 arto 15
Comentario
Csar Godenzi Pando
Antes de iniciar el comentario del presente artculo, es necesario sealar que la
doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio: las
acciones reales y las acciones personales, cuyos antecedentes ms remotos los
encontramos en el Derecho Romano, en donde se conoci esta divisin como la
actio in rem en contraposicin a la actio in persona m, de las que se derivaron los
derechos in rem y los derechos in personam, respectivamente (MAISCH VON
HUMBOLDT).
De lo anotado anteriormente se desprende que existen, pues, diferencias
fundamentales entre los derechos reales y los derechos personales, entre las que
podemos mencionar a las siguientes:
a) En cuanto al nmero de elementos: el derecho real presenta nicamente dos
elementos, el sujeto (titular del derecho), y el bien, por lo que se afirma que el
derecho real es el poder directo e inmediato que ejerce una persona sobre un
bien, originando as una relacin directa entre dicha persona y dicho bien.
El derecho personal, en cambio, se compone de tres elementos: el sujeto activo, el
sujeto pasivo y el objeto o la prestacin, establecindose una vinculacin entre
ellas y quedando el sujeto pasivo obligado a efectuar una prestacin especfica.
b) En cuanto a la oponibilidad: el derecho real es un derecho absoluto, es decir,
oponible erga omnes, por ejemplo todos tienen la obligacin de respetar mi
propiedad, en cambio, el derecho personal es un derecho relativo, ya que solo es
exigible al sujeto pasivo.
c) En cuanto al modo de ejercicio: en el derecho real, el objeto se obtiene
directamente, sin ningn intermediario; en cambio, en el derecho personal el
objeto se alcanza por medio de otra persona.

d) En cuanto al nmero: los derechos reales tienen un nmero limitado (numerus

clausus), ya que solo pueden ser creados taxativamente por la ley, as lo seala
nuestra norma sustantiva civil en el artculo 881; en cambio, los derechos
personales pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se
desprende que en los primeros se trata de normas de orden pblico, mientras que
en los segundos, prima el principio de la libre autonoma de la voluntad (BORDA).
e) En cuanto a la determinacin del bien: los derechos reales se refieren a bienes
corporales e individualmente determinados, la propiedad "A", el usufructo "B", la
hipoteca "C", en cambio, los derechos personales estn referidos a objetos
inmateriales.
f) En cuanto al ius preferendi: el derecho real confiere a su titular un derecho de
preferencia frente al que tiene un derecho crediticio, y adems establece la
primaca ante otro derecho similar, segn su antigedad. Los derechos crediticios
no poseen esta caracterstica, pues todos estn en igualdad de condiciones.
g) En cuanto al ius persequendi: el derecho real otorga a su titular el derecho de
persecucin sobre el bien, por lo tanto es oponible a cualquier tercero que lo
posea (excepto en los bienes muebles posedos de buena fe que son
irreivindicables), en cambio, los derechos personales no tienen esa naturaleza
"reipersecutoria" .
Como consecuencia de lo anteriormente anotado se desprende, pues, que
los derechos reales dejan expedito a su titular para invocar una accin real que le
har reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder; en
cambio, los derechos personales solo se dirigen contra el obligado, quien deber
cancelar su obligacin.
En ese mismo sentido, coincidimos con Valverde, quien seala que: "en el
derecho obligacionalla accin nace con el derecho mismo, en el real la accin
nace de la violacin de l".
Ahora bien, el artculo en comentario consagra, como una caracterstica propia de
los derechos reales, la potestad inherente del propietario para restituir a_su
dominio un bien de su propiedad a travs de la llamada accin reivindicatoria.
En principio, la palabra "reivindicacin" tiene su origen en las voces latinas res,
que significa "cosa" y vindicare, que significa "reclamar todo aquello que se ha
desposedo", vale decir que, etimolgicamente, esta accin persigue la restitucin
de un bien.
Nuestro Cdigo Civil no define qu es la accin reivindicatoria, sin embargo,
podemos anotar algunas definiciones doctrinarias.
Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, seala que la
reivindicacin es: "la recuperacin de lo propio, luego del despojo o de la indebida
posesin o tenencia por quien careca de derecho de propiedad sobre la cosa".

Por su parte Lucrecia Maisch Von Humboldt agrega que "la accin reivindicatoria
es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y
perfecto que es el dominio".
Adems, Planiol-Ripert-Picard afirman que "la reivindicacin es la accin que
ejercita una persona para reclamar la restitucin de un bien (cosa) del que
pretende ser propietario. Se basa, por tanto, en la existencia del derecho de
propiedad y tiene como finalidad la obtencin de la posesin".
Tambin Guillermo Borda sostiene que "es la accin que puede ejercer el que
tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectivamente la
posee". Es preciso mencionar que Guillermo Borda se refiere acertadamente a "el
que tiene derecho a poseer un bien", al que lo posee.
De esta manera, podemos sealar que la accin reivindicatoria reclama con justo
derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona
que carece de ttulo legtimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre l. Consecuentemente, por esta accin se pretende
restituir la posesin de un bien.
En ese mismo sentido, Arturo Alessandri Rodrguez, Manuel Somarriva y Antonio
Vodanovic, indican que "la reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento
del dominio y la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee" .
Esta definicin es pues ratificada por el Cdigo Civil chileno, en cuyo artculo
pertinente estipula que: "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela" (artculo 889 C.C. chileno).
De lo anotado anteriormente se colige que existen requisitos necesarios para la
procedencia de esta accin, entre los que podemos mencionar:
a) Que el demandante o titular del derecho tenga legtimo derecho de propiedad
sobre el bien que pretende reivindicar.
b) Que el legtimo propietario o titular est privado de la posesin del bien.
c) Que se trate de un bien inmueble determinado, preciso e identificable.
Estos requisitos nos llevan a determinar que el fundamento de la accin
reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del derecho
a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de
propiedad (ALESSANDRI R.).
Debemos agregar adems que no es rigurosamente exacto que la accin
reivindicatoria nazca cuando el propietario ha perdido la posesin del bien, puesto
que tambin detenta el derecho a ejercitarla, en los casos en los que el propietario
nunca tuvo dicha posesin (BORDA).
De lo anotado, creemos que a los requisitos anteriormente sealados se debera
aadir como requisito sine qua non para ejercitar esta accin, la presentacin del
ttulo que determina la propiedad del bien, coincidiendo as con lo expuesto por
Louis Josserand, quien manifiesta que "el propietario que obra en reivindicacin
debe presentar la prueba de su derecho de propiedad...".

Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el

propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga
capacidad legtima para iniciar esta accin.
Ya desde tiempos inmemoriales, esto es, desde el Derecho Romano, que inspir
al Derecho espaol y consecuentemente al Derecho peruano a travs de la CoN
uista, esta accin tomaba el nombre de "rei vindicatio" cuyo fundamento y base de
la misma subsisten hasta nuestros das, sealando as que la accin
reivindicatoria ampara al propietario civil -dominus ex iure quiritium- que no posee
la cosa, contra el tercero que la posee ilcitamente o contra el poseedor no
propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante una
resolucin judicial, que ampare o reconozca su derecho y, consecuentemente, se
le restituya la cosa a su dominio o se haga efectivo el pago equivalente de la
misma.
Haciendo una visin retrospectiva en nuestra legislacin sobre la accin
reivindicatoria, nuestro Cdigo Civil de 1852 no establece dispositivo alguno que
defina expresamente la mencionada accin, sin embargo, podemos apreciar que
el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran en el
inciso 4) del artculo 461, al sealar que: "son efectos del dominio: (oo.) el de
excluir a otros de la posesin o uso de la cosa".
Del mismo modo, nuestra norma sustantiva civil de 1936 legislaba esta accin en
el artculo 850 como una de las caractersticas omnipotentes del derecho de
propiedad, vale decir que el propietario de un bien, adems de poseer, percibir-los frutos y disponer de l dentro de los lmites de la ley, tambin estaba facultado
para reivindicarlo, otorgndole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del
bien.
De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Cdigo Civil en el numeral 923,
contiene una semejante redaccin al artculo 850 del acotado Cdigo Civil de
1936, ya que ambos sealan expresamente las caractersticas del derecho de
propiedad a que se hace referencia en el prrafo precedente, siendo una de ellas
el derecho a reivindicar el bien como facultad inherente, absoluta e inoponible del
derecho de propiedad.
Asimismo, en el artculo 927 de nuestro actual Cdigo Civil acertadamente el
legislador califica en forma expresa a la accin reivindicatoria como un derecho
exclusivo del titular legtimo del bien, agregando que esta accin es
imprescriptible.
Esta caracterstica es resaltada por el maestro Castaeda, quien afirma que la
accin reivindicatoria no se extingue por el transcurso del tiempo, es decir, protege
al titular del derecho de propiedad durante todo el tiempo, sean 40, 50 o ms
aos, de modo que el propietario siempre podr reivindicar el bien de su propiedad
en caso de desposesin.

Teniendo en cuenta que la prescripcin consiste en un modo de adquirir la

propiedad de un bien por el simple transcurso del tiempo (artculo 950 del C.C.),
nuestra norma adjetiva civil, bajo la denominacin de "prescripcin adquisitiva de
dominio" (artculo 504 inc. 2 del C.P. C.), establece el procedimiento para lograr el
reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario
sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no
puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la
propiedad a travs del transcurso del tiempo.
Dicho concepto est ligado necesariamente a la duracin del derecho de
propiedad que detenta el titular de un bien, ya que si ese derecho concluye, la
accin reivindicatoria tambin concluye o en todo caso se transfiere al sucesor o al
nuevo adquiriente.
La segunda parte del artculo en comentario establece la improcedencia de la
accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el bien por
prescripcin.
En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo,
tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la
norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber posedo el
inmueble en forma continua, pacfica y pblica como propietario, durante diez aos
sin justo ttulo ni buena fe; o a los cinco aos, si existen estas dos condiciones
(artculo 950 del C.C.).
En consecuencia, si cumplidos tales trmites para que se otorgue la titularidad del
bien por prescripcin, no aparece el legtimo propietario de la cosa, o existiendo
este, no hizo valer su derecho oportunamente, se colige que ha renunciado
tcitamente a su derecho a la propiedad del bien, consecuentemente, el
prescribiente se convierte en el legtimo propietario, no solo por el simple
transcurso del tiempo, sino tambin por haber regularizado y concluido la accin
de prescripcin adquisitiva de dominio mediante resolucin firme.
En tal sentido, la accin reivindicatoria resultara improcedente contra aquel que
adquiri el bien por prescripcin a tenor de lo que dispone el artculo que se
comenta.
Sin embargo, a pesar de lo anotado anteriormente, coincidimos con Lucrecia
Maisch Von Humboldt, quien seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
que la segunda parte de este artculo contiene un error substancial evidente, pues
"aquel que adquiri el bien por prescripcin" es, sin lugar a dudas, el nuevo
propietario, ya que el verbo est en pasado: "adquiri"; en consecuencia, el que
perdi el bien se convierte simplemente en un "expropietario"; quien lgicamente,
ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan.
Ahora bien, quin es el titular de la accin reivindicatoria? Obviamente, el nuevo
propietario, es decir, aquel que adquiri el bien por usucapin.

Adems, agrega la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado
error conlleva implicancias mayores si se efecta una interpretacin de la norma.
No es que la accin reivindicatoria "no proceda contra aquel que adquiri el bien
por prescripcin" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha
beneficiado con la usucapin (prescripcin adquisitiva) y se ha constituido en
propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del
expropietario, es decir del que lo perdi por prescripcin.

DOCTRINA
AlESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo 11,
Quinta Edicin, Editorial Temis S.A. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
1993. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo 11,
Tercera Edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires. CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana. Quinta Edicin. Buenos Aires,
1962. REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. (complladora). Cdigo Civil, Exposicin
de Motivos y Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil, Tercera Edicin, Lima, 1988. IGlESIAS, Juan. Derecho Romano.
Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel: 1979. JaRS - KUNKEL. Derecho
Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937. JOSSERAND, louis. Derecho Civil.
Tomo 1, Volumen 111, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Bosch y Ca-Editores.
Buenos Aires, 1950. MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales.
Tipografa Sesator, Lima, 1980. RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de/os
Derechos Reales. Tomo 11 Propiedad-Copropiedad. Editorial Rodhas, Lima,
Segunda Edicin, 2003.

JURISPRUDENCIA
"La accin de reivindicacin faculta al propietario de un bien determinado e
identificado con sus respectivos linderos y medidas perimtricas a solicitar la
entrega al poseedor no propietario"
(Exp. N 523-95-Arequipa, Gaceta Jurdica N 40, p. 16-C).
"La accin reivindicatoria es la que tiene el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario, en consecuencia, un extremo de la accin exige la
probanza plena del derecho de propiedad de la cosa reclamada, y el otro que
quien posee lo haga sin ttulo alguno. El propietario tiene derecho a poseer y este
derecho, que es exclusivo y excluyente, constituye el sustento real de la accin
reivindicatoria"
(Exp. N 1322-90-Lima, Gaceta Jurdica N 15, p. 13
A).
"Cuando se posee en calidad de arrendatario no procede la reivindicacin" (Exp.
N 234-96/3AG, Resolucin del 20/01/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de La Libertad).

"La accin de reivindicacin corresponde ejercitarla al propietario no poseedor de

un bien contra el poseedor no propietario del mismo, y para que surta sus efectos
el accionan te debe acreditar de manera indubitable el derecho de propiedad que
invoca sobre el bien cuya reivindicacin demanda"
(Exp. N 955-86-Lima, Normas Legales N 150, p. 350).
"Para ejercitar la accin reivindicatoria no basta probar el dominio, sino que
adems es necesario establecer que el demandado posee indebidamente el bien"
(Exp. N 1419-92-Lima, Normas Legales N 236, p. J-1S).
"Son requisitos esenciales de la accin reivindicatoria que el demandante justifique
la propiedad de los bienes reclamados por un ttulo legtimo de dominio y que
acredite que los mismos se hallan posedos o de tentados por el demandado"
(Exp. N 265-95-Lima, Gaceta Jurdica N 40, p. 15C).
"No es en el proceso de reivindicacin donde debe definirse cul de las partes
tiene mejor derecho de propiedad, sino en la accin legal correspondiente"
(Exp. N 619-95-lca, Gaceta Jurdica N 43, p. 14-A).
"Si la actora tiene ttulo sobre el lote del terreno pero carece de ttulo sobre la
fbrica del inmueble, resulta improcedente la reivindicacin demandada por falta
de ttulo sobre la integridad del inmueble"
(Exp. N 732-90-Ayacucho, Primera Sala Civil de la Corte Suprema,
"Jurisprudencia Civil", p. 185).
"La facultad de reivindicar o ius vindicando, es el derecho del propietario de
recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin
de un tercero"
(Cas. N 3034-2001 Arequipa. El Peruano, 0210512002, p. 8756).
"La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, pues protege el derecho
real de propiedad uno de cuyos atributos es, precisamente, la posesin, siendo
oportuno sealar que mediante dicha accin el propietario no poseedor de un bien
obtiene la restitucin por parte del poseedor no propietario"
(Cas. N 3017-2000. Lima. El Peruano, 05/1112001, p. 7959).
"La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el
derecho real ms completo y perfecto que el dominio; por ella se reclama no solo
la propiedad sino tambien la posesin"
(Cas. N 2539-2000. Lima. El Peruano 05/11/2001, p. 7974).

LA EXPROPIACiN
ARTICULO 928
La expropiacin se rige por la legislacin de la materia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 499 ne. 4)
C.P.C.arts. 20, 486 inc. 4), 519 Y ss.
LEY 27117 arto 1 y ss.
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1.- En una economa social de mercado, como se supone debe ser la nuestra, es
preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de
mercado, con el inters comn, que legitima todo derecho particular. Hasta dnde
puede el Estado limitar o restringir los derechos es una pregunta esencial que toda
sociedad y ordenamiento legal debe formularse, y cuya respuesta define el tipo de
Estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la
propiedad como el derecho al trabajo, y del mismo modo que no es posible admitir
derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un
absolutismo en materia de propiedad u otros derechos patrimoniales.
2.- La expropiacin es un derecho del Estado con base constitucional y una
limitacin conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones en
el derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los lmites de tales
restricciones. Los requisitos para la expropiacin sealados en la Constitucin y la
dacin de una ley de expropiacin apuntan en ese sentido.
3.- No hay duda que la expropiacin es la expresin ms radical de las
limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este
derecho. Expropiar es sustraer un bien de la esfera patrimonial de su titular, para
trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para nuestro ordenamiento la
expropiacin es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada,
autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del
justiprecio y del eventual perjuicio.
De su definicin legal (artculo 1 de la Ley N 27117), puede advertirse que la
expropiacin tiene las siguientes caractersticas:
- Es un acto unilateral del Estado.
- El nico beneficiario de la expropiacin es el Estado.
- Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares:
propiedad privada.

- La expropiacin es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas

o el ejercicio de derechos reales temporales.
- Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad
pblica o seguridad nacional.
- Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido
con el previo pago e indemnizacin del eventual perjuicio.
4.- De lo expuesto se desprenden varias cuestiones sobre las que es preciso
reparar. Primero, siendo la expropiacin un acto unilateral por el cual el Estado
priva de la propiedad de un bien a su titular, se ha previsto que tal acto se revista
de un conjunto de exigencias sustanciales que impidan que el propietario se vea
expuesto a la arbitrariedad del Estado. En ese sentido apunta la exigencia del
conjunto de requisitos reseado lneas arriba. De ah que la expropiacin no
pueda ser un acto expeditivo, y ms bien deba ser calificado de un proceso, en el
sentido que debe cumplir varias etapas y recabar varios requisitos.
Desde luego, la primera y ms importante de las etapas es la dacin de una ley
autoritativa de expropiacin, la misma que deber contener la calificacin de
necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin. Se trata de una ley del
Congreso, esto es una ley formal. No cabe iniciar un proceso expropiatorio con
una ley de otro tipo; v. gr. una ordenanza municipal. No hay lugar a otra
interpretacin en la medida que se trata de la afectacin de un derecho
fundamental reconocido por nuestra Constitucin. En consecuencia solo el
Congreso posee la discrecionalidad para calificar de necesidad pblica o
seguridad nacional el uso de un bien privado y determinar la conveniencia de su
expropiacin. Sin embargo, en este punto cabe anotar que discrecionalidad no es
arbitrariedad o capricho. La necesidad pblica o seguridad nacional de la
expropiacin no es un requisito formal sino esencial. Hay en este paso la
exigencia del cumplimiento del principio de legalidad sustancial.
5.- En efecto, la necesidad pblica es la causa y fin de la expropiacin, y quien
califica dicha necesidad es el Congreso. Que el juicio sobre necesidad pblica
pertenece al Congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Solo
el Congreso califica, pero como la calificacin requiere ineludiblemente la realidad
de la "necesidad pblica", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre
en una calificacin de necesidad publica una causa o un fin totalmente distintos, la
calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de
constitucionalidad recae en el Tribunal Constitucional (BIDART).
En otras palabras, esto significa que la calificacin de necesidad pblica o
seguridad nacional hecha por el Congreso es revisable por el Tribunal
Constituciona!. Sin embargo, es preciso reconocer que el tema no es pacfico. As
por ejemplo, la Corte Suprema Argentina ha declarado que el acto de declaracin
de expropiacin del Congreso es un acto poltico y por lo tanto no es judiciable.
Ello significa, desde la lectura que dicha Corte hace de su Constitucin, que la
decisin congresal escap'. de la revisin judicial, y que el objeto normal del juicio

de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser

discutible la causa de utilidad pblica.
Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia
jurisprudencia argentina, ya que la Corte, despus de sentarlo, ha dejado a salvo
la revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea
manifiestamente arbitraria. Un autor tan calificado como Bidart Campos, se halla
en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y propone decir que: la
calificacin de utilidad pblica por ley "siempre es revisable", pero solo es
"descalificable judicialmente" cuando es arbitraria (es indispensable para llegar a
saber si hay arbitrariedad la revisin previa de la calificacin, porque no se puede
llegar a descubrir la arbitrariedad si primero no se revisa) (BIDART, p. 502).
Nosotros compartimos plenamente este criterio, bsicamente por tres razones.
Primero, con la expropiacin se afecta un derecho fundamental, por lo que deber
drsele la oportunidad al afectado que pruebe que el acto es arbitrario. Segundo,
las leyes que dicta el Congreso no pueden apartarse de los principios
constitucionales, y si as sucediese tales leyes estaran heridas de muerte, por lo
que no es posible conferirles a priori una legitimidad indiscutible. Tercero, porque
en un Estado de Derecho todo acto de poder debe ser objeto de control, y en este
punto como en los anteriores no caben excepciones.
6.- Otro de los pasos que debe cumplir el proceso de expropiacin es la previa y
justa indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el
propietario tiene derecho de retencin si no se cumplen con estos requisitos en el
tiempo y en la medida razonables. Cabe preguntarse tambin, si el pago que se
haga por la propiedad a expropiarse comprende solo el valor del bien o involucra
concurrentemente los daos que esta decisin generen. As por ejemplo, el lucro
cesante de un negocio que se ubica en el bien expropiado.
En cuanto a la primera interrogante, creemos que la respuesta no ofrece dificultad,
pues nuestra Constitucin exige que antes de consumarse la expropiacin deber
hacerse el pago indemnizatorio. Esto quiere decir que antes de transferirse la
propiedad al Estado, este deber cumplir con tal exigencia. Su incumplimiento
convierte en inconstitucional el proceso expropiatorio, pese a que la calificacin de
necesidad pblica del bien sea razonable y a todas luces inatacable. De otro
modo, la proteccin de la propiedad que predica la Constitucin sera letra muerta.
Tampoco est permitido un pago parcial o uno posterior.
La segunda pregunta tampoco debera ofrecer dificultad en la medida que el
propio texto constitucional y la Ley de Expropiacin reconocen que con el acto
expropiatorio se puede generar un dao, y en la medida en que es un principio del
Derecho de Daos la reparacin integral, ha de partirse de que la Constitucin
quiere que tal reparacin se d. Por lo dems, no cabe otro tipo de reparacin que
no sea la que aspire a dejar indemne o sin dao al afectado. El sentido de la
reparacin apunta a proteger el derecho de propiedad del afectado, a que no se
empobrezca producto de la expropiacin y a que en lo posible quede en igual

situacin econmica. De ah que una reparacin que no sea integral sea al mismo
tiempo inconstitucional. El Estado deber reintegrar al afectado el valor
econmico, incluido los daos y perjuicios, del bien expropiado, no deber pagar
ni ms ni menos, pues no se trata de un negocio sino de una reparacin.
7.- Otro tema a tomar en cuenta es que la ley que declara de necesidad pblica o
seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber
individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean
determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde
luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber
estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o
seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo
propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que,
expropiado el bien y si el propsito no se cumple habindose perdido la razn de
utilidad pblica, puede el afectado mediante el instituto de la reversin recuperar el
bien.
8.- Por ltimo, el texto del artculo en referencia revela de manera inmediata que
se trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su
diseo esencial est regulado por el Derecho Pblico y en su mbito subjetivo por
el Derecho Privado. De ah que la Constitucin le dedique el Captulo 111 al
derecho de propiedad (artculos 70 al 73) y un artculo puntual a la expropiacin (el
artculo 70). Adicionalmente y en desarrollo de lo expresado por la Constitucin
existe en nuestro Derecho una Ley de Expropiacin (Ley N 27117), que es la
norma a que hace referencia el artculo.

DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino, tomo l. Buenos Aires, Ediar, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis
del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA,
2001; LEGON, Fernando. Tratado integral de la expropiacin forzosa; DONOSO
SOLAR, H. La expropiacin por causa de utilidad pblica. Santiago de Chile, Imp.
Roxi, 1948; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires, Ediar,
1925; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de
Cosas. Barcelona, Bosch, 1944.

CAPTULO SEGUNDO
ADQUISICiN
DE LA PROPIEDAD
Subcaptulo I
Apropiacin
APROPIACiN DE BIENES LIBRES
ARTICULO 929
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas
que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por las
personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 930, 931, 932, 933
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
Consideramos necesario iniciar el comentario a este artculo con la advertencia de
que los supuestos por l regulados constituyen un ejemplo de que el Cdigo Civil
se ha visto inundado por normas sectoriales que, en la prctica, han determinado
que su aplicacin devenga residual.
Bajo esta premisa es posible decir con Diez-Picaza y Gulln (p. 189) que la
aprehensin "fue un modo de adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun
hoy en los pueblos en formacin, pero tiene una aplicacin reducida en los de
civilizacin ms avanzada, no solo porque la vida social restringe el nmero de
cosas sin dueo, sino porque adems, las legislaciones tienden a atribuir al
Estado la propiedad de las cosas sin dueo".
Entre nosotros, esta percepcin ha sido confirmada por Arias-Schreiber (p. 250),
quien seala que "actualmente la relacin de las llamadas cosas de nadie es cada
vez ms reducida y no pasar mucho tiempo sin que desaparezca totalmente por
obra y accin de las leyes y reglamentos que se vayan dictando". En efecto, las
excepciones que consagra esta norma bajo la frase "salvo las previsiones de las

leyes y reglamentos" han terminado por convertirse en la regla. Curiosamente, la

aprehensin que como regla general regula el Cdigo Civil en esta norma, ahora
constituye la excepcin.
Hecha esta salvedad, al introducimos al anlisis de la norma es posible establecer
como requisito para que opere la aprehensin, la existencia de un bien que sea
susceptible de ser comercializado y sobre el cual no exista un derecho de dominio
especfico. Ello resulta por dems lgico, pues "dada la falta de sujeto titular de los
bienes que no pertenecen a nadie, esto es, que se encuentran libres de todo
vnculo dominial a pesar de estar dentro de la rbita del comercio, la razn natural
nos indica que en tal hiptesis pertenecern a quien primero los recoja y haga
suyos. El sentripetismo del hombre le conduce por necesidades que podramos
calificar de biolgicas y por imperativos psicolgicos a la aprehensin de las
llamadas cosas de nadie, como un medio primigenio de la adquisicin de la
propiedad"(ARIAS-SCHREIBER, p. 249).
Este elemento se ve complementando con el insoslayable comportamiento como
propietario con que deber aprehenderse el bien para ser adquirido.
Pero no se piense que los res nullius son los nicos objetos susceptibles de
aprehensin, pues "tambin carecen de dueo las cosas abandonadas por su
dueo, para que las adquiera el primer ocupante, llamadas por los romanos res
derelictae, como las monedas que se arrojan a la multitud y el tesoro"
(VELSQUEZJARAMILLO, p. 151).
Al respecto, resulta sumamente polmico determinar el momento en que un objeto
deviene en res derelictae. En tal sentido, "si el dueo de una cosa decide
voluntariamente abandonarla, oo., algunos autores sostienen que a partir de ese
momento el objeto queda sin dueo; otros, sin embargo, afirman que para poderse
adquirir por ocupacin no se necesita la aprehensin fsica o material por parte del
ocupante. En el intervalo corrido entre la expresin de la voluntad del propietario y
la aprehensin por el ocupante, la cosa aparece sin dueo, y es uno de los pocos
casos en el derecho de ausencia de titularidad del dominio sobre una cosa
corporal" (VELSQUEZ JARAMILLO, p. 157).
Aren (p. 256) discrepa de esta posicin bajo el argumento de que el abandono
constituye "una oferta de la que solo puede beneficiarse el destinatario de ella. El
que abandon la cosa conserva el dominio hasta el momento de la apropiacin,
siendo prueba de dicha aseveracin la accin real que se le acuerda para el caso
en que otro la tome".
Ms all de estas consideraciones, en concordancia con lo anotado en la parte
inicial de este comentario, debe advertirse que la aprehensin no se refiere en
modo alguno a los inmuebles, aun cuando se trate de terrenos baldos. Asimismo,
tampoco puede referirse a los muebles que aparentemente no tienen dueo, pues
estos pertenecen al Estado. En tal sentido, "si se admite que los bienes baldos no
son res nullius ni cosas abandonadas por su dueo, sino bienes inmuebles de
propiedad de la nacin, no pueden adquirirse por ocupacin ya que este modo

exige que el bien no tenga dueo o no lo haya tenido nunca. As las cosas, la
ocupacin sera un modo de adquirir reservado para los bienes muebles ya que
las tierras carentes de propietario pertenecen a la nacin" (VELSQUEZ
JARAMILLO, p. 152).
Esta es la consecuencia ms patente del desplazamiento progresivo de que ha
sido objeto el Cdigo Civil por la legislacin administrativa que regula la materia.
Como se puede advertir, este temperamento ha determinado que la aplicacin del
artculo bajo anlisis resulte bastante restringida, limitndose a regular la
adquisicin de los bienes abandonados, sin perjuicio de las posiciones divergentes
que existen al momento de determinar las caractersticas y el momento en que un
bien adquiere la condicin de res derelictae.
Finalmente, es menester determinar si es requisito para aprehender los bienes
libres gozar de capacidad absoluta o si, por el contrario, un incapaz se encuentra
en condiciones de efectuar dicha aprehensin. Al respecto, Cuadros Villena (p.
358) se adhiere a la posicin de Wolff, sosteniendo que no existe razn para exigir
capacidad absoluta para el mero apoderamiento de la cosa. En consecuencia, un
nio o un incapaz pueden aprehender una cosa y hacerse dueos de ella. Esta
posicin -compartida por nosotros- parte de considerar que la aprehensin no es
una acto jurdico en sentido estricto, de ah que cualquier persona pueda lIevarla a
cabo, independientemente de su condicin.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima,
1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
Editora Fecat, Lima, 1995; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Sexta Edicin. Tomo 111. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario
Registral. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986;
ENNECCERUS, LUdwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta
Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

APROPIACiN POR CAZA Y PESCA

ARTICULO 930
Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que
hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
La legislacin que regula estos supuestos de caza y pesca a nivel administrativo,
nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervencin del Estado,
hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las
especies que reglamentaria mente se determinen, as como en los lugares y
pocas que establezca la autoridad del sector; debiendo agregarse que la
regulacin de estas actividades se har atendiendo a garantizar la conservacin,
el aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o
pesca.
Es por ello que la caza y la pesca han dejado de ser modos originarios de
adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal
temperamento obedece a que, en virtud de la Ley N 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, de 16 de julio de 2000, y su Reglamento aprobado mediante D.S.
N 014-2001-AG de 9 de abril de 2001, los recursos de fauna silvestre integran el
patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca,
pues al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Pesca, D.L.N 25977 de 22
de diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del Estado peruano;
consecuentemente corresponde a ste regular el manejo integral y la explotacin
racional de dichos recursos.
Las referidas normas deben ser concordadas con la Constitucin Poltica, que en
su artculo 66 establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento".
Como se puede advertir "el Estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos
hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al
dominio del particular' (VELASQUEZ JARAMILLO, p. 153).
Conforme hemos anotado, una aprehensin o apropiacin reglamentada deja de
ser un modo originario de adquirir la propiedad, para convertirse en un modo
derivado. En efecto, "al ser reglamentadas por el Derecho Pblico prima el inters
de la comunidad, interesada como est en la conservacin e incremento de los
recursos naturales, sobre el Cdigo Civil" (VELASQUEZ JARAMILLO p. 153). f

Por tanto. es posible establecer que "ios animales de caza y pesca son aque
llos sealados en el artculo bajo comentario y constituyen el ltimo reducto de las
cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es
considerarlos como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se
restringe ms el derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas
circunstancias y reglamentndose en casi todos los casos" (ARIAS-SCHREIBER,
p. 253).
En este sentido, la caza constituye el ejemplo ms paradigmtico de las
restricciones que genera la intervencin estatal en este campo.
As, el artculo 1 de la Ley N 27308 establece que dicha norma "tiene por objeto
normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos
(...) de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la
valorizacin progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el
inters social, econmico y ambiental de la nacin ...". Agrega el numeral 2.2. del
artculo 2 que "son recursos de fauna silvestre las especies animales no
domesticadas que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas
que por abandono u otras causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre ...";
mientras que de acuerdo al artculo 3, numeral 3.2., el Estado fomenta la
conciencia nacional sobre el manejo responsable de la fauna silvestre y realiza
acciones de prevencin y recuperacin ambiental.
A su turno, el artculo 21 regula con detalle las diversas modalidades de manejo 'f
aprovechamiento de la fauna silvestre, figurando entre ellas las siguientes:
a) Con fines comerciales (zoocriaderos, reas de manejo y cotos de caza),
disponiendo adems que ellNRENA publicar peridicamente la lista de especies
autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o industriales,
sealando que los propietarios de predios privados pueden solicitar la autorizacin
para el manejo y aprovechamiento de especies de fauna silvestre en el mbito de
su propiedad.
b) Sin fines comerciales (zoolgicos, centros de rescate, centros de custodia
temporal y relacin de especies susceptibles de ser mantenidos como mascotas).
c) Calendarios de caza, aprobados por resolucin ministerial del Ministerio de
Agricultura, para regular el aprovechamiento de la fauna silvestre a travs de la
caza deportiva o comercial.
d) Extracciones sanitarias de especies de fauna silvestre que autoriza el Ministerio
de Agricultura con fines sanitarios, a solicitud del Servicio Nacional de Sanidad
Agraria (SENASA).
e) Caza con fines de subsistencia, permitida cuando est destinada al consumo
directo de los pobladores de las comunidades nativas y comunidades campesinas.

Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin
semejante, estableciendo en su artculo 76 diversas prohibiciones, como la de no
poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o
licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan;
extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en
veda, de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las
sealadas o en reas reservadas o prohibidas; utilizar implementos o
procedimientos no autorizados o ilcitos; transbordar el producto de la pesca o
disponer de l sin previa autorizacin antes de llegar a puerto, etc.
Las mencionadas normas, concordadas con el artculo 66 de la Constitucin, no
indican, sin embargo, que los animales que pueden ser objeto de caza o de pesca
sean de propiedad del Estado; solo se refieren a que su aprehensin o
apropiacin est sujeta a determinadas limitaciones y se encuentra regulada por
las disposiciones administrativas que se han dictado al respecto.
Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazados por la
avasallante normatividad administrativa, pues como se puede advertir, la caza de
animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas
por el Estado a travs de la entidad correspondiente. Conforme hemos indicado, el
carcter residual del Cdigo Civil en esta materia es incontestable.
De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de
caza, establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado
por otro.
Finalmente, este artculo propone una asignacin eficiente de titularidades, habida
cuenta que asigna el producto de la caza o pesca a quien se esforz por atrapar el
animal, sea que lo haya cogido o simplemente que haya quedado atrapado en
trampas o redes, salvo el supuesto regulado por el artculo 931.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima,
1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
Editora Fecat, Lima, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Sexta Edicin. Tomo 111. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario
Registral. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986;
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta
Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA UNDURRAGA,

Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO

ARTICULO 931
No est permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o
poseedor segn el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a
su titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 930, 965, 1969 Y ss., 1971
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
Amn del carcter residual de las normas del Cdigo Civil relativas a la
apropiacin de animales por caza o pesca, que progresivamente han ido
perdiendo aplicacin con motivo de la cada vez ms frondosa normatividad
administrativa, corresponde de todos modos realizar algunos breves comentarios.
En principio se trata de la caza o pesca que se realice en terrenos de propiedad
privada, pues la que se efecta en reas de dominio pblico por regla general est
permitida aunq ue sujeta a las regulaciones legales y administrativas
correspondientes (ARIAS-SCHREIBER, p. 271), segn se ha expuesto en el
comentario al artculo 930.
Del texto del primer prrafo del artculo 931 se desprenden las siguientes
permisiones sobre el particular:
- Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno de propiedad privada cercado y/o
sembrado, cuando se cuente con la autorizacin del propietario o poseedor, en
cuyo caso no hay problema alguno.
- Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno no cercado y/o no sembrado, en
cuyo caso tampoco hay problema alguno, siendo irrelevante la autorizacin del
propietario o poseedor en estos supuestos, toda vez que el hecho de no estar el
terreno cercado o sembrado hace suponer al cazador o pescador que no se trata
de un rea privada.
Al emplearse en la redaccin de la norma una conjuncin copulativa ... salvo que
se trate de terrenos no cercados ni sembrados ..."- puede llevar a pensar que se
requiere la concurrencia de ambas situaciones: el cerco y la siembra. Sobre este
punto Max Arias-Schreiber (p. 271) afirma que se habra producido un cambio en
relacin al artculo 879 del Cdigo derogado, segn el cual haba autonoma entre
el terreno cercado y sembrado y viceversa.

A nuestro juicio, el artculo antecedente regulaba la situacin en los mismos

trminos; empero s coincidimos con el autor citado cuando afirma que el Cdigo
peruano se aparta de la lnea seguida por el artculo 2542 del Cdigo argentino
que dispone que no se puede cazar "en terrenos ajenos que no estn cercados,
plantados o cultivados", advirtindose que el empleo de una conjuncin disyuntiva
("o") en la redaccin de esta norma, supone que solo se requiere cualquiera de las
situaciones mencionadas y no todas juntas.
No obstante esta distincin, consideramos que la intencin del legislador peruano,
ms all de la redaccin de la norma, ha sido desincentivar la irrupcin en terrenos
ajenos para efectos de caza o pesca, de modo que bastara que el terreno
estcercado "o" sembrado (y no ambos a la vez) para que tales actividades no
estn permitidas, salvo desde luego que se cuente con permiso del dueo o
poseedor.
En ese sentido, compartimos la posicin de que lo correcto habra sido considerar
o el cerco o la siembra (uno de los dos) para que se advierta si el terreno tiene
dueo o no (ARIAS-SCHREIBER, p. 272). No debe entenderse, pues, que la
redaccin actual elimina las situaciones alternativas, por ejemplo cuando el terreno
est cercado pero no sembrado o cuando est sembrado pero no cercado, habida
cuenta que son situaciones que en la prctica pueden darse y generaran el
debate sobre si en tales hiptesis se requiere o no de la autorizacin del
propietario o poseedor.
Es ms, consideramos que el artculo 931 debe interpretarse con mayor amplitud,
de manera que no solo se entienda que las prohibiciones de caza o de pesca
operan nicamente en terrenos ajenos cercados o sembrados, sino tambin
cuando en dichos terrenos hubieran otros elementos distintos al cerco o la siembra
que dieran noticia de que son de propiedad privada.
Por otro lado, en cuanto al segundo prrafo del artculo 931, se advierte del texto
de la norma que la contravencin a la que alude se configurara cuando no se
cuenta con la autorizacin del propietario o poseedor y el terreno en el que se
caza o pesca est cercado o sembrado. En otras palabras, la nica posibilidad de
que no se contravenga la norma es que la caza o la pesca se realice en terrenos
ajenos que carezcan de cerco o de siembra o de cualquier otro elemento que
permita advertir que son terrenos con propietario o poseedor determinado.
Producida la contravencin, el segundo prrafo del artculo 931 establece que el
producto de la caza o de la pesca pertenecen al titular (propietario) o poseedor del
terreno, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
Al respecto, por un lado, Arias-Schreiber (p. 257) sostiene que la reparacin que
menciona el precepto "est referida a los daos ocasionados por el cazador o el
pescador en la propiedad y ser exigible aun cuando el propietario del predio o
quien lo pesca haga suyas las piezas cazadas o pescadas, pues no existe razn
que justifique la compensacin entre uno y otro valor (...). No interesa, para estos

efectos, la existencia o la falta de consentimiento del dueo, pues lo que se repara

es el dao considerado en si mismo".
En opinin de Cuadros Villena, en cambio, la norma bajo anlisis es injusta, pues
establece doble sancin. Ello se debe a que "obliga a perder las piezas cazadas o
pescadas y adems a indemnizar el perjuicio que se hubiese ocasionado. Es una
sancin que repugna a los principios del Derecho y no condice con la supuesta
naturaleza nullius del objeto de caza y pesca". Asimismo, se percibe que "en esta
sancin injusta est implcito el reconocimiento del derecho de propiedad del
dueo o del poseedor, sobre los animales de caza o de pesca" (CUADROS
VILLENA, p. 364).
Este ltimo argumento resulta contundente, pues si nos encontramos ante un
supuesto de adquisicin originaria de la propiedad, mal podramos partir de que
los animales cazados o pescados en predio ajeno son de propiedad del dueo o
del poseedor del predio.
Aparentemente la discrepancia entre estos dos autores parte de una interpretacin
distinta de los conceptos por los cuales se puede reclamar indemnizacin. As, la
opinin de Arias-Schreiber parte del supuesto de que la caza y/o pesca prohibida
han generado daos adicionales -por encima de la aprehensin de las especies
atrapadas- en el predio ajeno, de ah que estos daos deban ser indemnizados de
manera adecuada, no siendo suficiente la entrega de las piezas obtenidas. La
segunda interpretacin, en cambio, considera que los nicos daos que puede
generar la caza y/o pesca sin autorizacin estn representados por la actividad
misma (el hecho de pescar o cazar) en cuyo caso, la nica sancin posible sera la
prdida de los animales aprehendidos.
Despus de esta aclaracin, la aparente incompatibilidad de estas opiniones nos
permite establecer que la indemnizacin a que se refiere la norma, estar
representada por los animales obtenidos cuando no existiera otro dao ms que la
intrusin en el predio ajeno; los daos adicionales, en cambio, debern ser
indemnizados de manera adecuada en observancia del principio alterum non
laedere. Desde luego, quedaran fuera de estas consideraciones los supuestos en
que la intrusin se hubiera hecho de buena fe.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima,
1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
Editora Fecat, Lima, 1995; DEZ-PICAZO, Luis y

GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Derecho de Cosas y

Derecho Inmobiliario Registral. Sexta Edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997;
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos
S.A., Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo.
Bienes. Quinta Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO

ARTICULO 932
Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal,
la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres
meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se
distribuirpor mitades entre la municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin
de los gastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.933
C.P. arto 192
Comentario
Tefilo Alarcn Rangel
Adscrito al captulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que
regula el Cdigo Civil y especficamente al subcaptulo referido a la apropiacin
(modo de adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueo por la mera
aprehensin o toma de posesin con nimo de dueo; CUADROS VI LLENA, p.
357) encontramos este artculo que determina que la cosa perdida no puede ser
materia de apropiacin, por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su
restitucin al legtimo propietario mediante el procedimiento fijado en el presente
artculo.
Este mandato legislativo tiene su sustento doctrinario en el convencimiento de que
la cosa perdida no es res nullius (bien mueble sin dueo) ni es res derelictae (bien
mueble abandonado), es decir, no es bien sin dueo (CUADROS VILLENA, p.
373). Cosa perdida es aquella que s sustrae a la posesin del titular sin su
voluntad, por consiguiente este conserva sobre ella el derecho de propiedad y no
pierde su posesin, pues en concordancia con lo dispuesto por el artculo 904 del
Cdigo Civil, los hechos de naturaleza pasajera solo le impiden su ejercicio mas
no conducen a su prdida.
La norma en comentario tiene su antecedente en el artculo 884 del Cdigo Civil
de 1936 que ya regulaba dicho comportamiento, con la diferencia que exiga
informar en primer lugar a su dueo, en caso de no poderlo hacer (por
desconocimiento del mismo, se entiende) dar aviso al juez y solo a falta de este, a
la autoridad local (la cual tampoco est especificada, pudiendo ser esta el alcalde,
teniente gobernador o quien haga sus veces dependiendo de la localidad).
As, la conducta regulada por este artculo consiste en el actuar con honradez que
debe guiar a toda persona ante una situacin de hallazgo de un bien (mueble)
perdido. Conducta que no solo es como muchos piensan un imperativo de orden
moral y tico sino tambin, y mucho ms importante aun, una conducta de

cumplimiento obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil

como por el ordenamiento penal1, premiando aquel el comportamiento honrado y
castigando este el serie esquivo.
La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal 2, hecho
que deber verificarse inmediatamente despus de ocurrido el hallazgo, sin mayor
dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del
hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias
propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal
tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la
obligacin implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o
comunicacin a la municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele
ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comnmente se propala
el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisin.
Describe la norma adems el procedimiento que se deber seguir en caso de que
nadie lo reclame fijando un plazo (que consideramos excesivo) de tres meses,
transcurridos los cuales se vendern en pblica subasta (ntese que el
sometimiento a subasta pblica es un mandato imperativo: u... se vender en
pblica subasta..." dice la norma) y el producto se dividir por mitades entre la
municipalidad y el hallador, previa deduccin de los gastos en que hayan incurrido
una o ambas partes beneficiadas.
Respecto a la tasacin y remate de los bienes hallados y no reclamados por su
propietario en el plazo estipulado, consideramos que pese a no existir norma
taxativa que precise el procedimiento a seguir, se debe adecuar va analoga a las
normas que regulan el procedimiento de ejecucin coactiva aprobado por Ley N
26979, la misma que en su artculo 21.1 dispone que la tasacin y remate de
bienes embargados se efectuarn de acuerdo con las normas que para el caso
establece el Cdigo Procesal Civil, el que a su vez establece su aplicacin
supletoria a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles
con su naturaleza (CPC, 1 disp. complementaria).
Con relacin a los gastos incurridos, reiteramos que a pesar de que la norma no lo
menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que
pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los
cuales debern ser razonablemente liquidados a fin de reconocer su pago. Estos
pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
1

Artculo 192 del Cdigo Penal sanciona que: "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza
cualquiera de las acciones siguientes: 1. - Se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un
tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Cdigo Civil".
2
Cierto es que conspira en contra el hecho de saber que ninguna municipalidad tiene ni por asomo
una reparticin u oficina destinada a tan noble fin, lo cual se erige como un slido pretexto para
que una persona en particular desista de asumir la actitud correcta.

gastos de anuncio del hallazgo y, eventualmente, los incurridos para llevar a cabo
la subasta pblica del mismo.
Lcito es preguntarse si todos los bienes muebles definidos como tales por el
artculo 886 del Cdigo Civil podran calificar -dado el caso- como objeto perdido
para los efectos de la norma en comentario. As, podemos descartar de plano los
descritos en los incisos: 2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; 3)
Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal; 6) Los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares; 7) Las rentas o pensiones de cualquier clase, y 8) Las acciones o
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones.
Su exclusin es evidente por la propia naturaleza intrnseca de los bienes muebles
descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u
objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares y las rentas o pensiones de cualquier clase); y ms bien comparten la
clasificacin de bien mueble con otros que s lo son por una ficcin jurdica
impuesta por ellegislador (en procura, diramos, de un tratamiento sistematizado
con el ordenamiento legal, objetivo este ltimo que no siempre se logra); y en los
otros, o resultara materialmente imposible cumplir con la obligacin normativa (las
construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal), o la identificacin
de su propietario resulta manifiesta dado su carcter nominativo (las acciones o
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones), por lo que la
bsqueda directa de este ltimo o a la sociedad emisora del ttulo (de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley General de Sociedades, que
considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de
acciones), resulta ms apropiada que su entrega a la municipalidad, en atencin a
la propia ratio legis de la norma, cual es que el objeto retorne a la esfera
patrimonial del propietario.
Suscita en cambio algunas dudas que la posibilidad de hallazgo de los bienes
muebles enumerados en los incisos: 1) Los vehculos terrestres de cualquier clase
y 4) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo; puedan dar lugar a la aplicacin de la presente norma, tambin
por la especial naturaleza de los objetos -esta vez s fsicamente existentesenumerados.
As, en lo que respecta a vehculos terrestres, dado el variado universo de objetos
que pueden ser incluidos en esta clasificacin (automviles, motocicletas,
bicicletas, motonetas, etc.) se deber tomar especial cuidado para cada caso
especfico, teniendo en cuenta que aquellos vehculos que cuentan con registro
(Registro de Propiedad Vehicular) y control administrativo para su adquisicin y
uso (Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Polica Nacional del Per),
como los automviles (y todo el parque automotor en general que incluye
camiones, camionetas, motocicletas), no pueden ser objeto de entrega a la

municipalidad sino que corresponde que su hallazgo deba ser puesto en

conocimiento de la Polica Nacional del Per (que cuenta con su propia Direccin
General de Control de Trnsito), atendiendo a que en el 99.99% de los casos
(aclarando que el presente dato no es propiamente estadstico sino ms bien
emprico) esta clase de vehculos ha sido objeto de robo y no de extravo.
Distinto es el caso del hallazgo de vehculos no registrables por ser de uso
domstico, deportivo o recreativo, como las bicicletas u otros similares, en cuyo
caso s califican plenamente para la aplicacin de la norma en comentario.
Respecto a los materiales de construccin o los procedentes de una demolicin,
resulta poco menos que inverosmil pretender que alguien extrave semejantes
objetos, los cuales si bien es cierto vemos con frecuencia amontonados en alguna
calle, siempre lo estn al pie de una obra en construccin para lo cual el
propietario se ha visto precisado a obtener la correspondiente licencia municipal,
por lo que su configuracin resulta prcticamente imposible.
Especial acotacin merece el caso de hallazgo de un ttulo valor. Como sabemos,
estos documentos cuentan con una legislacin particular que regula ntegramente
su tratamiento disponiendo un procedimiento especial para declarar su ineficacia
en caso de extravo (artculo 102 inc. b de la Ley de Ttulos Valores N 27287), lo
que lo excluye implcitamente, a mi entender, del procedimiento regido para el
hallazgo de bienes muebles.
Por exclusin vemos que quedan bajo amparo del presente artculo los bienes
muebles sealados en los numerales: 9) Los dems bienes que puedan llevarse
de un lugar u otro, y 10) Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885 del
Cdigo Civil, a los que podemos agrupar, dada la imprecisa redaccin de los
incisos invocados, por el nombre genrico de ''todos los dems"; caso en el que
podemos incluir toda clase de objetos sean estos joyas, artefactos, objetos de
arte, prendas de vestir, billetes de lotera, ticket de sorteos, material grfico,
fotogrfico, fonogrfico, televisivo, documental y cualquier otro de similares
caractersticas con valor material o sentimental para su propietario.
Mencin aparte requiere el caso especfico de los animales domsticos
comnmente denominados mascotas. Siembra cierta incertidumbre el que estos
animales no hayan sido mencionados en forma taxativa en el Cdigo Civil vigente
como s lo fueron en el Cdigo Civil de 19363, aunque refirindose en forma
genrica a toda clase de animales, de donde se infera que s tenan la naturaleza
de bien mueble para los efectos jurdicos patrimoniales, en cuya virtud
consideramos que pueden ser incluidos en cualquiera de las dos ltimas
categoras, pues en ambas definiciones califican como bien mueble.

Cdigo Civil de 1936. Seccin Tercera. De la Propiedad. Titulo III. De la Propiedad Mueble.
ArtIculo 880.- Los dueos de animales hembras adquieren las erras. salvo convencin en contrario.

Considerados como tales, verificamos que la modernidad y la globalizacin que

ponen al alcance de todos, en especial de los habitantes de las grandes ciudades,
hbitos de vida cotidiana comn en pases ricos como aquellos consistentes en
brindar especial preocupacin al cuidado de mascotas, han generado de un
tiempo a esta parte una inusual compulsin entre las clases socioeconmicas
medias y medio altas por adquirir esta clase de animales a las que incorporan al
expandido mercado de consumo de productos especiales para ellas, como
alimentos, medicinas, vitaminas, productos para aseo, etc., tal como se puede
apreciar en los grandes supermercados en los que abunda esta clase de stock
especialmente para perros y gatos.
Esto nos lleva a concluir que dichos animales tienen un valor especial para sus
dueos sin contar el propio precio que han debido o podido pagar para su
obtencin y crianza. De ms est decir que tambin, y con mucha mayor razn por
su naturaleza viva, pueden extraviarse, pero pueden ser considerados objeto
perdido para efectos del presente artculo? Creemos que s. No obstante, tambin
resulta relevante tomar en cuenta que ya existen propuestas para la expedicin de
normas de alcance municipal que obligan a los vecinos de su circunscripcin
territorial propietarios de alguna raza de canes considerada peligrosa a inscribirlos
en un Registro especial para esos efectos e, inclusive, insertarles un chip
electrnico que posibilite su ubicacin fsica las 24 horas del da, con lo que la
posibilidad de extravo se reduce a cero.
Otro aspecto que motiva dudas es el concerniente a qu debemos entender por
autoridad municipal habida cuenta que la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley
N 27972) establece la existencia de municipalidades provinciales y distritales
(artculo 2). Consideramos correcto presumir, dado el vaco de la norma, que
corresponder a las municipalidades distritales asumir la responsabilidad que
establece la norma civil que comentamos, en cuanto el hecho generador (el
hallazgo) se haya verificado dentro del territorio sobre el que ejerce jurisdiccin
funcional. Al respecto, de acuerdo al artculo 3 de la Ley N 27972 las
municipalidades se clasifican en funcin de su jurisdiccin... en las siguientes: ...
2) La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito (...).
Un ltimo tema por comentar resulta determinar si el presente artculo constituye
una norma de derecho material o una de derecho procesal4. Su dilucidacin

Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX. Bibliogrfica Omeba.

"Dentro de las normas jurfdicas deben distinguirse las sustantivas de las procesales, lo que no
siempre es fcil. Para Carnelutti, las primeras resuelven directamente el conflicto de intereses entre
personas, reconocen un derecho e imponen una obligacin, y las segundas fijan los requisitos del
acto destinado a componer tal conflicto, regulando los medios para llegar a la solucin del mismo.

Pero por la Intima relacin que existen entre ambas normas no es siempre posible
una clara distincin, pues las materiales actan simultneamente como instrumentales o
viceversa". (p. 374).

no es meramente acadmica ni mucho menos ociosa en atencin a que de su

inclusin en alguna de estas categoras normativas depender la posibilidad de
ser invocada como causal para la interposicin del recurso de casacin5, en los
casos que su incumplimiento derive en una controversia a ser despejada en sede
judicial.
Al respecto no se crea que su sola ubicacin en el texto del Cdigo Civil -al que se
le identifica comnmente en el mundo de los operadores jurdicos como el Cdigo
sustantivo, para identificarlo como el cuerpo normativo de derecho material por
excelencia- le otorga la patente de norma material, pues tal como se ha visto en
otras normas (por ejemplo el artculo 35 del Cdigo Civil), tambin incluidas en el
Cdigo sustantivo, el desarrollo jurisprudencial ha optado por atribuirle naturaleza
de norma procesal al margen de su ubicacin en el Cdigo Civil (vid. Caso N
3445-2001, Dilogo con la Jurisprudencia, tomo 49), tornando ms complicada su
aclaracin, correspondiendo por tanto a la mxima instancia jurisdiccional en cada
caso concreto la ltima palabra en la dilucidacin de esta polmica.
El estudio exegtico del presente artculo requiere necesariamente establecer una
cabal concordancia con el artculo siguiente, pues las normas que ambos
contienen a nuestro entender bien podan haber compartido un mismo artculo
dada su innegable interdependencia normativa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinad.
Derechos
Reales,
tamal/.
Lima,
Editorial
Cultural
Cuzco,
1995;
ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA, tomo XX, Bibliogrfica Omeba; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 111. Buenos Aires, Ejea,
1954; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compilad ora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V, Derechos Reales, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1988; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo.
Derechos Reales, 1, La posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988.

Cdigo Procesal Civil. Artculo 386. Son causales para interponer recurso de casacin: 1.- La
aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, (...)
2.- La inaplicacin de una norma de derecho material, (...)

GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO

ARTICULO 933
El dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las
circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera
parte de lo recuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.932
Comentario
Tefilo Alarcn Rangel
Como complemento a la obligacin del hallador del bien mueble perdido contenida
en el artculo anterior, el legislador contrapes la obligacin del propietario del bien
perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solucin a nuestro
entender.
Al respecto, Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 178) seala en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que el artculo 933 "oo. repite el numeral
885 del Cdigo precedente y consagra la natural obligacin del propietario de
reembolsar los gastos efectuados y otorgar una recompensa a quien hall su bien.
La nica novedad del actual dispositivo es la prescripcin, que fundadamente se
consigna, referente a que la gratificacin no puede ser inferior a la tercera parte
del dinero recuperado".
La primera obligacin impuesta al propietario consiste en restituir el importe de los
gastos ocasionados, los cuales a falta de precisin y en concordancia con los
comentarios vertidos en el anlisis del artculo anterior, pueden ser los incurridos
tanto por el hallador del objeto perdido como por la municipalidad correspondiente,
siempre dentro del marco de lo razonable, dado que estos no pueden por ningn
motivo -a nuestro entender-llegar a una suma que comprometa el ntegro del valor
del objeto hallado, lo que en los hechos constituira una exaccin inadmisible.
Ntese que la norma dispone en todos los casos la obligacin por parte del
propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en
este ltimo caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de
acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar
controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera
insalvable dada la naturaleza compensativa de la obligacin).
La obligacin pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace
indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener
su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artculo 1956 del Cdigo

Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artculo en comentario que toma
existencia jurdica ante el vaco de promesa de recompensa.
En lo referente al hallazgo de suma de dinero en que la recompensa establecida
no podr ser menor a una tercera (1/3) parte de lo recuperado, constituye un
porcentaje elevado proporcionalmente hablando respecto a la suma de dinero
extraviada y hallada, disposicin con la que se pretende disuadir al hallador de
quedarse con el hallazgo, accin esta ltima con la que no solo transgredir las
normas morales y ticas sino que lo ms grave ser que incurrir en un ilcito
penal debidamente tipificado por el ordenamiento punitivo del Estado, que lo hace
pasible de una sancin penal, tal como lo mencionamos en el comentario al
artculo anterior.
Por otro lado, consideramos que el hallazgo de suma de dinero constituye en s
mismo una excepcin a la imposibilidad jurdica de adquirir la propiedad de un
bien mueble perdido por hallazgo, puesto que dada la naturaleza "especialsima"
que tiene el dinero, como es la de ser en s mismo un bien mueble pero a la vez
un medio de cambio, siempre podr formar parte de la propia recompensa
otorgada por el propietario o de su distribucin entre el hallador y la municipalidad
en caso de que transcurrido el trmino de ley no aparezca el propietario, dada la
imposibilidad material de ser sometido a subasta, razn por la que consideramos
que en este particular caso, el hallazgo (de suma de dinero) s constituye un modo
de adquirir la propiedad por apropiacin.
Como comentario final, debo manifestar que resulta por dems positivo a la
comunidad en general ya las personas involucradas (el hallador, el propietario, la
municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver
los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de
valores, dar como resultado en un futuro -cercano o lejano, de nosotros
dependesu cotidianeidad, claro ejemplo de colectividades desarrolladas.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos
Ferdinad. Derechos Reales, tomo 11. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1995; LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo IV. Lima, WG Editor, 1992;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo 11, Derechos Reales, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1988.

BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO

ARTICULO 934
No est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado,
salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de
este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo.
Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al
pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.965, 1969 Y ss.
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Cuestin preliminar
El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de
tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien.
No faltar quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada
la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla ms con
la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la
fiebre del oro en los Estados Unidos.
Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la
bsqueda de tesoros es una materia "casi desdeable"? Todo depende de lo que
entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es
sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueolgicos, si estos bienes
fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera
formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro pas la bsqueda de tesoros es
una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad).
Por ello, aunque desdeable, el anlisis de los dispositivos del Cdigo Civil sobre
el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los lmites legales correspondientes.
As, pues, podr saberse -por ejemplo- si deben aplicarse los artculos 934 y
siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y
encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan
fcilmente dada la falta de claridad de la legislacin referida al patrimonio cultural
de la Nacin, que necesariamente entra a tallar aqu.
En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artculos
del Cdigo Civil sobre la adquisicin de propiedad de un tesoro: En primer lugar,
explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de
actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen legal sobre

la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras

reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la
naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por
ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros
encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos si el Cdigo Civil
se aplica supletoriamente en alguno de estos casos.
2. iQu es un tesorol
Interesa, en principio, saber en qu casos nos encontramos frente a un tesoro. El
Cdigo Civil vigente no contiene definicin alguna a diferencia del artculo 110 del
Cdigo Civil de 1936 que deca que "el tesoro es cualquier cosa mueble de mrito
oculta o enterrada de la que nadie puede probar que es propietario". En nuestra
opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter
negativo: no puede ser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no
puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la
propiedad de la cosa en la que ha sido encontrado (cfr. MESSINEO).
Hablemos sobre lo primero; como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice
expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se
sobreentiende de la propia redaccin del artculo 934 que habla de una actividad
de bsqueda, lo cual solo se explica con un objeto oculto, y del artculo 935 que
alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de
algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre
responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al
descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra,
hojas u otros objetos que lo cubren). En estos casos, el bien adquiere la calidad de
tesoro.
Ahora bien, en referencia a la legislacin italiana MESSINEO seala que tambin
es requisito la ignorancia de la existencia del bien. Es decir, que adems de
oculto, el tesoro no debi ser previamente conocido por quien lo encontr, por lo
cual el descubrimiento es totalmente fortuito. Debe tenerse en cuenta que si bien
un descubrimiento puede ser accidental, en muchos de los casos el descubridor
conoca de la existencia del tesoro (en mayor o menor medida) y que al final es lo
que explica la labor de bsqueda. O sea, no cualquiera se lanza a buscar un
tesoro sin tener al menos alguna idea de que este existe. Para el autor
mencionado, sin embargo, solo el primer caso supone un tesoro.
Lo cierto es que las reglas del Cdigo Civil peruano no estn pensadas solo para
los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las bsquedas deliberadas.
El artculo 934 regula especficamente la bsqueda de un tesoro, por lo cual no se
requiere de la ignorancia expresada por el autor citado. En todo caso, si de alguna
ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun
cuando medie un conocimiento previo, difcilmente habr total certeza de que va a
encontrarse el tesoro all. donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede
apreciar a simple vista (existir siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su

ubicacin no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o
que alguien se adelant y lo encontr primero, etc).
El segundo requisito mencionado es ms interesante todava: que no pueda
probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien encontrado. Hay que
partir de que, por s solo, el tiempo no extingue el derecho de propiedad sobre un
bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro pertenece a alguien. O sea, no
puede considerrsele un mero res nullius -tipo las conchas, piedras, etc., a las que
hace referencia el artculo 929- porque jurdicamente hay un dueo. Si este ltimo
no es quien tena la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado
(porque probablemente ya estar muerto), sern sus herederos.
El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta
titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A
decir de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se
desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quin lo sea, sino de
que razonablemente no puede llegar a establecerse a qu persona pertenece". En
suma, el rgimen del tesoro responde a la extrema dificultad de atribuir un derecho
de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien
encontrado es suyo.
Todo lo dicho sirve para diferenciar el tesoro del objeto perdido o extraviado. Este
ltimo tiene un dueo que no ha renunciado en modo alguno a sus derechos sobre
el bien; es decir, hay alguien que puede justificar el derecho de propiedad sobre el
mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a
conocrsele nunca (JOSSERAND).
Por otro lado, el objeto perdido puede no estar oculto, enterrado o ignorado; puede
haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su
existencia (por lo menos el propietario la tiene) y puede ser advertido porterceros.
Por ello, las reglas del hallazgo de bienes perdidos (artculos 932 y 933) se aplican
si cabe averiguar (aunque luego no se averige efectivamente) a quin pertenece
lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no
ignorada (en los trminos ya mencionados). En caso contrario, el bien en cuestin
se concepta como tesoro (cfr. ALBALADEJO).
Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy
cuestionables. Las repasamos brevemente:
Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo.
Por ejemplo, si se encuentra una construccin enterrada (bien inmueble) y esta no
es Patrimonio Cultural de la Nacin, se entender que la propiedad es siempre del
dueo del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble
es fctica y no jurdica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado
debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de
la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavacin se encuentra

un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entender que es

tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar.
Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supone
que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la
ley no lo exige as, como s sucede con algunas legislaciones extranjeras.
Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algn valor
econmico, aunque sea mnimo, pues de lo contrario no debera ser considerado
tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y obtener algn
beneficio econmico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro est
vinculada necesariamente a un valor econmico determinado o determinable,
aunq ue al final sea pequeo.
Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la
dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien
moderno que permaneca oculto, deber considerrsele tesoro en la medida en
que no haya forma de probar quin es el dueo. Admitimos, sin embargo, la
dificultad de un caso as.
Una caracterstica generalmente aceptada es que el tesoro debe tener
individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del inmueble ni debe
compartir su misma naturaleza. Esta distincin tambin interesa cuando el tesoro
es encontrado en otro bien mueble, lo cual tambin es posible aunq ue nuestro
Cdigo Civil vigente parezca no admitirlo (el Cdigo Civil de 1936 s regulaba esta
situacin). En un caso as la divisin del tesoro (si correspondiera) se efectuara
entre el descubridor y el dueo de la cosa mueble continente.
Propongamos ahora un caso raro: los restos humanos pueden ser considerados
tesoro? Segn ENNECCERUS, KIPP y WOLFF "tambin los cadveres y los
esqueletos humanos, los restos de animales antediluvianos y otros hallazgos de
antigedades han de tratarse segn las normas del tesoro". Debe tenerse en
cuenta que al producirse la muerte, la persona "deja de ser sujeto de derecho y se
vuelve un objeto de derecho sui gneris"(ESPINOZA ESPINOZA), de modo que
en principio no vemos impedimento para que unos restos humanos sean
considerados tesoro.
No obstante, cabe aclarar que no puede hacerse bsqueda de objetos o restos en
sepulcros identificados o lgares pblicos destinados a la sepultura de los
muertos, bajo el control de una entidad privada o estatal. Se trata de una actividad
prohibida y todo lo que se encuentre en estos sitios pertenece a los herederos del
difunto (aun cuando estos no fueren identificables), fuera de las sanciones a que
hubiere lugar.
Por otro lado, los restos (humanos o animales) arqueolgicos o
paleontolgicos -con importancia cientfica, histrica, etc.-, son considerados
patrimonio cultural de la Nacin (Ley N 24047), por lo cual debe tenerse en
cuenta la legislacin de la materia (el tema de los bienes que constituyen

patrimonio cultural de la Nacin, ser analizado con profundidad en el comentario

del artculo 936 del Cdigo Civil).
Finalmente, no son tesoro los recursos naturales descubiertos como consecuencia
de una excavacin u otros, dado que conforme al artculo 66 de la Constitucin,
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin.
Para el aprovechamiento de estos bienes debe aplicarse la legislacin de cada
caso concreto.
3. iEn qu momento se adquiere la propiedad de un tesorol
La pregunta central es si para adquirir un tesoro basta su mero descubrimiento
(haberlo desvelado, visto o percibido) o si es necesaria su toma de posesin y que
en el fondo supone "la sujecin a la voluntad del descubridor como cualquier
objeto abandonado" (DiEZ-PICAZO). El tema puede tener importancia en el caso,
por ejemplo, que se halle un tesoro pero que inicialmente no pueda ser extrado
del lugar en donde se encuentra (que el descubridor lo deje temporalmente para
buscar ayuda, por ejemplo) y que luego un tercero logre tomarlo. A quin debe
reputarse como propietario?
Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin al respecto. No obstante, el artculo
935 habla de un tesoro "descubierto" (que se reparte por partes iguales entre
quien lo halla y el propietario del terreno), lo cual, a falta de mayores indicaciones,
hace pensar que basta el descubrimiento para la obtencin del derecho.
Esta solucin nos parece adecuada en la medida en que debe priorizarse la labor
de bsqueda, la actividad realizada para encontrar el tesoro (aun cuando el
descubrimiento sea fortuito), que finalmente es el fundamento de este rgimen de
adquisicin de la propiedad. Se creara un incentivo inadecuado si en el ejemplo
del prrafo anterior se otorga la propiedad a quien toma el tesoro, fomentndose el
aprovechamiento indebido de la labor de bsqueda de terceros.
El problema para el descubridor, sin embargo, es que en aplicacin del artculo
912 del Cdigo Civil se presumir propietario a quien posea el bien encontrado, de
modo que su derecho solo estar seguro en la medida en que posea
efectivamente el bien. De lo contrario, tendra que probarle al juez (con las
dificultades implcitas) que l descubri el tesoro no posedo.
En cualquier caso, queda claro que la propiedad sobre el tesoro se adquiere
siempre a ttulo originario (MESSINEO), pues el derecho del descubridor deriva
del hecho mismo del descubrimiento y no lo transmite quien sera el verdadero
propietario (dado que hay un propietario, aunq ue no identificable).
Adicionalmente, como lo precisa BORDA, nos encontramos frente a un caso
atpico de adquisicin "porque si la apropiacin funcionara como es propio de ella,
el descubridor debera ser propietario de todo el tesoro; sin embargo, la ley
distribuye el derecho de dominio sobre la cosa entre el descubridor y el propietario
(del suelo)".

4. Quin es el descubridorl
Generalmente, no habr problemas para determinar al dueo del suelo (salvo que
se est discutiendo judicialmente la propiedad o el bien lo ocupe un tercero, algo
que escapa a las reglas del tesoro). Sin embargo, no siempre es fcil definir al
descubridor. Hemos precisado ya que la adquisicin se produce por el mero
desvelamiento de la cosa, de modo que el descubridor debera ser la persona que
haga visible el tesoro. Pero qu pasa si quien descubri (materialmente) el tesoro
actu bajo las rdenes de otro?
Al respecto, deben distinguirse dos eventualidades principales: cuando el
descubrimiento lo hace el mismo propietario del fundo y cuando el descubrimiento
es obra de un tercero (JOSSERAND).
Respecto del primer caso, no interesa si el mismo propietario del terreno
encuentra el tesoro. Este ser el descubridor y adquirir la propiedad. Sobre este
tema, el artculo 110 del Cdigo Civil de 1936 precisaba que "el tesoro descubierto
en terreno propio pertenece al descubridor ntegramente".
Existe la posibilidad tambin de que el tesoro sea encontrado por un copropietario
del inmueble. En este supuesto, le corresponde a l la mitad, mientras que la otra
se distribuye entre los restantes copropietarios, inclusive el descubridor, en la
medida de las partes indivisas que tengan en el inmueble comn (AREN).
Ahora qu sucede cuando el tesoro es encontrado por terceros que actuaron por
cuenta del propietario, siguiendo una orden o encargo especfico para la bs-'
queda del tesoro? Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin respecto a la
titularidad del tesoro, pero debe entenderse que este corresponder ntegramente
al propietario del suelo. En el fondo es como si el mismo propietario del suelo
hubiese hecho el descubrimiento y por ende se beneficiar con el ntegro del
tesoro, salvo pacto en contrario.
Esto significa que el propietario del suelo es el "descubridor"? ALBALADEJO, por
ejemplo, considera que en todos los casos solo puede considerarse descubridor a
la persona que hace visible el tesoro, a quien lo halla directamente e
independientemente de que acte por cuenta ajena. En su opinin, no cabe
hablar, pues, de un descubridor "moral" sino solo material.
Nosotros creemos que la respuesta depende de si el propietario dirige o no la
bsqueda, por lo cual no siempre el descubridor es quien halla materialmente el
tesoro. Asi, pues, cuando los operarios contratados solo se dedican a cavar,
buscar, etc., y es el propietario quien conduce directamente la operacin, este
ltimo debe ser calificado como descubridor. Esto parte adems de lo que sucede
en la prctica, pues en casi cualquier operacin de bsqueda de objetos (tesoros,
restos arqueolgicos, restos fsiles, etc.) se reputa descubridor a quien dirige
efectivamente la operacin y no al subordinado que trabaja para l.
Algo parecido sucede si para buscar el tesoro se contrata a un tercero que acta
de forma independiente, prestando sus servicios profesionales. Si bien el tesoro
encontrado igual pertenecer ntegramente al propietario del suelo, salvo acuerdo

diferente, el tercero ser ahora el descubridor dado que este realiz o dirigi la
bsqueda e hizo efectivo el descubrimiento.
La segunda eventualidad planteada por JOSSERAND importa dos situaciones
generales en las cuales se entiende que el descubrimiento es obra de un tercero:
primero, que este acte por su cuenta, sin seguir orden o encargo alguno del
propietario del suelo y en esas circunstacias halle el tesoro. En este caso el
tercero es, en estricto, el descubridor, pero la forma de reparticin del tesoro
depender de otras circunstancias: si medi o no autorizacin para la bsqueda
del tesoro por parte del propietario del inmueble y si el terreno estaba o no
cercado, sembrado o edificado. Al efecto, se aplican las reglas de los artculos 934
y 935, cuyos alcances se describirn ms adelante.
La segunda situacin es el caso especial de que el propietario encargue a un
tercero (dependiente o no) efectuar algn tipo de labor en su predio, pero distinta
de la bsqueda de un tesoro y que en su ejecucin se d el descubrimiento. Por
ejemplo, se contrata a una persona para que construya un pozo y producto de las
excavaciones desvela el tesoro. En estos casos el descubridor ser el tercero pero
el tesoro ya no deber atribuirse estrictamente al propietario, como s sucede
cuando hay una orden o encargo expreso para la bsqueda.
Qu pasa si el tercero contratado tiene a su vez sus propios operarios y uno de
estos descubre fortuitamente el tesoro? Dado que la operacin no estaba dirigida
a buscar un tesoro, el operario deber ser reputado como descubridor y obtendr
los derechos consiguientes.
Finalmente, cabe sealar que los poseedores de un inmueble, sean legtimos o
no, pueden buscar tesoros, ''toda vez que no debe perderse de vista en relacin a
estos ltimos que ellos actan sobre la cosa como si fueran el dueo o titular del
derecho real de que se trate" (AREN). La reparticin ser en partes iguales con
el propietario.
5. iA qu terrenos nos referimosl
A priori las reglas del Cdigo Civil sobre el tesoro no estn pensadas para
regular de modo general el rgimen de descubrimientos de tesoros, respecto de
todo tipo de terrenos (en el mar, en bienes inmuebles de propiedad estatal). Se ve
que los artculos 934 y 935, en estricto, son normas diseadas para regular
relaciones entre particulares, cuando uno de ellos descubre un tesoro en el predio
del otro y en aras de definir a quin se le debe atribuir el derecho de propiedad, en
caso de que el terreno estuviera o no cercado, sembrado o edificado y hubiere o
no mediado autorizacin para la bsqueda. En suma, nicamente se regula la
bsqueda de tesoros en predios privados.
De la revisin del artculo 936, y aunque su redaccin es algo ambigua, se
advierte adems que tampoco se incluye a todo tipo de bienes, pero siempre
dentro del marco de relaciones privadas. Seala esta norma que los artculos 934
y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el

patrimonio cultural de la Nacin. En esencia, el artculo 936 expresa que las regias
del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero
siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el
Patrimonio Cultural de la Nacin y en tanto el bien encontrado tenga esta calidad.
En fin, no se advierte tampoco del artculo 936 un carcter general o supletorio de
las normas civiles sobre el tesoro.
El problema, sin embargo, es que lo recin sealado no basta para afirmar que las
reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de
descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo
Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin
supletoria a otras reas del Derecho. Por tanto, aun cuando su diseo legislativo
no revele tal hecho, necesariamente debe interpretarse que los artculos 934 y 935
desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la
medida en que haya vacos en la normativa especial o simplemente no exista esta
ltima. Por ejemplo, si fuera el caso, el Cdigo Civil se aplicara supletoriamente a
la bsqueda de tesoros en terrenos de dominio pblico, que cuenta con una propia
regulacin especial.
Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las
reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho
esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna
incidencia en las normativas especiales vinculadas a la bsqueda de tesoros. Esto
incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio
Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en
espacios distintos de los predios privados.
6. La reela del artculo 934: reelas generales sobre el descubrimiento de tesoros
Lo primero que sorprende es que la regla, aparentemente principal, sobre la
bsqueda de tesoros es negativa. El artculo 934 importa una prohibicin: no se
puede buscar un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado si no media
autorizacin del dueo del suelo. En caso de incumplimiento, hay una suerte de
sancin doble: el tesoro pertenece al dueo del suelo y el descubridor debe pagar
los daos y perjuicios causados.
Vemos, entonces, que la ley se pone nicamente en el supuesto de la falta de
acuerdo previo o autorizacin para la bsqueda del tesoro. El problema es que en
ningn momento toma en cuenta el caso contrario. As, pues qu pasa si hubo
autorizacin expresa para la bsqueda por parte del dueo del terreno cercado,
sembrado o edificado?, hay o no divisin del tesoro?, cmo se hace esta? Lo
lgico sera que las partes pacten la forma como se dividir el tesoro encontrado
(o si pertenecer ntegramente a cualquiera de ellas). Pero, a falta de acuerdo
qu regla aplicamos?
Peor aun es que la norma tampoco se pone en el supuesto de que el tesoro se
encuentre fortuitamente. Se sanciona nicamente la bsqueda de un tesoro, pero

no se dice nada respecto a su descubrimiento casual. Lo grave es que tambin

cabe diferenciar si el descubridor fortuito ingres legalmente al inmueble, esto es,
con autorizacin del propietario (por ejemplo, lo contrataron para construir un pozo
o levantar una edificacin y encontr el tesoro), o si irrumpi ilegalmente y en esas
circunstancias hizo el descubrimiento qu regla aplicamos en estos casos?
No entendemos la razn de esta omisin legal. La regla bsica (primera) en
materia de tesoros debera ser aquella que --de forma supletoria a la voluntad de
las partes- defina la titularidad del tesoro cuando hubo autorizacin previa para su
bsqueda o se dio un descubrimiento fortuito; y no la que regule una situacin
patolgica (que adems no es la nica), cuando buscando un tesoro se incursiona
en un terreno claramente privado. Sobre este tema el Cdigo Civil de 1936 tena
una regulacin muy superior, pues precisaba que el tesoro encontrado en suelo
ajeno con autorizacin del propietario se deba dividir de acuerdo con lo pactado y,
en su defecto, en partes iguales. Asimismo, deca que el tesoro encontrado por
casualidad en terreno ajeno corresponda por mitades al propietario del suelo y al
descubridor.
Ntese adems que el problema mencionado solo se presenta en el caso de
terrenos cercados, sembrados o edificados. El artculo 935 del Cdigo Civil que
regula el descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o
edificados, no distingue sobre si hubo o no autorizacin previa del propietario ni se
limita a los casos de bsquedas deliberadas, por lo cual el dispositivo se aplica
tambin a los descubrimientos fortuitos. En todos estos supuestos el tesoro se
dividir por mitades entre el descubridor y el dueo del suelo, salvo que se
acuerde algo distinto. La regla del artculo 935, por tanto, regula integralmente la
situacin de los tesoros encontrados en terrenos no cercados, sembrados o
edificados y no se entiende por qu sucede algo diferente con el artculo 934.
Qu hacer entonces? A falta de pacto, en caso de bsqueda autorizada la lgica
lleva a pensar que el tesoro encontrado en el terreno cercado debera dividirse por
mitades, pues si bien fue descubierto en el inmueble de alguien, es el descubridor
quien hace el esfuerzo para ubicarlo y las partes se han puesto de acuerdo para
que suceda as. Es decir, hay un justificativo para que ambos sujetos participen
del mismo modo en el beneficio obtenido con el descubrimiento.
Se trata de la aplicacin de una regla general de equidad? La divisin del tesoro
por mitades es una idea que tiene su origen en el Derecho Romano, en el que por
razones de equidad natural se consideraba que era procedente la divisin del
tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por casualidad (AREN). Para
nosotros hay un argumento ms de fondo: la solucin es adecuada en la medida
en que incentiva conductas que producen un mayor beneficio social y, por tanto,
un resultado eficiente.
Ntese que si en el caso planteado el tesoro se atribuye solo al descubridor, no
habra incentivos para que el dueo del suelo d autorizacin alguna, lo que
fomentar las irrupciones ilegales en predios ajenos. Por su parte, si se le atribuye

el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se
realicen bsquedas, que son socialmente deseables. Algo parecido puede pasar si
la divisin no es proporcional. En todos estos casos se pierde el beneficio social,
la mayor riqueza que genera el descubrimiento de un tesoro.
La regla de la divisin por mitades, por el contrario, produce un resultado eficiente
porque induce a las partes a ponerse de acuerdo (en la medida de lo posible) y
hace viables las bsquedas y descubrimientos, en tanto el resultado beneficia a
todos los involucrados, sin que se generen conflictos. Es, entonces, la solucin
socialmente ms beneficiosa y, en el fondo, justa.
En el caso del descubrimiento fortuito de un tesoro por quien ingres con
autorizacin del propietario, como aqu interviene el azar y no hay conducta alguna
que incentivar, la regla de la divisin por mitades responde simplemente al
justificativo (de equidad o razonabilidad) de que la intervencin de ambos fue igual
de fundamental para el descubrimiento: uno es dueo del inmueble y dio la
autorizacin de ingreso y el otro es quien hace visible el bien. Por tanto, lo ms
equitativo o razonable es dividir lo encontrado en partes iguales.
Entendido entonces que la regla de la divisin por mitades se aplica cuando media
autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o edificado cuando (o
sea, sin violar la prohibicin del artculo 934), puede verse seguidamente que esta
es la misma solucin para el caso del descubrimiento de tesoros, con autorizacin
o sin ella, en terrenos no cercados, sembrados o edificados, que tampoco es una
actividad prohibida. Es decir, la regla de la divisin por mitades se aplica en todos
los supuestos en los que se encuentra un tesoro acorde a ley, sin violar una
prohibicin legal expresa.
Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos
reglas generales de atribucin del derecho de propiedad en el descubrimiento de
tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por
mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos
patolgicos (el tesoro corresponde al dueo del suelo).
La primera acta solo a falta de acuerdo o disposicin legal en contrario: la
reparticin del tesoro debe hacerse por partes iguales entre el descubridor y el
dueo del suelo cuando medi autorizacin o se encontr el tesoro (deliberada o
fortuitamente) en un terreno no cercado, sembrado o edificado. No es una regla
general evidente pero se desprende del espritu de los artculos 934 y 935.
La otra regla est diseada para el caso patolgico de bsqueda no autorizada de
un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado, en el que el tesoro ser
propiedad exclusiva del dueo del suelo, en aplicacin estricta del artculo 934.
Por su propio espritu, este supuesto incluye el caso de quien irrumpe en un
inmueble y encuentra fortuitamente un tesoro, pues precisamente la regla busca
desincentivar cualquier ingreso no autorizado a terrenos manifiestamente ajenos.

7. Terrenos "cercados, sembrados o edificados"

Teniendo en cuenta lo ya sealado, interesa dilucidar seguidamente si la
referencia del artculo 934 a un terreno "cercado, sembrado o edificado" debe
interpretarse literalmente o no. O sea, qu pasa si la bsqueda se hace en un
terreno debidamente sealizado pero no cercado, sembrado o edificado? Es claro
que en el trasfondo de la norma estudiada existe el nimo de sancionar la
bsqueda no autorizada de tesoros en lugares donde se evidencia un derecho
privado de propiedad, que es lo que sucede cuando existen cercos, siembras o
edificaciones. Pero dado que la propiedad de un terreno puede darse a conocer
claramente de otros modos -por ejemplo, cuando existan indicaciones ms que
suficientes (letreros u otros) al respecto-cabe preguntarse si en estos casos
debiera aplicarse tambin la regla del artculo 934.
En nuestra opinin, lo ideal es que la regla abarque tambin la bsqueda no
autorizada de tesoros all donde haya otros elementos fsicos que patenticen el
derecho de propiedad para cualquiera que ingrese al predio, pues finalmente ese
es el sentido del dispositivo. Lo contrario supondra exigir la construccin de
cercos cuando a veces es innecesario o demasiado costoso hacerla, que no es lo
querido por ley. En esa lnea, nos parece que la referencia del artculo 934 a
cercos, siembras o edificaciones no debe interpretarse en sentido literal sino
valorativo, admitindose la situacin planteada.
Es verdad que la regla recin propuesta genera un costo adicional: el operador
uez u otro) deber analizar si el derecho de propiedad estaba claramente
publicitado dadas las circunstancias. Ms fcil, por supuesto, es verificar
nicamente si hay un cerco, siembra o edificacin. Para minimizar esta
problemtica, por tanto, nos parece que a falta de estos ltimos elementos fsicos
debe exigrsele al dueo del suelo que pruebe fehacientemente que su'derecho de
propiedad era totalmente conocible dados los elementos fsicos existentes (por
ejemplo, si el predio tiene una nica va posible de ingreso y hay un control para
entrar o uno o ms letreros fcilmente visibles que den clara noticia del derecho de
propiedad).
8. Las Sanciones"
Por ltimo, cabe analizar las consecuencias de la bsqueda no autorizada en
terrenos cercados, sembrados o edificados. En primer lugar, el propietario del
suelo adquiere la propiedad del tesoro, aun cuando este no hizo esfuerzo alguno
para encontrarlo. La regla es conveniente pues si bien el fundamento de la
adquisicin de la propiedad del tesoro se encuentra en la necesidad de incentivar
(y hasta cierto punto premiar) la labor de bsqueda, debe desincentivarse el
ingreso no autorizado a terrenos ajenos. La posibilidad de perder el tesoro
encontrado fuerza entonces al buscador a negociar con el dueo del suelo, de
modo que su ingreso al predio y la bsqueda se efecten armoniosamente y el
beneficio social sea mayor.

En cuanto a la indemnizacin de los daos, se justifica debido al carcter injusto

del dao producido por quien irrumpe en un predio ajeno, ms an cuando si no
haba mayor impedimento para pedir la autorizacin respectiva al propietario. En el
fondo, se trata de la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual, por lo cual hasta cierto punto la precisin del dispositivo es
innecesaria.
Finalmente, no debe pensarse que la indemnizacin de daos funja aqu como
sancin, pues esa no es una funcin propia de las indemnizaciones, por lo menos
no en el contexto de nuestro Cdigo Civil. Se trata solo de compensar al
propietario del suelo por el dao patrimonial (emergente, lucro cesante) sufrido, si
realmente lo hubo.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo /11 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DiEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen /11.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo I Vol 111. Ediciones Euro-Amrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo
Civil peruano. Parte /11 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.

DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO

ARTICULO 935
El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide
por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 933, 934
C.P. arto 192
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Los alcances del dispositivo
El Cdigo Civil diferencia el rgimen legal de la adquisicin de propiedad de un
tesoro tomando en cuenta el terreno donde se hace el descubrimiento. As, pues,
cuando el tesoro aparece en un terreno cercado, sembrado o edificado se aplica la
regla del artculo 934. Cuando el terreno no cuenta con estas referencias, en
cambio, resulta aplicable el artculo 935, por el cual el tesoro descubierto se divide
por mitades entre el descubridor y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.
Pues bien, lo primero que no debe perderse de vista sobre el artculo 935 son sus
alcances cuando se refiere a un terreno "no cercado, sembrado o edificado": la
idea es que no haya elemento fsico alguno que evidencie un derecho privado de
propiedad. Puede darse el caso, por tanto, de que existan indicaciones ms que
suficientes sobre el derecho de propiedad del terreno y distintas de un cerco,
siembra o edificacin, supuesto en el cual, en nuestra opinin, debe aplicarse el
artculo 934 y no la norma en comentario.
En cuanto a los supuestos de hecho que contempla, el artculo 935 tiene la virtud
de regular de modo general todas las posibilidades de descubrimiento de tesoros
en terrenos no cercados, sembrados o edificados. Vase que la norma se refiere
ampliamente a un tesoro "descubierto", sin hacer mayor indicacin sobre
las circunstancias del descubrimiento. Por consiguiente, la regla de la divisin por
mitades all recogida se aplica tanto si hubo autorizacin para que el tercero
ingresara al inmueble, sea para realizar una bsqueda deliberada o para un fin
totalmente diferente, como cuando no medi permiso alguno y sin importar si el
descubrimiento fue intencional o fortuito.
El artculo 935 no incurre, entonces, en los defectos del artculo 934, norma
que se refiere solo a los casos de bsqueda deliberada de tesoros, en trminos
prohibitivos y sin regular expresamente los descubrimientos fortuitos; y que
adems no plantea una solucin clara sobre la reparticin del tesoro cuando el

ingreso al inmueble fue autorizado por el propietario, lo que debe deducirse solo
de su espritu.
2. iA qu obedece la diferenciacin por los si~nos fsicos del terrenol
La pregunta aqu es por qu hay un rgimen legal distinto para los
descubrimientos de tesoros en terrenos cercados, sembrados o edificados y en los
que no tienen estas caractersticas. La mejor razn que encontramos es de
contenido econmico: debe tenerse en cuenta qu conductas se quieren incentivar
o desincentivar.
De modo general, puede decirse que para la atribucin de propiedad de un tesoro
interesa establecer reglas que, a la vez que incentiven las bsquedas y
descubrimientos, que son socialmente deseables, no fomenten los ingresos no
autorizados en terrenos ajenos, en desmedro de los propietarios. Del Cdigo Civil
se manifiesta esta doble finalidad, pues, por un lado, no se amparan las
irrupciones en terrenos ajenos cercados (artculo 934) y, sin embargo, se
reconocen derechos a quien busca y encuentra un tesoro en predio ajeno no
cercado, aun sin autorizacin del dueo (artculo 935).
Lo ideal, por tanto, es compatibilizar los dos objetivos mencionados y solo si fuera
el caso, priorizar alguno de ellos. A tal efecto, es necesario tomar en cuenta las
diversas circunstancias del descubrimiento, pues no todos los casos son iguales y
por ende la regla a aplicar no puede ser siempre la misma.
En nuestro caso, el legislador entendi que una circunstancia particularmente
relevante es si el predio donde se busca y encuentra el tesoro, tiene elementos
fsicos que publicitan la propiedad del dueo del terreno, lo cual justifica una regla
legal diferenciada. As, cuando el terreno est cercado, sembrado o edificado, es
conveniente hacer prevalecer el derecho de propiedad del dueo del suelo y,
consecuentemente, evitar las incursiones no autorizadas. La razn es muy simple:
dados los signos fsicos existentes, para el buscador del tesoro es fcil advertir
que el terreno pertenece a un particular, al cual (generalmente) le ser ms fcil
identificar y pedirle la autorizacin. En estos casos, no se justifica que el buscador
acte sin el permiso respectivo, por lo cual se le sanciona con la prdida del
tesoro.
Esto no quiere decir, por cierto, que no deba desincentivarse el ingreso no
autorizado a predios ajenos cuando estos no estn cercados, sembrados o
edificados. Lo que sucede es que en este ltimo caso surge un costo adicional:
resulta ms complicado para el descubridor identificar al propietario del terreno en
donde halla el tesoro. La ley no quiere, pues, que una persona desestime la
bsqueda por el simple hecho de que no puede determinar, a un costo razonable,
de quin es el predio al cual se ingresa, y en tal sentido obtener previamente la
autorizacin respectiva. Se prioriza, por tanto, la necesidad de incentivar la
bsqueda de tesoros, aun cuando a veces se ampare:l quienes pueden obtener la
autorizacin a bajo costo. Finalmente, descubrir un tesoro es una situacin

deseable dado que incorpora a la sociedad un valor o utilidad con el cual no se

contaba, capaz de satisfacer necesidades, por lo cual deben favorecerse las
bsquedas aun cuando en ocasiones se ingrese sin permiso a predios ajenos no
cercados.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el anlisis recin efectuado parte de dos
premisas particularmente importantes: primero, que toda persona que busca o
encuentra un tesoro sabe que el terreno que pisa tiene dueo. En efecto, la regla
general es que todo predio tiene un propietario; si no es este un agente privado, lo
ser entonces el Estado. Esto se desprende del hecho de que nuestro Cdigo
Civil no admite la adquisicin de propiedad de un inmueble por su sola ocupacin,
de modo que no hay res nullius inmuebles. La ocupacin en el derecho moderno
se restringe a la apropiacin de cosas muebles nullius (VALENCIA ZEA).
Lo segundo a considerar es que las reglas del Cdigo Civil sobre la adquisicin de
tesoros no estn pensadas para los descubrimientos en terrenos pblicos: buscan
regular una situacin jurdica entre agentes privados, en tanto se encuentre un
tesoro en el inmueble de uno de ellos. Por tanto, a los efectos del artculo 935
interesa que no existan elementos fsicos que publiciten un derecho privado de
propiedad, y que el descubrimiento se haga efectivamente en un predio privado.
En caso contrario, sern de aplicacin las normas especficas para la bsqueda de
tesoros en inmuebles del Estado (artculos 105 Y siguientes del Decreto Supremo
N 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), que exigen una autorizacin previa para la
bsqueda.
Por lo dems, nos parece que la variedad de casos que pueden darse en la
prctica justifica la regla del artculo 935. Por ejemplo, muchas veces la bsqueda
de un tesoro abarca terrenos de varios propietarios sin que el descubridor pueda
darse cuenta en qu momento pasa de un predio a otro, por lo cual la autorizacin
previa puede resultar engorrosa. Incluso se puede haber obtenido la autorizacin
de uno o varios propietarios, pero al momento de la bsqueda se ingresa, sin
saber, al terreno de otro. Por obvias razones, peor es el caso de quien encuentra
un tesoro fortuitamente, a quien jams le pasar por la mente pedir autorizacin
alguna.
Es cierto tambin que no necesariamente tiene que haber cercos, siembras,
edificaciones u otros medios fsicos para que el descubridor sepa que el terreno es
privado e identifique al propietario. Podra llegar a probarse que el descubridor
saba perfectamente de quin era el terreno (de repente la bsqueda la hizo en el
predio de su vecino). Estn adems los registros pblicos.
Pensamos que debera permitirse al propietario probar que el descubridor pudo
identificarlo y obtener la autorizacin a bajo costo, porque si no podran ampararse
algunas situaciones abusivas. Sin embargo, es claro que la ley opta por un criterio
objetivo vinculado a los signos fsicos que demarcan el predio y que publicitan el

derecho de propiedad de forma directa y manifiesta para quien realiza la bsqueda

de un tesoro.
En todo caso esto ltimo tiene tambin una ventaja: facilita la prueba (con el
consecuente ahorro de costos), en tanto solo debe verificarse la existencia de los
elementos fsicos para saber si el descubridor debi pedir la autorizacin, sin que
quepan mayores valoraciones subjetivas.
3. La reparticin
El artculo 935 establece que el tesoro descubierto en el terreno ajeno no cercado,
sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el
propietario del terreno. Esto supone establecer una autntica regla de copropiedad
(DEZ-PICAZO).
Ahora, puede pensarse que se trata de una regla injusta, porque no hace mayores
distinciones. O sea, por ejemplo, le da la mitad del tesoro tanto a quien ingres
con permiso como a quien se meti furtivamente al inmueble. De igual modo,
reciben lo mismo quien realmente buscaba un tesoro y quien excav por cualquier
otra razn y encontr, sin querer, un tesoro. Es conveniente un tratamiento legal
as?
Particularmente pensamos que la regulacin es correcta. Primero, porque la ley
parte de la presuncin ya mencionada: cuando no hay cercos u otros elementos
fsicos que evidencien una propiedad privada, quien busca el tesoro puede tener
dificultad para identificar al propietario.
En segundo lugar, por los incentivos que se generan. As, pues, sin importar si la
bsqueda se hace con o sin autorizacin, no darle la mitad del tesoro al
descubridor desincentiva las bsquedas eficientes; lo mismo puede decirse
cuando la bsqueda es autorizada, pues precisamente la posibilidad de un
beneficio es lo que anima a buscar. A su vez, debe drsele la mitad del tesoro al
dueo del suelo porque en caso contrario este tendra un gran desincentivo para
conceder permisos. La regla cuando haya no autorizacin, por tanto, debe ser la
misma.
Cuando el descubrimiento es fortuito, el tema es un poco ms discutible. Hay
quien opina que el tesoro debera corresponder solo al propietario del suelo, por lo
menos cuando no hubo autorizacin para el ingreso. La idea sera desincentivar
simplemente la excavacin en fincas ajenas (PANTALEN PRIETO). Sin
embargo, tambin se dice que dado que el tesoro es una cosa distinta de la tierra,
en ningn caso el propietario tiene por qu beneficiarse con el descubrimiento
hecho por otro (BORDA).
Particularmente pensamos que la ley debe darle valor a la actividad de la cual
deriva el descubrimiento aun cuando no hubo autorizacin, porque sin ella el
tesoro quizs nunca vera la luz y no habra beneficio social alguno. En tal sentido,

el descubridor debe recibir parte del tesoro. Si no, simplemente se reducirn al

mnimo los incentivos para que -luego del descubrimiento- el propietario sea
ubicado por el descubridor o para que este ltimo se deje ubicar por el primero.
Admitimos, sin embargo, que este problema puede presentarse en todo
descubrimiento de tesoro, en tanto siempre se conceda algn derecho al
propietario (que el descubridor querr retener), peor si es alto el costo de
ubicacin o identificacin.
Por lo dems, es conveniente tambin que el descubridor fortuito no reciba todo el
tesoro, de modo que no se d total carta libre para ingresar a predios y realizar
labores (excavaciones u otras) con finalidades a veces desconocidas. Cuando
medi autorizacin para el ingreso, se justifica que el dueo del suelo participe del
beneficio, en tanto su conducta, inconcientemente, tambin es causa (aunq ue no
inmediata) del descubrimiento. Lo ms razonable, entonces, es que la reparticin
sea siempre por mitades.
Finalmente, es bueno notar que dado que el tesoro no es un accesorio del suelo,
su descubrimiento nunca beneficia a quien tenga un derecho de hipoteca o
antricresis sobre el inmueble, est este cercado o no (AREN).
4. El pacto distinto (anterior o posterior)
El Cdigo Civil permite el pacto distinto frente a la regla de la divisin por mitades
fijada en el artculo 935. En realidad, lo que la ley est permitiendo son dos
posibles pactos de reparticin: uno previo al descubrimiento y otro posterior.
En efecto, antes de realizarse la bsqueda, o incluso durante esta, el buscador
puede acordar con el dueo del suelo alguna forma de reparticin del tesoro a
encontrarse y que difiera de la divisin por mitades. Pueden fijar as un porcentaje
distinto o algn otro tipo de regulacin especial, de acuerdo a sus intereses
subjetivos o a los riesgos que quieran asumir (por ejemplo, yo me quedo solo con
los objetos de plata y t con todo lo dems).
Sin embargo, el acuerdo puede producirse tambin una vez encontrado el tesoro.
Las partes podran decidir recin en ese momento un criterio de reparticin. Es
probable adems que el valor comercial de los bienes sea difcil de fijar, por lo cual
no quepa hacer una divisin exacta. Incluso, la reparticin puede atender a
valoraciones estrictamente subjetivas (yo me quedo solo con estas fotos y t con
todos los objetos de valor). A efectos prcticos, el rgimen es el mismo al de todo
bien sujeto a copropiedad.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.

Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo ,. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo ,. Vol 111. Ediciones Jurdicas EuroAmrica, Buenos Aires.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo
S.A. Lima, 1982. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del
Cdigo Civil peruano. Parte 111. Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. VALENCIA
ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo 111. Temis. Bogot, 1976.
!521

PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACiN. NORMATIVAS

ESPECIALES SOBRE TESOROS
ARTICULO 936
Los artculos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas
que regulan el patrimonio cultural de la Nacin.
CONCORDANCIAS:
C. art.21
LEY 24047 arts. 1 y ss.
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. iSe aplican a los bienes culturales las normas sobre adquisicin de tesorosl
El primer problema interpretativo que debe enfrentarse cuando se analiza el
artculo 936 del Cdigo Civil es la variacin del contexto constitucional. El Cdigo
Civil fue promulgado bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, cuyo
artculo 36 deca que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados
patrimonio cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado. La ley regula su
conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin".
Si bien este texto constitucional no seal expresamente que no podan ser objeto
de derechos privados los bienes que constituan patrimonio cultural (pues solo se
dijo que estaban bajo el amparo del Estado), quienes redactaron las normas del
Cdigo Civil sobre tesoros s acogieron esa interpretacin. A tal efecto, puede
verse la Exposicin de Motivos y Comentarios del artculo 936: "Esta norma, no
prevista en el anterior Cdigo, ha sido recogida del ltimo apartado del artculo
110 de la ponencia y est destinada a salvaguardar los objetos de inters
arqueolgico, histrico, paleontolgico, artstico, etc., bienes que constituyen el
patrimonio cultural de la nacin, los que no pueden ser materia de apropiacin o
de cualquier otro derecho privado, de acuerdo al artculo 36 de la Constitucin"
(REVOREDO DE DEBAKEY, compiladora).
En esa lnea, el artculo 936 tuvo un sentido inicial muy claro: excluir del rgimen
del tesoro a los bienes que constituan patrimonio cultural de la Nacin, porque se
los consideraba propiedad exclusiva del Estado.
La legislacin posterior, sin embargo, precis los alcances del artculo 36 de la
Constitucin de 1979, aclarando que s caben derechos privados de propiedad
sobre los bienes culturales. En cuanto a los inmuebles, el artculo 4 de la Ley N
24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin, seala

nicamente que son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales
prehispnicos de carcter arqueolgico, descubiertos o por descubrir, adems de
ser imprescriptibles e inalienables. Por tanto, los inmuebles considerados
patrimonio cultural que no tengan origen prehispnico pueden ser objeto de
derechos privados, con las limitaciones del caso.
Con relacin a los bienes culturales muebles (que es el caso que nos interesa), la
Ley N 24047 no establece exclusividad alguna en favor del Estado. Esto guarda
correspondencia con el artculo 14 de la misma norma que dice que dentro del
pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad,
reconocindose as la posibilidad de su dominio privado.
Sobre este tema existe, empero, un conflicto normativo entre la Ley N 24047 Y el
Decreto Supremo N 16-85-ED, pues no se fija con claridad el rgimen de los
bienes prehispnicos muebles. El artculo 1 del Decreto Supremo N 16-85-ED
seala as que "son intangibles, inalienables e imprescriptibles los bienes muebles
e inmuebles de la poca prehispnica pertenecientes al patrimonio cultural de la
Nacin". La intangibilidad supone la imposibilidad de que un bien pueda ser objeto
de apropiacin por particulares, lo que no es problemtico con relacin a los
bienes inmuebles prehispnicos que, a tenor de la Ley N 24047, son de
propiedad del Estado. Pero no queda claro qu sucede con los bienes culturales
prehispnicos muebles: Puede el Decreto Supremo N 16-85-ED declarar su
intangibilidad cuando la Ley N 24047 no lo hace as?
Sobre el tema, si bien consideramos que, en general, se necesita una nueva
norma sobre bienes culturales, que zanje este y otros problemas legales,
compartimos finalmente la opinin de ARISTA ZERGA que, adems de criticar
este desorden legislativo, considera que el Decreto Supremo N 16-85-ED es
inaplicable en atencin al principio de jerarqua de normas, pues evidentemente un
decreto supremo no puede ir ms all de la ley que regula el patrimonio cultural de
la nacin. En ese sentido, hay que concluir que incluso un bien cultural mueble
prehispnico puede ser objeto de apropiacin por un particular.
El rgimen legal aqu descrito es confirmado con la Constitucin Poltica de 1993,
cuyo artculo 21 seala que "los yacimientos y restos arqueolgicos,
construcciones, monumentos lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes
culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o
pblica".
Pues bien, entendido que todos los bienes culturales muebles pueden ser objeto
de derechos privados de propiedad, cabe preguntarse por el sentido actual del
artculo 936 del Cdigo Civil. Significa, entonces, que las normas sobre
apropiacin de tesoros alcanzan a los bienes culturales?

En nuestra opinin, los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil se aplican a los bienes
culturales muebles y en ese sentido debe interpretarse el artculo 936. Primero,
porque las normas sobre el patrimonio cultural reconocen la posibilidad de
derechos privados sobre tales bienes (incluso a los prehispnicos); pero,
principalmente, porque no contemplan rgimen alguno sobre la adquisicin de
propiedad y/o titularidad de los bienes culturales encontrados por un particular, por
lo cual no queda otra solucin que aplicar supletoriamente el rgimen del Cdigo
Civil sobre descubrimiento de tesoros.
Podemos responder, entonces, a la pregunta que nos hicimos al inicio del
comentario del artculo 934: Qu pasa si se excava en un predio ajeno y se
encuentra un huaco? Muy simple: Si el predio es cercado, el huaco pertenece en
partes iguales al descubridor y al dueo del suelo; si no, pertenecer solo al dueo
del suelo. Esto no significa, por cierto, que el bien encontrado pierda su calidad de
patrimonio cultural de la Nacin. En tal sentido le sern aplicables todas las
restricciones contenidas en la Ley N 24047 respecto a su venta, a la necesidad
de autorizacin para su salida del pas, a la posibilidad de su expropiacin, etc.
Cabe precisar, adems, que la regla sealada se aplica siempre que la excavacin
no se efecte en un sitio arqueolgico, dada la prohibicin expresa contenida en el
artculo 3 del Decreto Supremo N 16-85-ED Y en otras normas. Si el huaco es
encontrado en contravencin de este precepto, pertenecer ntegramente al
Estado.
Finalmente, las restricciones mencionadas se agravan con relacin a los restos
paleontolgicos, que tambin forman parte del patrimonio cultural. Estos no
pueden ser comercializados (Ley N 24047, artculo 14), adems de que su
extraccin debe ser regulada por normas especficas elaboradas por el Ministerio
de Educacin, en coordinacin con el Instituto Nacional de Cultura (artculo 14-A).
2. Tesoros encontrados en el mar, los lagos y ros
Los dos puntos finales del presente comentario los dedicaremos a analizar
brevemente algunos regmenes particulares de tesoros, ya determinar si es
necesaria la aplicacin supletoria de las reglas contenidas en los artculos 934 y
935 del Cdigo Civil en estos casos.
Con relacin a los tesoros encontrados en el mar territorial, ros o lagos
naveglables, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP, Reglamento de la Ley de
Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres, seala
que para realizar labores de rescate de naves, artefactos y otros objetos hundidos
debe obtenerse autorizacin expresa de la capitana de puerto, con conocimiento
de la direccin general y de acuerdo con los requisitos establecidos. Se prohbe
as la bsqueda no autorizada de tesoros hundidos.
Lo interesante es que autorizacin implica adems la celebracin de un convenio
entre la Direccin General de Capitanas y el interesado, que, entre otros
aspectos, regular el porcentaje de los bienes encontrados que corresponder al

descubridor y que en nigun caso exceder del 50% de los mismos (Decreto
Supremo N 001-85-MA artculo 5 inc. c). Es decir, la forma de distribucin del
tesoro hundido depende de lo que se pacte con la autoridad, reconocindose
derechos del descubridor en trminos similares al Cdigo Civil, por lo menos en
cuanto al mximo posible. Cualquier duda o discrepancia sobre la reparticin de
los bienes recuperados se resuelve va arbitraje (artculo 5 inciso f).
Ahora, qu sucede cuando el descubrimiento es fortuito? Por ejemplo, una
persona podra estar pescando y en esas circunstancias encuentra un tesoro. La
ley no precisa si le corresponde algn derecho. Simplemente, el Decreto Supremo
N 028-DE-MGP establece que toda persona que halle o extraiga bienes u
objetos perdidos del mar, ros y lagos navegables o en las costas, riberas o
playas, dar cuenta del hecho a la autoridad martima, la que pondr en
conocimiento de este hecho a la autoridad aduanera de la jurisdiccin.
Particularmente, pensamos que si el tesoro se encontr fortuitamente pero en
ejercicio de una actividad lcita, debera corresponderle la mitad al descubridor.
Puede aplicarse supletoriamente la regla general del Cdigo Civil sobre el
descubrimiento lcito de tesoros.
Cuando los objetos que se pretenden buscar y extraer tienen valor histrico,
cultural o arqueolgico, el rgimen de los tesoros hundidos es algo ms riguroso.
En este caso, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP exige que la autorizacin de
extraccin sea emitida por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas
mediante resolucin directoral, para lo cual el solicitante debe contar adems con
la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura.
La regulacin es relevante pues si no existi autorizacin especfica para la
bsqueda de bienes con valor histrico, cultural o arqueolgico, estos se adjudican
al Estado. Al descubridor le corresponde nicamente una retribucin econmica
acorde a los gastos en que incurri y segn valorizacin efectuada de comn
acuerdo (D.S. N 001-85-MA artculo 5 inciso d).
Finalmente, de la legislacin especial se advierte un elemento que diferencia el
rgimen de los bienes hundidos en el mar, ros o lagos navegables de lo regulado
por el Cdigo Civil, pues para la calificacin de un bien como "tesoro" no se exige
la extrema dificultad o imposibilidad para la identificacin del propietario. Al efecto,
puede verse que el Decreto Supremo N 028-DE-MGP obliga a los propietarios de
las naves, aeronaves, instalaciones acuticas, cargas u otros objetos hundidos a
que inicien la extraccin o recuperacin de sus bienes en el plazo de un ao
contado desde la fecha en que ocurri el hecho, pues si no, se produce de pleno
derecho el abandono a favor del Estado. Es decir, en todo momento los tesoros
sumergidos tienen un propietario plenamente reconocido: antes del ao, es el
propietario que sufri la prdida; despus del ao, es el Estado.
Pues bien, esto significa que los bienes hundidos no pueden ser considerados
''tesoros''? Creemos que si el descubrimiento se produce antes del ao de
hundimiento, el rgimen es similar al de un bien perdido, por lo cual el propietario

podr reclamar los bienes cuando los encuentre un tercero. Transcurrido el ao,
sin embargo, los bienes califican como tesoro, pues cualquiera puede obtener
autorizacin para su bsqueda y recuperacin y hacerse propietario del porcentaje
respectivo, de acuerdo con lo pactado con la autoridad estatal.
En trminos prcticos, nos encontramos frente a una forma acelerada de convertir
un bien perdido en tesoro.
3. Tesoros en bienes de propiedad estatal
La bsqueda de tesoros en los bienes inmuebles (de dominio pblico o privado)
del Estado tambin es objeto de una regulacin especial, conforme a los artculos
105 Y siguientes del Decreto Supremo N 154-2001-EF, Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Con esta
normativa se cubre finalmente el resto de situaciones posibles de descubrimiento
de tesoros, esto es, distintas de los predios privados y del mar, ros y lagos
navegables.
Pues bien, para buscar tesoros en terrenos de propiedad estatal es necesaria
tambin una autorizacin, que debe ser tramitada y aprobada por la
Superintendencia de Bienes Nacionales. Por su relevancia mencionamos los
requisitos de la solicitud, que son los siguientes:
a) Si la solicitud se refiere a un terreno de dominio pblico o a uno de dominio
privado que no se encuentre debidamente inscrito o no sea de libre disponibilidad,
solo se otorgar la autorizacin previa coordinacin e informes con las autoridades
encargadas de su conservacin y administracin.
b) No procede la autorizacin si la bsqueda puede comprometer la estabilidad e
integridad topogrfica del respectivo suelo y subsuelo, ni la de los terrenos
adyacentes.
c) En ningn caso procede autorizar bsquedas en zonas declaradas como
patrimonio cultural de la Nacin, zonas intangibles o de reserva, ni en los terrenos
adyacentes a ellas, y, en general, en zonas regidas por leyes especiales.
d) El rea mxima de bsqueda no puede ser mayor a cinco hectreas.
Existe tambin un plazo lmite para la bsqueda: un ao calendario, renovable por
una sola vez por el mismo plazo.
Cul es el destino del tesoro descubierto en un terreno pblico? Se divide por
partes iguales entre el descubridor y la Superintendencia de Bienes Nacionales,
previa constatacin de lo hallado (Decreto Supremo N 154-2001-EF, artculo III).
El rgimen es idntico al del Cdigo Civil, no exigindose un previo acuerdo de
reparticin con el Estado.

Ahora, a diferencia de lo que sucede con los objetos sumergidos en el mar, ros o
lagos, no existe una autorizacin especial para la bsqueda de tesoros con valor
histrico, cultural o arquelogico en terrenos pblicos. Simplemente, se establece
que el descubridor debe comunicar el hecho, de modo que representantes de la
Superintendencia de Bienes Nacionales y del Instituto Nacional de Cultura se
constituirn en el lugar del descubrimiento, con la finalidad de certificar la libre
disponibilidad de los bienes hallados. Podra suceder, por ejemplo, que por error la
excavacin se hizo en un sitio arqueolgico, por lo cual lo encontrado no es
disponible y corresponder ntegramente al Estado.
Otra cuestin importante es que la normatividad sobre bienes estatales no
distingue si el descubrimiento se hizo en un terreno que contaba o no con cercos u
otros signos que evidencien la propiedad estatal. El tema interesa porque no
vemos a qu obedece la diferencia con el tratamiento del Cdigo Civil, que en aras
de favorecer los descubrimientos otorga derechos a quien busc y encontr un
tesoro en un predio privado no cercado, sembrado o edificado. O sea, si por un
lado se permite la bsqueda en terrenos de particulares que cuenten con
manifiestos signos fsicos de propiedad, por qu no sucede lo mismo con los
terrenos pblicos?
El problema no lo vemos ni siquiera en que se exija la autorizacin incluso para
terrenos estatales no cercados, sembrados o edificados. Lo cuestionable est en
la diferencia de rgimen para situaciones objetivamente similares, pues lo
relevante aqu no es quin es el dueo del predio, sino qu conductas queremos
fomentar, y del Cdigo Civil se evidencia el propsito (legal) de favorecer los
descubrimientos. Por tanto, ms all de que se opte por una u otra solucin (cada
una de las cuales generar sus propios costos), lo razonable es que existan reglas
uniformes para la bsqueda de tesoros en predios ajenos (estatales o privados),
aun cuando al final pudiera exigirse la autorizacin en todos los casos.
Finalmente, qu sucede si el descubrimiento en el terreno pblico es fortuito? La
legislacin especial no establece regla alguna, por lo cual, si la actividad que
motiv el descubrimiento fue lcita, lo encontrado debe corresponder por mitades
al descubridor y al Estado, en aplicacin supletoria del Cdigo Civil.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 1/1 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 1/1-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.

Derecho Civil. Tomo I Vol 1/1. Ediciones Jurdicas Euro-Amrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y cometarios del Cdigo
Civil peruano. Parte 1/1 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.

Subcaptulo II
Especificacin y mezcla

ESPECIFICACiN Y MEZCLA
ARTICULO 937
El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice,
pagando el valor de la cosa empleada.
La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos,
pertenece a estos en proporcin a sus valores respectivos.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 941, 942

Comentario
Carlos Granda Boulln
1. Especificacin
El texto legal bajo comentario contiene dos normas jurdicas distintas. La primera
de ellas regula la especificacin y la segunda el supuesto de mezcla, tambin
conocido como confusin.
Sobre la definicin de especificacin cabe decir que, en efecto, la especificacin
se produce cuando a partir del trabajo de una persona, la materia de propiedad de
una persona distinta se transforma en una nueva. Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln afirman que "la especificacin tiene lugar cuando una persona que no es
propietaria de la cosa, ni acta de acuerdo con su dueo, pone en ella su trabajo y
la convierte en cosa distinta" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 162).
La definicin que recoge nuestro Cdigo Civil solo se refiere al supuesto de
especificacin de buena fe, cuando la dogmtica de la institucin prev tambin el
supuesto de especificacin de mala fe.
En efecto, la doctrina destaca que cuando la especificacin se efecta a
sabiendas o en circunstancias en que se debera conocer que la materia
empleada es ajena, el propietario puede optar por apropiarse de la nueva especie
sin pagar nada por ella o exigir al especificante que le pague el valor de la materia
y le indemnice por los daos y perjuicios que pudiera haberle ocasionado.

El Cdigo Civil espaol, artculo 383, opta por asignar a la especificacin de mala
fe un rgimen civil similar al comentado en el prrafo precedente. El Cdigo Civil
italiano, al igual que el peruano, no menciona este supuesto. El Cdigo Civil
alemn, en su artculo 951, en cambio, s se refiere a este supuesto atribuyndole
la condicin de acto ilcito.
Nosotros coincidimos con la calificacin de acto ilcito atribuida a este supuesto y
consideramos que, en este sentido, conforme a nuestro ordenamiento, la
especificacin de mala fe no est sujeta a la ordenacin civil. As, cabe sostener
que la especificacin de mala fe es un supuesto cuyo tratamiento es susceptible
de ser en marcado en el Ttulo V de Libro 11 del Cdigo Penal, referido a los
delitos contra el patrimonio.
En lo que atae a la composicin de los intereses en juego, el Cdigo Civil hace
prevalecer los de aquel que modifica la materia ajena sin saber y sin haber debido
saber, de acuerdo a las circunstancias, que era ajena. As, tcnicamente concede
un poder por el que a travs de su comportamiento adquiere la propiedad, con la
sola carga de pagar el precio de la materia utilizada.
El valor a pagar lo determinar el juez o a un mecanismo de composicin de
conflictos extrajudicial, si las partes consienten en ello, sobre la base de
consideraciones que estimamos deben hacerse en cada caso. La evaluacin
casustica del precio que corresponde debe entenderse como el mtodo a preferir,
creemos, porque la norma no contiene un mandato a.1 respecto. De otro lado, fijar
de antemano, normativamente, un mtodo de valoracin para todos los casos
podra llevar a equvocos y soluciones injustas, en la medida en que la realidad
ofrece situaciones sociales particulares siempre diferentes.
Una razn tradicional que justifica una opcin legal sobre los intereses, como la
adoptada por nuestro Cdigo, es aquella que se sustenta en el mayor valor que se
le puede dar al trabajo sobre la cosa, frente al descuido de quien permite que sea
modificada. Razones utilitarias pueden llevar a apoyar una medida de esta
naturaleza siempre que se considere ms eficiente favorecer el trabajo, o se
piense que siempre se genera un mayor valor tras la especificacin.
Esta solucin no considera, sin embargo, los casos en que la materia aun luego de
especificada es ms valiosa que el trabajo que se ha aplicado sobre ella. Como
pOdra pasar con el oro de un par de aretes regulares que se convierten en una
sortija regular (hacemos nfasis en regular, porque si los aretes no tenan autor
conocido y son convertidos en sortija por un muy famoso joyero, estaramos en un
supuesto que nos llevara ms bien a preferir la solucin de nuestro Cdigo).
En este ejemplo no parece fcil encontrar una razn para favorecer el trabajo
sobre el derecho de propiedad, pero el propietario original se vera privado de ella
y recibira a cambio un precio, fijado por el juez o a travs de un mecanismo de
composicin de conflictos extrajudicial, en el mejor de los casos.

La constitucionalidad de la aplicacin del artculo bajo comentario a supuestos

como el descrito en el prrafo precedente es, por lo menos, discutible.
2. Mezcla
En el caso de la mezcla, la determinacin de la realidad prefigurada por la norma
es menos clara. La norma permite colegir, no obstante, que el objeto de su
regulacin estriba en el hecho de que materias de diferentes dueos se unan y
resulte de ellas una distinta.
La comprensin de la unin de dos materias no ofrece mayores problemas. Sin
embargo, debemos recurrir a la funcin explicativa de la doctrina como fuente del
derecho para entender que al mencionar que surge una "nueva especie", nuestro
Cdigo pretende hacer referencia al hecho de la denominada inseparabilidad.
La posibilidad de separar los bienes sin detrimento es el criterio que ha permitido a
la doctrina distinguir entre casos de unin de bienes muebles que ameritan la
modificacin de los regmenes de propiedad preexistentes y los casos que no. El
detrimento, as, constituye el criterio definitorio de la atribucin normativa que
conduce la generacin de una ordenacin especfica en esta norma jurdica. No
existe una nica pauta para establecer cundo con una separacin se produce
detrimento. Las dos posiciones principales al respecto indican, por un lado, que se
produce detrimento cuando con la separacin se pierde valor econmico y, de
otro, que el detrimento debe restringirse al menoscabo fsico.
Nuestra legislacin no se ha pronunciado en torno al detrimento como lmite de la
posibilidad de separar, as que habr que estar a lo que la jurisprudencia resuelva
caso por caso. Podr afirmarse, entonces, que si existe un mayor valor econmico
tras la mezcla, debe favorecerse que la misma perdure; o que la decisin debe
legarse a una afirmacin de la libertad de los propietarios que debertraducirse en
un acuerdo, o que se debe separar todo lo que la fsica permita separar. De entre
estas posiciones, nosotros consideramos que el detrimento debe circunscribirse al
dao fsico, en la medida en que este criterio permite soluciones ms claras, ms
alejadas de la dialctica jurdica y, por ello mismo, ms pre\lisibles.
Tras estas consideraciones cabe preguntarse qu ocurre en la prctica si hoy se
produce una unin de dos materias que permite su separacin sin detrimento. En
este caso consideramos que corresponde la interpretacin de la norma que
estamos comentando y que se puede concluir que la parte dispositiva de la misma
no es aplicable, debido a que este hecho no puede entenderse incluido
en;supuesto de hecho de la norma, que al mencionar la aparicin de una nueva
especie se estara refiriendo a un bien mueble nuevo que mezcle las materias
anteriores de una manera que no resulte posible separarlas fsicamente. As, bajo
nuestro ordenamiento puede fomentarse, sea que la discusin se plantee en sede
judicial o extrajudicial, una solucin que contemple la posibilidad de separacin
fsica de las materias como criterio que permita excluir un hecho de la regulacin
sancionada en este segundo prrafo del artculo 937.

En conclusin, sobre este punto, si las materias pueden separarse fsicamente,

entonces no ha surgido entre los propietarios un rgimen de copropiedad
conforme a lo que dispone el artculo 937, por lo que la solucin de cualquier litigio
en esta materia deber disponer que se proceda de una manera ordenada a la
separacin de los bienes muebles y a su reincorporacin fsica a cada propietario.
Fsica decimos, porque, si no se aplica el artculo 937, a pesar de la unin los
bienes muebles nunca habran salido de la esfera jurdica de los propietarios.
Por otro lado, la norma tampoco hace referencia a si la situacin social que refiere
se produce a travs de actos voluntarios o de actos fortuitos. A partir de la
generalidad que hoy se reconoce pacficamente como caracterstica de las normas
jurdicas, consideramos que ambos supuestos estn incluidos en este supuesto de
hecho normativo.
De igual modo, la norma silencia el supuesto de unin o mezcla mediante actos
voluntarios de mala fe. Este caso no parece poder asimilarse al espectro de
relaciones sociales que la norma bajo comentario hace objeto de su regulacin.
El segundo prrafo del artculo 382 del Cdigo Civil espaol regula este supuesto
a establecer que si la mezcla se hace por voluntad de uno solo de los propietarios
con mala fe, quien acta de mala fe pierde la propiedad de su bien a favor del
propietario (o propietarios) de los otros bienes muebles que intervienen en la
mezcla. Adems, el que genera la mezcla de mala fe queda obligado a la
reparacin de daos y perjuicios que corresponda.
Con mejor tcnica, nuestro Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano y el Cdigo
Civil alemn, no regula este supuesto, legando su tratamiento a otras normas del
ordenamiento que regulen la disposicin de la propiedad ajena de mala fe. En
nuestro pas el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, denominado "delitos contra el
patrimonio", regula tales actos ilcitos.
Respecto de la disposicin normativa, la norma declara que el bien resultante
pertenece a los propietarios de los bienes que conforman la nueva especie. No
declara este mandato bajo qu rgimen de propiedad asumen los propietarios
originales la nueva cosa. Cabe entonces, tcnicamente, interpretar esta norma. En
este caso el mtodo de interpretacin orgnica o sistemtica nos permite
determinar que la propiedad comn es regulada por el Captulo V del Libro V del
Cdigo, que contiene la ordenacin de la copropiedad.
La opcin por la copropiedad es adoptada expresamente en el artculo 947 del
Cdigo Civil alemn, que seala que "los hasta ahora propietarios se hacen
copropietarios" en funcin del valor de cada cosa que interviene en la formacin
de la nueva; y, tcitamente, por el artculo 939 del Cdigo Civil italiano, que
sanciona que "la propiedad se hace pomn en proporcin a las cosas
correspondientes a cada uno"; por el artculo 698 del Cdigo Civil ecuatoriano, que
menciona que la nueva cosa "pertenecer a dichos dueos pro indiviso, a prorrata
del valor de la materia que a cada uno pertenezca"; por los artculos 381 y 382 del
Cdigo Civil espaol, que se refieren a que "cada propietario adquirir un derecho

proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas

mezcladas o confundidas"; por el artculo 147.1 del Cdigo Civil boliviano, que se
refiere a que "la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las
cosas correspondientes a cada propietario"; y, por el artculo 574 del Cdigo Civil
venezolano, que prescribe que "el objeto formado se har comn en proporcin al
valor de las materias pertenecientes a cada uno".
Nuestro Cdigo se aleja, en cambio, de regulaciones como la alemana, italiana, y
venezolana, entre otras, al no regular el supuesto en que uno de los bienes
muebles pueda considerarse, por su vala o relevancia en el todo resultante,
principal respecto del otro (o de los otros, claro est). Estas regulaciones asignan
la propiedad del bien mueble resultante al propietario del bien principal y obligan a
este al pago del valor de la materia del otro proletario.
En consecuencia, siendo que no est regulado expresamente, una recta
inteleccin de nuestra normativa nos debe llevar a no hacer una excepcin en
donde nuestra legislacin no distingue una y asignar el rgimen de copropiedad
incluso a un supuesto como el comentado.
Un aspecto importante del estudio de esta materia, que merece la pena ser
resaltado aqu, es la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia clasificada
en las diferentes recopilaciones que han sido publicadas en nuestro medio.

DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, tomo 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis
del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A.,
2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima Per, 1985; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.
Barcelona, Bosch, 1983; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derechos Reales, 1, La
posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. 111, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1971; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas, tomo 111, vol. l. Bosch, Casa
Editorial, Barcelona, 1971.

Subcaptulo III
Accesin
CONCEPTO DE ACCESiN
ARTICULO 938
El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
materialmente a l.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 939, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946
Comentario
Ana Patricia Lau Deza
La accesin es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o
inmueble, entre las que tambin se encuentran la apropiacin, la especificacin y
mezcla y la prescripcin, ello debido a que una persona se hace titular de la
propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural sin
que el propietario derive su ttulo de uno anterior.
Doctrinariamente en el instituto de la accesin encontramos dos manifestaciones:
a) frente al hecho segn el cual a un bien se le adhiere o une otro bien de manera
artificial o natural, formando un bien nico e inseparable, de tal suerte que el
propietario del bien que recibe el otro bien resulta siendo el dueo de ambos;
sucede cuando se unen bienes cuyo titular es distinto y se denomina tambin
accesin continua o propia; y b) la del derecho del dueo de una cosa para hacer
suyos los frutos naturales o civiles que ella produzca y que se conoce con el
nombre de accesin discreta o impropia ( p.e. el caso de la accesin natural
acogida por el artculo 946 del Cdigo vigente).
Algunos autores (VALENCIA ZEA, MANRESA y NAVARRO) afirman que la nica
accesin es la continua, toda vez que en el caso de la accesin discreta, ms bien
se tratara de la consecuencia de uno de los atributos del derecho de propiedad,
especficamente el ius fruendi o facultad de disfrute (artculo 923 del Cdigo Civil).
En el supuesto de la accesin continua, por la unin o incorporacin de dos
bienes, la adherencia debe ser de tal entidad que las cosas unidas entre s no
puedan separarse o pueda ser que su separacin implique una prdida econmica
mayor y, por lo tanto, el tema de la accesin es el de decidir a quin se le atribuye
la cosa obtenida. En otras palabras se trata de decidir a quin corresponde el
dominio de las cosas ajenas.

A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos

propietarios se ha asumido el criterio segn el cual al propietario de lo principal le
corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la
adherencia de otro.
El artculo del Cdigo bajo comentario literalmente se refiere a la accesin
continua, ello en consideracin a que se establece como criterio la adherencia o
unin material a un bien. No obstante, llama la atencin que dentro del mismo
Subcaptulo III denominado Accesin, en el artculo 946 se haya tambin regulado
a la accesin natural, de donde tendramos que el concepto general del artculo
938 es distinto del establecido por el especfico del artculo 946 que es concepto
de accesin discreta, y por lo tanto habra una incongruencia en este Subcaptulo
del Cdigo. En todo caso, al igual que otros Cdigos Civiles, como el caso del
colombiano, el concepto de accesin podra incluir ambos tipos de accesin o en
su defecto definirse por una de las posturas doctrinarias mencionadas.
En la prctica, la accesin natural o impropia no tiene mayor relevancia debido a
que no existe duda respecto de la titularidad del bien, lo cual no es tan claro en el
supuesto de accesin propia o continua.
Las caractersticas de la accesin son las siguientes:
a) Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria que
se une a la principal no ha tenido dueo antes, o de haberlo tenido, este
propietario no ha transferido su dominio.
b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideracin a que en la
accesin existe el hecho de la unin que produce la adquisicin de la propiedad, lo
cual es solo posible para las cosas materiales.
c) Se produce como consecuencia de la unin fsica de dos bienes. d) Los bienes
que se unen son de propiedad de dueos diferentes.
d) No existe un negocio jurdico preexistente respecto de la unin de las cosas,
dicha unin es consecuencia de un fenmeno natural o de la voluntad de uno de
los dueos.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo IV. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. CASTRILLN RAMREZ. La accesin. Publicado en
civilbienes.netfirms.com. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen
primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos,

Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. PropiedadCopropiedad. Editorial Rodhas. 2a edicin. Lima, abril del 2003.

JURISPRUDENCIA
"El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o se adhiere
materialmente a l"
(Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2105/98, p. 847).
"El artculo 938 del Cdigo Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere
por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l, de modo que la
edificacin en terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es
decir, reunir en un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construccin,
para luego poder accionar recuperando la posesin de la totalidad del inmueble.
El poseedor que ocupa la edificacin que construye sobre terreno ajeno, no puede
tener la condicin de ocupante precario respecto de dicho predio"
(Cas. N 2552-98)

ACCESiN POR ALUVIN

ARTICULO 939
Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundas situados a lo largo de los ros o torrentes,
pertenecen al propietario del fundo.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.938
Comentario
Ana Patricia Lau Deza
Se ha definido al aluvin como el depsito de materiales sueltos, gravas, arenas,
etc., acumulados por el agua al disolverse. Otra acepcin comnmente utilizada la
define como el traslado realizado por ros o inundaciones y depositado donde la
corriente disminuye, a las cuales se denominan tierras de aluvin.
Respecto de las tierras de cultivo que se forman con materiales de aluvin o
inundacin, se ha establecido el derecho de accesin, es decir, el derecho del
propietario del inmueble respecto del cual se incorpora natural o artificial mente.
Se trata especficamente de la adquisicin de propiedad por accesin que las
propiedades ribereas reciben paulatinamente por efecto de las corrientes de
agua.
Normalmente se trata de un fenmeno natural, la continua accin erosiva de las
aguas, el arrastre de tierras, el curso del agua que se desva, los cuales tienen
como consecuencia la acumulacin de materiales, se desprenden de un bien y se
trasladan a otro, siendo que el titular de este ltimo predio acrece su extensin al
decidirse por mandato legal que sea tambin propietario de la porcin que se le
adhiere.
El Cdigo Civil lo ha acogido como accesin por aluvin y se trata de un supuesto
de accesin de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de un hecho
de la naturaleza, el Derecho le confiere efectos jurdicos relativos a la adquisicin
de la propiedad del bien.
La figura del aluvin es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesin
de inmuebles, las otras son: la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce
de un ro y la formacin de una isla nueva. Debe sealarse que los supuestos de
mutacin del lveo o cambio de curso del ro se encuentran regulados por los
artculos 79 y siguientes de la Ley N2 26865, mientras que la formacin de una
isla nueva es regulada por el artculo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas (Ley
N 17752).

Los requisitos para que nos encontremos frente a un aluvin son los siguientes:
a) Que se produzca un incremento del terreno ribereo.
b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e
imperceptible y que su origen sea la naturaleza.
Como poderTjlos apreciar, el artculo 939 de nuestro Cdigo ha regulado el
hecho del aluvjn, no habindose referido a los otros supuestos de accesin de
inmueble a inmueble que hemos mencionado precedentemente. Por otro lado,
debe tenerse presente que el solo hecho de la adherencia al suelo de propietario
distinto lo hace propietario, no existiendo plazo de caducidad establecido; en tanto,
consideramos que no es posible determinar la titularidad e identidad del bien que
viene a acrecer el predio principal.
Finalmente respecto de la figura del aluvin y conforme ya lo han sealado
diversos autores (ARIAS-SCHREIBER y RAMREZ CRUZ), esta institucin debe
ser regulada por especialidad, por la legislacin agraria, debindose precisar que
en caso de incompatibilidad es de aplicacin la ley especial sobre la general.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo 1/.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967. EspN CANOVAS.
Derecho Civil Espaol 1/. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977.
LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y
Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL
PER, Derechos Reales. Seleccin de textos. Lima, 2001. RAMREZ CRUZ.
Tratado de Derechos Reales. Tomo 1/. Propiedad-Copropiedad. Editorial Rodhas.
2da edicin. Lima, abril del 2003.

ACCESiN POR AVULSiN

ARTICULO 940
Cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un
campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario
puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del
acaecimiento. Vencido este plazo perder su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an
posesin de ella.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.938
Comentario
Ana Patricia Lau Deza
La avulsin supone que un hecho sbito produce un desprendimiento violento
originado por la fuerza de una avenida o creciente repentina del ro, la misma que
arranca una porcin considerable e identificable de terreno, cultivos, y los conduce
a la ribera opuesta o los traslada cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a
propietario distinto al propietario del suelo que lo recibe.
Estimndose que el desprendimiento ocasionado tiene su origen en un hecho
fortuito y se trata de una porcin identificable en entidad y por tanto se puede
identificar al titular del bien, a diferencia del aluvin, se faculta al propietario del
predio del cual se produjo el desprendimiento de suelo, a reivindicar6 dicha porcin
en el plazo de dos aos. Se establece en este caso un plazo de caducidad, en
tanto transcurrido el mismo, .el primer propietario ya no podr reclamar dicha
porcin. Sin embargo, debe sealarse que es una excepcin a lo establecido en el
artculo 927 del Cdigo Civil.
Para la procedencia de la accesin por avulsin se exigen en consecuencia dos
requisitos:
a) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta,
puede ser un terremoto;
b) Que el dueo del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la
porcin arrastrada, es decir en los dos aos de producido dicho acontecimiento;
c) Que adems del abandono sealado, el propietario del inmueble al cual se uni
la porcin arrastrada no haya tomado posesin de la misma.

Otras soluciones legislativas, como el caso del Cdigo Civil italiano, establecen la venta forzosa
por parte del dueo del predio desmembrado.

Si bien no se ha expuesto el fundamento para el establecimiento del referido plazo

de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las
adherencias son bien uebles, los mismos que son susceptibles de ser adquiridos
por prescripcin acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara
concordancia con el artculo 951 del Cdigo Civil.
El comentario efectuado con relacin al aluvin, relativo a que en nuestra opinin
corresponde su regulacin a la legislacin especializada, en este caso la agraria,
es extensible para la avulsin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo l. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen
primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Derechos Reales. Seleccin de textos.
Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. PropiedadCopropiedad. Editorial Rodhas. 2~ edicin. Lima, abril del 2003.

EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO

ARTICULO 941
Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar
entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le page el terreno. En el
primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto
ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el
invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 914, 942, 943, 944
Comentario
Wilbert Snchez Vera
Antes de efectuar el anlisis pertinente de este artculo, es importante previamente
tener en claro algunos conceptos, como: "edificar" y "buena fe".
El trmino "edificar", segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo
Cabanellas, es construir un edificio u ordenar su construccin; debiendo entender
como "edificio" a toda obra o fbrica que se construye para habitacin u otros fines
de la vida o convivencia humana; tales como casas, templos, fbricas, palacios,
lugares recreativos, etc., ya se empleen como materiales adobes, piedras, ladrillo,
madera, hierro o cualquier otro que signifique proteccin al menos relativa y de
cierta permanencia, contra la intemperie.
Ahora, conforme a la obra citada en el prrafo anterior, podemos definir a la
"buena fe" como la conviccin que tiene el sujeto de que el acto realizado es lcito.
Entonces, de acuerdo con la norma en comento, el invasor procede a
construir bajo la conviccin de la licitud de su accionar. Sobre el particular, Luis
Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que concurre "una creencia basada en un
error excusable, sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia,
tambin asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del ttulo que
ostenta: cree que le faculta para obrar como lo ha hecho".
Ante tal eventualidad, la norma analizada plantea dos alternativas en favor del
dueo del suelo:
a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construccin en va de accesin
industrial, para lo cual deber pagar el valor de la edificacin, cuyo monto ser el
promedio entre el costo y el valor actual de la obra.
b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio ser
fijado en funcin del valor comercial actual del mismo.

Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala que: "en ambas soluciones, el

principio subyacente~ontinuar la propiedad del bien nico (suelo y construccin)
en una sola mano, siempre debiendo pagarse las compensaciones respectivas".
Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil, la jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt
indicaba que "... en cualquiera de las dos alternativas, el seor del suelo puede
resultar perjudicado, bien sea porque tenga que pagar el valor de una
construccin, que no dese ni planific, o si se viera forzado a vender un terreno
para el que pudo haber tenido otros planes.
El Cdigo italiano, artculo 936, ofrece una solucin ms justa al problema de la
edificacin en terreno ajeno. En primer lugar abandona el sistema de la buena o
mala fe del actor, que en este campo resulta completamente irrelevante para el
propietario del suelo, y se adhiere, en cambio, a la moderna teora de la
responsabilidad objetiva al prescribir que el seor del suelo tiene dos alternativas:
'tiene derecho a retenerlas o a obligar a quien las ha hecho a levantarlas'.
Lgicamente si retiene las obras debe pagar su valor, y si deben ser retiradas ser
a costa del edificador, quien adems puede ser condenado al resarcimiento de
daos".
De otro lado, es posible plantearse la interrogante referida a la posibilidad de que
el dueo del suelo no ejerza ninguna de las opciones establecidas en el artculo
comentado, por ejemplo: si carece de recursos econmicos para adquirir lo
edificado, pero adems no desea vender el terreno; por ello la jurisprudencia
nacional ha resuelto esta situacin estableciendo que estas opciones estn
previstas solo para ser ejercidas por el dueo del suelo, por ende el edificador de
buena fe no est legitimado para obligar al propietario del terreno a que le pague
el valor de lo edificado, en cuyo caso solamente le quedar esperar
indefinidamente.
El artculo 506 del Cdigo Civil de 1852 estableca que: "los edificios, las oficinas,
las fbricas, y en general, todas las obras construidas con adherencia al suelo,
que se hayan hecho en terreno ajeno creyndosele propio, pertenecen al dueo
de este, con la obligacin de pagar el valor actual de las obras construidas, o el de
los materiales y jornales; salvo que elija cobrar el valor del terreno".
Asimismo, el artculo 868 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "las
obras de edificacin en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al
dueo del suelo con la obligacin de pagar su valor; pero si son de mala fe, el
dueo puede pedir la restitucin de las cosas al estado anterior. En uno y otro
caso tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios".
En consecuencia, como puede colegirse de la revisin de los cuerpos normativos
mencionados en los prrafos anteriores, el sentido de la norma comentada se
acerca ms al texto del Cdigo Civil de 1852, aunq ue lo mejora, y aclara que se
trata de elegir entre dos opciones; sin embargo, de conformidad con el tenor del
articulado respectivo, en el Cdigo de 1852 automticamente se generaba un

crdito en favor del edificador de buena fe, cuyo pago poda ser materia de
requerimiento de pago en la va judicial, lo cual no sucede en la actualidad
conforme lo hemos explicado anteriormente.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomos I y II. Editorial Temis S.A., Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN
NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria,
Ediciones Legales S.A.C., Lima-Per, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS
VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo " Editorial Cuzco S.A., LimaPer, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch, LimaPer, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editorial
Jurista Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2003; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil, Tomo " Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer; MAISCH VaN HUMBOLDT,
Lucrecia. El Cdigo Civil sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, Lima-Per, 1977;
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2,
Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., Lima Per, 1987; RAMREZ
CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial
Rodhas, Lima-Per, 2003; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Lima-Per, 1988; ROMERO
DlEZCAN SECO, Fernando. Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per,
1987; TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, LimaPer, 1994; V SQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra
Editores, Lima Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales.La
Propiedad. Jus Editores, Lima-Per, 1994.

JURISPRUDENCIA
"Es razonable que el constructor reclame el pago del valor de lo edificado en
terreno ajeno; si a ello se agrega que la buena fe con que ha actuado el actor no
ha sido desvirtuada por el demandado"
(Exp. N 64-94-Lambayeque, Normas Legales, tomo 245, p. J-B).
"... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido
entregado por el padre de la actora razn por la que no puede considerarse como
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derecho a la actor a, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan
la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe
con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del
Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario
del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara
el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C..."

(Cas. Ir- 1512-2001-Hunuco).

MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO

ARTICULO 942
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941
corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le page
el valor actual de la edificacin o pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 910, 914, 941, 943, 944
C.P. arts. 202, 204, 205
Comentario
Silva Godenz; Montaez
El presente artculo nos lleva a aclarar previamente ciertos conceptos bsicos y
trascendentales a fin de lograr su cabal entendimiento.
En primer lugar, la mencionada norma hace referencia al propietario del suelo, en
consecuencia se debe indicar en qu consiste la posesin, ya que,
cronolgicamente y siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil, primigeniamente
existe la posesin de un bien inmueble y luego la propiedad del mismo, sin dejar
de mencionar que es posible tambin una situacin inversa.
En ese sentido, la posesin, normalmente, es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad. Esta definicin adoptada por nuestra norma
sustantiva civil implcitamente nos seala dos elementos inherentes a la posesin:
a) Un elemento intencional o animus, es decir el propsito y la voluntad de tener la
cosa como propia, y
b) Un elemento material o corpus, que consiste en la tenencia y disposicin libre,
real y efectiva de un bien.
Sin embargo, debemos anotar que eventualmente existe la posibilidad de ejercitar
la posesin de un bien sin detentar un ttulo de propiedad y, consecuentemente,
sin tener la facultad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien.
Asimismo, cabe determinar que dentro de nuestro anlisis referente al artculo que
se comenta, existen diversas clases de posesin, las mismas que son necesarias
aclarar, porque existen diferencias trascendentales entre unas y otras, segn la
posesin que se ejercite. Sin embargo, para el anlisis del presente artculo,
citaremos la diferencia entre algunas de ellas.
As por ejemplo, existe la llamada posesin inmediata y la posesin mediata. I En
la primera de ellas el poseedor es temporal, en virtud de un ttulo otorgado por I el

titular del bien,vale decir por el propietario; yen la posesin mediata dicha poseI
sin le corresponde a quien le confiri el ttulo, esto es al propietario.
Del mismo modo, la posesin puede ser de buena fe y de mala fe. La posesin de
buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su
legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su ttulo.
Esta buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer o seguir
creyendo que posee legtimamente el bien sobre la base de un ttulo que ostenta,
como puede ser el arrendatario, el depositario, el administrador, el encargado,
etc., o hasta que se inicie un juicio al respecto.
Sin embargo debemos anotar, concordantemente, tal como lo dispone el artculo
914 del Cdigo Civil que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario.
Del mismo modo, existe la posesin de mala fe, y para su materializacin, la
concurrencia del dolo o intencin deliberada de la posesin es un requisito
indispensable, de esta manera, la posesin de mala fe, se produce cuando no
concurren los elementos anteriormente anotados, esto es, cuando dicho poseedor
a sabiendas de que no le corresponden ni la posesin ni la propiedad del bien o
por carecer de ttulo legtimo para ello, lo posee ilegtimamente, utilizando a veces
la fuerza o la violencia para detentar esa posesin de tacto, situacin que conlleva
a la comisin del delito a que se contraen los artculos 202 y 204 del Cdigo
Penal.
Esta situacin sui gneris lleva a incurrir en el delito de usurpacin, el mismo que
contraviene los principios del derecho a la propiedad contenidos y garantizados en
la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin determina la concurrencia de
uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera
parte del artculo 12 de la norma sustantiva penal, cuando seala que: "las penas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara,
cuando anota que: "el dolo es condicin esencial de todo delito",
Por lo tanto, la actitud asumida por el poseedor de mala fe, llamada en el mbito
penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el
delito cometido y concluye mediante una resolucin firme que pone fin al proceso
penal de usurpacin, trayendo como resultado la posterior restitucin del bien a su
dueo en caso de que antes no se haya ministrado la posesin del bien a quien
corresponda.
De lo anteriormente anotado, podemos sealar que existe un punto de
coincidencia que faculta al propietario a optar por la accin penal, mediante la
denuncia por usurpacin, o por la accin civil, mediante la reivindicacin o las

acciones interdictales a que se contraen los artculos 927 del Cdigo Civil y 597 Y
siguientes del Cdigo Procesal Civil respectivamente.
Como lo mencionamos anteriormente, la precisin de algunos conceptos nos lleva
a definir expresamente, lo que entendemos por propiedad: "es la facultad de gozar
y disponer ampliamente de una cosa" (CABANELLAS).
Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por
excelencia, el ms amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un
bien. Los dems derechos reales son derivaciones del mismo".
Por su parte, Arturo Alessandri Rodrguez afirma que: "la propiedad es el derecho
que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo
estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercitarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley".
En conclusin, podemos sealar que la propiedad constituye el poder omnmodo
sobre un bien, que faculta al propietario del mismo a usar, disfrutar, disponer a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso del bien y tener la posibilidad de reivindicarlo.
De esta manera, el artculo que se comenta contempla una situacin
verdaderamente singular y hasta inverosmil: que exista un propietario del suelo
que obre de mala fe y que coexista un invasor de buena fe.
Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario
que obre de mala fe, esto en el sentido de que, a sabiendas de que el bien es de
su propiedad, permita deliberadamente la posesin o la edificacin en su terreno
por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse
posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las
opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad
resulta irreal e ilgica, puesto que de acuerdo con este artculo y en razn de la
mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le
corresponde decidir:
a) Si compra el terreno al precio actual comercial, o si
b) Le exige al dueo del suelo que le pague el valor actual de la edificacin.
En cualquiera de ambos casos, seala Lucrecia Maisch Von Humboldt, el
propietario del terreno resulta perjudicado, ya que en un caso se vera obligado a
vender su terreno, o en todo caso, tendra que pagar el valor actual de una
edificacin que no corresponde a sus gustos o necesidades.
Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que
contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y
contradictorio, puesto que, etimolgicamente, el vocablo "invasor" lleva implcita la

violencia o uso de la fuerza, que de ningn modo podra ser de buena fe, salvo
que acte por error, en cuyo caso no existira la violencia o la fuerza.

DOCTRINA
AlESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11, Si!
edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993; BORDA, Guillermo. Tratado de
Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3i! edicin. Buenos Aires, Editorial
Perrot; CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111;
CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Si! edicin. Buenos Aires,
Editorial Santillana, 1962; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979; JORSKUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937; JOSSERAND,
louis. Derecho Civil, tomo " vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima
Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 2i! edicin. Lima, Editorial
Rodhas, 2003.

EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO

ARTICULO 943
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la
demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin
correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el
primer caso la demolicin es de cargo del invasor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.909, 910, 941, 942, 944, 968, 1969
Comentario
Silvia Godenzi Montaez
El presente artculo nos lleva, en primer lugar, al anlisis de las
construcciones que una persona realiza sobre un terreno que no le pertenece.
En principio, podramos sealar que, por efecto de la accesin -cuyo antecedente
ms remoto aparece en el Derecho Romano "superficies solo cedit" - esas
construcciones pasaran a ser propiedad del dueo del suelo.
Sin embargo, la ley establece diferencias sustanciales en las construcciones
efectuadas en terreno ajeno, ya que dichas construcciones pueden haber sido
realizadas de buena fe o de mala fe.
Al respecto, debemos sealar que la mala fe es toda intencin perversa o
conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya sea por existir una
prohibicin legal o una disposicin en contrario, o por saber que se lesiona un
derecho ajeno o no se cumple con un deber propio (CABANELLAS).
Asimismo, y tal como ya lo anotamos en nuestro comentario al artculo anterior,
para la materializacin de la mala fe es necesaria la concurrencia del dolo o
intencin deliberada de causar perjuicio a otra persona, y obviamente esta mala fe
del constructor debe probarse.
Ahora bien, cuando el edificador construye de mala fe, es decir, con pleno
conocimiento de que el terreno es ajeno, el artculo en comentario seala que el
dueo del suelo tiene dos opciones:
a) Exigir la demolicin de lo edificado si es que le causa perjuicio, ms el pago de
la indemnizacin correspondiente; o
b) Hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna.
En el primer supuesto, coincidimos con el maestro Eleodoro Romero Romaa,
quien afirma que: "en el Derecho moderno no debe admitirse el derecho de
destruir, que corresponde a la pasada concepcin individualista de la propiedad",

por lo tanto la demolicin no es una frmula muy feliz, ya que ha sido cuestionada
desde tiempos inmemoriales, sin dejar de mencionar la indemnizacin que debe
pagar el constructor de mala fe.
En cuanto al segundo supuesto, nos parece excesiva la sancin que seala el
presente artculo, la cual adems podra generar un enriquecimiento sin causa,
conforme a lo preceptuado por el artculo 1954 de nuestra norma sustantiva civil.
Ahora bien, todo ello nos lleva a plantear una interrogante: Desde cuando hay
mala fe?
La jurisprudencia nacional ha sealado desde tiempo atrs que "las edificaciones
hechas en terreno ajeno despus de haber sido citado el poseedor con la
demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como lo mencionamos
anteriormente, esta mala fe debe probarse, por lo que la jurisprudencia concluye
diciendo: "no habindose acreditado que se hubiera edificado de mala fe, o sea
conociendo que el terreno era ajeno, el dueo del suelo deber pagar el valor de
lo edificado".
Creemos, pues, que el fundamento de esta norma es cautelar los intereses del
propietario del suelo; sin embargo, reiteramos nuestra posicin al sealar que la
segunda alternativa planteada por nuestra norma sustantiva civil, es tal vez muy
drstica, pero necesaria a fin de desalentar la construccin de mala fe en terreno
ajeno.
Finalmente, debemos agregar que el artculo en comentario tiene su fuente en lo
que dispona la segunda parte del artculo 868 del Cdigo Civil de 1936, cuando
estableca que si la construccin en terreno ajeno haba sido hecha de mala fe, el
dueo tena la facultad de pedir la restitucin de las cosas al estado anterior y
adems la indemnizacin por el perjuicio causado.
A nuestro entender, la solucin que planteaba el Cdigo Civil derogado nos parece
mucho ms justa y equitativa, en razn de que al haberse alterado de mala fe el
estatus de un bien, lo correcto sera que se repongan las cosas al estado anterior.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11, 5~
edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993; BORDA, Guillermo. Tratado de
Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3~ edicin. Buenos Aires, Editorial
Perrot; CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111;
CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, SI! edicin. Buenos
Aires, Editorial Santillana, 1962; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979; JORSKUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937; JOSSERAND,
louis. Derecho Civil, tomo 1, vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-

Amrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima

Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 21 edicin. Lima, Editorial
Rodhas, 2003.

JURISPRUDENCIA
"La accesin de propiedad por edificacin de mala fe en terreno ajeno tiene dos
elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar
alternativamente por exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio,
ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin
obligacin de pagar su valor; por otro lado, la norma exige que se pruebe la mala
fe del invasor que ha edificado"
(Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2/05/98, p. 847).
"El que de mala fe edifica en terreno ajeno carece de derecho para demandar el
pago del valor de lo edificado"
(Revista Jurdica. 1956, N 1, p. 32).
"Las edificaciones hechas a mrito de un ttulo que despus fue invalidado, no
pueden ser consideradas como levantadas de mala fe"
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 1973, p. 598).
"Las edificaciones hechas en terreno ajeno, despus de haber sido citado el
poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe, y, por tanto,
no procede el pago de su valor"
(Anales Judiciales, 1970, p. 9).
"Cuando una persona edifica en terreno ajeno, existe buena fe cuando ignora que
el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso el dueo del suelo debe pagar el
valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno; de
otro lado, existe mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual
edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueo del terreno
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causa perjuicio ms el pago de la
correspondiente indemnizacin, o sino, hacer suyo lo edificado sin obligacin de
pagar su valor. Se considera que hay mala fe cuando el demandado tena
conocimiento que dicho inmueble no era de su propiedad... no es suficiente la
afirmacin que se construy porque crey que l era el propietario al haber
comprado el terreno sin firmar documento alguno... el demandado no ha probado
que el propietario haya prestado su consentimiento para edificar dicha
construccin ni que por el transcurso del tiempo el demandante haya perdido el
ejercicio de sus derechos a la propiedad"
(Cas. N 1589-99 del 09/12/1999 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Como ya tiene establecido esta Corte Suprema, no tiene la calidad de poseedor
precario quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno, no

siendo objeto de un proceso de desalojo determinar si la edificacin fue hecha de

buena o mala fe, por lo que no resulta pertinente, en este proceso, aplicar la
norma contenida en el artculo 943 del Cdigo Civil. En consecuencia habindose
establecido que los propietarios del suelo no lo son de la fbrica no resultan
aplicables las normas contenidas en los artculos 911 y 923 del Cdigo acotado,
no siendo posible proceder al desalojo de solo el terreno"
(Cas. N 1830-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 319).
"... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente ~ba venido conduciendo y que le haba sido
entregado por el padre de la actara razn por la que no puede considerarse como
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derecho a la actor a, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan
la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe
con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del
Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario
del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara
el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C..."
(Cas. N 1512-2001-Hunuco).

INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO AJENO

ARTICULO 944
Cuando con una edificacin se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de
la propiedad vecina sin que el dueo de esta se haya opuesto, el propietario del
edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo
construido.
Si la porcin ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una
construccin normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.
Cuando la invasin a que se refiere este artculo haya sido de mala fe, regir lo
dispuesto en el artculo 943.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 914, 941, 966
Comentario
Max Arlas-Schreiber Pezet
Suele suceder que en determinadas circunstancias y por un error de medicin,
confusin de linderos o deficiencia en los ttulos se invade, mediante una
edificacin o construccin, la superficie del predio vecino, de buena fe.
Como el precepto exige que en estos casos el dueo del suelo invadido no se
haya opuesto, no rigen en este supuesto las reglas generales de la accesin y
ser el invasor de buena fe quien adquiera el terreno ocupado, pagando su valor,
salvo que por razones de conveniencia destruya lo construido.
Se trata, segn se aprecia, de una situacin especial que ha exigido, con acierto,
una regla distinta de la general. En efecto, no funciona la accesin automtica
porque ella no solo confiere ventajas sino que tambin puede perjudicar. Pero
tampoco es aplicable la regla segn la cual el propietario del predio invadido
puede exigir la destruccin de lo edificado, puesto que se le causara al invasor un
grave perjuicio tratndose de edificaciones costosas y que representa una riqueza
que cumple una funcin social y econmica trascendente.
La regla del artculo bajo comentario es pues contraria a la frmula general de la
accesin, segn la cual el propietario del suelo se convierte en dueo de lo
construido, pero en el caso peculiar que estamos comentando, es el propietario de
lo edificado quien se convierte en dueo del terreno invadido.
Para que funcione el artculo 944, con la excepcin obvia de su tercer prrafo, se
requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Que con una invasin o construccin se invada un predio vecino.
- Que el invasor lo sea de buena fe, esto es bajo la creencia de estar actuando con
legtimo derecho.

- Que el propietario del suelo invadido tenga conocimiento del hecho que se est
produciendo o que no se haya opuesto a l, pues estara consintiendo tcitamente
a la transferencia de su terreno en la parte que ha sido ocupada.
La adquisicin del suelo invadido por quien ha actuado de buena fe impone a su
vez una contraprestacin, obligndose a cubrir el valor del citado terreno. Aun
cuando el Cdigo no lo dice, evidentemente este valor ser el comercial actual del
terreno, por analoga con lo dispuesto por el artculo 942.
Pero puede suceder que el invasor no tenga recursos suficientes para abonar el
valor comercial del terreno invadido y, por lo tanto, la ley le facilita una salida
permitindole la destruccin de lo edificado y restituyendo las cosas a su estado
anterior.
Existe tambin la posibilUJad de que la invasin haga insuficiente el resto del
terreno para ser utilizado ~ una construccin normal. En este caso el dueo del
suelo podr exigirle al invasor la adquisicin total del terreno, lo cual es justo.
Desde luego, y aun cuando no lo diga expresamente el artculo, el valor de
adquisicin ser el comercial actual del terreno, tambin por aplicacin analgica
del artculo 942 del Cdigo Civil.
Finalmente, si la invasin ha sido de mala fe, se aplicar la regla del artculo 943 y
por lo tanto el dueo del suelo podr exigir la demolicin de lo construido siempre
que le causare perjuicio, o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor.
En la primera de estas hiptesis la demolicin es de cargo del invasor y, aun
cuando no lo diga el precepto, el dueo del suelo tendr derecho de solicitar la
reparacin de los daos y perjuicios producidos.
Igualmente, como en otros artculos, sera apropiado cambiar las palabras "suelo"
y "terreno" por "predio".

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA DE PLANTAS O

SEMILLAS AJENAS
ARTICULO 945
El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas
ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los
materiales, plantas o semillas y la indemnizacin por los daos y perjuicios
causados.
Si la edificacin o siembra es hecha de mala fe se aplica el prrafo anterior, pero
quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas
o semillas y la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 914, 941, 942, 943
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este dispositivo prev la adquisicin por accesin de aquellos bienes muebles que
acceden a los inmuebles, lo que estaba recogido en la legislacin romana. Segn
el pargrafo 29, Ttulo 1, Libro 11, de las Institutas: "cuando alguno hubiere
edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que el mismo es dueo
del edificio, porque cede del suelo todo lo que l se edifica".
y respecto de las plantas indicaban las mismas Institutas en su pargrafo 31 Ttulo
1, Libro II, que "si Ticio hubiere puesto en su suelo una planta ajena, ser de l,
con tal que la planta hubiere fincado races. Igualmente ceden al suelo los granos
sembrados".
La Ley de las Siete Partidas recoga tambin el principio clsico de la accesin. En
efecto "si algn hombre introdujere en una casa, ladrillos, pilares, maderas u otra
cosa semejante ajena, no podr reivindicarlas si el propietario de las mismas, una
vez asentadas, ganndolas el propietario del suelo, fuera de buena com~ de mala
fe, y debiendo abonar el doble del precio" (Ley 38, Ttulo XXVIII, Partida 111). y en
la Ley 43 del mismo Ttulo y Partida se estableca que "si alguno plantare rboles
ajenos en su heredad, y estos quedaren arraigados, los adquiere, no importa que
acte de buena como de mala fe, abonando su valor".
Se advierte de lo expresado que en estas legislaciones no se hacan distingas
entre quienes actuaban de buena y de mala fe.
El artculo 508 del Cdigo Civil de 1852 dispona, en cambio, que "el que edifique
con materiales ajenos creyendo que eran suyos, pagar su valor al dueo de ello,

mas si supo que eran de otro, pagar el doble. El dueo de los materiales podr
elegir-que se pague en dinero, o en la misma especie y calidad de aqullos".
A su vez, el artculo 870 del Cdigo Civil de 1936 mantuvo el mismo principio de la
accesin (superficie solo cedit), sin establecer diferencia entre el propietario del
suelo que acta de buena o de mala fe.
El artculo 945 del Cdigo vigente se mantiene dentro de la lnea de la accesin de
los objetos muebles a bienes inmuebles, siguiendo la tnica del artculo 870 del
Cdigo Civil derogado pero con un agregado de alcance tico, pues distingue los
casos de buena o mala fe del edificador o sembrador. En esta ltima hiptesis, el
dueo del terreno que utiliza materiales o semillas que saba eran ajenas, est
obligado a pagar el doble de su valor y a satisfacer los daos y perjuicios
resultantes.
De los materiales, plantas o semillas el valor ser el actual, siendo nuevamente
aplicable esta vez por analoga lo dispuesto en el artculo 942 del Cdigo Civil.
Entre el artculo 943 y el precepto bajo comentario existe una manifiesta
diferencia. En efecto, mientras que en el primero de estos dispositivos un tercero
e~jrao realiza e.difcaciones o construcciones en suelo ajeno, el artculo 945 se
r,efiere al caso distinto de lo edificado, plantado o sembrado por el propietario del
suelo y no por un tercer extrao, siendo los materiales, plantas o semillas ajenos.
Siguiendo la tnica del Cdigo Civil italiano, Lucrecia Maisch von Humboldt
discrepa del texto final aprobado por la Comisin Revisora y sostiene que debi
recogerse el artculo 114 de su ponencia, el cual "sin calificar la buena o mala fe
del propietario del suelo, admite adems el derecho del propietario a reivindicar
sus materiales, durante seis meses, si la separacin no ocasiona grave dao a la
obra o el perecimiento de la plantacin. Solucin ms justa pues mejora el
derecho del propietario de los materiales" (MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 184 Y
185).
Nosotros preferimos la frmula existente, que distingue las hiptesis de buena o
mala fe del propietario del suelo, poniendo nuevamente de relieve su alto
contenido moral.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, 11, Lima - Per, 1985; SALVAT,
Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley,
1946.

PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CRAS ANIMALES. FRUTOS

NATURALES
ARTICULO 946
El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto en contrario.
Para que los animales se consideren frutos, basta que estn en el vientre de la
madre, aunq ue no hayan nacido.
En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos
procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando
el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si
lo hace de mala fe.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 886, 887, 888, 889, 890, 891, 892, 893

Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
El viejo Cdigo de Louisiana, de acuerdo con la ley romana, deca que los
esclavos an no nacidos durante el uso temporal de sus madres, no pertenecan
al arrendador de la esclava sino al dueo permanente. Pero la descendencia de
un esclavo nacido durante un alquiler vitalicio perteneca al arrendatario de por
vida. Caso curioso que trata de la propiedad de la descendencia humana cuando
estaba de por medio la esclavitud. Y es precisamente lo que trata el artculo en
comento, la propiedad de la descendencia de los objetos animados.
Aparicio y Gmez Snchez se dedica con precisin a los antecedentes de esta
norma. Dice que el Derecho Romano lo trat en el Digesto en el sentido de que "si
tu caballo hubiese preado a mi yegua, lo que naci no es tuyo sino mo" (D. 5,1,
VI, 2). Por su parte, la Ley de Las Siete Partidas indic que "el fruto que saliere_de
las bestias debera ser de los propietarios de las hembras que los pariere; y los
propietarios de los machos no tendrn derecho alguno sobre los frutos, salvo
convenio" (25, XXVIII, III).
A nivel local la primera parte de este artculo tiene su referencia legislativa en el
artculo 880 del Cdigo de 1936 que, en el Ttulo de la Propiedad mueble,
regulaba la adquisicin por accesin natural bajo la premisa de que "los dueos de
animales hembras adquieren las cras, salvo pacto en contrario". El Cdigo del
1852 trataba la materia dentro de la seccin Modos de adquirir el dominio, en el
Ttulo 11 Del Derecho de accesin, y denominaba a la institucin expresamente
como la accesin natural en el artculo 494, "pertenecern al propietario, por
accesin natural, las cras de sus animales ...".

Como se aprecia la norma tiene antecedentes remotos. Su antigedad y poca

trascendencia en la prctica jurdica en esta hora le restan actualidad legislativa
dado que el hombre est ensimismado en otros problemas, son otras sus
exigencias legales, mucho ms complejas que el de la propiedad de la cra de los
animales, al menos eso es lo que se ha sostenido. El problema no se acaba all, la
taxatividad de esta figura resulta sobreabundante, en el sentido de que no
requerira de un artculo expreso. Los supuestos en ella desarrollados pueden
resolverse perfectamente con la teora general de los frutos, razn clara que es
sentida en la codificacin civil comparada en la que no hay mayores referencias a
un artculo similar.
El Cdigo de 1984, siguiendo a sus predecesores, regula este tema en el Ttulo de
la Propiedad, Subcaptulo: accesin.
2. Generalidades
El sustento de este artculo es establecer quin es el propietario de la cra parida
por el animal hembra. Para estos efectos existen dos posiciones para dar solucin
al supuesto planteado, por un lado se toman en cuenta los argumentos de la teora
de la accesin, en especial de la accesin natural discreta y, por otro lado, se
utilizan los principio de los frutos, ms concretamente de los frutos naturales.
Analicemos cada posicin.
a) Accesin
Del latn accedere (ir a, de, para ser agregado a). La accesin, para el Diccionario
de la Lengua Espaola, es un "modo de adquirir el dominio, segn el cual el
propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino tambin
lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o
por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal". Esto puede
pasar de tres maneras: naturalmente, artificial mente o del funcionamiento
combinado de naturaleza e industria. Desde el punto de vista jurdico se ha
sostenido unnimemente que la accesin es un medio originario de adquirir
propiedad respecto de todo aquello que se une o adhiere materialmente a un bien
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 52). A nivel legislativo, como es el caso de
Catalua (Ley 25/2001,31/12/2001, De la accesin y la ocupacin) se le ha
definido as: "Por derecho de accesin mobiliaria, pertenece a la persona
propietaria de una cosa principal lo accesorio que se le adhiere, natural o
artificialmente, y que se integra en una sola cosa de forma indivisible, inseparable,
estable y duradera" (artculo 18). Algunos Cdigos Civiles indican que la propiedad
de un bien da derecho a adquirir lo que a este se une o se incorpore natural o
artificialmente (por ejemplo: artculo 1919 - 1, Cdigo Civil de Quintana Roo).
Tratndose de la cras de los animales se ha sostenido (en nuestro medio, ARIASSCHREIBER, CASTAEDA, MAISCH VON HUMBOLDT) que este artculo regula
una forma de accesin natural, en especial una accesin discreta (ESCRICHE, p.
47), pues es un derecho que se tiene respecto a las cosas que nacen de las

nuestras como son las cras, lIamndosele a este tipo de accesin discreta por la
separacin de cuerpos.
Arias-Schreiber (pp. 273-274) indica que en el artculo bajo comentario se produce
el llamado fenmeno de la direccin centrfuga que se fundamenta en la dinmica
"de adentro hacia fuera" que es una particularidad de la accesin natural. Y es
que, contina el maestro sanmarquino, la maternidad es un movimiento centrfugo
caracterizado por la expulsin de la cra por obra de un proceso natural (el parto).
Debe aclararse que no es un caso de accesin de animales, pues esta es el
derecho del propietario de un predio para adquirir el dominio de los animales
domesticados que emigran de su lugar de origen y que, libremente, sin que l los
atraiga por ningn medio, se introducen en su propiedad y toman la costumbre de
vivir en ella.
b) Fruto natural
El crecimiento de un animal, el rendimiento de campos, la renta de una casa, etc.,
pertenecen al dueo de los animales, del campo, y de la casa, respectivamente.
La descendencia de un animal hembra es propiedad de su dueo, aunq ue es el
resultado de la integracin con el macho de alguien ms. Como se ver ms
adelante, tratndose de una fecundacin natural, la cra ser un fruto natural y,
tratndose de una fecundacin asistida, la cra ser un fruto industrial. Adems, es
preciso sealar que no existen bienes exclusivamente naturales ni industriales,
pues en ambos o hay la intervencin de la mano del hombre o el trabajo del
hombre.
c) Posicin jurdica actual
La jurisprudencia colombiana ha marcado la diferencia entre la accesin continua
de la accesin discreta. Ha dicho que la accesin civil es un modo de adquirir el
dominio y ha sido estructurada a fin de determinar la titularidad sobre bienes que
se han juntado pero que son de distintos dueos, inspirndose en el pensamiento
de que la propiedad de lo principal determina lo accesorio. Solo la accesin
continua, que acontece cuando se juntan cosas de distinto seoro, es verdadera
accesin. No as la discreta, que tiene lugar cuando la cosa produce frutos
naturales o civiles. En este ltimo caso se est frente al desarrollo natural del
derecho de dominio sobre la cosa y se trata, en consecuencia, de uno de los
atributos de la propiedad como es el ius fruendi (vid. VALENCIA ZEA, MANRESA
y NAVARRO, etc.). "Las cosas fructifican para su dueo" (Corte Suprema de
Justicia, Colombia, Sala Plena, Sentencia de julio 13/89).
El Cdigo Civil peruano establece un modo adquisitivo de propiedad diferente de
la extensin del dominio a los frutos de la cosa, para obviar el debate sobre si las
cras son frutos paternos o maternos. Sin embargo, este tipo de accesin natural
se contrapone con la esencia de la institucin de la accesin, cual es la unin de
una cosa a otra de manera permanente. Analizando el texto comentado, el
nacimiento de una cra es ms bien su separacin fsica, siendo un fruto natural de

otros animales y como tales pertenecern al dueo de estos (CUADROS VI

LLENA, p. 401).
Los frutos del bien le corresponden al propietario por extensin del dominio, no por
accesin (CASTAEDA). El tratadista en Derechos Reales, Laquis (pp. 571 Y
572) menciona que la accesin supone la incorporacin de una cosa a otra, por lo
que debe ser distinguida de la accesin por la extensin del derecho de propiedad
que comprende virtualmente la de los objetos que la cosa es suscep!~ble de
producir. En casi todos los Cdigos al tratarse la accesin se toma como principio
"pertenecen al dueo de la cosa por derecho de accesin los frutos raturales de
ella y todo lo que produce", situacin que es grave y confund&1os principios, pues
en tales casos no hay adquisicin de propiedad. Concluye Laquis (p. 573) que
sera absurdo decir que una cosa viene a ser ma por accesin, cuando ella se
separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido, no pueden ser si no la continuacin del derecho que tena antes de su
separacin. Queda evidenciada as la distincin entre la accesin como modo de
adquirir propiedad de la accesin resultante de la extensin del derecho de la
propiedad a las cosas que puede producir.
Como dice Epstein: "universalmente, el propietario del animal hembra tambin era
reputado propietario de su cra7. Esta prctica deriva de la manifiesta
inconveniencia de las otras alternativas. En efecto, tratar a la cra como una res
nullius permita que algn intruso pudiera robarle el recin nacido a su madre, lo
cual no podra ocurrir bajo la regla preponderante que eliminaba cualquier
peligroso vaco con respecto a la propiedad. Tampoco tena sentido alguno
entregar la cra al propietario del predio en el cual se haba producido el parto, ya
que dicha regla solo inducira al propietario de un animal a retenerlo en contra de
su inclinacin natural, pudiendo reducir las posibilidades de una reproduccin
exitosa. Tampoco tenia sentido asignar la cra en copropiedad a los propietarios
de ambos padres, macho y hembra, asumiendo que el primero estuviera en
cautiverio. Nunca es fcil identificar al padre y, aun cuando se conozca con
seguridad cual es, una regla de copropiedad obliga a los vecinos a una comunidad
no deseada entre prcticamente extraos. Cualquiera que desee la copropiedad
puede contratarla voluntariamente. Por ello, la regla que asignaba la cra a la
madre fue tratada como una proposicin universal de Derecho Natural" (vid.
EPSTEIN, p. 83).
Las cras de los animales son frutos y le corresponden al propietario de la hembra
que los pari.
7

Ver, por ejemplo, Animals. En: American Jurisprudence, Second Series N 4, seccin 10, p. 257:
"La regla general, a falta de pacto en contrario, es que la cra o incremento de animales domados o
domesticados pertenezca al propietario de la madre (...). A este respecto, el Common Law coincide
con el Derecho Civil y se fundamenta en la mxima 'partus sequitur ventrem' (...). Asimismo, la cra
de la cra, ad infinitum, de animales domsticos est incluida en la norma y pertenece al propietario
del ganado original". Para aplicacin ver Carruth vs. Easterling (Missisipi, 1963). En: Southern,
Second Series N.150, pp. 854-855.

3. Propiedad de la cra
La premisa consagrada en el artculo bajo comentario es que "la cra del animal es
de propiedad del dueo de la hembra que la pari". Las consideraciones que se
toman en cuenta son las siguientes:
- Econmicas.- El proceso de gestacin y parto as como el cuidado de la rastra
hasta su destete es toda una inversin econmica para el dueo de la hembra, por
lo que se justifica su propiedad respecto de la camada. Los gastos incurridos en el
mantenimiento del animal hembra preado, y el futuro cuidado de la cra, se ven
compensados con la propiedad de la descendencia.
- Biolgicas.- La trascendencia biolgica de la hembra es mayor a la del macho,
razn por la cual la cra ha de pertenecerle al propietario del animal que ms
aporta para el desarrollo del bien. En este sentido, se ha sostenido, y en esta
materia con legitimidad, que es a la madre a quien corresponde la gestacin y el
sacrificio que supone el parto y la lactancia, por lo que la cra es una porcin de
las entraas de la madre: partio viscerum matris (CASTAEDA, p. 245).
- Jurdicas.- Se aplica el principio de que la maternidad est antecedida por el
parto y este a la gestacin, hechos biolgicos tpicos de la hembra. Se aplica el
axioma ventrem de sequitur de partus. De aqu nace la calidad de ser un fruto.
El artculo 946 se ha estructurado tomando en cuenta la propiedad de la cra
respecto de aquellas especies de animales unparas, es decir aquellas que paren
solo una cra; el articulado dice en sentido singular que: "el propietario del animal
hembra adquiere la cra". Situacin distinta de la que sucede con las especies de
animales multparas (que son las ms comunes) en las que -a partir de un criterio
de equidad- ha de corresponderle al propietario del macho parte de la camada o
ventegrada.
4. De la fecundacin natural
Producto de la fecundacin natural, del cruce del macho con la hembra, se
concibe a la cra en el tero del animal. Dado que la monta (cruce o
acaballamiento) se ha producido con animal distinto del propietario de la hembra,
es preciso determinar a quin le corresponder la cra, tomando en consideracin
que los animales, como objetos de derecho, tienen un dueo, pertenecen a
alguien, es decir a un sujeto al que le corresponde la propiedad de ese bien
semoviente (el Cdigo Civil de Quintana Roo, artculo 1736, seala expresamente
que son bienes por naturaleza los semovientes).
Por principio, la cra es del propietario de la hembra (fruto directo). Esto no quiere
decir que el macho fecundador carezca de relacin genealgica -nadie se la
puede negar-, pues constar en el pedigr si es que se trata de animales de raza,

pero no por ello se le atribuye la propiedad de la cra a su propietario (fruto

indirecto).
Por excepcin, la cra corresponder al propietario del macho. Esto se da cuando
existe un acuerdo. Tenemos el caso del semental macho, en el que sin duda sus
actos de apadreamiento merecen una justa contraprestacin en proporcin al
material gentico que dispensa para mejorar la raza de la hembra fecundada, por
lo que ciertas cras le correspondern al dueo del semental (PALACIO
PIMENTEL, Tomo 1, p) 174).
5. De la fecundacin asistida
En el caso de la fecundacin asistida la cra no es ni de uno ni de otro dueo. El
planteamiento se desprende del propio articulado cuando dice que "el propietario
de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor". Esto
quiere decir que la gestacin y parto, as como el cuidado de la prole animal, no
justifican su propiedad, siendo necesario para formalizar la propiedad del animal
que el dueo de la hembra cancele el monto del material gentico
(espermatozoides o similares) del semental macho. Hasta que no se produzca la
cancelacin del monto en referencia, entre el dueo de la hembra y el del macho
existir un vnculo de copropiedad y, a efectos de que el primero -el propietario de
la hembra- adquiera la propiedad de la cra, deber pagar el valor del material
reproductivo. El sustento lo entendemos por las siguientes consideraciones:
a) La reproduccin asistida en veterinaria y ganadera busca la mejora de las
especies porque el elemento reproductor utilizado siempre procede de un animal
ejemplar (padros, sementales).
b) Para la realizacin de la reproduccin asistida debe prepararse tanto a la
hembra como al macho. A este ltimo debe extrarsele el material reproductor en
ms de una oportunidad para lograr una fecundacin.
c) Normalmente estas tcnicas se utilizan en casos de hembras no paridoras, por
lo que el macho es el determinante en el proceso de fecundacin.
6. La fe en reproduccin asistida dependiendo sea buena o mala
Cuadros Villena (p. 401) plantea dos casos para distinguir cundo la
utilizacin del material reproductivo es de buena o mala fe. Para ello se vale de si
la conducta estuvo motivada por el error o el dolo:
- Es de buena fe, si por error se utiliza el material reproductivo proveniente de
animal ajeno, en este caso se adquiere el derecho de propiedad sobre la cra
pagando el valor del material.
- Es de mala fe, si a sabiendas se utiliza el material reproductivo ajeno, caso en el
que se deber pagar del triple de su valor.

Sin duda son dos casos que grafican "solo alguno de los supuestos" que
pueden presentarse en este artculo, "no son los nicos". Puede presentarse una
variedad de casos:
- De buena fe: la voluntad conjunta y coincidente en la utilizacin del material
reproductivo es la prctica comn. En estos casos se presenta el contrato de
utilizacin de material reproductivo, adquisicin del material en bancos pblicos de
gametos, entre otros. Ahora bien, no siempre habr una retribucin por la
utilizacin del material reproductivo, pues puede haberse tratado de una donacin
o de una permuta del elemento sexual.
- De mala fe: respecto de la mala fe se ha dicho que "es difcil imaginar cmo se
puede proceder de mala fe en tales circunstancias, ms tcnico hubiera sido
establecer que, a falta de contrato, el propietario del animal hembra adquiere por
accesin las cras, producto de la inseminacin artificial, pagando los servicios
requeridos" (MAISCH, Exposicin ..., p. 185). Sin embargo entendemos que s
pueden presentarse casos de mala fe, y por lo dems variados, imaginemos
algunos:
- Que el propietario del animal hembra utilice el material reproductor en ms de un
fecundacin.
- Que el material reproductor sea utilizado en hembra distinta de la indicada.
- Que el animal hembra sea fecundada en poca no acordada por las partes.
A mayor abundamiento es preciso decir que el supuesto del artculo resulta
insuficiente por varios motivos:
a) Es limitativo frente a los avances de la procretica veterinaria. El hecho de que
se refiera exclusivamente a la inseminacin artificial, de manera expresa, Y no a
las otras clases de tcnicas de reproduccin, como la fecundacin extracorprea y sus derivaciones-, limita su aplicacin as como el planteamiento de solucin
para los otros casos. Por ejemplo en Argentina, se encuentra regulado el
transplante embrionario del caballo raza polo argentino de acuerdo con requisitos
exigidos por la Sociedad Rural Argentina. En este caso se menciona que las cras
sern presentadas por el propietario de la hembra dadora o por quien tenga la
cesin de propiedad del o los embriones debidamente acreditados.
b) Nada se dice si el dueo del animal macho desea adquirir la cra, para lo cual
deber establecerse el costo respectivo.
7. Naturaleza jurdica de las cras
Hemos referido que "las cras de los animales son frutos y le corresponden al
propietario de la hembra que los pari". Ahora bien, para que los animales se
consideren frutos naturales basta que estn en el vientre de la madre, aunq ue no

hayan nacido. Este es un criterio unnime ya consagrado en el Derecho

comparado.
8. Derecho comparado
Los principios-trtados en este artculo considerados en la codificacin civil
comparada son:
- Las cras de los animales pertenecen al dueo de la madre y no al del padre,
salvo pacto en contrario: el Cdigo Civil del Estado de Yucatn de 1993 (artculo
751), Quintana Roo (artculo 1921), Distrito Federal de Mxico (artculo 889),
Francia (artculo 547), Guatemala (artculo 657).
- La cras de los animales son frutos, sean estos concebidos o nacidos: Guatemala
(artculo 657), Mxico-Distrito Federal (artculos 888 y 892), Puerto Rico (artculo
291), Quintana Roo (artculo 1921). Algunas legislaciones, partiendo de lo
considerado en el Esb<;o de Freitas (artculo 372, inciso 1), como Bolivia (artculo
83), Colombia (artculo 716), Chile (artculo 646), Ecuador (artculo 681), Espaa
(artculo 354), Francia (artculo 583), Qubec (artculo 910), Uruguay (artculo
503), Yucatn (artculo 753), no diferencian entre la cra concebida (fruto
pendiente) de la nacida (fruto percibido) por lo que se debe entender que la
calidad de fruto de la cra la obtiene desde el momento de la concepcin. En
sentido contrario, Italia (artculo 820) y Venezuela (artculo 552), nos dicen que
son frutos naturales los partos de los animales.
9. De los contratos de cruza
Para evitar controversias sobre estos temas las asociaciones de criadores,
propietarios y arrendatarios de sementales han estructurado algunas reglas a
tenerse en cuenta en el cruce de animales, segn el Reglamento Internacional de
Crianza de la Federation Cynologique Internationale. Estas reglas normalmente se
plasman en los denominados "contratos de cruza", entre los propietarios de la
hembra como del semental, establecindose las siguientes consideraciones:
a) Responsabilidad: la hembra de cruza permanecer en custodia del propietario
del semental para las montas necesarias, corriendo con los gastos de
alimentacin y cuidados necesarios.
b) Prdida de la hembra: si la hembra se pierde durante la estancia con el macho,
el propietario de este tiene la responsabilidad de pagar el importe de la misma.
c) Cruza accidental: en caso de que la hembra sea cubierta accidentalmente por
un macho distinto del contratado, el dueo del macho ser responsable por los
gastos incurridos. Una vez cubierta la hembra por un semental distinto, no es
permisible cubrirla con el macho nombrado en este contrato y el propietario del
semental contratado no cobrar los gastos al propietario de la hembra.

d) Presencia de la monta: el propietario del macho se responsabiliza en presenciar

la monta con el macho contratado.
e) Costo de la monta: el costo de la monta depende de la calidad y estatus del
semental. Su propietario firmar el certificado de cruza despus de recibir el pago.
No se permitir retener a la hembra por el pago. Queda entendido que si el
semental no cubre a la hembra, no se cobrar la monta. Si el propietario del
semental cobr una cantidad por la monta, ms cra(s), debe especificarse
cuntos y en qu condiciones. Cuando la remuneracin por la monta es con el
producto de la camada, debern estipularse las condiciones y cuntos cachorros
se entregarn al propietario del semental.
f) Eleccin de la cra: se estipular la fecha de entrega del(as) cra(s) a eleccin
del propietario del macho o del propietario de la hembra. Si se estipul la entrega
de cra(s) al propietario del semental, y la hembra solamente dio a luz una y el
propietario de la hembra deseara quedrsela, pagar la monta en la cantidad
determinada al propietario del semental.
.
g) Falta de preez: si en una monta correcta la hembra no preara, el propietario
del macho se compromete a recuperar la monta en el prximo celo por la cantidad
pagada, pero si esta no quedara gestante debido a problemas propios de la
hembra, el propietario del semental se obligar a regresar el importe, a menos que
sea por esterilidad del semental de su propiedad.
h) Fecundacin asistida: si la monta no es natural y se recurre a la inseminacin
artificial se anotarn las condiciones, recordando indicar en el certificado de cruza,
que la fecundacin fue por inseminacin artificial, anotando tambin el nombre del
mdico veterinario que la practic. Los gastos que se ocasionen para recoger el
esperma son a cargo del propietario de la hembra, lo mismo que los gastos
relativos a la inseminacin artificial.
i) Transferencia del derecha de crianza: el dueo de la hembra en el momento del
cruce es el dueo de la camada. Se puede transferir a una tercera persona a
travs de contrato escrito. Dicha transferencia debe celebrarse antes de efectuar
el cruce y ser informada al propietario del semental.

DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil, Tomo XI/, Lima, Taller de
Linotipia, 1943. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis, 1! edicin, Tomo IV,
Studium, Lima, 1991. CASANOVA DE LA JARA, Mara Jos. La teora de lo
accesorio en el Derecho Comercial. Memoria para optar al grado de licenciada en
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central, Chile, 1999,
http://www.bcn.cl. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho civil,
Los Derechos Reales, Tomo 1, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965. CUADROS VILLENA,

Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo 1/, Ed. Cuzco, Lima, 1995. EPSTEIN,
Richard. Los animales como objeto o sujetos de derecho. En: Advocatus. Revista
editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N
8, 2003-1, pp. 81-97. ESCRICHE, Joaqun: Diccionario razonado de legislacin y
jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884. LAQUIS, Manuel Antonio.
Derechos Reales, Tomo 1/. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios:
Compilacin de DeJ@J3evoredo de Debakey, Tomo V, Lima, Talleres de Artes
Grficas de la Industria Avanzada, 1985. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Los Derechos Reales, 3! edicin, Lima, 1984. PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
Elementos de Derecho Civil peruano, 2! edicin, Tomo 1, Lima, Ediciones ED,
1970.

Subcaptulo IV
Transmisin de la propiedad
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DETERMINADOS
ARTICULO 947
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la
tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 900, 901, 948, 949
LEY 27287 arto 22
LEY 26887 arto 23
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este artculo no se encontraba en el Cdigo derogado y contiene la regla general
relativa a la tradicin como factor traslativo de dominio de los bienes muebles
determinados.
Al ocupamos en nuestra obra sobre la problemtica de la tradicin en la posesin
(ARIAS-SCHREIBER, tomo IV, pp. 123, 124, 148), explicamos que el poseedor es
reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario, agregando que esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al mediato ni tampoco al
propietario con derecho inscrito.
En coherencia con lo expresado anteriormente, el artculo 947 seala que para los
efectos de la transferencia de la propiedad de cosas muebles determinadas ella se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo que exista un rgimen legal distinto.
Desde luego, la regla general contemplada por este artculo no funciona cuando
existe disposicin legal diferente, como es la de aquellos casos en los cuales para
la transferencia del dominio de cosas muebles se requiere la inscripcin en un
determinado Registro.
El artculo 947 se contrae exclusivamente a la transferencia de propiedad de una
cosa mueble, y no se extiende a los bienes incorporales. Sobre este particular
expresamos nuestra discrepancia con la opinin de Planiol y Ripert.
Lucrecia Maisch von Humboldt, al comentar el artculo 947. ha sealado que la
frmula del artculo siguiente, esto es el 948, "por simple inercia legislativa repite el
controvertido artculo 890 del Cdigo de 1936" agregando que es "deficiente;

legisla en forma confusa y conduce a contradicciones al expresar que se adquiere

dominio aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo". Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir
solo el artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la
propiedad de una cosa mueble determinada, con algunas excepciones: la de los
bienes muebles sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los
que son inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; los que se obtengan
con infraccin a la Ley Penal; y el caso del ganado, cuya propiedad se prueba con
la marca registrada, de acuerdo al artculo 891 del Cdigo derogado (MAISCH
VON HUMBOLDT, p. 186).
Al comentar el artculo 948 y explicar su contenido manifestamos nuestra
disconformidad con estas afirmaciones y sostenemos que en tanto el artculo 947
contiene un principio de carcter general, el artculo 948 regula una situacin
distinta y a nuestro entender plenamente justificada.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana, Cultural S.A., 1942.

JURISPRUDENCIA
"La transferencia de propiedad de un vehculo automotor se perfecciona con la
tradicin, no teniendo efectos constitutivos la inscripcin registral de dicha
transferencia, por cuanto el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular, no le otorga tal calidad, adems de que el artculo 94 del
Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece que se presumir propietario de un
vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en la tarjeta de propiedad, salvo
prueba en contrario, es decir se trata de una presuncin iuris tantum"
(Cas. N 415-99. El Cdigo Civil a travs de la JurisprudencIa Casatorla, p. 321).

ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE

ARTICULO 948
Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunq ue el enajenante de la posesin carezca de
facultad para hacerla. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infraccin de la ley penal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947, 1136
C.P. arto 185 y ss.
LEY 27287 arts. 22, 24
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Como premisas se debe tener en consideracin que el artculo 912 establece que
al poseedor se le reputa como dueo, en tanto no se pruebe lo contrario, salvo las
conocidas excepciones del poseedor inmediato frente al mediato y de quien tiene
como propietario un derecho inscrito (ARIAS-SCHREISER, tomo IV, p.148).
Igualmente, el artculo 900 dispone que la posesin se adquiere por la tradicin,
salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley (ARIASSCHREISER, tomo IV, p. 123).
Y por ltimo, cabe precisar que quien no adquiere la propiedad por tradicin a non
domino, no est protegido por la frmula general del artculo 947, ya que como
principio general nadie puede transmitir a otro un derecho que el mismo no tenga.
A pesar de lo expuesto y en vista de una situacin sumamente particular y que
obedece a consideraciones de orden social y econmico de fundamental
importancia, el artculo 948 del Cdigo vigente contempla la adquisicin del
dominio de una cosa mueble cuando se recibe de otro de buena fe y como
propietario, aunq ue desde luego el enajenante no sea el dueo (non dominus) de
modo tal que esa posesin importe, de consiguiente, un ttulo de propiedad. Esta
regla, que constituye una excepcin al derecho reivindicatorio que tiene todo
propietario, tiene su origen en el principio clsico del chate/et, segn el cual en
materia de bienes muebles, la posesin vale el ttulo de dominio.
Resulta pertinente explicar que no siempre rigi el principio del chate/ety que, por
el contrario, en la legislacin romana la propiedad mobiliaria estuvo sometida al
fenmeno de la reivindicacin, como consecuencia lgica de la distincin entre la
posesin y el dominio (BEUDANT, tomo IV, N 730, p. 803).
Los germanos, en cambio, sostuvieron la irreivindicabilidad en materia de bienes
muebles, confundiendo la posesin con el dominio. La concepcin romana imper

posteriormente con el apoyo de los postglosadores, hasta que a comienzos del

siglo XVIII empez a admitirse en trminos generales, que la posesin vale
irrefragablemente el ttulo de dominio, haciendo presumir la propiedad de modo
absoluto. La reivindicacin se convirti as en excepcin, tal como la haban
conceptuado los germanos.
El cambio producido no fue caprichoso sino que por el contrario estuvo sustentado
en poderosas razones econmicas y comerciales en una poca en que la
propiedad mobiliaria cobraba gran impulso. De la misma naturaleza de los bienes
muebles de dicha propiedad se advertir la conveniencia de que circulasen con
extraordinaria rapidez. Permitir la reivindicacin significaba, por lo tanto, detener
esa circulacin, obligando a los sujetos de la relacin jurdica a un profundo
estudio de los ttulos y a estar constreidos muchas veces a una prueba diablica,
con innumerables inconvenientes.
La seguridad en las transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicacin del
crdito exigan un sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni
poda ser otro que el de la presuncin absoluta del dominio de los bienes muebles
que hemos hecho mencin.
Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban este sistema.
En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a
confundirse. La detentacin material es o representa una propiedad aparente. Por
otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la
verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de
ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al
establecido para la propiedad inmobiliaria.
Resulta de lo expuesto ,que el sistema germano, reproducido y perfeccionado por
la legislacin francesa conforme al principio del chate/et de Pars, es el que existe
actualmente en la generalidad de los ordenamientos jurdicos modernos.
La frmula que contempla el artculo 948 exige los requisitos siguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los
inmuebles estn, de consiguiente, al margen del sistema.
b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales. Empero,
estiman Planiol y Ripert, sustentando el punto de vista contrario, que "el crdito se
confunde con el escrito que lo prueba; queda transmitido al propio tiempo que
aqul, por la simple tradicin, de mano a mano" (PLANIOL y RIPERT, tomo 111,
N 371, pp. 320 Y 321). Anteriormente hemos expresado nuestra discrepancia a
este respecto.
c) Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la relacin
jurdica. Rigen pues para los efectos de la tradicin, las consideraciones vertidas
con anterioridad sobre este tema (ARIAS-SCHREIBER, tomo IV, p. 123).
d) El sujeto adquirente debe hacerla como propietario, pues de otro modo no
habra traslacin de dominio alguna.

e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimionto acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio.
f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia
de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los
adquiridos con infraccin del Cdigo Penal.
Tampoco el artculo bajo comentario rige respecto a los bienes muebles
vendidos a plazos y sujetos a la Ley N 6565, de 12 de mayo de 1929. Por
mandato de esta ley fue creado para Lima, Callao y Balnearios un Registro Fiscal
de Ventas a Plazos, supervigilado por el gobierno. En este Registro se inscriben
todos aquellos bienes muebles enumerados por el artculo 2 de la ley, sometidos a
una operacin de venta a plazos.
Los muebles que se encuentran registrados no pueden transferirse por la simple
entrega, segn el principio del chate/et, sino que estn exceptuados del mismo y
opera para ellos el derecho reivindicatorio. El Registro cumple una funcin
publicitaria, de donde todos los que deseen asegurarse frente a cualquier
eventualidad debern acudir a l solicitando un certificado. Si no se recurre al
Registro el adquirente de un bien mueble corre el peligro de ser desplazado por
quien inscribi la venta a plazos (artculo 4 de la Ley N 6565).
La Ley N 6565 requiere su reemplazo por otra ms amplia y dinmica, que
se ajuste mejor a las exigencias de la poca y a las necesidades del trfico
mercantil.
Los casos de excepcin al principio del chate/et son el de los objetos
perdidos a que se refiere el artculo 932, y el de los objetos que estn sujetos al
Cdigo Penal.
Los bienes adquiridos con infraccin de la ley penal son todos aquellos
involucrados dentro de las figuras delictivas del hurto, robo, apropiacin ilcita o
receptacin de cosas perdidas. Consecuentemente, quien adquiere un bien
mueble como propietario de buena fe y dicho objeto fuere robado, hurtado o
apropiado ilcitamente (Ttulo V, Delitos contra el Patrimonio, Captulos I, II, III Y
IV, artculos 185 a 195 del Cdigo Penal) no est protegido por el principio del
chatelet.
Jorge Eugenio Castaeda sostena que la regla que exista igualmente en el
artculo 890 del Cdigo Civil de 1936 deba ser interpretada restrictivamente y que,
por consiguiente, no surte efectos el principio del chatelet "en delitos contra el
patrimonio sin otra excepcin que la del robo. Si por virtud de una apropiacin
indebida, de un abuso de confianza, la cosa mueble es materia de sucesivas
transferencias, se est fuera del campo de las excepciones a la primera parte del
artculo 890 del Cdigo Civil (CASTAEDA, p. 75).
No coincidimos con la opinin de este calificado tratadista. En efecto, la letra del
artculo 890 y la del actual artculo 948 es sumamente clara y genrica, no
limitndose a los casos de bienes sustrados por robo. El espritu de ambos
preceptos, al establecer una excepcin como la que existe, no permite
diferenciaciones ni limitaciones pues el legislador ha querido proteger a todos los

que sufren un desmedro de su patrimonio, por accin de un hecho delictivo. Y tan

delictivo es el robo, como el hurto y toda la gama de las apropiaciones ilcitas.
En suma, la ltima parte del artculo 948 recorta drsticamente los alcances de la
primera parte y tratndose de objetos perdidos como de aquellos adquiridos con
infraccin del Cdigo Penal no estn amparados por el principio del chatelety un
tercer poseedor solo poda adquirir dichos bienes invocando la usucapin o sea la
prescripcin adquisitiva larga.
Es pertinente repetir aqu lo que expresara Jorge Eugenio Castaeda cuando
manifestaba que el ladrn puede rechazar la accin reivindicatoria del propietario,
si ha ganado la propiedad de la cosa mueble por prescripcin de cuatro aos
(CASTAEDA, p. 75).
Para una mejor comprensin de lo expresado nos remitimos a las normas relativas
a la prescripcin adquisitiva (artculo 950 y siguientes, vid. ARIAS-SCHREISER,
tomo V, p. 11 Y ss).
Debemos hacer notar que tanto el ladrn como cualquier sujeto activo de un delito
patrimonial encuentra un obstculo a su pretendido dominio adquirido por
usucapin, cual es el relativo a la reparacin civil. En efecto, el inciso 1) del
artculo 93 del Cdigo Penal establece que la reparacin civil conlleva la
restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor.
En lo que concierne a los vehculos automotores, el derogado Decreto Legislativo
N 420 de 5 de mayo de 1987, que aprob el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial,
dispona en su artculo 90, que la constitucin de dominio, la transferencia y los
gravmenes a los vehculos motorizados se sujetaban a las normas sobre la
materia, haciendo notar en el artculo 94 que se presuma propietario de un
vehculo a la persona cuyo nombre figurara inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario. Se trataba, en consecuencia, de una presuncin juris tantum, de modo
que poda ser superada si se demostraba que la transferencia del vehculo se
haba realizado mediante tradicin.
Esta norma ha sido derogada (cuestionablemente en razn de su jerarqua
jurdica) por el Decreto Supremo N 033-2001-MTC de 24 de julio de 2001,
mediante el cual se aprob el nuevo Reglamento Nacional de Trnsito, en cuyo
texto se omite toda referencia al dominio, transferencia y gravmenes de los
vehculos motorizados.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max y
CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.

Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y

RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les
Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; BEUDANT, Ch. Cours de Drait Civil
francais, tome IV, Les Biens. Pars, 1938; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
Derechos Reales. Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A., Lima, 1973.

JURISPRUDENCIA
"El artculo 948 regula la transmisin de propiedad de bienes muebles, por lo que
si el bien es de naturaleza inmueble, la referida norma no es de aplicacin"
(Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760)
"En va de casacin no se puede reexaminar un hecho probado como es si la
adquiriente tena o no buena fe"
(Cas. N 2106-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 321).

SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE

ARTICULO 949
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947, 1529
LEY 26887 arto 23
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
Manuel Muro Rojo
1. Introduccin
Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no
exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina
nacional, como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario.
En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental
corno es el rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el
sistema tambin alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente
relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias
inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual
sistema de clasificacin de los bienes.
La problemtica en torno a la norma bajo comentario exige una profunda reforma,
que principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los
agentes econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa
lnea hemos considerado conveniente repasar los antecedentes del artculo, y las
posiciones ms trascendentes de la doctrina nacional expresadas en diversas
oportunidades desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como
formular una propuesta relacionada con la implantacin de un nuevo sistema.
2. Antecedentes de la norma
En principio, se puede advertir que el Cdigo Civil peruano de 1852 conten
a un rgimen de transferencia dominial no diferenciado, es decir aplicable a toda
clase de bienes -pese a que distingua a los bienes corporales en muebles e
inmuebles- estableciendo que por la enajenacin se transfiere a otro el dominio de
una cosa, a ttulo gratuito u oneroso (artculo 571), y que la enajenacin se
completa con la tradicin, que es la entrega que se hace de una cosa ponindola a

disposicin del nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin

romanista.
Excepcionalmente, en el caso de transmisin de propiedad por causa de
compraventa (de cualquier clase de bien), el artculo 1306, siguiendo el rgimen
impuesto por el Cdigo francs de 1804, sealaba que bastaba el acuerdo de los
contratantes respecto de la cosa y el precio para que se perfeccione la venta aunq
ue la cosa no haya sido entregada; mientras que el artculo 1308 prescriba que en
la venta simple (no condicional) la propiedad de la cosa pasa al comprador an
antes de su entrega y pago del precio. A falta de mayor precisin poda
interpretarse que la transferencia se produca entonces al tiempo del acto de
enajenacin.
Es en la poca de los trabajos preparatorios para la dacin del Cdigo Civil de
1936, en que se discute arduamente sobre qu sistema adoptar en cuanto a la
transferencia de la propiedad inmueble, pues la transferencia de los bienes
muebles deba sin lugar a dudas regirse por el sistema de la tradicin.
Desde el punto de vista histrico resulta sumamente ilustrativa la polmica
documentada en las actas de la Comisin Reformadora de ese entonces, en las
que ha quedado constancia de las posiciones antagnicas pero slidamente
argumentadas, por un lado, de Alfredo Solf y Muro, quien abogaba por imponer la
obligatoriedad de la inscripcin registral como acto constitutivo de la transferencia
del dominio inmobiliario y, por otro lado, la de Manuel Augusto Olaechea, quien
defendi el rgimen hasta ahora vigente bajo el fundamento de que era
inconveniente implantar el sistema de la inscripcin, no obstante su bondad
acadmica, debido al estado ostensiblemente precario del sistema registral en el
pas, lo que constitua un factor decisivo que impeda aceptar la propuesta del
doctor Solf y Muro.
De este modo se impuso la posicin de Olaechea, concretndose en el artculo
1172 del Cdigo de 1936, impropiamente ubicado dentro de las normas
concernientes a las obligaciones de dar, con el texto siguiente: "la sola obligacin
de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario",
Haciendo el comentario de esta norma, Len Barandiarn expuso las razones que
a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan
inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del
sistema de los Registros Pblicos, lo que haca inviable el rgimen constitutivo de
la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de
catastro y ttulos idneos que no existen en todas las regiones, "sin notarios, sin
abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con
carcter de ineluctable obligatoriedad" (vid. LEON BARANDIARAN, p. 38).
No obstante lo expresado, el autor citado reconoca los beneficios del sistema
constitutivo de la inscripcin, desde entonces predominante, bajo el argumento de

que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta

de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la
posesin del bien por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en
el Registro, as como revestirlo de seguridad y garanta, lo cual no puede darse en
virtud del rgimen establecido por el artculo 1172 (C.C. 1936), hoy recogido en el
numeral 949 comentado.
3. El sistema peruano. El estado de la cuestin
Desde un plano prctico, es claro que a tenor del artculo 949 la sola celebracin
del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble.
Visto as el asunto, aparentemente el Cdigo Civil le concede efectos reales a los
contratos por los cuales se transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un
modo especfico -un hecho o conducta distinta del contrato mismopara que se
haga efectiva la traslacin del derecho.
Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora,
dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema
jurdico de la transferencia de propiedad conforme al artculo 949 del Cdigo Civil.
En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo
respecto de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en el Per. Cabe
sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin
implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel
Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de
determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta
(modo), que sera la entrega en el caso del contrato de compraventa.
Dada la situacin descrita, a continuacin revisaremos el estado de la cuestin,
esto es, realizaremos una descripcin sucinta de las principales posiciones
existentes y propondremos adems nuestra opinin particular.
Una primera posicin postula que en aplicacin del artculo 949 la transferencia de
propiedad inmueble se efecta en virtud de un contrato con efectos reales. Sobre
el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la
trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin
requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la
prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que
opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no
deviene del cumplimiento de una obligacin (la de enajenar a que hace referencia
el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un
modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastara el ttulo.
Esta posicin se contrapone a la manifestada por Manuel de la Puente y LavalIe,
quien seala que el Libro de los Derechos Reales del Cdigo vigente conserva la
antigua distincin romana entre el ttulo de adquisicin y el modo de adquirir en la
transferencia de bienes. En el caso de los inmuebles, la transferencia opera por

aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra
efecto traslativo (modo). Es decir, hay una causa remota de adquisicin que es el
contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el
ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949
(que hace al comprador propietario del bien). Tal como lo precisa Felipe Osterling,
el modo de transmisin sera propiamente una cesin de derechos.
Jack Bigio, por su parte, opina tambin que el Cdigo Civil recoge el sistema de
ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo
menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo
tiempo el doble rol de ttulo y modo.
La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel
Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de
inmuebles pueda ser la aplicacin del artculo 949, al carecer del efecto publicitario
propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de
cognocibilidad, y no puede atribursele tal naturaleza al efecto legal del dispositivo
en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la
compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este
contrato una excepcin legal (que permite el artculo citado) a la regla de que la
sola obligacin de enajenar transfiere la propiedad, la que operara solo en el caso
de los contratos atpicos. La transferencia de inmuebles mediante la compraventa
se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de
transferencia de bienes muebles.
Gastn Fernndez Cruz comparte el argumento de que se desnaturaliza la nocin
de "modo" si este no consiste en un signo de recognocibilidad social, pero
discrepa con el autor antes citado en cuanto a la limitacin de la aplicacin de la
regla del artculo 949 a los contratos atpicos. As, pues, si la razn de que no se
aplique el numeral 949 a los contratos tpicos es que estos son concebidos por el
Cdigo Civil como contratos obligatorios, tampoco sera de aplicacin dicha norma
a los contratos atpicos, desde que el Cdigo regula al contrato, como categora
general, como productor exclusivo de obligaciones, lo que llevara al absurdo de
sostener que el artculo 949 no tiene aplicacin sustantiva.
Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter
obligacional de la transferencia de propiedad inmueble, pues el recurso a la nocin
de obligacin se justifica solamente si el inters puede ser satisfecho por otro a
travs de un despliegue de energas de trabajo, esto es, mediante la prestacin.
No obstante admite que el Cdigo Civil ha optado por la nocin del ttulo y modo
para la transferencia inmobiliaria si se tiene en cuenta que el artculo 1402 del
Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar
o extinguir obligaciones.
Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una
suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un
defecto de la legislacin francesa, ha creado una ficcin jurdica de una obligacin

que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia

patrimonial que pudo disearse de otro modo; por ejemplo, como lo hace el
Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la
propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la
nocin de obligacin, que importa necesariamente una prestacin conforme a los
trminos del mismo Cdigo Civil; por ejemplo puede aseverarse con total certeza
que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar,
hacer o no hacer?
Al mismo tiempo, y sin justificacin razonable se desnaturaliza el concepto de
modo, en los trminos explicados por los autores citados. No nos parece correcta
la alegacin de que el modo no pueda consistir en un acto o hecho material
concreto porque el Cdigo Civil admite los supuestos de tradicin ficta, cuando
cambia el ttulo posesorio o se transfiere un bien que est en poder de un tercero.
Puede apreciarse que estos casos responden tambin a hechos o situaciones
fcticas -lo que es propio de la naturaleza del modo- que hacen innecesaria una
entrega fsica, lo cual no es extensible al comn de las transferencias inmobiliarias
como resulta de aplicar la regla del artculo 949.
Lo que sucede, finalmente, es que desde un plano sistemtico la posicin de
Manuel de la Puente responde a la coherencia que expresa el Cdigo Civil, pues
el artculo 1402 restringe a los efectos de los contratos a la creacin (regulacin,
modificacin y extincin) de obligaciones. Por tanto, es claro que del Cdigo se
desprende la idea de mantener un sistema de ttulo y modo respecto de la
transferencia de inmuebles, aunq ue forzando y desnaturalizando diversas figuras
jurdicas.
Esto no significa que no podamos discrepar con la posicin adoptada por el
Cdigo Civil respecto del objeto del contrato, pues tal como claramente lo seala
Hugo Forno las situaciones jurdicas subjetivas, y por tanto las relaciones jurdicas
que las conectan, pueden ser de diverso tipo, y la relacin de obligacin solo es
uno de esos tipos de relacin jurdica, por lo que no puede seguirse pensando que
la obligacin es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial. "Quiere decir, me
pregunto, que el contrato no puede estar referido a otra cosa que no sea una
relacin jurdica obligatoria? Cmo se denominara y qu reglas se aplicaran a
un acuerdo en cuya virtud las partes estipulan una reduccin en el plazo de un
usufructo? Cmo se denominara aquel acuerdo celebrado entre dos partes para
alterar sustancialmente los trminos de una servidumbre?..." (FORNO).
4. El problema de la seguridad jurdica
Si bien el artculo 949 regula la forma como opera la transferencia de
propiedad inmobiliaria, es claro que el sistema no se agota en el dispositivo
mencionado. Es necesario incorporar al anlisis otras normas que permiten ver
con mayor claridad los reales alcances del rgimen de transferencias inmobiliarias.
En primer lugar, debe analizarse el artculo 1135, sobre la concurrencia de
acreedores respecto de un bien inmueble. Conforme a este dispositivo, cuando

concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a

entregar un bien inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue
primeramente inscrito.
Cul es la consecuencia prctica de la aplicacin del artculo 1135? Que si bien
en virtud del artculo 949 jurdicamente se transfiere el derecho de propiedad
sobre un inmueble por el solo consenso (con la obligacin enajenar implcita), esto
no garantiza una posibilidad de exclusin de terceros. Es decir, que aun cuando
un comprador nominalmente ser "propietario" por la sola celebracin del contrato,
su derecho de propiedad es precario, en tanto si se produce una concurrencia de
acreedores (cuando el vendedor le vendi el bien tambin a otras personas) se
preferir a quien primero inscribi y de buena fe.
La necesidad de la facultad de exclusin de un derecho de propiedad es explicada
claramente por Alfredo Bullard. Segn este autor, el riesgo que est presente en
toda transferencia radica en que podra no transmitirse al adquirente la posibilidad
de excluir a los dems, o que la posibilidad de exclusin se d en trminos
imperfectos (por ejemplo, que se transmita una propiedad sobre la cual recaa un
usufructo o que estaba gravada). Si este riesgo no es eliminado, o por lo menos
mitigado, el potencial adquirente puede decidir no comprar o hacerlo a un precio
que se encuentra por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Un
sistema de transferencia de propiedad coherente, en consecuencia, debe ofrecer
una posibilidad de exclusin total.
Pues bien, en el caso de bienes inmuebles, la proteccin registral es la que
garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta, pues es la que mejor permite
a terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir. Es un
signo de cognocibilidad pblico y no clandestino -como s lo es un sistema puro de
transferencia consensual- de fcil identificacin y de un relativo bajo costo, no
necesariamente en cuanto a su implementacin, pero s respecto de los costos de
identificacin de un derecho de propiedad; por lo menos si se lo compara con el
costo que supone que los compradores deban efectuar en todos los casos
engorrosos estudios de ttulos a efectos de garantizarse una posibilidad de
exclusin absoluta, lo que podra lIevarlos simplemente a no contratar si su
aversin al riesgo es alta. El Registro elimina esta in eficiencia del sistema.
Llevado este anlisis al plano del sistema de transferencia de propiedad in:mueble
peruano, se tendra como resultado entonces que la regulacin del artculo 1135
es adecuada, pues reconoce un mejor derecho (prefiere) a quien cuenta con un
mejor signo de cognocibilidad, esto es, a quien inscribi primero de buena fe. Se
sacrifica as el derecho de propiedad obtenido conforme al artculo 949 por la
seguridad del trfico y porque, finalmente, un verdadero derecho de propiedad no
se entiende si no existen signos claros para su oponibilidad erga omnes.
Ahora bien, un segundo dispositivo que guarda relacin con el tema, es el artculo
2014 del Cdigo Civil, en virtud del cual el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con

facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,

aunq ue despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los Registros Pblicos.
Este artculo, por un lado, cierra el circulo abierto por el artculo 1135, de modo
que se garantiza no solo el derecho de quien inscribi primero, sino tambin de los
terceros que contrataron con l. Pero es una norma que de modo general
garantiza el derecho de propiedad de quienes, sin saberlo, contratan con un no
propietario pero que en el Registro apareca como tal, independientemente de que
medie o no una concurrencia de acreedores. Es un dispositivo, pues, que
aparentemente cumplira con el objetivo de garantizar la transferencia efectiva de
la posibilidad de excluir a terceros. Sin embargo, realmente esto no es as.
Un anlisis ms minucioso del asunto hace ver que el artculo 2014 no garantiza
una posibilidad de exclusin absoluta. La razn es muy simple: la publicidad
registral puede ser vencida por la prescripcin adquisitiva de dominio. En efecto, el
segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil seala que la sentencia (de
prescripcin adquisitiva) que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la
propiedad en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo
dueo. Por tanto, aun quien adquiere de buena fe bajo la fe del Registro puede
verse desplazado por un prescribiente. Esto obliga a un eventual comprador a
verificar no solo la informacin registral (pues la posesin del prescribiente no
necesariamente aparecer inscrita all), sino tambin el estado posesorio del bien,
con los riesgos y costos que esto implica.
Debe notarse, adems, que el artculo 2014 del Cdigo Civil restringe la proteccin
del tercero registral a los casos de nulidad, rescisin o resolucin del derecho del
otorgante, pero no frente a una prescripcin contra tabulas. La buena fe registral
es entonces un remedio frente a situaciones especficas prefijadas y no contra
cualquier acto o hecho jurdico que no conste en el Registro. Es en estricto una
proteccin de corte contractual o negocial (y no real) frente a causales de invalidez
o ineficacia. Por tal motivo, el prescribiente vence siempre al tercero registral, sin
importar si el derecho de este es anterior o posterior.
La consecuencia evidente de esta regulacin es que el Registro no ofrece
seguridad respecto a la posibilidad de exclusin absoluta de terceros, con los
efectos negativos ya precisados.
5. Cmo debera ref1ularse el rf1imen de transferencia de propiedad inmueble
Que en nuestra opinin el Registro sea el mejor signo de cognocibilidad, el
que garantice de modo ms eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto
de los bienes inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Per deba adoptarse
necesariamente un sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo
integral. Los sistemas registrales constitutivos enfrentan diversos inconvenientes,
algunos vinculados al costo de su implementacin (costos administrativos, la
necesidad de una catastro, el costo de inscribir las propiedades no inmatriculadas,
etc.) y otros que derivan de la falta de una "cultura registral", por lo cual las

transferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no exclusivamente

en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser contraproducente,
por tanto, exigir este trmite para que opere la transferencia inmobiliaria.
Gastn Fernndez Cruz, aunq ue discrepando en algunos aspectos con la
posicin antes citada de Alfredo Bullard, precia claramente el asunto. Segn aquel
autor, la funcin social de un sistema de transferencia inmobiliario supone un
conjunto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los
individuos para la autorregulacin de su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la
misma comunidad la que, respondiendo a las necesidades de sus propios
individuos, a su realidad social y econmica, decide su mejor sistema de
transferencia inmobiliario. Esto explica, por ejemplo, por qu un pas desarrollado
como Italia mantiene an un sistema de transferencia de propiedad basado en el
consenso.
En cuanto a la realidad concreta del Per actual, tanto por su problema estructural
de Estado-Nacin como por su economa preponderantemente rural yagraria, no
es posible establecer un sistema que priorice la reduccin de riesgos, por ejemplo,
va un sistema registral constitutivo, lo que, en opinin del autor citado, determina
la seleccin del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para
regular la transmisin inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya
pueda implementarse un Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un
adecuado plano catastral.
Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil contempla un nuevo rgimen de transferencia
de propiedad de los bienes inmuebles, que distingue si el bien est registrado o
no. Si el bien consta en el Registro, es indispensable el trmite registral para que
opere la transferencia, es decir, tendra efectos constitutivos. Cuando el bien no
est registrado, la transferencia de propiedad, en cambio, operara con la
tradicin.
Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y
registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de
propiedad en estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las
transferencias, permite incorporar tales bienes a un trfico comercial mayor,
maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que la simple posibilidad de
constitucin de una hipoteca est condicionada a la inscripcin del derecho, por lo
cual evidentemente ~I Registro, al viabilizar el acceso al crdito, es un medio que
genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)
las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos)
por un trfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reducindose
los costos de transaccin.
En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solucin del proyecto
modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las
transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin.

Pensamos, adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica

nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas,
adicionalmente del consenso, con la entrega posesoria.
En el caso de los bienes registrados la situacin es un poco diferente pues, en
efecto, no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la
inexistencia de propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos
programas estatales (como el PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta
situacin de un modo relativamente exitoso, aun cuando falte mucho por hacer.
Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos encontremos frente a una
propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias posteriores no operan
necesariamente va Registro, precisamente porque todava no se genera en el
Per la referida cultura registra!.
Entendemos, pues, que la propuesta modificatoria demanda una aplicacin
progresiva, de modo que la registrabilidad constitutiva podra empezar en
determinadas zonas urbanas, donde cada vez se hace ms frecuente y conocido
el empleo de los Registros Pblicos. En el caso de otras zonas, principalmente
rurales, lo ideal es mantener un rgimen consensual o basado en la tradicin
(segn el bien est registrado o no) pero en el cual se atribuya la calidad de
tercero registral a quien de buena fe adquiere amparado bajo la fe que le otorga el
Registro, a la cual solo le sera oponible la prescripcin secundum tabulas. Solo
as se garantizara una mejor posibilidad de exclusin, que resulta indispensable.

DOCTRINA
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Lima,
WG Editor, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984,
tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; BIGIO CHREM,
Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, tomo l. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
1986; FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: lus et Veritas,
Ao 4, N!1 7, pp. 77-87. Lima, noviembre 1993; FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca
de la nocin de contrato. En: El Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio: proceso de
reforma legislativa. Thmis, Revista de Derecho, Lima; FERNANDEZ CRUZ,
Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble en el Per. En: Thmis, Revista de Derecho, N!1 30, pp. 149 173. Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994; BULLARD GONZALEZ, Alfredo.
Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Lima,
Palestra Editores, 2003; TORRES MENDEZ, Miguel. Estudio sobre el contrato de
compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima,
Gaceta Jurdica SA, 1999; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; OSTERLlNG PARODI, Felipe. En
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de

Motivos y Comentarios, tomo V. Lima, 1985; CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios

sobre el contrato de compraventa. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 1999.
121

Subcaptulo V
Prescripcin adquisitiva
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN INMUEBLE
ARTICULO 950
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907,
911, 913, 914, 915, 927, 952, 953, 1040, 2018, 2019, 2021, 2091
C.P.C.arts. 486 ne. 2), 504 Y ss.
D.S.009-99-MTC arto 11
REG. INS. arto 70

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN MUEBLE

ARTICULO 951
La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro
si no la hay.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 901, 902, 905, 907,
911,913,914,915,950,952,953
Comentario
Claudio Berastain Quevedo
1. La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva
Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por
ejemplo, la muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo
funciona como un medio sanador que permite la prdida o la adquisicin de
derechos. En ese sentido, Alas, De Buen y Ramos han sealado "en el Derecho el
concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenmenos
jurdicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo
en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro,
abstrados de los fenmenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo
medida de duracin o expresin del cambio de los hechos o estados con eficacia
jurdica" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que
utilizan al tiempo como medio sanador de relaciones jurdicas se encuentran la
prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva.
La prescripcin extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de
tiempo que aunado a la falta de ejercicio de un derecho da lugar a la extincin de
la accin correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se
mantiene vigente pero sin accin que permita hacerla efectivo (artculo 1989 del
C.C.), ejemplo de ello es la venta de un bien efectuada por un incapaz absoluto,
que en virtud a lo dispuesto por el inc.1 del artculo 219 del C.C., el referido acto
jurdico deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensin no podra ser discutida
sobre el fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido ms de 10 aos de
acuerdo con lo prescrito en el inc.1 del artculo 2001 del C.C. En realidad, desde el
punto de vista procesal, la prescripcin extintiva no extingue la accin porque esta
ltima debe ser entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que
siempre permitir invocar la actuacin de los rganos jurisdiccionales con relacin
a un caso concreto, independientemente de que su pretensin sea amparada o
no. En tal sentido, la prescripcin extintiva pone a disposicin del sujeto, contra el
cual se dirija o se pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los

alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de

tiempo transcurrido sin que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente,
de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un
pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin
adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un derecho
real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) medianfe la
posesin prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y
1040 del C.C.).
La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva son consideradas por nuestro
Cdigo Civil como instituciones autnomas, " en la doctrina actual predomina el
criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias
que las separan" (PUIG BRUTAU, p. 9).
Al respecto, Dez Picaza seala que las diferencias entre estas dos instituciones
son: "La usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales,
mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos; la
prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la
usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no
interrumpida posesin; la prescripcin extintiva es causa de extincin de los
derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida
la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG
BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia
sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo constituye
el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva
tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una
conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al
que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho
deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin.
Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas
instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del
tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde su condicin de tal (el
deudor que no cobra, el dueo de la finca que no la reclama) (LACRUZ BERDEJO
y otros, p. 189).
En efecto, en la prescripcin extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la
posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su derecho, mientras que en
la prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro
ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de
propiedad y de servidumbres aparentes y susceptibles de posesin continua) cuyo
derecho se extingue por la adquisicin de dicho derecho a favor de otro.

2. Funciones de la prescripcin adquisitiva

La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que
etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia
definicin que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institucin. Para los
romanos "la usucapin era la agregacin del dominio (a su patrimonio) mediante la
continuacin de la posesin por todo el tiempo determinado en la ley" (PAPAO,
KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 41).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definicin de la
institucin en comentario; por ejemplo, Albaladejo seala que la prescripcin
adquisitiva "es la adquisicin de dominio u otro derecho real poseble, por la
posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la
ley como un modo de adquirir propiedad" (ALBALADEJO, p. 166). Por su lado,
Pea Bernaldo de Quirs menciona que la prescripcin adquisitiva "es la
adquisicin del dominio (o de un derecho real), mediante la posesin en un
concepto de dueo (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley"
(PEA BERNALDO DE QUIROS, pp. 121-122).
De igual forma, casi unnimemente se acepta que mediante la prescripcin
adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por
ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisin sistemtica de
nuestro ordenamiento jurdico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se
ha dispuesto que solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de propiedad
(artculo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artculo 1040 del
C.C.). Tan as es que el artculo 1000 del C.C. seala que solo se puede constituir
usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo
sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos
950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del Captulo Segundo del Ttulo II del
Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene
tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo
esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la
doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad,
es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin
embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera
naturaleza jurdica es esta ltima porque as se utiliza en prcticamente todos los
casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario.
Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su
derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del
derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la
famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" (cil. por GONZALES
BARRN, p. 512).
Esta funcin de la prescripcin adquisitiva responde a la pregunta cmo probar la
propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostracin de un

hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un

modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un
acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo
propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era
propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de
este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se
tomara en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la
nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda
demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino
el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de
"transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor
que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente,
de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como
propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede ver,
la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del
propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de
esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigacin de
los ttulos de propiedad.
Lo antes sostenido es vlido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y
no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisicin bajo las
condiciones previstas por los artculos 948 y 2014 del C.C. estar probando
propiedad, y si bien tal conclusin es cierta para el adquirente, no podemos dejar
de tener en cuenta que ello ser as no porque el transferente haya a su vez
probado propiedad, ni siquiera porque se considere que la publicidad posesoria o
la publicidad registral constituyen en s mismas la prueba de esa propiedad, sino
porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de
derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir
que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedneos de la
prueba de la propiedad.
La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de
defensa. El artculo 927 del C.C. seala que la accin reivindicatoria no procede
contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En este sentido, la persona que
haya adquirido un bien por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de
defensa que el derecho de propiedad del demandante se extingui, en el momento
en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los
rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin
adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el
derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la
funcin defensiva, cuyos resultados no trascendern a las partes en conflicto, con
la funcin de modo de adquirir, siendo comn que en las sentencias se seale que
el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicacin, pero que puede
iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le
permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez
inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta prctica es
contrario a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de

reivindicacin no solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin

adquisitiva no evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso
que el prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya
era suyo desde el inicio del conflicto.
. 3. Sujetos y objeto de la prescripcin adquisitiva
En principio, toda persona natural o jurdica, e incluso las llamadas uniones SIn
personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripcin adquisitiva, basta que
tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas
naturales con incapacidad de ejercicio poseen a travs de sus representantes. "En
mi opinin, en general, respecto a la capacidad y legitimacin necesarias para
usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de
dueo o titular del derecho que se usucape" (ALBALADEJO, p. 174).
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales,
Albaladejo pone como ejemplo "no podr usucapir un extranjero (porque no puede
poseerlas como dueo) cosas que no puedan pertenecerle: as ciertos inmuebles
por razones de seguridad nacional" (ALBALADEJO, ibdem). El artculo 71 de la
Constitucin Poltica del Per seala que los extranjeros no podrn adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, inmuebles ubicados a cincuenta kilmetros de la
frontera. De igual forma, el artculo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los
copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de bienes comunes por
prescripcin.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o
jurdica, inclusive el Estado cuando acta como persona de derecho privado.
Ahora bien, "son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el
comercio de los hombres" (PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 125). Sin embargo,
se debe tener presente que el artculo 73 de la Constitucin Poltica del
Perseala que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles,
entendindose como una derivacin de estos a los bienes de uso pblico.
Como puede apreciarse, la Constitucin no ha clasificado a los bienes del Estado
en pblicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio pblico"
y a los "bienes de uso pblico" del Estado, por lo que se debe entender que
ambos se encuentran comprendidos dentro de la categora genrica de bienes
pblicos del Estado. El Cdigo Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el
Estado tiene en su dominio tanto bienes con carcter de pblicos, como bienes
con carcter de privados. El artculo 111 del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo
N 154-2001-EF (Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al sealar que los bienes de
dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho comn. En
consecuencia, estos son prescriptibles.

Asimismo, y conforme lo prescribe el artculo 7 de la Ley N 24656 (Ley General

de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no
pueden ser materia de prescripcin.
4. Clases de prescripcin adquisitiva y sus requisitos
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripcin
adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo esta ltima "el contenido esencial
de la usucapin... para que la usucapin se produzca es preciso que la posesin
rena determinados requisitos con los que se construye una verdadera categora
de posesin" (HERNNDEZ GIL, p. 407).
Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la
posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario; y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin
extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles, 4
aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan
5 aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son menores para los bienes
muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos
valiosos.
La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de
los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo
propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La
prescripcin extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya
que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se
cumplan los plazos previstos en los artculos en comentario. A continuacin paso a
comentar cada uno de estos requisitos:
i) Posesin continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el
poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona
tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo usualmente se posee
ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual
es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre
la puerta con llave, y cuando llegue volver a realizar los diversos actos de goce
sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo
tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del
inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre l.
El artculo 904 del C.C. va ms all, establece que se conserva la posesil1 aunq
ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso comn
de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias que
azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la
cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan

llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la

posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdan la posesin.
Ahora bien, Hernndez Gil ha sealado que "la continuidad de la posesin no
necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano~se conoce
la llamada 'accesin de posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya
finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la
posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal
de la usucapin" (cil. por GONZALES BARRN, p. 525). En nuestra doctrina, esta
figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios",
y est reconocida en el artculo 898 del C.C. La accesin de posesiones requiere
una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el
poseedor actual. La "transmisin vlida" alude a la existencia de un negocio
jurdico transmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente
perfecto (artcul0140 del C.C.), aunq ue sea ineficaz por faltarle al transmitente la
titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en
facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por ello, las
posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, "ad usucapionem"
(GONZALES BARRN, pp. 525-526).
La posesin debe ser continua (sin interrupciones de carcter natural o civil, me
referir a estas al comentar el artculo 953 del C.C.), lo cual no significa que sea
en todo instante, pero cmo se prueba? El artculo 915 del C.C. libera a la
persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la
prescripcin adquisitiva de probar a cada instante que ha estado en posesin del
bien, estableciendo una presuncin iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el
poseedor deber probar su posesin actual y haber posedo anteriormente,
presumindose que posey en el tiempo intermedio. Considero que una de las
pruebas que se pueden usar para acreditar la posesin actual y anterior son los
recibos de las empresas prestadoras de los servicios pblicos o una constancia de
posesin expedida por la municipalidad respectiva.
ii) Posesin pacfica.- La posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral. "Ser
pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una
vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas" (ALBALADEJO,
p. 184). La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que
una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se
puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir.
El referido autor seala "como de lo que se trata es de que la situacin mantenida
violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la
posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que
defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle" (ALBALADEJO, p.
185). El artculo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposicin
unilateral del conflicto, que no afecta a la posesin pacfica, por el cual el poseedor

puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se

empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el
requisito de inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con
terceros no afecta a la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del
plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya
que los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos.
iii) Posesin pblica.- Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos
posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente
es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario
que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para
que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa
posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos
el abandono, y la posesin del usucapiente se consolida" (PAPAO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, pp. 43-44).
Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de
eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un
inmueble por un pequeo hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que
amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podr adquirir la propiedad por
prescripcin, ya que su posesin ha sido clandestina. La prueba de la publicidad
de la posesin se da a travs de las testimoniales de los vecinos, que son las
personas idneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripcin ha
ejercido una posesin de pblico conocimiento.
iv) Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus
domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como
tal. El poseedor pleno(l) y el mediato(2) pueden prescribir un bien. Sin embargo, el
poseedor inmediato(3) (artculo 905 del C.C.), y el servidor de la posesin(4)
(artculo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea
el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueo..." (PEA
BERNALDO DE QUIRS, p. 127).
Pero qu sucede si el guardin de una casa ya no se comporta como tal, es decir,
que ya no conserva la posesin de la casa en nombre de quien lo contrat, sino
que acta como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es
exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardin ya no sera un tenedor
de ella, sino un poseedor de la casa (claro est que hablamos de una posesin
ilegtima de mala fe) que surtir efectos para prescribir (extraordinaria).
v) Justo ttulo y buena fe.- He sealado anteriormente que para que opere la
prescripcin ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente
el justo ttulo y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos
prescriptorios se acortan, ya que para bienes nmuebles se necesitan 5 aos y
para bienes muebles se necesitan 2 aos.
(1) Por ejemplo, el invasor de un terreno.
(2) Por ejemplo, el arrendador no propietario.

(3) Por ejemplo, el arrendatario.

(4) Por ejemplo, el guardin de una casa.
El justo ttulo es "el acto transmitivo en su conjunto, ttulo y modo, que causa y
legitima la posesin del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho
de propiedad: como posesin en concepto de dueo y no nomine atieno... El ttulo
es un acontecimiento que tiene su ubicacin en el tiempo, a saber, el acto de
adquisicin que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera
el tradens' (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 208).
Efectivamente, el justo ttulo es el acto jurdico encaminado a la disposicin
onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta,
donacin, dacin en pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos
en el artculo 140 del C.C. para considerarlo un acto vlido (por eso es
considerado justo al ttulo), pero que no produce efectos transmitivos de
propiedad, porque el que acta como enajenante, carece de facultad para hacerla.
Es decir, es un acto vlido pero ineficaz.
Asimismo, el ttulo debe existir, no debe ser un ttulo simulado (simulacin
absoluta) o putativo. Entindase como ttulo putativo aquel que se funda en un
error, "la cosa a la cual el ttulo se refiere tiene que ser la misma que fue objeto de
posesin. La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de quien le
transmiti, pero no se lo admite sobre la cosa poseda. Si l adquiere el lote A,
pero su posesin la ejerci sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la
prescripcin adquisitiva breve, porque la cosa poseda no se corresponde con la
que es objeto de su ttulo, y, en consecuencia, el lote B solo lo podr adquirir por
la usucapin larga" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 67).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo
(artculo 906 del C.C.). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia'
fundada en un estado psicolgico (meramente interno) del poseedor. La buena fe
s es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona.
Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues existe un
deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el
ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia
honesta'. En resumen, aqu no se exige solamente una 'buena fe-creencia', sino
que se avanza hasta una buena fe-diligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536537).
Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su
ttulo es legtimo, sino que adems debe haber actuado en el acto de adquisicin
con una diligencia que est de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo, si "A"
compra un inmueble a "B" y este figura en Registros Pblicos a nombre de "C". "A"
tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que la diligencia
ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros Pblicos quien

figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el principio de

publicidad de las inscripciones, prescrita en el artculo 2012 deIC.C.
El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la
prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee
adquirir un bien por la prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a
su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo
seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo
caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada.
Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til
para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales
(continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencia legal Gusto ttulo y buena fe).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo III, Volumen I, Editorial Jos
Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZALES BARRN, Gunther, Curso
de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ GIL, Antonio, La
Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess.
Elementos de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Ral, Derechos Reales Tomo 1/, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, Tomo 1, 3ra. Edicin, Editorial Centro de Estudios Registrales,
Madrid, 1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y
Usucapin, 3ra. Edicin, Editorial Jos Mara Bosch Editor SA, Barcelona, 1996.
JURISPRUDENCIA
"Si bien la ley reconoce la institucin jurdica de la usucapin, no menos cierto es
que quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y
ejercer de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad"
(Exp. ~ 162-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
"Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 259).
"No constituye justo ttulo una escritura pblica declarada nula por el Poder
Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripcin corta de cinco
aos"
(Exp. ~ 941-95-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 262).

"Resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por

prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de
compraventa"
(Exp. N 3992-97, Resolucin del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima).
"La diferencia entre la prescripcin adquisitiva de dominio y los ttulos supletorios,
radica en que esta es una forma de acceder a la propiedad con la constatacin de
la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante un determinado
tiempo. La sola posesin de un inmueble no es suficiente para el otorgamiento de
un ttulo supletorio, sino que se requiere, adems, de actos pblicos a ttulo de
propietario, de modo que el derecho de propiedad sobre el bien sea
incuestionable"
(Exp. N 360-94-Cajamarca, Normas Legales, tomo 238, p. J-22).
"Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el registro
de la propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella; en cambio
si el inmueble no est inscrito, el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos
supletorios"
(Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias
Supremas Civiles (19931996). p. 273).
"La usucapin es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno mediante la
posesin ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por la ley,
de tal manera que la sentencia que acceda a esta peticin es ttulo para la
inscripcin de la propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del
antiguo dueo"
(Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias
Supremas Civiles (19931996), p. 274).
"Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien alegue una
posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal
vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la
propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo
exige que aquella sea continua, pacfica y pblica"
(Cas.
N
1126-2001 del 10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
"El fundamento de esta institucin (prescripcin adquisitiva) radica en que ante la
existencia de relaciones jurdicas inestables se debe otorgar seguridad a la
propiedad misma, por lo que existiendo certeza de este (sic -lase esta-) sobre el
predio litigioso (...), no procede la adquisicin por prescripcin"
(Cas. N 135-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Constituye (la prescripcin adquisitiva) una forma legtima de adquirir la
propiedad, oponible a quien se halla registrado como propietario"
(Cas. N1541-98 del 24/09/1999. Explorador Jllrisprudencial. Gaceta Jurdica).

"No existe posesin pacfica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos
sobre impugnacin de resolucin administrativa y nulidad de ttulo de propiedad;
en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad
por usucapin"
(Cas. N 431-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 324).
"Para que se adquiera la propiedad por prescripcin adquisitiva, se requiere, entre
otros requisitos, que la posesin sea pacfica, entendindose por esta que no se
adquiri por la fuerza, que no est afectada por violencia y que no es objetada
judicialmente en su origen.
No es pacfica la posesin cuando el poseedor es demandado en va de accin
reivindicatoria"
(Cas. N 1676-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 324).
"Habindose establecido que el actor antes de interponer la presente demanda
sobre prescripcin adquisitiva de dominio, fue emplazado judicialmente para que
desocupe el predio objeto de litis, tal hecho ha perturbado la posesin del
demandante, por lo que ella ha dejado de ser pacfica"
(Cas. N 770-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 325).
"Para que la posesin continua permita acceder al derecho de propiedad debe ser
fundamentalmente pacfica, lo que significa que debe transcurrir sin generar
ningn conflicto con los derechos de los dems"
(Exp. N 78-96-Hunuco, Gaceta Jurdica, Tomo N 55, p. 15-A).
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho
de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y
no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimiento de una determinada prestacin"
(Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano 14/10/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal"
(Cas. N 3109-99 del 19/0112000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica, que la
actora no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda de
prescripcin adquisitiva, la demandada en este proceso haba demandado la
reivindicacin del bien, y que las actoras no han acreditado que hubieran posedo
a ttulo de propietarias, pues las testimoniales resultan contradictorias y se deduce
que no conocen el bien litigado.

Stimo.- Que para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es

pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y
novecientos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es
un concepto impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere
de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la
segunda, que se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria.
(...)
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se
obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de
hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de
fuerza, y contina en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el
derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente
se requiere la desocupacin.
(.. .)
Undcimo.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la
posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare nula, como en el presente
caso, segn Resolucin Superior de fajas ciento sesentiuno de las copias
certificadas del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos
noventisis, inciso tercero del Cdigo Civil y cuatrocientos treintinueve del Cdigo
Procesal Civil que se refieren a la prescripcin extintiva.
Duodcimo.- Que adems la accin de reivindicacin es imprescriptible, salvo que
se le oponga la usucapin, como establece el artculo novecientos veintisiete del
Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista.
Dcimo Tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el momento en que
la posesin se convierte en propiedad y si la Sentencia que la ampara tiene efecto
constitutivo de la propiedad, o es slo declarativa de un derecho ya adquirido.
Dcimo Cuarto.- Por principio, la prescripcin debe ser invocada, pues el juez no
puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se
necesita de una accin, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido
por prescripcin el derecho de propiedad del bien en que incide.
Dcimo Quinto.- Que la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente
declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin
de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que
adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que la norma abstracta
de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo una relacin de
derecho entre las partes, limitndose la sentencia a declarar o negar la existencia
de una situacin jurdica, vale decir que no es susceptible de ejecucin, pues la
declaracin judicial basta para satisfacer el inters del actor. Dcimo Sexto.- Los
efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, hasta el
momento de la constitucin del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva
que proyecta sus efectos hacia el futuro.
Dcimo Stimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de interponer su
accin, rena los requisitos sealados en el Artculo novecientos cincuenta del

Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea

pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la
Sentencia de mrito y que las demandantes no posean como propietarias, de tal
manera que su demanda no puede ser amparada; por estas consideraciones, en
conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete, segundo
prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin hecha en la motivacin,
declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos
setentitrs contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesentitrs, su fecha
veintiuno de julio del ao prximo pasado"
(Cas. N 2092-99-Lambayeque de 13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/.
Gaceta Jurdica).

DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA

ARTICULO 952
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declare propietario.
La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 914, 992, 993,
2019 inc. 8), 2045
Comentario
Claudio Berastain Quevedo
1. La eficacia de la prescripcin adquisitiva por el solo vencimiento del plazo
La eficacia que deba atribuirse al solo vencimiento del plazo para la
prescripcin adquisitiva es un tema que se vincula estrechamente con la
naturaleza del pronunciamiento judicial que deba emitirse en favor de quien invoca
la prescripcin. Al respecto, Pea Bernaldo de Quirs seala, "la adquisicin que
produce la usucapin... opera ipso jure en que termina el plazo de la usucapin...
Pero se aplica de oficio por los Tribunales. El que quiera aprovecharse de ella
habr de alegarla oportunamente (en accin; en excepcin) y probarla... La
doctrina entiende que la adquisicin se considera producida al tiempo en que se
inici la usucapin (retroactivamente de la usucapin). En consecuencia, se
piensa que purifica retroactivamente la actuacin del usucapiente cuando actu
como dueo sin serio..." (PEA BERNALDO DE QUIRS, pp.131-132).
En efecto, una cosa es el hecho de que para poder oponer la prescripcin
adquisitiva, el beneficiado con la misma deba invocarla, y otra que tal invocacin,
ante la autoridad judicial, no constituye un requisito para configurar el efecto
adquisitivo al que ella conduce. No existe implicancia entre ambas cuestiones, la
invocacin de la prescripcin es una potestad del sujeto que, en uso de su
autonoma privada, puede o no hacer valer, mientras que una vez invocada la
prescripcin, si los hechos que la sustentan son acreditados, se considera que el
efecto adquisitivo preexista al momento de su invocacin, que esta ltima
constituy solo el llamado de un hecho ya configurado, de un hecho que ya est
en el pasado con toda su virtualidad jurdica consumada.
Dicho de otra manera, de la necesidad de la invocacin de la prescripcin no debe
deducirse que a partir de entonces la misma produce sus efectos o que con tal
invocacin el sujeto pueda consumar esos efectos, porque tales efectos se han

producido automticamente por el solo transcurso del plazo fijado, bajo las
condiciones establecidas por la ley.
Ahora bien, en el artculo en comentario, las cosas no son tan claras ni mucho
menos en nuestra prctica, al menos en lo que se refiere a la eficacia del solo
vencimiento del plazo.
Efecto, sobre el tema de la necesidad de invocar la prescripcin para poder gozar
de sus efectos, la necesidad de solicitar la prescripcin resulta de lo dispuesto por
el artculo 952 del C.C., conforme al cual el beneficiado con la prescripcin "puede
entablar juicio para que se le declare propietario" (el subrayado es mo).
Respecto al tema de la eficacia del solo vencimiento del plazo, en el artculo en
comentario expresamente se seala la expresin "se le declare propietario" que
puede ser considerada como lo suficientemente indicativa respecto del carcter
declarativo de dicha pretensin y, por consiguiente, de la decisin que la acoge.
Se declara aquello que se ha constatado como preexistente a la decisin que se
emite sobre el particular, la decisin no configura el modo de adquisicin.
2. La prescripcin adquisitiva y su registro
En principio, el Registro protege a los adquirentes de derechos reales que cuenten
con derecho inscrito sobre la base de los principios registrales. Sin embargo, el
derecho de propiedad se puede adquirir por prescripcin, y esta adquisicin afecta
a los titulares de derechos inscritos. En doctrina, la prescripcin adquisitiva puede
realizarse tanto a favor como en contra del que goza de derecho inscrito, como
sucede en el sistema espaol (al igual que el nuestro) en que las inscripciones no
convalidan los actos y contratos que sean nulos. En el primer caso, el titular
registral en la realidad no lo es, a travs de la prescripcin adquisitiva se
convertir en verdadero titular y por ello se habla de la prescripcin segn el
Registro o 'Secumdum tabulas". En el segundo, la prescripcin se produce en
contra del titular registral, por eso se habla de prescripcin "contra tabulas", en la
cual realmente surte un conflicto entre el titular registral y el adquirente por
prescripcin.
El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la
inscripcin de la propiedad" y "para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo"
que nos lleva a la conclusin de que solo recoge el supuesto de "contra tabulas".
En ese sentido, se puede inferir que el adquirente por prescripcin inscribir su
derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como
propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o
mueble. La prescripcin corta en este caso es de difcil aplicacin, ya que para
ella se necesita justo Iftulo y buena fe, y este ltimo requisllo, en general, no
cumplira por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la
presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones (artculo 2012 del C.C.).

Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de

prescripcin "secumdum tabulas"debido a que los rganos jurisdiccionales
sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en
virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el
derecho o la titularidad del registro existe y pertenece al titular inscrito.
Desde el punto de vista procesal existe un procedimiento en la va abreviada que
se encuentra regulado en el artculo 504 y siguientes del C.P.C., que permite
hacer efectiva la pretensin mencionada por el artculo 952 del C.C. En este
sentido, la pretensin principal sera la declaracin de propiedad a favor de quien
ya prescribi y la pretensin accesoria sera la cancelacin del dominio del anterior
propietario e inscripcin a nombre del nuevo. Inclusive, actualmente la Ley N
27157 Y su complementaria la Ley N 27333 autorizan a los notarios a llevar a
cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de inmuebles, siempre que sea
de naturaleza urbana y no exista oposicin por parte de terceros. De igual forma,
al amparo de la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N
653, los predios rurales son susceptibles de adquirirse por prescripcin.
Cabe precisar, para evitar cualquier duda, que lo sealado en el segundo prrafo
del artculo en comentario no significa que no se pueda solicitar la prescripcin
adquisitiva de un bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la
inmatriculacin y la inscripcin de la primera de dominio.

DOCTRINA
AlBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo 111, Volumen " Jos Mara
Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZAlES BARRN, Gunther, Curso de
Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ Gil, Antonio, La
Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis, lUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess. Elementos
de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DlllN, Gregorio; CAUSSE,
Ral, Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. PEA
BERNAlDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo "
3ra. Ediccin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG
BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra. Edicin, Jos
Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996.

JURISPRUDENCIA
"Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el Registro
de la Propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella, en cambio
si el inmueble no est inscrito el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos
supletorios"

(Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias

Supremas Civiles (19931996). p. 273).
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho
de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y
no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimiento de una determinada prestacin"
(Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano del 14110/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal"
(Cas. N 3109-99 del 19/01/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"El artculo 952 del Cdigo Civil es una norma de naturaleza procesal, no siendo
posible invocarla en va de casacin bajo la causal de inaplicacin de normas de
derecho material"
(Cas. N 1094-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).

INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO

ARTICULO 953
Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por
sentencia se le restituye.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 904, 915, 920
Comentario
Claudio Berastain Quevedo
Como he sealado anteriormente al comentar los artculos 950 y 951, la
prescripcin adquisitiva requiere la posesin continua de un bien durante cierto
lapso de tiempo. Ahora bien, si uno de estos elementos (posesin o tiempo) falta,
como puede suceder si el poseedor pierde (hecho fctico) la posesin o que el
propietario haya solicitado la devolucin del bien. Estos actos, tienen como
resultado la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, siempre y cuando se hayan
realizado dentro del plazo que se necesita para adquirir la propiedad por
prescripcin.
En doctrina, la posesin se puede interrumpir, para efectos de la prescripcin
adquisitiva, natural o civilmente. "La interrupcin natural afecta al hecho mismo de
poseer. La civil se produce con la reclamacin judicial por otro de la posesin yen
rigor no interrumpe la posesin, pero se entiende, sin embargo, que "para los
efectos de prescripcin" hay interrupcin ''y con efectos condicionados a que
despus recaiga sentencia estimatoria" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 128).
Nuestro Cdigo Civil trata acerca de la interrupcin en el artculo en comentario, el
mismo que trata los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva, pudindose invocar adems como causal de interrupcin, los
supuestos reconocidos en la doctrina, referidos al emplazamiento judicial y al
reconocimiento del derecho del propietario.
Cabe sealar que a diferencia del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 876 dispona
la aplicacin supletoria de las reglas sobre la prescripcin extintiva, el Cdigo
actual no efecta tal remisin con lo cual es poco factible invocar, aun por
analoga, las causales de suspensin previstas para la prescripcin extintiva por
cuanto s~ trata de disposiciones que responden a distintos intereses; mientras que
en la extintiva solo existe de por medio un inters privado, en la adquisitiva existe
un inters de toda la comunidad por proteger la estabilidad y seguridad de las
relaciones jurdicas construidas sobre la base del uso y explotacin efectiva de los
bienes por un plazo prolongado; el centro de la proteccin est en la confianza
que despierta el comportamiento del poseedor, en la apariencia de derecho que su

conducta genera y no en una presunta sancin a la negligencia del propietario. De

lo que se trata es de dar firmeza a la prescripcin adquisitiva sobre la base de lo
que la conducta del poseedor objetivamente puede mostrar y no de que la misma
pueda verse afectada en su continuidad por causales de suspensin que
generalmente no se habran podido conocer.
En este sentido, mientras las causales de suspensin e interrupcin de
prescripcin extintiva se encuentran expresa y sistemticamente regulados por el
Cgigo Civil vigente, el tema de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva no
estregulado orgnicamente, solo se tiene lo dispuesto por el artculo en
comentario referido a los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva.
Ahora bien, en el artculo bajo comentario que, como he sealado, se refiere a la
interrupcin natural, en su parte final hace mencin a la ficcin legal de la
posesin no interrumpida, al sealar que cesa la interrupcin del trmino de la
prescripcin si la posesin se recupera antes de un ao o si por sentencia se
restituye. Al respecto Hernndez Gil dice, "queda perfectamente aclarado el
concepto de la posesin no interrumpida: no se requiere la reiteracin absoluta de
los actos posesorios; una intermitencia inferior a un ao no hace discontinua (en
sentido legal) la posesin, desde el momento en que la interrupcin natural de la
posesin solo se produce cuando cesa en ella por ms de un ao. Csar en la
posesin supone abandono voluntario del objeto. Si este abandono es forzado,
hay despojo. La posesin contradictoria puede ser del dueo, o bien de un tercero,
incluso sin conocimiento de aquel e iniciando nueva usucapin" (cit. por LACRUZ
BERDEJO y otros, p. 205). De esta manera, recuperar la posesin antes del ao
hace que el plazo prescriptorio no se interrumpa, esto debe concordarse con lo
establecido por el artculo 921 del C.C., que seala que los poseedores de bienes
muebles inscritos o de inmuebles que han perdido o sido privados de su posesin
podrn utilizar las acciones posesorias y los interdictos para recuperarla, pero
estos medios sern rechazados si el poseedor actual cuenta con ms de un ao
de posesin. Esto ltimo guarda lgica con el artculo en comentario, ya que si
pas ms de un ao, la interrupcin natural ya oper, por lo que el poseedor
actual comenzar a computar un nuevo plazo de prescripcin, que a mi entender
se iniciardesde que tom posesin del bien, ya que el poseedor despojado perdi
toda expectativa de finiquitar la prescripcin por verse interrumpida.
En cuanto a la interrupcin civil, se debe entender que esta opera con el
emplazamiento judicial de la demanda que contenga una pretensin de restitucin,
por ejemplo, una demanda de reivindicacin, que interrumpir la prescripcin, si se
intima judicialmente al poseedor antes de transcurrido el plazo para prescribir, de
lo contrario, el intimado puede argumentar la prescripcin adquisitiva como medio
de defensa. Asimismo, la doctrina reconoce que se interrumpe civilmente/ la
prescripcin por el reconocimiento del poseedor, a travs de cualquier acto, por
ejemplo, testamento o cualquier otra declaracin unilateral de voluntad, que no
necesitan de aceptacin del propietario, los cuales se pueden realizar por
instrumento pblico o privado.

En reiterada jurisprudencia nacional se ha reconocido que existe interrupcin civil

de la posesin cuando el propietario demanda la restitucin del bien, a
consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser
pacfica. Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con que la prescripcin se
interrumpe con la intimacin judicial, por otro lado, estoy en desacuerdo de que la
posesin deje de ser pacfica, ya que el efecto jurdico de la notificacin de la
demanda es justamente interrumpir el plazo posesorio, pero el poseedor
demandado sigue con una posesin pacfica sobre el bien.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo /1/, Volumen 1, Editorial Jos
Mara Bosch EditorS.A., Barcelona, 1994. GONZLES BARRN, Gunther, Curso
de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ GIL, Antonio, La
Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess.
Elementos de Derecho Civil. Tomo /1/. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Ral, Derechos Reales. Tomo /1, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, Tomo " 3ra. Edicin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid,
1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra.
Edicin, Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996.

JURISPRUDENCIA
"Se interrumpe el plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva,
cuando el poseedor es emplazado en un proceso de desalojo en donde se
pretende la restitucin del bien"
(Cas. N 81-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).
"Adems de la interrupcin natural del trmino prescriptorio a que se refiere el
artculo 953 del Cdigo Civil, tambin procede la interrupcin civil prevista en el
inciso tercero del artculo 1966 del citado cuerpo de leyes; dicha norma establece
que se interrumpe la prescripcin con la citacin con la demanda o por otro acto
con el que se notifique al poseedor. Por citacin con la demanda se debe entender
el acto en virtud del cual se le da traslado al poseedor demandado de una
pretensin judicial contraria a la continuacin de su posesin"
(Cas. N 167-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).
"Primero: Que existen dos clases de interrupcin de la prescripcin adquisitiva: la
natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la prdida de la
posesin y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve
perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como
verdadero dueo. (oo.) Tercero: Que, el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis

contena en su artculo ochocientos setentisis una norma que estableca una

regla para la prescripcin adquisitiva las reglas de la prescripcin extintiva en
cuanto sean aplicables. Cuarto: Que, en virtud de esta norma resultaban de
aplicacin a la prescripcin adquisitiva las normas pertinentes sobre interrupcin
civil, en especial las contenidas en los artculos mi' ciento sesentitrs incisos dos y
seis, que regulan la interrupcin de la prescripcin por reconocimiento en el caso
de usucapin de la existencia del derecho de propiedad del tercero o la citacin
judicial, as lo seala el doctor Eleodoro Romero citado por el doctor Jorge
Avendao Valdez, en Derechos Reales, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Segunda Edicin. Ao mil novecientos ochenta, pgina doscientos doce.
Quinto: Que, aunq ue el Cdigo Civil vigente haya omitido consignar una
disposicin similar a la contemplada en el artculo ochocientos setentisis del
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, resulta evidente que la prescripcin
adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de
una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio.
Sexto: Que, en ese sentido debe tomarse en cuenta que para que proceda la
prescripcin adquisitiva de dominio no basta la posesin continua, sino la
indiferencia de aquel que se cree con mayor derecho al predio, de modo que si se
altera esta situacin porque el propietario se hace presente se interrumpe la
posesin, esta deja de ser pacfica; (oo.) Octavo: Que la interrupcin de la
prescripcin por citacin con la demanda conducente a recuperar la posesin del
bien, solo deja de surtir efectos en los casos del artculo mil novecientos
noventisiete del Cdigo Civil actual yen los casos del artculo mil ciento
sesenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, que se refieren a la
nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el abandono. Noveno: Que, en ese
sentido no se encuentra dentro de los supuestos en los que queda sin efecto la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva el caso en que una demanda del
desalojo interpuesto por quien alega propiedad hubiera sido declarada infundada,
no solo porque esta posibilidad no ha sido expresamente prevista en la Ley, sino
porque la accin de desalojo no es la va en la que se define el derecho de
propiedad sobre un bien. Dcimo: La existencia de una sentencia de desalojo no
impide el ejercicio de una ulterior accin reivindicatoria en que se discuta con
mayor amplitud la existencia del derecho real alegado (...)"
(Cas. N 253-2000 Lambayeque. 0811112000. Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica).

CAPTULO TERCERO
PROPIEDAD PREDIAL
Subcaptulo I
Disposiciones generales

EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

ARTICULO 954
La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al
propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y
restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 21
C.C. art.2019
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Consideraciones preliminares
El Captulo Tercero de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales de
nuestro Cdigo Civil, desarrolla en siete captulos un conjunto de disposiciones
relacionadas con la propiedad predial. Etimolgicamente la voz predio tiene su
origen en el vocablo latino praedium, que significa finca o fundo y que proviene de
praes, praedis, "fiador", puesto que el predio, la tierra o la casa era la finca que se
daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurdica
Omeba-Tomo XXII). El predio es la unidad fsica, materialmente definida,
conformada por un mbito de extensin territorial, con edificacin o sin ella,
tambin se alude con dicho trmino a las edificaciones en altura o porciones de
subsuelo que conforman unidades independientes. .
2. Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:

a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de
habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de las obras
respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea
rura1 o en rea de expansin declarada zona intangible, dedicada al uso agrcola,
pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos eriazos calificados
para fines agrcolas (artculo 4 inc. b del Decreto Legislativo N 667).
c) Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de
agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos
naturales dedicados a la ganadera; las tierras de proteccin, es decir las que no
renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que constituyen patrimonio
arqueolgico de la nacin.
d) Finalmente, los ubicados en reas de expansin urbana, son aquellos que se
ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados a
futuras habilitaciones, es decir son reas donde se proyecta el crecimiento urbano
de una ciudad.
3. Antecedentes
El artculo 954 del Cdigo Civil no tiene antecedente similar en el Cdigo Civil de
1852, en cambio tiene como antecedente al artculo 854 del Cdigo Civil de 1936,
del cual se ha reproducido en su integridad el primer prrafo; precisndose en el
segundo con mayor detalle la exclusin del mbito del derecho de propiedad, de
los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes
regidos por leyes especiales.
"C.C. 1936: Artculo 854.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial,
y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho. La regla de este
artculo comprende la propiedad de lo que se encuentra bajo el suelo, excepto las
minas y las aguas, que estn regidas por leyes especiales" .
En los antecedentes de los proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo
Civil de 1936, se hace referencia a la concordancia del texto bajo comentario, con
el artculo 840 del Cdigo italiano; artculo 526 del Cdigo brasileo; 1344 del
Cdigo portugus, artculo 350 del Cdigo espaol; artculo 2518 del Cdigo
argentino; artculo 748 del Cdigo uruguayo; artculo 667 del Cdigo suizo; artculo
549 del Cdigo venezolano; artculo 552 del Cdigo francs: artculo 905 del
Cdigo alemn y artculo 1267 del Anteproyecto brasileo.
4. Extensin del derecho de propiedad
La propiedad romana originariamente estaba reflejada en un concepto de
tradicional verticalidad, es decir el dueo del suelo era a su vez dueo ilimitado del
sobresuelo y subsuelo, as lo encontramos reflejado en el antiguo adagio "usque
ad coelum el usque ad inferos': traducida literalmente en la frase "Desde el Cielo
hasta el Infierno". Todo dueo dilataba la extensin de su propiedad, por arriba

hasta el cielo subiendo a la esfera de los astros y por debajo hasta las
profundidades del infierno. Se entiende as, dentro de la denominada teora
romanista o de las escuelas medievales, la existencia de un dominio ilimitado de
los aires y del subsuelo. Dicha concepcin de la propiedad fue evolucionando,
surgiendo un contenido social del dominio, por la cual sin desconocer la
propiedad, se le limita y se le hace coherente con el inters de la comunidad sobre
la base de su sentido social. Surge como consecuencia de dicha evolucin, un
nuevo concepto de la extensin de la propiedad inmobiliaria, limitado por el factor
de utilidad, el cual ha sido recogido en nuestro ordenamiento civil; al respecto,
encontramos que si bien nos referimos a la propiedad vertical, esta vez ya no la
entendemos como un concepto ilimitado, sino por el contrario limitado por la
utilidad reflejada en hechos materiales y concretos ejercidos por el propietario;
como por ejemplo, la construccin de determinados pisos de su edificacin. El
artculo 954 del Cdigo Civil extiende los alcances del poder jurdico del
propietario del suelo, dentro de los planos verticales del permetro superficial,
hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; dicho artculo tiene
como fuente la denominada teora moderna, formulada por Jhering, seguida por el
Cdigo suizo de 1907 y el Cdigo alemn.
El derecho de dominio no es ilimitado, pues la funcin social de la propiedad y el
rol que cumple dentro de la sociedad han superado el antiguo concepto romano,
segn el cual la propiedad no tiene lmites, pues va desde el cielo hasta el infierno.
As lo establece el artculo 954 cuando enmarca las fronteras del suelo y
sobresuelo en el principio de la utilidad (ARIAS-SCHREIBER).
Por su parte, Christian Larroumet precisa que debe reconocerse al propietario del
suelo la posibilidad de utilizar un espacio razonable por encima del suelo en la
medida en que sea necesario para el ejercicio de su derecho de propiedad (por
ejemplo, para plantar, construir, etc.).
5. Alcances de la propiedad predial con respecto al sobresuelo
a) Aire y espacio areo
Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo,
debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el espacio
areo; el primero es un elemento gaseoso, mvil, renovable y en consecuencia
inapropiable; pertenece a la categora de las cosas que los romanos denominaban
res communis onmium, es decir, que todas las personas podan utilizar libremente.
El espacio areo en cambio es el mbito en el cual se halla contenido el aire; es
fijo, definible, perfectamente limitado. El origen de esta definicin la encontramos
en las dos categoras de aire distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la
propiedad del espacio areo), la primera comn a todos los hombres y que
constituye un principio de vida y la segunda suseptible de derechos particulares;
queda entendido entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio
areo.

El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera

de la porcin del suelo o superficie correspondiente de una edificacin; el espacio
areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; aqu
cabe resaltar que conforme lo indique en la parte de la evolucin de la propiedad
predial, no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad
materializado en hechos concretos y objetivos.
lvaro Gutirrez Zaldvar plantea la siguiente interrogante: es posible que como
derecho real el propietario de un terreno venda el espacio areo reteniendo el
dominio del terreno? Y afirma en respuesta que no. Para que existan derechos
reales es preciso que las cosas existan materialmente. Los derechos son reales
(res) porque se aplican a cosas y se puede actuar inmediata y directamente sobre
ellas por existir materialmente
Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca
Sastre Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el
crecimiento constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la
actualidad la necesidad de aprovechar hasta el grado mximo conveniente el rea
superior, as como la inferior, de las fincas, edificando o aumentando su nmero
de plantas, sea a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de
edificar en su subsuelo, en la medida permitida por el planeamiento urbanstico y
siempre que no exista el obstculo de una servidumbre que impida la mayor
elevacin.
De lo antes sealado concluimos que, con respecto al espacio areo, el titular del
suelo puede ejercer su atributo de goce, por el cual, entre otros atributos, tiene un
derecho a edificar o a sobreelevar la edificacin del mismo; en el e-aso de que ya
exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad
inherente a su sola condicin de propietario del suelo.
En el mbito registral, si el titular de un terreno o de una edificacin quiere
independizar o transferir la proyeccin del espacio areo, la misma no resulta
procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un
elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un
registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el
cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada
superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin
(predeclaratoria de fbrica), en dicho caso el Registro s abre partidas
independientes por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y
medidas perimtricas, as como caractersticas futuras de la edificacin.
El Cdigo Civil espaol en su artculo 350, reconoce que el propietario de un
terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer
en l obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las
servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes de minas yaguas y en los

reglamentos de polica. Es en ejercicio de dichas facultades que se va delimitando

la extensin objetiva del derecho de propiedad.
b) Uso del sobresuelo
Al respecto, encontramos que el propietario de un predio no puede evitar el uso
del espacio areo por cuanto se reconoce que el Estado ejerce soberana
completa y exclusiva sobre dicho espacio areo; dicha soberana cubre al territorio
y mar adyacente, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad
con la Constitucin Poltica. En ese orden de ideas se ha regulado la denominada
circulacin area en la actual Ley de Aeronutica Civil del Per, Ley N 27261,
establecindose inclusive en el artculo 18 de la misma, que nadie puede, en
razn de un derecho de posesin o propiedad predial, oponerse al vuelo de una
aeronave cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentacin;
asimismo el artculo 14, con sujecin a los instrumentos internacionales vigentes
para el Estado peruano, reconoce como un principio general de la aeronutica, la
"libertad de circulacin".
Con el fin de dar facilidades a la circulacin area, se han establecido superficies
limitadoras de obstculos, llamndose as a los planos imaginarios, oblicuos y
horizontales, que se extienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones,
tendientes a limitar la altura de los obstculos a la circulacin area; al respecto, el
artculo 31 de la antes citada ley prescribe que en las reas cubiertas por la
proyeccin de las superficies limitadoras de obstculos de los aerdromos, as
como en las reas de aproximacin por instrumentos y circuitos de espera
correspondientes a los mismos, las construcciones, plantaciones, estructuras e
instalaciones, ya sean permanentes o transitorias, no podrn tener una altura
mayor que la limitada por dichas superficies, ni podrn ser de naturaleza tal que
acrecienten los riesgos potenciales de un eventual accidente de aviacin.
En materia de telecomunicaciones, si bien en nuestro pas se ha dispuesto que
cuando las redes de conduccin de servicios de telecomunicaciones tienen que
extenderse dentro del rea urbana o atraviesan zonas de inters histrico, artstico
o cultural, estas debern tenderse a travs de ductos no visibles, preferentemente
subterrneos. Mediante la Ley de Telecomunicaciones se ha declarado de
necesidad pblica el desarrollo de las telecomunicaciones como instrumento de
pacificacin y de afianzamiento de la conciencia nacional, para cuyo fin se
requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras,
regulndose en ese contexto, en el artculo 7 de dicha ley, que la interconexin de
las redes y los servicios pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y
social (ver Texto nico Ordenado de la Ley' de Teletomunicaciones aprobado por
Decreto Supremo N 013-93-TCC).
Al respecto, el jurista espaol Manuel Pea Bernaldo de Quirs, al comentar los
alcances del artculo 350 del Cdigo Civil espaol, refiere en cuanto al vuelo que
el propietario no puede impedir intromisiones que se verifiquen a tal altura que su
inters no quede menoscabado.

6. Alcances de la propiedad predial con respecto al subsuelo

Con respecto a los alcances del segundo prrafo del artculo 954 del Cdigo Civil,
bajo comentario, encontramos que en el mismo se excluye expresamente del
derecho de propiedad del titular del suelo, a los recursos naturales, yacimientos y
restos arqueolgicos y otros bienes que estn regidos por leyes especiales. Dicha
exclusin obedece a la imposibilidad de tener un derecho absoluto sobre dichos
bienes, no obstante estar ubicados en la proyeccin inferior del bien, respecto del
cual ejercen su pleno dominio.
Los recursos naturales, conforme lo define Guillermo Cabanellas, son las materias
primas explotadas y fuentes de energa o de riqueza no utilizadas todava; se trata
de las minas, cursos de agua y cuantos elementos no dependen en su produccin
o existencia del trabajo del hombre.
La actual Constitucin Poltica del Per, en su artculo 66, establece que los
recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin,
siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. El segundo prrafo del citado
artculo regula que por ley se fijarn las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares, este se da mediante concesin con la que se otorga a
su titular un derecho real. Bajo la direccin del Estado, advertimos que se busca
promover el uso sostenible de sus recursos naturales, conforme inclusive se
precisa en el artculo 67 de nuestra Constitucin. Los citados artculos de la
Constitucin tienen sus antecedentes en los artculos 118 y 119 de la Constitucin
de 1979; siendo concordantes dichos preceptos con la Carta de los Derechos y
Deberes Econmicos de las Naciones, aprobada por Naciones Unidas en 1966, en
la cual se declara que el Estado ejerce la soberana permanente y plena sobre sus
recursos naturales, incluyendo su posesin, uso y libre disposicin; y la
Resolucin de la Naciones Unidas N 2158, del 25 de noviembre de 1966, por la
que se proclama el derecho de los Estados a la nacionalizacin, expropiacin y
requisicin de los recursos naturales, como superiores al inters y a la
conveniencia privada.
Con el marco antes citado, se dict el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado mediante Decreto LegislativoN 613, sealndose en el
numeral 11 de su Ttulo Preliminar que: "el medio ambiente y los recursos
naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin. Su proteccin y
conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de
necesidad y utilidad pblicas", En concordancia con dicha norma, se ha dictado la
Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley
N 26821, la misma contempla que los recursos naturales mantenidos en su
fuente, sean estos renovables o no renovables, son patrimonio de la nacin;
regulndose en su artculo 19 que los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como

sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn
ttulo a los particulares.
Se han emitido un conjunto de cuerpos legales que regulan el tratamiento de los
recursos minerales, las aguas, entre otros, en los cuales se reconoce la titularidad
que ejerce el Estado con respecto a dichos recursos; as advertimos que el
numeral 11 del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado mediante Decreto SupremoN 014-92-EM, regula que todos los
recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e
imprescriptible. Asimismo, la Ley General de Aguas, aprobada mediante Decreto
Ley N 17752, en su artculo 1, seala que las aguas sin excepcin alguna son de
propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible; no hay
propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas.
El aprovechamiento de los recursos naturales se realiza a travs de la actividad
empresarial del Estado y de los particulares, mediante el rgimen de concesiones;
siendo la concesin un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentre ubicada.

DOCTRINA
DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho
Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma, Buenos Aires, 1985. PEA
BERNALOO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales-Derecho Hipotecario.
Tercera Edicin, Tomo l. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. OEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonjallll, Las Relaciones Jurdico-Reales, El
Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid,
1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P-R. 14a Edicin. Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730. RIVERA
BUSTAMANTE, Ral- Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores
S.R.L. lima, 1999.GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del
Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1.
GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos.
Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755.
PAZ SOLDN, JosPareja. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de
1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. lima - Per, 1981. CUADROS VI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural
Cuzco SA Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, te80. GUZMN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial /Cientfica S.R.L. Lima - Per.
ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984. Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores
S.R.L.. lima - Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda
Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DEL PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l.

Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos

Reales. Jurista Editores. lima-Per, 2003.

JURISPRUDENCIA
"El actor debe probar su derecho de propiedad predial sobre la totalidad del
inmueble, es decir del terreno y la fbrica, si no la demanda deviene en
improcedente"
(Exp. N 2432-87-lca, Normas Legales, tomo N 152, p. 375).

PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y SOBRESUELO

ARTICULO 955
El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario
distinto que el dueo del suelo.(*)
(*) Texto rectificado por Fe de Erratas publicada el 24-07-84.

CONCORDANCIAS:
C.c. art.1599 inc.5)
D.LEG.495 arto 13
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
El artculo 955 del Cdigo Civil no cuenta con antecedente similar en el Cdigo
Civil de 1852; por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 855, solo
establece que los pisos de un edificio pueden pertenecer a diferentes propietarios;
regulando a falta de pacto entre dichos propietarios, un conjunto de reglas,
orientadas a regular las relaciones de los distintos propietarios de una edificacin.
2. Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo
En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales,
elaborado por el Dr. Jorge Avendao Valdez, se seala con respecto al texto
propuesto, actualmente en vigencia, que a pesar de que el Cdigo de 1936 no
autorizaba expresamente dicha situacin legal, hay muchos casos en que ella se
da en la realidad; por ello nos ha parecido preferible reconocerla legalmente, ms
an cuando de este modo se sanciona la existencia de la propiedad horizontal.
El artculo 955 del Cdigo Civil se ubica dentro de las disposiciones generales
aplicables a la propiedad predial; para efecto de precisar que el subsuelo y el
sobresuelo pueden ser materia de un derecho exclusivo de propiedad, que recae
en propietario diferente al titular del suelo. En los Cdigos Civiles de distintos
pases prcticamente no se ha dictado un artculo general en dichos trminos, no
obstante ello, encontramos artculos que al tratar a la institucin de la propiedad
horizontal o el derecho de superficie, permiten la existencia de distintos
prpietarios respecto de una misma unidad inmobiliaria, proyectada desde el
subsuelo hasta el sobresuelo. As tenemos, por ejemplo, que el Cdigo Civil
espaol, en su artculo 396, admite que los diferentes pisos o locales de un edificio
o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener
salida propia a un elemento comn de aquel o a la va pblica, podrn ser objeto
de propiedad separada.

Cuando comentamos el texto del artculo 954 del Cdigo Civil, hicimos referencia
al tradicional concepto vertical de la propiedad predial, a la cual se le limita,
atendiendo al factor utilidad. No obstante la vigencia de las caractersticas de la
propiedad descrita con un carcter vertical surge la posibilidad de ser titular de- un
derech9"de propiedad por planos o porciones horizontales, como un concepto
distinto al de la tradicional propiedad vertical. Encontramos que si bien recae en el
propietario del suelo (entendiendo a este, como dice Biondi, como la superficie de
la tierra en su configuracin natural), el ejercicio absoluto, exclusivo y perpetuo de
su derecho, con respecto al subsuelo y el sobresuelo, con las precisiones de
utilidad, antes sealado, se admite el ejercicio de un derecho de propiedad de
manera separada a nivel del subsuelo, suelo o sobresuelo. As encontramos que
el mismo Cdigo hace referencia a la propiedad horizontal en el artculo 958,
remisivo a la legislacin especial y al derecho de superficie en su artculo 1030.
a) Relacin con la propiedad horizontal
Mediante la institucin de la propiedad horizontal, en concordancia con lo
expresado en el artculo 955 bajo comentario, se admite la existencia de diferentes
titulares de un derecho de propiedad, que comparten la proyeccin vertical de una
extensin territorial; ejerciendo atributos exclusivos sobre el sobresuelo y
subsuelo, siendo un propietario distinto al del suelo. No obstante lo indicado, cabe
precisar que la propiedad horizontal puede en la actualidad tambin ser aplicada a
situaciones distintas de la sealada en el citado artculo 955; es as que no solo
puede darse ante la existencia de diferentes titulares de porciones horizontales de
una edificacin, sino que tambin se aplica a complejos inmobiliarios,
desarrollados con unidades que ocupan porciones distintas de terreno, colindantes
o con solucin de continuidad, pero que comparten espacios comunes de dicho
complejo.
La propiedad horizontal constituye un derecho real especial, en el cual se
complementa la existencia de un derecho de propiedad absoluto, con plena
facultad de goce y enajenacin, el cual se ejerce respecto de unidades
inmobiliarias debidamente definidas; con un derecho de copropiedad que se ejerce
respecto de bienes comunes de la edificacin; al respecto J. lvarez C., citando a
Santos Briz, define a la propiedad horizontal, como una propiedad especial o sui
gneris, de carcter complejo, caracterizada por la yuxtaposicin de dos clases de
propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible
sobre los elementos comunes.
En cuanto al derecho positivo, el primer Cdigo que recogi la institucin fue el
Cdigo francs de 1804, conocido como el Cdigo de Napolen, en su art. 664, el
mismo que regulaba la manera de hacer reparaciones y reconstrucciones, cuando
los diferentes pisos de una casa pertenecen a diferentes propietarios.
Posteriormente, esta institucin ha sido recogida y mejorada en distintas
legislaciones; dando como resultado que se puede afirmar de la legislacin
comparada que casi todos los pases reconocen y que reglamenta la institucin de
la propiedad horizontal, aunq ue algunos la reguln con otra denominacin.

Revisadas algunas legislaciones podemos afirmar que la denominacin que ms

ha sido recogida en el mundo es la propiedad horizontal; no con ello se busca
afirmar que se trate de un trmino nico, as por ejemplo tenemos el caso de
nuestro pas en el cual, la vigente Ley N 27157 denomina al rgimen de
propiedad horizontal como rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn"
(artculo 38 de la Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la
declaratoria de fbrica y del rgimen del unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad comn). Se le denomina principalmente propiedad
horizontal, porque esta forma de dominio constituye la anttesis plena de la
propiedad vertical, reconocida en el concepto romano antes citado. Resulta pues
adecuado utilizar la designacin propiedad horizontal para identificar el objeto
sobre el cual se aplica este rgimen de dominio; hablamos asde una propiedad
por planos horizontales, una propiedad que permite la existencia de distintos
propietarios en un mismo plano vertical, propietarios que ejercen un derecho de
propiedad exclusivo sobre determinada unidad inmobiliaria.
b) Relacin con el derecho de supeicie
Con el texto del artculo 955 del Cdigo Civil, bajo comentario, concuerda la
situacin que se presenta, cuando al constituirse el derecho de superficie el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El Cdigo Civil de 1936
no regulaba el Derecho de Superficie, situacin que ha sido modificada con la
incorporacin del mismo en el artculo 1030 Y siguientes del actual Cdigo Civil.
A decir de Ramn M!! Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill, lo decisivo en el
derecho de superficie es servir de soporte de la propiedad separada superficiaria,
posibilitndola. Se ha dicho que el derecho de superficie faculta para tener y
mantener una edificacin en suelo ajeno, conseguida esta edificacin por medio
del ejercicio de la facultad de edificar. Pues bien, resulta de este haber construido
con derecho a verificarlo en virtud del derecho de superficie, es la propiedad
separada superficiaria, esto es, aislada jurdicamente del suelo en sentido
horizontal, la propiedad separada que subsistir mientras el derecho de superficie
exista.
Cabe sealar que en el Derecho Romano la superficie era un derecho real
enajenable y transmisible a los herederos, en virtud del cual se tena a
perpetuidad, O por lo menos a largo plazo, el goce pleno e ilimitado de toda la
superficie de un inmueble ajeno o determinada parte de ella. En un principio este
derecho no se consider real, sino que era una concesin hecha por el Estado a
ciudadanos para construir en suelo pblico y por la escasez de viviendas y
habitaciones.
En nuestro actual ordenamiento civil, se ha regulado la temporalidad del derecho
de superficie, pudiendo extenderse el mismo por no ms de noventa y nueve
aos, adquiriendo el titular del suelo la propiedad de lo construido, al vencimiento
del plazo establecido; adicionalmente se establece que el derecho de superficie no
se extingue por la destruccin de lo construido. Es preciso sealar q~e en la

actualidad se han levantado diferentes edificaciones en zonas comerciales de

nuestra capital, con la modalidad del contrato de superficie.
Adicionalmente, cabe sealar que se considera que tienen derecho de retracto
tanto el propietario del suelo como el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos; es decir, pueden subrogarse en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa, conforme se establece en el inciso 5)
del artculo 1599 de nuestro actual Cdigo Civil.

DOCTRINA
DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho
Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA
BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales-Derecho Hipotecario.
Tercera Edicin, Tomo ,. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones Jurdico-Reales,
El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid,
1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V; P-R. 14a Edicin. Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730. RIVERA
BUSTAMANTE, Ral- Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores
S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del
Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1.
GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos.
Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755.
PAZ SOLDN, Jos Pareja. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de
1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima-Per, 1981. CUADROS VI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural
Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per.
ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984. Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores
S.R.L.. Lima - Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda
Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DEL PERU. Proyectos y Anteproyectos de la RefOfTT7a del Cdigo CMI. Tomo ,.
Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos
Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003.

ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA

ARTICULO 956
Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la
reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 706
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852, como parte de las denominadas servidumbres legales,
incluye al artculo 1137 en virtud del cual, si amenaza ruina algn edificio, puede el
vecino obligar al propietario a que lo demuela o apuntale; si el peligro es prximo,
puede pedir autorizacin para precaverlo a su costa, y el propietario quedar
obligado al reembolso luego que se le haga constar el gasto como el peligro. Por
su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 860, dispona que si amenaza
ruina algn edificio u obra puede pedirse su reparacin o su demolicin.
En la legislacin comparada encontramos que el artculo 389 del Cdigo Civil
espaol prescribe que si un edificio, pared, columna o cualquiera otra construccin
amenazase ruina, el propietario estar obligado a su demolicin, o a ejecutar las
obras necesarias para evitar su cada. Adicionando que si ello no es verificado por
el propietario de la obra ruinosa, la autoridad podr hacerla demoler a costa del
mismo. Por otro lado, encontramos que varios Cdigos Civiles extranjeros lo
acogen con diferentes denominaciones, materializando de esta manera la
preocupacin que surge ante el peligro por la existencia de obras ruinosas; dicha
preocupacin se remonta al Derecho Romano, por cuanto ya en la Ley 8, Ttulo X,
Libro VIII del Cdigo estableca que los poseedores de casas derruidas o
descuidadas deban ser obligados a repararlas por la autoridad judicial.
2. De la obra que amenaza ruina
Antes de referirme al objeto materia del artculo 956 del Cdigo Civil, cabe
destacar que el actual Cdigo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, ha adecuado
la ubicacin del mismo, diferencindolo de las servidumbres legales, puesto que
no trata dicho artculo del caso de una servidumbre legal, dado que la misma,
aunque con origen preceptivo, se trata del derecho del titular del predio, llamado
dominante, de practicar ciertos actos de uso de otro predio, denominado sirviente,
o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.

El artculo 956 del Cdigo Civil prescribe como presupuesto bsico para su
aplicacin, la existencia de una obra que amenaza ruina; al respecto el trmino
obra, ms que entenderla en su acepcin lata, es decir como todo aquello que
produce un agente; debe de ser entendida como una edificacin o las partes
integrantes de la misma, incluyendo en dicha acepcin la etapa del proceso
constrctivo; pq(su parte la amenaza surge como el peligro de la provocacin de
un grave dao~ue puede ocasionar hasta su destruccin, poniendo en riesgo con
ello la seguridad no solo de los titulares de los predios colindantes, sino de los
terceros. Al respecto, conforme lo seala Max Arias-Schreiber, el artculo 956 no
exige que el bien se encuentre en estado ruinoso, sino que basta que haya
amenaza de dao, como sucede cuando tiene rajaduras o desprendimientos y
existe un peligro potencial para los vecinos y transentes. Por su parte, Manuel!.
Adrogue, jurista argentino, refiere que en la denominacin obra vieja, del Cdigo
Civil de dicho pas, se comprende como objeto generador del peligro a toda clase
de construcciones, columnas, paredes, etc.; agrega que en principio resulta
indiferente la causa del vicio de la cosa.
3. Reparacin, demolicin y medidas preventivas
El artculo comentado faculta al que tiene un legtimo inters para que pueda pedir
la reparacin, demolicin y medidas preventivas. Al respecto en el artculo 51 del
Reglamento de la LeyN 27157 de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, al definirse los tipos
de obra de edificacin, se seala que la reparacin es la obra que consiste en
reforzar o reemplazar elementos estructurales daados; y a la demolicin se le
define como la obra que elimina planificadamente una edificacin, en forma total o
parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la
autoridad competente. Tanto la reparacin como la demolicin se ejecutan a
travs de la autoridad municipal, cumpliendo con los trmites de licencia de obra y
dems, que exigen la citada Ley N 27157 y su Reglamento.
Con respecto a las medidas preventivas antes sealadas, debe de entenderse que
las mismas son acciones transitorias, que se ejecutan sobre el predio afectaQo,
para eliminar temporalmente el peligro existente. Pueden inclusive, en tanto se
lleva a cabo el trmite de reparacin o demolicin, ejecutarse las citadas acciones
preventivas, a fin de evitar que con la demora resulte irreversible el dao causado.
4. El leetimo inters y el sujeto oblieado
Con el artculo 956, el Derecho cumple una funcin preventiva, porque ante
la inminencia del dao, aunq ue la accin perjudicial no ha tenido lugar, interesa
obtener un alivio jurdico a priori, si es necesario mediante una orden judicial para
que tales daos no lleguen a producirse.
Est legitimado para accionar en aplicacin del presente artculo, no solo el o los
propietarios de los predios colindantes, sino los transentes y el tercero que

puedan ser perjudicados con la obra daada. El inters ser legtimo cuando
recae en el sujeto motivado ante el riesgo evidente de un perjuicio material.
En cuanto al sujeto obligado, el artculo 1980, al tratar de la responsabilidad por
cada de edificios por falta de conservacin, establece que el dueo de un edificio
es responsable del dao que origine su cada, si esta ha provenido por falta de
conservacin o de construccin. Al respecto Fernando de Trazegnies, seala al
tratar la responsabilidad extracontractual, que la falta de conservacin se asemeja
a la culpa del propietario; sin embargo estamos frente a un hecho objetivo y no
frente a una actitud subjetiva del propietario; al punto que la prueba de ausencia
de culpa no libera al propietario. Cabe precisar que aunq ue lo sealado determina
la posible accin resarcitoria que se puede dirigir contra el propietario, ante el
hecho irreversible del dao causado, ello nos permite ubicar al propietario como el
principal destinatario de las acciones que se originen para evitar la provocacin de
los daos por las condiciones en que se encuentra la obra.
Por otro lado, con respecto a la accin que se puede dirigir, aunq ue para Max
Arias-Schreiber se trata en suma de una obligacin de hacer impuesta por la ley, y
que procesalmente est regulada por los artculos 706 y siguientes del nuevo
Cdigo Procesal Civil; cabe, en el supuesto de que se cumpla con acreditar la
posesin y el acto perturbatorio (conforme lo determinado en reiterada
jurisprudencia), que todo aquel que se considere perturbado en su posesin puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin; para dicho efecto
aplicando el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, se tramita el interdicto de
retener, el cual procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La
perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la
ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as
fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la
destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En
todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos.
En el trmite del interdicto, al admitirse la demanda, el juez ordenar, en decisin
inimpugnable, se practique una inspeccin judicial, designando peritos o cualquier
otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se entendercon
quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

DOCTRINA
DE TRAZEGNIES, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA
PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial 11/, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La

Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS,
MUermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de
Deretho Usual. Tomo V; P - R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires. Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de
Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y
GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial
Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDlVAR,
lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos
Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN, Jos
Pareja. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de 1979. Sexta Edicin.
Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos
Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera E;picin. Cultural Cuzco S.A.
Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda
Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo
11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER,
Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima-Per, 1998.
MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas.
Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per.
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores.
Lima-Per, 2003

JURISPRUDENCIA
"Conforme a lo normado en el artculo seiscientos, segundo prrafo del Cdigo
Procesal Civil, en el proceso de interdicto de retener, los medios probatorios
deben estar referidos exclusivamente a probar la posesin y el acto perturbatorio.
En el presente caso, el actor solo ha probado la posesin de las parcelas sub ltis,
mas no el hecho perturbatorio, incumplendo la exigencia prevista en el dispositivo
glosado en el primer considerando"
(Exp. N 11-98 AG-Provincia Gran Chim).

NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD PREDIAL

ARTICULO 957
La propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin
y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones
respectivas.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
Comentario
Francisco Avendao Arana
La propiedad es un derecho sujeto a lmites o restricciones. Estos lmites son los
que delinean el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los lmites se
explican en razn de la funcin social que cumple la propiedad. El derecho de
propiedad ya no tiene el carcter absoluto que se le atribuy antiguamente. Los
lmites a su ejercicio hacen compatible la propiedad con los intereses de la
sociedad.
La fuente de los lmites al derecho de propiedad est en la Constitucin. Segn el
artculo 70, la propiedad es un derecho inviolable que debe ejercerse en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. La norma agrega que a nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Debe distinguirse la privacin del derecho de propiedad de los lmites a su
ejercicio. La privacin de la propiedad se materializa mediante la expropiacin, lo
cual supone la terminacin del derecho de propiedad privada, adquiriendo el
Estado en forma obligatoria o forzosa, bienes que son imprescindibles para la
realizacin de sus fines. El fundamento jurdico de la expropiacin es la realizacin
de las funciones del Estado. La propiedad privada es un elemento fundamental de
la organizacin social. Sin embargo, en ocasiones el inters general entra en
conflicto con la propiedad privada, al punto que esta puede ser privada.
Los lmites al derecho de propiedad, establecidos tambin para satisfacer el
inters general, son cargas o prohibiciones que se imponen al derecho de
propiedad para limitar su ejercicio. Se produce una disminucin o recorte del poder
jurdico, que impide al propietario actuar con total libertad sobre el bien, pero no se
pierde la propiedad misma ni la posibilidad de ejercer los atributos del dominio.
Los principales lmites al ejercicio del derecho de propiedad estn vinculados a la
propiedad predial. Segn el artculo 957 del Cdigo Civil, la propiedad predial

queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los

requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.
La zonificacin es la parte del plan regulador que trata de la organizacin integral
de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y
disposiciones tcnicas, legales y administrativas, mediante las cuales se propone
la ms adecuada utilizacin de la tierra. La zonificacin est a cargo de las
municipalidades provinciales. A travs de ella, las municipalidades condicionan y
regulan el Uso de la propiedad predial de acuerdo con el bien comn, con
prevalencia sobre los intereses particulares. As, hay zonas industriales, de
comercio, residenciales, de usos especiales, monumentales, entre otras, y en
cada una de ellas se permiten -y se prohben- determinados usos, coeficientes de
edificacin, reas mnimas libres, retiros, alturas, etc.
Los procesos de habilitacin son trmites que consisten bsicamente en el cambio
de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios
pblicos. La Ley N 26878 norma el procedimiento para la aprobacin de
habilitaciones urbanas. El Decreto Supremo N 011-98-MTC aprueba el Texto
nico Ordenado del Reglamento General de Habilitaciones. Los procesos de
habilitacin son de competencia de las municipalidades distritales. El
procedimiento tiene dos etapas: la aprobacin de la habilitacin y la recepcin de
obras. la aprobacin de la habilitacin tiene por objeto que el interesado obtenga
la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe
respetar. La recepcin de obras, por otro lado, tiene por objeto que el interesado
obtenga la conformidad de las obras que haya ejecutado en concordancia con la
habilitacin urbana aprobada. Existen diversas clases de habilitaciones urbanas,
reguladas en el Reglamento Nacional de Construcciones, tales como para uso de
vivienda, para uso de vivienda temporal o vacacional (playas, por ejemplo), para
usos industriales, entre otras. Cada una de ellas tiene condiciones y requisitos
especiales.
La subdivisin consiste en la particin de terrenos habilitados en fracciones. La
subdivisin puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son
aquellas que no requieren la realizacin de ninguna obra adicional de habilitacin
de carcter pblico, como la apertura de calles o pasajes, construccin de
veredas, tuberas, etc. Las subdivisiones con obras de habilitacin son aquellas
que requieren obras de carcter pblico para ser factibles.
Debe distinguirse entre subdivisiones e independizaciones. Las independizaciones
son divisiones de predios rsticos. Tambin se mencionan independizaciones
tratndose de bienes exclusivos en un rgimen de unidades de propiedad
exclusiva y propiedad comn. Cada unidad inmobiliaria se "independiza" en una
partida registral.
Con respecto a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones
respectivas, existen diversas normas que limitan la propiedad predial. Tal es el
caso de la legislacin sobre bienes culturales o de los servicios pblicos.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CARCELLER FERNANDEZ, Antonio.
Instituciones de Derecho Urbanstico. Madrid, 1984; CASTRO-POZO DIAl,
Hildebrando. Rgimen legal urbano. Derecho Urbanstico en el Per. Lima, Gaceta
Jurdica, 2000; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947.

PROPIEDAD HORIZONTAL
ARTICULO 958
La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia.
CONCORDANCIAS:
LEY 27157 arls. 37 y ss.
D.S.008-200D-MTC arls. 125 y ss.
Comentario
Francisco Avendao Arana
La propiedad horizontal (conocida hoy como rgimen de unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva y propiedad comn) es una modalidad de la propiedad en la
que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio comn. El titular
de cada seccin independiente goza de un derecho de propiedad individual, con
las caractersticas de la propiedad regulada en el Cdigo Civil. La diferencia con la
propiedad del Cdigo Civil (la de los predios, en particular) radica principalmente
en la extensin del derecho sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende
al subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta donde es til al propietario
(artculo 954 del Cdigo Civil). En la propiedad horizontal (en el caso de edificios)
el dominio exclusivo se extiende hasta el lmite de las secciones de arriba y de
abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De all proviene
precisamente el nombre de propiedad horizontal.
Sobre los bienes de dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son los
propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos
que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son
imprescindibles para la existencia de la edificacin. De all el carcter forzoso de la
comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea
inseparable de cada propiedad individual.
La propiedad horizontal se ha desarrollado rpidamente en los ltimos tiempos. Se
trata de una institucin jurdica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el
Cdigo Civil no la regula, remitindose a la legislacin de la materia.
El Cdigo Civil de 1936 no se refiri a la propiedad horizontal como la conocemos
hoy. El Cdigo regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que pertenecan a
propietarios diferentes. En el ao 1946 se dict la Ley N 10726, establecindose
disposiciones acerca de los pisos de edificios. Esta norma es considerada la
primera Ley de Propiedad Horizontal en el Per.

El Decreto Ley N 22112 derog a la Ley N 10726 Y estableci el rgimen de

propiedad horizontal. El Decreto Ley N 22112 fue a su vez derogado por la Ley
N 27157, norma que est vigente en la actualidad.
La legislacin de la materia a la que alude el artculo 958 del Cdigo Civil es la Ley
N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC.
La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las
que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes,
tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o
mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos
feriales. Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar
entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y
propiedad comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la
existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser
independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad
regulado en el Cdigo Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva
pueden optar por este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad,
centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias
con bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo
piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y
los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad
exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de
edificios de departamentos.
El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (conocido como propiedad
horizontal) supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones
integradas por: (i) secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios,
(ii) bienes comunes y (iii) servicios comunes, que cuentan con (iv) un reglamento
interno y una (v) junta de propietarios.
(i) Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas estn sometidas al rgimen
de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular puede usar,
disfrutar y disponer de su seccin como lo hara cualquier propietario, salvo que,
con respecto al uso, el reglamento interno establezca limitaciones.
A cada propietario de una seccin de dominio exclusivo le corresponde un
porcentaje de participacin en los bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a
la seccin exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno,
atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones, la
ubicacin de estas, los usos a los que estn destinadas, entre otros.
(ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn
destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o
aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la edificacin. Es el caso
de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros
elementos estructurales del mismo.

Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por
destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y
disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La
comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no
son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad
de la edificacin, por lo que la comunidad respecto de ellos no es
forz::.sa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes
exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comun~s
por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos
singulares (ALBALADEJO).
Sin embargo, la Ley N2 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes
comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. El artculo 40 de la Ley N2
27157 seala que los bienes de propiedad comn "pueden" ser: el terreno sobre el
que est construida la edificacin;Jos cimientos, sobrecimientos, columnas, muros
exteriores, techos y dems elementos estructurales siempre que estos no sean
integrantes nicamente de una seccin, sino que sirvan a dos o ms secciones;
los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vas y reas de circulacin de
uso comn; los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores de la
edificacin o ubicadas en ambientes de dominio comn; los locales destinados a
servicios de portera y guardiana; los jardines y los sistemas e instalaciones para
agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn
destinados a una seccin en particular; los stanos y azoteas; los patios, pozos de
luz, ductos y dems espacios abiertos; y los dems bienes destinados al uso y
disfrute de todos los propietarios.
La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son
comunes por destino, es decir los propietarios de las secciones pueden establecer
qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora con lo
establecido en el artculo 43 de la Ley N 27157, el cual permite la transferencia
de bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que representen dos
tercios de los votos de la junta de propietarios(1).
(1) El artculo 134 del Reglamento de la Ley N" 27157 contiene una enumeracin
de bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles,
salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno.. El artculo 135, por
su lado, seala que la transferencia de bienes comunes "susceptibles de ser
transferidos., debe ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo
adoptado por las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva, siempre que la transferencia no contravenga parmetros
urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudiquen
las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los
derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Estas normas
permitirian interpretar que no todos los bienes comunes lo son por destino. Esta
interpretacin contrariara lo dispuesto en la Ley N 27157.

(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera; la limpieza,

conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de basura; la
vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la edificacin, entre
otros, son servicios comunes.
Los servicios de limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes
comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de
cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda
edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Los
dems servicios son obligatorios siempre que sean establecidos por acuerdo de la
junta de propietarios
El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario adoptado
por la junta de propietarios, lo efectan los propietarios (o los arrendatarios, de ser
el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en el reglamento interno.
Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de
participacin en los bienes comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de
uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan
las secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc.
(iv) El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones
que regulan la propiedad exclusiva y comn. Debe contener obligatoriamente la
determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad
exclusiva y propiedad comn; los derechos y obligaciones de los propietarios; la
relacin de servicios comunes; los porcentajes de participacin que correspondan
a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el rgimen de
la junta de propietarios, sus rganos de administracin y sus facultades y
responsabilidades; el qurum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de
propietarios; as como cualquier otro pacto lcito.
El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la
partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
Mediante Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 se aprob un
reglamento interno modelo, el cual puede ser adoptado por los propietarios.
(v) La junta de propietarios: La junta de propietarios est constituida por todos los
propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos. Se
inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene
personalidad jurdica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms
cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les
considera para efectos del qurum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la
calidad de presidente.

Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que

establezca el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora
calificada (propietarios que representan dos tercios de las participaciones en los
bienes comunes), cuando se trate de actos de disposicin de bienes comunes.
Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar
un libro de actas.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil.III, Derecho de Bienes, volumen primero.
Barcelona. Librera Bosch, 1977; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001;
GONZALES BARRON, Gunther. Comentarios a la nueva legislacin inmobiliaria
(Ley N 27157). Lima, Ara Editores, 1999; GONZALES LOLl, Jorge Luis. Ley y
Reglamento de Edificaciones: regularizacin, declaracin y rgimen legal. Lima,
LEJ, 2000; VASQUEZ VILLAR, Jaime. Ley de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn: Ley N 27157. Lima.
LEJ, 1999.

JURISPRUDENCIA
"La construccin de un garaje y depsito en el subsuelo no constituye
impedimento alguno para que dicho garaje conjuntamente con el depsito puedan
independizarse con sujecin al rgimen de propiedad horizontal, en la medida en
que dicho rgimen implica la divisin de la edificacin o edificaciones en sectores
de dominio exclusivo susceptibles de aprovechamiento independiente que
comparten bienes y servicios comunes"
(R. 178-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao /11, Vol. VI, p. 241).

Subcaptulo II
Limitaciones por razn de vecindad
ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES VECINAS
ARTICULO 959
El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios
provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios causados.
CONCORDANCIAS:
C.C. art./I
C.P. arto 20 nc. 4)
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Alcances I!enerales
Entre las caractersticas del dominium romano, est la de ser un derecho absoluto;
a decir de Jos Ignacio Morales, el dominio permita al dueo de las cosas obtener
de ellas todas las ventajas y provechos posibles, incluso enajenarla; sin embargo,
la propiedad estaba sujeta a limitaciones que impona la convivencia social, por lo
que merecen mencin especial las limitaciones surgidas de las relaciones de
vecindad entre predios rsticos o urbanos, limitaciones que daban lugar a la
institucin de las servidumbres prediales.
Si bien como consecuencia de ser propietario yo puedo ejercer un conjunto de
facultades sobre la cosa; dicho ejercicio, conforme al texto originario del artculo
923 de nuestro Cdigo Civil, debe efectuarse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley; dicha redaccin guarda coherencia con la del
artculo 124 de la Constitucin de 1979; de esta manera se reconoce la funcin
social del derecho de propiedad. En la actual Constitucin (1993), en el artculo 70
se reconoce la naturaleza inviolable del derecho de propiedad, establecindose
que la misma debe de ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de la ley; de esta manera ms que resaltar la funcin social de la propiedad
y el inters de la sociedad, se utiliza el criterio de bien comn, el cual se debe
entender como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal sentido, puede
considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida social
en forma que se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la

persona humana. Es pues este ejercicio en armona con el bien comn, lo que
permite incorporar limitaciones a esos derechos en nombre de una mejor
convivencia social.
El concepto para el individuo, para la sociedad y hasta para la comunidad
internacional consiste en acercar lo ms posible la percepcin de inters propio a
la de bien comn.
La propiedad no es una funcin social, en el sentido de que se otorgue el poder
sobre la cosa para que mediante su adecuado uso se desempee dicha funcin
en beneficio de la comunidad. La propiedad es un derecho privado, otorgado a su
titular para satisfaccin de intereses suyos dignos de proteccin jurdica; otra cosa
es que esta satisfaccin se cohoneste con las conveniencias de la comunidad,
mediante el establecimiento de lmites a las facultades del propietario.
2. Limitaciones a la propiedad
Son los atributos que puedo ejercer como propietario los que en determinados
casos estn sujetos a ciertas condiciones o limitaciones. Bielsa expresa que "las
limitaciones y restricciones establecidas en inters pblico, existen
necesariamente por el solo hecho de la coexistencia de propiedades en una
comunidad, pues la seguridad y el bienestar de esta no pueden ser disminuidos
por el uso que se haga de esas propiedades. Las limitaciones vendran a ser
condiciones al ejercicio del derecho de propiedad".
De Mallol considera que "las limitaciones afectan al contenido normal y al ejercicio
de las facultades dominicales, que deben armonizarse con el derecho de los
dems propietarios y con los intereses de la colectividad. Las limitaciones son
aquellas imposiciones que el titular de un derecho debe aceptar en aras de una
normal convivencia de su derecho con el de los otros".
Las limitaciones son aquellas condiciones intrnsecas al derecho de propiedad que
se imponen a su ejercicio, en forma general y abstracta, con la finalidad ~e
prevenir el uso conflictivo de los diferentes derechos y por ende evitar la
produccin de daos. Las limitaciones al derecho de propiedad no son
indemnizables porque el titular se ve recompensado por los beneficios
provenientes de las limitaciones que se les exigen a los dems.
3. Distincin entre limitaciones y privaciones del derecho de propiedad
Las restricciones o limitaciones constituyen un necesario supuesto del
recono cimiento del derecho de propiedad y derivan de la propia naturaleza de ese
derecho, o sea de la necesidad de conformarlo a los fines comunes o generales,
sin afectar los atributos del derecho subjetivo de propiedad. Sin embargo, el
Estado en determinados casos s puede privar a una persona de su propiedad,
entonces aqu debemos diferenciar cuando una actuacin del Estado importa una
limitacin intrnseca o inmanente (inherente al bien), por tanto no indemnizable, y

cuando dicha actuacin importa una privacin, un atentado al derecho de

propiedad.
De Mallol seala que "las limitaciones al derecho de propiedad tienen carcter
general y abstracto, afectando el contenido normal y el ejercicio de las facultades
dominicales del propietario, mientras que las privaciones no son un lmite a la
propiedad, sino un lmite a la garanta de proteccin que el Estado otorga a la
propiedad, o, dicho de otra forma es un lmite a la garanta constitucional de la
propiedad" .
La privacin supone un ataque y una sustraccin positiva de una integridad
patrimonial. Es un ataque exterior al derecho de propiedad; es un despojo, en
cambio, la limitacin no determina la prdida por el propietario de ninguno de los
poderes inherentes al derecho de propiedad (usar, disfrutar, disponer o reivindicar
un bien), simplemente restringe el ejercicio de los mismos en aras del bien de los
dems; en cambio las privaciones, como la expropiacin, s determinan la prdida
de las citadas facultades del propietario.
Las limitaciones son simplemente una carga general impuesta a todas las
propiedades y no des integran ese derecho de dominio que subsume todos los
derechos reales. Se trata de una condicin inherente al derecho de propiedad.
Lucrecia Maisch Von Humboldt seala que las limitaciones, en cambio, no son
desmembraciones del derecho de propiedad, cuyos atributos continan intactos en
poder del domine, sino son restricciones voluntarias o legales a su ejercicio.
En su Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al tratar los lmites
legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS PRIVADO), seala
que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse autnticas
limitaciones legales de la propiedad: artculos 959, 960 Y 963 del Cdigo Civil, y
no todas; no obstante ello coincido cuando seala que a pesar de esta
incorreccin terminolgica, prefiere ubicar este tema dentro de las limitaciones
legales del dominio con el fin de mantener la claridad expositiva.
4. Alcances especficos del artculo 959 a) Antecedentes
El antecedente del actual artculo 959 del Cdigo Civil, lo encontramos en el
artculo 858 del Cdigo Civil de 1936; en el mismo se estableca que el propietario
no puede impedir que en su propiedad se ejecuten actos para servicios provisorios
de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual, pero se
indemnizar el dao. Advertimos entonces que el artculo actual prcticamente es
una transcripcin del artculo 858 anterior.
b) De los actos para evitar peligro de propiedades vecinas
La limitacin legal bajo comentario pone de manifiesto que el legislador ha
preferido afectar el carcter exclusivo del derecho de propiedad, reconociendo en
beneficio de algn vecino el ejercicio de la facultad de goce, cuando exista de por

medio un peligro actual o inminente. El propietario en virtud de su mandato, no

puede ser ajeno al inters de su vecino, quien a mrito del principio del "estado de
necesidad" est autorizado para ejecutar servicios para conjurar un peligro actual
o inminente que amenace la integridad fsica o patrimonial (ARIAS-SCHREIBER).
El artculo bajo comentario contiene entonces una autntica limitacin legal a la
propiedad.
c) Elementos regulados
Advertimos que el artculo 959 hace concurrir un conjunto de elementos en la
limitacin bajo comentario, as podemos destacar:
- La existencia de un peligro actual o inminente; al respecto, una situacin resulta
peligrosa cuando tiene riesgo o puede ocasionar dao, a ello se agrega la
exigencia de que el peligro sea presente e inmediato; as tenemos que no se
configura el supuesto si se trata de un peligro futuro, por cuanto ellp no justificara
la accin inmediata, en el predio ajeno. Finalmente cabe sealar que el peligro
puede originarse en distintas causas.
- La ejecucin de actos para servicios provisorios; el efecto de la facultad
concedida al titular del predio vecino, consiste justo en la materializacin de
acciones sobre el predio ajeno, dirigidas a terminar con la situacin de peligro
presentada. Con respecto a ello, Max Arias-Schreiber seala que debe de existir
una relacin muy clara entre el acto de intromisin del dominio y el peligro actual o
inminente. Por nuestra parte debemos destacar que aunq ue el artculo no excluye
de responsabilidad al ejecutor de las acciones, al asumir este la obligacin de
reparar los daos y perjuicios que cause; ello no excluye la necesidad de que
dichas acciones se ejecuten en trminos de razonabilidad, debiendo ser la accin
proporcional al peligro, teniendo ello como fundamento la necesidad de que exista
una mera relacin causal.
- La obligacin de indemnizar ante el dao causado; conforme lo precis
anteriormente, el artculo bajo comentario no excluye de responsabilidad por los
alcances del dao causado; se aplica as la denominada restitutio in integrum, que
es el principio general que rige casi unnimemente en esta materia, en virtud del
cual la vctima debe ser resarcida por todo el dao que se le ha causado. Este
principio es el que se conoce como reparacin plena o integral (ORGAZ).

DOCTRINA
ORGAZ, Alfredo. El Dao Resarcible. Ediciones Oepalma. DE TRAZEGNIES,
Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELL!, ngel
Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma,
Buenos Aires, 1985. PEA BERNALOO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo ,. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999.
OEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial"', Las Relaciones
Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin.

Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y

ZAMORA y CASTILLO. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria
y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. AOROGUE, Manuel
1. GUTIRREZ ZALOIVAR, lvaro. ARRAGA PENIOO, Mario y AMUY, Juan
Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires,
1755. PAREJA PAZ SOLON, Jos. Derecho Constitucional Peruano y La
Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per,
1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
Primera Edicin. Cultural Cuzco SA Per, 1995.

PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR PREDIO AJENO

ARTICULO 960
Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio
ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo
indemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 959
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
El antecedente del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil lo encontramo$ en el
artculo 865 del Cdigo Civil de 1936, que estaba ubicadO en el ttulo referido a las
Servidumbres y estableca que, si para construir o reparar un edificio, es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el
dueo de este debe consentirlo, recibiendo la indemnizacin por el perjuicio, si se
le irroga alguno. En el Cdigo Civil de 1852 no encontramos un artculo similar.
2. Servidumbre legal o limitacin propiamente dicha
El artculo 960 bajo comentario contiene una de las limitaciones legales a la
propiedad, la cual tiene su fundamento, a decir de Max Arias-Schreiber, en la
existencia de un inters superior que prevalece sobre el egosmo del dueo y
pone nuevamente en evidencia el sentido social de la propiedad. Es este sentido
de la propiedad el que determina que se puedan llegar a ejercer atributos de goce
sobre la propiedad ajena, no obstante el derecho exclusivo que corresponde al
propietario.
El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del
artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para
construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio ajeno
o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la
indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno".
Si bian conforma lo advertimos, no exisfe diferencia alguna que comentar_~1
cuanto al contenido, s lo podemos hacer en cuanto al tratamiento que recibe en
cada Cdigo. As, mientras en el Per la citada disposicin est considerada como
una limitacin, en el Cdigo espaol, en cambio, se ubica dentro de las
servidumbres legales. Por ello, es preciso citar algunas distinciones que recoge

Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre Derechos Reales, en la que

seala, entre otros, que en las limitaciones no existe fundo dominante ni sirviente,
las relaciones son recprocas., lo que es derecho para uno es obligacin para el
otro; asimismo, que la servidumbre es un rgimen de excepcin, en cambio la
limitacin es el modo normal de la utilizacin de la propiedad.
Al respecto, coincido con el tratamiento que brinda nuestro Cdigo Civil al
presente artculo, dado que no podemos darle la calidad de un gravamen
perpetuo, que sea indivisible e inseparable de ambos predios; situacin que en
cambio podemos encontrar en la servidumbre de paso normada por el artculo
1051 de nuestro Cdigo Civil, la cual subsiste como gravamen, hasta que el
propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre
un camino que d acceso inmediato a dicho predio, diferencia significativa con la
temporalidad del uso permitido por el artculo 960 comentado.
En su obra denominada Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al
tratar los lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS
PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse
autnticas limitaciones legales de la propiedad, entre ellas ubica el caso del
artculo 960 de nuestro Cdigo Civil.
3. Alcances de la limitacin
Al usar el trmino construccin, el artculo 960 se est refiriendo no solo a las
obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino tambin a
otros tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelacin,
ampliacin y modificacin de una ya existente. Se suman a ello los casos de
reparaciones, las cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse como
las obras que consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales
daados; son estos los casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio
temporal del derecho de uso respecto de un inmueble ajeno.
De otro lado, advertimos que el artculo materia del presente comentario regula la
obligacin del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio,
es decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal, sustentado en la
relacin de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que dicha obligacin
no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles
excesos en el uso, o riesgos evidentes de dao a su propiedad.
Finalmente, cabe sealar que si bien la atribucin ejercida no tiene un carcter
oneroso, en la redaccin del artculo 960 el legislador se ha cuidado de. Cautelar
cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tenga
derecho a la indemnizacin por los daos y perjuicios que resulte necesaria. Dicha
indemnizacin tendr lugar siempre y cuando exista algn perjuicio que reparar,
debiendo existir una relacin de causalidad entre el dao producido y los actos
ejecutados para llevar a cabo la construccin o reparacin.

DOCTRINA
PEA BERNALDO DE QUI RS, Manuel. Derechos Reales - Derecho
Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZPICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las Relaciones
Jurdico-Reales, el Registro de la Propiedad, la posesin. Cuarta Edicin. Editorial
Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y ZAMORA y
CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P - R. 14a
Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730.
RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra
Editores S.RL Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin
Hipotecara y del Registro Mercantil. Editorial Civitas SA Espaa, 1996.
ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario
y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional
peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor.
Lima-Per, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales.
Tomo 11. Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VaN
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per,
1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin.
Editorial Cientfica S.RL Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V, Derechos
Reales. Gaceta Jurdica Editores S.RL Lima-Per, 1998. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos yanteproyectos de la reforma
del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN,
Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003.

LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL PREDIO

ARTICULO 961

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de

explotacin industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o
vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.
Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y
molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los
vecinos en atencin a las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.
arts. 2 nc. 22), 68
C.P. arts. 304 a 314
C.M.A.
arts. I y ss.
LEY 26842 arto XI1
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedente
El artculo bajo comentario tiene su antecedente en el artculo 859 del Cdigo Civil
de 1936, en el cual se estableca que el propietario en ejercicio de su derecho, y
especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, debe abstenerse de lo
que perjudique las propiedades contiguas o vecinas, o la seguridad, el sosiego y la
salud de sus habitantes. El Cdigo Civil anterior sealaba expresamente en el
artculo referido que estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos,
trepidaciones y molestias anlogas, que excedan de la tolerancia que mutuamente
se deben los vecinos, en atencin a las circunstancias. Cabe destacar que
respecto del citado artculo no se ha cometido el error de ubicarlo en el ttulo
referido a las servidumbres.
2. Alcances Slenerales
El artculo 961 se fundamenta no solo en la necesidad de regular la proteccin de
los predios vecinos, sino adems en la seguridad, traN uilidad y salud de las
personas que habitan la vecindad. Encontramos entonces un doble efecto en la
limitacin impuesta, uno dirigido a la proteccin de los bienes y otro a la de las
personas. Si bien conforme lo precisa Luis Dez-Picazo, una de las primeras
facultades de que aparece investido el titular de un derecho real es aquella que le
permite una realizacin o satisfaccin directa de su inters sobre la cosa, lo que a
decir de De Diego y Castn se denomina una ''facultad de aprovechamiento", al
ejercicio de dicha facultad se le han impuesto un conjunto de restricciones.

En el caso del artculo bajo comentario, dichas restricciones van dirigidas

principalmente a los denominados ''trabajos de explotacin industrial", sin excluir
otro uso relacionado. La idea de explotacin, a la que se trata de alguna manera
de dotar de una configuracin jurdica, se contrapone, segn Lpez Jacoiste, a la
idea de mero uso. El uso va dirigido a colmar las necesidades del sujeto,
congruenJs de modo inmediato con las cualidades naturales de la cosa misma,
mientras que, por el contrario, la idea de "explotacin" implica la cobertura no solo
de esas necesidades susceptibles de ser satisfechas por la cosa en s misma, sino
adems otras distintas a travs de un proceso de cambio de valores, pues por la
va directa de la sustitucin, el excedente se troca en la adquisicin de otros
bienes distintos. La explotacin es una actividad que no concluye en utilizacin
personal de los servicios de las cosas, sino que supone un empleo de estas como
instrumento para la obtencin de beneficios.
Si bien la explotacin industrial no solo se encuentra permitida bajo ciertas
limitaciones, sino por el contrario se busca constantemente su avance en aras del
crecimiento econmico de un pas, respecto de la misma surgen un conjunto de
preocupaciones. El artculo 961 se ocupa principalmente de la que puede generar
la contaminacin ambiental, es decir de aquella que provoca lo que la doctrina
denomina "dao socialmente intolerable". Al respecto, existen daos que la
sociedad tolera, respecto de los cuales persigue fundamentalmente el
resarcimiento de la vctima; en cambio hay otros que la sociedad no puede aceptar
de ninguna manera y respecto de los cuales persigue evitar su produccin de la
manera ms tajante posible, sin perjuicio de prever adems el resarcimiento de las
vctimas (DE TRAZEGNIES); estos ltimos son los llamados daos socialmente
intolerables, ubicndose en dicha categora la contaminacin ambiental.
En el contexto antes expuesto, nuestra actual Constitucin consagra como uno de
los derechos fundamentales de la persona, el gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, as como tambin establece en sus artculos 9
y 67, respectivamente, que el Estado determinar tanto la poltica nacional de
salud como la poltica nacional del ambiente.
El numeral I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, prescribe que10da
persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, asimismo,
a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar
dicho ambiente. De otro lado, seala que al Estado le corresponde prevenir y
controlar la contaminacin ambiental, estando las personas obligadas a contribuir
y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.
En el contexto antes citado, encontramos que se han dictado normas
expresamente dirigidas a los propietarios, a fin de que estos se preocupen por la
debida conservacin del medio ambiente. As, encontramos que el numeral VII del
Ttulo Preliminar del antes citado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, establece que el ejercicio del derecho de propiedad, conforme al inters

social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente.
Asimismo, la Ley General de Salud-LeyN 26842, en el numeral XII de su Ttulo
Preliminar, establece que el ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad
de domicilio, al libre trnsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e
industria, as como el ejercicio del derecho de reunin, estn sujetos a las
limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pblica. Adicionalmente,
debe sealarse que las normas relativas a la proteccin y conservacin del medio
ambiente y sus recursos, son normas de orden pblico.
De otro lado, debemos tener presente que si bien la imposicin de otras
limitaciones, como la regulada en el artculo 957 de nuestro Cdigo Civil en
materia de zonificacin, busca cautelar la ordenada asignacin del uso del suelo a
fin de evitar, por ejemplo, el ejercicio de actividades industriales en zonas
residenciales, su cumplimiento no excluye a los propietarios de la obligacin de
adecuar el ejercicio de su facultad de goce a los alcances del artculo 961 de
nuestro Cdigo Civil.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin.
Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11,
Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y
CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima-Per, 1998.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y Anteproyectos
de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editoria11980. Per. GONZALES
BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003.
Finalmente, cabe destacar que el artculo bajo comentario concuerda con el texto
del artculo 590 del Cdigo Civil espaol, que trata de las distancias y obras
intermedias para ciertas construcciones y plantaciones, y con el artculo 2618 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina; existiendo en este ltimo caso la indicacin
expresa en el sentido de que alcanza tambin a los casos que cuenten con
autorizacin administrativa para ejecutar la actividad respectiva.

DOCTRINA
LPEZ JACOISTE. La idea de explotacin en el Derecho Civil actual. 1960 - p.
351. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales - Derecho
Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones
Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin.
Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y
ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V. PR. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina,
'1730. RIVERA BUST AMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11.
Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel.
Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa,
1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la

Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per,

1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.

PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE DAEN PROPIEDAD

VECINA
ARTICULO 962
Al propietario de un inmueble no le est permitido abrir o cavar en su terreno
pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o
de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar
las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, adems de la
obligacin de pagar la indemnizacin por los daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11,961, 1969 Y ss.
C.P.C.arto 684
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
No encontramos en el Cdigo Civil de 1936 ningn artculo similar que haga
referencia a la accin de abrir o cavar pozos; en cambio s podemos establecer
cierta relacin parcial con el artculo 1145 del Cdigo Civil de 1852, toda vez que
el mismo, dentro de la regulacin de las servidumbres legales, se refiere a aquella
por la cual el que abre zanjas est obligado a tomar las precauciones necesarias
para evitar daos.
2. Aspectos eenerales
El artculo bajo comentario est dirigido a regular una limitacin especfica en la
facultad ordinaria que tiene cualquier propietario de un predio en el pleno ejercicio
de sus atributos de goce; limitacin especfica, porque va dirigida a evitar los
excesos en la labor de abrir o cavar pozos en un terreno motivando que se
adopten todas las precauciones necesarias para evitar perjuicios, tanto a los
predios vecinos, como a las plantaciones existentes.
El presente artculo no se refiere de manera general a cualquier trabajo que se
pueda realizar en un terreno consistente en abrir huecos, zanjas o retirar
porciones de tierra u otro similar, provocando el debilitamiento de la solidez del
suelo, con la posible afectacin de predios o plantaciones vecinas; sino ms bien
se refiere especficamente, como ya dijimos, a la labor de abrir o cavar pozos. El
pozo, a decir de Guillermo Cabanellas, es el hoyo que se hace en la tierra para
encontrar o sacar agua; tambin es la perforacin del terreno con miras minerales,
sean slidos, el carbn o hierro, sean lquidos -los hidrocarburos-, as como para

conducciones o depsitos de aguas servidas, en general hoyo hondo an siendo

seco.
A diferencia de nuestro Cdigo Civil, que solo hace referencia a los pozos, el
Cdigo Civil argentino en su artculo 2518 prescribe de manera general que el
propie)ario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno
que puedan causar la ruina de los edificios y plantaciones existentes en el fundo
veciho, o de producir desmoronamiento de tierra (cabe sealar que los fosos son
los hoyos o concavidades formadas en la tierra). De lo expuesto advertimos que
en nuestro Cdigo Civil no tenemos una regulacin general como la del artculo
antes sealado, sino ms bien una especfica, similar a la de los artculos 2621 y
2624 del Cdigo Civil argentino, por cuanto el primero dispone que nadie puede
construir cerca de una pared medianera o divisoria, entre otras obras, pozos, sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del pas; y el
segundo, por cuanto en l se dispone especficamente que el que quiera hacer
pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera,
debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor.
No comparto la opinin formulada por Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su
obra sobre Derechos Reales respecto del artculo 962 del Cdigo Civil, cuando
seala que dicho artculo ha corregido la redaccin del artculo 861 del Cdigo
Civil de 1936, por cuanto este ltimo tiene la misma redaccin del artculo 924 de
nuestro actual Cdigo. En este sentido, no se trata entonces de una correccin,
sino ms bien de la adicin a nuestro Cdigo Civil de una regulacin especfica.
De otro lado, cabe precisar que el artculo 962 de nuestro Cdigo Civil est dirigido
a obligar que el propietario de un predio tome las distancias necesarias con los
predios vecinos para ejecutar los trabajos antes sealados; distancias que
debern ser suficientes como para prevenir daos, ello en atencin a la
profundidad del pozo y al permetro del mismo. Sin perjuicio de la orientacin
preventiva del artculo mencionado, el mismo resalta la obligacin del pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios provocados, ello en concordancia con el
artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil. Con dicha indemnizacin se busca colocar a
la vctima, en la medida de lo posible, en el estado en que se encontraba antes del
dao, con lo cual se recoge el principio de la reparacin plena o integral, en vnud
del cual, la parte afectada debe de ser resarcida por todo el dao que se le ha
causado.

DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V; poR. 14a Edicin. Editorial Heliasta
S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral.
Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999.
GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro
Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos.

Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo

Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand.
Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin.
Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11,
Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima - Per. ARIAS-SCHREIBER y
CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima - Per, 1998.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y anteproyectos
de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per.

OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS

ARTICULO 963
Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o
depsito para agua o materias hmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o
se instala maquinaria o anlogos, deben observarse las distancias y precauciones
establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de estos, las que sean
necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La
inobservancia de esta disposicin puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a
la indemnizacin de daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.c.

arts. 11, 959, 960,961, 962,1969 y ss.

Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales, al artculo
1145; en el mismo se establece la disposicin siguiente: "el que abre zanja o
acequia y el que construye chimenea, horno, almacn; de materias corrosivas y en
general cualquier obra que perjudique una pared, sea medianera o del vecino,
est obligado tomar todas las precauciones necesarias para evitar el dao".
Cabe sealar que en el Cdigo Civil de 1936 no existe ningn artculo similar.
2. Aspectos enerales
El presente artculo recoge un conjunto de elementos vinculados al uso de un
predio, respecto de los cuales surge la obligacin de conservar determinadas
distancias y precauciones; estos elementos estn estrechamente relacionados en
su mayora con limitaciones contenidas en normas administrativas, las cuajes son
concordantes, entre otros, con lo dispuesto en el artculo 957 de nuestro Cdigo
Civil, en cuanto a la obligacin de sujetarse a la zonificacin asignada al predio,
toda vez que en la misma se expresan los usos a que pueden estar destinados los
mismos y las caractersticas de dichos usos; es as que encontramos diversas
disposiciones administrativas relacionadas al artculo bajo comentario, tal es el
caso del Reglamento Nacional de Construcciones, el cual regula por ejemplo en
su Numeral V-II-13.11, que toda chimenea ser construida e instalada de acuerdo
con los requisitos especificados en dicho Reglamento, entre los cuales
encontramos los requisitos estructurales de la misma, el espesor que deben tener
sus muros, el tipo de recubrimiento interior, entre otras exigencias. Asimismo, en
el Numeral V-II-14.1 de dicho cuerpo reglamentario se precisa que los aparatos
productores de calor, y otros artefactos aprobados para uso en instalaciones

interiores de edificaciones que funcionan sobre la base de gas, petrleo o aceite

combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin especial
para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la instalacin de los
artefactos antes mencionados se debern tomar las precauciones convenientes
para evitar el riesgo o daos que puedan producirse a terceros con el mal
funcionamiento de dichos aparatos o de sus sistemas complementarios y de
abastecimiento de combustible. Con la misma precisin los numerales V-II-14.2 y
V-II14.3 detallan las exigencias necesarias para la instalacin de calderos e
incineradores, respectivamente.
En cuanto a los materiales radioactivos, el artculo 173 del Decreto Supremo N
055-93-EM dispone que la utilizacin de este tipo de material deber estar
autorizada por el Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN), o cualquier entidad
que lo sustituya, y deber ceirse a las reglas y pautas sealadas por dicho
organismo; en cuanto al uso de materiales explosivos, el Reglamento Nacional de
Construcciones, antes citado, seala las seguridades que deben tenerse con estos
materiales considerados de alto riesgo.
Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que
ninguna persona o firma podr erigir, construir, alterar, reparar u operar cualquier
artefacto que genere o emita contaminantes atmosfricos sin antes haber obtenido
un permiso para tal trabajo. La solicitud para el permiso deber ser hecha en un
formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la solicitud deber
describir el trabajo propuesto incluyendo los mtodos y artefactos propuestos para
la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y ser acompaada por los
correspondientes planos completos, los que debern ser autorizados con la firma
del profesional responsable autor del proyecto; la autoridad competente aprobar
la solicitud y expedir el permiso solo cuando en su opinin, la obra propuesta
cumpla con los requisitos del Reglamento Nacional de Construcciones.
Finalmente, se preCisa que la expedicin de un permiso, o la aprobacin de una
obra o instalacin, no podr interpretarse como autorizacin para emitir
contaminantes atmosfricos en contra de los requisitos de este artculo, ni podr
impedir que la autoridad competente obligue al cumplimiento de las estipulaciones
de dicho artculo.
Si bien encontramos un conjunto de disposiciones especficas que condicionan el
uso al cumplimiento de ciertos requisitos, como lo seal anteriormente, es
importante considerar cul es la zonificacin asignada al predio, por cuanto por
ejemplo de tratarse de una ZONA DE GRAN INDUSTRIA, en la misma se
permiten establecimientos industriales que tienen entre otras caractersticas el ser
molestas y presentar cierto grado de peligrosidad; situacin que no se puede dar
en zonas residenciales, sean de alta, mediana o baja densidad.
El artculo 963 del Cdigo Civil concuerda con la redaccin utilizada por el artculo
1590 del Cdigo Civil espaol, aunq ue este lo regula como una servidumbre legal;
en cuanto al Cdigo Civil argentino, el mismo, si bien regula una limitacin 'similar
en sus artculos, 2622, 2623 Y 2625, en los mismos llega no solo a precisar la

necesidad de establecer distancias para la ejecucin de las obras citadas, sino

que inclusive detalla, en algunos casos, el espacio mnimo que debe de existir; as
tenemos que el artculo 2623 establece que el que quiera hacer un horno o fragua
contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared yel
horno o fragua de diecisis centmetros. Finalmente cabe sealar que el artculo
963 se redacta bajo la influencia del artculo 590 del Cdigo italiano.
En cuanto a las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento del
artculo bajo comentario, si bien el mismo contempla que se pueda dar el cierre o
retiro de la obra, debe de considerarse conjuntamente con dichos supuestos la
medida de demolicin, en tanto la obra hubiese sido edificada incumpliendo los
parmetros respectivos, salvo los casos sujetos a regularizacin. De otro lado, el
artculo bajo comentario, en concordancia con el artculo 1969 de nuestro Cdigo
Civil, destaca la procedencia de que se fije una indemnizacin por las instancias
correspondientes, en el caso de daos y perjuicios.

DOCTRINA
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las
Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta
Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABAN ELLAS , Guillermo; AlCAlA, Luis y
ZAMORA y CASTillO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina,
1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11.
Palestra Editores S.RL Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin
Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996.
ADROGUE, Manuel!. GUTIRREZ ZAlDVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y
AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho Constitucional.
REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES. ARIAS-SCHREIBER, Max.
Exgesis, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.

PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO

ARTICULO 964
El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran
en los predios vecinos, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 959, 961,1158, 1159
Comentario
Ral Rivera Bustamante
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales al artculo
1147, disponiendo que ninguno puede hacer que corran las aguas desu casa a la
propiedad del vecino, sino cuando haya adquirido tal derecho. Por su parte el
Cdigo Civil de 1936, en su artculo 865, estableca que el propietario no puede
hacer que las aguas de su propiedad corran en las propiedades vecinas, salvo que
haya adquirido ese derecho.
2. Aspectos eenerales
El artculo 964 de nuestro Cdigo Civil contempla dentro de las limitaciones por
razn de vecindad, aquella que obliga a restringir el paso de las aguas de un
predio a los predios vecinos; se exceptan aquellos casos en que medie acuerdo
entre vecinos para que las aguas discurran fuera de los lmites de la extensin de
un predio, establecindose la servidumbre necesaria en el marco de lo dispuesto
en el artculo 1035 de nuestro Cdigo Civil.
Max Arias-Schreiber, citando a Ricardo Ruz Serramalera, precisa que la finalidad
de la disposicin bajo comentario estriba en que el propietario de una finca (o
cualquier titular de su derecho real limitado que tenga inters, o el mismo
poseedor de un inmueble) puede impedir los perjuicios que se le irroguen, por
haber cambiado el vecino, sin deber hacerlo, el curso de las aguas que discurren
por la suya o por no realizar la limpieza o evacuacin de las aguas estancadas.
El Reglamento Nacional de Construcciones, en su Numerallll-VI-8, al regular los
retiros laterales y posteriores, especifica que en las zonas de alta precipitacin
fluvial, las comisiones tcnicas municipales prevern los retiros laterales y
posteriores convenientes, en las zonas que corresponda, para posibilitar la
evacuacin de las aguas pluviales, de manera que no afecten a las propiedades
vecinas. De otro lado, el mismo Reglamento dispone que a fin de que el rea
habitacional bsica adquiera estabilidad y permanencia, deber dotrsele a la

misma de la infraestructura correspondiente de modo tal que le confiera

organicidad al todo. La infraestructura mencionada se refiere, entre otras
caractersticas, a aquella que posibilite los servicios de agua potable, evacuacin
de aguas servidas y servicios pblicos complementarios correspondientes.
En el Cdigo Civil de la Repblica Argentina encontramos el artculo 2633, el
mismo que de manera similar seala que el propietario est obligado en todas
circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no
sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va
pblica.
Cabe destacar que el fundamento de la presente limitacin lo encontramos en la
facultad de exclusin que ejerce el titular de un derecho de propiedad; al respecto,
resulta pertinente recoger la cita de Castn, referida por Dez-Picazo, cuando
considera a la facultad de exclusin como, un complemento de la facultad de
aprovechamiento o de realizacin directa, que es aquella que permite al titular
prevenir, impedir o poner remedio a las intromisiones o perturbaciones causadas
por personas extraas en el goce, en la utilizacin o en la directa satisfaccin del
inters.

DOCTRINA
DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las
Relaciones Jurdico-Reales, el Registro de la Propiedad, la Posesin. Cuarta
Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANEllAS, Guillermo; AlCAl, Luis y
ZAMORA y CASTillO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 11, P R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina,
1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo /l.
Palestra Editores S.RL Lima, 1999. GARCiA y GARCiA, Jos Manuel. Legislacin
Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996.
ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZAlDivAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y
AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho ConstitucionalCAST
N V SQUEZ, El abuso del derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil,
REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES. ARIAS-SCHREIBER, Max.
Exgesis, Tomo 11, Derechos Reales. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.

Subcapitulo III
Derechos del propietario
DERECHO A CERCAR UN PREDIO
ARTICULO 965
El propietario de un predio tiene derecho a cercar/o.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
Cercar significa de acuerdo con el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de
Guillermo Cabanellas (p. 129) "rodear con cerca, valla, muro o tapia".
Siguiendo este concepto el artculo 965 del Cdigo Civil establece que: todo
propietario tiene derecho a cercar su propiedad, siendo pertinente aclarar que este
derecho en algunos casos se convierte en obligacin, cuando nace de una
disposicin municipal de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades.
Por otro lado, este derecho no hace desaparecer las servidumbres que pudiesen
existir respecto del predio; por lo que este derecho constituye entonces una gran
garanta a la inviolabilidad del predio.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.

OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

ARTICULO 966
El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1148 yss.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
Con relacin a este tema, Jos Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de
tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho mismo.
Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre
bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas; por ello el
artculo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con
citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad
corresponder a los que tengan derechos reales".
El Cdigo espaol citado por el mismo autor dice: "todo propietario podr cerrar o
cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setas vivos o muertos, o de
cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas".
Como hemos visto, el Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar las
fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder
al amojonamiento, operacin por la que se marcan con hitos o mojones los lmites
establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha
realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre
los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de
deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen
perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por
consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista.
1. Reglas sobre el deslinde
Adems de la norma en comentario en el Derecho espaol se observan las
siguientes reglas:
a) "El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario y, a la
falta de ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren
los colindantes".

b) "Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario,

y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el
deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales".
c) "Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir
proporcionalmente" .
2. Formas de practicar el deslinde
Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial.
a) Extrajudicial.- En este caso, la particin del rea en discusin se har en
funcin del acuerdo que hayan tomado las partes, tomndose como referencia
para delimitar los terrenos un ro, una cerca o cualquier otro punto de referencia
que crean conveniente. Esta particin constar en un documento de carcter
privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de
paz, notario pblico y testigos).
b) Judicial.- En este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En este
supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el juez aceptar
como nico medio de probanza los ttulos de propiedad que cada colindante
exhiba otorgando la particin en base a ellos. El juez proceder a realizar
inspeccin para verificar lo sealado en el ttulo y la colocacin de los mojones en
ambos extremos de la lnea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto.
En caso que los colindantes no presentaran ttulos verdaderos sobre la propiedad
en discusin, el juez proceder a sealar los hitos respetando el utis posidendi que
tenga cada uno de ellos. Si a travs de este criterio tampoco se puede realizar la
misma, el juez podr realizar la particin proporcionalmente en base a la posesin
original que tuvieron.
El procedimiento a seguir en este caso se contempla en el artculo 504 del Cdigo
Procesal Civil.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
.

CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL PREDIO

ARTICULO 967
Todo propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre el
predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
1. Facultad del vecino en orden a las ramas y races ajenas que invaden su
espacio o suelo
Este criterio se halla expuesto en el artculo 967 materia del comentario.
Este artculo supera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al
contemplar no solo la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el
predio vecino, sino que ahora se confiere al dueo del predio vecino la capacidad
de poder cortarlas por s mismo.
Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el
excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene
derecho a exigir la extirpacin de los rboles realiza una categorizacin en base a
la altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles de medio fuste y rboles de
bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que el
propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras;
dejando al dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que
l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario,
recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo.
Si el propietario invadido por ramas y races ajenas encuentra resistencia del
propietario o poseedor colindante, desarrollando la proteccin judicial a que alude
la norma podra incoar un interdicto de retener, porque obviamente en este caso
es perturbado en su posesin, aun cuando esta figura sera opcional porque lanorma tiene un sentido categrico: puede cortar las ramas y races, confirindole
la potestad para hacerlo.
2. A quin le pertenecen los frutos que cuell!an de las ramas invasorasl
La doctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en forma
natural, son de propiedad del vecino; as lo confirma Wolf al decir: "el derecho del
vecino respecto a los frutos cados en su suelo no es un derecho de apropiacin,
sino que es desde el principio un derecho de propiedad". Los frutos se consideran
de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho
(propietarios, usufructuarios, al poseedor de buena fe y al arrendatario que tenga
la posesin).

Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico
(carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo
propiedad del dueo del rbol.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.

CAPTULO CUARTO
EXTINCiN DE LA PROPIEDAD
CAUSAS DE EXTINCiN
ARTICULO 968
La propiedad se extingue por:
1.- Adquisicin del bien por otra persona.
2.- Destruccin o prdida total o consumo del bien.
3.- Expropiacin.
4.- Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio
del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660yss., 929 y ss.,947,949,1137
LEY27117 arts. 1 y SS.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
La Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil contenida en la obra
presentada por la doctora Delia Revoredo, seala que "una omisin tan importante
como difcil de creer y mucho menos de justificar del codificador de 1936, es la de
no haber legislado sobre las causales de extincin de la propiedad", sin embargo,
como seala el doctor Romero "esto no significa que la propiedad no se puede
perder" (REVOREDO, p. 196). Subsanando este error, la Comisin Revisora del
Cdigo Civil vigente, sobre la base de la normatividad expuesta en todos los
Cdigos Civiles del mundo, se ocupa de las causales de extincin de la propiedad
mobiliaria e inmobiliaria.
Nuestro Cdigo se ocupa de la extincin de la propiedad en el artculo 968, a
travs de cuatro incisos, que encierran a su vez cuatro formas de extincin de la
propiedad.
1. Adquisicin del bien por otra persona (Inciso 1)
A travs de esta forma se encierra lo que Puig Brutau denomina "enajenacin que
por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la
propiedad como de atlquirirla" (PUIG BRUTAU, p. 416).
Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la
transmisin por acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata
de bienes muebles" (PUIG PEA, p. 366).

En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2609, seala que "se pierde el dominio por
enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradicin de
las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico
de enajenacin seguido de la tradicin".
2. Destruccin o prdida total o consumo del bien (inciso 2)
a) La destruccin total del bien.- Pues si hay nicamente destruccin parcial, el
derecho se conserva sobre la parte subsistente.
b) Efectiva.- No debe ni puede confundirse con la mera responsabilidad de usarla
en que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y
Capitant, hay aqu un simple obstculo al ejercicio del derecho real que no afecta
a la extincin de este derecho (PUIG PEA, p. 367).
c) Forma.- Se trata, pues, de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y
jurdicamente, o como dice Puig Brutau cuando la cosa ha pasado a ser res extra
comercium (cuando la cosa est fuera de comercio).
3. Expropiacin (inciso 3)
El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su
propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.
Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o
inters social "representa la relacin dada al conflicto que haya podido suscitarse
entre dos intereses: un inters privado ordinariamente protegido en concepto de
derecho de propiedad y un inters pblico que ha de ser especialmente afirmado y
comprobado para que pueda imponerse al primero".
La proteccin jurdica dispensada al inters del propietario no ha de ser obstculo
para que prevalezca el inters pblico, siempre que est debidamente
comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero; se trata entonces de
la extincin de la propiedad por un acto de Derecho Pblico.
El procedimiento de expropiacin tiene dos momentos:
a) El acto administrativo
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, es decir, el
Estado, para lo cual debe ser declarado por ley.

El procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad

judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin;
en el trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la
determinacin del quantum. Solo el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo
podran disponer expropiaciones; tratndose de este ltimo poder del Estado, se
considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del
Estado, entes autnomos, regionales y municipales y excepcionalmente en
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliacin de
mejoramiento de servicios pblicos.
b) La indemnizacin justipreciada
Comprende el valor del bien y la reparacin cuando se acrediten fehacientemente
daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata, directa y
exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
La reparacin de los daos y perjuicios ser fijada por el Poder Judicial dentro del
procedimiento judicial de expropiacin sobre las bases de las pruebas que se
acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica.
La forma de pago se consigna necesariamente en dinero y en moneda nacional.
La norma vigente que se ocupa de la materia es la Ley General de Expropiacin
N 27117 de 20 de mayo de 1999, respecto de la cual podemos hacer algunos
comentarios.
En principio, la expropiacin, dice Borda, "consiste en la apropiacin de un bien
por el Estado, por razones de utilidad pblica mediante el pago de una justa
indemnizacin. Decimos de un bien porque no solo las cosas, sino los derechos
pueden expropiarse" (BORDA); definicin concordante con el artculo 2 de la ley
N 27117 que establece que la expropiacin consiste en la transferencia forzosa
del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del
Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o
Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
La utilidad o necesidad pblica est en la esencia de la institucin; es su razn de
ser; su justificacin. La seguridad nacional supone que se podr expropiar frente a
una declaratoria de guerra, una grave crisis financiera, a consecuencia de un
hecho imprevisible (terremoto, maremoto, cataclismo) en cuyo supuesto el Estado
podra expropiar embarcaciones y aviones comerciales para facilitar el transporte
o expropiar terrenos que abaraten sus costos en el mercado para que las
personas privadas de sus viviendas, como consecuencia del cataclismo
mencionado, puedan acceder a la propiedad inmobiliaria.
Se trata entonces de hechos que comprometen intereses superiores, en cuyo caso
se marchita el carcter inviolable de la propiedad.
La utilidad pblica entraa tambin un inters superior, donde hay necesidad de
satisfacer exigencias y requerimientos de la comunidad, reflejada en transformar

una unidad inmobiliaria particular en un museo, o un espacio territorial en una

avenida. En todos estos casos, como apreciamos, existe un inters mayor al de la
propiedad privada.
a) Naturaleza jurdica
La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico. Borda seala que "la
doctrina clsica vea en la expropiacin una simple compraventa forzada. Ese era
el concepto de Vlez Sarsfield. Pero es indudable que en el acto administrativo por
el cual el Estado se apropia de un bien particular, no hay ni sombra de un contrato.
El Estado procede como poder pblico, no discute con el dueo; no negocia
condiciones, impone una solucin y luego por razones de justicia y de respeto a la
propiedad privada indemniza al dueo, vale decir que no paga un precio sino una
reparacin. La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico; se funda en la
funcin esencial del Estado de promover el bien comn. Ello no incluye que el
derecho del expropiado a la indemnizacin est tutelado como un derecho
subjetivo privado, emanado de su propiedad.
Lo que quiere decir, entonces, que tambin es inherente a la expropiacin el pago
de indemnizacin que debe ser previa o en todo caso coetnea a la transferencia.
Este pago indemnizatorio debe ser justo, porque si no, no habra expropiacin sino
confiscacin.
b) Sujetos
1.- Sujeto activo.- Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la
dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de
expropiacin.
As lo establece el artculo 10 de la Ley N 27117; norma que agrega que es
obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo
sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una
dependencia del Estado; y que es nula la expropiacin a favor de persona natural
o jurdica de Derecho Privado; dicha nulidad se declara sin perjuicio de las
acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer
el afectado.
2.- Sujeto pasivo.- Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario
contra quien se dirige el proceso de expropiacin, conforme lo seala el artculo 11
de la Ley N 27117; agregando que tambin lo es el poseedor con ms de 10
(diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito o cuya posesin se haya
originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, " o que haya sido
calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas
(artculo 11.1).
Asimismo, se dispone que cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico
titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender con
ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por prescripcin (artculo 11.2).

De otro lado, en los casos en que exista duplicidad registral, se entender como
sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con
anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a
expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de
la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que por proceso
arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad (artculo 11.3).
En caso que el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar
un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de
mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de
expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El referido aviso debe contener: el
sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal, la ubicacin exacta del
inmueble, el plazo que tendr el afectado para presentarse que ser de 10 (diez)
das contados a partir de la ltima publicacin (artculo 11.4).
El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o
privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o
ms afectados, el proceso se entender con aquel que presente_documento
pblico de fecha ms antigua. Cuando no se presente ningn afectado se
indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del
Cdigo Civil; y cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado,
sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el
propietario (artculos 11.5 al 11.7).
c) Bienes que pueden expropiarse
Si bien el ejemplo tpico y ms frecuente es el de los bienes inmuebles, la facultad
expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su
naturaleza, estn o no en el comercio, sean cosas o derechos. La nica limitacin
puesta por la leyes que deben ser convenientes o necesarios para la satisfaccin
de una utilidad pblica.
En consecuencia, pueden expropiarse cosas, sean muebles o inmuebles y todos
los derechos sean reales, personales o intelectuales. Borda seala que "en cuanto
a los derechos intelectuales revisten particular importancia, porque muchas veces
un invento, un descubrimiento tcnico o cientfico, puede resultar de enorme
utilidad desde el punto de vista pblico. y si bien el monopolio de explotacin que
implica el derecho intelectual, es un estmulo importante y justo para quien ha sido
el creador de la obra intelectual, es obvio que si el progreso de la sociedad exige
la expropiacin, el Estado debe proceder a hacerlo".
Tambin puede ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo,
independientemente del suelo (artculo 13 de la Ley N 27117); salvo que por el
hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no
pueda ser usada o explotada parcial o totalmente.

d) Requisitos de la expropiacin
1.- Que una ley la declare, que sea autorizada nicamente por ley expresa del
Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, Regiones o Gobiernos
Locales.
Cabe sealar que la expropiacin es improcedente cuando se funda en causales
distintas a las previstas en la Ley General de Expropiacin; por ejemplo cuando
tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la
necesidad de ejercer derechos reales temporales sobre el bien (artculo 5 de la
Ley N 27117).
La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se
efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser
publicada en un plazo no mayor a 60 das contados a partir de la vigencia de la ley
autoritativa de la expropiacin.
La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder
Ejecutivo, una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de
acuerdo con la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales,
un acuerdo de consejo (artculo 6 de la Ley N 27117).
2.- Que existan razones de necesidad y utilidad pblica; la necesidad pblica hay
que entenderla como la falta de aquella cosa sin la cual no podr atenderse las
necesidades sociales.
La utilidad pblica ser la que va a causar provecho a la colectividad. Adems,
segn nuestra Constitucin, deben concurrir la seguridad y la necesidad pblica,
declaradas conforme a ley y segn la Ley General de Expropiacin; igualmente
deben concurrir la declaracin previa de las causales de necesidad y utilidad
pblica, las cuales han de ser previamente declara~s, antes de la expropiacin.
Deber entonces ser el Parlamento el que
(declare las razones de necesidad y utilidad pblica y sobre la base de ellas,
dispondr la expropiacin.
Como se podr apreciar, cabe en el concepto de utilidad pblica o seguridad
nacional todo lo que convenga al progreso general del pas, a su prosperidad, a la
mayor justificacin en la distribucin de las riquezas, porque esta justicia hace la
paz social, y por consiguiente, no puede negarse a la utilidad pblica o seguridad
nacional.
3.- Que previamente se pague la indemnizacin justipreciada; este pago tiene
adems algunas condiciones; debe ser previo a la expropiacin, es decir a la toma
de posesin del bien expropiado, y segn nuestra Constitucin debe ser en dinero.
Tambin el artculo 19 de la Ley N 27117 dispone que la indemnizacin
justipreciada se pague en dinero y en moneda nacional. Quiere decir que la
indemnizacin debe ser previa a la privacin de la propiedad.
Debemos entender que la indemnizacin justipreciada no constituye el precio del
bien, sino es el valor de la cosa expropiada ms el pago de los perjuicios
ocasionados por la expropiacin (artculo 15 de la Ley N 27117).

En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las

mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a
la fecha de publicacin de la resolucin.
En cuanto a la tasacin, el artculo 16 de la Ley N 27117 dice que el valor del
bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA.
e) Apreciaciones comparativas
Si tuviramos que hacer una comparacin de normas entre aquellas que
regulaban la expropiacin objeto del Decreto Legislativo N 313 y la nueva
regulacin por la LeyN 27117 encontraramos que:
- En lo que se refiere a los bienes, el criterio tradicional sealaba que podran ser
objeto de expropiacin los bienes de dominio privado, lo que quiere decir que
solamente se podra expropiar a los propietarios. Con la nueva ley tambin
pueden ser sujetos pasivos de expropiacin los poseedores con ms de 10 aos
con ttulo inscrito o que estn amparados en una resolucin judicial o
administrativa, lo que significa un gran cambio cualitativo, ubicando a la posesin
en el rango del derecho de propiedad.
- Otro gran cambio es aquel que se refiere al mbito de la propiedad predial; tiene
tres estamentos: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo. La norma seala,
superando los criterios tradicionales, que pueden ser objeto de expropiacin el
subsuelo y el sobresuelo independientemente del suelo, lo que significa que no
solamente debe aprovecharse en la propiedad predial el suelo, sino todos los
segmentos que la doctrina civil llama el mbito de la propiedad predial. La nueva
norma est creando un aprovechamiento racional de la propiedad predial.
El otro gran cambio es el pago del justiprecio; la nueva norma se aparta de la tesis
vetusta consagrada en la ley anterior que sealaba que debera pagarse el valor
de la tasacin. Con la nueva norma se habla de que se debe pagar el valor
comercial, es decir aquella que est regulando el mercado.
- Obviamente el mercado regula mejor la fijacin de los precios y si por alguna
razn se litiga o se va difiriendo el pago, la nueva ley recoge la teora valorista en
el sentido de actualizar el precio cuando se tenga que pagar este de acuerdo con
el ndice de precios del consumidor al por mayor, protegiendo en esa parte el valor
constante del signo monetario para no daar patrimonialmente al expropiado.
- El otro gran cambio es la potestad de poder recurrir a la va arbitral (artculo 25)
que es una innovacin con relacin a las normas derogadas porque, constituyendo
el arbitraje un mecanismo orientado a resolver conflictos, obviamente si las partes
-expropiante y expropiado- deciden someterse a la justicia arbitral a travs del
laudo, que es equivalente a una sentencia en la que se fija el pago del justiprecio y
la transmisin de la propiedad. Debemos celebrar este nuevo comportamiento
legal porque a la postre, adems de resolver el conflicto, estaremos contribuyendo
a crear una cultura de paz.
- Por ltimo, se regula adecuadamente la institucin de la reversin fijndose un
plazo, de tal manera que si no se hubiera dado al bien expropiado el destino que

motiv esta medida, podr revertir al propietario, y as como la entidad expropiante

tiene derecho a la posesin provisoria, entendemos que este mismo derecho debe
asistirle al expropiado; de tal manera que interpuesta la demanda de reversin
debe restituirse a la presentacin de ella la posesin del bien expropiado; principio
que aun cuando no est en la norma, nada impedira que el juez aplique esta
poltica procesal.
4. Abandono del bien por veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del
Estado (inciso 4)
Esta en una forma de extincin de la propiedad bastante discutible. La regla
es que no hay res nullius inmobiliario; si los bienes muebles o inmuebles no son
de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un
particular y a, su muerte no aparece nadie con vocacin hereditaria, no existe la
figura de la herencia vacante, obviamente este bien ser de propiedad del Estado.
Difcilmente entonces encontraramos un predio abandonado, salvo que se quiera
sealar, conforme lo indica la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, que al
haberse derogado el artculo 822 del Cdigo anterior que consignaba la existencia
de res nullius inmobiliario, se quiere hablar de predios sin dueo, lo cual nosotros
rechazamos porque aun cuando se haya derogado el artculo mencionado, el
principio de res nullius inmobiliario est implcito en nuestra legislacin, porque de
otra manera estaramos fomentando la anarqua en el uso y en el goce de la
propiedad predial y sembrando el desconcierto en el rgimen de la propiedad
inmobiliaria.
Si lo que se pretende es que el Estado adquiera bienes inmuebles por
prescripcin, creemos que este plazo -veinte (20) aos- es contrario a lo dispuesto
por el artculo 950 que seala que los particulares requieren diez (10) aos para
adquirir por prescripcin; no se entiende entonces esta desarmona en perjuicio
del Estado.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA
"Cuando el propietario transfiere el inmueble al comprador. el derecho de pro
piedad de aquel se extingue por la transferencia del bien a este, a tenor de lo
dispuesto en el inciso primero del artculo 968 del Cdigo Civil, en cuyo caso
se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor. teniendo derecho el com
prador a desalojarlo por la causal de ocupante precario"
(Cas. N 1803-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
330).

CAPTULO QUINTO
COPROPIEDAD
Subcaptulo I
Disposiciones generales

DEFINICiN DE COPROPIEDAD
ARTICULO 969
Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms
personas.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 923, 970 a 993
C.P.C.arts. 57, 65, 646, 769
D.L. 21621 art.31
LEY 26887 arts. 89, 446
LEY 27157 art.37
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
La revisin de nuestro ordenamiento civil nos muestra que la estructura ordinaria
de las relaciones y situaciones jurdicas patrimoniales suele tener a un solo sujeto
ocupando cada una de las posiciones que al interior de las mismas puedan existir
y a un solo objeto respecto al cual aquellas puedan constituirse. As, tenemos que
se habla en singular del propietario, del usufructuario y del nudo propietario; del
superficiario y del constituyente; del propietario del predio dominante y el del
predio sirviente; del acreedor prendario, anticrtico o hipotecario o del
constituyente de los derechos de garanta correspondientes; del deudor de una
obligacin y del acreedor de la misma, identificados estos ltimos con las
denominaciones genricas mencionadas o con las especficas que derivan del tipo
de relacin obligacional contrada, como cuando hablamos del comprador y el
vendedor, del arrendador y el arrendatario, del mutuante y el mutuatario, del
comitente y el locador, etc. Tambin suele hablar la ley en singular del "derecho"
cuando se refiere al objeto inmediato de la relacin jurdica o del "bien" cuando se
refiere tanto al objeto mediato como inmediato de las relaciones jurdicas(1).
Empero, dicha estructura ordinaria no nos impide reconocer que esas posiciones
subjetivas puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o ms sujetos o

que distintos derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados

efectos, bajo un esquema unitario de poder y responsabilidad. As tenemos que,
por ejemplo, nuestro, Cdigo Civil nos habla de "la coposesin" (artculo 899), "la
copropiedad" (artculos 969 y siguientes), "el usufructo constituido a favor de
varias personas en forma conjunta" (artculo 1 022), "los dueos del predio
dominante y ... los del sirviente" (artculo 1039), "los acreedores o los deudores de
una pretensin divisible ... no solidaria" (artculo 117), "la posesin temporal de los
bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos" (artculo 50), "los
bienes de la sociedad (de gananciales)" (artculo 301), "los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia", etc.
Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible
entender que exista una atribucin conjunta de la titularidad de un derecho o que
respecto de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones se establezca una
suerte de amalgamiento jurdico para determinados fines, nos encontraremos
frente a lo que la doctrina ha dado en denominar "comunidad", institucin esta
para la cual el legislador nacional no ha previsto una regulacin genrica a la que
puedan reconducirse todos los supuestos de titularidad conjunta que tienen o no
una regulacin especfica en nuestro Derecho vigente.
(1) El objeto inmediato de todo derecho subjetivo no puede ser otro que el mismo
objeto del derecho objetivo, esto es, la conducta humana cuyo titular tiene derecho
a exigir del sujeto pasivo, en tanto que el objeto mediato es el referente objetivo de
dicha conducta. Lo dicho vale tanto para el caso de los derechos de crdito o
personales en los que resulta fcilmente perceptible la diferencia entre la
prestacin de dar, hacer o no hacer que el deudor debe cumplir (objeto inmediato)
y el bien, servicio o abstencin que constituyen el referente objetivo o material de
esa conducta (objeto mediato), como para los derechos reales en los que el
carcter intersubjetivo del derecho nos impone reconocer, aliado del evidente
referente objetivo de dicha relacin (objeto mediato), la existencia de lo que
podramos identificar como "una particular conducta de respeto a la pertenencia
ajena" (objeto inmediato) que afecta tanto al denominado sujeto pasivo universal,
al que nosotros preferimos identificar como los "terceros en general" que deben
respetar lo ajeno simplemente sobre la base de su conocimiento subjetivo acerca
de lo propio y de lo ajeno, como a los denominados '1erceros interesados" que
son aquellos legtimamente interesados en saber ya no qu es ajeno sino de quin
es lo ajeno y que se encuentran obligados a respetar lo ajeno sobre la base del
medio de publicidad o de prueba suficiente del derecho sealado por la ley como
condicin para hacerles oponible un derecho real (cfr. sobre esto ltimo, entre
otros, los artculos 903, 948,1135,1136,1542, 2022y2014 del Cdigo Civil). En
consecuencia, en los derechos reales como en los de crdito referidos a
obligaciones de dar, siempre existir un referente objetivo de las conductas
involucradas que no es otro que el bien (objeto mediato), corpreo (un predio) o
incorpreo (una marca o una obra literaria), cuya obtencin o aprovechamiento
econmico es garantizado al titular del derecho. Sin embargo, es menester sealar
que en muchos casos la propia ley utiliza la palabra "bien" con un sentido mucho
ms amplio que el antes indicado, involucrando bajo tal denominacin no solo al

objeto mediato sino tambin a los propios derechos de carcter patrimonial que se
ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artculo 50 de nuestro Cdigo
Civil se refiere a la posesin temporal de "los bienes del ausente" que es
reconocida a favor de quienes seran sus herederos forzosos, referencia que debe
entenderse como comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino
tambin de todos sus derechos patrimoniales. Cosa distinta, en cambio, es la que
sucede con el artculo 660 del mismo Cdigo que al sealar los activos y pasivos
que conforman la masa hereditaria, distingue claramente, entre los primeros, a los
bienes y a los derechos

2. La comunidad o situacin de titularidad conjunta

De lo sealado en la nota preliminar se desprende que de comunidad solo tendr
sentido hablar respecto de situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial,
especficamente derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesin,
cargas, etc.) como personales (crdito-prestacin), bien sea que aquellos sean
considerados singularmente o conformando una universalidad jurdica
(patrimonio). As lo entiende la doctrina moderna para la cual existir comunidad
no solo en materia de cotitularidad del derecho de dominio o de cualquier otro
derecho rea~ino tambin respecto de "la titularidad mancomunada de un derecho
de crdito(...)" Y en los supuestos de cotitularidad respecto de "un patrimonio o un
conjunto o masa patrimonial" (DIEZ PICAZO y GULLN, p. 79).
En sentido contrario, autores como Beltrn de Heredia han sealado que
"comunidad en sentido tcnico y especfico no la hay sino sobre derechos reales"
(cit. por LACRUZ, p. 461). Sin embargo, dicha posicin ha sido superada por la
doctrina contempornea, mxime cuando se est frente a la cotitularidad de una
masa patrimonial como lo sera el caso de I? comunidad hereditaria o de la
comunidad de gananciales, supuestos en virtud de los cuales los cotitulares no
solo sern titulares de bienes en sentido estricto, sino tambin de derechos de
crdito como de obligaciones para con terceros.
Ahora bien, cuando la situacin de comunidad o titularidad conjunta tiene por
objeto un solo derecho -real o personal- o un solo deber -de prestacin-, aquella
se define como singular (PUIG BRUTAU, p. 146). Ciertamente que concurren
varios sujetos en la titularidad, pero esta tiene por referencia a un mismo y nico
derecho o deber, as: la copropiedad o la comunidad verificada respecto de
derechos reales distintos del de propiedad, como el usufructo, el uso, el derecho
de servidumbre; o la situacin en la que o "varios sujetos pueden tener derecho a
reclamar una prestacin de un deudor, o varios pueden obligarse a pagar una
suma de dinero a un acreedor" (VALENCIA ZEA, p. 181).
En cambio, cuando el objeto de la comunidad lo constituye una masa patrimonial,
aquella se califica como universal (PUIG BRUTAU, p. 146). En este supuesto la
titularidad atribuida a cada comunero se verificar respecto de cada elemento
componente del patrimonio, es decir, sobre el bloque de los activos que estar

constituido, de ser el caso, por crditos o por derechos sobre bienes corpreos e
incorpreos o por ambos; y, sobre el bloque de deudas o pasivo, as tenemos, por
ejemplo, la situacin de comunidad derivada de la transmisin mortis causa en la
que los herederos no solamente sern cotitulares de los derechos de crdito y
reales que integran la masa hereditaria sino, tambin, de las deudas que hubiere
dejado el causante mientras la herencia permanezca indivisa (artculo 871 del
C.C.).
Sea que se trate de la titularidad conjunta de un solo derecho (comunidad
singular) o sea que se trate de la cotitularidad de un patrimonio (comunidad
universal), es caracterstica de la comunidad la unidad del objeto, es decir, el
hecho de que todos los comuneros ostentan una sola e idntica titularidad sobre
uno o ms objetos inmediatos -un derecho real o crediticio, una obligacin o una
universalidad-lo que, a su vez, implica que la titularidad de cada integrante de la
comunidad no pueda ser referida a partes individualizadas del objeto mediato de la
relacin jurdica, esto es, el bien o las actividades prestacionales
correspondientes. As considerada, la comunidad constituye una indivisin en
virtud de la cual cada comunero "tiene sobre la totalidad de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un
solo derecho" (ALESSANDRI, p. 108).
Una vez delimitado su objeto, la problemtica que se cierne en torno a la situacin
de comunidad radica en la forma en la que el ordenamiento jurdico organiza la
atribucin de la titularidad que ostentan, simultneamente, varios sujetos tanto en
lo que se refiere al propio objeto inmediato (derechos, prestaciones), como con
respecto a la incidencia de dicha titularidad sobre el objeto mediato (bienes en
sentido estricto y las actividades u omisiones prestacionales). Conforme con ello, a
diferencia de lo que ocurre con la situacin de titularidad correspondiente a un solo
sujeto, la situacin de comunidad o de titularidad conjunta supondr la
configuracin de una "estructura interna de organizacin" (LVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 185), prevista para regular el ejercicio de las potestades y
facultades que confiere el derecho en situacin de comunidad; la concurrencia de
los comuneros para la formacin de una voluntad conjunta como presupuesto para
la eficacia de los actos de administracin y de disposicin que se practiquen sobre
el bien o derecho que es objeto de comunidad; la configuracin de un rgimen de
participacin respecto de los provechos y cargas relativas a los bienes sobre los
que se ostenta una titularidad conjunta; la organizacin de un rgimen de
responsabilidad interna o entre los comuneros y uno de responsabilidad externa o
de la comunidad respecto de terceros; la configuracin de una normativa
destinada a regular la divisin de la comunidad; etc.
3. Los modelos de comunidad: la comunidad romana y la comunidad eermnica
Con relacin a esa "estructura interna de organizacin" a la que se
reconduce la regulacin del fenmeno de la titularidad conjunta o comunidad, la
doctrina ha distinguido dos formas: una, denominada romana o comunidad
ordinaria; y, la otra, denominada germnica o comunidad en mano comn. Las

formas de comunidad aludidas no deben ser entendidas como indicativas de una

regulacin propia y exclusiva de cada uno de esos pueblos, porque si bien la
denominada comunidad romana puede ser referida a una fase bastante avanzada
en la historia del Derecho romano, en cambio "la comunidad germnica que
describen los autores (...) no es una comunidad concreta regulada por algunas
leyes concretas de algn concreto pueblo para una concreta ocasin, sino una
sntesis arbitraria realizada sobre los ordenamientos jurdicos de muchos pueblos
en diversas pocas, y adems asumiendo notas caractersticas de algunos tipos
de comunidad -sobre todo de las familiares- que faltan, sin embargo, en otros"
(LACRUZ, p. 497).
Las formas de comunidad de las que nos habla comnmente la doctrina no deben,
por consiguiente, ser consideradas como esquemas preconstituidos e inmutables
que son importados de manera mecnica por los ordenamientos jurdicos
contemporneos, porque, en realidad, de lo que estamos hablando es,
simplemente, de dos modelos paradigmticos distintos y contrapuestos para la
elaboraci9'1 y explicacin del funcionamiento de la mencionada "estructura interna
de organizacin", los cuales responden a determinadas concepciones
econmicas, sociales, culturales y, en suma, a distintas concepciones del mundo,
siendo tales modelos tomados por los sistemas jurdicos tributarios de la tradicin
romano-germnica para esquematizar unas situaciones de comunidad bajo los
parmetros de uno u otro paradigma, lo que no obsta para advertir las manifiestas
diferencias que puedan existir entre el paradigma utilizado y la construccin
jurdica efectivamente realizada y vivenciada por cada sistema jurdico; del mismo
modo que es diferente el plano de una ciudad confrontado con la ciudad
propiamente dicha, lo que no obsta para advertir la utilidad del primero para
conocer la segunda, cosa que se pone an ms de manifiesto si ocurriera que, por
error, pretendiramos pasear y conocer una ciudad con los planos de otra.
Conforme con lo sealado, la configuracin del modelo de comunidad romana u
ordinaria responder a una "concepcin individualista del mundo, en la cual la
preeminencia se concede al derecho del individuo" (DIEZ PICAZO, p. 758), lo que
determinar que la situacin de comunidad sea reputada "como antijurdica y
antieconmica" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 177), como un estado "transitorio,
incidental y de desventaja" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 79); mientras que la
estructuracin del modelo germnico de comunidad obedecer a "una concepcin
colectivista o comunitaria del mundo" (DEZ-PICAZO, p. 758) en la que la cotitula
ridad se verificar respecto de personas unidas, fundamentalmente, por vnculos
de parentesco, vecindad u otros similares. Debido a ello, la situacin de
comunidad constituir, en el modelo germnico, una forma idnea para propender
a la conservacin de los bienes al interior de dicha colectividad, de all que sea
concebida "como una situacin permanente y estable y, adems, como una forma
ventajosa de realizar determinadas funciones econmicas" (DEZ-PICAZO Y
GULLN, p.79).
De acuerdo con lo anterior tenemos que las diferencias entre uno y otro esquema,
fundamentalmente, inciden en la forma en que organizan la titularidad del objeto

inmediato, esto es, del derecho o patrimonio del que se trate; mas no en lo que se
refiere a la organizacin del ejercicio de la titularidad sobre el objeto mediato, esto
es, sobre los bienes y actividades prestacionales correspondientes. Astenemos
que en el esquema romano, al margen de las diferentes teoras que existen para
explicar el fenmeno, se entiende que existe una titularidad sobre el bien o
patrimonio y, conformando la misma o aliado de ella, una titularidad individual que
pertenece a cada uno de los comuneros sobre una alcuota o cuota ideal que
queda configurada como un bien en s mismo que se integrar al patrimonio de
cada comunero, respecto al cual se le reconocern atributos exclusivos, como los
d gravar y disponer; se reconocer igualmente el derecho de los acreedores
individuales de los comuneros de afectar y realizar la cuota y, finalmente, es la
titularidad de ese bien individual el germen del que deriva la facultad que se
reconoce a todo comunero de pedir la divisin del bien comn a efectos de,
precisamente, alcanzar la materializacin de la cuota. Puede decirse que es tal el
individualismo de la construccin romana que es capaz de crear algo individual
dentro de lo comn -la cuota- y de justificar, en razn de lo individual, la extincin
de lo comn.
A diferencia de la construccin romana, en el modelo germnico de comunidad la
titularidad del derecho no ser asignada en cuotas ideales entre los comuneros
sino que todos ellos constituirn una "colectividad en la que desaparece su
individualidad como titulares independientes, siendo aquella la que ostenta la
titularidad de los poderes jurdicos" (GARCA GRANERO, citado por LACRUZ, p.
495). Las consecuencias inmediatas de esa construccin colectiva respecto a
dicha titularidad son las siguientes: "1. Nadie puede disponer libremente de su
parte. 2. Nadie puede exigir libremente la divisin" (HEDEMANN, pp. 265 y 266). A
las anteriores consecuencias y como derivado de la primera de ellas habra que
agregar que "la participacin de los comuneros no es afectada por la accin de los
acreedores individuales de estos, quienes solo tendrn derecho al saldo lquido
que pudiera corresponderle a su deudor peridicamente o en la liquidacin final,
cuando se produzca la disolucin de la comunidad por las causas legales que en
cada caso se establecen" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 295).
En lo que concierne a la organizacin del ejercicio del derecho sobre el bien o
actividades prestacionales de las que se trate, se ha dicho que "mientras la
comunidad romana se halla organizada de un modo marcadamente individualista,
en la comunidad germnica es precisa, en principio, para todas las actuaciones, la
formacin de una voluntad comn, que puede ser la de todos los miembros, la de
la mayora o la de uno (o unos) de ellos al que la ley ha asignado el papel de
rgano de expresin de esa voluntad comn" (LACRUZ, p. 496). Se ha dicho
tambin que en este tipo de comunidad "la administracin ordinaria es comn en
el ms estricto sentido de la palabra" (HEDEMANN, p. 266), pero a su vez se ha
reconocido que es este un tema en el que no existen diferencias contundentes
entre uno y otro tipo de comunidad porque "en la prctica este rgimen sufre en
parte de desviaciones de diversa ndole, incluso por obra de la misma ley"
(HEDEMANN, ibdem).

En lo que respecta al ordenamiento jurdico nacional podemos afirmar que la

regulacin positiva de la copropiedad, as como la de la denominada comunidad
hereditaria, responden a las notas propias del esquema romano de comunidad,
mientras que el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales al que
ordinariamente quedan sujetos los cnyuges en lo que respecta a la regulacin de
sus intereses pecuniarios durante el matrimonio es un rgimen que, al menos en
lo que concierne al denominado patrimonio comn, se encuentra estructurado bajo
los patrones del modelo de comunidad germnico.
4. El concepto de copropiedad
En prrafos precedentes, hemos precisado que toda forma de comunidad, entre
ellas la copropiedad, responde o se configura sobre la base de una estructura de
organizacin a travs de la cual puede explicarse la forma de atribuirse la
titularidad del derecho en cabeza de cada comunero y, en tal virtud, el
funcionamiento de aquella, habiendo diferenciado dos modelos de organizacin: el
ordinario o romano; y el germnico o comunidad en mano comn.
En ese sentido, de lo establecidp en el artculo 969 del Cdigo Civil se desprende
que el legislador de 1984 ha regulado la institucin jurdica de la copropiedad bajo
el esquema de la comunidad ordinaria o romana, toda vez que la pertenencia del
bien o bienes a propsito de los cuales se establece la institucin que
comentamos, se encuentra asignada -segn dicho artculo- "por cuotas ideales a
dos o ms personas", es decir, desde la definicin inicial se deja constancia de la
presencia, dentro de la pluralidad, de este elemento individual tpico de una
construccin con bases en el esquema romano de comunidad.
Lo que, en cambio, no queda claramente expresado es que dicha "pertenencia"
por cuotas ideales es una que se encuentra referida al derecho de propiedad.
Podramos decir que esta "omisin" del legislador no resulta relevante en la
medida en que lo dicho sobre el tipo de pertenencia respecto de la cual se
entiende establecida la regulacin normativa de la figura de la copropiedad, resulta
evidente,tanto por la ubicacin sistemtica del tema dentro del Captulo Quinto del
Ttulo II, "Propiedad", que a su vez forma parte de la Seccin Tercera del Libro de
Derechos Reales, que trata de los "Derechos Reales Principales"; como por el uso
uniforme que se hace de la expresin "copropiedad" para aludir a esta institucin.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definicin podemos decir,
preliminarmente, que la copropiedad "es la situacin de comunidad referida al
derecho de propiedad" (PUIG BRUTAU, p. 151), es una comunidad en la que "el
derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de
sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente" (ALESSANDRI, p. 108).
Definiciones como las propuestas, usuales en la doctrina, nos conducen a la
ineludible necesidad de definir a la copropiedad tomando como referente al
concepto de propiedad, si se quiere desde la perspectiva sinttica que, suscrita
por dicha doctrina. la concibe como "el seorfo un "ario, independiente y. cuando
nos, virtualmente universal sobre una cosa corporal" (ALESSANDRI, p. 36), de lo

que se seguira una reduccin de la institucin en comentario a la afirmacin de

que existir copropiedad cuando ese seoro jurdico y econmico sobre bienes
materiales en que consiste la propiedad corresponda a la titularidad de varias
personas.
Sin embargo, si bien es cierto que la copropiedad supone la existencia de una
cotitularidad recada sobre el derecho de propiedad, no menos cierto es que el
tratamiento institucional que los distintos ordenamientos jurdicos deparan para la
misma la hacen portadora de caracteres especficos que le confieren autonoma
respecto del derecho de propiedad. En efecto, la atribucin del derecho de
copropiedad entre los comuneros (copropietarios) responder a una estructura
interna de organizacin propia, destinada a regular el ejercicio del elenco de
potestades y facultades que el derecho confiere, as como tambin el curso de las
obligaciones y cargas que se originan de aquella titularidad.
De acuerdo con ello, si bien la copropiedad comparte con el derecho de propiedad
-dentro de las limitaciones que se derivan de la funcin social de la propiedad-los
caracteres de absolutividad (plenitud de poderes), exclusividad (esfera de
actuacin autnoma e independiente que no admite concurrencia de esferas de
actuacin idnticas a favor de terceros) y tendencial perpetuidad, el derecho de
copropiedad difiere de aquella en lo que atae a la organizacin del ejercicio de
las facultades de uso, disfrute y disposicin de la cosa comn; en la existencia de
una normatividad propia destinada a reglamentar los derechos de cada
copropietario sobre la denominada cuota ideal, la formacin de una voluntad
comn para la conclusin de los actos de administracin y disposicin sobre la
cosa comn, as como tambin la implementacin de mecanismos de distribucin
y reparto entre los copropietarios de las cargas a que se encuentra afecta la cosa
comn; y, la previsin de una normativa para poner fin al estado de indivisin. En
suma, la diferencia est en que en la propiedad no hay ms actuacin que la del
respectivo titular, mientras que en la copropiedad la concurrencia de dos o ms
titulares en el lado activo de una misma relacin jurdica real sobre uno o ms
bienes propios, ha dado lugar a la organizacin de esferas de actuacin individual
y esferas de actuacin colectiva.
En consecuencia, dejando para ms adelante la tarea de determinar la naturaleza
jurdica de los atributos y deberes que resultan de las esferas mencionadas, es
posible afirmar que la copropiedad es un derecho real autnomo sobre bien propio
que pertenece a dos o ms personas de manera indivisa (sin partes materiales) y
mediante la asignacin de cuotas ideales que representan la participacin de cada
quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de
actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales
se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con los dems o por las
decisiones unnimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el
parmetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las
participaciones que a cada quien correspondan.

5. Caractersticas de la copropiedad
Se entiende por caractersticas de un derecho a aquellos elementos que permiten
identificarlo dentro de un cmulo de otras situaciones jurdicas que pudieran ser
consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas caractersticas
son las siguientes:
i) Pluralidad de sujetos.- Tratndose de un supuesto de comunidad, solo tiene
sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o ms sujetos concurren
en la titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artculo 969
del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de
personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de
una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitucin de una entidad
dotada de una personalidad jurdica distinta a la de los copropietarios. En efecto,
en la copropiedad como en todo supuesto de comunidad de derechos, no existir
ms personalidad jurdica que la de cada uno de los copropietarios, lo que no
ocurre con las personas colectivas o jurdicas, respecto de las cuales no puede
predicarse que las personas naturales o jurdicas que manifiestan su voluntad para
integrarla sean copropietarias de los bienes que aportan para la consecucin de
los fines econmicos de la persona colectiva, as como tampoco lo sern de los
bienes adquiridos por esta a travs de sus rganos de administracin.
ii) Unidad de objeto.- Conforme lo hemos sealado al hablar de la comunidad en
general, esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre
un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son,
contemporneamente, titulares de un derecho real o de uno de crdito, o cuando
son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa
patrimonial. En ese sentido, se ha expresado "para que haya comunidad, esta
debe recaer sobre un mismo derecho" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 483).
Planteadas as las cosas, en el caso especfico de la copropiedad, la denominada
unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un mismo e idntico
derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o
incorporal. Si son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por
ejemplo, que se trata de un legado o una compra conjunta, es posible sostener
que al mediar una misma causa de adquisicin, todos los copropietarios sern de
manera simultnea titulares del mismo e idntico derecho de dominio sobre cada
uno de tales bienes, bajo una sola relacin jurdica que engloba a todos ellos
respecto de todos los bienes. Ello, sin embargo, no implica para los copropietarios
una limitacin para que puedan tomar decisiones y practicar operaciones referidas
a unos bienes y no a otros, sino que, a falta de una decisin distinta del conjunto
de los copropietarios, lo que corresponder de modo natural ser, por ejemplo,
liquidar los beneficios y cargas o, en su caso, tomar decisiones e, incluso,
practicar la particin teniendo por referencia la totalidad de los bienes, sin que
valga la oposicin de alguno de ellos.
iii) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el
hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se

encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda

decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo
ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su
derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo "se
extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn" (ALESSANDRI, p.
107). La verificacin del supuesto contrario nos pondra frente a lo que la doctrina
ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual tcnicamente no configura un
supuesto de comunidad toda vez que aqu lo que se tendra es, simplemente, la
concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas
partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un
titular distinto, estn unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p. 107), un ejemplo de
esto ltimo sera, por ejemplo, el caso del espacio previsto para estacionamiento
de un edificio en el que, sin ms delimitacin fsica que unas lneas pintadas en el
piso, se asignan secciones de propiedad exclusiva para cada quien.
iv) Asignacin de cuotas ideales.- Las tres caractersticas anteriormente
analizadas son, por as decirlo, comunes a toda situacin de cotitularidad en un
derecho o en un patrimonio, sea que la misma se encuentre organizada bajo los
parmetros de la comunidad romana o de la comunidad germnica. En cambio, la
caracterstica que ahora consideramos es tpica del modelo de comunidad romano
en el que el individualismo que lo sustenta llega a su pico ms alto cuando logra
identificar dentro de lo plural algo exclusivamente individual, la cuota ideal o
abstracta que grafica el quantum de la participacin de cada quien en la
comunidad y que tiene trascendencia para el individuo al que se le asigna no solocomo medida de sus beneficios y cargas, de su poder de voto y de su
participacin en la liquidacin de la comunidad, sino tambin, como un objeto de
derecho que incorpora su participacin dentro de la comunidad y le permite
negociar e intercambiar su posicin, con el aadido de convertirse, en ltima
instancia, en el sustento final de la destruccin de la propia comunidad porque se
entiende que tras la facultad de pedir la particin se encuentra una suerte de
derecho del individuo de materializar su participacin ideal o abstracta, de forma
tal que este inters individual es puesto por encima de cualquier eventual inters
colectivo en mantener la situacin de cotitularidad, salvo que ese inters colectivo
se haya traducido, por mandato de la ley o por voluntad de las partes, en una
situacin de indivisin permanente o temporal. Se dice, en ese sentido, que "cada
condmino tiene atribuida una fraccin aritmtica de la cosa comn que se
incorpora a su patrimonio como entidad autnoma mientras dura la indivisin, para
concretarse en una porcin material de la cosa comn al ser esta dividida" (PUIG
BRUTAU, p. 151).
6. La naturaleza jurdica de la copropiedad
Si bien es posible afirmar que tanto en la doctrina como en la legislacin
comparada existe una suerte de coincidencia temtica y de orientacin general
respecto de la regulacin del fenmeno de la copropiedad bajo los cnones de un
modelo romano, en lo que no existe coincidencia a nivel doctrinal es en la
determinacin de la naturaleza jurdica de la misma, discusin que va desde

averiguar si realmente existe un derecho subjetivo hasta explorar si existen

mltiples derechos como copropietarios haya de la cosa comn; pasando por
aquellas que, considerando la existencia de un solo derecho, estiman que la
participacin atribuida a cada copropietario refleja una divisin de la cosa o del
derecho.
Para algunos autores la discusin que sobre este particular se plantea es
prcticamente estril, "nicamente sera interesante si sirviese para encontrar cul
sea la regulacin aplicable -porque el legislador adopt la teora de la que tal
regulacin es consecuencia- a las cuestiones que la ley no resuelve. Pero no
acontece esto generalmente, en cuanto que de la adopcin de una u otra teora no
se sigue una u otra determinada regulacin de la figura" (ALBALADEJO, p. 395).
Otros autores, en cambio, consideran que "las dificultades en el rgimen jurdico
de la comunidad (distincin entre comunidad y sociedad, administracin y
disposicin de la comunidad, divisin, etc.) tienen como causa sustancial de fondo
el no saber qu es la comunidad. La falta de una identidad sustancial de la
comunidad, derivada de una crisis ontolgica de principios, presenta la misma en
el derecho moderno como un conjunto de retazos dispersos y asistemticos, sin
identidad dogmtica" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 185).
En nuestra opinin la discusin sobre la naturaleza jurdica de una determinada
situacin o relacin jurdica no debe ser -aunq ue usualmente as sea presentadaun debate sobre abstracciones que se formulan para ubicar a dicha situacin o
relacin dentro de un determinado gnero de situaciones o relaciones y para
atribuirle determinado contenido estructural, pero que despus, en las tareas
subsiguientes del operador jurdico, no se le atribuye consecuencia prctica
alguna. La idea de ubicar a determinada situacin o relacin jurdica dentro de
determinada familia y el entender su estructura interna de funcionamiento deben
perseguir un fin eminentemente prctico: conferirle un tratamiento similar al que
corresponde a dicha familia, pero sin llevar al operador jurdico (sea este el
legislador, el juez o, en general, cualquiera que deba desarrollar o aplicar la
institucin jurdica) a alguno de los dos extremos siguientes: (i) considerar que el
tema de la naturaleza jurdica est por encima de la funcionalidad de la propia
institucin con relacin a los problemas concretos que ella busca resolver; y, (ii)
olvidar que cada institucin jurdica en general-y en particular las del Derecho
Civil- suelen ser el resultado de sucesivos procesos de sedimentacin jurdica y,
por consiguiente, contienen normas y principios que muchas veces responden a la
perspectiva del tiempo en que fueron formulados, no siendo extrao encontrar que
algunos de ellos responden a una teora sobre la naturaleza de la institucin y
otros a otras teoras, de forma tal que el operador del derecho de hoy est
obligado a laborar con esa amalgama a la cual debe darle una forma adecuada,
en la medida de lo posible, a las exigencias de su tiempo.
En lo que atae a la naturaleza jurdica de la copropiedad, Dez-Picazo siguiendo
a Beltrn de Heredia, ha agrupado a las teoras formuladas al respecto bajo los
siguientes rubros:

i) Teora de la interinidad.- Postulan los expositores de esta teora (PEROZZI,

BONELLI) que "durante la indivisin no existe un verdadero derecho subjetivo y en
particular no hay un verdadero derecho de propiedad" (DEZ-PICAZO, pp. 763 Y
764), toda vez que al concurrir varios titulares a ninguno de ellos correspondera
un "dominio total, pleno y excluyente sobre la cosa" (ibdem).
Esta teora se encuentra actualmente abandonada, aunq ue sobreviva en varios
Cdigos que al tratar de la particin configuran a esta como un acto declarativo, en
el sobreentendido de que durante la indivisin no ha existido un verdadero
derecho. En efecto, si bien puede entenderse que se sostenga que el contenido de
la copropiedad sea distinto al de la propiedad individual, eso no autoriza a
sostener que no nos encontremos ante poderes, facultades, atributos, etc.,
asignados, individual o colectivamente, a los copropietarios para la consecucin
de sus intereses y que ello no d lugar al reconocimiento de la existencia de un
verdadero derecho subjetivo.
ii) Teora de la unificacin.- Los exponentes de esta teora afirman la existencia de
"un nico derecho de propiedad o derecho que se presenta y acta como un todo
unificado" (DEZ-PICAZO, p. 764).
Siguiendo dicho postulado, para un sector de la doctrina italiana (SCIALOJA) y
alemana (WINDSHEID), en la copropiedad existira un solo derecho del que
participan varias personas constituyendo la cuota atribuida a cada una de ellas "la
medida en que las utilidades de la cosa, la contribucin a los gastos, y en su caso
el resultado de la liquidacin, corresponden a ese concreto comunero" (LACRUZ,
p. 467).
Seala Dez-Picazo que dentro de las teoras de la unificacin se encontrarn
aquellas que sostienen que lo que se verifica en la copropiedad no es un
fenmeno de titularidad conjunta respecto de un derecho nico sino, un supuesto
de titularidad atribuido a una "colectividad o grupo de personas" (ibdem), y otras
que atribuyen personalidad jurdica a ese colectivo de personas al que
corresponde la titularidad del derecho.
Al margen de la dificultad que existira para admitir que el grupo de los
copropietarios pueda ser considerado como un sujeto de derecho, por cuanto no
existe disposicin alguna de la que pueda deducirse que el grupo pueda ser
considerado como un centro de imputacin normativa, tenemos que la regulacin
positiva de la copropiedad nos muestra que no todas las facultades que ella
confiere son atribuidas al colectivo, sino que existen numerosas facultades que
corresponden a cada uno de los copropietarios de manera exclusiva y no nos
referimos solo a aquellas que se ejerzan sobre la cuota ideal, sino tambin a la
facultad de uso con todas las limitaciones que ella pueda tener, la facultad de
defender el bien comn, la de disponer sobre los frutos que le correspondan, etc.
iii) Teora de la divisin.- Dentro de este rubro se agrupan aquellas teoras que ven
en la copropiedad no la existencia de un nico derecho sino la verificacin de
''tantas titularidades y por consiguiente tantos derechos como individuos o
miembros estn en comunidad" (DEZ-PICAZO, pp. 764 Y 765).

En ese sentido, Lacruz -citando a Beltrn de Heredia- destaca que para la doctrina
espaola antigua, lo que se verifica en la copropiedad es "un concurso de varios
derechos de propiedad, autnomos e independientes, con varios titulares"
(LACRUZ, p. 467) que se materializaran respecto de una cuota ideal en que
resultara dividida la cosa comn, de lo que se seguira a favor de cada condmino
"un derecho de propiedad pleno y exclusivo, cuyo objeto no es la cosa entera sino
una parte ideal de esta" (ALBALADEJO, p. 395).
Para un sector de la doctrina italiana (FERRARA), lo que se verifica en la
copropiedad es la existencia de un derecho de propiedad tan igual que el derecho
de propiedad individual en lo que respecta al uso, disfrute, disposicin y tutela del
derecho pero que, a diferencia de este, se encontrara dividido en cuotas ideales
de modo tal que a cada comunero correspondera la titularidad de "una fraccin o
parte ideal del derecho total" (LACRUZ, p. 467). Para esta teora la suma de las
cuotas ideales en que se divide el derecho configura la propiedad nica,
siguindose de ello un doble orden de relaciones: un derecho exclusivo sobre la
cuota que le permite a cada copropietario usar, disfrutar y disponer de aquella con
la nica limitacin de no afectar el inters de los dems comuneros; y un derecho
colectivo sobre la cosa comn respecto de la cual cada comunero podr servirse
en proporcin a la cuota que se le atribuye.
Nuestra crtica a esta teora ser expuesta ms adelante al formular nuestra
opinin personal.
iv) Teora de la propiedad plrima total.- Esta teora explica que la copropiedad se
manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la
totalidad de la cosa, diferencindose as del concumo de derechos con
delimitacin del objeto en partes concretas o materiales. Para esta teora "el
derecho de propiedad no est (oo.) dividido en partes ideales o materiales, sino
que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto a su
extensin, cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo" (LACRUZ, p.
468), pero limitado en cuanto concurren con l otros derechos iguales. La cuota
para esta teora "es, simplemente, la proporcin, medida o razn, en virtud de la
cual se limitan y armonizan recprocamente los distintos derechos de propiedad;
es decir, el ndice de la proporcin en el uso y el disfrute, percepcin de las
utilidades, de las cargas, y, en definitiva, el valor representado por la cosa comn,
cuando la copropiedad cesa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 173).
Quienes sostienen esta teora, a diferencia de las teoras de la divisin, afirman
que "no es que existan, pues, dos poderes distintos, uno sobre la cosa, directo e
inmediato, y otro sobre la cuota, representado en la facultad de disposicin (...).
Existe un solo poder sobre toda la cosa, pero dentro del lmite que indica la cuota"
(ibdem).
Nuestra posicin frente a esta teora es la que se expone, en las lneas siguientes,
como parte de nuestra opinin personal.
v) Opinin personal.- Las teoras reseadas en los dos ltimos literales son las
que se mantienen vigentes en la doctrina, y aunq ue es de reconocer que, en la

actualidad, la que ha adquirido mayor predicamento es aquella que concibe a la

copropiedad como un derecho de propiedad pleno no dividido en cuotas ideales y
limitado en tanto concurren con l iguales derechos que son de titularidad de los
dems copropietarios. No participamos de la opinin de quienes piensan que
pueda aceptarse esta teora sobre la configuracin de derecho real de
copropiedad, entendiendo que la misma "da cuenta de la forma de atribucin del
derecho en s, sin consideracin de las facultades que de l emanan" (LACRUZ, p.
468), para luego constatar que "las facultades del dominio que corresponden al
dueo parciario no son la reduccin a escala o la divisin de las facultades de un
dueo nico, ni las facultades de todos los copropietarios de una cosa
recomponen, sumadas, las del propietario exclusivo" (ibdem), que en la
copropiedad se genera "una interrelacin que vincula a los partcipes, y seala los
cauces para la expresin de una voluntad colectiva que elimina, en la gestin de la
cosa comn, las voluntades individuales" (ibdem, p. 469) Y que la participacin en
una propiedad de varios no es "un trozo ideal del derecho de dominio o de la cosa
que sobre este recae, sino expresin de un derecho distinto que puede alcanzar
las cotas de la propiedad individual, pero cuyo carcter absoluto est condicionado
por la concurrencia de otros titulares" (ibdem).
En nuestra opinin no es posible que la naturaleza jurdica de una relacin jurdica
pueda ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el
plexo de facultades, atributos, poderes, deberes, etc., que la conforman. Es todo lo
contrario, el contenido es el que configura al derecho y no cabe pensar que lo
nico que existe en la copropiedad son los derechos de propiedad,
cualitativamente iguales y cuantitativamente limitados, que se atribuyen a cada
copropietario, cuando la regulacin positiva nos muestra que, por un lado, existen
ciertas facultades que ejercidas individualmente son cualitativamente irrelevantes
(no son derecho) porque se encuentran atribuidas al colectivo, como sucede por
ejemplo con la facultad de disposicin sobre el bien comn (ver nc. 1 del artculo
971); y, por otro lado, existen ciertas facultades atribuidas al individuo pero
respecto de las cuales no es posible predicar una inmediata limitacin cuantitativa,
en funcin de la cuota de participacin, como sucede con la facultad de uso no
limitada por razn de cuanta sino por el respeto al destino del bien y el inters de
los dems (ver artculo 974).
Consideramos que no existe inconveniente terico alguno que impida admitir que
bajo la denominacin "derecho de copropiedad" se pueda entender que se est
ante la presencia de un derecho real autnomo en el que coexisten
armnicamente tanto una divisin de poderes con tantos titulares como
copropietarios existan (derechos individuales plenos no necesariamente idnticos
a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos, limitados por la
concurrencia de los derechos de los dems sobre la base de la cuota ideal
reconocida a cada copropietario) como una unidad de poder atribuida al conjunto
de los copropietarios (derecho colectivo que para su ejercicio requiere el concurso
unnime o, por lo menos, mayoritario de los copropietarios, el cual se encuentra
organizado bajo los patrones que se derivan de la existencia de cuotas de
participacin asignadas a cada quien dentro del derecho colectivo).

El error de enfoque en el que se ha incurrido, en muchos casos, por quienes han

sostenido la teora de la divisin, ha sido el de referir los derechos individuales a la
cuota ideal y el derecho colectivo a la actuacin sobre el bien a propsito del cual
se encuentra establecida la copropiedad, lo cual no es del todo cierto. En efecto, si
bien cada copropietario ostenta respecto de su cuota poderes exclusivos y puede
afirmarse que ella se integra a su patrimonio como una "entidad autnoma, distinta
y separada de las cuotas correspondientes a los dems" (PUIG BRUTAU, p. 152),
sobre la cual podr practicar cualquier acto de disposicin o gravamen (ver
artculo 977), tambin deben considerarse como parte de dichos poderes
exclusivos a todas aquellas actuaciones individuales que el ordenamiento jurdico
reconozca a favor de cada copropietario y que tengan resultados favorables o
desfavorables solo para quien las realiza, sea que hablemos de situaciones de
ventaja o de desventaja. Lo importante por tener en cuenta es que ellas no pierden
su carcter exclusivo por el hecho de estar limitadas por la concurrencia
-ordinariamente organizada en funcin de la cuota de participacin- con los
poderes de actuacin de los dems copropietarios, como sucede, por ejemplo, con
la facultad de uso del bien comn que corresponde a cada copropietario (ver
artculo 974), la facultad de disponer de los frutos que le correspondan (ver
artculo 977), la facultad de defender el bien comn (ver artculo 979), la obligacin
de pagar los gastos de conservacin y las cargas del bien comn (artculo 981), la
obligacin de saneamiento en caso de eviccin (artculo 982) o el derecho de pedir
la particin (artculo 984).
Aliado de dichas actuaciones individuales, existe un cmulo de actuaciones que
son atribuidas al colectivo y que estn referidas, en primer lugar, a la disposicin y
gestin del bien comn. Tales actuaciones requerirn de la manifestacin de una
voluntad conjunta para alcanzar eficacia, pudiendo organizarse aquella -la
voluntad- sobre la base de la concurrencia unnime (actos de disposicin artculo
971.1) o mayoritaria (actos de administracin ordinaria, artculo 971.2) de las
cuotas ideales. Tambin deben considerarse como parte de las actuaciones
colectivas aquellas en las que, eventualmente, pudiera no preexistir una decisin
del colectivo y que, externamente, se nos presentan como actuaciones
individuales, pero que por sus resultados son atribuidas al colectivo, sin perjuicio
de las liquidaciones y reembolsos a que hubiere lugar, tal es el caso, por ejemplo,
del ejercicio de la facultad de disfrute, la cual pudiera ser ejercida individualmente,
pero sus resultados pertenecen a todos, siendo esa la razn por la que la ley
dispone el reembolso proporcional de los provechos obtenidos (ver artculo 976) y,
tambin, el caso de las mejoras, las cuales como veremos en su oportunidad
pudieran ser realizadas por uno solo de los copropietarios, pero "pertenecen a
todos" con obligacin de reembolsar su valor (ver artculo 980).
7. Fuentes de la copropiedad
Nos referimos ahora a todos aquellos hechos de los que puede derivar una
situacin de copropiedad y que con referencia a nuestro ordenamiento jurdico,
pueden ser los siguientes:

i) La voluntad de las partes.- Se considerara que la copropiedad tiene su origen en

la voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en
comn la propiedad de un bien, como sucedera si uno o ms bienes son vendidos
o donados conjuntamente a dos o ms personas, como cuando "el propietario de
una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen
a una relacin de copropiedad con l" (MESSINEO, p. 530).
Lgicamente, en la medida en que estamos hablando de un derecho real pleno,
ser preciso que esa voluntad de las partes, concordante con la de quien acte
como transferente (consentimiento), vaya acompaada de la observancia del
modo de adquirir correspondiente, que en el caso de bienes inmuebles estar
constituido por "la sola obligacin de enajenar" (artculo 949), lo que en puridad de
concepto no es un modo de adquirir sino simplemente la opcin del legislador por
la teora del solo consenso; y, en el caso de las cosas muebles, por la tradicin
(artculo 947).
ii) Un acto de ltima voluntad.- Nos referimos especficamente al caso en que en la
sucesin testamentaria, el testador, en ejercicio de su facultad de libre disposicin,
ha decidido dejar, a ttulo de legado y de manera conjunta, a favor de dos o ms
personas "uno o ms de sus bienes, o una parte de ellos" (artculo 756).
Advirtase que lo que caracteriza a los legatarios, al margen de si lo legado es
uno o ms bienes determinados o un porcentaje sobre todos los bienes que
forman parte de la herencia, es el hecho de que solo reciben activos hereditarios,
mas no pasivos, se trata de una liberalidad que opera mortis causa y a ttulo
particular (ver artculo 756). Esto es precisamente lo que permite advertir la
diferencia entre los legatarios y los herederos, sean estos forzosos o voluntarios
(si hablamos de la sucesin testamentaria), o herederos legales (si hablamos de la
sucesin intestada), porque respecto de estos la sucesin opera a ttulo universal,
es decir, reciben los bienes, derechos y obligaciones del causante como un todo,
generndose as una comunidad universal porque recae sobre un patrimonio o
masa hereditaria compuesto por activos y pasivos (ver artculos 660, 661, 735,
871, entre otros).
Por consiguiente, no nacer la copropiedad si lo que el testamento contiene es
una "institucin de heredero de ms de una persona, o si se trata de una sucesin
intestada diferida a favor de dos o ms herederos, ya que el derecho de estos,
tanto en uno como en otro caso, no recae sobre cosas determinadas, sino sobre
una universalidad de bienes, naciendo la denominada comunidad o indivisin
hereditaria" (AREN, p. 342).
iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la
cotitularidad de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legisladar,
es decir, los casos en que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposicin
de la ley que determina la indivisin respecto de ciertos bienes a favor de dos o
ms personas. A modo de ejemplo tenemos el caso de la medianera establecida
por los artculos 994 y siguientes del Cdigo Civil, que es una indivisin forzosa de
carcter permanente establecida por la ley respecto de las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios; otro es el caso de las figuras de unin o mezcla

de bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios, reguladas por el artculo

937 del Cdigo Civil, en virtud de las cuales se les atribuye a los propietarios de
los bienes unidos o mezclados la condicin de copropietarios de la especie
resultante, en proporcin a los valores de sus respectivos bienes.
Tambin comprendemos dentro de este supuesto al derecho de copropiedad que
resulta a favor de los coherederos sobre los bienes concretos de la herencia que
pertenecan en propiedad al causante, sea que se trate de una sucesin intestada
o testamentaria, porque aun en este caso el poder que atribuye la ley a la voluntad
del testador es el de instituir a los herederos respecto del patrimonio hereditario,
en tanto que la forma en que se configura la pertenencia especfica de los bienes y
derechos concretos que integran ese patrimonio viene regida exclusivamente por
la ley (ver artculos 660 y 844). Ntese pues que ya no estamos hablando de la
masa hereditaria, sino de la asuncin especfica, por los herederos, de las
relaciones de propiedad que correspondan a su causante respecto de los bienes
concretos que conforman la herencia, asuncin que debe verificarse sin perjuicio
de la pertenencia de ese bien a la masa hereditaria, con todas las consecuencias
que de esto ltimo se derivan, entre ellas, la de encontrarse preferentemente
afectos a la satisfaccin de los crditos que gravan a esa masa.
iv) La prescripcin adquisitiva.- Nos referimos al supuesto en el que la coposesin
de un bien, prolongada en el tiempo por el plazo establecido por la ley y con las
caractersticas o condiciones que ella exige segn se trate de la prescripcin corta
u ordinaria o de la prescripcin larga o extraordinaria, se convierte en copropiedad
precisamente porque los coposeedores deciden invocar este modo de adquirir.
Podramos haber considerado este supuesto dentro de las fuentes voluntarias de
la copropiedad tanto porque la coposesin presupone la existencia de una
voluntad de compartir el hecho fctico de la posesin, como porque la ley supone
una pretensin mediante la cual se hace valer este modo de adquirir. Tambin
podramos haber considerado a la prescripcin dentro de los supuestos en los que
lo determinante del efecto copropiedad es la ley. Sin embargo, nos parece que ni
lo uno ni lo otro hubiera sido correcto, porque la coposesin se pudo haber
mantenido no obstante las desavenencias surgidas entre los copropietarios y
porque en lo que se refiere a ganar los efectos de la prescripcin, resultan
idnticamente importantes los presupuestos legales que deben cumplirse y
acreditarse fehacientemente como la voluntad de los interesados de hacer valer el
efecto que la ley pone a su disposicin y al que, eventualmente, pudieran
renunciar.
8. Clases de copropiedad
Dos son las clases de copropiedad que pueden presentarse:
i) La copropiedad ordinaria, comn o sin indivisin forzosa.- Es aquella en la que
cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la particin y,
por consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle fin al derecho real
que venimos estudiando, en el entendido de que nadie puede ser forzado a
permanecer bajo la situacin de indivisin. Es la figura a la que se refieren los

artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la percepcin del
legislador de considerarlas como situaciones transitorias, antieconmicas y
generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que corresponde es arbitrar
mecanismos que permitan o conduzcan a su extincin (exigencias de unanimidad
o altas mayoras para la toma de decisiones econmicas, retracto de cuotas,
posibilidad de "validacin" posterior de actos unilaterales de disposicin, etc), los
cuales alcanzan su ms alta perfeccin a travs de la denominada pretensin de
particin, entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder
ponerle fin a la situacin de copropiedad mediante un pedido de conversin de su
cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor de su
participacin.
ii) La copropiedad con indivisin forzosa.- Corresponde a todas aquellas
situaciones en las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios
interesados, se ha decidido eliminar el carcter provisorio de la situacin mediante
la prohibicin, temporal o permanente, del ejercicio del derecho a pedir la
particin. Se puede decir entonces que en estos supuestos los copropietarios se
encuentran forzados a mantenerse bajo la situacin de indivisin, solo en el
sentido de que no pueden lograr su extincin por medio de la particin. Tal es el
caso del pacto de indivisin del que trata el artculo 993 del Cdigo Civil, la
medianera de la que tratan los artculos 994 y siguientes del mismo Cdigo y,
tambin, de los bienes comunes dentro de una edificacin sujeta al Rgimen de
Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn establecido
por la Ley N 27157, en el caso de que los interesados hubieren optado por el
rgimen de independizacin y copropiedad (ver artculo 11 de la Ley N 27333).
9. Distincin de la copropiedad con otras instituciones
Conviene ahora establecer las diferencias que median entre el derecho de
copropiedad y otras situaciones jurdicas que tienen como fundamento ontolgico
la concurrencia de ms de un sujeto.
i) Copropiedad y sociedad.- No obstante constituir la sociedad un fenmeno
asociativo en la medida en que concurren varios sujetos en su constitucin,
existen varias diferencias que la alejan de la copropiedad como situacin en la
que, del mismo modo, concurren varios sujetos. Tales diferencias han sido
referidas por la doctrina a diversos factores, tales como el hecho de que sirve de
origen a ambas instituciones, la existencia de una personalidad jurdica distinta de
los interesados, la estructura interna de organizacin que comportan, el objeto
sobre el cual recae la titularidad de los derechos, etc.
Se dice por ejemplo que en el caso de la sociedad el origen de la misma es
voluntario (cosa no cierta entre nosotros tanto en el caso de las denominadas
sociedades legales mineras como en el de las empresas estatales sujetas al
rgimen del Derecho Privado), mientras que en el caso de la comunidad ,su origen
usualmente es de fuente legal, aunq ue como lo hemos visto tambin pueda ser
de carcter voluntario. Tambin se seala que mientras en la sociedad estamos

frente a un sujeto de derecho diferente de sus miembros, en la copropiedad no

existe la conformacin de un centro de imputacin distinto de cada integrante. Otra
diferencia es que, segn se seala, mientras que en la sociedad existe una
estructura orgnica de gobierno que da lugar a un conjunto de rganos de
expresin de la voluntad y gestin, en la copropiedad no existe tal cosa. Por otro
lado, los derechos de los socios no recaen sobre los bienes en s que aportaron
sino sobre acciones o participaciones en el capital de la sociedad, en tanto que los
copropietarios s tienen derechos que recaen directamente sobre los bienes
comunes y que se cuantifican a travs de la cuota ideal.
En nuestra opinin tales diferencias son circunstanciales porque no sirven para
resolver precisamente los supuestos en los que existe duda sobre la naturaleza
del presupuesto fctico que es previo a los efectos que se mencionan
(personalidad jurdica, estructura orgnica, objeto mediato de los derechos, etc.) y,
por ende, no se sabe si lo que corresponde aplicar es la regulacin sobre la
copropiedad o la relativa a las sociedades.
En efecto, tenemos que la Ley General de Sociedades (Ley N 26887) luego de
establecer en su artculo 1 que "quienes constituyen la sociedad convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas",
precisa en el primer prrafo de su artculo 2 que ''toda sociedad debe adoptar
alguna de las formas previstas por esta ley", indicando adems que respecto de
sociedades sujetas a regmenes especiales la referida ley solo actuar
supletoriamente. Ahora bien en el segundo prrafo del artculo 2 se prescribe que
"la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil". Cabe entonces preguntarse cul es la
razn por la que adems de sealarse la definicin de la sociedad, con las
consecuencias que ello comporta, se deba hacer un deslinde con la "comunidad
de bienes". La razn estriba en que de acuerdo con el artculo 423 de la Ley
General de Sociedades, pueden existir distintas formas de irregularidad societaria
en las que los factores aludidos por la doctrina tradicional no sirven para marcar la
diferencia entre una realidad y otra, porque precisamente la sociedad "no se ha
constituido e inscrito conforme a esta ley", lo que existe es una situacin de facto
en la que "dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito", la sociedad "se ha transformado sin observar las
disposiciones de esta ley" o "contina en actividad no obstante haber incurrido en
causal de disolucin", entre otros supuestos; no obstante lo cual, lo aplicable a
esas situaciones es lo dispuesto en la Seccin Quinta de la mencionada ley,
seccin en la que encontramos, entre otras, la regla del artculo 424 conforme a la
cual quienes acten ante terceros a nombre de la sociedad son personal, solidaria
e ilimitadamente responsables por los actos jurdicos celebrados desde que se
produjo la irregularidad, extendindose dicha responsabilidad a todos los socios
cuando la irregularidad existe desde la constitucin.
Ciertamente que en muchos de esos casos existirn elementos objetivos que
permitan probar la existencia de la copropiedad, como por ejemplo el uso de actas
que revelen una estructura organizativa similar a la de una sociedad, actuaciones

expresas en nombre de una persona jurdica que an no existe, observancia por

los administradores de algunos deberes propios de una sociedad, con la
periodicidad que seala la Ley General de Sociedades, etc. Pero no siempre las
cosas ocurrirn de esa forma, imaginemos, por ejemplo, a tres amigos que sin
celebrar entre ellos documento alguno deciden adquirir por traspaso una ferretera,
pagan las deudas con los proveedores y con quien arrienda el local, usan el
nombre comercial del negocio para identificarse en los actos que realizan,
adquieren nuevos stocks, se distribuyen sin una periodicidad definida las utilidades
que obtienen, frente a terceros actan los tres indistintamente, arriendan otros
locales para desarrollar la actividad ferretera, contratan a empleados para atender
al pblico, etc., qu pasara si surgiera un conflicto entre ellos o con terceros?,
aplicaramos las reglas de la copropiedad o las de la sociedad?
Se suele decir, como pauta general, que "lo decisivo en la sociedad no es tener,
sino hacer algo en comn" (WRDINGER, citado por LACRUZ, p. 465), pero
rpidamente nos damos cuenta de que este no es ms que un juego de palabras,
de esos que encandilan a quienes perciben las cosas simplista y superficialmente.
Los distintos ordenamientos jurdicos, al regular a la copropiedad, arbitran diversos
mecanismos que permiten poner bajo explotacin a los bienes que se tienen en
comn, unos son ms flexibles que otros, pero de todos ellos se desprende el
inters de la sociedad porque la situacin de copropiedad, mientras dure, no sea
un obstculo para que los bienes sigan cumpliendo la funcin econmica que les
corresponde.
Entre los criterios propuestos por la doctrina para diferenciar a la comunidad de la
sociedad, en los supuestos lmite que pudieran presentarse en la realidad, se
seala al de la finalidad perseguida por ambas (LACRUZ, pp. 463 Y ss.), lo que
inclusive se explica a travs de los supuestos que les sirven de fuente de
constitucin. En efecto, estando a que la sociedad, ordinariamente, encuentra su
origen en un negocio jurdico es consecuente con ello la existencia en los
constituyentes de un inters de carcter econmico dado por la obtencin de un
"lucro comn partible" (LACRUZ, p. 464); mientras que en la comunidad, derivada
por lo general de la verificacin de un hecho o acto al cual el ordenamiento
normativo atribuye como efecto la constitucin de un supuesto de titularidad
conjunta, lo que se perseguir ser la "mera conservacin y aprovechamiento"
(LACRUZ, p. 464) de los bienes respecto de los cuales aquella se verifica.
Ciertamente que la copropiedad, al igual que la sociedad, tambin podra tener un
origen contractual. Eventualmente, quienes adquieren bienes en comn
susceptibles de una explotacin econmica interesante no estn pensando en la
mera conservacin y aprovechamiento de esos bienes, entonces, ser el
comportamiento objetivo de esos adquirentes -usualmente posterior a la
adquisicin- el que nos va a revelar si la finalidad de perseguir ese lucro partible
es una finalidad comn y, por consiguiente, mutuamente exigible o es,
simplemente, una finalidad individual que cada quien tuvo en mente pero que no
se ha traducido en una actitud comn destinada a obtener esa finalidad. Se ha
dicho a este respecto que en la sociedad "la intencin de las partes c6nsiste en

hacer uso de esos bienes como medios de produccin, o como instrumentos para
la explotacin colectiva de una empresa. En cambio, en la comunidad falta esta
finalidad especfica y hay nicamente el solo fin de goce de una o varias cosas"
(GALGANO, p. 26) Y que, adems, "la explotacin de la empresa no se agota -y
este es el punto- en el goce de los bienes. Hay algo ms, ya que hay una actividad
compleja -actividad de empresa precisamente-, de la cual el goce de los bienes
constituye solo un elemento. La explotacin de una empresa no es solo el ejercicio
del derecho de propiedad, ya que es tambin (...) ejercicio de un derecho de
libertad y, en particular, de la libertad de iniciativa econmica" (ibdem, p. 27).
ii) Copropiedad y comunidad de gananciales.- Las diferencias que median entre
ambas instituciones estn referidas a los hechos que les sirven de fuente, al
objeto, a la estructura interna de organizacin ya los hechos en virtud de los
cuales ambos regmenes se extinguen.
En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauracin del
rgimen de comunidad de gananciales es el efecto del acto de matrimonio cuando
los contrayentes no hubieran pactado un rgimen patrimonial distinto o, dicho en
otras palabras, la configuracin del rgimen de comunidad de gananciales es un
efecto previsto por la ley a falta de pacto en contrario y que encuentra como causa
la celebracin del matrimonio. En tanto que la constitucin de la situacin jurdica
de copropiedad, tal como lo hemos visto, encuentra como fuente al contrato, a la
sucesin testamentaria, a la ley y a la prescripcin adquisitiva.
Por otra parte, el objeto mediato, en el rgimen de comunidad de gananciales, lo
constituyen tanto los patrimonios privativos de los cnyuges como el patrimonio de
la comunidad, plantendose la cuestin nicamente con respecto a este ltimo, el
cual se encuentra integrado tanto por los bienes y derechos adquiridos a ttulo
oneroso (activos), como por las denominadas deudas sociales contradas por uno
o ambos cnyuges durante la vigencia del matrimonio (pasivos); mientras que la
copropiedad solo tiene por referencia a determinados bienes concretos (activos) y
si bien la normal conservacin y destino de los mismos generar para los
copropietarios determinadas obligaciones y cargas, estas no pasan a constituir
con los activos un conjunto sujeto a un rgimen unitario de poder y
responsabilidad.
En lo que se refiere a la estructura interna de organizacin, tanto la comunidad de
gananciales como la copropiedad constituyen formas comunitarias desprovistas de
personalidad jurdica o, si se quiere, la verificacin de uno u otro supuesto no da
origen a una personalidad jurdica distinta de la de los cnyuges o condminos,
respectivamente. Siendo ello as, la titularidad de derechos y obligaciones
contrados durante la vigencia de la comunidad de gananciales y de la situacin de
copropiedad sern de titularidad exclusiva de los cnyuges o de los copropietarios,
respectivamente.
En lo que se refiere a la administracin de los bienes, en la comunidad de
gananciales, por imperio de la ley, dicha atribucin corresponde a ambos

cnyuges, salvo que se produzca alguna de las causales por las cuales, de
acuerdo con la ley, el otro cnyuge puede asumir la administracin total (ver
artculo 314), pero no se permite que un tercero pueda asumir la administracin.
En cambio, en la copropiedad si bien los copropietarios se encuentran facultados
para gestionar directamente los bienes comunes, se prev la posibilidad de que la
administracin por convenio, de facto o por mandato judicial, pueda estar a cargo
de un tercero (ver artculos 971 al 973).
En lo que respecta al fenecimiento del rgimen, igualmente, existen significativas
diferencias, porque en el caso de la comunidad de gananciales las causales
establecidas por la ley estn referidas a la vigencia del vnculo conyugal
(invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio y muerte), a la
imposibilidad de la vida en comn (declaracin de ausencia) ya la posibilidad de
cambiar el rgimen por voluntad comn o por presentarse alguna de las causales
graves que justifican la sustitucin judicial del mismo (ver artculos 318, 329 y
330), en cambio, en el caso de la copropiedad, al margen de las causales de
extincin comunes con todo otro derecho real principal (destruccin o prdida del
bien, enajenacin y prdida del derecho), as como de la causal especfica de
consolidacin del dominio exclusivo en uno de los copropietarios, existe una
causal muy particular como lo es la particin que revela algo que, respecto de la
comunidad de gananciales resultara inconcebible, el poder individual del que goza
cada copropietario para con su sola voluntad y sin necesidad de hecho
justificatorio alguno, poder ponerle fin a la situacin de cotitularidad.
Las diferencias anotadas y otras ms que pudiramos sealar como consecuencia
de la comparacin entre ambas figuras son manifiestas, existe cierto consenso en
cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, s
existen serias diferencias, es en la determinacin de la estructura interna de la
titularidad que ostentan los cnyuges respecto de los bienes comunes y la
incidencia que puedan tener los acreedores individuales de los cnyuges sobre
dichos bienes, por deudas que no puedan ser calificadas de comunes.
Sobre lo primero se est de acuerdo (al menos no conocemos de alguien que
haya sostenido en nuestro medio lo contrario) en que la comunidad de
gananciales, en lo que al patrimonio comn concierne, se encuentra moldeada
bajo los cnones que derivan del denominado esquema germnico de comunidad,
tambin conocido como comunidad en mano comn, es decir, se aqepta que, a
diferencia de la copropiedad, la participacin de los cnyuges/ no es una
participacin fija o determinada, no existen cuotas que la representen, la
participacin que lgicamente le corresponde a cada uno -porque no hay sujeto
distinto a ellos- es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En
cuanto a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el
caso de que no puedan agredir bienes privativos de su deudor, podran al menos
trabar embargo sobre esa participacin indeterminada de su deudor en los bienes
comunes. En la prctica estos embargos se conceden y se traban, entendindose
que gravan al bien comn por la participacin concreta que le pueda corresponder

en la liquidacin del rgimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho

cnyuge.
Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene
ejecutividad en el propio proceso sino que es necesario, por otros mE!dios,
perseguir la declaracin de insolvencia del deudor que permita la liquidacin del
rgimen, como porque en la operacin de liquidacin tienen preferencia los
acreedores por deudas comunes. No obstante todo ello, en mi opinin no se
puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la participacin del
cnyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en s misma es un bien
conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor individual del
cnyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes
comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este
debe responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que
tiene, por lo que deben considerarse como leg timos dichos embargos. Lo
contrario es aceptar que los deudores puedan parapetarse en la afectacin de los
bienes comunes -que, usualmente, son los ms dentro del rgimen- a la
satisfaccin de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las
denominadas deudas privativas.
iii) Copropiedad y comunidad hereditaria.- Este es un tema sobre el cual ya hemos
adelantado ideas al tratar de las fuentes de la copropiedad. La muerte de una
persona, sea que estemos hablando de una sucesin intestada o testada, genera
para sus herederos -en ese mismo instante- una comunidad universal sobre los
bienes, derechos y obligaciones del causante (ver artculo 660). Se les transmiten
en bloque los activos y pasivos, es ms, la ley prev que los pasivos heredados
deben ser pagados con los correspondientes activos, hasta donde estos alcancen
(ver artculo 661).
Resulta evidente que los derechos de los herederos sobre la masa hereditaria, por
razn del objeto mediato sobre el que recaen (un patrimonio) son distintos de la
copropiedad que solo versa sobre activos. La ley reconoce esta diferencia, pero a
la par dispone, en el artculo 845 del Cdigo Civil, que la situacin de indivisin
hereditaria se rija "por las disposiciones relativas a la copropiedad en lo que no
estuviera previsto en este captulo (se refiere al captulo de la indivisin dentro del
Ttulo 11 de la Seccin Cuarta del Libro de Derecho de Sucesiones)".
Cosa distinta a lo anterior es preguntarse si los bienes concretos que conforman la
masa hereditaria y que haban correspondido en propiedad al causante, son a su
vez y al margen de las consecuencias que se derivan de su pertenencia a un
patrimonio hereditario, bienes respecto de los cuales pueda decirse que les
corresponde a los coherederos la copropiedad de los mismos. A ello pareciera
referirse el Cdigo cuando en el artculo 844 establece que "si hay varios
herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en
proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar".
La redaccin del Cdigo, por cierto, no resulta precisa porque no todos los bienes
que conforman la masa hereditaria pueden haber sido tenidos por el causante en

propiedad, pudiera darse el caso de que se tratara de un derecho de posesin o

de una propiedad superficiaria, pero en todo caso lo que importa es el concepto, la
ley admite que respecto de los bienes concretos que conforman la masa
hereditaria, si el causante los tena en propiedad los herederos los tendrn en
copropiedad, del mismo modo que los coherederos sern coposeedores,
cousufructuarios si se hubiere pactado la transmisibilidad hereditaria del usufructo,
cosuperficiarios, coacreedores hipotecarios, prendarios o anticrticos,
coarrendatarios, etc. De esa forma las relaciones jurdicas especficas que
correspondan a los bienes y derechos concretos, continuarn rigindose por sus
reglas especficas, sin perjuicio de la pertenencia de dichos bienes y derechos a la
masa hereditaria y de la afectacin de los mismos al pago de las cargas y deudas
de la herencia (ver sobre esto ltimo el artculo 872).

DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Sexta
Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho
Civil, 111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991;
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, vol. 1/1, Bosch, Casa
Editorial, Barcelona, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro.
Derecho Civil, 11, Segunda Reimpresin de la Dcima Edicin, Temis, Santa Fe
de Bogot, 2001; ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los
Derechos reales, " Reimpresin de la Segunda Edicin, Temis-Jurdica de Chile,
Colombia, 2001; ALVAREZ CAPEROCHIPI, JosA. Curso de Derechos Reales, "
Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; HEDEMANN,
Justus Wilhelm, Derechos reales, vol. 11, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955; PAPAO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE, Derechos Reales, " Depalma,
Buenos Aires, 1989; PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO,
Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona,
1994; BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el
Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. 1/1, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales,
Tercera Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; GALGANO, Francesco.
Derecho Comercial, vol. 11, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999.

JURISPRUDENCIA
"El condmino no es propietario exclusivo de la cosa, porque gozan de este mismo
derecho los dems copropietarios, de tal forma que la voluntad mayoritaria de
estos posee autonoma suficiente para contratar ya sea como condmino o con
tercero"

(Ejecutoria Suprema del 27/02/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de

Jurisprudencia Civil. p. 100).
"En el caso de que un bien se encuentre sujeto al rgimen de copropiedad, para
que se perfeccione la traslacin de dominio es indispensable que cada uno de los
copropietarios, en su condicin de vendedores del inmueble materia de litis,
suscriban en forma sucesiva y ordenada la escritura pblica correspondiente"
(Exp. 579-96, Resolucin deI23/05/97, Corte Suprema de la Repblica).

PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS

ARTICULO 970.
Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est
en proporcin a sus cuotas respectivas.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 969, 974, 982
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1. Preliminares
Al comentar el artculo anterior hemos sealado que uno de los elementos
tipificantes de la copropiedad es la existencia de cuotas ideales, estos es,
participaciones cuantificadas y abstractas a favor de cada uno de los cotitulares. El
artculo que ahora comentamos persigue, en primer lugar, establecer a travs de
una presuncin juris tantum o relativa, un medio para llegar a cuantificar la
participacin de cada quien y, en segundo lugar, sealar la funcin de la cuota
durante la vigencia de la situacin de copropiedad. Sin embargo, sobre esto
ltimo, es de advertir que lo establecido por el Cdigo revela una visin parcial del
tema, por cuanto la nocin de cuota ideal cumple en nuestro ordenamiento jurdico
hasta cuatro funciones que son, a saber, las siguientes:
i) Parmetro para medir la participacin de cada copropietario, durante la vigen
cia de la copropiedad, en todos aquellos beneficios y cargas cuantificables que
para ellos pudieran reportar los bienes comunes. Es la funcin de la que se ocupa
el artculo 970 que comentamos y a ella aludimos en la prctica cuando, por
ejemplo, hablamos de lo que corresponde a cada copropietario en el reparto de la
renta que produce el bien comn arrendado o de los frutos naturales que produce
el huerto comn y, tambin, cuando hacemos referencia ala distribucin de los
tributos que gravan al bien comn o a la forma en que se distribuyen los costos de
mantenimiento o reparacin del mismo.
ii) Medida que permite cuantificar el poder de voto que a cada copropietario
corresponde en la toma de decisiones sobre la gestin de los bienes comunes. De
esta funcin se ocupa el artculo 971 , el cual en su inciso 2 seala que "los votos
se computan por el valor de las cuotas" y a ella nos referimos cuando en la vida
prctica decimos que la decisin de pintar y dar mantenimiento a la vivienda
comn se tom con el voto favorable de copropietarios que representaban el 65%
de los derechos y acciones.

iii) Objeto mediato de negocios de disposicin o gravamen. Hemos sealado, al

comentar el artculo 969, que la construccin individualista romana a la que
responde la figura de la copropiedad tiene como una de sus notas distintivas, la de
atribuir al sujeto, aun dentro de lo comn, algo exclusivamente suyo, como es la
cuota ideal, lo que ha llevado a algunos autores a identificar en ella a un derecho
distinto y autnomo respecto del derecho que tienen.ltodos en conjunto sobre el
bien comn. Mas, al margen de la discusin terica, lo cierto es que en nuestro
sistema, como en otros de inspiracin romana, la cuota, al lado de las funciones
que cumple como parmetro o medida de ciertos aspectos comunes, es tambin
un bien negociable, un objeto incorpreo susceptible de intercambio o gravamen.
A esa funcin se refiere el artculo 977 cuando seala que "cada copropietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin
gravarlos".
iv) Cuanta en la que se resuelve la participacin de cada copropietario al
momento de la extincin de la copropiedad, sea por particin o por otro medio que
determine la subrogacin del bien comn por otro bien o conjunto de bienes que
deba distribuirse entre los copropietarios. Esta funcin la encontramos
explcitamente formulada en el artculo 983 del Cdigo Civil, el cual, con referencia
a la particin, establece que lo que existe es una permuta de derechos entre los
copropietarios, de forma tal que cada quien cede sus derechos sobre un bien a
cambio de los que recibe sobre otro bien. La misma idea es aplicable cuando por
ejemplo los copropietarios han sido expropiados y reciben una indemnizacin
justipreciada, la cual deber dividirse entre todos los partcipes o, tambin, cuando
se destruye el bien por accin de un tercero y los copropietarios tienen el derecho
de ser proporcionalmente indemnizados.
De lo expuesto resulta claro que el orden sistemtico del Cdigo sobre esta
materia no es precisamente el mejor. Una disposicin general, como lo es el
artculo 970, referida a la determinacin de la cuota y a la asignacin de sus
funciones, no debiera consignar una sola de estas ltimas, soslayando otras que
el propio legislador se ve precisado a reconocer posteriormente. No todo lo que la
cuota implica para los copropietarios son asignaciones proporcionales de
beneficios y cargas que generan los bienes comunes durante la vigencia de la
situacin de copropiedad. As, el poder de voto que les corresponde no es en s
mismo un beneficio o una carga, es solo la posibilidad de tomar decisiones que
pueden conducir al beneficio o a la ruina a los copropietarios; la facultad de
enajenar o gravar la cuota tampoco es en s un beneficio generado por el bien
comn, solo es una titularidad negociable; y, finalmente, la participacin de cada
copropietario en la particin o en otros modos de extincin de la copropiedad que
redundan en una determinada asignacin patrimonial a favor de los ex
copropietarios, ms que un beneficio de la copropiedad, es el valor menor que
cada quien recibe por la extincin de lo que hasta entonces era comn y tena en
conjunto un mayor valor, sin que tampoco pueda ser entendido como una carga
por cuanto, luego de la asignacin real o crediticia, ninguna conducta adicional se
le impone al ex copropietario por su condicin de tal.

En lo que sigue nos ocuparemos por separado de los dos temas que trata el
artculo 970, la determinacin de las cuotas y la funcin de asignacin de
beneficios y cargas.
2. La necesidad de determinar la cuanta de las cuotas y la presuncin de i~ualdad
de las mismas
Para un sistema jurdico en el que la copropiedad viene organizada bajo los
esquemas individualistas del Derecho Romano, no solo basta establecer que cada
partcipe goza de una cuota ideal, de una participacin abstracta que representa
su parte en todo el bien y en cada tomo del mismo, sino que adems se requiere
cuantificar cada una de las cuotas respecto a todo el bien. Hablamos de
participaciones determinadas, "cada copropietario tiene una cuota fija" (WOLFF, p.
610). Lo que se requiere es asignarle a cada copropietario un bien presente y
perfectamente determinado, distinto del bien comn, y tan negociable como
cualquier bien que pueda tener un propietario exclusivo dentro de su patrimonio.
Para cumplir con este cometido es preciso establecer un mecanismo que ante la
falta de determinacin de las cuotas en el acto que origina la copropiedad, supla
dicha deficiencia y logre cuantificar la participacin de cada quien. El mecanismo
al que nos referimos no es otro que la presuncin de igualdad de cuotas contenida
en el primer prrafo del artculo 970. Se trata de una presuncin relativa o juris
tantum, puesto que admite que se pueda probar en contrario.
Ahora bien, respecto a la cuanta de las "cuotas fijas" de las que hablamos, no
pide la ley "que conste de determinada forma (por ejemplo, por escrito) ni que se
fije de cierto modo (por ejemplo, en centsimas); de modo que puede constar o no
documentalmente, o sealarse del modo que se quiera (un cuarto, un quinto; lo
mismo que el25 por ciento o el20 por ciento), o deducirse, no declaracin expresa,
sino de otros datos (como de haber comprado entre dos una cosa para ambos,
pagando uno el triple que el otro, en principio, se deduce, que pasa a ser de aquel
en tres cuartos, y de este, en uno)" (ALBALADEJO, p. 396). Como es evidente, en
todos los supuestos ejemplificados, al no haber establecido la ley formas y modos
determinados de asignacin de las cuantas, debemos entender que est probada
suficientemente la participacin de cada quien y que no es necesario acudir a la
presuncin de igualdad.
La prueba en contra de la presuncin de igualdad opera no solo -como en los
ejemplos antes presentados- cuando existe un pacto de determinacin de las
mismas, sino tambin cuando quien puede imponer la situacin de comunidad se
encarga de asignar las participaciones, cosa que sucede por ejemplo cuando el
legislador establece la proporcin que corresponde a los herederos forzosos y
legales sobre la masa hereditaria, segn estemos hablando de la sucesin testada
o intestada, respectivamente, o cuando el testador, ejerciendo su derecho a la
libre disposicin de parte o todo su patrimonio, decide dejar como legado uno o
ms de sus bienes a favor de dos o ms personas de manera conjunta.

Fuera de los supuestos en que la ley o los interesados sealan tul es la

participacin de cada quien y para ello utilizan parmetros numricos referibles al
total, lo cierto es que la cuestin de evaluar las circunstancias y otros hechos que
pudieran conducirnos a estimar como probados todos o parte de los porcentajes
correspondientes, puede tornarse en una cuestin sumamente complicada para el
operador jurdico. As en el ejemplo citado lneas arriba, referido a varias personas
que adquieren, a ttulo oneroso, un bien en comn, apareciendo de los
documentos que los interesados hicieron inversiones diferenciadas, la conclusin
de que a cada quien le corresponde una participacin equivalente a su inversin
es factible siempre que no existan otras circunstancias adversas, como podra ser
el caso en que las participaciones hubieran sido adquiridas en distintos momentos
de quien fuera el nico dueo del bien; si el vendedor hubiere pactado formas de
pago diversas con cada adquirente; o si, habiendo constado en un solo acto la
adquisicin, tambin constare que la razn por la que uno pago ms que otro es
porque en parte estaba saldando una deuda para con este.
Si solo se hubiera probado la cuanta de las cuotas de algunos pero las de otros
no, lo que correspondera es aplicarles la presuncin de igualdad tomando por
referencia el saldo porcentual an no asignado.
Lo dicho en cuanto a la amplitud de criterio con la que se debe apreciar la prueba
que permite desvirtuar la presuncin de igualdad, es algo que se entiende con
menos flexibilidad cuando hablamos de las inscripciones que se practican en sede
registra!. En efecto, tal vez debido al rigor formal de los requisitos establecidos
respecto al contenido de las inscripciones, como es el caso de lo preceptuado por
el inciso 5 del artculo 44 del Reglamento de las Inscripciones en el Registro de la
Propiedad Inmueble, conforme al cual, al practicarse una inscripcin debe dejarse
constancia, entre otros, de "la naturaleza, extensin, condiciones o gravmenes
del derecho que se inscriba" (el resaltado es nuestro).
Resulta oportuno, sobre esto ltimo, traer a colacin que el entonces Tribunal
Registral de Lima y Callao, en su Resolucin N 023-99-0RLC/TR del 3 de
febrero de 1999, referida a la denegatoria de inscripcin de un pedido para "que
se consignen los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada
una de las compradoras en forma proporcional a los pagos efectuados",
concluyendo el Tribunal que ello no era posible sin una escritura pblica otorgada
por todos los copropietarios o, en su defecto, en mrito al procedimiento judicial
correspondiente, rigiendo mientras tanto la presuncin juris tantum de igualdad de
cuotas, el razonamiento fue el siguiente: "aun cuando en la citada clusula (se
refiere el Tribunal a una escritura pblica de cancelacin de saldo de precio) se
precise que la compradora X cumpli con pagar las 5 armadas mensuales y en la
clusula tercera intervengan tanto ella como Y para aceptar la cancelacin de
precio -lo que podra llevar a presumir que dicho pago fue efectuado con el propio
peculio de la apelante- no se aprecia de manera indubitable el porcentaje que
cada una aport para pagar el bien, ni declaracin alguna de Y en este sentido,
mxime si en la escritura pblica de compraventa ambas aparecen como
compradoras sin precisarse tampoco... el monto de dinero que cada una aportaba

para la cuota inicial, lo que dio lugar a la extensin del asiento 3-c), en el cual
ambas tambin aparecen como copropietarias" (Jurisprudencia Registral, Vol. VIII,
pp. 123 Y siguientes).
En nuestra opinin lo resuelto por el Tribunal Registral es correcto, no tanto
porque las compradoras no hubieran precisado de manera indubitable el
porcentaje pagado por cada una de ellas (lo que supone que s se aceptara, en
sede registral, como prueba en contra de la presuncin de igualdad, la sola
determinacin de lo aportado porcada quien), sino porque en ese caso, aun
estando claro lo que cada quien pag (X e Y la cuota inicial en partes iguales; y X
todo el saldo de precio), lo cierto es que al no haberse especificado en el contrato
de compraventa que solo X pagara el saldo y tratndose de una prestacin
divisible como lo es la de entregar una suma de dinero, rega la presuncin de
divisibilidad en partes iguales establecida por el artculo 1173 del Cdigo Civil, en
consecuencia, X e Y eran, cada una de ellas, deudoras de manera distinta e
independiente, del 50% del saldo. Por consiguiente, al haber pagado X el ntegro
del saldo, pag una deuda propia y una deuda ajena, la de Y, adquiriendo -por
subrogacin- un crdito contra esta ltima, pero no parte de la cuota ideal del 50%
que, segn el contrato de compraventa, le corresponda a Y por haber pagado el
50% de la cuota inicial y por ser deudora del 50% del saldo (por aplicacin, en
ambos casos, de la presuncin de divisibilidad en partes iguales), salvo que
posteriormente se hubiera pactado cosa distinta entre las compradoras, como por
ejemplo una dacin en pago de Y a favor de X, cosa que no se acredit en el caso
comentado.
3. La funcin de la cuota como parmetro para la asienacin de los beneficios y
careas del bien comn entre los copropietarios
Puede decirse que esta es la funcin ms importante de la cuota ideal,
porque no siempre los copropietarios venden o gravan su cuota, no siempre toman
acuerdos para la gestin de los bienes comunes y, ordinariamente, la particin u
otros modos de extincin ocurren una sola vez; en cambio, s es usual que deban
repartirse los beneficios y las cargas que los bienes comunes generan para sus
titulares, desde el costo ms elemental derivado del depsito o guardiana del
bien, hasta el reparto de los tributos que graven la propiedad del mismo; as como
desde el beneficio ms rudimentario consistente en la distribucin de los frutos
naturales que pueda producir un bien, hasta las rentas ms sofisticadas que el
mismo pueda producir. La cuota va a actuar como "medida del derecho en todos
los aspectos en que el aprovechamiento de la cosa es cuantificable" (LACRUZ, p.
466).
Un primer tema que plantea el segundo prrafo del artculo 970 del Cdigo, es el
de identificar si puede existir algn "aprovechamiento no cuantificable" y, por ende,
no sujeto a la regla del reparto proporcional de los beneficios y las cargas de la
que se ocupa dicho prrafo. Nos referimos especficamente al derecho de uso del
bien comn, regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, conforme al cual, a cada
copropietario le asiste ese derecho sin ms limitacin que no alterar el destino del

bien y no afectar el inters de los dems. As por ejemplo, los copropietarios de

una vivienda de veraneo tienen derecho usar la misma por todo el tiempo que la
requieran sin ms limitacin que utilizarla para ese fin o destino y no impedir a los
dems que tambin la utilicen, no importando si unos tienen cuotas mayores que
otros. Sin embargo, debemos convenir en que "esta igualdad de oportunidades de
aprovechamiento es circunstancial" (LACRUZ, p. 470), es decir, simplemente
natural, pero no esencial, porque bastara que, por ejemplo, los copropietarios
decidan arrendar el bien para que el provecho que puedan obtener del mismo
quede sujeto a la regla de la proporcionalidad o tambin pudiera ocurrir que por
pacto o, incluso, por decisin judicial, se regule el uso bajo las pautas que resultan
de la proporcionalidad de las cuotas.
Un segundo aspecto que, aunq ue obvio, resulta pertinente remarcarlo, es el
referido a que las contribuciones que hubieran sido efectuadas por alguno de los
copropietarios para lograr la generacin del provecho o para solventar las cargas
respectivas, no tienen ninguna incidencia sobre la cuanta de las cuotas ni sobre
los derechos que como copropietarios les corresponden a los dems, sino que
nicamente generarn a su favor el derecho a exigir de parte de los dems el
reembolso de los costos asumidos. En efecto, la sola existencia de un pacto por el
cual se acuerda que solo uno o algunos de los copropietarios asumirn el pago de
la inversin que se precise para generar un provecho o del gasto que deba
asumirse para evitar un perjuicio, no autoriza a aquellos a considerar que sus
porcentajes de participacin deban incrementarse, proporcionalmente, en
desmedro de los no aportantes y ni siquiera a condicionar el goce del derecho que
corresponde a los dems al previo pago de lo que se les adeuda, salvo el caso de
que se reunieran las condiciones para el legtimo ejercicio del derecho de
retencin por parte de los copropietarios aportantes. En consecuencia, para una
reestructuracin de las cuotas ideales, en funcin de los aportes que se hubieren
efectuado, se requerir de un especfico pacto por el cual unos copropietarios
acepten transferir todo o parte de sus cuotas ideales a favor de 105 copropietarios
aportanteso
Un tercer punto que tambin debe remarcarse es que la regla de proporcionalidad
que comentamos no es una disposicin de orden pblico. Se trata de una regla
que concierne a las relaciones internas entre 105 copropietarios, especficamente
a beneficios y contribuciones patrimoniales que resultan ser efectos de un derecho
individual (el derecho sobre la cuota) respecto al cual la ley reconoce a los
copropietarios un pleno poder dispositivo (artculo 977 del Cdigo Civil). En
consecuencia, los copropietarios podran acordar vlidamente que los beneficios o
las cargas se distribuyan de forma distinta de cmo resultara por aplicacin de la
citada regla. Es ms, no existira en dicho pacto ninguna afectacin a algn
aspecto estructural del derecho real de copropiedad, por cuanto la adopcin del
acuerdo no impide que cada copropietario mantenga inclume la cuota que le
corresponde (lo que significa que la cuota seguir cumpliendo las dems
funciones que el ordenamiento jurdico le asigna).

Las razones que pudieran motivarlos a tomar dichos acuerdos son diversas, desde
el deseo de compensar el mayor esfuerzo desplegado por alguno de ellos en la
obtencin de los provechos, hasta el de beneficiar gratuitamente a uno de los
copropietarios; todas esas razones son lcitas, salvo que se persiga defraudar o
perjudicar a terceros. Es ms, estos acuerdos que resultaran ser verdaderos
pactos restrictivos del derecho de cada uno de los copropietarios sobre la cuota
que les pertenece, pudieran, incluso, resultar oponibles frente a terceros, como
pueden ser los acreedores personales de los copropietarios o los terceros
adquirentes de cuotas ideales, siempre que se trate de bienes inscritos en un
registro con efectos legitimantes y protectores de terceros; y que de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 926 del Cdigo Civil, se haya inscrito en dicho
registro la restriccin acordada.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch, Barcelona, 1994; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil,
111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991.

JURISPRUDENCIA
"En el derecho real de copropiedad, la norma ha previsto una presuncin iuris
tantum respecto de las cuotas, sancionndolas como iguales a cada copropietario,
salvo prueba en contrario. La calidad de copropietario del actor resulta indiscutible
con la escritura pblica"
(Exp. N 426-95-La Libertad, Normas Legales N 251, p. A-B).
"Se presume la igualdad de las cuotas correspondientes a cada copropietario si no
se acredita una participacin diferente, en aplicacin de la presuncin juris tantum
prevista en el artculo 970 del Cdigo Civil"
(Cas. N 426-95 del 06111/1996. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).
"Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.
Si no existe evidencia que se haya asignado algn porcentaje de propiedad a cada
uno de los dos copropietarios, debe presumir se que cada copropietario es
propietario del cincuenta por ciento de derechos y acciones del referido predio"
(Exp. N 27-99 del 05/10/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN

ARTICULO 971
Las decisiones sobre el bien comn se adoptarn por:
1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o
introducir modificaciones en l.
2.- Mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. Los votos se
computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la va
incidental.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 969, 970, 972, 1669
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo bajo comentario se ocupa parcialmente del tema de la gestin
convencional de los bienes comunes, por cuanto se refiere especficamente al
caso en que dicha gestin se realiza de modo directo por los copropietarios,
mientras que los artculos 972 y 973 estn referidos tanto a la administracin
judicial como a la administracin de hecho, que son dos supuestos de gestin
indirecta, denominada as porque la misma es realizada ya no por todos los
copropietarios, sino por una persona bajo la condicin de tercero legitimado para
la gestin de los intereses de aquellos.
Se advierte de esta primera aproximacin que el Cdigo ha omitido regular el
modo de instaurar la denominada administracin convencional indirecta, es decir,
el caso en que, de comn acuerdo, sin necesidad de ser convocados por una
autoridad judicial, los copropietarios deciden designar a un gestor de sus bienes.
Sin embargo, debemos reconocer que, por lo menos, sr se hace referencia a ella
en el artculo 973 cuando se menciona que puede haber gestin de hecho "si no
est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea
solicitada alguna de ellas" (el resaltado es nuestro).
Por otro lado, en lo que respecta a lo especficamente regulado por el artculo 971
con relacin a la gestin directa de los bienes comunes, la normativa establecida
nos conduce a una necesaria clasificacin de los actos de gestin de un
patrimonio comn, segn la cual es preciso distinguir entre actos de disposicin y
actos de administracin. Examinaremos los criterios tradicionales que sustentan
esta divisin, las crticas que se han formulado al respecto y la propuesta del

Cdigo de subdividir a los actos de administracin en extraordinarios y ordinarios,

para equiparar el tratamiento de los primeros al de los actos de disposicin.
Corresponde, en todo caso, advertir que la clasificacin de unos actos
considerados como ms trascendentes que otros, para efectos de establecer
exigencias mayores a fin de llevar a cabo los primeros y menores para los otros,
constituye una divisin necesaria cuando se est tanto frente a situaciones de
comunidad de derechos en las que existe ms de un sujeto interesado en la
determinacin de lo que se haga con lo comn (por ejemplo copropiedad,
comunidad de gananciales, posesin de bienes del ausente, etc.) como en los
supuestos en que interesa legitimar a alguien para actuar frente a terceros e incidir
as en la esfera jurdica ajena (por ejemplo, un poder o el ejercicio de la potestad
domstica en el matrimonio), como veremos en tales casos la mayor o menor
trascendencia patrimonial de lo que se pueda hacer es lo que determinar
exigencias diferenciadas para la eficacia de cada acto.
Interesa, tambin, antes de entrar en detalle, resaltar que en el tema de la gestin
de los bienes comunes nos encontramos frente a uno de los supuestos que
conforman la esfera de actuacin colectiva de los copropietarios. En tal sentido,
para la eficacia de los actos de gestin que se llevarn a cabo es preciso entender
que existe una suerte de actuacin orgnica o corporativa de la que resulta una
vinculacin colectiva, actuacin que en unos casos es el resultado de la conducta
voluntaria de los interesados (gestin directa y gestin indirecta convencional); en
otros es el resultado de la constatacin de un hecho fctico que la hace suponer
(gestin indirecta de hecho) y, finalmente, los supuestos en que a falta de
acuerdo, es impuesta por la autoridad jurisdiccional (gestin indirecta judicial).
2. La S!estln de los bienes comunes. Clasificacin
La existencia de una situacin de cotitularidad sobre determinados bienes no debe
determinar ninguna paralizacin o suspensin de las actividades que
corresponden al destino econmico de los mismos. Cada comunero debe estar en
la posibilidad de servirse del bien, de obtener con cargo al mismo los
aprovechamientos que pueda reportarle para la satisfaccin de sus necesidades o,
incluso, para su desarrollo personal. Pero como en la consecucin de dicha
satisfaccin muchas pudieran ser las alternativas que se consideren eficientes, a
diferencia del caso en que la eleccin de una de ellas solo corresponde a un
titular, en el caso de la copropiedad la ley se ve precisada a establecer reglas para
que la actividad destinada a explotar dichos bienes pueda ser encauzada
adecuadamente, sea mediante el recurso a la libre negociacin entre los
interesados de aquello que consideren ms conveniente para sus intereses o
mediante el reconocimiento o imposicin de ciertas soluciones.
El conjunto de actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes
comunes, as como los medios establecidos por el propio Cdigo para lograr
encauzar el inters de los copropietarios y de los terceros para que los bienes
cumplan con su destino econmico y esto redunde en beneficio de los

copropietarios, ha sido tratado por el Cdigo bajo la denominacin de

administracin de los bienes, entendindose que la administracin es la actividad
destinada a la simple conservacin y "el disfrute de la cosa sin alterar su
sustancia" (LACRUZ, p. 471). Sin embargo, creemos ms conveniente utilizar la
expresin "gestin", por ser un trmino genrico que se refiere a toda actividad
material o jurdica que se realiza con relacin a los bienes comunes, lo cual
comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administracin y
actos de disposicin. La gestin, como ya lo hemos adelantado, puede
presentarse de dos formas, como gestin directa o como gestin indirecta.
i) Gestin directa.- Es la que se encuentra a cargo de los propios copropietarios,
quienes por regla general participan en la medida de su cuota en la toma de las
decisiones que conciernen a la gestin de los bienes comunes. Se ha dicho que
"en principio, y dada la naturaleza jurdica de la copropiedad, las facultades de
administracin y mejor disfrute de la cosa comn corresponden a todos y cada uno
de los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA y CASTAO, p. 297). La sola
ubicacin sistemtica del artculo que comentamos permite deducir que para la
ley, la primera opcin en cuanto a la gestin de los bienes es la que atribuye el
control de los mismos a todos los copropietarios en conjunto.
ii) Gestin indirecta.- Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser
incluso uno de los copropietarios en cuyo caso ya no estar actuando en inters
propio como lo hara en la gestin directa, sino en inters comn. Existen tres
formas de gestin indirecta:
- Gestin convencional.- Es la que se constituye mediante acuerdo de los
copropietarios, quienes al mismo tiempo de designar al administrador tambin
tendrn que fijar sus atribuciones, derechos y obligaciones.
No nos dice la ley cmo se elige a un gestor convencional, si por unanimidad u
observando alguna mayora, ni tampoco si existen algunos requisitos de validez
adicional. Para algunos "debe ser decidida por unanimidad y requiere plena
capacidad de todos los copropietarios" (RAMREZ, p. 526). En nuestra opinin,
existe un vaco en la ley que debe ser llenado recurriendo a la aplicacin analgica
de lo dispuesto por el artculo 971 sobre gestin directa y teniendo en cuenta,
entre otras cosas, lo establecido sobre las atribuciones de los representantes
legales, de forma tal que se pueden dar las dos hiptesis siguientes:
i) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son las de disposicin y
gravamen de los bienes o la de practicar alguno de los actos para 1003 que, en la
gestin directa (artculo 971 inc. 1) se requiere unanimidad, entonces la
designacin deber efectuarse mediante un acuerdo unnime de los
copropietarios. Es ms, respecto de las facultades de disposicin o gravamen ser
necesario que, adems de la designacin, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 156 del Cdigo Civil, los copropietarios otorguen poder por escritura
pblica en el que conste el encargo en forma indubitable, bajo sancin de nulidad.
Dado el carcter excepcional del artculo 156, en lo que se refiere a la forma del

acto de apoderamiento, no creemos que la exigencia de la forma escrituraria deba

hacerse extensiva a los casos en que lo nico que se quiere es que el gestor
celebre contratos de arrendamiento o comodato, o practique actos que importen
una modificacin del bien, salvo que, en el caso del arrendamiento y tambin en el
de algunos actos modificatorios, se quiera que el contrato o acto que se celebre
pueda inscribirse en la partida registral del bien, supuesto en el cual tanto el
otorgamiento de atribuciones al gestor como el propio acto o contrato que se
celebre, para efectos de su inscripcin (no para su validez), debern constar en
escritura pblica, en virtud al principio de titulacin autntica establecido por el
artculo 2010 del Cdigo Civil.
Un tema adicional es el de si solo es posible tomar el acuerdo cuando todos los
copropietarios tienen capacidad de ejercicio o si es posible que los representantes
legales de los incapaces (padres, tutores y curadores) puedan celebrar estos
acuerdos. Consideramos que en lo que se refiere a conferir al administrador
facultades de disposicin o gravamen, el acuerdo no sera vlido por cuanto de
conformidad con lo dispuesto por los artculos 447,531 Y 568 del Cdigo Civil, los
citados representantes requieren de una previa autorizacin judicial que por cierto
los habilita para celebrar el acto del que se trate. En lo que respecta a facultar al
gestor para celebrar contratos de comodato, la conclusin debe ser idntica a la
anterior, toda vez que estaramos ante un acuerdo que permitira la celebracin de
un contrato que generara para los incapaces representados una obligacin que
excede de los lmites de la administracin y, por ende, los representantes
requieren de una autorizacin judicial que los habilite para practicar ellos el
contrato del que se trate (ver artculos 447,532 Y 568). En cambio, cosa distinta es
la que ocurrira en el caso de que el inters fuera solo el de facultar al
administrador para concertar contratos de arrendamiento por plazos menores a
tres aos o si las edificaciones a efectuar no excedieran de las necesidades de la
administracin, pues en esos casos la ley no pide que los representantes legales
obtengan una previa autorizacin judicial y, por ende, no vemos razn alguna para
impedir que puedan celebrar un acuerdo de designacin convencional de un
gestor (ver incs. 1 y 8 del artculo 448, inc. 1 del artculo 532 y artculo 568).
Lgicamente, si el plazo del arrendamiento por celebrar es mayor a los tres aos o
la edificacin exceder las necesidades de la administracin, se requerir de una
autorizacin judicial para concertar los contratos correspondientes.
ii) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son solo las de practicar
"actos de administracin ordinaria" para los que, en la gestin directa (artculo 971
inc. 2), se requiere mayora absoluta, entonces la designacin deber efectuarse
mediante un acuerdo que represente dicha mayora. En lo que concierne a la
intervencin de los representantes legales de los copropietarios incapaces,
cuando ella sea precisa para alcanzar la mayora requerida, la lectura de los
artculos 447 y 448 del Cdigo Civil nos permiten inferir que los padres en ejercicio
de la patria potestad s podran celebrar el acuerdo de designacin de
administrador al que nos venimos refiriendo; en cambio, en el caso de los tutores y
curadores tenemos que de acuerdo con lo dispuesto por el inc. 5 del artculo 532 y
el artculo 568 necesitaran de una autorizacin judicial previa en la medida en que

la designacin de un administrador comporta la concertacin con l de un contrato

de locacin de servicios, salvo que -aunq ue la ley no haga la distincin- se trate
de un contrato a ttulo gratuito, porque en ese caso no se compromete el
patrimonio del representado.
- Gestin judicial.- Es aquella que se establece cuando se solicita ante la autoridad
judicial el nombramiento de una o ms personas que se encarguen de velar por
los bienes comunes. Presupone la existencia de desavenencias entre los
copropietarios sobre la gestin comn directa o la falta de acuerdo sobre el
nombramiento de una gestin convencional (ver el comentario al artculo 972 del
CC).
- Gestin de hecho.- Es la actividad que de facto realiza uno de los copropietarios
cuando no se ha establecido la gestin convencional o judicial (ver el comentario
al artculo 973 del CC).
3. Las reelas de la eestin directa
a) La distincin propuesta por el Cdigo Civil. Las reglas de la unanimidad y de la
mayora absoluta
El Cdigo Civil de 1936 no contena una disposicin similar al artculo 971
del Cdigo Civil, lo que conllevaba a que se entendiera que los acuerdos de
administracin requeran de la aprobacin unnime de los copropietarios, lo cual
era criticado "puesto que la unanimidad, criterio demasiado rgido, dificultaba el
funcionamiento de esta figura jurdica" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 198).
Este tratamiento ha generado una serie de crticas debido a la rigurosidad que
significara la aprobacin unnime para decidir si se realizan o no ciertos actos
que revisten trascendencia en la modificacin de la titularidad de los derechos del
copropietario, como un arrendamiento o un comodato, o modificaciones en el bien,
con lo cual se estaran afectando en forma temporal los derechos singulares de los
copropietarios, pues la sola oposicin de uno de estos hara imposible que otros
puedan beneficiarse con una adecuada explotacin econmica del bien comn.
Frente a ello, el actual ordenamiento civil ha establecido dos reglas para la
adopcin de decisiones sobre los bienes comunes, una regla de unanimidad para
determinados actos y una regla de mayora absoluta para otros actos. El legislador
ha credo conveniente que la realizacin de actos de disposicin, gravamen,
arrendamiento, comodato e incluso aquellos destinados a introducir
modificaciones en el bien deban ser aprobados por unanimidad, mientras que
aquellos referidos a la administracin ordinaria solo requieren de una mayora
absoluta.
Podemos deducir de dicha regulacin que los actos de gestin directa de un bien
comn pueden dividirse en actos de disposicin o gravamen (aludidos as en el
inciso 1 del artculo 971), los actos de administracin ordinaria (aludidos con esa
denominacin por el inc. 2 del artculo 971) Y los contratos de arrendamiento y

comodato (aludidos en el inc. 1 del artculo 971) a los que por deduccin habra
que denominar actos de administracin extraordinaria.
Los actos de disposicin o gravamen, junto con los de administracin
extraordinaria, son considerados por el Cdigo como actos significativamente
trascendentes, de ah la exigencia de la unanimidad, mientras que los actos de
administracin ordinaria son considerados como menos trascendentes, por lo que
se establece que la aprobacin de los mismos tenga lugar solo sobre la base de la
mayora absoluta.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico, se establece un derecho de veto a
favor de cualquiera de los copropietarios. En efecto, bastar el voto en contra de
cualquiera de ellos, sin importar la cuanta de su participacin para frustrar la
eficacia del acto que se quiera realizar. Las consecuencias de una actuacin no
respaldada por el acuerdo unnime de los copropietarios ser analizada al
comentar los artculos 978 y 980. Valga en todo caso precisar desde ya y con
relacin a este ltimo artculo que en nuestra opinin la referencia que contiene el
Cdigo a la introduccin de modificaciones en el bien debe entenderse referida
tanto a las de carcter jurdico como a las de naturaleza fsica, tanto para decidir,
por ejemplo, si se acumulan dos inmuebles de copropiedad de las mismas
personas como s se ejecuta una obra de ampliacin de una vivienda.
En lo que concierne a la regla de la mayora absoluta cabe precisar que la mayora
requerida "no es de personas sino de intereses en la comunidad" (DEZPICAZO y
GULLN, p. 83), de cuotas partes ideales o abstractas representativas de la
participacin de los copropietarios. Al respecto, el artculo 971 del CC seala
expresamente que los "votos se computan por el valor de las cuotas".
Ahora bien, para explicar qu significa "mayora absoluta" es necesario
contraponer el concepto con el de otras mayoras. As, tenemos que la mayora
simple es la que se integra por el mayor nmero de votos emitidos a favor de una
determinada propuesta, aunq ue quienes hayan votado en ese sentido no
representen ni siquiera a la mayora de los votos presentes en la sesin; a su vez,
la mayora relativa, es la que exige que los votos obtenidos en favor de
determinada propuesta por lo menos representen ms del 50% de los votos
presentes en la sesin; y, finalmente, la mayora absoluta exige ms del 50% del
total de votos que corresponden a quienes integran la organizacin de la que se
trate. Esta ltima es la mayora a la que se refiere el inc. 2) del artculo 971 de
nuestro Cdigo Civil. La aprobacin por mayora absoluta de los copropietarios
determina que la minora se encuentre obligada a acatar la decisin adoptada y,
por consiguiente, se ver beneficiada o perjudicada proporcionalmente por los
resultados econmicos que pudiera tener la decisin adoptada. Los actos que sea
preciso concluir para ejecutar la decisin adoptada pueden ser celebrados solo por
los integrantes de la mayora, eso ser suficiente para acreditar la validez de lo
acordado y para, en la relacin interna, lograr hacer efectiva la responsabilidad a
que hubiere lugar por parte de los integrantes de la minora.

No parece lgico, en nuestro pas, que la decisin adoptada por la mayora se

encuentre revestida de las formalidades de convocatoria, sesin y constancia en
actas de los acuerdos tomados, porque nuestra ley, a diferencia de otras
legislaciones, no impone dichas formalidades, por lo que siempre que se pueda
acreditar la existencia de un acuerdo por mayora absoluta, este ser vlido y
eficaz. Por lo dems, al haberse establecido una exigencia de votacin tan
significativa, la prueba del incumplimiento de las formalidades a nada conducira
puesto que lo que no podra acreditar la minora es que con ello no se hubiera
podido tomar la decisin que se tom. Quedan, por cierto, fuera del comentario
expresado, los supuestos en que la minora pueda probar, ya no desde el punto de
vista de las formalidades sino desde la perspectiva del contenido de lo acordado,
que las decisiones adoptadas configuran un supuesto de abuso en el ejercicio de
un derecho.
Un ltimo tema con relacin a la regla de la mayora absoluta, es que en el artculo
en comentario se contempla el supuesto de empate en la emisin de los votos,
supuesto en el cual se establece que es el juez quien decide por la va sumaria. Lo
primero que surge es si es posible la configuracin de un supuesto que sea
susceptible de sometimiento a la funcin jurisdiccional, porque si se ha establecido
que para poder imponer una decisin sobre la gestin ordinaria de los bienes se
requiere obtener una mayora absoluta, cmo podra ser posible que quien no
obtuvo esa mayora (ntese que una sola de las posiciones puede alcanzar la
mayora absoluta) pueda plantear una discusin al respecto? En realidad, el tema
pasa por entender a qu se refiere la ley con el trmino "empate". Una primera
interpretacin sera la de considerar que las posiciones en disputa alcanzaron
cada una de ellas el 50% y, por consiguiente, ninguna logr imponerse sobre la
otra. Sin embargo, pronto se advierte que entre ese empate y otros que pudieran
presentarse no hay diferencias, as por ejemplo, dos posiciones podran obtener el
40%, mientras que el restante 20% pudiera haberse abstenido o simplemente no
haber concurrido a la reunin. Entre uno u otro empate existe algo en comn que
es el entrampamiento para lograr una decisin cuando ello fuere indispensable
para la administracin ordinaria del bien o de los bienes de que se trate. En suma,
sostenemos que a lo que la ley se ha querido referir es a cualquier suerte de
"entrampamiento" que impida llevar a cualquiera de las posiciones, a alcanzar la
mayora requerida para imponerse sobre las otras pero con la precisin de que se
trate de una decisin indispensable para la continuidad de la gestin, por
consiguiente, poco importa si hay un empate por talo cual porcentaje o
simplemente si unos obtienen ms votos que otros pero no llegan a alcanzar la
mayora absoluta. Solo es importante que no se llegue a formar la decisin
vinculante (mayora absoluta) y que en el caso concreto exista la necesidad de
contar con una decisin.
b) La distincin tradicional entre actos de disposicin y actos de administracin
Expuestas las consideraciones estrictamente operativas de las reglas establecidas
por el Cdigo en materia de gestin directa de los bienes comunes, resulta
necesario efectuar una evaluacin crtica de las reglas de unanimidad y mayora

absoluta, para lo cual es indispensable revisar la racionalidad de la clasificacin

propuesta por el artculo 971 y evaluar sus bondades o defectos ser necesario
revisar primero la clasificacin tradicional entre actos de disposicin y actos de
administracin, as como los cuestionamientos que se han formulado respecto a la
misma.
Como lo hemos adelantado en lneas anteriores, la clasificacin que el
ordenamiento jurdico suele hacer entre actos de administracin y actos de
disposicin, solo tiene sentido para demarcar las posibilidades de actuacin en los
casos de cotitularidad de derechos y los de gestin de bienes ajenos. Ahora bien,
el tema ha sido abordado tradicionalmente de una forma que se mantiene hasta
hoy, aunq ue modernamente se han propuesto interpretaciones menos rgidas que
las que resultan de una interpretacin literal de la clasificacin y, en otros casos,
se ha propuesto reformular la distincin sobre la base de nuevos criterios.
En efecto, para la doctrina tradicional o clsica el acto de administracin es el que
se refiere a la conservacin, uso y goce de un bien, mientras que acto de
disposicin es el que supone la enajenacin o gravamen de un bien. En este
sentido se ha sostenido que "en el acto de disposicin se trasmite el dominio de la
cosa; as la venta, la donacin, el testamento. En el acto de administracin solo se
transfiere la posesin, el uso; as, el arrendamiento, el comodato" (LEN
BARANDIARN, p. 11).
Existe una tendencia que cuestiona la anterior diferenciacin, enfocando el
problema no solo desde una perspectiva netamente jurdica, sino principalmente
desde la perspectiva econmica. As, Albaladejo seala que "para establecer la
distincin entre negocios de administracin y negocios que exceden de esta hay
que recurrir a un criterio econmico y no jurdico" (ALBALADEJO, p. 72). En
efecto, lo jurdico en ellos es el revestimiento formal que se les da para los efectos
del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras categoras, tambin
jurdicas, como son las nociones de situacin jurdica, derecho subjetivo,
titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato, etc., pero no podemos
olvidar que bajo esos revestimientos existen nociones como las de bienes de
capital, activos fijos, activos corrientes, intercambios econmicos, etc.
En atencin a lo sealado, el intento de definir los denominados actos de gestin
patrimonial (los de administracin como los de disposicin), debe comenzar por la
comprensin del carcter econmico de aquellos, para luego vincular el resultado
de la indagacin efectuada con alguna categora de naturaleza jurdica. De lo que
se trata, entonces, es de determinar la trascendencia que la realizacin de estos
actos produce sobre los bienes que integran un patrimonio y la influencia de
aquellos sobre la situacin jurdica del titular.
Segn la funcin econmica que corresponde a los bienes que conforman el
activo de un patrimonio (el derecho de cada copropietario sobre el bien comn es
un activo para cada uno de sus respectivos patrimonios), se puede distinguir entre
los bienes de capital y las rentas que se producen por su explotacin. En este

sentido, por capital debe entenderse "toda cosa (bien econmico), que se destina
a la produccin de otros bienes econmicos (cosas o servicios)" (MNDEZ
COSTA, p. 56). Para el poseedor de un capital, este ser siempre lucrativo, en la
medida en que sean explotados normalmente; es por esa razn que preferimos
hablar de un capital productivo que hace referencia al conjunto de bienes que son
"empleados para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber"
(ibdem), de donde resaltamos la forma normal en que aquellos bienes, afectos
permanentemente a una funcin econmica, producen otros bienes de la misma
naturaleza.
Vinculados al concepto de capital productivo se encuentra el de capital fijo, que
puede ser definido como aquel que empleado en el proceso productivo no
entraar para su poseedor su inmediato consumo; y, en contraposicin a dicho
concepto, el de capital circulante que es aquel que "se gasta totalmente en cada
proceso de produccin, aunq ue solo sea con relacin a su poseedor" (ibdem).
Puede decirse entonces que la forma normal en que los bienes de capital fijo
producen para su poseedor ganancias o rentas, es su afectacin permanente a
dicha funcin, lo que implica su no salida de la esfera patrimonial del titular;
mientras que la forma en que el capital circulante produce rentas o ganancias
estdada por la salida de aquellos bienes del patrimonio del poseedor.
En funcin de los bienes de capital, los actos de administracin pueden delimitarse
como aquellos que "atienden a la conservar.in, uso y goce de la cosa o
patrimonio" (LACRUZ, p. 252), para lo cual ser necesario efectuar determinados
negocios que permitan al titular o a quien administra, obtener de aquellos las
rentas, utilidades o ganancias que corresponden a la forma en que estn
destinados a ser explotados. As, los actos de administracin resultan
configurados como los tendientes a la conservacin del patrimonio y, en atencin
a esta finalidad, pueden consistir en enajenaciones, obligaciones o meros hechos
jurdicamente intrascedentes.
Por su parte, los actos de disposicin pueden consistir tanto en obligarse como en
enajenar "si afecta al capital o a cualquier obligacin no necesaria para la gestin
ordinaria del patrimonio" (ibdem, p. 253). En estos casos, los actos no inciden en
las rentas, utilidades o ganancias producidas por los bienes de capital, pero s
sobre estos ltimos, poniendo en riesgo su permanencia como parte integrante de
los activos patrimoniales.
Es preciso remarcar entonces que el concepto de enajenacin no constituye el
punto que hay que tener en cuenta para diferenciar a los actos de administracin y
de disposicin, sino que es preciso determinar la funcin que cumple cualquiera
de ellos con relacin al patrimonio, de manera que el acto de administracin es
aquel que procura mantener intangible el patrimonio o el aumento de su valor;
mientras que el acto de disposicin ser aqul que pone en riesgo la existencia o
valor del bien o patrimonio a que se refiere, en este caso, los bienes de capital.
Con relacin a la esfera jurdica del titular del patrimonio, la realizacin de estos
actos puede o no importar modificaciones en la misma. En efecto, la salida de

bienes que constituyen capital fijo del patrimonio, implica para el titular la extincin
del derecho en virtud del cual se vena realizando la explotacin econmica de
aquellos, del mismo modo que la imposicin de algn tipo de gravamen limita para
su titular las posibilidades de una normal explotacin econmica de los bienes con
el riesgo de ver extinguido el derecho en virtud del cual poda aprovecharse de
ellos.
En los actos de administracin, que son los practicados sobre los bienes y rentas
obtenidas de los bienes que constituyen el capital fijo o lucrativo, la salida de
aquellos de la masa patrimonial, si bien importa la modificacin respecto de la
titularidad de los mismos, no provoca la extincin de ella, porque la modificacin
no se extiende sobre la titularidad de los bienes de capital ni sobre la continuidad
de su normal explotacin econmica, tan solo sobre los actos dirigidos a mantener
intangible o aumentar el patrimonio comn.
c) Crtica a la distincin propuesta por el Cdigo Civil
En funcin de lo antes expuesto, podemos decir que si bien el artculo 971
representa un avance frente a la situacin existente en el Cdigo anterior, tanto
porque se establece una regulacin positiva til para todo el tema de gestin de
bienes comunes como porque, en aras del normal desenvolvimiento de las
actividades sobre los bienes de que se trate se establece, para ciertos casos, la
posibilidad de la actuacin solo por mayora absoluta, lo cierto es que la opcin del
legislador no puede ser calificada como la ms eficiente a la luz de los postulados
actuales de la doctrina. Pensamos que las crticas que pueden formularse son las
siguientes:
i) La distincin tripartita de los actos de gestin propuesta por el Cdigo mantiene
inclume el sustento tradicional de la divisin de los actos en actos de disposicin
y actos de administracin, porque finalmente el patrn de distincin es
exclusivamente jurdico y consiste en la determinacin de si el bien sale o puede
salir, por efecto del acto de disposicin o gravamen practicado, de la esfera
patrimonial de los copropietarios, lo cual no tiene en cuenta que si aquello que se
enajena o grava es el capital fijo o es el capital variable. Pensemos por ejemplo en
quienes heredaron una planta industrial para la fabricacin de prendas de vestir,
quienes para vender en conjunto los productos manufacturados (frutos industriales
segn el lenguaje del Cdigo, los que, a su vez y antes de su distribucin
proporcional, son bienes en copropiedad) requeriran de la actuacin unnime de
todos ellos; unanimidad que tambin tendra que darse si lo que quisieran fuera
constituir una prenda global y flotante sobre una determinada cantidad de insumos
existentes en la planta, todo ello les sera exigible aun cuando estemos hablando
de bienes confortantes del capital variable o circulante, destinados por naturaleza
a su negociacin o consumo.
ii) La equiparacin que se hace de ciertos actos a los que la doctrina tradicional
identifi.ca como actos de administracin (el arrendamiento y el comodato) con los
actos de disposicin a efectos de aplicarles la regla de la unanimidad, responde a

la crtica que se suele formular a la doctrina tradicional en el sentido de que

pueden existir actos de administracin (en el sentido de actos que no determinan
la extincin de la propiedad) que tengan un grave significado para la conservacin
del propio bien, pinsese por ejemplo en los mismos herederos de una planta
industrial si arrendaran la misma por el plazo mximo de 10 aos, con toda
seguridad a la devolucin de la planta, como consecuencia de la falta de
renovacin tecnolgica a la que en principio no estara obligado el arrendatario, la
misma podra resultar simplemente inservible. Sin embargo, las cosas al parecer
han sido llevadas muy lejos: puede entenderse que para disposicin o gravamen
se exija la unanimidad, pero no para el arrendamiento que suele ser el mecanismo
ms usual a travs del cual las personas ceden el uso de sus bienes a cambio de
una renta; pudieron tomarse otras opciones, como sucede en otras legislaciones
que admiten los acuerdos de la mayora o como sucede en otras partes del propio
Cdigo en que por ejemplo se admite que los representantes legales de incapaces
puedan celebrar, sin necesidad de autorizacin judicial, contratos de
arrendamiento por plazos menores a tres aos. El asunto se torna grave si se
tiene en cuenta que existen ciertos bienes que en el mercado son objetos de
contratos de arrendamiento de muy corta duracin, como sucede por ejemplo con
el caso del alquiler de automviles para el servicio de taxi, caso en el cual la
exigencia de la unanimidad resulta desproporcionada.
Las crticas formuladas y la redaccin literal del Cdigo nos podran llevar a
considerar que en la medida en que existe una identificacin puntual de los actos
que se encuentran sujetos a la regla de la unanimidad, todos ellos
independientemente de su trascendencia econmica estn afectos a esa regla del
mismo modo que todos los actos no comprendidos en la relacin que contiene el
inc. 1 del artculo 971 deben ser considerados como actos de administracin
ordinaria sujetos a la regla de la mayora absoluta. Sin embargo, el Cdigo no
define lo que debe entenderse por acto de administracin ordinaria y, por
consiguiente, no vemos razn para no reconocer que fruto de una corriente
jurisprudencial que pudiera formarse a la luz de los criterios econmicos
esbozados por la doctrina moderna no pueda entenderse que la fuerza atractiva
de la divisin tiene la nocin de acto de administracin ordinaria y que, por tanto,
quedarn sujetos a la regla de la unanimidad solo aquellos actos que por su
particular trascendencia econmica (afectacin al capital fijo) no hayan podido
quedar comprendidos dentro de la nocin de "administracin ordinaria", ser la
ordinariedad econmica del acto la pauta que determine la divisin.
DOCTRINA
BEL TRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho
Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; DIEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol./II, Sexta Edicin, Tecnos,
Madrid, 1998; ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico, Segunda Edicin,
Librera Bosch, Barcelona, 1993; LEN BARANDIARN, Jos. Curso del Acto

Jurdico, Primera Edicin, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,

1983; MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Estudios sobre la sociedad conyugal,
Rubinzal y Culzoni, Santa Fe Argentina, 1981.

JURISPRUDENCIA
"Mientras no se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales se tiene un
rgimen de copropiedad respecto del inmueble sub litis, toda vez que para
disponer, gravar, arrendar, darlo en comodato o introducir modificaciones en l, las
decisiones se adoptan por unanimidad"
(R. N 132-97-ORLCflR, Jurisprudencia Registral, Ao 11, Vol. IV, p. 177).
"Siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la venta del
predio, no pudiendo sustituir se un condmino en representacin de otro"
(Exp. N 2318-86-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N!!4, p. 132).

ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN

ARTICULO 972
La administracin judicial de los bienes comunes se rige por el Cdigo de
Procedimientos Civiles.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 770 a 780
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solis
1. Preliminares
El artculo en cuestin regula la administracin judicial de los bienes comunes,
supuesto que se configura como uno de gestin indirecta de los mismos, en
atencin a que la administracin es realizada por un tercer sujeto, designado por
un juez dentro de un procedimiento ordenado a dicho fin y legitimado para actuar
sobre los bienes comunes a efectos de satisfacer la expectativa o inters de los
copropietarios en la conservacin y explotacin de los mismos.
Ordinariamente, la necesidad de resolver los problemas que la gestin de los
bienes comunes plantea da lugar a que se recurra a la administracin judicial de
los mismos. Sin embargo, es importante destacar que dicha opcin exige la
presencia de los siguientes presupuestos:
- La falta de explotacin de los bienes o la existencia de desavenencias entre
los copropietarios sobre la gestin comn directa.
- La falta de acuerdo entre los copropietarios para la designacin de un adminis
trador convencional.
Empero, un primer problema que surge sobre este tema y que como veremos ms
adelante tiene su raz en la amplitud con que la ley regula el tema de la legitimidad
de quienes pueden solicitar la administracin judicial, es el caso de los terceros
con legtimo inters, como pudieran ser los acreedores, tanto aquellos que lo sean
respecto de obligaciones exigibles a todos los copropietarios (acreedores
comunes) como aquellos que lo sean respecto de obligaciones que los vinculan
solo con alguno o algunos de ellos (acreedores individuales), respecto de los
cuales se plantea la iN uietud de si ser necesario que se verifiquen los mismos
presupuestos antes indicados.
As, por ejemplo, nos preguntamos si el acreedor puede solicitar la administracin
judicial porque considera que los copropietarios como gestores directos no la
realizan con la eficiencia que podra hacerlo un administrador debidamente
capacitado para ello o, incluso, si existiendo un administrador convencionalmente

designado, el acreedor considera que este no se desempea adecuadamente, de

forma tal que en uno u otro caso los bienes no producen todo lo que debieran
producir y por consiguiente se ve afectado el cobro de su crdito.
Otro tema relevante es el relacionado con el carcter meramente remisivo del
artculo bajo comentario. En efecto, se establece en l que la regulacin de la
administracin judicial de bienes comunes es la que se encuentra contemplada en
el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Por cierto, este cuerpo normativo ha
sido derogado por el vigente Cdigo Procesal Civil, pero lo importante no es la
deduccin obvia que puede hacerse respecto a que la remisin debe entenderse,
ahora, al Cdigo Procesal Civil, sino observar que el legislador de 1984 decidi
considerar que el tema es uno de carcter absolutamente procesal, lo que no es
cierto porque existen diversos temas de carcter sustantivo, tal como ha sido
advertido en su momento (ROMERO ROMAA, p. 260) como el ya adelantado
sobre los presupuestos que habilitan a los interesados a solicitar la designacin de
un administrador judicial, pero tambin diversos aspectos relacionados con la
situacin jurdica del administrador judicial: sus atribuciones, sus obligaciones, las
limitaciones a las que puede estar sujeto, su derecho a una retribucin, etc.
Lo que observamos pudiera solo parecer fruto de un celo civilista, porque podra
decrsenos que, finalmente, a los operadores del Derecho les corresponde aplicar
todas las normas del ordenamiento jurdico, ellos deben juzgar la naturaleza de las
normas que aplican, y las eventuales consecuencias prcticas de dicha
averiguacin, no en funcin de la ubicacin de talo cual norma en cierto texto
normativo sino por el contenido de cada una. Sin embargo, en el presente caso la
situacin se agrava en la medida en que, por su parte, el legislador procesal de
1993 (ver artculos 773, 774, 775, 776 del CPC), al parecer, entendi que sobre
esos temas el legislador sustantivo ya se haba pronunciado y decidi establecer
remisiones al Cdigo Civil, con la consiguiente generacin de un vaco normativo
que debe ser cubierto, no sin dificultad, mediante el recurso a los mtodos de
integracin con otras normas como las previstas por el propio Cdigo Civil.
2. Procedencia de la desinacin de un administrador judicial de bienes comunes
El Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) no define qu es la
administracin judicial, menos an el Cdigo Civil, que nicamente se remite al
primero en esta materia. Lo que s se establece es que la administracin judicial
de los bienes comunes se ventila en un proceso no contencioso.
En el artculo 769 del CPC se seala que las situaciones respecto de las cuales
procede la peticin de nombramiento de un administrador jUdicial son las
siguientes: "a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad" .
En los tres primeros casos mencionados es fcil advertir que el presupuesto de la
pretensin es la necesidad de que los bienes de un titular que no tiene aptitud
para administrarlos y que no cuenta con la presencia de las personas que,

conforme a ley, deban ejercer su representacin legal (padres, tutor, o curador),

puedan quedar a cargo de quien sea designado como administrador. La
administracin por un tercero y su designacin por una persona distinta -en este
caso el juez- son ineludibles.
Cosa distinta es la que ocurre en los otros dos casos, no solo porque los bienes
involucrados pertenecern a dos o ms titulares o poseedores, sino tambin
porque estos, por s mismos o a travs de sus representantes, ordinariamente y
hasta en tanto se inicie el procedimiento judicial, habrn estado en condiciones de
ejercer la gestin directa de los bienes o, en su caso, de designar a un tercero que
los administre. En efecto, para el caso de los bienes del declarado ausente
tenemos que conforme al artculo 50 del Cdigo Civil si se declara la ausencia se
confiere la posesin temporal de los bienes a quienes seran los herederos
forzosos del ausente, en tanto que el artculo 51 establece que tal asignacin
temporal de bienes confiere los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y
el goce de los frutos, sin ms limitacin que reservar de estos una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente; por consiguiente, es perfectamente factible
sostener que la administracin judicial resulte ser subsidiaria. Por otra parte, en los
casos de copropiedad, como lo hemos visto al analizar el artculo 971 del CC, la
administracin judicial es una opcin para la gestin de los bienes, porque pudiera
ser que los copropietarios se encarguen directamente de la misma o que esta se
encuentre a cargo de un administrador convencionalmente designado o, incluso,
de un administrador de hecho.
En consecuencia, tanto en la situacin de ausencia como en la de copropiedad, la
administracin judicial no se presenta como la nica alternativa para la
conservacin y explotacin de los bienes, todo lo contrario, rene ciertos rasgos
de subsidiariedad, aunq ue debemos reconocer que esto ltimo ocurre en
diferentes niveles. En efecto, en el primer caso se exige nicamente la solicitud de
cualquier sujeto que se encuentre en posesin de los bienes del ausente (art. 54
del C.C.), mientras que, en el segundo, la subsidiariedad es an ms intensa dado
que la legitimidad del solicitante se produce por autorizacin de la ley o segn el
criterio del juez al evaluar el inters sustancial que aquel pueda tener.
Cabe anotar que todo lo dicho hasta aqu en cuanto a la posibilidad de acudir a la
va judicial para la designacin de un administrador de los bienes en copropiedad
es, en virtud de lo dispuesto por el artculo 845 del Cdigo Civil, aplicable tambin
a la indivisin hereditaria, situacin que, pese a su frecuencia e importancia, ha
sido omitida por el artculo 769 del Cdigo Procesal Civil, pero que est
sobreentendida en el artculo 772 referido a los criterios que el juez debe tener en
cuenta para designar a un administrador, entre los que se hace mencin a las
calidades familiares y sucesorias que resultan ms pertinentes para los casos de
indivisin hereditaria que para situaciones de copropiedad.
En cuanto a los presupuestos de la administracin judicial de los bienes en
copropiedad, como ya lo hemos mencionado, ordinariamente, es necesario que no
exista gestin directa o que exista disconformidad respecto a la gestin directa y
que no haya acuerdo en nombrar a un administrador judicial.

Un caso particular relacionado con la legitimacin de los copropietarios para

solicitar la administracin judicial es el caso en que habindose designado a un
administrador convencional, los disidentes o, incluso, aquellos que formaron parte
de la mayora, luego de percatarse de la gravedad de la decisin asumida, puedan
solicitar la administracin judicial de los bienes. Existen Cdigos, como el espaol,
que prevn expresamente que si el acuerdo tomado por la mayora "fuere
gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el juez proveer, a
instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador"
(artculo 398). No contamos con una disposicin similar, es ms podra
argumentarse que en un caso como el planteado el solicitante de la intervencin
jurisdiccional no tendra inters para obrar toda vez que la necesidad de contar
con un administrador ya ha sido cubierta por el acuerdo extrajudicial conforme al
cual existira, adems, una vinculacin contractual con el- administrador
designado, la cual debe servir de marco a las reclamaciones que puedan
plantearse con relacin a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las
partes. En todo caso, la posibilidad que s existira, al menos para los integrantes
de la minora disidente, es la de invocar la existencia de una situacin de abuso en
el ejercicio del derecho de la mayora, supuesto en el cual, siempre que se pueda
probar tal afirmacin, nos parece correcto que pueda darse la intervencin
jurisdiccional para designar a un administrador judicial.
En lo que concierne a los terceros, nos referimos particularmente a los acreedores
individuales o comunes de los copropietarios, de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 771 del CPC, corresponder al juez determinar si tienen un "inters
sustancial para pedirlo". En nuestra opinin, el tercero se encuentra legitimado en
los mismos supuestos que los copropietarios. Es sobre este tema que se
presentan algunas dudas sobre si es posible que fuera de los presupuestos
indicados, el tercero pudiera invocar tambin la existencia de una gestin directa
in eficiente o la indebida administracin de los bienes por el tercero que hubiere
sido convencionalmente designado. En nuestra opinin una ampliacin de la
legitimacin del tercero en esos trminos estara permitindole al acreedor de un
copropietario lo que el acreedor de un individuo cualquiera no puede lograr. En
efecto, si una persona tiene para con un acreedor una deuda y no administra
eficientemente sus bienes, ese acreedor no puede bajo ese solo presupuesto
pedir que los bienes de su deudor sean administrados por otra persona, sino que
se requiere que el deudor incurra en lo que el Cdigo denomina "mala gestin" y
que supone tanto la prdida, por mala gestin, de ms de la mitad de los bienes
como la apreciacin del juez conforme a su prudente arbitrio (ver artculo 585 del
C.C.). Se encuentran, en todo caso, a salvo de las consideraciones precedentes
los casos en que el tercero pudiera demostrar que los copropietarios, a travs de
la gestin directa o de la indirecta convencional, ms que actuar con ineficiencia,
hayan preordenado su conducta para perjudicar al acreedor, en cuyo caso se
encontrara plenamente justificada la invocacin del ejercicio abusivo de derecho
que estaran haciendo los copropietarios.
3. Nombramiento del administrador judicial

El procedimiento no contencioso de administracin judicial de bienes, conforme a

lo dispuesto por el artculo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la
administracin de los bienes a una persona como establecer el referente objetivo
de dicho encargo, esto es, aprobar una relacin de bienes sobre los cuales se
ejercer la administracin. El primer objeto es ineludible, debe designarse un
administrador; en cambio, el segundo no resulta esencial porque, segn la propia
ley, si no existiera acuerdo sobre los bienes sujetos a administracin se nombrar
al administrador y este iniciar un procedimiento no contencioso de inventario.
Pudiera pensarse tambin que otro de los objetos del procedimiento debiera ser la
configuracin del estatus del administrador, es decir, la designacin de sus
atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras cosas. Sin embargo, como lo
sealamos en el punto siguiente, el tema del estatus, finalmente, a falta de un
pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar sujeto nicamente a las
prescripciones legales que sobre el particular existen tanto en el Cdigo Civil como
en el Cdigo Procesal Civil.
Nos queda pues un objeto ineludible: la designacin del administrador. La lectura
del artculo 772 del CPC permite advertir que, por un lado; la designacin no est
librada al libre arbitrio del juez sino que se encuentra sujeta a ciertas pautas y, por
otro, que las pautas de eleccin establecidas han sido concebidas,
fundamentalmente, para situaciones de comunidad de orden familiar, sea porque
estamos hablando de una indivisin hereditaria (se habla de designar, a falta de
acuerdo, al "conyuge sobreviviente") e de los bienes de quien ha sido declarado
ausente (se habla del "presunto heredero").
En lo que se refiere al detalle de las pautas para el nombramiento, podemos
resumir las mismas de acuerdo con lo siguiente:
i) Se establece la primaca de la autonoma privada, en concordancia con el
principio democrtico que rige esta materia, consistente en el respeto a los
acuerdos de la mayora. En efecto se establece que si en la audiencia de
actuacin y declaracin judicial "concurren quienes representan ms de la mitad
de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la
persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado" (el
resaltado es nuestro). Existe, sin embargo, una falta de coherencia con los
principios mencionados porque tal como se encuentra redactado el artculo en
cuestin, para que exista la posibilidad de un acuerdo vinculante para el juez, en
primer lugar, se requiere de una suerte de qurum mayoritario (deben estar
presentes en la audiencia ms del 50% de los votos), pero se exige, adems, que
quienes estn presentes (ms del 50% hasta el 100%) deban tomar el acuerdo por
unanimidad, lo cual resulta demasiado exigente puesto que debi bastar la
propuesta de designacin aprobada por mayora absoluta, aun cuando existan
disidentes.
ii) A falta de acuerdo vinculante para el juez, la designacin deber recaer
preferentemente en uno de los integrantes de la comunidad y solo despus de
descartarse a estos se designar a un tercero. Se precisa al respecto que, dado el
presupuesto anotado (falta de acuerdo), "el juez nombrar al cnyuge

sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto,

yen igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones
para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero" (artculo 772
del CPe). Lo que resulta fcil advertir es que la pauta que comentamos tiene
alcances reducidos, en la medida en que su mbito de actuacin es el de aquellas
situaciones de comunidad derivadas de la sucesin hereditaria o de una situacin
de ausencia. Ciertamente que se puede deducir de ella la regla de "la proximidad
del parentesco", con lo cual se logra hacer extensiva la pauta a los casos de falta
de padres, tutor o curador, pero no es til para los casos de copropiedad que no
tienen un origen vinculado a una situacin familiar o sucesoria. Tal vez se debi
considerar, como lo haca el inciso 1 del artculo 1199 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, la pauta segn la cual se poda designar como
administrador "al interesado que tenga la mayor parte en los bienes". Con el
Cdigo vigente, el juez puede hacer una designacin en ese sentido y ella tendr
un alto grado de racionalidad, pero no es un criterio preferente.
iii) A pedido de parte, el juez puede, en el caso de tratarse de varios bienes,
nombrar a dos o ms administradores, segn lo establecido en el ltimo prrafo
del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil.
4. Situacin jurdica del administrador judicial a) Atribuciones
Un administrador, cualquiera que sea el origen de su designacin, debe estar
premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan llevar
adelante la conservacin y explotacin de los bienes que han sido puestos bajo su
cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herramientas le permiten actuar y,
a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al administrador
el realizar una gestin satisfactoria. Puede decirse que a mayor nmero de
herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por consiguiente, mayor
responsabilidad para quien las ostenta.
Esas herramientas a las que nos venimos refiriendo son conocidas en el Derecho
bajo la denominacin de "atribuciones". Una atribucin es tanto un poder para
decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se
presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes
en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se le ha conferido al
sujeto un determinado estatus jurdico. No es un derecho porque el sujeto no
podra decidir no ejercer las facultades conferidas, sin incurrir en responsabilidad,
pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda
exigirle cumplir ciertas conductas que la apreciacin de quien tiene la atribucin no
le aconseje realizar. Ciertamente, por la responsabilidad que se tiene en orden a
cumplir, a travs de las atribuciones, una determinada finalidad, se est ms cerca
de un deber o una obligacin pero no podemos admitir una confusin entre ambos
trminos. A manera de ejemplo de los conceptos enunciados podemos decir que
una cosa es que el administrador pueda exigir que se le abone una retribucin por
sus servicios (derecho), otra que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno

para vender las mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de
mes deba presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin).
Como lo hemos sealado al empezar los comentarios al presente artculo, el
Cdigo Civil no se ocupa de desarrollar ninguno de los aspectos sustantivos
involucrados, como es, entre otros, el fijar el contenido del estatus del
administrador judicial de bienes, sino solo se limita a remitirse a la regulacin
establecida por el Cdigo Procesal Civil.
La lectura del artculo 773 del CPC permite advertir que en orden a la fijacin de
atribuciones de un administrador judicial, sea este un administrador de bienes de
incapaces, de ausentes o de copropietarios, las fuentes de esas atribuciones son
las siguientes:
i) Las disposiciones del Cdigo Civil que, en cada caso, concedan dichas
atribuciones.- Para el caso especfico de la copropiedad, no existen dichas
disposiciones, pero lo que existe es una suerte de doble remisin sin sentido. El
legislador del Cdigo Civil de 1984 entendi que todo el tema deba estar regulado
por el legislador procesal, mientras que el legislador del Cdigo Procesal de 1993,
no obstante su clara inclinacin por incursionar -muchas veces sin cabal
conocimiento de las instituciones- en temas de orden sustantivo, al parecer olvid
darse cuenta de que para el caso de la copropiedad, y tambin para el de la
indivisin hereditaria, no existan disposiciones sustantivas que desarrollaran el
tema.
El vaco normativo generado exige la necesidad de hacer uso de los mtodos de
integracin y sobre el particular pensamos que, recurriendo a la aplicacin
analgica de las normas resulta posible, por la similitud que se deriva de la
presencia de varios interesados en la conservacin y explotacin de los bienes,
tomar por referencia lo regulado por el artculo 55 del Cdigo Civil, en el que se
establecen los "derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del
ausente". Entre los "derechos" (en realidad son atribuciones) del administrador, los
que resultaran pertinentes para una situacin de copropiedad son los siguientes:
percibir los frutos (inc. 1), atender los gastos correspondientes a los bienes que
administra (inc. 22), ejercer la representacin judicial de los copropietarios
respecto de los bienes que administra, con las facultades especiales y generales
que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposicin (inc. 52) y
ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente para los bienes
bajo su administracin, previa autorizacin judicial (inc. 6).
Las atribuciones antes mencionadas deben ser complementadas con lo dispuesto
por el artculo 780 del Cdigo Procesal Civil conforme al cual, para el caso de la
administracin de bienes en copropiedad, se desprenden dos atribuciones
especficas y, a la vez, excepcionales: (i) la de vender los frutos que recolecte y
celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su
disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin; y, (ii) la de
realizar actos de disposicin urgentes, previa autorizacin judicial que le puede ser
concedida de plano o con audiencia de los interesados.

De las atribuciones mencionadas la ms interesante es la primera por cuanto

compete, de manera exclusiva, al mbito de discrecionalidad atribuido al
administrador; en cambio, la segunda, al estar sujeta a la previa autorizacin del
juez, solo genera para el administrador la responsabilidad de proponer y sustentar,
oportunamente, la urgencia de la disposicin. Ahora bien, en cuanto a la primera
atribucin cabe preguntarse: solo por excepcin se pueden enajenar los frutos y
en otras ocasiones celebrar contratos?, no es acaso que, en cada oportunidad
que se produzcan frutos destinados a su comercializacin, el administrador deba
de venderlos porque eso es justamente lo que corresponde como parte de toda
administracin ordinaria? y, en cuanto a celebrar contratos que tengan por
referencia a los bienes que administra, no era suficiente establecer que los
mismos no deben implicar su disposicin ni exceder los lmites de una razonable
administracin? En realidad, al margen de la irrelevante referencia a la
"excepcionalidad" con la que supuestamente debera ejercerse la atribucin
indicada, lo cierto es que la implcita concepcin de actos de administracin que
contiene el Cdigo Procesal Civil y, por exclusin, la de aquellos actos que
exceden la misma (los tradicionalmente conocidos como actos de disposicin,
cuando estn referidos a los bienes de capital fijo, pero tambin aquellos que sin
ser actos de enajenacin o gravamen, por su trascendencia econmica, exceden
lo que constituye "una razonable administracin") constituye una concepcin
absolutamente superior a la que inspira al artculo 971 del Cdigo Civil (ver el
comentario a dicho artculo), porque pone el centro de gravedad precisamente en
la definicin positiva de lo que es administracin ordinaria y lo hace recurriendo a
un parmetro de razonabilidad y no de enumeracin taxativa de aquello que no es
administracin ordinaria, de forma que se goza de una amplia flexibilidad para
recurrir al auxilio de los conceptos econmicos que permitan definir qu es aquello
que con relacin a cada tipo de bien y circunstancias puede ser calificado como
correspondiente a una razonable administracin.
ii) Los acuerdos aprobados por los interesados y homologados por el juez.A ellas
se refiere el artculo 773 del CPC cuando hace mencin a las atribuciones "que
acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe". Esta
previsin legal suscita dos dudas y un comentario. La primera duda es la referida a
si los interesados con capacidad de ejercicio deben ser todos los sujetos. capaces
que tengan participacin en la comunidad o si es suficiente que el acuerdo lo
tomen solo los sujetos capaces presentes en la audiencia, pensamos que como,
ordinariamente, la designacin del administrador y de sus facultades debe
producirse en el mismo acto de la audiencia a que se refiere el artculo 754 del
CPC, la referencia, al igual que en el caso del acuerdo para el nombramiento,
debe ser a los presentes en la audiencia.
La segunda duda surge debido a la presencia de la disyuncin que utiliza la ley al
mencionar las fuentes de las atribuciones del administrador judicial. La pregunta
es si las atribuciones que pueden ser fijadas por los copropietarios son solo
adicionales a las que ya establece el Cdigo Civil o si adems pueden restringir o
modificar el alcance que tienen las que encuentran su fuente en las normas del
Cdigo Civil. En efecto, el artculo 773 del CPC establece que el administrador

"tiene las atribuciones que le concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que
acuerden los interesados..." (el resaltado es nuestro) yen virtud de ello podra
entenderse que los copropietarios pueden establecer las atribuciones del
administrador obviando las normas que sobre el particular contempla el Cdigo
Civil (como la del artculo 55). Al respecto, creemos que es necesario efectuar una
primera distincin, en los casos de ausencia y de incapacidad resulta notorio que
existe un inters superior al de quienes solicitan la administracin que es
precisamente el de quien no comparece o no puede comparecer ante el juez, pero
cuyos bienes son precisamente los que son materia de administracin, por lo que
no resulta viable pensar que los interesados en la administracin pudieran derogar
o modificar las atribuciones que le corresponden a un administrador en virtud a la
ley; en cambio, en el caso de la solicitud de la administracin de bienes en
copropiedad, por ser los mismos copropietarios los beneficiados o perjudicados
con dichos acuerdos, no vemos por qu deba negrseles la posibilidad de plantear
reglas que supongan una restriccin o modificacin de las atribuciones que la ley
prev para el administrador, se nos ocurre por ejemplo que respecto de
determinados bienes se establezca que la atribucin de percibir los frutos que
ellos generan, por la forma en que est establecida la percepcin de la renta
(depsitos proporcionales que realiza el arrendatario en la cuenta de cada
copropietario) se mantenga a cargo directo de los copropietarios o que la
posibilidad de demandar a un tercero por la posesin de los bienes comunes
pueda quedar sujeta al arbitrio de cualquiera de los copropietarios y no del
administrador.
El comentario que nos suscita el artculo 773 del CPC es el referido a que el
mismo contiene una indebida exclusin de los representantes de los incapaces.
En realidad no vemos razn para haber negado que los incapaces, a travs de sus
representantes legales, puedan participar en estos acuerdos para un mejor diseo
de las atribuciones del administrador judicial porque, incluso, cuando las
atribuciones adicionales a conferirle al administrador pudieran conllevar a la
disposicin de los bienes y, en general, a practicar aquellos actos para los cuales
los referidos representantes pudieran requerir de una autorizacin judicial, el
inters del incapaz al que ellos representan se encuentra protegido por la
necesidad de que estos acuerdos sean homologados por el juez.
iii) Las disposiciones que el juez seale.- Se refiere a esta fuente de atribuciones
el artculo 773 del CPC en su ltima parte cuando establece que el administrador
"a falta de acuerdo tendr las que seale el juez". Cabe sobre este particular hacer
la misma reflexin efectuada en cuanto al alcance de los acuerdos homologados,
en el sentido de que, al menos en el caso de copropiedad, y por consiguiente, en
el de indivisin hereditaria, no solo se pueden adicionar atribuciones sino que
tambin es factible restringir o modificar las atribuciones previstas por la ley. La
diferencia es, en todo caso, una de fundamento que en el supuesto de los
acuerdos homologados es la conveniencia de los interesados, mientras que aqu
estaramos hablando de las circunstancias justificatorias que el propio juez
exponga para sustentar dichas restricciones o modificaciones.

b) Obligaciones
El artculo que trata el tema de las obligaciones del administrador judicial es el 774
del CPC y menciona nicamente las de rendir cuentas e informar de la gestin que
lleva a cabo, con la periodicidad acordada por los interesados capaces de ejercicio
o, en su defecto, con la que resulta de las disposiciones del Cdigo Civil y, en todo
caso, al cesar en el cargo.
En lo que se refiere a la forma y condiciones en que deben cumplirse dichas
obligaciones tenemos que el artculo 794 del Cdigo Civil(1) prescribe que el
albacea se encuentra obligado a rendir cuentas al finalizar su gestin y tambin
durante ella, precisndose que se trata de un informe escrito de su gestin, con
las cuentas correspondientes, respaldado por documentos u otros medios
probatorios que se ofrezcan, sin formalidades especiales que el hecho de contener
una relacin ordenada de ingresos y gastos. Cuando media orden judicial, dictada
a pedido de cualquier sucesor, el citado deber ha de ser cumplido con una
frecuencia no inferior a los 6 meses. El informe y las cuentas se entienden
aprobados si dentro de un plazo de 60 das de presentados no se solicita su
desaprobacin, mediante un proceso de conocimiento. La parte final de dicho
artculo, ubicado en el Libro de Sucesiones, es reveladora de una psima tcnica
legislativa de parte del legislador procesal que introdujo el actual texto del artculo
794 del Cdigo Civil, toda vez que en ella se dispone que "las reglas contenidas
en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los dems casos en los que
exista el deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o
informes de gestin". Dado el carcter supletorio de dichas prescripciones
entendemos que en lo que se refiere a la aprobacin de las cuentas e informes de
gestin presentados por un administrador judicial de bienes, el pedido de
desaprobacin de las mismas deber ser presentado ante el mismo juez que
conoce del procedimiento de administracin judicial de bienes.
En cuanto a otras obligaciones del administrador, consideramos que tambin sera
factible, al igual que en el tema de atribuciones, acudir a la aplicacin analgica
del artculo 55 del CC, pues este precepto normativo adems de referirse, en su
inciso 7, a la rendicin de cuentas e informes sobre la gestin, alude en su inciso 2
a la obligacin de pagar las deudas que, en este caso, seran aquellas a las que
se encuentren afectos los bienes comunes, as por ejemplo las derivadas de los
tributos que gravan al bien o las que conciernen a los servicios de los que goza el
bien.
Existe, finalmente, una obligacin ms aplicable al administrador, que no est
establecida expresamente en la ley, pero que es propia de todo aquel que
desempea un cargo de esa naturaleza. Es la que le pone a todas sus
atribuciones el margen de racionalidad que permite a su vez graduar la
responsabilidad del administrador. Nos referimos al hecho de que el administrador
"deber cumplir su misin con la diligencia y regularidad de todo mandatario, y si
no lo hace as cualquier condmino podr recurrir, nuevamente, al juez en
demanda de las medidas necesarias para hacer efectiva la administracin de la
comunidad" (BELTRN DE HEREDIA y CASTAO, p. 320).

(1) El texto original de este artfculo ubicado en el Libro de Sucesiones fue

fntegramente sustituido por la Primera
Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del CPC (D.Leg. N"
768).
c) Prohibiciones
Una vez analizadas las atribuciones y obligaciones de un administrador judicial,
parecera innecesario establecer prohibiciones. En principio el administrador est
facultado para hacer, oportunamente, solo aquello que forma parte de sus
atribuciones. Sin embargo, esa percepcin parecera excesivamente superficial.
La amplitud con la que, en la prctica, pudieran llegar a entenderse las
atribuciones puede llevamos a considerar como comprendidos dentro de su
mbito aquello que en realidad, por diversas razones, no debiramos entender
comprendido.
El artculo 775 del CPC establece que la fuente de esas prohibiciones est en lo
que sobre el particular prescribe el Cdigo Civil y en lo que especialmente pudiera
ser impuesto por el juez en atencin a las circunstancias del caso.
Sabemos que en materia de copropiedad el Cdigo Civil no contiene normas que
regulen el estatus jurdico del administrador. En el tema de administracin judicial
de bienes del ausente, a cuyas normas hemos venido acudiendo por analoga, no
encontramos referencia a alguna prohibicin.
Existen algunas reglas especficas que hacen alusin a actos que un
administrador de bienes no puede practicar, como por ejemplo, adquirir derechos
reales por contrato, legado o subasta pblica, respecto de bienes que, por ley o
acto de autoridad pblica, administre (inc. 8 del artculo 1366 del CC) o tomar en
arrendamiento los bienes que administra (inc. 2 del artculo 1668 del CC). En
nuestra opinin, el administrador judicial de bienes comunes se encuentra, en
trminos generales, prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones,
cualquier acto que suponga un conflicto entre los intereses de los copropietarios
cuyos bienes administra y sus propios intereses. Esta regla general se deduce no
solo de los artculos del Cdigo Civil antes referidos sino tambin del artculo 166
del mismo Cdigo en el que se prev la anulabilidad del acto jurdico celebrado
por el representante consigo mismo.
d) Actos que requieren de una autorizacin judicial
Conforme a lo previsto por el artculo 776 del CPC el administrador judicial de
bienes requiere de "una autorizacin del juez para celebrar los actos sealados
por el Cdigo Civil". Se refiere el Cdigo Procesal a aquellos actos no
comprendidos dentro de las atribuciones de un administrador, respecto de los
cuales el Cdigo Civil haya establecido que para su realizacin se requiere de una
previa autorizacin judicial, como sucede en el caso de los bienes del ausente,
respecto a los cuales se ha previsto en el artculo 56 del CC que "en caso de
necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador puede enajenar
o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable".

La pregunta es si una disposicin cemo la transcrita puede ser aplicada, por

analoga, al caso de la administracin de los bienes en copropiedad. En nuestra
opinin ello no es posible. En efecto, como lo hemos visto al tratar de las
atribuciones del administrador, segn lo establecido por el artculo 780 del CPC,
tal cosa solo es posible en la medida en que "hubiera necesidad de realizar actos
de disposicin urgentes". Se trata de supuestos distintos: en un caso basta la
necesidad o la utilidad (artculo 55 del C.C.); mientras que en el otro no cabe
pensar en la utilidad Y s solo en la necesidad cuando ella va acompaada de la
urgencia. Es ms, se trata de una necesidad vinculada a la conservacin del valor
de los bienes y no a las particulares urgencias por las que pudieran pasar los
copropietarios. Se nos ocurre que, por ejemplo, el administrador podr pedir la
autorizacin del juez cuando sobrevenga el riesgo de perecimiento de la cosa
comn o cuando la venta de alguno de los bienes permitir salvar de un remate a
los otros. La razn de excluir a la utilidad o a otras situaciones de necesidad de
una posible autorizacin judicial de venta es la de evitar que a travs de las
mismas finalmente se est logrando una particin en dinero de los bienes
comunes, pretensin que por cierto se debe hacer valer en el correspondiente
proceso contencioso.
e) Subrogacin
La subrogacin es la designacin de un nuevo administrador judicial en lugar de
quien hasta entonces se encontraba designado. Esto puede ocurrir por diversas
razones o circunstancias como la renuncia, la muerte, la declaracin de ausencia
o la de incapacidad y la remocin del administrador.
El primer prrafo del artculo 977 del CPC solo menciona dos supuestos: la
renuncia y la decisin del juez, a pedido de alguno de los interesados. Dentro de
este segundo supuesto se encuentra la figura de la remocin a la que alude el
segundo prrafo del artculo en mencin y tambin los supuestos a que nos
hemos referido, porque se entiende que son hechos que el juez no tiene por
quconocer y que le sern comunicados y acreditados por los interesados en que
pueda continuarse con la administracin de los bienes.
Con el criterio de evitar una suerte de acefala en la administracin de los bienes
el CPC ha establecido que la sola renuncia no es suficiente para la cesacin en el
cargo, sino que es indispensable que el juez notifique su aceptacin.
La remocin a que se refiere el Cdigo y que no es definida por el mismo debe ser
entendida como una causal vinculada al "mal desempeo del cargo", tal como lo
establece expresamente el artculo 714 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la nacin argentino, Cdigo que tanto ha inspirado a nuestro actual CPC (ver
FENOCHIETTO y ARAZI, p. 423). La evaluacin de dicha causal puede ser
efectuada por cualquier interesado o por el juez, pero ser este quien en definitiva
determine si la causal es realmente suficiente como para remover al actual
administrador y nombrar a uno nuevo. El mal desempeo se presenta cuando
median actos irregulares o potencialmente nocivos para los bienes administrados,
como una deficiente administracin generadora de prdidas econmicas

considerables o la negativa de rendir cuentas despus de haber sido emplazado

debidamente.
El cuestionamiento que corresponde hacerse es quines estn legitimados para
solicitar la remocin? Es claro que los copropietarios puedan realizar la peticin
necesaria, as como que el juez pudiera disponerla de oficio, pero tambin debe
entenderse bajo la expresin "interesado" a todo aquel que estuviera legitimado
para solicitar la designacin del administrador, lo que incluye, como sabemos, a
terceros como los acreedores.
f) Retribucin
La retribucin es un derecho que le corresponde al administrador judicial por su
desempeo al frente de la gestin de los bienes comunes y en nuestro sistema se
determina, segn el artculo 778 del CPC, de acuerdo con el criterio del juez, quien
para hacerla deber atender la naturaleza de las labores que aqul deba ejercer.
Por otro lado, creemos que no existe ningn impedimento para que sean los
copropietarios quienes puedan proponer al juez dicha retribucin, pues as como
pueden proponer las atribuciones del administrador, tambin pueden proyectar la
justa compensacin por los servicios que aquel les brinde.
Por otro lado, no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del juez la
determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos
patrones o reglas por seguir para hacerla de forma tal que no se subvale el
trabajo de un administrador segn sus propias calidades tcnicas o profesionales
y, por otro lado, no se les imponga a los copropietarios un costo excesivamente
alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber
conseguido por menos. As sucede en otros sistemas en los cuales sin nimo de
impedir la ponderacin del juez se presta mayor atencin a algunas disposiciones
normativas cuyo contenido explica el distinto tratamiento que se hace de los
administradores letrados (aplicndose le una ley arancelaria) yde los legos
(FENOCHIETIO y ARAZI, pp. 425 Y 426). Tal vez no necesitemos una ley con
parmetros arancelarios, siempre propensos a quedar desfasados con relacin a
los valores de mercado, pero s tomar en cuenta que existen ciertos bienes
respecto de los cuales, en los mercados en que ellos son frecuentemente
negociados y explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar
informacin sobre los montos en que se cotiza el servicio de administracin de los
mismos, como sucede por ejemplo con la administracin de bienes inmuebles
para fines de arrendamiento.
El monto de la retribucin tambin puede variar desde dos puntos de vista, uno
objetivo, relacionado con la complejidad y cuanta de lo administrado, y otro
subjetivo que obedecer a la capacitacin del gestor (abogado, economista,
contador, etc).
5. Extincin

La extincin o conclusin de la administracin judicial es regulada por el artculo

779 del CPC que presenta dos supuestos: (i) cuando todos los interesados tengan
capacidad de ejercicio y decidan dar por finalizados los servicios que presta el
administrador, y (ii) en los casos previstos por el Cdigo Civil.
El primer supuesto no es una norma de carcter general, debido a que es
aplicable nicamente a aquellas situaciones en las que alguno de los titulares de
los bienes o el patrimonio administrado no tengan plena capacidad de ejercicio y
despus la adquieran. Como lo hemos analizado al referimos a las atribuciones
del administrador que tiene su fuente en el acuerdo de los interesados, realmente
no existe razn para privar a los representantes legales de los incapaces de la
posibilidad de participar de acuerdos con los dems copropietarios, la nica
limitacin es que no se tomen acuerdos que importen disposicin u otra actuacin
para la cual, conforme a ley, ellos requieran de la previa autorizacin judicial. Si se
decide pedir el cese de la administracin judicial porque la misma ser asumida
directamente o porque esta ser encomendada a un tercero al que
convencionalmente las partes quieran designar, no vemos en ello un acto de
disposicin ni de otra naturaleza que precise de la autorizacin judicial. Se
entiende que en tales casos se pida unanimidad para dejar de estar sometidos a
una administracin con las garantas propias de la funcin jurisdiccional, pero lo
que no se entiende es que se pida a todos capacidad de ejercicio
El segundo supuesto contiene, una vez ms, esta suerte de remisin al vaco de la
que hemos venido hablando y que pone en evidencia el desdn y la falta de visin
integral, atribuibles a ambos legisladores, el sustancial y el procesal. No obstante
puede entenderse que se est aludiendo por ejemplo a todos los casos en que la
copropiedad se extinga, como podra ser el caso en que simultneamente con el
procedimiento de administracin judicial se haya venido siguiendo un proceso de
particin que haya concluido con la adjudicacin de los bienes a los interesados.
Otro caso podra ser el de aquellos bienes respecto de los cuales se establezca
una prohibicin permanente para su explotacin, caso en el cual no tendra
sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Finalmente, por
el tipo de bienes pudiera darse el caso de que las actividades del administrador
resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas
concluir la administracin (ver el nc. 1 del artculo 1801).

DOCTRINA
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales, 1/, Segunda
Edicin, San Marcos, Lima - Per; RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de
Derechos Rea~es, 1/, Primera Edicin, Editorial Rodhas, Lima, 1999; BELTRAN
DE HEREDIA Y CASTANO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho Espaol.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; FENOCHIETO, Carlos Eduardo y
ARAZI, Roland. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo 3, segunda
edicin, Astrea, Buenos Aires, 1993.

ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN

ARTICULO 973
Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los
trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la
administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.
En este caso las obligaciones del administrador sern las del administrador
judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el
juez y observando el trmite de los incidentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 769 a 780
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo que ser objeto de estudio, siguiendo nuestra clasificacin de los
distintos tipos de gestin de los bienes comunes, se ocupa de lo que hemos dado
en denominar "gestin indirecta de hecho". Se trata de un precepto relativamente
novedoso en nuestra legislacin, por cuanto si bien los artculos 908 y 909 del
Cdigo Civil de 1936 se referan al copartcipe que emprende la explotacin,
referan su actuacin solo respecto de determinados bienes inmuebles comunes:
"un fundo, una nave o un negocio industrial",
La novedad traspasa nuestras fronteras pues otras legislaciones no reconocen
esta figura, al menos con la amplitud y la autonoma conceptual que la nuestra le
confiere. As tenemos que el artculo 2709 del Cdigo Civil argentino y el artculo
2099 del Cdigo Civil paraguayo hacen referencia a la administracin sin mandato,
pero remiten la regulacin de la misma a la figura de la gestin de negocios
ajenos.
En tal sentido, puede afirmarse que el legislador de 1984 ha conseguido recoger
una figura fruto de la realidad, aplicable en los casos de inexistencia de las otras
dos formas de gestin indirecta reconocidas por el Cdigo Civil, como son la
gestin convencional y la gestin judicial. Los casos que se dan en la prctica son
muy comunes, sobre todo en las comunidades de origen incidental, como es el
caso de los herederos que devienen en copropietarios de un edificio de
departamentos arrendados, supuesto en el cual todos tendrn inters por
mantener la regularidad de los pagos por parte de los arrendatarios, pero siempre
habr copropietarios que por mltiples razones se encontrarn impedidos de
participar de la gestin directa de dichos bienes, del mismo modo que siempre

habr alguno que por su disposicin, por sus calidades o experiencia o por otras
razones, est dispuesto a hacerse cargo de la gestin: nadie lo habr nombrado
como administrador pero l actuar como tal, atendiendo los reclamos de los
arrendatarios, el pago de los impuestos, la recaudacin de la renta, las
reparaciones que sean necesarias, etc.
2. Presupuestos de la S!estin indirecta de hecho
La gestin de hecho, igual que la administracin convencional como la judicial,
tiene algunos presupuestos que conducen a su aplicacin. El primer presupuesto
de la gestin de hecho es la ausencia de un administrador convencional; el
segundo es la falta de nombramiento de un administrador judicial; y, el tercero, no
siempre mencionado, es el de los copropietarios, que en ejercicio de su autonoma
privada no hayan tomado acuerdos de gestin directa de los bienes comunes y
vengan exigiendo su implementacin, de forma tal que la gestin de hecho pueda
convertirse en un obstculo para la eficacia de los mismos. En todos los casos el
objetivo es evitar que los bienes se pierdan o no sean aprovechados
eficientemente, buscando que los copropietarios, uno de los cuales es el gestor de
hecho, puedan obtener los beneficios ordinarios de la explotacin e, incluso, los
que de acuerdo con la calidad de la administracin puedan resultar siendo ms
provechosos. Los presupuestos que hemos mencionado son indicadores de la
inaccin de los otros copropietarios.
3. Acciones propias de un S!estor de hecho
Se dice que, como regla general, "la administracin de la cosa corresponde a
todos en comn; sin embargo, cada uno puede tomar por s solo las medidas
necesarias para la conservacin de la cosa" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p.
610). Esa misma idea est implcita en nuestro artculo 976 del Cdigo Civil en el
que se establece que "el derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario".
Hemos adelantado, al comentar el artculo 969, que esta disposicin
aparentemente presenta al disfrute como una actuacin correspondiente a la
esfera individual, pero rpidamente se advierte que esto no es as, tanto porque el
propio artculo en mencin establece que el resultado de toda accin de disfrute es
comn, es decir, est sujeto a reparto proporcional, como porque del artculo 971
se desprende tambin que esas acciones individuales son posibles solo en la
medida en que no se opongan a lo acordado por el colectivo.
Pero, por el momento, nos interesa la primera idea del artculo 976; cada
copropietario puede iniciar las acciones tendientes al aprovechamiento de la cosa
comn, hablamos, por cierto, de acciones materiales, puesto que las jurdicas
practicadas sobre la parte o el todo quedarn sujetas a lo dispuesto por el artculo
978. Ahora bien, esa incursin en la explotacin del bien comn puede ser
realizada con un propsito exclusivamente individual, es decir, para, en lo
inmediato, quedarse con los resultados de esa actividad, hiptesis en la cual el
copropietario quedar sujeto a la pretensin de reembolso proporcional de frutos a
que se refiere la parte final del artculo 976. En cambio, si la actitud del

copropietario fuera otra, no la de velar por su exclusivo inters, sino la de

desplegar una conducta que revele la voluntad de perseguir el cuidado y
conservacin de los bienes a favor de todos los copropietarios, de forma tal que,
por ejemplo, al percibirse los frutos el citado copropietario procede a repartirlos
entre todos los copropietarios, nos encontraremos frente a la figura de la
denominada gestin o administracin de hecho.
En consecuencia, el comportamiento de un administrador de hecho implica que
realice la gestin observando ciertos requisitos que permitan calificarlo como tal,
porque es perfectamente posible que ms que como gestor de hecho est
actuando como un gestor directo, lo cual significa que se encuentra realizando
actos que corresponden nicamente a su inters.
En efecto, en la gestin de hecho el desempeo de la actividad del copropietario
que ha asumido la misma, implica que el sujeto que la asume no acta meramente
en inters suyo, o movido por fines egostas, si cabe el trmino; todo lo contrario,
este tipo de gestin se caracteriza por velar no solo por el derecho propio sino
tambin por el derecho, no tan ajeno, del resto de los copropietarios. Puede existir,
y de hecho es lo ms comn en la prctica, una actuacin que externamente se
expresa como una actuacin a nombre propio, pero en lo interno esa actuacin se
revela como una energa puesta al servicio y en inters de todos los
copropietarios.
4. Situacin jurdica del S!estor de hecho a) Atributos y obligaciones
Para determinar, tanto los atributos como las obligaciones del gestor de hecho
ser necesario, segn lo establece el artculo que comentamos, remitimos a la
regulacin que al respecto existe para el caso de la administracin judicial, y aunq
ue se usa la palabra "obligaciones" resulta obvio, a estos efectos, que el legislador
se ha estado refiriendo tanto a las atribuciones como a las obligaciones
propiamente dichas. Sin embargo, como ya se ha visto, estas remisiones son poco
atinadas pues han generado un vaco legal no solo en el mbito civil, sino tambin
en el procesal, hacindose imprescindible el recurso a los mtodos de integracin
y a ciertos criterios interpretativos para salvar la deficiencia (ver comentario al
artculo 972 del CC).
En la parte introductoria dijimos que esta figura jurdica es producto de la realidad,
emanacin de nuestras costumbres para atender los problemas derivados del
estar en comunidad, siendo ello as, resulta sumamente cuestionable el afn del
legislador por querer encauzar una forma de administracin que, por lo general,
est guiada por parmetros sumamente flexibles. Es an ms criticable que en
este afn, en lugar de establecer por ejemplo un parmetro general que pudiera
nicamente prohibir los actos de disposicin sobre los bienes de capital o los que
importen exceder de una razonable administracin (siguiendo en gran parte lo
establecido por el artculo 780 del CPC) y obligar a rendir cuentas cuando ello
fuera solicitado o con la periodicidad acostumbrada, se haya optado por hacer una
remisin general a las normas sobre administracin judicial, lo que en trminos

prcticos significa someter al gestor de hecho a las atribuciones y obligaciones

previstas por los artculos 55 y 794 del Cdigo Civil y el artculo 780 del CPC(1).
En consecuencia, el administrador se encuentra sujeto, entre otras cosas, a
observar regularidad en el reparto de las utilidades o a rendir cuentas con una
periodicidad no menor de 6 meses, todo lo cual lo nico que hace es generar
mayores obligaciones y atribuciones que las que usualmente se observan en la
realidad, con el consiguiente incremento de responsabilidades y de ulteriores
conflictos en los que quienes se beneficiaron de la administracin de hecho,
realizada por quien de manera voluntaria y movido por el afn de evitar que la falta
de explotacin de los bienes perjudique a todos, alegarn despus que cada una
de las atribuciones y obligaciones puntuales de la ley no fueron ejercidas
diligentemente o cumplidas a cabalidad.
El legislador de 1936 opt por incluir una norma en el artculo 909 del CC que
limitaba las atribuciones del copropietario que haba tomado la administracin de
hecho, expresando que "la situacin del administrador y sus actos no debern
exceder de los que corresponden ordinariamente a la administracin del negocio".
Una norma similar hubiera sido preferible a la empleada por nuestro actual Cdigo
Civil.
b) Retribucin
La compensacin al copropietario por las labores efectuadas durante el tiempo en
que actu como administrador de los bienes comunes se determina, segn el
artculo que comentamos, sobre base de la utilidad que se genere como resultado
de haber emprendido trabajos y por realizar la explotacin normal de estos.
Cabe aclarar que el legislador ha sido enftico al mencionar que la retribucin se
deduce de la utilidad obtenida por la administracin de los bienes. En efecto,
segn el texto del artculo 973 del CC los "servicios sern retribuidos con una
(1) Recurdese que en este caso la nica fuente del contenido del estatus del
administrador ser la ley, porque aqur, por la naturaleza de los hechos que
configuran el supuesto, estn excluidos los acuerdos de los interesados
homologados y las decisiones del juez. parte de la utilidad, fijada por el juez" (el
resaltado es nuestro). Ante ello creemos que es necesario conocer cul es la
situacin del gestor de hecho si en el desempeo de la administracin no obtiene
utilidades o peor an, si se generan prdidas: podrn ser compensados sus
servicios en estos casos?
El Cdigo Civil parece dar una respuesta negativa.
La situacin no parece que pueda ser resuelta de manera tan simple. Pensemos
por ejemplo en el gestor de hecho que a travs de su administracin logra
Iprecisamente evitar que los bienes, por lo menos, se hayan conservado o en los
casos en que por razn de controles tarifarios o de precios en general, no hay
forma en que la gestin redunde en utilidades, sino que por el contrario se
registran prdidas. En casos como los planteados creemos que lo justo est en
entender que utilidad, para estos efectos, no debe concebirse como excedente

repartible sino simplemente como beneficio obtenido y habr beneficio siempre

que el actuar diligente del administrador haya podido mantener y conservar los
bienes con el mismo grado o nivel de eficiencia que fueron explotados los dems
bienes similares en el mercado, dentro de determinado periodo econmico. No es
equitativo que las prdidas generadas, en o por el mercado, al margen de la
diligencia y cuidados de quien tuvo el desprendimiento de asumir la administracin
de los bienes cuando era necesaria por la carencia de un gestor nombrado
convencional o judicialmente, sea absorbida con cargo al trabajo de alguien que
en todo caso ha evitado que el dao sea mayor.
Una razn adicional que puede darse, es la autonoma conceptual que nuestro
legislador, a diferencia de otros codificadores, le otorg a la gestin de hecho con
relacin a la gestin de negocios ajenos. En esta ltima, segn lo establece el
artculo 1950 del Cdigo Civil, el gestor es alguien que "sin estar obligado, asume
conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes de
otro que lo ignora" (el resaltado es nuestro). En realidad si ese es nuestro
concepto de gestor de negocios ajeno, difcilmente podra insertarse en l al
gestor de hecho. En efecto, no resulta razonable pensar que si el gestor que de
hecho asume la administracin de bienes comunes y se comporta como
corresponde a todo administrador, esto es, con cierta periodicidad reparte a cada
quien lo que le corresponde en las utilidades o les pide el reembolso de lo gastado
o tal vez les alcanza un informe con su rendicin de cuentas, que los dems
copropietarios puedan decir que desconocan de la existencia de dicha gestin.
Todo lo cual nos conduce a pensar que en realidad cuando el legislador le otorg
autonoma conceptual al gestor de hecho frente al gestor de negocios ajenos, lo
que hizo fue reconocer ciertas situaciones de informalidad en la atribucin
convencional, a uno de los copropietarios, de la responsabilidad de administrar los
bienes, porque su actuar con relacin a los dems permite revelar que aun cuando
inicialmente la situacin provenga de la iniciativa del gestor de hecho, lo cierto es
que despus existe una suerte de condescendencia o tolerancia y en algunos
casos hasta podra decirse que existe un acuerdo tcito de administracin
convencional, entonces lo que la ley quiso, finalmente, fue facilitarle al
administrador la prueba de su condicin con la sola demostracin de su actuar.
Entonces si lo que subyace es un acuerdo y no una simple unilateralidad, siempre
que exista provecho o beneficio, aunq ue no exista utilidad en trminos lucrativos,
debe de retribuirse la labor efectuada. Es ms, esta constatacin nos llevara (si
tomramos literalmente los trminos del artculo 973) a una paradoja, pues
mientras el gestor de negocios ajenos cuya actividad es ignorada por el titular del
negocio o bienes administrados tiene derecho a una indemnizacin de los daos y
perjuicios que haya sufrido en el desempeo de la gestin con la sola condicin de
que esta ltima haya sido provechosa (lo que no es equivalente a obtener
utilidades) y, sin necesidad de esta condicin, cuando se haya tratado de evitar
algn perjuicio inminente (ver artculo 1952 del CC), el gestor de hecho, cuya
actividad difcilmente podra ser desconocida por los dems copropietarios sino
que es, por lo menos, tolerada, solo tendra derecho a una retribucin cuando
existan utilidades.

5. Extincin
Al final del primer prrafo del artculo que comentamos se menciona que la
administracin de hecho se mantiene mientras no sea solicitada la administracin
convencional o judicial, cuestin que merece un primer cuestionamiento de
carcter conceptual y un segundo de carcter prctico, por las consecuencias que
acarrea.
Sobre lo primero tenemos que resulta un sin sentido jurdico hacer referencia,
como hecho determinante de la cesacin de la administracin de hecho, a la sola
solicitud de administracin convencional, dado que esta no se solicita sino que se
negocia y se acuerda, y si no hay acuerdo, jurdicamente, no hay ningn hecho
relevante, a diferencia de la solicitud de administracin judicial que s puede ser
identificada como un acto relevante en el procedimiento judicial respectivo, pero
que, incluso, solo adquiere efectos respectc? del actual administrador en el
momento que le es notificada, porque es este el momento en que aquel se entera
de la existencia de dicha solicitud y en que queda entablada la relacin procesal
correspondiente.
En cuanto a lo segundo, lo grave de la opcin legislativa es que al haberse
referido la cesacin en el cargo al momento de la solicitud se pone en riesgo la
. continuidad de la explotacin de los bienes e incluso se puede llegar a una
situacin de abandono de los bienes, por cuanto se tendr que esperar a que los
copropietarios lleguen a un acuerdo para nombrar al administrador convencional o,
en su caso, que el rgano jurisdiccional designe un administrador judicial.
Ciertamente que en el caso de solicitarse la administracin judicial, algunas
medidas urgentes pudieran tomarse a travs de la adopcin de medidas
cautelares adecuadas, pero aun as nuestra prctica nos demuestra que algn
tiempo importante pudiera perderse.
Con seguridad, en la prctica lo comn ser que el administrador de hecho
permanezca en el ejercicio fctico de sus atribuciones y obligaciones, caso en el
cual el problema al que venimos aludiendo, al menos en cuanto a los bienes, no
tendr relevancia: alguien se ocupar de ellos hasta la designacin del nuevo
administrador. La dificultad se presentar con relacin a la retribucin de este
ltimo, porque los dems copropietarios podran alegar que solo estn obligados a
retribuir hasta el momento de la solicitud y, a ms, hasta el momento de la
notificacin o requerimiento formulado a dicho copropietario. En esos casos
pensamos que el juez, al margen del texto literal del artculo 973, debera tener en
cuenta lo siguiente: (i) el hecho de que el artculo 777 del CPC, al regular la figura
de la remocin del administrador judicial, ha recogido el principio de continuidad
en el cargo, y si el administrador de hecho ha sido equiparado a un administrador
judicial debe igualmente operar dicho principio; y, (ii) el hecho de que, en ltima
instancia, la situacin a la que nos venimos refiriendo tiene su explicacin final en
el principio patrimonial segn el cual nadie debe enriquecerse a expensas de otro,
y si bien el cese debi producirse a la notificacin de la solicitud, lo cierto es que

ha continuado el aprovechamiento del servicio ajeno, el cual por dicha razn

debiera ser retribuido en su integridad.

DOCTRINA
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Derecho de Cosas, vol. Primero, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971;
PAPAO, KIPPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales, 1, Depalma, Buenos
Aires, 1989; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil. Derechos Reales, 11,
Segunda Edicin, San Marcos, Lima - Per.
.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 973 establece que las funciones del administrador sern retribuidas
con una parte de la utilidad, fijada por el juez"
(Exp. N 730-98, Resolucin del 10107/98, Sala Civil Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).

Subcaptulo II
Derechos y obligaciones de los copropietarios
DERECHO DE USO DEL BIEN COMN
ARTICULO 974
Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, siempre que no altere
su destino ni perjudique el inters de los dems.
El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. En caso de
desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre
administracin judicial de bienes comunes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 769
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Dentro de las facultades que confiere el derecho de copropiedad a sus titulares se
encuentra la de usar el bien comn. Dicha facultad, conjuntamente con la de
disfrute y la de disposicin, integran el contenido del derecho real en cuestin,
siendo su configuracin econmica externa similar a la que tiene el uso como
contenido del derecho de propiedad. En efecto, sea que la titularidad de la cosa
corresponda a un solo sujeto o a varios, el contenido perceptible de la facultad de
usar un bien tendr por referencia siempre el empleo material del mismo para
determinada finalidad que no implica la obtencin de renta o plusvala, como sera
el caso, por ejemplo, de un inmueble destinado a un fin habitacional que es
utilizado por los mismos copropietarios. Entre la conducta del propietario exclusivo
de una vivienda que sale a regar su jardn todas las maanas y la del copropietario
de la vivienda colindante que hace la misma accin todas las maanas, no hay
diferencias, ambos ejercen la facultad de uso de manera individual y los terceros
no tenemos forma de percibir que para este ltimo el bien es solo parcialmente
suyo y que, por consiguiente, comparte el uso del inmueble con sus dems
copropietarios.
La problemtica que se suscita en torno a la facultad de uso de los bienes
comunes concierne a la forma en que se organizar su ejercicio entre los
copropietarios, tanto si las caractersticas intrnsecas de la cosa o el nmero de

copropietarios permite a estos usarla de manera simultnea como cuando ello no

es posible.
Frente a esta problemtica de la disposicin normativa puesta en comentario, se
desprende la existencia de tres mecanismos de organizacin:
i) Las limitaciones legales que actan a modo de elementos armonizadores de la
facultad de uso que se pueda ejercer simultneamente y que opera de manera
autosuficiente hasta en tanto no se establezca alguno de los dos mecanismos
siguientes;
ii) El acuerdo de los copropietarios respecto de la forma en que debe regularse el
uso de la cosa comn entre ellos; y,
iii) La actuacin del rgano jurisdiccional ante las posibles desavenencias de los
copropietarios respecto de la atribucin de dicha facultad.
Sea que se encuentre sujeta nicamente a las limitaciones de la ley o que haya
sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del
juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de
relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter
personal como real, y estarn necesitadas de una regulacin que se integrar no
solamente con las reglas que el Cdigo prev para el instituto de la copropiedad.
De esa forma, la facultad de uso de un copropietario, desde el punto de vista de su
necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems
copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la
propiedad individual.
2. El uso del bien comn como facultad no cuantificable
Es frecuente encontrar en los tratados y dems obras de Derecho Civil la
distincin de dos grandes conjuntos que agrupan a las facultades conferidas por el
derecho de copropiedad a sus titulares: un primer conjunto en el que se consignan
las facultades que cada condmino puede ejercer sobre el bien comn; y un
segundo en el que se insertan las facultades y poderes que a cada uno de ellos le
corresponde sobre su cuota ideal. Hemos sostenido al respecto que para nosotros
la lnea divisoria entre lo individual y lo colectivo no est dada por el objeto
mediato sobre el cual se ejercen las facultades, sino por la forma en que el
ordenamiento jurdico organiza cada una de dichas atribuciones, as unas pueden
ser ejercidas de manera individual y con resultados exclusivos para quien las
ejerce y otras deben ser ejercidas colectivamente o, excepcionalmente, de manera
individual, pero, en uno u otro caso, con resultados comunes (ver lo expuesto
sobre la naturaleza jurdica del derecho de copropiedad en los comentarios al
artculo 969).
Tanto para las atribuciones individuales como las colectivas, dentro de un modelo
de comunidad romana, como es el que corresponde a la copropiedad, lo usual es
que el parmetro para la coexistencia de varios sujetos ejerciendo unas y otras

facultades sea la cuota ideal o abstracta que a cada quien se le atribuye como
medida de su participacin (ver comentarios al artculo 970).
Ahora bien, la facultad de uso a la que nos venimos refiriendo es justamente un
buen ejemplo de lo que sostenemos en cuanto a la divisin entre facultades
individuales y colectivas. Se ejerce con relacin al bien comn, pero est
organizada de manera individual tanto en su ejercicio (cada quien decide si hace
uso o no de su derecho, sin perjuicio del respeto al derecho de los dems) como
en sus resultados (el servirse o no del bien solo produce satisfaccin para el sujeto
que ejerce la facultad). Pero adems es la prueba de que el parmetro de la cuota
ideal no es absoluto, tiene justamente su excepcin en el caso de la facultad a la
que nos venimos refiriendo, al menos en su configuracin inicial o natural (antes
de la existencia de pactos o disposiciones judiciales sobre el uso), por cuanto no
se encuentra limitada en su ejercicio por el porcentaje de participacin que a cada
quien corresponda.
En efecto, al sealar el Cdigo Civil que cada copropietario tiene derecho a
servirse del bien comn sin ms limitacin que respectar el destino del bien y no
perjudicar el inters de los dems, lo que hace es configurar a la facultad de uso
con el carcter de solidaria. En ese sentido, se ha manifestado que "la naturaleza
de la facultad de uso de la cosa comn impone una especie de solidaridad en el
ejercicio de la: misma (oo.) de modo que cada condueo podr servirse
enteramente de la cosa y no en la proporcin exacta equivalente a su cuota (oo.)"
(PREZ PREZ, p. 167).
As planteadas las cosas, la facultad de uso del bien comn se configura como
una de carcter no cuantificable. En consecuencia: (i) no puede ser fraccionada en
funcin de las cuotas atribuidas a cada condmino; y (ii) no puede circunscribirse
el ejercicio de dicha facultad a una divisin material del bien, operada en funcin
de la cuota, con la intencin de hacer recaer sobre cada fraccin de la cosa
dividida su ejercicio exclusivo.
Conforme con lo sealado, si se tiene que la cuota del copropietario '~" es igual a
1/3 y la del copropietario "B" es igual a 2/3, se afirmar que a ambos les
corresponde el uso respecto de la totalidad del bien comn y no que el condmino
"A"es titular de 1/3 del ejercicio de la facultad de uso y que el condmino "B"lo es
de 2/3; o que al condmino '~"Ie corresponde ejercer la facultad de uso respecto
de 1 /3 del bien comn y que al condmino "B" le corresponde dicho ejercicio
sobre los 2/3 restantes del bien.
No obstante lo anterior, es menester reconocer que la afirmacin de que la
facultad de uso del bien comn no es cuantificable o que no puede ser fraccionada
entre los copropietarios en funcin de sus cuotas, es solo una consideracin de
orden natural mas no esencial y, por consiguiente, no resulta opuesta a la idea de
que, en virtud de un pacto o por imposicin judicial en caso de desavenencias, se
pueda acudir al patrn de la proporcionalidad que es el correspondiente al
concepto de cuota y a las funciones que aquella desempea en la organizacin de

la copropiedad. En efecto, la idea de proporcionalidad, en lo que se refiere al uso

del bien, no atiende a que el ejercicio de dicha facultad, considerada en s misma,
vaya a dividirse, sino a la inclusin de las funciones de la cuota para organizar de
manera proporcional, en el tiempo o en el espacio, el uso de la totalidad del bien
por parte de cada uno de los copropietarios.
3. Oreanizacin mediante limitaciones leeales de la facultad de uso del bien
comn
A travs de la consagracin de limitaciones legales al ejercicio de la
facultad de usar el bien comn, el ordenamiento persigue establecer un nivel
primario de organizacin y proteccin del inters de los copropietarios no
solamente en orden a la conservacin del mismo sino, tambin, respecto de la
posibilidad de servirse del bien en condiciones que les garanticen una utilidad
efectiva. En tal sentido, el artculo 974 establece como limitaciones al ejercicio de
la facultad de uso (i) el no alterar el destino del bien; y, (ii) el no perjudicar el
inters de los dems copropietarios.
En cuanto a la primera limitacin indicada, el copropietario que se encuentra
ejerciendo la facultad de uso deber hacerlo procurando la no alteracin del
destino de la cosa, entendindose por destino de la cosa a "la especial finalidad a
que los comuneros la hayan destinado o aquellas finalidades que deriven de su
naturaleza de acuerdo a los usos del trfico" (DEZ PICAZa, p. 768). Por ejemplo,
si los copropietarios han adquirido por herencia un inmueble comn que se
encuentra destinado para fines de habitacin, ninguno de ellos podra destinarlo
como un local comercial.
Por su parte, en lo que respecta a la segunda limitacin, esto es, la utilizacin del
bien comn sin causar perjuicios a los dems copropietarios, consideramos que
de dicha limitacin pueden deducirse las siguientes consecuencias:
i) El ejercicio de la facultad de uso no debe irrogar en el bien ms detrimentos
econmicos que los generados de su normal explotacin, es decir, que el
desgaste material y consiguiente devaluacin econmica del bien sean producto
de su uso ordinario o regular conforme con su destino.
ii) El no ejercer el derecho de forma tal que, a su vez, se frustre o se dificulte de
modo excesivo e innecesario la realizacin del inters que pudieran tener los
dems copropietarios en ejercer su facultad de uso.
iii) El que se reconozca el inters de los copropietarios que no usen el bien,
porque no tienen necesidad o porque, simplemente, no tienen inters para obtener
una satisfaccin econmica compensatoria. Este es un extremo no siempre
aceptado y guarda ntima relacin con el tema de la indemnizacin por uso con
exclusin de los dems de la que trata el artculo 975 del Cdigo Civil a cuyos
comentarios nos remitimos.

Ahora bien, pueden los copropietarios por acuerdo entre ellos modificar los
alcances de estas limitaciones? Sobre el particular, no cabe duda de que el deber
de usar el bien sin perjudicar el inters de los dems copropietarios es una
disposicin de carcter imperativo que no podr ser modificada por acuerdo
puesto que admitir lo contrario implicara dar cabida dentro de nuestro sistema
normativo a un supuesto de abuso en el ejercicio del derecho, los copropietarios
pueden modular el uso del bien, mediante turnos o asignaciones parciales de uso,
pero lo que no pueden hacer es efectuar asignaciones exclusivas y, luego, decir
que cada quien puede deteriorar el bien en detrimento de todos o afectar las
asignaciones de los dems, impidiendo o dificultando su ejercicio. En cambio, lo
que s consideramos susceptible de modificacin, por acuerdo de los
copropietarios, es el destino de la cosa comn. En ese sentido, los copropietarios
al acordar atribuir el uso de la cosa comn pueden hacerla autorizando al
copropietario favorecido para que modifique la finalidad econmica de la misma,
siempre que dicha modificacin no importe para el resto un perjuicio econmico.
Consideramos que en este supuesto el acuerdo adoptado requerir de la
participacin unnime de los copropietarios en la medida en que el cambio de uso,
aun cuando no implique la realizacin de obras, afectar a una de las
caractersticas que identifican el bien.
Por otro lado, cuando el acuerdo de asignacin exclusiva, temporal o parcial, del
uso de la cosa comn no contemple nada respecto de la modificacin del destino
econmico del bien, el copropietario favorecido con la atribucin seguir sujeto a
la observancia de las limitaciones dispuestas por el artculo 974 del C.C., siendo
necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la
modificacin de la finalidad econmica del bien.

4. La organizacin convencional de la facultad de uso

Si bien la frmula empleada por el legislador en la redaccin del artculo 974 "todos los copropietarios tienen el derecho a servirse del bien comrl'- constituye
el reconocimiento de la facultad de uso en la esfera de cada copropietario como
integrante del contenido del derecho individual del que cada uno de ellos es titular,
no menos cierta es la afirmacin que la propia ley les permite, mediante el uso de
la autonoma privada o mediante la invocacin de la intervencin judicial, obtener
una regulacin secundaria de dicha facultad, es decir, convertir lo que
primariamente es una facultad individual autnoma aunq ue limitada, en una
facultad individual regulada por el conjunto de los copropietarios o por la autoridad
judicial. Los trminos de la ley no son claros en cuanto al uso del mecanismo de
regulacin colectiva, porque se limita a hacer referencia a un momento patolgico
de la relacin entre los copropietarios al decir que "en caso de desavenencia el
juez regular el uso". Sin embargo, resulta obvio que si las desavenencias pueden
ser solucionadas mediante un acuerdo convencional no hay razn para solicitar la
intervencin judicial. La omisin de una consagracin positiva de dicho acuerdo
debe ser considerada como una deficiencia de la norma puesto que en la

copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de

reglamentacin.
La circunstancia de que un bien sea susceptible o no de ser usado
simultneamente por los copropietarios no es algo que pueda, en el primer caso,
impedir que se adopte el acuerdo; mientras que, en el segundo caso, s ser
indispensable la adopcin de acuerdos o, en su defecto, acudir al juez para que
imponga una regulacin. En efecto, cuando la naturaleza del bien permite un uso
compartido, a las partes les bastar ejercer su facultad de uso conforme a las
limitaciones que surgen de lo establecido por la ley, es decir, sern suficientes el
deber de no alterar el destino y el de no perjudicar el inters de los dems, aunq
ue debe reconocerse que pudieran surgir desavenencias y, en ese caso,
convenirles a las partes adoptar un acuerdo regulador del uso. En cambio, cuando
el bien no sea apto para usos simultneos, cualquier ejercicio sin desavenencias
supone un acuerdo, aunq ue sea tcito, de uso del bien. Para este caso, las
limitaciones legales seran insuficientes.
Siempre que sea necesario o conveniente adoptar acuerdos reguladores del uso,
las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la
formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las
decisiones sobre este aspecto de la copropiedad. La cuestin est en determinar
la forma en la que debe concurrir la voluntad de los copropietarios para situamos
frente a un acuerdo eficaz entre estos respecto de la organizacin del ejercicio de
la facultad de uso del bien, es decir, en qu proporcin han de concurrir las cuotas
para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las
cuotas o si, por el contrario, bastar con la adopcin del acuerdo por mayora. De
ello no se ha ocupado el artculo en comentario.
En lo que atae a la concurrencia de las cuotas para la adopcin de acuerdos, el
Cdigo prev en su artculo 971 la forma en la que las cuotas deben concurrir para
la conclusin tanto de actos de disposicin u otros actos que la ley considera
relevantes (unanimidad), como para los actos de administracin ordinaria (mayora
absoluta). Consideramos que si para resolver en la va judicial los diferendos
surgidos entre los copropietarios con relacin al uso del bien comn la ley se
remite a las reglas de la gestin judicial, entonces, para resolver en la va
extrajudicial dichos diferendos, de manera anloga, debemos remitimos a las
reglas de la gestin convencional que como lo hemos visto son, a su vez, las del
artculo 971 del Cdigo Civil (ver comentario a dicho artculo). Lo que resta es
determinar si el acuerdo deber quedar sujeto a la regla de la unanimidad
Segn inciso 1 de dicho artculo) o a la regla de la mayora absoluta (previsto en el
inciso 2 de dicho artculo).
No pretendemos decir que el acuerdo de regulacin sea un acto de disposicin o
un acto de administracin ordinaria o extraordinaria. Lo nico que pretendemos es
determinar cul sea la similitud que pueda plantearse con dichos actos para luego
aplicarle la regla de la unanimidad o la de la mayora absoluta, segn
corresponda.

Pensamos que se impone hacer una distincin:

i) Si el bien del que estamos hablando es uno que, por naturaleza o por el nmero
de copropietarios existentes, no puede ser utilizado conjunta o simultneamente
por todos ellos, entonces la regulacin del uso es imprescindible, las limitaciones
legales (mantener el destino y no perjudicar a los dems) simplemente son
inaplicables. En tal caso, la forma ordinaria de usar dichos bienes es a travs de
una regulacin y, por tanto, entendemos que es posible asimilar dicho acuerdo a
un acto de administracin ordinaria y, entonces, aplicar al mismo la regla de la
mayora absoluta (inc. 2 del artculo 971).
ii) Si el bien en cuestin es de aquellos que s admiten un uso conjunto o
simultneo, entonces la regulacin ordinaria del uso ya existe, es la que resulta de
la aplicacin de las limitaciones que la ley establece y, por consiguiente, lo
extraordinario, lo que no es comn, es la imposicin de un rgimen convencional
de usos asignados, por lo que es posible considerar que el acuerdo del que deriva
el rgimen trasciende a lo que podra ser asimilado a un acto de administracin
ordinaria y, por descarte, corresponde aplicar la regla de la unanimidad (inc. 1 del
artculo 971 ).
5. La intervencin judicial en la reeulacin del uso del bien comn
Cuando entre los copropietarios surjan desavenencias sobre el uso de los
bienes comunes y no sea posible llegar a un acuerdo regulador de la facultad de
uso, ser necesaria, a solicitud de cualquiera de los copropietarios, la intervencin
del juez, quien deber pronunciarse al respecto observando las reglas procesales
sobre administracin judicial de bienes comunes, conforme lo dispone el segundo
prrafo del artculo 974 del C.C.
Ahora bien, la remisin establecida en el segundo prrafo del artculo 974 del C.C.
a las disposiciones que el C.P.C. prev para la designacin de administrador
judicial, no debe ser entendida en el sentido de que el juez, al atribuir la facultad
de uso de la cosa comn, lo har confiriendo al copropietario las atribuciones,
obligaciones y derechos propios de un administrador judicial o, dicho en otras
palabras, constituyendo a uno de los copropietarios en administrador judicial del
bien, porque como lo hemos visto al comentar el artculo 973 del C.C., el estatus
jurdico del administrador est concebido para llevar adelante la explotacin de los
bienes comunes, obtener frutos, repartirlos y rendir cuentas de una gestin
econmica, todo lo cual es extrao a un caso en el que lo que est en cuestin es
ordenar el uso de los bienes comunes.
Pensamos que ante la verificacin de desavenencias entre los copropietarios
respecto del uso de la cosa comn, lo que har el juez es designar a un
administrador del uso de la cosa comn y establecer la reglamentacin del
ejercicio de dicha facultad, supliendo la voluntad de los copropietarios.
Conforme con lo sealado en el prrafo anterior, la figura del administrador judicial
no se confundir con la del copropietario administrador del uso del bien comn en

la medida en que los actos que realiza .el primero estn dirigidos, sobre todo, a la
obtencin de rendimientos econmicos de la explotacin del bien conforme con su
destino, mientras que los actos que realice el segundo estarn dirigidos a
garantizar que todos los copropietarios se sirvan, de la cosa comn en proporcin
a sus cuotas y conforme a la reglamentacin establecida por el juez. As, por
ejemplo, si entre tres copropietarios de una residencia de veraneo existen
desavenencias relativas a la forma en la que ellos deben usar dicho bien, el
administrador del uso estar llamado a velar porque se cumpla la reglamentacin
establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por
turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y
durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo
propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber
observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo
contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su
derecho conforme al destino de la cosa comn.
Son en todo caso aplicables las crticas y comentarios que hemos formulado con
relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los
criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la
extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es
necesario efectuar algunas adecuaciones a la naturaleza de la facultad que ser
materia de administracin. Nos referimos a lo siguiente:
i) Solo los copropietarios pueden pedir la administracin judicial, los terceros no
estn legitimados en la medida en que el uso de los bienes no es una actividad
que produzca para ellos algn beneficio en el que puedan tener inters.
ii) Las atribuciones del administrador judicial solo podran ser las que resulten de
un acuerdo homologado o de lo dispuesto por el juez, toda vez que el Cdigo Civil
no contiene, ni por analoga, normas para la "administracin del uso".
iii) Las obligaciones del administrador bsicamente seran las de pagar las deudas
que afecten a los bienes. No estaran comprendidas dentro de las mismas la de
"endir cuentas", la cual en todo caso debe entenderse como referida simplemente
a la emisin de un informe de gestin.
iv) No cabe la existencia de actos respecto de los cuales el administrador pueda
solicitar autorizacin judicial para practicarlos, porque bsicamente los mismos
estarn referidos a la disposicin del bien, cosa absolutamente ajena a la facultad
de uso.

DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo,
Tecnos, Madrid, 1978; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil,
1/1, vol. Segundo. Segunda Edicin. J .M. Bosch Editor, Barcelona, 1991;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch, Barcelona, 1994; PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca

Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa.

Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995.

JURISPRUDENCIA
"En la propiedad comn o indivisa cada propietario puede ejercer los derechos
inherentes a la propiedad. Cuando concurren varios herederos a la sucesin
testamentaria, cada uno de ellos es propietario de los bienes de la herencia, en
proporcin a su cuota ideal"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 101).
"Las decisiones para disponer del bien comn deben ser por unanimidad. La venta
hecha por un condmino de la cuota que le corresponda a un condmino incapaz,
est afecta de nulidad"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/89, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 102).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado"
(Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).
"Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de
la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI se encuentran repartidos (en abstracto y en
cuotas ideales), lo que importa que deben ejercerse, dentro del margen que a
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad"
(Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).

INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL BIEN COMN

ARTICULO 975
El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems,
debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto
en el artculo 731.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 731,974
LEY 26887 arlo 2
Comentario
Moiss Arata Solis
1. Preliminares
Una de las caractersticas de los bienes patrimoniales es -si se nos permite el
empleo del trmino- su "polivalencia" en el entendido de que incorporan ms de un
valor en el trfico econmico y jurdico. En efecto, los bienes tienen un valor de
uso, un valor de cambio y un valor de garanta, manifestndose cada uno de
dichos valores segn el tipo de operacin econmica que su titular efecte con
referencia a aquellos.
Por valor de uso o de utilizacin se entiende -desde el punto de vista econmicael valor que tiene un bien para su titular en razn de la utilizacin directa o
indirecta que hace de dicho bien. Es el valor actual de los servicios futuros que el
bien ha de brindar a lo largo de su vida til remanente. Por cierto que, para el
Derecho, el aprovechamiento de dicho valor se suele desdoblar con la referencia
al resultado del ejercicio de dos facultades, la de usar, que es definida como un
servirse del bien sin obtener una plusvala, y la de disfrutar del bien, que consiste
en realizar con el bien una actividad que permita obtener una plusvala. As se dice
que quien utiliza su automvil para acudir a su trabajo est ejerciendo la facultad
de usar, pero si, en lugar de ello, utiliza el vehculo para brindar el servicio de taxi
o arrienda el mismo, entonces se dir que est ejerciendo la facultad de disfrutar.
Con tal distincin jurdica pareciera que en el primer caso no hay aprovechamiento
econmico y en el segundo s, pero ello no es as, quien se moviliza a su trabajo
en su automvil est ahorrando el costo de tener que contratar un medio de
transporte que le brinde las mismas comodidades.
Por su parte, el valor de cambio es el importe neto que, razonablemente, podra
esperar recibir un sujeto por la venta de un bien en la fecha de la valoracin,
habindose verificado tcnicamente las caractersticas del mismo y suponiendo
condiciones adecuadas de comercializacin. De lo sealado se sigue que el valor
de cambio es aquel que se les asigna a los bienes como medida en virtud de la

cual operar el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de
cambio, "cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen
transacciones frecuentes, ser el que corresponda a dichas transacciones"
(RIVAS GMEZ, pp. 387 - 388), caso en el cual dicho valor tambin es conocido
como valor de mercado, mientras que "cuando se trate de bienes respecto de los
cuales no se realicen transacciones frecuentes, ser el valor de tasacin" (ibdem).
En lo que se refiere al valor de garanta este puede ser definido como el estimado
del valor de realizacin del bien que realizan los acreedores cuando se constituyen
garantas reales por determinadas operaciones de crdito. Ordinariamente el valor
de garanta resulta ser superior al monto calculado de la operacin crediticia,
incluidos los intereses, gastos y dems contingencias, pero inferior al valor actual
de mercado del bien, porque el valor de garanta es estimado considerando que el
bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por lo que es necesario
considerar la depreciacin, los riesgos y costos de la propia ejecucin y otras
contingencias. Segn lo sealado, el valor de garanta ser aquel por el que los
acreedores acepten que determinados bienes sirvan de garanta para
determinadas operaciones crediticias. Algunos acreedores institucionales se
encuentran sujetos a especficas regulaciones en orden a la determinacin de
dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el
sistema financiero.
Debido a su carcter o naturaleza patrimonial y dependiendo del tipo de operacin
econmica a la que se los quiera someter, los bienes en situacin de copropiedad,
al igual que los bienes de un titular exclusivo, sern pasibles de ser aprovechados
en trminos de valor, ya sea de uso, de cambio o de garanta. As, cuando
estemos frente a la transferencia de un bien comn entrar en juego el valor de
cambio o de mercado; del mismo modo, cuando los bienes sean destinados a
garantizar determinadas obligaciones contradas por los condminos, entrar en
juego el valor de garanta; finalmente, cuando se trate de operaciones econmicas
que tengan por objeto el uso (en sentido econmico) de los bienes -como en la
conclusin de un contrato de arrendamiento- lo que se tendr en cuenta ser el
valor de uso.
Lo que se pone en discusin, a travs del anlisis del artculo que comentamos, es
el tema del aprovechamiento directo del valor de uso que un bien en copropiedad
puede brindar, cuando el mismo es realizado por uno o ms de los copropietarios
"con exclusin de los dems". El anlisis se centrar en determinar la existencia
de una posible contradiccin con el tema del uso regulado por el artculo 974, las
condiciones exigibles para proceder a compensar a los dems copropietarios y la
probanza de dichas condiciones.
2. Aprovechamiento del valor de uso directo en la copropiedad: posible colisin de
normas
El aprovechamiento de los distintos valores que un bien en copropiedad
puede proporcionar a sus titulares, por regla general, se debe realizar mediante su
distribucin, entre todos, de manera proporcional a la cuanta de sus cuotas

ideales de participacin (artculo 970 CC). Ello resulta sumamente claro en el caso
del valor de cambio, del valor de garanta y, tambin, del valor de uso cuando se
trata de la explotacin econmica del bien por los propios copropietarios o
mediante la cesin temporal de los atributos de uso o disfrute a favor de un tercero
(artculo 976 CC). Lo que no est sujeto a la regla de la proporcionalidad, al
menos en su configuracin primaria, es el aprovechamiento del valor de uso que el
copropietario pueda obtener directamente del bien, porque las limitaciones
establecidas por la ley (no alterar el destino y no perjudicar el inters de los
dems) no se derivan de la regla de la proporcionalidad sino solo de la necesidad
de armonizar varios usos simultneos (ver comentarios al artculo 974 CC).
La cuestin que plantea el artculo 975 del Cdigo Civil, con respecto a lo
dispuesto por el artculo 974 del mismo, es la de determinar la coordinacin que
pueda existir entre el derecho de todo copropietario de usar el bien comn en su
integridad, sin ms limitaciones que las anteriormente mencionadas y la existencia
de dos consecuencias diversas para lo que segn algunos sera un mismo
supuesto. Se ha dicho al respecto que "el primer precepto, artculo 974, dispone
que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que en caso de
desavenencia el juez regular el uso (.oo) disposicin clara y justa que hubiera
bastado para solucionar toda la problemtica que pudiera suscitarse respecto al
derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prev un caso
inslito de 'desobediencia a la ley' que no figura en ningn Cdigo del mundo, es
como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y
para sentirse seguro necesita prever tambin el caso de desobediencia y dar una
solucin transaccional (oo.) el legislador no ha calado en la implicancia de las
normas, no se ha percatado en la falta de sindresis que significa el prohibir algo
para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla" (MAISCH VON
HUMBOLDT, p. 328).
No creemos que un mismo supuesto no pueda ser apreciado por el derecho desde
distintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el derecho pone a
disposicin del afectado con determinada situacin, la posibilidad de hacer uso de
ms de una pretensin, algunas excluyentes entre s y otras susceptibles de ser
acumuladas, pinsese por ejemplo en las alternativas que, segn su inters,
puede tener alguna de las partes en un contrato con prestaciones recprocas
frente al incumplimiento de la otra: resolucin ms indemnizacin o cumplimiento
ms indemnizacin. Tampoco es contrario a derecho que la norma no solo prevea,
mediante la asignacin de efectos jurdicos diversos, la consecuencia de
determinado supuesto sino que, tambin, establezca que si la asignacin de
efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarn tales o cuales
sanciones al infractor. Ello realmente no es extrao, todo lo contrario, es la
estructura ordinaria de toda norma jurdica: supuesto-consecuenciaincumplimiento de la consecuencia-sancin, lo cual como sabemos puede estar
expresado en uno o varios artculos. Lo que s resulta cierto, desde el punto de
vista de la poltica legislativa, es que no resulta adecuado para el control de
conductas que el derecho persigue, el que se establezca la posibilidad de que el

cumplimiento de la sancin pueda convertirse en el medio para "adquirir el

derecho" a mantenerse en el estado de infraccin que motiv la sancin.
Ahora bien, en el caso concreto del que venimos hablando, consideramos que es
incorrecto decir que el artculo 974 y el artculo 975 contengan exactamente el
mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que
exista un uso con exclusin, puede ser que ninguno est utilizando el bien y que la
desavenencia surja precisamente de la discusin sobre cmo usar el bien y, por
otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusin puede ser
considerado como la exteriorizacin de una desavenencia, porque pudiera darse
el caso de que lo que existe es un acuerdo tcito que permite a uno usar lo que
otro no necesita o no tiene inters en usar.
Se nos podra decir que, en todo caso, siempre existira una especie de zona
comn en la que las desavenencias surjan precisamente por razn del uso con
exclusin que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, al
margen de la pretensin de particin, a la que podra acumularse la de
"indemnizacin" de la que trata el artculo que comentamos, y que les permitira
acabar con la copropiedad y, con ello, ponerle fin a la desavenencia, al uso con
exclusin y a las consecuencias econmicas negativas que este hubiera podido
tener; en lo que estrictamente concierne al uso del bien, tendrn hasta tres
alternativas:
i) Una opcin es la de perseguir ponerle fin a la situacin de uso con exclusin,
porque, eventualmente, se tiene inters en compartir el uso del bien. En este caso
-dada la actitud asumida por el copropietario que usa con exclusin- lo que
corresponde, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 974 CC, es seguir un
procedimiento judicial para la designacin de un administrador judicial del uso.
ii) Otra opcin es la de perseguir la compensacin econmica de la que trata el
artculo 975 CC, porque, aparentemente, no se tiene inters o necesidad de
compartir el uso del bien comn.
iii) Una tercera opcin es el resultado de una combinacin de las dos anteriores,
perseguir por un lado que se ponga fin a la situacin existente mediante un
procedimiento de administracin judicial y, simultnea pero no acumulativamente
por la naturaleza diversa de los procedimientos, perseguir la compensacin de la
que trata el artculo 975 CC, por lo que concierne al tiempo durante el cual se
mantenga el uso con exclusin.
Debe advertirse, en todo caso, que de existir conflicto de opciones, porque unos
copropietarios solo quieren la compensacin econmica y porque otros pretenden
la administracin, la indemnizacin solo operar hasta en tanto no se designe a un
administrador, en la medida en que las atribuciones de este ltimo justamente
consisten en controlar la distribucin del uso entre los copropietarios. De ms est
decir que el inters colectivo en regular el derecho individual al uso primar por

sobre el inters individual de quien usa con exclusin y de quien cobra una
compensacin por ello.
Aclarada la no existencia de identidad de supuestos ni de soluciones
contradictorias, resta hacer mencin a la segunda parte de la crtica sealada,
esto es, la percepcin de que con el pago de la indemnizacin se estara
perpetuando una situacin ilcita y con ello incurriendo en una indebida regulacin.
En nuestra opinin, esto no es cierto, no solo porque como hemos visto, en el
caso de opciones distintas, el uso con exclusin decae frente a la gestin judicial
de los bienes, sino porque responde a una inadecuada percepcin de la lesin
producida, cosa a la que lleva la propia redaccin del artculo que comentamos. El
pago que se acuerda no tiene la naturaleza de una indemnizacin en la medida en
que no estdeterminado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro
ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la
retribucin del valor de uso que no est siendo aprovechado por los dems
copropietarios. He aqu nuestra fundamental diferencia con la opinin que
comentamos y la necesidad de explayamos en el punto siguiente sobre las dos
perspectivas bajo las cuales puede ser visto el tema.
3. La perspectiva subjetiva a la que induce el texto de la ley y los arumentos para
una interpretacin objetiva
Si uno lee desaprensivamente el artculo 975 del Cdigo Civil puede
fcilmente imaginar que l se refiere a la siguiente situacin: Juan, Pedro y Mara
han heredado entre otros bienes el inmueble en el que viva su padre hasta el
momento de su fallecimiento. Todos tienen un duplicado de la llave de ingreso,
pero solo Pedro se queda a dormir en la vivienda. Un buen da Pedro decide
cambiar la cerradura de la puerta de acceso y cuando sus hermanos intentan
ingresar al inmueble se dan con la sorpresa de que ello no es posible debido a la
conducta asumida por Pedro quien, por lo dems, no est dispuesto a permitirles
el ingreso. Si eso ocurre se podr decir, al comps del tenor literal del artculo que
comentamos, que Pedro si bien es copropietario y estaba facultado para usar el
inmueble, su conducta -en este caso dolosa- ha determinado que los dems no
puedan ejercer el mismo derecho que les corresponde porque justamente Pedro
"usa el bien (...) totalmente con exclusin de los dems". Una conducta ilcita
como la detallada debe, lgicamente, dar lugar al pago del dao padecido por los
otros copropietarios.
La pregunta es si estamos, como aparentemente resulta de los trminos textuales
que usa el legislador, ante la indemnizacin de un dao, de un enriquecimiento
indebido o de los resultados perjudiciales del ejercicio abusivo de un derecho o si
solo estamos frente a un supuesto de compensacin del valor de uso a favor de
los dems copropietarios.
En nuestra opinin, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual en el que, como consecuencia de la aplicacin de la regla general
de responsabilidad extracontractual contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil,

deba entenderse que concurren una conducta ilcita, la verificacin de un dao, la

existencia de culpa y el establecimiento de un nexo causal entre la conducta y el
dao. Nada de eso se requiere desde que para configurar el supuesto descrito por
el artculo en comentario -en lo que se refiere al copropietario que usa el bien- no
es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los dems
usar) o que se trate de un supuesto de falta de derecho (si por ejemplo se acord
por unanimidad arrendar el bien y quien lo est poseyendo se niega a entregar el
inmueble), mucho menos se pide que se haya desplegado una conducta dolosa o
culposa ni la constatacin de daos a los dems copropietarios. Por ello resulta
atinado decir que "la indemnizacin a que se refiere este artculo no presupone la
existencia de daos y perjuicios, de modo que debi denominarse retribucin"
(ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 96).
El texto literal de la ley no debe conducimos a pensar en la responsabilidad
extracontractual como sustento final de la "indemnizacin" a que se refiere la ley,
tampoco el uso de la expresin "con exclusin" porque con el mismo valor literal
tenemos que el propio artculo en mencin hace referencia a que la indemnizacin
a favor de los dems tendr lugar "en las proporciones que les corresponda". Si
fuera que se estn indemnizando las consecuencias de un acto ilcito tendran que
acordarse indemnizaciones diferenciadas por razn de daos diferenciados y no
una "indemnizacin" (entendida como valor total) a distribuirse entre los
copropietarios en proporciones que no son otras que las que resultan de la cuanta
de las participaciones o cuotas ideales que les corresponden en la copropiedad,
descontando lgicamente la proporcin que es propia de quien va a hacer el pago.
Ese monto objetivo y total no es otro que el valor de uso del bien que debe ser
proporcionalmente pagado por quien usa el mismo a favor de quienes no lo usan
porque no lo necesitan o no les interesa servirse de l directamente, pero que
. pueden tener el inters de hacer efectivo su derecho al aprovechamiento del
valor de uso que el bien pudiera brindarles, el cual no podra hacerse efectivo a
travs de la cesin del bien a favor de un tercero porque justamente uno de ellos
tiene la posesin y porque, como la ley para dicho tipo de decisiones pide
unanimidad, lo ms probable es que esta no se logre por el veto que formular
precisamente quien se encuentra en uso del bien.
Otra razn ms para no considerar que estemos ante una conducta ilcita es la
excepcin que contiene el artculo 975 respecto del caso previsto en el artculo
731, esto es, el del cnyuge suprstite a quien su legtima y gananciales no le
fueren suficientes para lograr la adjudicacin de la casa-habitacin en que existi
el hogar conyugal y que opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre
la porcin que no se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnizacin
acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilcito y no en la sola
existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir
copropiedad, no hubiera consignado la excepcin, esta sera simplemente
superflua para explicar por qu ese cnyuge siendo copropietario con los dems
herederos puede, en virtud al derecho de habitacin otorgado a su favor respecto
de la porcin que corresponde a los dems, evitar el pago de concepto alguno por
el uso exclusivo que puede hacer del bien comn.

Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario

que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no
debemos hablar de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. En todo
caso, si adems del uso exclusivo se incurre en una conducta ilcita, lo que
diremos es que, junto con la retribucin o compensacin por el uso exclusivo, el
copropietario estar obligado a pagar por los daos y perjuicios que pudiera haber
causado, como sucedera si los hermanos de nuestro ejemplo inicial hubieren
acordado -por unanimidad- ofertar el arrendamiento del bien a terceros, pero
Pedro, el que ocupa el bien, en lugar de desocupar la casa para podrsela mostrar
y entregar a un tercero, se mantiene en la posesin supuesto en el cual una ser
la retribucin que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnizacin
por los daos perjuicios causados a cada uno de los copropietarios.
No parece posible, tampoco, la reconduccin de la figura al rgimen del
enriquecimiento indebido o sin causa establecido por el artculo 1954 del Cdigo
Civil segn el cual "aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro
est obligado a indemnizarlo". En efecto, la obligacin de indemnizar a la que se
refiere el artculo 1954 del Cdigo Civil encuentra su origen en la inexistencia de
una causa que justifique la atribucin patrimonial. De este modo la institucin del
enriquecimiento sin causa supone que "todo desplazamiento patrimonial, todo
enriquecimiento y en general, toda atribucin para ser lcita, debe fundarse en una
causa o razn de ser que el ordenamiento jurdico considera justa" (DEZ-PICAZO
y GULLN, p. 504).
En lo que respecta al artculo 975 del Cdigo Civil, el ejercicio exclusivo de la
facultad de uso por parte de uno de los condminos, constituye una atribucin
patrimonial en el entendido de que el valor de uso del bien se est desplazando
hacia la esfera patrimonial de uno de los copropietarios, quien evitar as disponer
de sus recursos para atender el pago por la adquisicin del valor de uso de un
bien similar en el mercado. Por su lado, habr condminos que se sentirn
perjudicados, en mayor o menor intensidad, al verse impedidos de ejercer el uso
actual del bien y condminos que no sentirn dicho perjuicio o que no lo harn con
la misma intensidad. Todo ello, sin embargo, no debe llevamos a pensar que la
compensacin del uso regulada por el artculo 975 del Cdigo Civil constituye la
respuesta para mitigar los efectos perjudiciales que se verifiquen en la esfera del
resto de condminos derivados del supuesto enriquecimiento sin causa del
condmino que usa el bien de manera exclusiva. En efecto, la atribucin o
desplazamiento patrimonial que implica el ejercicio exclusivo de la facultad de uso
encuentra su justa causa en la titularidad del derecho que tiene cada copropietario
de servirse de la totalidad del bien comn (artculo 974 C.C.).
Tampoco deberamos pensar que estamos ante un supuesto especfico de
indemnizacin por el resultado perjudicial del ejercicio desmedido o abusivo de un
derecho que tenga su referente final en lo dispuesto por el artculo 11 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. En ese sentido, se ha dicho que el copropietario que
de manera exclusiva ejerce la facultad de uso del bien comn "adquiere una
utilidad en virtud de un derecho legtimo que se ejercita sin abuso" (DEZ-PICAZO

y GULLN, p. 504). En efecto, el que un condmino ejerza de manera exclusiva la

facultad de uso no constituye en s mismo un supuesto de ejercicio abusivo del
derecho puesto que conforme a lo regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, tal
ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los lmites
concernientes al destino del bien y al inters del resto de condminos, no obstante
lo cual puede estar sujeto a la compensacin econmica de la que nos habla el
artculo 975. En todo caso, si por inters de los dems condminos entendemos
no solo el inters de estos por compartir el uso directo del bien comn sino,
tambin, el inters que puedan tener por aprovecharse de manera indirecta del
valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la
compensacin de la que habla el artculo 975 es el costo que el copropietario que
usa exclusivamente el bien debe pagar a los dems no para abusar de su propia
facultad sino para gozar de una facultad de uso ms extensa que la que su
derecho de copropietario le confiere. A mrito de dicha retribucin, y mientras se
mantenga la situacin de uso exclusivo, l gozar de una facultad de uso no
constreida por la simultnea concurrencia de los dems copropietarios.
Descartada la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento indebido o el
ejercicio abusivo de un derecho, consideramos que el fundamento de la obligacin
de compensar el uso, contenido en el artculo 975 del Cdigo Civil, reposa en el
derecho individual que tiene todo copropietario de aprovecharse del valor de uso
directo que el bien le pueda proporcionar y en la consiguiente facultad de negociar
ese derecho a favor de quien usa exclusivamente el bien para permitir que este
puede gozar de un derecho individual ms amplio que el que le corresponde,
utilizndose como parmetro de valuacin el costo que tienen en el mercado los
servicios actuales y futuros (valor de uso) que el bien puede brindar durante su
vida til remanente, costo que es distribuido, de forma proporcional a sus cuotas,
entre todos los copropietarios que deciden reclamar el mismo y convertirlo en un
crdito que se puede hacer valer contra el copropietario que usa el bien. As, si el
copropietario A se sirve de manera exclusiva -temporalmente- de un bien respecto
del cual el copropietario B tambin podra servirse durante el mismo perodo de
tiempo en que el primero lo usa, esa falta de uso que es aprovechada por A debe
retribuirse a favor de B porque este tambin tiene derecho a servirse del bien en
igual medida.
En algunos pases como Argentina, aun cuando no existe una norma expresa
similar a la del artculo 975 s existen normas similares a los artculos 971 y 974
referidas a las decisiones sobre el bien comn y al derecho de usar el mismo, de
las cuales la jurisprudencia ha deducido, para el caso en que un copropietario use
toda la cosa, "la posibilidad de responsabilizarlo del pago de una suma de dinero a modo de un alquiler-, compensatoria de tal uso, a favor de los otros
copropietarios o herederos, en su caso" (PAPAO, p. 310).
Cabe sealar que en el caso argentino ha operado una evolucin de la
jurisprudencia toda vez que en el ao 1975 se citaban fallos que, entre otras
cosas, establecan que "el condmino que us de la cosa comn, no debe
alquileres si no se opuso al uso igual de los otros; (...) que no proceda el cobro de

arrendamientos al condmino que ocup todo el inmueble, si no hubo acuerdo con

los otros comuneros en sentido contrario; (oo.) que el condmino solo debe los
alquileres desde la fecha en que se convino expresamente el arrendamiento de la
cosa comn y no antes o desde que la mayora pidi que la cosa fuese alquilada y
que si debe fijarse un alquiler a la ocupacin del condmino debe serio para lo
sucesivo" (PEA GUZMN, pp. 542 Y 543).
En lo que respecta a nuestro pas tenemos que la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema mediante ejecutoria del8 de junio de 1998, al resolver la Casacin
N 1850-96 estableci que la aplicacin del artculo 975 del Cdigo Civil "no
requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya
encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupacin del mismo presupone
la produccin de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa
exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta
de este".
La posicin adoptada en la ejecutoria citada es claramente objetiva, pero por
extraas razones que no siempre podemos llegar a entender, al muy poco tiempo,
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema expidi la ejecutoria del19 de marzo
de 1999, mediante la cual resolvi la Casacin N 2316-98, en la que se sostiene
que "es necesario que el copropietario que reclama particin e indemnizacin,
acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad, lo que no
ha sucedido en autos, por lo que no se establece el supuesto de hecho que hara
pertinente la aplicacin del artculo novecientos setenticinco denunciado, y por el
contrario (.. .), la demandante ejercita sus derechos al retorno de un viaje, tiempo
en el cual no acredita haberse preocupado por la conservacin y mantenimiento
del bien".
Como se puede ver, en esta ocasin se adopt no solo una posicin subjetiva (se
pide acreditar una conducta excluyente y hasta casi delictiva) sino que se lleg al
extremo de confundir los temas controvertidos, porque si bien se haba
demandado tambin la particin el considerando que transcribimos solo resultaba
pertinente para la pretensin de indemnizacin y, por otro lado, la mencin al
posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tena la demandante
resulta igualmente fuera de todo lugar porque aun cuando se hubiera reconvenido
por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la
ejecutoria bajo comentario, el amparo de esta ltima solo habra dado lugar, en
ejecucin de sentencia, a la compensacin de la misma con la indemnizacin,
pero no puede negarse que se trata de obligaciones diferentes.
4. Determinacin del momento en que se confieura la exclusin en el uso
En el caso de que las partes no pudieran llegar a un acuerdo regulador de
la retribucin a pagarse, la interpretacin objetiva que sostenemos conduce a
estimar que en el proceso en el que se plantee la pretensin de retribucin, los
copropietarios afectados no tendrn que alegar ni probar un perjuicio econmico
derivado del ejercicio exclusivo de dicha facultad sino que les bastar con probar

la exclusin en el ejercicio de la facultad y cunto es el valor de uso de los bienes.

Sobre esto ltimo lo usual es que a travs de peritos y otros medios se obtenga
prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de
establecer cunto es el valor de uso que corresponde asignarle al bien en cuestin
y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominacin de
indemnizacin, pero operando a modo de renta peridica a favor del demandante.
En cambio, la prueba de la exclusin y en el particular del momento en que ella se
configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que "el
condmino que ocupa la cosa comn ejerce sobre toda ella un derecho que le es
propio, y mientras no conozca la voluntad de los dems comuneros de ejercer el
igual derecho que estos tienen, nada les debe" Gurisprudencia argentina citada
por PAPAO, p. 310).
En nuestra opinin, al demandante le basta demostrar el momento a partir del cual
requiri a quien usa exclusivamente el bien para que cumpla con pagarle la
retribucin correspondiente, es decir, su voluntad de negociar con aquel el
derecho de usar el bien comn que tambin le corresponde. No tendr ninguna
relevancia el hecho de que el copropietario que usa el bien pueda acreditar su
disposicin para que los dems, igualmente, accedan al uso del bien, porque es
facultativo de estos ejercer la misma o pedir el pago proporcional del valor de uso
que ella representa.
Sobre este particular resulta sumamente interesante la jurisprudencia citada por
Papao en el sentido de que "no procede el cobro de la parte proporcional del
alquiler, por parte del condmino que no utiliza la propiedad, a quien la est
ocupando, si no media peticin alguna en ese sentido, ya que tal silencio implica
una tcita conformidad; pero en cambio s se le reconoce el derecho a percibir
aquellas sumas a partir de la fecha de la interpelacin" (ibdem, p. 310).
Finalmente, creemos conveniente aludir a dos situaciones que en la prctica
pueden presentarse, la primera es el caso del demandante que puede demostrar
"hechos excluyentes", caso en el cual resulta por dems innecesario pedirle que
tambin acredite que requiri al copropietario para que le abone la parte
proporcional del valor de uso que le corresponde, pues su derecho a gozar del
mismo ya haba sido negado con anterioridad; y, el segundo, es el caso del
demandado que est en condiciones de demostrar no solo que ha estado siempre
dispuesto a compartir el uso sino que, adems, la razn por la que el bien no se
encuentra arrendado o de otra forma cedido a terceros a cambio de una renta es,
justamente, la negativa del demandante que impide obtener la unanimidad que
exige la ley, porque en tal supuesto se estara ejerciendo un derecho de manera
abusiva y contraria a la regla de la buena fe.

DOCTRINA
RIVAS GMEZ, Vctor. Terminologa Bancaria y Financiera. Primera Edicin,
Ediciones Arita, Lima, 1986; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, en

REVOREDO, Delia (compiladora), Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y

Comentarios, V; Lima - Per, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG
Editor, Lima, 1993; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo 1,
Depalma, Buenos Aires, 1989; PEA GUZMAN, Luis Alberto. Derecho Civil.
Derechos Reales, Tomo 11, l' reimpresin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1975.

JURISPRUDENCIA
"Este artculo habilita expresamente la accin del copropietario para solicitar la
indemnizacin del condmino que usa el bien parcial o totalmente con exclusin
de los dems. Esta aplicacin no requiere que se acredite que el bien produzca
renta o que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por cuanto la
ocupacin del mismo presupone la produccin de renta y el hecho reconocido por
el demandado, que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la
copropietaria no usa ni disfruta de este"
(Cas. Ng 1850-96-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16107/98, p.
1460).
"La indemnizacin por uso es exigible solo cuando un copropietario usa el bien
total o parcialmente con exclusin de los dems. No procede que el condmino
que ocupa un bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro
condmino que no ocupa dicho bien. porque todos tienen derecho a la posesin
comn"
(Cas. N 963-96-Lima, Normas Legales, tomo 265, p. A-1).
"No puede ampararse la indemnizacin si el bien comn sujeto a copropiedad
viene siendo usado parcialmente por el demandado y por alguno de los
codemandantes. Constituye presupuesto para la indemnizacin por el uso del bien
por parte del condmino, la exclusividad"
(Exp. N 946-97. Explorador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado"
(Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 333).
"Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de
la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI, se encuentran repartidos (en abstracto y en
cuotas ideales), lo que importa es que deben ejercerse, dentro del margen que a
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad. El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los

beneficios que esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones, como la
de concurrir a los gastos de conservacin, como seala el artculo 981 del Cdigo
acotado"
(Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 333).

DERECHO DE DISFRUTE
ARTICULO 976
El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos estn obligados a
reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890 a 895, 923
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1. Preliminares
La facultad de disfrute a la que hemos definido como aquella permite en realizar
con el bien una actividad que permita obtener una plusvala (ver comentarios al
artculo 975), requiere de un mayor desarrollo para entender el verdadero sentido
y amplitud de la misma, para lo cual es preciso advertir que la misma se despliega
en dos momentos: el primero, constituido por aquellos actos materiales o jurdicos
que puede realizar el sujeto en virtud de la titularidad del derecho que ostenta y
que se dirigen a combinar el capital con el trabajo propio o de terceros, para la
obtencin de la mayor utilidad posible derivada de la explotacin econmica de los
bienes de capital, es decir, la obtencin de bienes de capital circulante. El segundo
momento est constituido por la percepcin y el consumo de los bienes obtenidos
o, lo que es lo mismo, de los rendimientos.
As planteadas las cosas, la facultad de disfrute queda integrada por todos
aquellos actos -materiales o jurdicos- que permitan a su titular la explotacin
econmica de los bienes con la finalidad de obtener de ellos, conforme con su
naturaleza, una renta o plusvala, as como tambin por todos aquellos actos que
permitan el consumo de los rendimientos econmicos obtenidos. En ese sentido,
podr afirmarse que una persona ejerce la facultad de disfrute de sus bienes
cuando, por ejemplo, prepara los terrenos de cultivo de su propiedad para la
siembra o cuando el propietario de un inmueble lo oferta para su arrendamiento.
En los supuestos planteados podr el agricultor cosechar lo sembrado y destinarlo
para la venta y sin embargo no obtener un comprador o verse obligado a vender a
precios inferiores al costo de produccin con la consiguiente falta de percepcin
de utilidades; del mismo modo, el propietario podr ofrecer su inmueble en
arrendamiento y no conseguir un arrendatario con la consiguiente privacin de la
renta que ello implica. Pero la verificacin de un resultado econmico desfavorable
no debe llevamos a la conclusin de que no se han efectuado actos de disfrute
sobre los bienes.

por lo dems, las consideraciones expuestas devienen en aplicables para explicar

la facultad de disfrute tanto en lo que respecta a las situaciones de propiedad
exclusiva como en las de copropiedad, en tanto que estn referidas al carcter
econmico de dicha facultad. Tal y como lo sealramos en los comentarios al
artculo 974 del CC, la ocurrencia de un supuesto de copropiedad no influye en
absoluto sobre la significacin externa de las facultades que confiere la titularidad
del derecho, sino que incide en lo que respecta a la forma de organizar el ejercicio
de la misma entre los copropietarios.
Conforme con lo sealado, en lo que se refiere a la facultad de disfrute de los
bienes en situacin de copropiedad, el estudio a efectuarse se centrar en dos
cuestiones fundamentales: (i) la forma en que dicha facultad deba organizarse
para su ejercicio; y, (ii) el reparto de las utilidades obtenidas del ejercicio de dicha
facultad.
2. Oranizacin de la facultad de disfrute de los bienes comunes
a) La coincidencia de intereses como parmetro de una organizacin primaria
Segn lo establecido por el artculo 976 del CC, corresponde a todos los
copropietarios la titularidad de la facultad de disfrute de los bienes comunes en
tanto aquella integra, conjuntamente con otras facultades (uso, disposicin), el
contenido del derecho real de copropiedad. Ello significa que la titularidad del
derecho de copropiedad importar para cada condmino la potestad de realizar
sobre los bienes comunes todos aquellos actos -materiales o jurdicos- que,
conforme con la naturaleza de los mismos, conduzcan a la obtencin de la mayor
utilidad econmica posible.
Al regularse de esa manera la atribucin de la facultad de disfrute, el Cdigo no
hace ms que describir un nivel primario en la organizacin del ejercicio de la
misma. Dicho nivel se integrar, de una parte, por reconocimiento de la facultad de
cada titular para estar en posicin de practicar actos tendentes a la obtencin de
rendimientos econmicos derivados de la explotacin de todo el bien; y, de otra,
por las limitaciones que se entienden consustancialmente impuestas al ejercicio de
la antedicha facultad, las cuales derivan de la naturaleza misma del bien y de la
ley (por aplicacin de los mismos lmites del artculo 974 del CC).
Al parecer, el Cdigo supone en este primer nivel una suerte de coincidencia
espontnea entre los intereses de los copropietarios respecto de la forma en la
que debe explotarse econmicamente el bien, lo que en cierta medida estar
influenciado por la propia naturaleza del mismo. As, pinsese en el supuesto de la
copropiedad sobre un campo de cultivo de algodn derivada de una herencia:
aqu, hasta en tanto no se llegue a un estado de organizacin basado en
acuerdos de los titulares, los copropietarios pueden, cada uno de ellos, emprender
la actividad encaminada a obtener los rendimientos econmicos del bien
conformes con la naturaleza y las circunstancias del bien, en este caso, el
desarrollo de las actividades agrcolas pendientes.

Conforme con lo sealado, puede en este nivel primario hablarse de un ejercicio

simultneo de la facultad de disfrute, mas no entendiendo ello de la misma manera
que el uso simultneo de los bienes sino como igualdad o coincidencia de los
intereses de los copropietarios respecto de la explotacin econmica de los
bienes.
Pero rpidamente caemos en la cuenta de que esta visin, hasta en cierto punto
de vista romntica, de la actividad econmica de los copropietarios que,
evidentemente, est construida sobre el paradigma de la actividad individual de un
propietario exclusivo, no es idntica a esta ltima, tanto porque el propio Cdigo a
rengln seguido dice que los eventuales esfuerzos individuales no generan
resultados econmicos individuales sino compartidos en proporcin a la
participacin de cada quien en la copropiedad y no en el esfuerzo, como porque la
realidad les impone tomar y ejecutar ciertas decisiones en conjunto. Pensemos en
nuestro ejemplo del campo de cultivo de algodn, qu pasar si sobreviene una
plaga?, cul ser la accin que se tome para salvar dichos cultivos?, o qu
ocurrir cuando ya se cosech el algodn y se sabe que en las prximas
campaas cultivar algodn no ser una buena decisin?, entonces, qu se va a
cultivar? En realidad siempre, por acuerdos que en muchos casos podremos
calificar como tcitos o, por lo menos, tolerados, se revelar la existencia de un
mnimo de organizacin colectiva del disfrute. Es difcil pensar que los
copropietarios que han decidido ejercer directamente su derecho de disfrute no
tengan una suerte de organizacin colectiva del mismo que no ser sino la
expresin de una gestin directa de los bienes comunes, entendida no como una
espordica o errtica toma de decisiones sobre los bienes comunes, sino como
una forma permanente de organizar el disfrute (ver comentarios al artculo 971).
b) Organizacin convencional de la facultad de disfrute
Al comentar el artculo 975 del Cdigo hemos afirmado que uno de los caracteres
de los bienes patrimoniales es su polivalencia, en tanto que puede obtenerse con
cargo a ellos diversos valores, segn la utilizacin econmica que se pretenda de
los mismos. Esa diversidad de valores nsita en los bienes determina que sus
titulares experimenten intereses dispares respecto de la mejor manera de obtener
rendimientos econmicos de la explotacin de aquellos. As, el inters de uno de
los copropietarios relativo a la explotacin econmica del bien comn puede
radicar en el arrendamiento, mientras que para otro de los copropietarios, la mejor
forma de obtener mayores rendimientos econmicos del bien podr estar dada por
su destino a la prestacin de servicios diversos al del arrendamiento, como sera,
por ejemplo, la apertura de un local comercial conducido por todos ellos Y puede,
tambin, que exista algn otro copropietario que tenga el inters de usar el bien
sin destinarlo a la produccin de renta, etc.
As planteadas las cosas, aparece de inmediato la necesidad de resolver
determinadas cuestiones relativas a la forma en que debe organizarse el ejercicio
de la facultad de disfrute cuando los intereses de los copropietarios relativos a la
explotacin econmica de los bienes son divergentes. Aqu, nos ponemos frente a

un segundo nivel de organizacin del ejercicio de la facultad de disfrute, el cual,

ante la discrepancia suscitada por la experimentacin de intereses divergentes
entre los copropietarios, en tanto el asunto no sea conducido por ninguno de ellos
a la va jurisdiccional, dar lugar a dos tipos de acuerdos: (i) los acuerdos respecto
de las actividades que emprendern para la explotacin econmica de los bienes
comunes con la finalidad de obtener la mayor utilidad posible; y, (ii) la eleccin de
un administrador de la facultad de disfrute.
(i) Los acuerdos relativos a la explotacin econmica de los bienes
Cuando el ejercicio de las facultades que confiere la titularidad del derecho ya no
pueda encauzarse bajo las pautas del ejercicio conjunto que supone la ley, la
adopcin de acuerdos entre los copropietarios constituir la va para coordinar y,
en todo caso, subordinar los intereses particulares al inters de la comunidad.
En lo que se refiere al ejercicio de la facultad de disfrute de los bienes comunes, la
disparidad de los intereses de los copropietarios respecto de su explotacin
econmica nos introduce en la etapa de las propuestas y en la de la adopcin final
de determinados acuerdos.
En lo que atae a la primera de las etapas, cada copropietario podr someter a
consideracin del resto su propuesta acerca de la actividad econmica que
considere ms rentable o conveniente para todos. Una vez presentadas las
propuestas cada quien sustentar las mismas con el propsito de convencer a los
dems que la propuesta que sostiene o apoya es la que permitir la obtencin de
las mayores utilidades posibles a costa de un menor desgaste de los bienes
comunes.
Efectuadas las deliberaciones se ingresa en la etapa de la adopcin de los
acuerdos, en la que no bastar con tener en cuenta el anlisis de las ventajas
patrimoniales que pueda reportar talo cual propuesta, sino que ser necesario
determinar en qu medida deben concurrir las cuotas para la formacin de la
voluntad que decidir sobre la adopcin de los acuerdos. Para ello ser necesario
catalogar a cada propuesta, debiendo -segn lo hemos sostenido- determinarse
en primer lugar si conforme al criterio econmico estamos frente a un acto que
puede ser considerado como un acto de administracin ordinaria cuya aprobacin
est sujeta a la regla de la mayora absoluta o si se trata de un acto que por su
particular trascendencia econmica debe ser considerado como de disposicin o
de administracin extraordinaria, cuya aprobacin precisa de la unanimidad de los
copropietarios. Una vez ms, los parmetros para decidir la cuestin son
aportados por el artculo 971 del Cdigo Civil a cuyos comentarios nos remitimos.
Si la propuesta aprobada es de aquellas que estn respaldadas por la unanimidad,
el asunto es muy simple, porque al margen de la idoneidad econmica de la
misma, la decisin tomada se asemeja a la que puede tomar el propietario
individual que en principio es dueo de su ruina o de su prosperidad. Cosa I
distinta ocurre con las decisiones que se aprueban por mayora absoluta por que
la exigencia de tal aprobacin no es garanta de la idoneidad de la decisin, as

por ejemplo, la mayora puede haber optado por llevar a cabo el cultivo del
producto que menos beneficios podr producir para los copropietarios. En tal caso,
nos preguntamos si aquel de los copropietarios que se mostr opuesto a la
decisin adoptada no se ver desprotegido en su inters de percibir la parte
proporcional de los mayores rendimientos que pueda generar la explotacin
econmica del bien y si, en tal sentido, no podra invocar su desavenencia con el
acuerdo tomado como sustento para pedir al juez se revise dicha decisin.
En nuestra opinin el copropietario se encuentra vinculado por el acuerdo tomado,
no est legitimado para solicitar la intervencin judicial como podra ser la derivada
de un procedimiento de administracin judicial, por cuanto la eventual disparidad
de criterios ya ha sido resuelta a travs de la va interna de las decisiones de
gestin econmica directa tomadas al amparo de lo dispuesto por el inc. 2 del
artculo 971, el cual en ese extremo que comentamos se encuentra sustentado en
el denominado principio democrtico que, junto con otros, informa a la regulacin
de la copropiedad y conforme al cual "para la administracin y mejor disfrute de la
cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora, y no habr mayora
sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor
cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la copropiedad" (PREZ
PREZ, p. 165). El inters colectivo impone favorecer la toma de decisiones,
asumiendo el riesgo de que estas pudieran ser inadecuadas, porque as se
favorece la explotacin de los bienes, cosa que no ocurrira si en aras de la
bsqueda del consenso o de la satisfaccin que la minora pudiera sentir como
consecuencia de la posibilidad de revisin de alternativas, se optara por exigir la
unanimidad o por conceder el derecho a impugnar judicialmente la decisin
tomada. En uno u otro caso el riesgo sera el de la paralizacin de la explotacin
econmica de los bienes.
(ii) La designacin de un administrador de la facultad de disfrute
As como los copropietarios estn legitimados para adoptar los acuerdos
relativos a la forma en que deben explotarse los bienes comunes, del mismo
modo, ellos podrn librar la conduccin de dichos bienes en uno de los
copropietarios o en un tercero. Ello nos remite al concepto de gestin indirecta que
estudiramos al comentar el artculo 971 del CC y a las consideraciones que
vertimos en ese lugar sobre la votacin requerida para tomar un acuerdo de esa
naturaleza.
3. La facultad de disfrute como percepcin de los rendimientos obtenidos
Hasta aqu hemos enfocado a la facultad de disfrute de los bienes comunes
como aquel poder que, a juzgar por sus resultados, forma 'parte de la esfera
colectiva del derecho de copropiedad y permite a los cotitulares el desarrollo de
los actos materiales o jurdicos que ellos estimen convenientes para obtener de
dichos bienes el mayor rendimiento econmico o utilidades posibles. Mas dentro
de dicho enfoque, dejamos establecido que la facultad de disfrute de los bienes

implica tambin la percepcin de los rendimientos obtenidos con la finalidad de

que puedan ser aprovechados por cada uno de los copropietarios.
En el estadio de la percepcin de los frutos derivados de la explotacin econmica
de los bienes, adquirir relevancia la cuota ya no como medida del poder de voto
para la toma de decisiones econmicas, sino como parmetro para medir la
participacin que a cada uno de ellos les corresponde en todos aquellos beneficios
cuantificables que resultaron de dicha explotacin. Entonces, entendido el disfrute
desde esta perspectiva como derecho de cada condmino a percibir los frutos que
resulten de la explotacin econmica de los bienes comunes puede afirmarse que
aquel, es decir, el disfrute, "es proporcional a las respectivas cuotas"
(ALBALADEJO, p. 400).
Advirtase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en funcin de las
respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos actuar
individualmente en la determinacin concreta de los frutos que les corresponden.
En ese sentido, Albaladejo ha afirmado con acierto que "los frutos de la cosa
comn pasan a ser tambin copropiedad de los condueos en proporcin a sus
cuotas, sin que corresponda a cada uno parte concreta de los mismos, por lo que
no son enajenables (ni en todo ni en parte) sino portadas ellos" (ibdem).
Porconsiguiente, a diferencia del propietario individual, no basta la percepcin
para que los frutos se incorporen como bienes concretos al patrimonio de cada
copropietario, para que ello ocurra se requiere de un acto adicional: el reparto de
los frutos, de ah que el artculo que comentamos, previendo la posibilidad de una
indebida asignacin de los mismos, establezca que todos estn obligados al
reembolso.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias particulares:
i) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos an no percibidos
y repartidos sern contratos que en unos casos versarn sobre bienes futuros y
que, en principio, sern parcialmente ajenos. Estos contratos estarn sujetos a la
posterior existencia de los frutos y a la asignacin de los mismos al copropietario
(ver comentarios a los artculos 977 y 978)
ii) Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonoma privada,
lleguen entre s a establecer determinados acuerdos respecto de cmo deba
organizarse la titularidad de los frutos. As, si la copropiedad recae sobre un fundo
y una parte del mismo es cultivada exclusivamente por uno de los condminos y la
otra parte por el otro, no habr obstculo para que correspondan a cada uno de
ellos los frutos obtenidos de la explotacin de la zona que cada uno trabaje. Del
mismo modo, pinsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio
comn respecto de la cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la
percepcin exclusiva de la renta a razn de unos periodos para uno de ellos y
otros para el otro condmino.

iii) En la hiptesis de que alguno de los copropietarios haya tomado para s todos
los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes, se
plantea la cuestin de si solo se tiene un crdito contra l por el valor que debe ser
reembolsado, o si lo adquirido puede ser considerado, por aplicacin de una
suerte de subrogacin real, como un bien comn. Lo primero tiene fuerte asidero
en lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual, la indebida percepcin
exclusiva de frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso
que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del
copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Solo
habra que excluir de esta conclusin el caso en que el copropietario dijo obrar en
nombre de todos, caso en el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
161 del CC, los dems copropietarios podran ratificar el acto y, tambin, el caso
en que el negocio practicado por el copropietario aun cuando ha sido celebrado a
nombre propio, es una adquisicin a favor de la gestin de los bienes comunes,
como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se
encontraban en mal estado de conservacin o funcionamiento en el bien comn,
supuesto que puede ser considerado como una gestin de negocios ajenos que,
conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los
interesados y aun no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se
entender que el copropietario no es el dueo exclusivo de lo adquirido sino todos
los comuneros y que, incluso, podra pedirles una indemnizacin por los perjuicios
sufridos durante la gestin (las hiptesis de excepcin han sido tomadas de
BARASSI y SALlS citados por BELTRN DE HEREDIA, p. 237).
4. La obligacin de los copropietarios de reembolsarse los provechos obtenidos de
la explotacin de los bienes comunes
En su segundo prrafo, establece el artculo 976 del CC la obligacin de los
copropietarios de reembolsarse entre s los provechos obtenidos de los bienes
comunes, reembolso que debe efectuarse en proporcin a la cuota de la que cada
uno es titular.
Al respecto, se ha sealado que "en forma similar a lo previsto en el artculo 974 y
como en el caso anterior (la referencia es al artculo 975 del CC) habr lugar a
reembolsar a los dems copropietarios que no disfrutan del bien" (ARIASSCHREISER, p. 97). En realidad, el reembolso opera no solo si los dems no
disfrutan sino tambin cuando habiendo participado de la actividad econmica
tendiente a obtener dichos frutos, al tiempo de la percepcin de los mismos ha
ocurrido que uno o varios copropietarios se han apropiado del ntegro de los
mismos.
Dos son las cuestiones que se plantean qu es lo que exactamente se
reembolsa? y a qu valor se efecta el reembolso cuando los frutos ya no existen
en especie?
En cuanto a la primera interrogante de si los frutos aun existen en especie dentro
de las posesiones del copropietario, los dems tendrn derecho al reparto de los

mismos. Ntese que nos referimos a sus posesiones porque, como hemos dicho,
la percepcin de los frutos no es suficiente para la incorporacin de los mismos en
el patrimonio del copropietario. Sin embargo, tratndose de bienes determinados
nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz,
debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del
copropietario con la obligacin de devolverlos en especie o en dinero. Finalmente,
si los frutos ya no estuvieran en posesin del copropietario porque ya dispuso de
ellos, los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los
mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que
tratndose de frutos industriales o civiles el cmputo de los mismos, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC deber efectuarse
descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.
Respecto a la segunda pregunta debe tenerse en cuenta que cuando el reembolso
de los frutos se verificara en dinero, estamos ante una verdadera deuda de valor,
es decir, se debe pagar tanto dinero como el que sea necesario, para reemplazar
el valor de los bienes en especie que no sern entregados por el copropietario
obligado. Es aplicable a este respecto el artculo 1236 del CC conforme al cual
"cuando debe restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga
al da del pago".

DOCTRINA
PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, comunidad y finca registra/, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1995; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen
primero, Octava Edicin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994; BELTRN DE
HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; ARIAS-SCHREIBER, Max y
CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil 1984, Tomo V. Primera
Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL

ARTICULO 977
Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos.
Puede tambin gravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 882, 890, 891, 893, 894, 895, 923
C.P.C.arto 646
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1. Preliminares
Hemos sealado que en la copropiedad coexisten dos tipos de esferas de
actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
manera colectiva a todos los copropietarios. En la esfera individual existen
derechos, obligaciones y cargas que conciernen en unos casos a la cuota ideal,
pero tambin en otros al propio bien comn, como sucede con la facultad de uso
del bien comn. Sin embargo, de entre todas esas situaciones jurdicas
individuales que pudiramos identificar en la copropiedad, la ms saltante es la
titularidad de la propia participacin en la copropiedad, de la denominada cuota
ideal, la cual dentro del esquema individualista del Cdigo ha sido considerada en
s misma como un bien negociable, lo que ha llevado, incluso, al error de
considerar que entre esfera individual actuacin y cuota ideal existe una
correspondencia recproca exacta (ver comentarios a los artculos 969 y 970).
El artculo bajo comentario se ocupa justamente del derecho de disposicin y
gravamen que le corresponde al propietario sobre el bien cuota ideal. Cabe indicar
que tambin se hace referencia al poder de disposicin y gravamen del
copropietario sobre bienes de naturaleza distinta, como son "los respectivos
frutos". En consecuencia se hace referencia en un mismo artculo a la disposicin
de un bien ideal o incorpreo, como es la cuota ideal, y a bienes corpreos, como
son los frutos que se obtengan por cada quien. Lo primero es de absoluta
necesidad porque forma parte de la configuracin de la estructura interna del
derecho de copropiedad, mientras que lo segundo a nuestro entender resultaba
prescindible en la medida en que disposicin individual de los frutos solo puede
haber cuando se trate de los que le han correspondido en el reparto, yeso ya no
es algo que concierna a la copropiedad en ninguna de sus esferas sino a la
propiedad individual de cada uno de ellos.

En el tema de la disposicin de la cuota ideal, si bien resulta claro que en la toma

de la decisin de transferir la cuota la ley reconoce el poder individual de cada
quien para decidir si practica o no el acto, interesa saber la incidencia que sobre
este poder o sus consecuencias pueda tener el derecho de retracto reconocido por
la legislacin a los dems copropietarios.
En cuanto al gravamen de la cuota ideal interesa conocer la suerte del mismo
despus de la particin, tanto si en ella se le adjudica al condmino que haba
gravado su cuota el mismo bien como si no se le adjudica ese bien, tema que a
nuestro entender se encuentra ntimamente vinculado con la naturaleza de la
particin en nuestro sistema jurdico.
2. El derecho de disposicin de la cuota ideal
Disponer "en un sentido restringido (...) es el poder del sujeto de desprenderse del
derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, y sea por un
acto por causa de muerte o por uno entre vivos" (ALESSANDRI, p. 54). Pero se ha
dicho tambin que "la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la
de disposicin en sentido amplio" (ibdem) porque "importan disponer de parte del
valor econmico de la cosa sobre que recaen" (ibdem).
Resulta evidente, por lo establecido en el artculo 971 y por lo regulado en el
artculo que comentamos, que nuestro Cdigo al tratar de la copropiedad, a
diferencia de lo que sucede con la propiedad (ver el artculo 923), ha utilizado el
concepto restringido de disposicin, pues distingue la misma del acto de imponer
gravmenes a la propiedad de la cuota.
Se ha sostenido, tradicionalmente, que la facultad de disposicin forma parte del
derecho de propiedad, aunq ue no sea privativa del mismo sino caracterstica de
todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones; y que, incluso, se extiende a
los derechos de crdito en la medida en que el acreedor puede ceder su crt;lito.
Para Thon "la facultad de disposicin del derecho subjetivo no puede formar parte
de este ltimo, desde que una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un
objeto (la facultad de disposicin) y otra muy distinta el objeto materia de
transferencia (el derecho subjetivo -en este caso el derecho de propiedad-)"
(citado por ESCOBAR, p. 234).
Al margen de la discusin anotada, nos interesa poner en evidencia que en
nuestro ordenamiento jurdico la cuota ideal entendida como medida de la
participacin de cada quien en la propiedad del bien comn, es considerada como
un bien en s mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario
tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpreo
que constituye la cuota. El acto de disposicin permitir sustituir al actual
copropietario por el adquirente de la cuota, quien con la adquisicin de esta ltima
asumir todos los derechos y obligaciones que corresponden a un copropietario.
Sin embargo, .creemos que resulta posible revisar esta apreciacin del fenmeno
adquisitivo contemplado en nuestra ley positiva, por cuanto ella es tributaria de la

concepcin tradicional segn la cual lo individual y disponible es la cuota, mientras

que lo colectivo es toda facultad que se ejerce sobre el bien comn, de forma tal
que disponer de la cuota es disponer de todo el derecho individual que se tiene
dentro de la copropiedad y, como consecuencia de ello, adquirir el derecho de
participar con los dems en la titularidad y ejercicio del derecho colectivo.
Nosotros hemos sostenido, insistentemente, que la divisin que sustenta tal
conclusin no es cierta, existen diversas facultades y obligaciones de los
copropietarios que, no obstante recaer sobre los bienes comunes, son parte de la
esfera individual del sujeto (facultad de uso, facultad de defensa del bien comn,
obligacin de asumir los gastos y las cargas, obligacin de saneamiento en caso
de eviccin, etc). A nuestro entender todas esas facultades en conjunto configuran
un derecho individual de copropiedad, por ende, cuando decimos transmitir la
cuota ideal, en realidad, aunq ue ese no sea el lenguaje de la ley, lo que estamos
transmitiendo es el cmulo de facultades y obligaciones individuales que dentro de
la copropiedad nos corresponden de manera exclusiva, el adquirente es colocado
inmediatamente en la posicin de ventaja o desventaja que ellas comportan y,
como consecuencia de ello, en la condicin de copartcipe en las facultades y
obligaciones que puedan conformar el derecho colectivo.
Se ha dicho que para llevar adelante el ejercicio de su facultad de disposicin, el
copropietario, al igual que el propietario individual de cualquier bien, puede actuar
libremente, "no necesitando el asentimiento, ni la aprobacin de los dems
copropietarios, porque se trata de su derecho autnomo de propiedad" (BEL
TRN DE HEREDIA, p. 263). Esta es una afirmacin que vamos a revisar, en el
punto siguiente, al tratar del tema del retracto
Se ejerce la facultad de disposicin sobre el derecho individual por acto mortis
causa cuando el copropietario instituye herederos o legatarios respecto de bienes
sobre los cuales aquel solo tiene una cuota de participacin, por lo que a la muerte
del testador aquellos asumirn la posicin que a aquel le corresponda en la
copropiedad.
Para el caso de actos inter vivos se ha dicho que "son formas de disposicin la
renuncia, el abandono y la enajenacin" (ALESSANDRI, p. 54). La renuncia o
abdicacin del derecho individual de copropiedad que se ostenta no se encuentra
prevista en nuestro ordenamiento de manera general como causa de extincin de
la titularidad del mismo, sino solo para el caso de la medianera, en que el artculo
998 despus de prever que los colindantes estn obligados a contribuir a prorrata
para solventar las cargas de la medianera, establece que pueden liberarse de
esta obligacin si renuncian a la medianera, la renuncia puede ser expresa o
tcita, siendo esto ltimo lo que comnmente ocurre cuando uno de los
colindantes construye su muro privativo, dejando fuera de su cerco perimetral a la
pared medianera. El abandono o delacin de la cuota ideal no est previsto en
nuestro derecho, lo que s podra ser materia de abandono es el bien comn,
cuando se trata de predios, pero ese es un tema distinto que ser abordado al
comentar las causal es de extincin de la copropiedad previstas por el artculo 992
del Cdigo Civil. Finalmente la enajenacin es el acto bilateral consistente en

transferir la titularidad del derecho individual de copropiedad a favor de otra

persona que, en mrito a dicho acto, asume la condicin de copropietario;
ordinariamente es un acto voluntario, pero pudiera ocurrir que el mismo tenga
lugar de manera forzada como cuando se saca a remate la cuota ideal de un
copropietario que en su momento fue embargado o que haba hipotecado su cuota
ideal.
3. El derecho de retracto respecto a las ventas o adjudicaciones en paS!o de
cuotas ideales y su incidencia respecto a la libre disposicin del derecho individual
Hemos sealado que se suele sostener que el copropietario, conforme a lo
dispuesto por el artculo que comentamos, no requiere del consentimiento ni de la
aprobacin de los dems para poder disponer de su derecho individual de
copropiedad, lo que nos conduce a pensar que l tiene, de manera ntegra, la
libertad para disponer, segn su sola conveniencia, de su derecho individual de
copropiedad. Sin embargo, el fenmeno dispositivo aludido no estara siendo
percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende tanto el
desprendimiento del derecho como la adquisicin del mismo por otra persona, si
no mencionramos la incidencia que respecto al mismo puede tener el derecho de
retracto.
El derecho de retracto, segn se desprende de la regulacin del mismo contenida
en los artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil, es un derecho concedido por la
ley a "determinadas" personas para que puedan subrogarse en el lugar de quien
sea el comprador y, por tanto, en todas las estipulaciones del contrato. Opera este
derecho tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que hubieren
sido realizados mediante remate pblico, y en las adjudicaciones en pago. En uno
u otro caso se requiere que se trate de bienes muebles inscritos o de inmuebles.
Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo
Civil, conforme al cual tienen derecho de retracto entre otros, "...EI copropietario,
en la venta a tercero de las porciones indivisas". De ms est decir que las cuotas
ideales debern concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automvil) o
a inmuebles (por ejemplo un predio o un buque), de forma tal que, por una
evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria que corresponda al bien comn sobre el cual ella recaiga.
Nos queda determinar si existe o no, a travs de la figura del retracto, una
afectacin a la libre disponibilidad del bien (en este caso la cuota) y, de ser as,
cul pudiera ser el fundamento de la restriccin y si se justifica el mismo en el
contexto de nuestro sistema jurdico. Sobre esto podemos encontrar hasta tres
posiciones:
i) Para algunos autores "el retracto no limita el derecho de disposicin del
enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa
(...) el propietario del bien ejercita libremente su derecho de transferir su propiedad
a un tercero que adquiere la calidad de comprador. Solo despus de adquirido el
derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el

ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente" (SIGlO citado por DE LA
PUENTE, p. 264).
ii) Para otros autores, si bien el copropietario puede enajenar libremente su cuota,
se acepta que ese derecho "queda restringido por el retracto de comuneros (...)
cuyo fundamento estriba en la reduccin del nmero de cuotas y en la
consideracin de la indivisin como estado transitorio ineconmico" (LVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 198).
iii) Finalmente, existen autores, cuya posicin compartimos, que consideran que el
retracto s limita la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si se
tienen en cuenta los efectos econmicos perjudiciales que ella produce dentro de
una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre
negociabilidad de los bienes, afectando as al vendedor, al comprador e incluso a
los terceros, con el solo beneficio del retrayente. As tenemos que respecto del
vendedor es fcil imaginar que "la sola posibilidad de que alguno de los
copropietarios pueda retraer la parte alcuota que quiere vender C, implicar
necesariamente que el nmero de potenciales compradores se reduzca
significativamente. Esto por cuanto los terceros interesados preferirn invertir sus
escasos recursos en actividades alternativas que les generen beneficios seguros,
y no jugar al 'azar' en una compra que luego puede ser materia de una
reclamacin judicial. De esta manera, la capacidad de negociacin de C se va a
ver seriamente limitada" (CANTUARIAS, pp. 64 Y 65).
Por otro lado, tambin se afecta al comprador original porque si bien el legislador
establece que el retrayente le reembolse el precio, los tributos y los gastos
pagados, olvida tener en cuenta que si se lleg a celebrar un contrato entre las
partes es porque ambas entendieron que estaban ganando con la transaccin, si
se vendi una porcin indivisa a una suma determinada es porque el vendedor le
asignaba al bien un valor menor que el obtenido, mientras que el comprador le
asignaba un valor superior al pagado, se seala que "el legislador no se ha dado
cuenta de un elemento fundamental: a X no le interesa que le devuelvan su dinero,
sino quedarse con el bien, X no valora la parte alcuota en SI. 100.00, sino que le
asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado" (ibdem, p. 65), lo
que adems se ve agravado por el hecho de que, en general, para que opere el
retracto no es necesario que se encuentre inscrito el derecho del retrayente, lo
cual aumenta los costos de transaccin porque el comprador no tiene forma
razonable de conocer los potenciales riesgos a los que est expuesto (ibdem, p.
66). Sin embargo es menester recordar que esto ltimo no es aplicable al caso del
retracto de cuotas, porque quien adquiere un porcentaje de participacin en un
bien sabe necesariamente que existen otros copropietarios.
Tambin se perjudica a terceras personas por cuanto segn el artculo 1601 del
Cdigo Civil, cuando ocurren dos o ms enajenaciones el retracto se referir a la
primera enajenacin y las dems quedarn sin efecto, de forma tal que el ltimo
adquirente "no solo perder el bien (que es lo que interesa al comprador) sino
adems el costo de oportunidad del dinero, al haberlo invertido en una actividad

que no le gener ventaja alguna teniendo otras alternativas posibles; as como

tendr que demandar (n.) el saneamiento por eviccin (oo.) para 'recuperar' el
precio pagado" (ibdem, p. 66).
Finalmente, el retrayente ser el gran beneficiado porque tendr la prerrogativa de
"destrozar todo el sistema circulatorio de los bienes, hacer ms onerosas las
transacciones y cargar de costos al vendedor, al comprador y a los terceros"
(ibdem, p. 67), aun cuando l podra adquirir el bien libremente en el mercado. Es
ms, los que tienen derecho de retracto, por su vinculacin con el bien, suelen
estar "en mejor capacidad de realizar un anlisis costo-beneficio respecto de las
ventajas de adquirir el derecho del titular y en mejor posicin para ubicar a dicho
titular y ofrecerle un precio razonable" (ibdem, p. 67). Es el propio Derecho el que
da lugar a conductas ineficientes "si existen por ejemplo tres copropietarios de un
inmueble, ser ms rentable el esperar que alguno de ellos necesite vender su
cuota, lo haga por culpa del retracto en condiciones menos favorables a las de
mercado, y luego cualquiera de sus condminos estire la mano y adquiera la cuota
a un precio muchas veces vil. No creemos pues que esta sea la manera ms
eficiente de incentivar la consolidacin del dominio en una sola mano" (ibdem, p.
67).
El perjuicio que representa el retracto para nuestra organizacin econmica se ve
agravado por el hecho de que el legislador, a travs del artculo 1595 del Cdigo
Civil, establece que el derecho de retracto es irrenunciable, lo cual, segn se dice,
"se justifica en el inters del legislador de evitar la burla en el ejercicio del retracto
que se podra efectuar a travs de renuncias anticipadas o posteriores a la
compraventa, lo que no obsta para que un retrayente potencial se abstenga de
ejercer el derecho" (SIGlO, p. 277). Esto significa que el factor "azar" del que
hemos venido hablando no solo es pernicioso sino tambin inevitable. Para el
caso del retracto de cuotas tenemos que puede ser posible conocer a los
potenciales retrayentes, saber que no tienen ningn inters en adquirir la cuota
ideal que se pretende vender y que, incluso, consideran bienvenida la adquisicin
de la cuota por una tercera persona, pero nada de eso le servir al potencial
vendedor para poder ofrecerle a su potencial comprador que no correr ningn
riesgo, por ms que sus condminos renuncien a ejercer el retracto, antes o
despus de la venta, l debe conseguir un comprador que est dispuesto a utilizar
su dinero en un acto de fe, confiar en que al final su adquisicin ser efectiva.
Ciertamente que la copropiedad es una situacin antieconmica y generadora de
conflictos, por ello, en todos los sistemas que siguen el esquema de la comunidad
romana, se prev la posibilidad de que cualquiera de los copropietarios pueda
pedir la particin para que todos, finalmente, tengan una salida. Pero si, a su vez,
alguno de los copropietarios puede encontrar una salida individual, porque ha
encontrado a alguien que se supone valora ms que l, el compartir la propiedad
de un bien, la pregunta es: por qu ponerle trabas a esa salida individual que no
afecta en lo absoluto a la posibilidad de que cualquiera de los dems pueda, en
cualquier momento, pedir que se abra la salida colectiva de la particin? Por qu
llegar a un grado de proteccionismo tan inmensamente extremo como el que se
alcanza cuando se prohbe, incluso, la renuncia posterior a la venta? A veces, en

materia de copropiedad, se tiene la sensacin de que es el propio legislador el que

potencia el conflicto, el que duplica o triplica lo antieconmica que pueda ser, en
smisma, una situacin de copropiedad; es como si el propio legislador hubiera
construido una leyenda negra para albergar en ella a esta institucin y asegurarse
as que nadie pueda lograr que ella resulte eficiente.
4. Actos de ravamen del derecho individual de copropiedad
Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho
individual de copropiedad, con mayor razn se permite que el copropietario pueda
realizar tambin actos de gravamen sobre la parte ideal, no sobre el bien comn,
sino sobre el derecho individual que le corresponde en la copropiedad. As, "por
similitud con lo que ocurre en la propiedad plena" (DEZ-PICAZO y GULLN, p.
87) el copropietario puede hipotecar, prendar o constituir algunos derechos reales
de goce sobre cosa ajena.
Existen algunos gravmenes incompatibles con la naturaleza incorprea del bien
gravado. As tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a
copropiedad solo puede ser afectado con servidumbre si prestan su asentimiento
todos los copropietarios (artculo 1042), Y si bien el precepto se refiere al predio
en s, resulta coherente con la naturaleza predial y el carcter indivisible del
derecho que comentamos el que se entienda que el copropietario no puede
imponer sobre su cuota una servidumbre. Tampoco parece posible constituir un
derecho de superficie sobre la cuota, porque este derecho afecta al suelo de un
predio y permite tener temporalmente una construccin en propiedad separada
sobre o bajo el suelo (artculo 1030); resulta que el copropietario tiene un derecho
individual sobre un bien incorpreo y la sola titularidad del mismo no le permite
tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por el contrario el
construir es una de esas posibilidades sujetas a la regla de la unanimidad (inciso 1
del artculo 971) Y lo ejecutado pertenece a todos (artculo 980); mal podra
entonces constituir sobre su cuota un derecho que faculta para hacer con el predio
ms cosas que las que l puede hacer. Finalmente, tampoco parece posible que
se puedan constituir prendas tradicionales (sobre bienes no inscritos) o anticresis
respecto de la cuota ideal, porque tales derechos de garanta suponen entrega
fsica de un bien al acreedor (ver inciso 2 del artculo 1058 Y artculo 1091).
Lo que, en cambio, s sera posible es constituir un derecho de usufructo y, por
consiguiente, derechos de uso y habitacin sobre la cuota ideal, porque de ese
modo el copropietario estara otorgndole al beneficiario los mismos derechos de
uso y disfrute que l tiene. Igualmente, es factible la hipoteca sobre cuota ideal de
un inmueble porque la cuota es a su vez un inmueble y el requisito de constitucin
es que la misma se inscriba, as como la prenda sobre la cuota ideal que se pueda
tener respecto de un bien mueble inscrito.
As como la cuota ideal puede ser gravada con hipoteca o prenda sobre bienes
muebles inscritos del mismo modo y por razn del mismo poder de afectacin que
tiene su dueo, es posible que los acreedores del copropietario puedan embargar

esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil cuando
establece que si "el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de
copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado".
Ahora bien, es comn encontrar en la doctrina extranjera la discusin sobre la
suerte de los derechos de garanta, en particular de la hipoteca, constituidos sobre
el derecho individual de copropiedad. La discusin tiene por rt3ferencia dos
momentos, antes de la particin y despus de la particin. Es determinante de
esta discusin la naturaleza jurdica que se le atribuye a la particin, es decir, si se
la considera un acto declarativo de la propiedad porque se entiende que el bien
adjudicado a cada copropietario siempre le perteneci, como si nunca hubiera
mediado la copropiedad o si se la considera como un acto traslativo, de forma tal
que se entiende que la copropiedad se extingue por transferencias mutus entre
quienes resultan despus adjudicatarios exclusivos de determinados bienes. Es de
mencionar que la mayora de legislaciones acoge la teora declarativa (ver
comentarios al artculo 983).
Con relacin al primer momento, esto es, antes de la particin, la mayora de
autores y legislaciones suelen establecer que la ejecucin de la garanta dar
lugar a que el adjudicatario de la cuota ideal pase a ocupar la posicin de
copropietario y, en su momento, participar de la particin. La misma conclusin
se hace extensiva para el caso del embargo (ver AREN, p. 349).
En cambio, con respecto al segundo momento, se establece que pueden darse las
dos hiptesis siguientes: (i) si al realizarse la particin el inmueble es adjudicado a
quien afect su cuota con una hipoteca, esta subsiste, entendindose por algunas
legislaciones como limitada a la parte indivisa que tena sobre el inmueble,
mientras que otras entienden que la hipoteca se expande a la integridad de la
propiedad; y, (ii) si al realizarse la particin no se le adjudica el bien a quien afect
su cuota en garanta hipotecaria, la misma se extingue, "por cuanto en virtud de la
ficcin legal que implica atribuir a aquella efectos declarativos, el constituyente no
habra sido propietario, lo que le habra impedido gravarlo con este derecho real"
(AREN, p. 349).
En nuestro pas tal como se desprende de la lectura del Cdigo Civil, no existe
previsin normativa sobre el problema planteado. Solo se dice que el copropietario
puede gravar su cuota pero no qu sucede despus con dicho gravamen.
El problema queda reducido a determinar qu incidencia puede tener la particin
porque resulta claro que al igual que en otras legislaciones, la ejecucin de la
misma antes de la particin no reviste ningn problema; quien se adjudique el bien
en el remate pasar a ser copropietario del mismo modo como ocurrira si el
copropietario le hubiera transferido voluntariamente su cuota y con la nica
peculiaridad de que en este caso no proceder el retracto (artculo 1592).
Para resolver la incidencia de la particin resulta indispensable vincular el tema
con la naturaleza jurdica de la particin. Tal como se desprende del artculo 983

del Cdigo Civil, la opcin de nuestro legislador ha sido sumamente clara en

sealar que la particin tiene la naturaleza de un acto traslativo de dominio,
ellegislador reconoce que la copropiedad existi y que fruto de la particin surgen
a partir de ese momento nuevas situaciones jurdicas. Creemos que dentro de ese
contexto no podemos compartir las mismas soluciones que la legislacin y
doctrina extranjera consagran, para nuestra ley la copropiedad existe y produce
sus efectos como cualquier otro derecho, su extincin no tiene efectos
retroactivos.
Las consecuencias que se derivan de la consideracin preliminar anterior, son a
nuestro entender las siguientes:
i) Si en la particin se le adjudica al copropietario el mismo bien sobre el cual
recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima subsistir
bajo sus mismos trminos y alcances. No parece coherente con los intereses
involucrados el considerar que en esos casos la hipoteca deba extenderse a todo
el bien. El acreedor consider suficiente garanta para su crdito la cuota ideal
gravada, es ms, al contratar l no tena ninguna seguridad respecto a que la
particin se llegara a realizar o no, por tanto, mal podra pretender extender su
garanta mas all de lo acordado. Queda a salvo por cierto el supuesto en que las
partes de comn acuerdo hayan establecido la posibilidad de dicho efecto.
ii) Si en la particin se le adjudica al copropietario un bien distinto del aquel sobre
el cual recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima
seguir subsistiendo sobre el mismo bien y bajo sus mismos trminos y alcances.
Esto es razonable y coherente si tenemos en cuenta que siendo la particin un
acto traslativo y extintivo de la copropiedad, se entiende que el legislador asume
que el derecho de copropiedad ha existido de manera plena y definitiva y, por
ende, el copropietario al igual que un propietario individual puede dejar de ser
titular, pero no por ello extinguirse o modificarse los gravmenes que en su
momento constituy; estos, si se encuentran debidamente publicitados, sern
oponibles a quien adquiera la propiedad exclusiva de dicho bien. De esta forma el
acreedor mantiene su garanta sobre el bien (cuota ideal) que estim suficiente
para cubrir su crdito, no pierde su garanta por un acto de su deudor concertado
con sus dems condminos y tampoco se le atribuye un bien distinto que l
pudiera considerar como no suficiente para garantizarlo. Resulta evidente por lo
dems que el copropietario que grav su cuota ideal sobre determinado bien, pero
que no recibi dicho bien como parte de los bienes que se le adjudicaron, recibir
bienes por un valor menor que los que proporcionalmente reciben los dems.
5. Disposicin de los frutos
El artculo que comentamos contempla adems de la disposicin y afectacin de
la cuota, la posibilidad de disponer de los frutos que obtenga un copropietario de
acuerdo a su participacin.

En realidad la norma resulta ociosa dentro de la copropiedad, los frutos de los que
puede disponer el copropietario solo son aquellos que le correspondan en virtud al
reparto de los mismos, antes de eso, por efecto de la situacin de copropiedad
existente sobre el bien que los produce, los frutos son comunes, les pertenecen a
todos en partes iguales.
Ciertamente, pueden darse situaciones en las que el copropietario, sin que medie
reparto alguno, se comporte como titular exclusivo de los mismos y disponga de
los mismos. En tal caso, estaremos hablando de bienes muebles parcialmente
ajenos respecto a los cuales pueden ocurrir una de estas dos situaciones: (i) que
la circulacin de los mismos quede amparada por las normas protectoras de la
apariencia y la buena fe (artculos 903, 948 Y 1542 del Cdigo Civil, entre otros);
y, (ii) que no sea factible aplicar dichas normas porque por ejemplo el adquirente
tiene mala fe, caso en el cual los dems copropietarios podrn elegir entre
reivindicar dichos bienes del tercero que los tenga o pedirle al copropietario el
reembolso en dinero, de los frutos de los que dispuso indebidamente.

DOCTRINA
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de
los Derechos Reales, tomo 1, Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de
Chile, Bogot, 2001; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teora General del Derecho
Civil, Primera Edicin, Ara Editores, Lima, 2002; BEL TRN DE HEREDIA Y
CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1954; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios
sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima, 1999; ALVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1, Primera
Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986; CANTUARIAS S., Fernando. Retracto:
Rquiem de un derecho "econmico y social", en: Themis, Segunda poca, N2 24,
pp. 61 Y ss., Lima, 1992; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; AREAN,
Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994.

JURISPRUDENCIA
"Cada copropietario participa en proporciones iguales, por lo que tiene expedito su
derecho de dar en anticipo de herencia sus derechos y acciones"
(Cas. N 495-97-Ancash, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
4101/99, p. 235,5).
"Cuando se concluye que ambas partes tienen la calidad de copropietarios en
proporciones iguales, cualquiera de ellos tiene expedito su derecho de dar en
anticipo de herencia sus derechos y acciones a favor de sus hijos"
(Cas. N 495-97. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 334).

VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA

ARTICULO 978
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el
ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en
que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 923
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solis
1. Temas polmicos
El artculo en mencin tiene su antecedente en el artculo 901 del Cdigo Civil de
1936 en el que de modo casi idntico se trataba de la suerte del acto practicado
por un copropietario que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva.
Es definitivamente uno de los artculos ms controvertidos en materia de
copropiedad y por ello ha generado opiniones sumamente dismiles, tanto en lo
que se refiere a la funcin que cumple dentro del sistema como a su insercin
puntual dentro del conjunto de normas que, en nuestro ordenamiento jurdico,
regulan a los actos o contratos sobre bienes ajenos.
En cuanto a lo primero se ha dicho que la solucin que contiene "es retorcida en
su planteamiento al otorgar al transgresor una salida: una eventual convalidacin
del acto ilegal y abusivo en el hipottico caso de que logre 'adjudicarse' (?) todo el
bien" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 329). En cambio, para otros, sin dejar de
reconocer que los actos practicados quedaran condicionados en su validez a la
posterior adjudicacin, estiman que "la figura es a todas luces conveniente y
guarda coherencia con la concepcin que liberaliza el trfico de bienes"
(ARIASSCHREIBER y CRDENAS, p. 99).
En cuanto a lo segundo, tenemos que el artculo en mencin suele ser puesto en
relacin con las normas de nuestro Cdigo Civil referidas tanto a los bienes que
pueden ser objeto de las prestaciones materia de la obligacin creada por un
contrato, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que los bienes ajenos
puedan ser objeto de dichas prestaciones (inciso 2 del artculo 1409 del C.C.),
como las normas especficas referidas al contrato de compraventa sobre bienes
ajenos (artculos 1537 al 1541 del C.C.). Si bien desde el punto de vista de los
actos de los que puede derivar una actuacin que pueda ser calificada como
equivalente a la de un propietario exclusivo, se encuentran comprendidos no solo

los contratos sino tambin otros actos patrimoniales no contractuales y que, aun
en el caso de contratos, no solo debemos hablar de contratos de compraventa, no
es menos cierto que las actuaciones individuales ms comunes que practiquen los
copropietarios sern justamente contratos de compraventa en los que actuando a
nombre propio aparecern vendiendo todo o parte del bien o bienes comunes a
favor de un tercero, lo cual justifica que se efecte el estudio de la relacin
existente entre el artculo 978 y las normas contenidas en los artculos antes
citados.
Ahora bien, sobre el tema indicado tenemos que para algunos autores la hiptesis
de venta por entero de un bien del cual el vendedor sea propietario solamente pro
cuota y el caso en que el contrato que verse sobre la venta de varios bienes, de
los cuales unos son propios del vendedor y otros son ajenos, son "hiptesis (oo.)
jurdicamente equivalentes porque para configurar la venta de cosa parcialmente
ajena es suficiente la parcial ajenidad de la cosa, importando poco si se trata de
parte material o de parte jurdica (cuota)" (CAPOZZI, citado por DE LA PUENTE,
p. 87). En ambas hiptesis, por aplicacin del artculo 1540 del Cdigo Civil, "el
comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la deduccin del
precio" (DE LA PUENTE, p. 87).
Para otros autores "el 1540 y el 978 prevn, entonces, la posibilidad de que un
copropietario venda un bien ejerciendo sobre l derechos que no tena en
exclusividad (oo.) se ocupan, bajo diferente regulacin, de un mismo asunto, (.oo)
para el artculo 978, una venta de estas caractersticas, en principio no es vlida,
por no contar el copropietario con la facultad de disponer de una parte material del
bien indiviso, ya que sobre l no se ha realizado la particin correspondiente. (.oo)
El problema para los artculos 1539 y 1540 estriba en que el contrato, mientras no
se plantee la accin de rescisin, es un contrato que surte efectos. En cambio
para el artculo 978, no es vlido mientras no se produzcan los supuestos en l
contemplados. (oo.) el problema (oo.) podra ser solucionado aplicando el principio
de especificidad, es decir, que cuando estemos frente a un caso de compraventa
de un bien sujeto el rgimen de copropiedad, y uno de sus copropietarios venda
una parte materialmente individualizada de dicho bien o la totalidad del mismo,
sera de aplicacin el artculo 978, y cuando nos encontremos frente a cualquiera
de los otros dos supuestos pasibles de ser comprendidos por el artculo 1540, este
resultara aplicable" (CASTILLO, pp. 164 Y 165).
Por nuestra aparte abordaremos en primer lugar la tarea de identificar tanto los
actos que quedan comprendidos bajo el supuesto de hecho del que trata la norma
como los efectos que se atribuyen a los mismos, efectuando en ambos casos el
anlisis de la implicancia o concordancia que pueda existir con relacin a las
normas referidas a la compraventa sobre bien ajeno. Solo despus trataremos de
explicamos la existencia de una norma como la comentada dentro de nuestro
ordenamiento jurdico.
2. Actos de uno o aleunos de los copropietarios que importan el ejercicio de
propiedad exclusiva

Interesa sealar todos los presupuestos y dems elementos que configuran a los
actos que se encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma
contenida en el artculo bajo comentario, aun a riesgo de ser redundantes o por
dems obvios, porque de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de
hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir
otras normas jurdicas. El detalle es el siguiente:
i) Debe existir una situacin de copropiedad entre dos o ms personas sobre uno
o ms bienes.
Este es un requisito a todas luces obvio, pero en la prctica es comn encontrar
casos en los que se discute la aplicabilidad del artculo bajo comentario a
situaciones en las que por defecto de una adecuada formalizacin o por simple
falta de publicidad, pareciera subsistir la situacin de copropiedad sobre los
bienes, pero en realidad quien dispone o, en general, practica el acto que se
pretende cuestionar es titular exclusivo del bien o de la parte del bien en mrito a
una particin anterior. Lgicamente, la falta de publicidad de la particin pudiera
en esos casos representar para el adquirente el riego de inoponibilidad de su
adquisicin, pero ciertamente ese sera un tema distinto a la falta de poder de
disposicin de quien transfiri o constituy el derecho a su favor.
ii) Deben haber actuado solo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio
y sin invocar la representacin, aun sin poder, de los dems copropietarios.
Este requisito permitir diferenciar el supuesto contemplado por el artculo 978 del
previsto en el artculo 161 del Cdigo en el que se prev la ineficacia del acto
practicado por quien invoca representacin de otro, pero en realidad no tiene
poder alguno que lo faculte, excede las facultades de las que goza o viola dichas
facultades, caso en el cual la forma en que dicho acto adquiere eficacia es a
travs de la ratificacin. Mientras en el caso del 978 los copropietarios que
intervienen, por s o mediante representante, actan como el total de dueos del
negocio, en el supuesto del artculo 161, aplicado a un caso de copropiedad, los
copropietarios que actan dicen hacerla por s y tambin por los dems
copropietarios a quienes lgicamente reconocen como parte de los dueos del
negocio.
iii) No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un
acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems
copropietarios.
Los actos en formacin y, en particular, los contratos en proceso de concertacin
no solo son aquellos en los que an no hay acuerdo en cuanto a todas sus
estipulaciones (situacin a la que hace referencia el artculo 1359 de Cdigo Civil),
sino que tambin pueden identificarse como tales aquellos en los que las partes
que hasta el momento pueden haber negociado, incluso todos los trminos del
acuerdo, tengan plena conciencia de la necesidad de lograr la participacin de

otras personas. En tales casos propiamente no habr acto jurdico alguno, el

mismo se est gestando pero pudiera no nacer. A este tipo de situaciones, al
parecer, se refera Bonfante cuando al referirse a los actos de disposicin
sealaba que respecto a ellos "el Derecho moderno de la copropiedad es tal y
como era en Derecho romano: Si no ha existido aquel consentimiento unnime,
cada uno de los copropietarios podr ejercitar su oposicin (ius prohibiendo), que
impide la validez del acto. Hasta que esta oposicin se verifica, no puede en rigor
decirse que el acto sea invlido, porque no habiendo existido el consentimiento
unnime para realizar el acto, mientras no surja oposicin puede irse produciendo
la sucesiva ratificacin y aprobacin de todos los copropietarios y puede deducirse
de esto, que una tolerancia de todos los dems, hace las veces de una aprobacin
tcita" (citado por BELTRN DE HEREDIA, pp. 281 Y 282). En realidad, si uno de
los copropietarios, conociendo que los dems han declarado su voluntad de
practicar el acto, manifiesta que no est dispuesto a prestar su consentimiento, lo
que ocurre no es que el acto sea nulo o invlido, porque hasta antes de esa
manifestacin no haba acto alguno sino que simplemente se tendr la certeza de
que el acto no llegar a nacer. Por lo dems, quien practica individualmente un
acto que requiere de la participacin de los dems, como regla general, no espera
que los dems quieran consentir el acto posteriormente porque ello supondra
hacerlos partcipes del negocio que l present a su contraparte como solo suyo y,
en todo caso, si tal cosa ocurriese no sera propiamente una ratificacin sino un
complemento de consentimiento.
iv) Debe tratarse de un negocio jurdico y no de actos materiales.
Ciertamente que a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 971 , ciertos
actos materiales que importan la modificacin del bien deben ser acordados por
unanimidad, es decir, la realizacin de los mismos pudiera ser considerada, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 978, como la ejecucin de "acto que importe el
ejercicio de la propiedad exclusiva". Es ms, en muchos casos la realizacin de
tales actos materiales supondr la previa o simultnea manifestacin de los
titulares del bien, como sucedera por ejemplo con las solicitudes que se formulen
para obtener una licencia de obra o una habilitacin urbana, pero debemos
entender que en tales casos la "infraccin" en la que se incurripor parte de quien,
no teniendo la totalidad del derecho, actu e introdujo la modificacin, debe ser
considerada desde la perspectiva del artculo 980 que se ocupa del tema de las
mejoras hechas en un bien de copropiedad y a cuyos comentarios nos remitimos.
La doctrina y la legislacin comparada tratan este tema bajo el epgrafe de "actos
de disposicin jurdica", por contraposicin con los denominados "actos de
disposicin material". En todo caso abona a nuestro favor el hecho de que el
artculo bajo comentario seale cul es la condicin que debe cumplirse para que
dicho acto sea vlido, y aunq ue no estemos de acuerdo con que se trate en
realidad de un asunto de validez sino de eficacia, en todo caso ambas situaciones
solo son predicables respecto de los negocios jurdicos y no de los actos
materiales.

v) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
bienes comunes.
Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de
negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes
comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros
hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada
comunero, a tenor de lo dispuesto por el artculo 977, tiene libre disposicin.
vi) El negocio debe perseguir un efecto prctico sobre el derecho colectivo de
copropiedad para el logro del cual, quien o quienes actan no se encuentran
legitimados.
Esto es lo que el Cdigo, haciendo un innecesario parangn con la propiedad
individual, describe como "acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva".
En realidad creemos que es suficiente, para identificar a estos negocios jurdicos,
hacer referencia a la incidencia de la actuacin sobre el derecho colectivo del que
son titulares en conjunto los copropietarios. Dicha referencia usualmente se
entiende como alusiva de todos aquellos negocios jurdicos que, segn el inciso 1
del artculo 971, requieren del consentimiento unnime de los copropietarios,
como son los actos de disposicin o gravamen de los bienes comunes, as como
el hecho de darlos en arrendamiento o comodato. Sin embargo, hemos querido
introducir la precisin adicional de que quienes acten no se encuentren
legitimados para incidir sobre el derecho colectivo, para aludir a aquellos casos en
que el negocio celebrado con respecto al derecho colectivo sea uno de los que
pueden ser considerados como propios de la administracin ordinaria de los
bienes comunes, caso en el cual, si quien o quienes actuaron renen la mayora
absoluta de las participaciones, el acto celebrado ser plenamente eficaz y no
tendr ninguna incidencia el artculo que venimos comentando, as sucedera por
ejemplo si quienes representan la mayora absoluta celebran respecto al bien un
contrato de depsito.
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar
precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente
completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene
celebrado un contrato con todos o solo precise aceptar los trminos de lo ofertado
por todos.
El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos,
distintos y secuenciales, la autorizacin o aprobacin del acto de gestin que se
pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr
dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan
dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo
arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los
siguientes supuestos: (i) una persona oferta a los copropietarios el arrendamiento
del bien comn y estos luego de deliberar el asunto aprueban la operacin pero no
le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el
interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del

acuerdo de los copropietarios; y, (ii) los copropietarios se renen y acuerdan que

arrendarn el inmueble a la persona que est dispuesta a pagar una determinada
suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en
dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma
comercial, luego encomiendan a uno de ellos todo lo concerniente a la operacin
aprobada y esta persona luego de algunos das suscribe el respectivo contrato y le
entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios.
Consideramos nosotros que en ambos casos la situacin del tercero es la misma,
ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya
suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la
intervencin de uno solo de ellos.
viii) Ordinaria, pero no necesariamente, se tratar de negocios de naturaleza
contractual.
Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los
alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de
todo o parte del bien comn celebrados por uno de los copropietarios. Si bien ese
es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin
individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos
contratos tpicos regulados en nuestro Cdigo Civil y otras leyes como pudiera ser
una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un
depsito, una renta vitalicia, una prenda, una hipoteca, etc; sino tambin a travs
de contratos atpicos. Es ms, pudiera no tratarse solo de negocios de naturaleza
contractual, sino que tambin pudiramos estar ante negocios unilaterales, como
pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es
comn, formulada por quien solo es uno de los copropietarios.
ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber
conocido de la parcial ajenidad del bien.
Llamamos tercero a quien en virtud del contrato u otro negocio otorgado por uno o
alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica
entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho
colectivo. Nada dice la ley sobre las circunstancias del tercero y la razn de ello es
que no est en el propsito de la ley, como lo precisamos ms adelante, regular
sus derechos frente a la imposibilidad de que, por el momento, el acto que ha sido
otorgado a su favor pueda lograr su cometido prctico.
x) Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una
adquisicin a non domino.
Imaginemos que el bien del que dispone el copropietario es un bien mueble no
inscrito que el copropietario tiene bajo su posesin y decide venderlo a un tercero,
quien lo recibe de buena fe, caso en el cual, por aplicacin del artculo 948 del
Cdigo Civil, el tercero habr adquirido en ese mismo momento de la entrega la
propiedad del bien aun cuando el tridente del mismo no tuviera la propiedad
exclusiva. Lo mismo sucedera si siendo cuatro los copropietarios, por un error en

la transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se

hubieren inscrito como titulares nicamente a tres de ellos, quienes aprovechando
dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente,
transfieren el bien a un tercero que cumple con todas las condiciones del artculo
2014 para estar protegido por la fe pblica registra!. En los dos casos planteados
no estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual
que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad
posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en
realidad se trata de supuestos en los que, al margen de los requisitos de detalle
que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la
apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una
adquisicin que tiene lugar sin transmisin.
3. Reeulacin puntual de la eficacia del neeocio con relacin al derecho colectivo
sobre el que se pretende incidir
En nuestra opinin, producido el supuesto de hecho al que nos hemos
referido en el punto anterior, la consecuencia que el legislador establece es
definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha
atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera
parcial, la forma en que el fin prctico perseguido por el otorgante o las partes en
el negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la
eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por
haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese
derecho. Esa forma no es otra que la posterior adjudicacin al copropietario que
otorg el negocio -en la particin celebrada con sus dems copropietarios- del
mismo bien o de la parte del bien sobre la cual haba practicado el acto. Dicho en
otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la
copropiedad, decidiregular que aconteca cuando los no suficientemente
legitimados pretendan incidir con su actuar en la copropiedad como derecho
colectivo. Solo eso regul el legislador, porque no era la ocasin para regular
temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las
eventuales vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran
encontrarse involucrados quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u
otros defectos que pudieran ser imputables, los reclamos que pudieran plantearse
entre s, etc.
Lo dicho precisa de algunas aclaraciones:
i) El negocio practicado por el copropietario es un negocio vlido, aunq ue ineficaz
en orden al efecto prctico perseguido por las partes.
En nuestro ordenamiento jurdico, como regla general, el poder de
disposicin del sujeto sobre las titularidades de un bien en las que pretende incidir
a travs de un negocio jurdico, no es considerado como un requisito de validez
del mismo sino de eficacia, No concierne a la estructura de la construccin jurdica
realizada sino a su funcionalidad, en orden a lograr el cometido prctico que

determin a las partes a realizar dicha construccin. Solo excepcionalmente la ley

establece que el poder de disposicin constituye un requisito de validez del acto,
as sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de fideicomiso regulado por la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), la
misma que establece expresamente, en su artculo 243, que para la validez del
acto constitutivo del fideicomiso "es exigible al fideicomitente la facultad de
disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que
la ley establece para el acto jurdico",
Podemos afirmar que desde el punto de vista de la teora general del negocio
jurdico no existe mayor inconveniente en distinguir la validez de la eficacia y, por
consiguiente, la invalidez de la ineficacia. Se seala al respecto que "para aclarar
las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en
dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin genrico, comprende
todas las hiptesis en que el negocio no produce sus efectos: en tal caso, la figura
de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la invalidez, puesto que (.,.)
por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la
ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y
autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, aun siendo
vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. La
ineficacia en sentido estricto (o tcnico) presupone, pues, que ya ha sido resuelta
en sentido positivo la valoracin relativa a la relevancia y a la validez del acto de
autonoma privada y que, sin embargo, el negocio no se considere idneo a nivel
dinmico (o, como tambin se suele decir, 'funcional') para la ejecucin plena de la
ordenacin de intereses prevista en la autorregulacin" (BIGLlAZZI y OTROS, p.
1060).
Pero lo que est claro para la teora general del negocio jurdico no lo est cuando
se ingresa al campo especfico de los negocios concretos que se celebran para
efectos de la transferencia o constitucin de derechos. Las opiniones discrepantes
son comunes, particularmente, en lo que se refiere al contrato de compraventa de
bien ajeno, del cual una de sus hiptesis es la del bien parcialmente ajeno. La
confusin surge con el sistema del solo consenso instaurado por el Cdigo Civil
francs de 1804 y aun cuando en los sistemas que siguen el esquema romano de
la separacin entre el ttulo y el modo, no debiera existir confusin alguna, lo cierto
es que existe doctrina y jurisprudencia contradictorias.
En efecto, en el sistema romano "la caracterstica original de la compraventa (...)
es la mera obligatoriedad. La compraventa clsica no transmite la cosa ni el
precio: solamente crea obligaciones. El comprador queda obligado a entregar el
precio, y el vendedor queda obligado a entregar la cosa. De momento, el vendedor
solo se compromete a entregar una cosa, siendo, por tanto, indiferente que esta
sea suya o de otro" (ARANGIO RUIZ citado por BADENES, p. 131).
Las cosas cambian cuando se adopta el sistema francs de transferencia por el
solo consenso. En efecto, "el artculo 1599 del Cdigo de Napolen es radical en
este punto: la vente de la chose d'autrui est nulle" (ibdem, p. 133). Se ha dicho

que "la razn de esta norma de nulidad es simplemente el ser una exigencia lgica
del sistema o criterio que preside la compraventa francesa: vendre c'est aliener. La
transmisin de la propiedad est insita o debe producirse simultneamente con el
contrato de compraventa" (ibdem, p. 133). El sistema de transmisin consensual
de la propiedad que se consagr en el artculo 1138 del Cdigo Civil francs
convirti al contrato en negocio dispositivo (a diferencia de la compraventa romana
que era meramente obligatoria), lo cual "implica exigir para la perfeccin del
contrato los mismos requisitos que para la transmisin de la propiedad y
concretamente el poder de disposicin del transmitente" (CUENA, p. 120).
Pero aun en Francia, los alcances de un artculo como el 1599 del Cdigo de
Napolen han sido mediatizados. "A pesar de que la lgica interna del sistema
conduce a la regla de la nulidad absoluta, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo, porque se mantienen
instituciones propias del sistema romano que reconoce la validez de la venta de
cosa ajena (...). El mantenimiento de instituciones tales como el saneamiento por
eviccin, o la consideracin de la venta de cosa ajena como justo ttulo para la
usucapin, que derivan de la validez del contrato de compraventa, han hecho que
la doctrina, salvando en cierta medida el tenor literal del artculo 1599 considere
que la nulidad a que se refiere dicho precepto es una nulidad relativa (...) est
establecida nicamente en el inters del comprador. No hay razn que justifique
su ejercicio por parte del vendedor, ya sea este de buena fe o mala fe (u.).
Tampoco parece que el verdadero dueo puede ejercitar la accin de nulidad,
entre otras cosas porque no tiene necesidad de ello. Se encuentra protegido por el
artculo 1165; el contrato es res inter alios acta por lo que no le afecta el acto de
disposicin hecho por un tercero. El propietario tendr siempre a su favor la
posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoria" (ibdem, pp. 124 Y 125).
Nos interesa, en esta breve referencia a la legislacin comparada hacer mencin
al Cdigo Civil italiano de 1942, el cual en su artculo 1376 consagra igualmente el
sistema de transmisin consensual de los derechos reales. Se establece
textualmente lo siguiente: "En los contratos que tengan por objeto la transferencia
de la propiedad de una cosa determinada, la constitucin o la transferencia de un
derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se
transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
legtimamente manifestado". Sin embargo, resulta evidente de la lectura de otros
artculos del referido Cdigo que el legislador italiano, conocedor de los
inconvenientes conceptuales generados por el sistema consensual francs,
decidi mitigar las consecuencias a las que este conduca y, por ello, "aliado del
que se ha denominado 'contrato con efectos reales', es decir, aquel que provoca la
transmisin del derecho real por fuerza del consentimiento contractual (artculo
1376), aparece el que se ha denominado el 'contrato obligatorio', categora en la
que se integran todos aquellos supuestos en los que ya sea por la naturaleza de la
cosa objeto del contrato (venta de cosa futura, venta de cosa genrica) o bien por
la voluntad de las partes, la transmisin de la propiedad no se produce de forma
inmediata, es decir, no acta el sistema de transmisin consensual. Esta categora
se encuentra legislativamente consagrada con ocasin del contrato de

compraventa, en el artculo 1476 que, al regular las obligaciones del vendedor

establece la de 'hacer adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la
adquisicin no es el efecto inmediato del contrato' (...). Las ventajas de este
planteamiento se van a evidenciar precisamente a la luz del tratamiento que ha
recibido la venta de la cosa ajena en el nuevo Codice que (...), va a considerarse
vlida. El artculo 1478 del vigente Cdigo establece que si 'al momento del
contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, este est obligado a
procurar su adquisicin al comprador. El comprador deviene propietario en el
momento en el cual el vendedor adquiera la propiedad de su titular'. De esta
forma, el legislador italiano evita las consecuencias que se derivan de la
consideracin del contrato como negocio dispositivo propias del sistema de
transmisin solo consenso, creando excepciones a ste cuando algn obstculo
impide su actuacin, y dejando a salvo el contrato como fuente de obligaciones
(contrato obligatorio)" (CUENA, pp. 130 Y 131).
En lo que especficamente se refiere a la disposicin por uno de los comuneros de
todo o parte del bien comn, tenemos que la doctrina italiana entiende que aun
cuando el artculo 1108 de su Cdigo seala que los actos de enajenacin o de
constitucin de derechos reales sobre el fundo comn requieren del
consentimiento de todos los participantes, el acto individualmente realizado es
considerado como vlido. Si se trata de una compraventa, la norma aplicable es el
artculo 1480 conforme al cual la venta de un bien parcialmente ajeno que el
comprador consideraba como de propiedad del vendedor, es una venta vlida
respecto de la cual el comprador tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o
la reduccin del precio (ver ESTRUCH, pp. 311 Y sgtes).
En lo que a nosotros se refiere, tenemos lo siguiente:
(i) El sistema de transferencia de propiedad consagrado por nuestro Cdigo Civil
no es uno solo, en realidad hay dos sistemas. En efecto, en el tema de bienes
muebles se ha recogido, como regla general, el sistema romano que estructura el
proceso adquisitivo en dos momentos diferentes, a los que se conoce como el
ttulo y el modo, consistente este ltimo en la tradicin (ver artculo 947), y
vinculados entre s por una relacin de causa y efecto, lo cual podra llevamos a
concluir que para el caso de bienes muebles resulta lgico concluir que el negocio
(el ttulo) es vlido, porque el poder de disposicin no ser un elemento a tener en
cuenta en ese momento sino que concernir a la verificacin del modo.
Pero eso nos conduce inmediatamente a apreciar que para el caso de los bienes
inmuebles hemos seguido el sistema consensual, toda vez que la regla general de
dicho sistema es la que establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble
hace al acreedor propietario del mismo (ver artculo 949 del Cdigo Civil), y aunq
ue hemos recurrido al expediente de "la obligacin de enajenar" como evento
productor del efecto traslativo y no a la sola existencia de un ttulo suficiente
(contrato con efectos reales inmediatos), la verdad es que no podemos dejar de
calificar la situacin como consensual, el ttulo es consensual y la obligacin de
enajenar caracterizada como una obligacin que se entiende inmediatamente

ejecutada, sin necesidad de actuacin o comportamiento adicional alguno del

deudor de la misma, es solo una "actividad espiritual"; de forma tal que siendo el
sistema consensual y productor de efectos traslativos inmediatos, la consecuencia
obligada debera ser la nulidad ;>or lo menos relativa- del acto que persiga la
enajenacin del bien pero que no est acompaado del poder de disposicin del
transferente.
Nos parece que una organizacin del tema bajo la sola pauta de lo que se
desprende de las reglas generales que configuran a los sistemas de transferencia
sera insuficiente y contradictoria, porque solo resolvera el caso en que el negocio
practicado individualmente por el copropietario persiguiera transferir la propiedad
del bien; no tendra en cuenta lo establecido en otros artculos del propio Cdigo
Civil que -desde otras perspectivas- tratan tambin de supuestos que, al menos
parcialmente, se superponen con el que venimos estudiando; y, finalmente, no
tendra en cuenta el anlisis de posibles disposiciones generales que eviten que
negocios de la misma naturaleza en cuanto a la funcin que cumplen (transmitir
propiedad y constituir, transmitir o ceder cualquier otro derecho sobre un bien)
dependan en cuanto a su validez de algo tan circunstancial como es el hecho de
estar referidos a bienes muebles o inmuebles.
(ii) En materia de contratos y, en particular, en la regulacin del contrato de
compraventa, quien acta en un negocio contractual como la parte que dispone
del derecho del que se trate, lo que en realidad hace no es disponer sino obligarse
a la disposicin, quien vende, permuta o dona un bien no transfiere la propiedad,
se obliga a transferir. Los contratos en nuestro pas no son per se actos
dispositivos, persiguen el intercambio de los bienes pero para lograrlo utilizan el
vehculo de la obligacin. No tenemos en nuestro sistema, como s ocurre en el
Cdigo Civil italiano, la categora del contrato con inmediatos efectos reales, se
dice en nuestro artculo 1351, copiando el artculo 1321 del Cdigo italiano, que "el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial", lo que podra llevamos a pensar que
por contrato se pueden crear no solo obligaciones sino tambin derechos reales,
pero el artculo 1402, al regular el objeto del contrato, precisa que el mismo
"consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones".
En consecuencia, se entiende que el legislador, al tratar de la venta de un bien
parcialmente ajeno (una de las modalidades que puede revelar la actuacin
individual de la que trata el artculo 978), se haya establecido que la consecuencia
aplicable para el caso en que se constate que el comprador, al tiempo de la
celebracin del contrato, no conociera de la ajenidad del bien es la de facultar al
mismo para pedir la rescisin del contrato o la reduccin del precio (esto ltimo a
nuestro entender necesariamente significa el poder de variar unilateralmente el
objeto del contrato del derecho colectivo al derecho individual), siempre que hasta
antes de la citacin con la demanda respectiva el vendedor no haya adquirido la
propiedad del bien. Advirtase, en todo caso, que nuestro legislador, a diferencia
del codificador italiano, nos habla de rescisin y no de resolucin, es decir,
considera a la ajenidad como una circunstancia presente al tiempo de celebracin

del contrato que si bien no concierne a lo estructural del negocio, es estimada

como lesiva del inters de una de las partes (ver artculo 1370).
Queda claro, entonces, que para nuestro legislador la venta de un bien
parcialmente ajeno es un contrato vlido. El comprador, que es la parte respecto
de la cual interesa definir posiciones porque celebr un contrato que si bien es
obligatorio, no es meramente obligatorio de una entrega, sino de una transferencia
de la propiedad del bien (funcin traslativa de la venta), se encuentra protegido
probando solamente que al tiempo de la celebracin no conoca que el bien era
parcialmente ajeno. Ciertamente que podra de manera alternativa plantear la
anulabilidad del contrato, sustentndola en la adicional existencia de un vicio de la
voluntad consistente en un error esencial y cognoscible (ver artculo 201) o en el
dolo causante de la otra parte o de un tercero (ver artculo 210) referidos,
cualquiera de ellos, a la calidad parcialmente ajena del bien pero con sustento final
en un vicio del consentimiento. Pero esa ser simplemente una opcin con
dificultades probatorias mayores que las de una pretensin de rescisin. No
compartimos la opinin de quienes piensan que se trata de vas excluyentes y que
para que proceda la accin rescisoria por venta de bien ajeno, el vendedor no
debe haberle indicado al comprador "que el bien es propio, pues estara actuando
con dolo, lo cual sera causal de anulacin del contrato si es que el engao
hubiera sido tal que sin l el comprador no hubiera celebrado el contrato" (DE LA
PUENTE, p. 82).
Fuera de los casos en que las partes expresamente convienen en llevar adelante
una compraventa de un bien que saben ajeno, supuesto en el cual se sujetan a lo
dispuesto por el Cdigo para la figura de la promesa del hecho de un tercero (ver
artculo 1537), estamos seguros de que en la casi generalidad de los casos
restantes el vendedor de manera explcita o implcita sostendr que el bien es
propio, con lo cual, si asumiramos la postura que comentamos estaramos
sancionando la impracticabilidad de la pretensin rescisoria y condenando a los
compradores de bienes ajenos a caminar por los tortuosos caminos de la
probanza del dolo (para lo cual, como se reconoce, no basta demostrar que el
vendedor afirm ser propietario del bien) o a exigir el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo -si tiene el bien en su
poder- deba atender los conflictos que puedan surgir con el verdadero propietario,
todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo
preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador
deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin
esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin,
probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta
circunstancia al tiempo de la celebracin del contrato.
Podemos concluir que desde el punto de vista contractual, a diferencia de lo que
suceda con la perspectiva de los sistemas de transferencia de propiedad, la
solucin puede ser considerada niforme en el sentido de abonar en razones para
la validez, en general, de los contratos mediante los cuales un copropietario,
actuando individualmente, dispone del derecho colectivo de copropiedad. Sin
embargo, dos objeciones podran formularse, una es que dichos argumentos dejan

intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma

especial que justamente -como sostienen algunos- excluye del mbito del artculo
1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una
situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de
incidencia menor, es que la solucin solo abarcara a los negocios de naturaleza
contractual, pero no a otro tipo de actos que pudiera practicar el copropietario en
ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es
menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin
analgica de los preceptos contractuales a otros actos de naturaleza patrimonial.
(iii)En lo que se refiere a las normas y principios que resultan de la regulacin
general que el Libro 11 de nuestro Cdigo Civil contiene para todos los negocios
jurdicos, creemos nosotros que de la lectura conjunta de los artculos 140, 219 Y
221 de dicho Cdigo referido el primero a los requisitos de validez del negocio
jurdico y los dos ltimos a las causales de invalidez absoluta y relativa,
respectivamente, de dichos negocios, se puede inferir lo que ya adelantramos al
iniciar nuestra fundamentacin de por qu entendemos que el negocio
individualmente practicado por uno de los copropietarios en orden a producir una
alteracin jurdica respecto del derecho colectivo, es un acto vlido que no logra
producir el efecto prctico perseguido por falta de poder de disposicin suficiente
de parte de quien acta, es una falta de aptitud o idoneidad del negocio para
producir el efecto perseguido, atae al aspecto funcional del negocio pero no a lo
estructural, el negocio puede ser perfectamente vlido porque se puede tener una
manifestacin de voluntad, libre, verdadera y sin vicios que la afecten, de sujetos
capaces, que persiguen un objeto (conducta que incida sobre el derecho colectivo)
que conforme a derecho y a las leyes de la fsica no son conductas en s mismas
imposibles, sin que exista evidencia de la existencia de un comn motivo
determinante tendiente a obtener una ilicitud y observando la forma prescrita por la
ley con carcter solemne, si ese fuera el caso; pero no obstante no producir el
efecto perseguido debido a la falta de un poder de disposicin suficiente.
Queda por precisar el valor que podamos atribuirle a la frase textual del legislador,
segn la cua' "...dicho acto solo ser vlido desde el momento en que ...".
Pensamos que este es un tema de orden conceptual, que las categoras jurdicas
que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de
nuestro Cdigo no pueden quedar desvirtuadas por el ocasional uso de la palabra
validez. Escierto que en nuestro derecho, no solo existen las causales de nulidad
textual (las contenidas en los incisos 1 al 7 del artculo 219) que incluyen el caso
en que es la ley la que en ciertos supuestos especficos declara la nulidad, sino
que tambin existen las causales de nulidad virtual que son las que resultan de la
contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar concordante con el inc. 8 del artculo 219). Sin embargo, pensamos que
el uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la
validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su
funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para

luego prever una suerte de convalidacin de lo nulo8. Tampoco puede sostenerse

que de esa forma se est sancionando una invalidez que sera consecuencia de la
norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de
participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en
realidad dichas exigencias estn referidas a la participacin de los sujetos mas no
al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los
negocios es el que resulta controlado por dicha causal de nulidad virtual.
ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho
colectivo sobre el que se quiso incidir sin legitimidad suficiente.
Se suele pensar que el artculo 978 desarrolla el tema de la eficacia del negocio
individualmente practicado desde dos perspectivas, una la consistente en declarar
que por el momento el acto no tiene efectos, es decir nos encontraramos ante una
suerte de conditio juris suspensiva de la eficacia de todo el acto, y otra consistente
en estimar que producida la particin, si al copropietario que actu le corresponde
el bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el
acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de
derechos que se persegua. Nos parece que la prirT)era perspectiva es errnea en
su totalidad y que la segunda lo es en cuanto a sus alcances.
En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado
llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios,
porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es
consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de
disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin
del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no
existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del
negocio por aplicacin del artculo 971.
Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido
sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que
perseguan las partes a travs de la celebfcin del negocio. Diramos que los
destinatarios del-mensaje contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el
negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede
alcanzar el efecto prctico que perseguan, y los dems copropietarios a quienes
implcitamente se les dice que mientras no ocurra una particin con los resultados
que allse indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna
incidencia sobre la titularidad que les corresponde respecto del derecho colectivo.
Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
8

El Cdigo Civil paraguayo en su articulo 2086 trata de un supuesto similar al de nuestro articulo
978, cuando establece que "la enajenacin, constitucin de servidumbre o hipotecas, y el
arrendamiento hecho por uno de los condminos, vendrn a ser parcial o integramente eficaces, si
por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote". No nos parece
que la diferencia entre uno y otro Cdigo deba estar dada por el uso de la palabra validez o
eficacia, sino que la funcin es la misma y prueba que es un tema de eficacia el que est en
cuestin.

obligaciones de los copropietarios, sobre el contenido adicional del negocio

celebrado por un copropietario; por el momento solo le interesa al Cdigo precisar
nicamente cundo es que ese negocio puede tener incidencia sobre el derecho
colectivo sobre el que se pretendi incidir y que es cuando el mismo, por efecto de
la particin, se convierte en derecho individual.
iii) La eficacia del acto puede lograrse, excepcionalmente, por medios distintos a la
particin.
El Cdigo seala que el negocio ser eficaz cuando el copropietario que
celebr el mismo logre adjudicarse el bien o la parte del bien sobre la que haba
pretendido incidir sin el suficiente poder de disposicin, lo que nos lleva a
considerar que el acto sealado como medio para lograr dicho cometido no es otro
que la particin, pues es en ella en la que se hacen adjudicaciones a los
copropietarios, asignndoseles derechos exclusivos sobre los bienes que hasta
ese momento eran comunes.
Sin embargo, es menester reconocer que el copropietario podra llegar a
convertirse en titular exclusivo del bien y, por consiguiente, adquirir eficacia el acto
por otras vas distintas a la particin, como podra ser la consolidacin, esto es, la
adquisicin del total de las cuotas de sus dems condminos, tambin por el
ejercicio del derecho de preferencia con ocasin de la subasta pblica si se trata
de un bien indivisible, o por la participacin en el remate del bien comn llevado a
cabo a pedido de un acreedor de todos los copropietarios. Finalmente, tambin
podra lograrse la eficacia del negocio mediante la obtencin del consentimiento
complementario de los dems copropietarios, quienes, por cierto, previo acuerdo
con el copropietario que celebr el acto, podran adicionar el consentimiento que
falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el poder de
disposicin suficiente.
iv) No se prejuzga ni se regula sobre la vinculacin negocial que pueda existir con
el tercero.
No solo no se regulan los dems efectos que se encuentran previstos como parte
del contenido del negocio jurdico celebrado por el copropietario, sino que adems,
al no establecerse ninguna referencia a las calidades de quien resulte ser el
beneficiario o la contraparte en el negocio celebrado, la posicin de dichas partes
queda intacta y se rige por las disposiciones negociales y, en su caso, por las
disposiciones legales pertinentes. As, por ejemplo, si estuviramos hablando de
un contrato de compraventa en el que el comprador conoca del carcter
parcialmente ajeno del bien, es coherente que sus derechos sean los que se
derivan de la regulacin de la promesa del hecho del tercero, caso en el cual ante
el incumplimiento del hecho podr pedir una indemnizacin. En cambio, si
desconoca dicha circunstancia, podr pedir la rescisin del contrato o la reduccin
del precio.
4. Funcin poltico-legislativa del artculo 978 dentro del rS!imen de copropiedad

Empezamos estos comentarios con la cita de dos posiciones, en nuestra

doctrina, totalmente discrepantes acerca de la funcin del artculo bajo comentario.
En un caso se sostena que contena una solucin retorcida porque le daba una
salida al copropietario que haba practicado un acto indebido, mientras que en otro
caso se deca que se propiciaba el trfico jurdico.
En nuestra opinin, ni lo uno ni lo otro es cierto, la solucin no es retorcida porque
como hemos visto, aun cuando no existiera una norma como la contenida en el
artculo 978, por aplicacin de las reglas sobre los contratos, en particular el de
compraventa sobre bien ajeno, as como los principios que se deducen de la teora
general del negocio jurdico, el acto siempre sera vlido y una de las formas en
que adquirira eficacia en cuanto al efecto prctico perseguido por las partes es a
travs de la obtencin del dominio exclusivo del bien en la particin que celebre
con sus dems copropietarios. Tampoco es cierto que la solucin en s misma
dinamice el trfico jurdico porque como hemos visto, el tercero que contrata con el
copropietario, inmediatamente no adquiere el derecho cuya transferencia,
constitucin o sesin se pretende.
En realidad desde el punto de vista de la poltica legislativa, la norma que
comentamos siendo tcnicamente prescindible es incorporada en los textos
normativos por el legislador con el claro propsito de acelerar el proceso de
extincin de la particin. De alguna forma una norma como la indicada invita a los
copropietarios a celebrar actos encaminados a la disposicin del derecho colectivo
y con ello se da lugar al surgimiento de una doble presin que precipita la particin
porque el tercero exigir al copropietario que cumpla con lo prometido y este
plantear a los dems copropietarios la necesidad de llegar a una particin. Se
trata de una norma que tiene un efecto catalizador de extincin de la copropiedad
y que responde a toda la lgica interna del Cdigo, el legislador no solo considera
a la copropiedad como antieconmica y propiciadora de conflictos sino que
tambin busca poner fin a la misma no solo a travs de la facultad de particin
sino tambin a travs de figuras como la que comentamos en la que los
copropietarios son colocados en la posicin de verse precisados a acudir a la
particin como mejor alternativa para ponerle fin a una situacin que deviene en
incmoda y conflictiva.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo 11, Lima, 1985; ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo 11, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999; CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de la Venta, Tomo 111 del
Volumen XVII1 de la coleccin Para Leer el Cdigo Civil, Primera Edicin,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000; BELTRN DE HEREDIA Y
CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1954; BIGLlAZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto;

BUSNELLI, Francesco D.; NATOLl, Ugo, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2,
Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BADENES
GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo 1, Tercera Edicin. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1995; CUENA CASAS, Matilde. Funcin del poder
de disposicin en los sistemas de transmisin onerosa de los derechos reales.
Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1996. ESTRUCH. Venta de cuota y venta de
cosa comn por uno de los comuneros en la comunidad de bienes, Aranzadi,
Pamplona, 1998.

JURISPRUDENCIA
. "Si una copropietaria practica sobre todo o en parte de un bien, acto que importe
el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento
en que se adjudique el bien"
(Exp. N 51-90-Plura, Gaceta JurdIca N 14, p. 100A)
"Constituye obligacin de todo condmino el de no practicar actos que importen el
ejercicio de la propiedad exclusiva; si pese a ello, practica algn acto con ese
afecto, no ser vlido sino hasta que dicho bien le sea adjudicado"
(Exp. N 1701-88-Lambayeque, Gaceta Jurdica N 12, p. 7-A).
"El artculo 978 prev la posibilidad de que un coheredero realice actos que
importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien. En
dicho supuesto el acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudique el
bien o la parte del mismo a quien practic el referido acto, debiendo entenderse
que cuando el Cdigo habla de validez quiere decir eficacia, yes que el acto de
disposicin exclusiva realizado por un copropietario es un acto vlido sujeto a
condicin suspensiva que ser eficaz cuando la parte o totalidad del bien que ha
dispuesto le sea adjudicado, y, en caso de no cumplirse la mencionada condicin
suspensiva, recin se podr plantear la nulidad de dicho acto"
(Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760).
"El acto mediante el cual una de las copropietarias practica un acto que importe
ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz; para ello se exige que esa
pretensin sea solicitada en va de accin o reconvencin"
(Cas. Ng 793-99. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 334).

DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN COMN

ARTICULO 979
Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Asimismo, puede
promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio,
aviso de despedida y las dems que determine la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 923, 927
C.p.c. arts. 585, 597, 598, 599, 603, 606
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo que comentamos reconoce, en forma expresa, la posibilidad de que
cada propietario pueda, actuando individualmente, hacer valer diversas
pretensiones encaminadas unas a conservar y otras a recuperar la posesin de
los bienes comunes. Se trata de una facultad que forma parte de la esfera
individual de actuacin de cada copropietario, porque si bien el resultado puede
beneficiar a todos, de modo similar a lo que sucede con el caso de la facultad de
disfrute (ver comentario al artculo 976), en este caso hasta en tanto no se
efectivice ese resultado favorable, el titular de la actuacin realizada sigue siendo
el copropietario que tom la iniciativa. Es ms, dicho efecto favorable no es
producto de la voluntad individual sino un derivado necesario de la circunstancia
de haber ejercido cualquiera de los medios que otorga el ordenamiento para la
conservacin y defensa de los bienes comunes.
Dos cosas resultan sumamente claras en dicho artculo. La primera es la amplitud
con la que queda legitimado cualquiera de los copropietarios para actuar como
demandante en los procesos a los que den lugar dichas pretensiones, no
requirindose, para la prosecucin de los mismos ni para la obtencin de la
sentencia que les ponga fin, de la citacin, anuencia o siquiera conocimiento de la
pretensin por parte de los dems copropietarios. La segunda es que el referente
objetivo de dichas pretensiones necesariamente debe ser ~omo lo dice el propio
artculo comentado- "el bien comn" y no la cuota ideal o lo que nosotros hemos
denominado el derecho individual de copropiedad, porque la finalidad de dichas
pretensiones es la de recuperar la posesin del bien, necesidad impensable para
entidades incorpreas como son las cuotas ideales o las facultades en s que
conforman el derecho individual de cada copropietario.

Existen, en cambio, otros temas en los que las cosas no son tan claras. As
tenemos que como consecuencia de la concordancia del artculo comentado con
el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil referido a la "representacin procesal del
patrimonio autnomo", cabe preguntarse si por aplicacin de este ltimo
dispositivo debe entenderse que se ha ampliado el nmero de pretensiones que
pueden hacerse valer por cada copropietario, no limitndose las mismas solo a las
que tienen por fin prctico el conservar o recuperar la posesin.
Resulta pertinente analizar la posicin del demandado y la de los dems
copropietarios que no son parte en el proceso. Le interesa saber al primero si es
posible que un eventual resultado favorable a sus intereses o una posible
transaccin o conciliacin puedan ser oponibles tambin a los dems
copropietarios con los que no litig, para no verse expuesto a sucesivos procesos
con cada uno de ellos; mientras que a los segundos les importar saber si el
actuar individual de cualquiera de ellos puede determinar que todos queden
vinculados a determinado resultado procesal, al menos cuando el mismo resulta
adverso a sus intereses y, por cierto, no estamos pensando en los supuestos de
fraude o connivencia entre el copropietario demandante y el demandado, porque
los mismos -al menos tericamente- tienen solucin en la ley procesal a travs de
la figura de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (ver el artculo 178 del C.P.C.),
sino simplemente en aquellas hiptesis en que por una inadecuada defensa o por
la no presentacin de determinados medios probatorios conocidos o en poder de
los otros copropietarios se hubiera desestimado la demanda interpuesta por uno
de ellos.
Otro tema es el de si solo pueden ser demandados los terceros o si tambin
pudiera demandarse a los otros copropietarios.
Los temas propuestos y otros sern materia de anlisis a travs de las lneas
siguientes.
2. Pretensiones susceptibles de ser formuladas individualmente
Diversas son las formas en que un determinado derecho reconocido por el
ordenamiento jurdico puede ser lesionado. En unos casos estaremos ante una
amenaza de lesin y en otros ante una lesin consumada; en ocasiones se tratar
de una lesin que concierna a la titularidad misma del derecho, en otros casos,
esa lesin podr estar referida al ejercicio de las facultades contenidas en dicho
derecho; en ocasiones la lesin provendr de particulares y, en otros casos, de la
actuacin de la propia autoridad pblica; en ciertos supuestos ser posible restituir
las cosas al estado anterior a la lesin, pero en otros lo nico que quedar es
indemnizar a quien ha sufrido la lesin.
Como se puede ver, la etiologa de la lesin de un derecho puede ser sumamente
variada y, por consiguiente, resulta imposible concebir que un solo remedio
jurdico pueda conjurar los efectos de cualquier lesin. En ese sentido, tenemos
que la determinacin de las medidas adecuadas para proteger o restablecer un
derecho no debe sustentarse solo en aquellas normas especficas de cada

institucin jurdica sino en todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo, si

hablamos del acto de una autoridad pblica o, incluso, de un particular que
constituye una violacin o amenaza inminente para el derecho de los
copropietarios, ser perfectamente factible interponer una accin de amparo
invocando la violacin del derecho de propiedad en la medida en que este derecho
se encuentra constitucionalmente protegido; en algunos casos la va pertinente
ser la administrativa para interponer despus de agotada la misma una accin
contencioso-administrativa; en otra ocasin lo que corresponder es iniciar una
pretensin declarativa que permita despejar cualquier incertidumbre jurdica que
pudiera existir; en muchos casos seguro que ser necesario plantear una
pretensin reivindicatoria o un desalojo; etc.
En suma, pueden existir tanto pretensiones de derecho pblico como de derecho
privado que permitirn el reconocimiento o restitucin del derecho, as como la
eliminacin de los obstculos que puedan existir con relacin al mismo. Es ms,
en algunos casos, unas pretensiones concebidas para proteger determinadas
situaciones jurdicas pueden de manera indirecta proteger a otras situaciones, tal
es el caso, por ejemplo, de las acciones posesorias, en particular de los
interdictos, que si bien estn concebidos para proteger la posesin, de manera
indirecta pueden proteger finalmente a quien adems de ser poseedor es
propietario del bien.
Ahora bien, la lectura del artculo bajo comentario permite advertir que en principio
el Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente
por cada copropietario, las pretensiones de carcter civil estrictamente referidas a
proteger el libre ejercicio de las facultades de uso y disfrute que conciernen a los
copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas
f~ltades cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La
enumeracin de pretensiones cdntenida en el artculo en mencin es de carcter
meramente enunciativo, pero los ejemplos del legislador referidos en unos casos a
pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales
posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a
pretensiones personales restitutorias (las de desahucio y aviso de despedida que
se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por
elemento comn el ser pretensiones cuya finalidad ltima es la de proteger o, en
su caso, restituir la posesin del bien comn.
Con la dacin del Cdigo Procesal Civil, se introdujo en nuestro
ordenamiento jurdico la nocin de "patrimonio autnomo", el cual, segn dicho
Cdigo, "existe (...) cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters
comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica". La consecuencia
procesal prctica de la existencia de dicho patrimonio autnomo es que desde el
punto de vista de la legitimacin activa cualquiera de los partcipes en dicho
patrimonio puede actuar como demandante, mientras que, desde el punto de vista
de la legitimacin pasiva, la representacin de tal patrimonio recae sobre la
totalidad de los partcipes que lo ostentan.

En nuestra opinin, en los diversos casos en que el ordenamiento jurdico prev la

posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos
por dos o ms personas constituyan una unidad (lase un patrimonio) para efectos
de someterlos a un mismo rgimen de poder, responsabilidad y finalidades, resulta
difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el
patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate
solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn
dentro de la comunidad de gananciales, que segn el Cdigo Procesal Civil es un
ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen son mutuas
relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendo suficiente muestra
de lo afirmado el contenido del artculo 317 del Cdigo Civil, conforme al cual si el
patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas
comunes, se podr afectar tambin a los patrimonios privativos de los cnyuges.
Pero el error ms grave no es el de llamar autnomos a patrimonios que no
necesariamente gozan de dicha autonoma, sino el de calificar como patrimonio al
solo hecho de tener "un derecho (...) comn respecto de un bien". Es decir,
convertir en patrimonio a la sola ostentacin de un activo comn, como sera el
caso de la copropiedad, a la que por virtud de una desafortunada incursin
procesal en calificaciones de orden sustantivo, se la ha venido a considerar como
un patrimonio cuando en realidad no lo es. Olvid el legislador que solo habr un
patrimonio cuando estemos hablando de una situacin de comunidad universal y
no cuando hablemos de una comunidad singular (ver el desarrollo de dichas
nociones en los comentarios al artculo 969). Es ms, en lugar de introducir en
nuestro sistema jurdico, de manera no meditada, el concepto de "patrimonio
autnomo", hubiera sido mejor que nuestro legislador hiciera referencia
simplemente a las distintas formas de comunidad universal o particular que
pueden existir.
Pero al margen de las crticas que puedan formularse, lo que corresponde
destacar es que, a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, el contenido de
la facultad prevista en el artculo que comentamos qued profundamente
ampliado. Se elimin la implcita circunscripcin a la defensa final de la posesin y,
ahora, cada copropietario puede interponer individualmente cualquier pretensin
que interese a la comunidad, as por ejemplo podr interponer una accin de
amparo, una accin contencioso-administrativa, una pretensin de mejor derecho
a la propiedad, una pretensin de deslinde, una de determinacin o rectificacin
de rea, linderos y medidas perimtricas, una de pago de frutos, la resolucin de
un contrato de arrendamiento, etc., aun cuando en todos los ejemplos
mencionados no exista de por medio una discusin sobre la conservacin o
recuperacin de la posesin.
3. Legitimacin activa y presuncin del beneficio comn
La facultad que se atribuye a cualquiera de los copropietarios para poder
comparecer Y actuar en un proceso formulando una pretensin, es conocida en el
lenguaje procesal como legitimacin o legitimidad activa.

No existe una definicin legal de la legitimidad para obrar, pero se entiende que
"est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o
demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de
certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado"
(VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma
del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para
reclamar la tutela de sus derechos (...), para que se cumpla con la legitimidad para
obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley"
(ibdem, pp. 32 Y 33).
En el caso de la copropiedad, as como en los dems supuestos de comunidad
particular o universal, la ley ha legitimado activamente a cualquiera de los
cotitulares para invocar en sede judicial el derecho que corresponde a todos los
partcipes. Bastar la afirmacin de la calidad de copropietario para pretender
vlidamente la proteccin de un derecho que es solo parcialmente del
demandante. Ciertamente que la probanza que se acte determinar si el derecho
invocado se encuentra acreditado o no, pero eso ya no es una cuestin de
legitimacin procesal sino de prueba del derecho que se pudo invocar a travs de
la legitimacin.
El que uno solo sea legitimado por la ley para solicitar la proteccin del derecho de
varios, parte de una suerte de presuncin del beneficio comn que producir para
todos ellos el amparo de la pretensin, al margen de la facilidad que representar
el hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin
embargo, cabe preguntarse si siempre ser posible entender que una pretensin
por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los
dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para
ellos.
En algunos pases como en Espaa no existe una disposicin expresa similar a
nuestro artculo 979 que legitime a cualquier copropietario para formular
pretensiones individualmente, pero la jurisprudencia entiende que cada
copropietario cuenta con dicha facultad. Sin embargo, si hubiere una oposicin a
tal actuacin formulada por algn otro comunero desautorizndolo de un modo
implcito o manifestando un parecer distinto, no se le considerar legitimado, pues
tal oposicin es la expresin de divergencias entre los copropietarios y hasta que
estas no sean aclaradas no puede saberse cul es el criterio que beneficia a la
comunidad (en ese sentido: DEZ-PICAZO y GULLN, pp. 84-85 Y LACRUZ, p.
474).
En nuestra opinin, dado el expreso reconocimiento de la legitimidad activa de la
que goza cualquier copropietario, no sera posible que, en va de excepcin, se
pueda discutir la legitimidad activa sobre la base de la no existencia del beneficio
comn. Esta discusin, en todo caso, deber plantearse en cuanto al fondo de la
controversia y no deber ceirse a demostrar la existencia de discrepancias entre
los copropietarios sino a demostrar que ellos han tomado un acuerdo vlido que

importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por

ejemplo, en una demanda de desalojo por falta de pago interpuesta por uno solo
de los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el
acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por
mayora absoluta) de no considerar relevante el incumplimiento y de continuar con
el contrato, supuesto en el cual la demanda deber ser declarada infundada, toda
vez que el acuerdo tomado es un acuerdo vlido para la gestin ordinaria de los
bienes comunes (inciso 2 del artculo 971). Cosa distinta ocurrira si la pretensin
planteada guarda relacin con la existencia misma del derecho, as por ejemplo si
se trata de una demanda de reivindicacin del bien comn, atendiendo al requisito
de la unanimidad para los actos de disposicin (inciso 1 del artculo 971) de nada
le servir al demandado demostrar que los dems copropietarios han reconocido
algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del
demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia favorable
4. Legitimacin pasiva
En cuanto a la legitimacin pasiva, para plantear alguna pretensin que afecte al
conjunto de los titulares de la copropiedad habr que "demandarse a todos"
(PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 489). As lo ha reconocido nuestro Cdigo
Procesal Civil, cuando en el artculo 65, a propsito de cualquier patrimonio
autnomo, establece que: "Si son demandados, la representacin recae en la
totalidad de los que la conforman", con lo cual se constituye un litisconsorcio
pasivo necesario.
De esta forma se niega la posibilidad de llevar a cabo un proceso vlido con uno o
algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se
considera que la existencia de un proceso contra los copropietarios representa un
perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen
conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su
derecho.
5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los
copropietarios frente a los dems copropietarios
Los resultados de la participacin de uno de los comuneros en el ejercicio y la
defensa de los derechos de la copropiedad no solo pueden resultar beneficiosos
para la copropiedad, sino que tambin pudiera ocurrir que resulten adversos al
demandante.
En efecto, no siempre la actuacin del copropietario legitimado puede traer
ventajas o beneficios para los comuneros pues tambin es posible que el
copropietario, al intervenir en un proceso, con la finalidad de conservar o defender
los derechos relativos al bien comn contra terceros, obtenga resultados
negativos, frente a lo cual se ha dicho "que la sentencia favorable aproveche a
todos, y la adversa no perjudique sino al actuante" (ALBALADEJO, p. 407), por lo

que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del
proceso.
El problema que se centra en ese punto es, como se ha resaltado, "injusto para el
demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del
copropietario, los dems copropietarios podran demandar nuevamente, en forma
individual o colectiva al sujeto que no pudo ser vencido por el primer accionante.
El problema se agudiza si tenemos en cuenta que el primer resultado tiene el valor
de cosa juzgada, pero que la relatividad de la misma determina que la "decisin
judicial sobre el fondo solo afecta a quienes han participado en el proceso; solo en
casos excepcionales tiene un alcance erga omnes" (MONROY GLVEZ, p. 87).
Sobre este punto pensamos que dos son las posibles interpretaciones:
(i) Una primera interpretacin es la de entender que la actuacin del copropietario
fue hecha en forma individual y, por tanto, los efectos de la decisin judicial solo
seran vinculantes para l y para el demandado, mas no para los copropietarios
que se encontraran perfectamente habilitados para formular su propia pretensin
frente al demandado, quien nada podra hacer para oponerles el resultado del
proceso anterior.
(ii) Otra posibilidad es considerar como parte en el proceso no solo al copropietario
que acta, sino tambin a todos aquellos que no lo hacen pero que estaran
representados por quien demanda, con lo cual la indiscutibilidad y certeza que
caract!,!riza a la cosa juzgada seran vinculantes para todos los copropietarios y
no es que esta sea la excepcin erga omnes en la que incide la cosa juzgada, sino
que por la misma naturaleza del sujeto actor y por el inters en juego (el bien
comn) se considerar que el copropietario acta por el inters comn. Esta
interpretacin se vera favorecida por el hecho de que la ley procesal textualmente
seala que los patrimonios autnomos "son representados por cualquiera de sus
partcipes, si son demandantes". Sin embargo, dicha interpretacin conducira
igualmente a una situacin injusta; quienes nunca otorgaron poder a su
condmino y, tal vez, nunca se enteraron de la existencia del proceso podran,
eventualmente, terminar perdiendo su derecho por el accionar individual de uno de
ellos. Eso es tan injusto como la exposicin del demandado a sucesivos procesos.
Las dos interpretaciones mencionadas generan situaciones injustas. Sin embargo,
a nuestro entender la primera interpretacin es la correcta porque al margen del
uso que hace la ley procesal de la expresin representacin, lo que debe
entenderse -al menos en lo que se refiere a una situacin de comunidad singular
como es la copropiedad- es que se trata de facilitar la posibilidad de accionar, pero
de ningn modo se puede entender que sin mediar conocimiento ni eventual
posibilidad de conocimiento, pueda alguien resultar afectado por un proceso
judicial iniciado por otra persona. Adems, la segunda interpretacin conduce
ineludiblemente a una situacin injusta: para los copropietarios que no estn
presentes en el proceso y que por tanto no pueden conjurar el riesgo en el que
habra sido puesto su derecho. En cambio, la primera interpretacin no

necesariamente conduce a consecuencias injustas para el demandado, porque

este puede evitarlas solicitando la incorporacin al proceso de los dems
copropietarios en la calidad de litisconsortes necesarios.
La interpretacin que sustentamos toma en cuenta la diligencia del demandado
toda vez que tiene conocimiento de que el bien sobre el cual se litiga no es de
propiedad exclusiva de quien interpuso la demanda, sino que se encuentra sujeto
a copropiedad, por lo tanto, si quiere evitar sucesivos procesos con los dems
copropietarios tendr la carga de solicitar que se llame a juicio a aquellos.
A similares conclusiones debe llegarse para el caso de la conciliacin o
transaccin a la que se pudiera arribar en dichos procesos. Ntese que de lo que
se trata no es de establecer un requisito de validez que la ley no prev para dichos
actos, sino de precisar que para que los acuerdos que se tomen tengan eficacia
no solo entre demandante y demandado, sino tambin respecto de los dems
copropietarios es preciso incorporar a estos ltimos.
6. Posibilidad de dlrlt;!lr la pretensin contra otros copropietarios
La doctrina es unnime en sealar que las pretensiones que pueden hacer
valer individualmente los copropietarios estarn dirigidas contra los terceros que
afecten los derechos de aquellos sobre el bien comn. En lo que no existe
unanimidad es en el tema de si es posible que un copropietario demande a otro u
otros copropietarios por acciones vinculadas a la defensa del bien comn. Se
cuestiona si por ejemplo, ser posible que un condmino pueda formular una
accin reivindicatoria o una accin posesoria o una de desalojo frente a otro
condmino?
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se admita a nivel jurisprudencial que
los interdictos eran susceptibles de ser ejercitados incluso contra los dems
condminos (ROMERO ROMAA, p. 252), aun cuando el artculo 896, al igual
que el vigente artculo 979, no contemplaba expresamente la referencia, como
legitimados pasivos, de los propios copropietarios.
Al respecto, consideramos que es necesario tener en cuenta lo siguiente:
i) Deben distinguirse claramente las acciones que defienden el bien comn de
aquellas acciones que conciernen exclusivamente al derecho individual del
copropietario y cuya realizacin no implica una afirmacin de titularidad o una
restitucin de facultades sobre el bien comn mismo. As, por ejemplo, si un
copropietario demanda a los dems para mediante una pretensin declarativa a fin
de lograr que se despeje la incertidumbre existente respecto de la cuanta de su
cuota ideal, tal pretensin ser ejercida en virtud a su derecho exclusivo y no en
atencin a lo dispuesto por el artculo 979 del Cdigo Civil.
ii) Las pretensiones interdictales tendentes a proteger la posesin frente a actos
perturbatorios o de despojo, siempre son factibles quien quiera que sea el agresor,

porque si bien indirectamente protegen el ejercicio de los atributos de los

copropietarios sobre el bien comn, lo cierto es que la perspectiva y el fundamento
de las mismas es finalmente la proteccin de la paz social que no debe ser
alterada por ningn copropietario.
iii) Las pretensiones destinadas a obtener como fin prctico la posesin exclusiva
o compartida del bien comn, tales como la reivindicacin, las acciones posesorias
propiamente dichas (aquellas en las que se discute el derecho a la posesin), el
desalojo y otras pretensiones personales de carcter restitutorio, por regla general,
no debieran ser admitidas toda vez que los temas vinculados al uso y disfrute del
bien comn se encuentran resueltos por el Cdigo mediante los remedios
pertinentes, esto es: (i) el uso compartido y limitado o, en su defecto, la
intervencin judicial para distribuir el uso ms la posibilidad de pedir una
indemnizacin por uso exclusivo (ver comentarios a los artculos 974 Y 975); Y (ii)
el disfrute compartido o, en su defecto, la intervencin judicial para designar un
administrador ms la posibilidad de reclamar el reembolso de los frutos percibidos
(ver comentarios a los artculos 972 y 976). Como se puede ver, la disyuntiva del
copropietario es la siguiente: o se est sirviendo del bien directamente o ha sido
excluido, caso en el cual, lo que le corresponde es solicitar la intervencin de un
administrador judicial ms las compensaciones econmicas que la propia ley
seala. En ningn caso se le autoriza para solicitar que judicialmente se le
restituya la posibilidad de compartir el uso o disfrute, porque al parecer lo que la
ley entiende es que si hay una desavenencia en cuanto al uso o explotacin de los
bienes, lo que corresponde es designar a un gestor indirecto. Al parecer, ese es el
sentido en el que se ha pronunciado la Corte Suprema a travs de la Casacin N
424-96 cuando ha dicho que: "La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo
Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos
tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del acotado" (el
resaltado es nuestro).
iv) Sin perjuicio de lo indicado en el numeral anterior, consideramos nosotros que
excepcionalmente, cuando las partes hayan estructurado sistemas de
organizacin y distribucin del uso y disfrute por turnos o por espacios, pudiera ser
posible que se presenten situaciones que justifiquen la interposicin de demandas
entre los copropietarios. As por ejemplo, si los copropietarios acordaron que cada
uno de ellos utilizara el inmueble comn durante tres meses, y resulta que uno de
ellos no cumple con entregar el mismo al finalizar su periodo, no vemos
inconveniente en que cualquiera de los dems pueda reclamarle la entrega de la
posesin mediante una pretensin restitutoria. En otros casos, los convenios de
las partes con relacin a la gestin de los bienes comunes pudieran tambin
justificar pretensiones restitutorias entre los copropietarios, como sera el caso en
que todos los copropietarios, incluyendo a aquel que ocupa el inmueble, se
pusieran de acuerdo en que arrendarn todo el bien a una tercera persona y no
obstante este acuerdo, quien posee el inmueble no cumple con desocuparlo.

DOCTRINA
VIALE SALAZAR, Fausto. Legitimidad para obrar, en: Derecho, N2 48, Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 29 ss.,
Lima, 1994; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil,
Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos
Luis. Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1991; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen
primero, Octava Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994; MONROY GALVEZ,
Juan. Introduccin al Proceso Civil, Tomo 1, Temis - De Belaunde & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derechos Civil. Los
Derechos Reales, Segundo Tomo, Segunda Edicin, Lima, 1955.

JURISPRUDENCIA
"Cualquier copropietario puede promover entre otras la demanda de desalojo"
(Cas. N 1178-98-1ca, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
12/01/99, p. 2458).
"Cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones, la de desahucio, y
como el inmueble materia de la /itis pertenece a la sociedad conyugal, no es
preciso que inicien la accin de desalojo ambos cnyuges"
(Exp. N 2433-90-Ayacucho, Gaceta Jurdica N 9, p. 7-A).
"Como cualquier condmino, uno de los cnyuges en defensa de la copropiedad
social puede ejercitar las acciones pertinentes encaminadas a tutelar el patrimonio
de la sociedad conyugal. Si a los condminos la ley los autoriza a interponer
acciones de desahucio sin tener una caba/'affectio societatis', los cnyuges estn
autorizados para accionar en defensa de los bienes que integran el cuasicondominio social"
(Exp. N 1772-90-Junn, Normas Legales N 223, p. J-8).
"Aun cuando la actora no haya probado en forma fehaciente que la parte del bien
que ocupan los emplazados sea precisamente la que es objeto de la demanda
interpuesta, no impide que la demandante inicie acciones posesorias para
recobrar el bien, porque en todo caso se tratara de una copropiedad"
(Exp. N 188-92-Lima, Normas LegalesN 247, p. A15).
"La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tiene derecho a servirse del
bien comn, conforme el artculo 974 del acotado"
(Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 335).

MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD

ARTICULO 980
Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
obligacin de responder proporcionalmente por los gastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 916 a 919
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1- Preliminares
Las mejoras se encuentran reguladas, en cuanto a sus clases y los derechos que
derivan de su realizacin, en los artculos 916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales
forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos
dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la
existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la
restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del
derecho. Sin embargo, no siempre un tema de mejoras es un tema estrictamente
ceido a los parmetros subjetivos y de oportunidad antes indicados y prueba de
ello es el artculo que comentamos conforme al cual es posible que la invocacin
de las mejoras tenga lugar nicamente entre los cotitulares del derecho y que, por
cierto, no se est liquidando ningn estado posesorio.
Tambin podemos inferir del artculo en mencin que el mismo puede ser til tanto
para regular el reclamo por mejoras de un "tercero poseedor a los copropietarios,
como el reclamo por mejoras que se formule entre copropietarios; pero fcilmente
se advertir que, en el primer caso, la regulacin contenida en los artculos 916 al
919 ser la que defina los derechos del reclamante y lo nico que determinar el
artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios
estarn obligados a solventar el pago respectivo, cosa que por cierto -de no existir
el artculo indicado- quedara cubierta por la regla general del artculo 970 del
Cdigo Civil, conforme a la cual los copropietarios participan en los beneficios y en
las cargas derivadas de la situacin de copropiedad en proporcin a la cuanta de
su respectivo derecho individual (cuota ideal). En cambio, para las relaciones entre
copropietarios, el artculo 980 del Cdigo Civil s resulta til y necesario toda vez
que, por aplicacin del mismo, quedar establecido que la obra necesaria o til, en
la que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible
invocacin de las normas sobre accesin) y que, a su vez, al estar obligados todos
a responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser

factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el
reembolso proporcional.
Pero la propia y verdadera utilidad del artculo que comentamos supone
necesariamente la posibilidad de la no existencia de un acuerdo previo entre las
partes. Si existiera el acuerdo de realizar la mejora, aun cuando solo uno de ellos
la llevara a cabo, solventando el costo de la misma, resultara prescindible recurrir
a un artculo como el que comentamos porque en realidad el acuerdo previo
servira de suficiente justificacin para la pretensin de reembolso. Sin embargo,
nos asalta inmediatamente la duda de si no existe alguna contradiccin entre lo
dispuesto por dicho artculo y lo previsto en el artculo 971 del Cdigo Civil, segn
el cual los actos de administracin ordinaria (algunas mejoras pueden tener esa
significacin) y la introduccin de modificaciones materiales en el bien comn
requieren, en el primer caso, del acuerdo por mayora absoluta y, en el segundo,
del acuerdo unnime. En dichos supuestos resulta vlido plantearse si no podra
entenderse que en el artculo 980 del Cdigo Civil se estn reconociendo
derechos a quien estara practicando un acto que, segn el artculo 971 del
Cdigo Civil, resultara indebido y no se estara reconociendo el implcito derecho
de prohibir el acto material que correspondera a los dems copropietarios cuando
no existe acuerdo previo.
Pensamos que es necesario efectuar un esfuerzo de conciliacin entre ambos
preceptos, en concordancia con las normas y principios que puedan resultar de la
aplicacin de otros artculos y teniendo en cuenta, fundamentalmente, el tipo de
mejora de la que estemos hablando. Luego de dicho esfuerzo, con relacin a
aquello que consideremos como reembolsable, plantearemos algunas cuestiones
que resultan poco claras como consecuencia de la aplicacin a estos supuestos
de las reglas generales sobre mejoras que, como repetimos, se encuentran
establecidas en el Cdigo Civil bajo el eSAuema de una relacin poseedor-titular
que se encuentra en estado de liquidaciqn.
2. Mejoras reembolsables entre copropietarios y exis;!encia de la previa
aprobacin por unanimidad o por mayora absoluta
a) Delimitacin de los trminos de la discusin
Creemos que el mbito dentro del cual puede darse la discusin de la viabilidad
del reembolso puede ser delimitado teniendo en cuenta las dos pautas siguientes:
(i) Solo son reembolsables las mejoras necesarias y tiles. El tercer tipo de mejora
que nuestra ley contempla, esto es, la de recreo o lucimiento, no es reembolsable
segn se deduce del texto expreso del artculo 980 del Cdigo Civil y, por
aplicacin de la regla general del artculo 917 del Cdigo, as quien pudiera
haberla introducido en el bien comn podr retirarla siempre que pueda separarla
sin dao para el bien. Lgicamente, respecto de estas mejoras queda inclume el
derecho de los dems condminos de oponerse a su introduccin aun cuando no
estn obligados a reembolsarla, especialmente en el caso de aquellas que

quedarn incorporadas como parte integrante del bien comn (las que no podrn
ser retiradas).
(ii) La realizacin de la mejora necesaria o til no debe contravenir los acuerdos
previos que vlidamente se hayan tomado por los copropietarios en el sentido de
no realizar la obra en la que ella consiste. Imaginemos por ejemplo que ocurriera
un desastre natural que pudiera haber dejado como inhabitable una vivienda y los
copropietarios, por unanimidad, hubieran acordado no efectuar la reconstruccin
de la misma y esperar a contar con los fondos necesarios para demoler lo
existente y construir una nueva vivienda. Si no obstante ello alguno de los
copropietarios decidiera llevar a cabo obras de reparacin de la vivienda, los
dems siempre podran oponerse a su realizacin y, aun cuando no lo hagan,
siempre podran negarse al reembolso en atencin a los trminos del acuerdo
previo.
Efectuada la delimitacin precedente nos queda precisamente determinar qu es
lo que sucede con las mejoras necesarias y tiles que sin contravenir un acuerdo
previo vlido de los copropietarios, se realizan por alguno de ellos sin contar con la
aprobacin unnime o, en su caso, por mayora absoluta de los dems para
introducirlas, tema en el que creemos imprescindible efectuar ciertas distinciones,
segn el tipo de mejora a realizar, para decidir si se puede cuestionar su
introduccin o su reembolso.
b) Las mejoras necesarias
Las mejoras necesarias, segn se deduce de la definicin legal de las mismas,
contenida en el artculo 916 del Cdigo Civil, pueden tener como presupuesto la
posible destruccin del bien comn o su posible deterioro. Sea cual fuere el
fenmeno que se presente, la naturaleza de este tipo de mejoras nos indica que
existe una necesidad imperiosa de tener que desarrollar alguna actividad con la
finalidad de evitar la destruccin o deterioro del bien.
Esa posibilidad de destruccin o deterioro tendr que ser revertida por aquel
copropietario que se encuentra en posesin directa o plena del bien. Sin embargo,
aqu surge la duda de determinar si uno de los copropietarios que se encuentra en
posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en
forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser
acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al
respecto debemos recordar que por aplicacin del artculo 971 del Cdigo Civil las
mejoras necesarias de carcter peridico o no que por su entidad y valor deban
ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la
regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha
ordinariedad, deberan quedar sujetas a la regla de la unanimidad. Sin embargo, la
lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido
hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo
invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro
precepto del mismo valor normativo como el contenido en el artculo 971?

En nuestra opinin, para el caso de mejoras necesarias el asunto queda resuelto

por el artculo 981 conforme al cual los copropietarios se encuentran obligados a
solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos
de conservacin comprende tanto a las mejoras que se realizan en el bien, como
los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con
obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn. As
tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las
reparaciones que se hacen en el bien, como cuando se pagan los servicios de un
guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los
servicios de un abogado al que se le encarga la defensa del bien en un proceso.
Queda entonces claro que los costos de las mejoras necesarias son parte de los
gastos de conservacin, los copropietarios se encuentran obligados a solventarlos
cuando se presenten las situaciones que justifican efectuar el respectivo gasto de
conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de
acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y
lgicamente esa es la forma de evitar conflictos (artculo 971 C.C.), pero si alguno
de ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso
correspondiente (artculo 980 C.C.). Se ha dicho al respecto que "indudablemente,
el modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es
ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios; normal, sobre todo, por lo
que se refiere al mojJo de proceder, as como al reparto de los gastos; ya que
puede ocurrir que, una vez hechas las obras por uno de los partcipes sin contar
con los dems, estos nieguen la necesidad\de dichas obras, y entonces aquel que
las realiz se ver forzado a recurrir a la va judicial, que incluso podr negarle la
razn; o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 246).
e) Las mejoras tiles
Nuestro Cdigo en su artculo 916, define a las mejoras tiles como
aquellas obras que aumentan el valor y la renta del bien.
A diferencia de las mejoras necesarias en las que existe un tercer artculo como el
981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la
mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un
lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente,
conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos
bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de
mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin
cuya explotacin regular supone peridicas acciones de repotenciacin, caso en el
cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado,
tampoco puede desconocerse que la finalidad del artculo que comentamos es la
de reconocer que, objetivamente, el bien tiene un mayor valor como consecuencia
de la mejora realizada y que corresponde reembolsar lo invertido al copropietario
para as evitar que ocurra un enriquecimiento indebido.

En nuestra opinin, la conjugacin entre ambos preceptos debe efectuarse

teniendo en cuenta la entidad de la mejora y los parmetros que la ley establece
para el actuar individual de los copropietarios sobre el bien comn. Los criterios
seran los siguientes:
(i) Si hablamos de mejoras que pueden ser calificadas como comprendidas dentro
de la nocin de acto de administracin ordinaria, es posible afirmar que estas
siempre podran ser ejecutadas individualmente por los copropietarios con la sola
condicin de que la obra material en que ella consista no importe una alteracin
del destino del bien comn ni perjudique el inters de los dems (ver artculo 974
C.C.). Si la actividad material se cie a dichos parmetros no podra haber
oposicin a su ejecucin en s ni cuestionamiento a la posterior pretensin de
reembolso.
(ii) Si hablamos de mejoras cuya entidad u oportunidad escapan a la nocin de
acto de administracin ordinaria, la mejora podr ser ejecutada por alguno de los
copropietarios cumpliendo con respetar el destino del bien comn y sin perjudicar
el inters de los dems. Pero, a diferencia de las mencionadas en el punto
anterior, en este caso siempre ser posible que cualquiera de los dems
copropietarios se oponga, judicial o extrajudicialmente, a la realizacin de la
misma, supuesto en el cual se podr evitar no solo su ejecucin sino tambin la
futura pretensin de reembolso.
A similares conclusiones han llegado la doctrina y la jurisprudencia de otros pases
al interpretar normas similares a las nuestras que por un lado imponen la
necesidad del acuerdo previo para la ejecucin de actos que importen una
alteracin del bien comn y, por otro, reconocen el derecho a una compensacin
econmica respecto de todo aquello que suponga para el titular el aprovecharse
del mayor valor introducido en el bien (ver sobre el particular PAPAO, p. 312 y
BELTRN DE HEREDIA, p. 251).
.
3. AIgunas cuestiones derivadas de la aplicacin de las re~las ~enerales sobre
mejoras
No dice el Cdigo que otras normas rigen para las mejoras necesarias y
tiles efectuadas por un copropietario y que, segn el artculo que comentamos,
pertenecen a todos con la obligacin de responder proporcionalmente por los
gastos, pero se entiende que, en principio, el concepto que corresponde a cada
una de ellas no puede ser otro que el que resulta de la norma general establecida
en el artculo 916 del Cdigo Civil y que, como lo hemos dicho anteriormente, para
el caso de las mejoras de lucimiento o de recreo, el copropietario que las hubiere
ejecutado -tambin por aplicacin de las normas generales- podr retirarlas si ello
no causa dao al bien comn. Sin embargo, existen algunas otras cuestiones en
las que la aplicacin de las reglas generales sobre mejoras no resulta tan simple ni
pertinente. As tenemos lo siguiente: .
i) El artculo 917 C.C. establece que el valor al que se reembolsan las mejoras es

el valor actual, mientras que el artculo 980 C.C. habla simplemente de responder
por los gastos, lo que puede conducimos a pensar que lo que se reembolsa entre
copropietarios no es el valor actual de la mejora sino solo lo gastado (valor
histrico), cosa que tiene sentido si tenemos en cuenta que a diferencia del caso
en que es el poseedor el que reclama el valor de la mejora, en este supuesto el
ejecutor de la mejora es, a su vez, codueo del bien sobre el que ella se ha
realizado, el tambin se ver afectado por el mayor o menor valor que tenga el
bien mejorado durante el transcurso de su vida til.
ii) Conforme al artculo 917 C.C. las mejoras realizadas despus de la citacin con
la demanda por la que se persiga la restitucin del bien no son reembolsables al
poseedor, salvo que se trate de las necesarias. En materia de copropiedad, cada
copropietario -en principio- tiene derecho a usar y disfrutar del bien comn, sin
ms lmites que los que se derivan del respeto al destino del bien comn y al
inters de los dems; en consecuencia, pueden seguir poseyendo el bien
y.simultneamente pepir el reembolso de la mejora. Es ms, como lo hemos visto
anteriormente, en ejercicio de sus derechos cualquiera de ellos puede realizar
mejoras tiles que puedan ser consideradas como correspondientes a la
explotacin ordinaria del bien e, incluso, las que puedan estimarse como
extraordinarias. Solo respecto de estas ltimas tendra sentido aplicar la
racionalidad implcita en el artculo 917 C.C., esto es, no permitir que se efecten
dichas mejoras por existir una oposicin a su realizacin, la cual por cierto no
requerira haber sido efectuada mediante un proceso judicial.
iii) Tampoco tiene sentido el derecho de retencin que se le confiere al poseedor,
en el artculo 918 C.C., para permitirle condicionar la devolucin del bien a cambio
del reembolso. El copropietario tiene derecho a poseer el bien comn, no est
obligado a devolverlo y por tanto no tiene sentido hablar aqu de retencin.
iv) El plazo de prescripcin de la pretensin de reembolso de mejoras, segn el
artculo 919 C.C., concluye a los dos meses despus de restituido el bien. En
copropiedad no existe forma de computar bajo esos parmetros el plazo de
prescripcin, no existe un estado de liquidacin posesoria ni un momento
restitutorio a los que pueda ser referido el plazo de prescripcin previsto en el
artculo 919 C.C. En realidad consideramos que entre copropietarios lo aplicable
es simplemente el plazo general de prescripcin de las pretensiones personales,
esto es, diez aos contados desde la ejecucin de la mejora.

DOCTRINA
BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en e/ Derecho
espaa/, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Rea/es, Tomo /,
Depalma, Buenos Aires, 1989.

GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL BIEN COMN

ARTICULO 981
Todos los copropietarios estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a
los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que
afecten al bien comn.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 916 y ss.
LEY 26887 arl. 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo bajo comentario contiene una norma que resalta con mayor intensidad
el denominado aspecto pasivo de la copropiedad ya anticipado por el artculo 970,
segn el cual los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las
cargas del bien comn, en proporcin a sus cuotas. Se trata de poner de relieve
que en una relacin jurdico-real no solo se tienen poderes y facultades sino,
tambin, algunas obligaciones que cumplir, las cuales se encuentran ntimamente
vinculadas a la titularidad real que se ostenta, como son, en este caso, las de
solventar los gastos de conservacin y dems conceptos sealados por el artculo
en mencin.
2. Los gastos de conservacin, los tributos, las cargas y los gravmenes
a) Gastos de conservacin
Al comentar el artculo 980 hemos adelantado que la expresin gastos de
conservacin es una expresin amplia que comprende tanto los gastos que se
materializan en obras que se realizan en el bien (mejoras necesarias), como
tambin otros gastos diversos que simplemente responden a la idea de estar
orientados a asegurar "la existencia e integridad del objeto" (AREAN, p. 356).
Sern gastos de conservacin aquellas erogaciones que efecten los
copropietarios para la reparacin de la cosa comn "porque 'reparar es conservar';
quiz la forma ms importante de conservacin, puesto que no se trata
simplemente de conservar la cosa, tal y como se encuentra en un momento dado,
sino de conservarla en aquel estado en que pueda proporcionar una mayor utilidad
a los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA, p. 248). Se reparan los daos
producidos pero tambin se efectan reparaciones tendientes a evitar futuros
daos que puedan preverse.

Igualmente, son gastos de conservacin los que resulten necesarios para la

reconstruccin de la cosa comn, pero en este punto es necesario establecer una
diferencia: "si con la destruccin de la cosa, esta es incapaz de cumplir el fin a que
est destinada, no se trata de conservar (.. .). Si los comuneros acuerdan
continuar en comunidad y reconstruir la cosa, se tratar de una verdadera
alteracin de la cosa comn, que implicar la necesidad del consentimiento
unnime" (ibdem, p. 250).
Tambin se han considerado como gastos de conservacin a los denominados
gastos judiciales, esto es, "aquellos que ocasiona la defensa jurdica de los
derechos derivados de la copropiedad, y que cualquier copropietario puede llevar
a cabo en beneficio de la cosa comn y, en definitiva, de los dems
copropietarios"(ibdem, pp. 251 Y 252).
Las retribuciones adeudadas a un guardin o a un administrador igualmente
deberan ser consideradas como gastos de conservacin, del mismo modo que los
pagos que corresponda efectuar por determinados servicios de las
municipalidades (lase, arbitrios pblicos), los consumos de servicios pblicos de
agua potable, energa elctrica, telefona, etc.
b) Tributos
En lo que se refiere a tributos, es necesario distinguir aquellos que gravan la
propiedad de los bienes, como es el caso del impuesto predial, de aquellos que
constituyen verdaderas retribuciones por ciertos servicios que son brindados por la
administracin pblica a favor de quien resulte propietario o poseedor de un
inmueble, tributos que en nuestro pas son conocidos como tasas o arbitrios
municipales. A nuestro entender, estos ltimos estn comprendidos dentro del
concepto de gastos de conservacin.
e) Cargas y gravmenes
El Cdigo Civil no contiene norma alguna en la que se brinde un concepto de
ambas figuras. Suelen usarse ambas denominaciones de manera indistinta, pero
en realidad creemos que alguna diferenciacin entre ambas es posible.
La expresin gravamen alude a la afectacin o limitacin que, en sus derechos,
padece el propietario de un bien sobre el cual se ha constituido un derecho real
sobre cosa ajena: una servidumbre, un usufructo, una superficie, una hipoteca o
una prenda. Ese es el sentido en el que se utiliza la indicada expresin en el
artculo 1035 del Cdigo Civil cuando se define a la servidumbre como un
gravamen predial, o en el artculo 1060 del Cdigo Civil al aludirse a la posibilidad
de gravar un bien con ms de una prenda.
No todo gravamen da lugar a desembolsos, es ms el gravamen en s mismo no
es una obligacin sino solo una afectacin o limitacin. Sin embargo, en ciertos
casos esa limitacin puede ser objeto de una ejecucin o puede dar lugar a una

determinada prestacin a cargo del sujeto gravado, como sucede cuando

hablamos del pago de la deuda garantizada mediante hipoteca o de las
reparaciones que son de cargo del propietario del predio sujeto a usufructo. En
esos casos es que opera la obligacin de los copropietarios de solventar la deuda
en proporcin a sus cuotas.
En cambio, la expresin carga pareciera estar referida, en nuestro derecho, a
ciertas obligaciones que deben ser preferentemente pagadas con ciertos bienes o
por ciertas personas que se encuentran colocadas en una determinada posicin
respecto a la explotacin de los bienes, as sucede cuando hablamos de las
cargas matrimoniales (artculo 316 del Cdigo Civil), de las cargas del usufructo
legal (artculo 437 del Cdigo Civil) y de las cargas de la herencia (artculo 869 del
Cdigo Civil), aunq ue, por ejemplo, el artculo 1010 del Cdigo Civil al referirse a
aquellas obligaciones que deben ser pagadas por el usufructuario (tributos, rentas
vitalicias o pensiones) prefiera sealar que ellas gravan los bienes usufructuados.
d) Obligacin real
Se sostiene que la obligacin de los condminos de solventar los pagos a que
hemos venido haciendo referencia es una obligacin real o propter remo
Efectivamente, existe un contenido obligacional, una actividad prestacional (dar
una suma de dinero) que debe ser desplegada por determinado sujeto y que le
puede ser exigida, incluso, coactivamente por los dems en caso de
incumplimiento, con la peculiaridad de que "al mismo tiempo, la titularidad del
crdito o la incumbencia de la deuda -segn el punto de vista desde el que se
enfoque el vnculo- va unida a una relacin de seoro sobre la cosa (condominio
en el caso). La obligacin nace, subsiste o se extingue junto con esa relacin de
seoro" (AREN, p. 357). .
e) Sentido interno de la relacin
La lectura del artculo bajo comentario permite percibir que los destinatarios de la
norma son exclusivamente los copropietarios. Nada dice la ley sobre los trminos
de la relacin entre los copropietarios y los terceros que se encargan de las tareas
de conservacin, son acreedores de los tributos o tienen la titularidad de los
derechos correspondientes a las cargas o gravmenes que afectan a los bienes.
Esas relaciones tendrn la estructura y contenido que les corresponda segn lo
establecido por la ley o por el pacto del que deriven, sin que la situacin de
copropiedad pueda representar para las mismas una ventaja o un perjuicio. As
por ejemplo, si alguien recibi en hipoteca un inmueble del dueo exclusivo del
mismo y, despus, este decide vender el bien a tres personas, la situacin de
copropiedad instaurada sobre el bien gravado no significar que ahora los
deudores de la obligacin garantizada sean esas tres personas y que el acreedor
pueda dirigirse contra ellas para que cumplan con pagar proporcionalmente la
deuda. Nada de eso ocurre, el acreedor seguir teniendo por deudor a quien
segn su contrato tenga tal condicin, podr iniciar una accin real para ejecutar la
garanta o podr plantear una accin personal contra su deudor, pero lo que no

podr es demandar el cumplimiento a los tres copropietarios. Lo nico que

sucede, por aplicacin del artculo que comentamos, es que son los copropietarios
quienes en su relacin interna se encuentran mutuamente obligados a salvar el
bien pagando la deuda, pero esto es algo que solo los vincula a ellos entre s y,
eventualmente, los autoriza a repetir lo pagado ms all de la proporcin
establecida.
3. Pacto de no proporcionalidad
La proporcionalidad a que se refiere la norma se manifiesta en la participacin de
todos los copropietarios en los gastos que ocasiona el ser titular del bien comn, lo
cual implica que se debe aportar en los gastos de conservacin, en el pago de los
tributos, cargas y gravmenes sobre la base de la respectiva cuota ideal. Si un
comunero "tiene un tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas; el
que tiene un quinto responde de un quinto" (ALESSANDRI, p. 116). En efecto, es
regla conocida que los copropietarios participen de esta forma en los gastos
mencionados por ser inherente a todo rgimen de copropiedad.
Siendo as, el condmino que cuente con un mayor porcentaje en la titularidad del
bien comn ser quien aportar en mayor cantidad para cubrir los dbitos que
recaigan sobre el bien.
No obstante, esta regla tiene carcter dispositivo al grado que les es permitido a
los condminos, en virtud de la autonoma privada, ponerse de acuerdo sobre
formas de participacin en el cumplimiento de obligaciones que respondan a
esquemas distintos del basado en la proporcionalidad con la cuanta de las cuotas
ideales. De acuerdo con el sentido que adopte el pacto, un copropietario que goce
en forma exclusiva del bien (artculo 975 CC) puede cargar con todas las
obligaciones de la comunidad asumiendo la totalidad de los pagos en beneficio de
todos los copropietarios. Sin embargo, se debe dejar en claro que es necesario
para su validez el "consentimiento de los dems" (AREN, p. 356).
De manera similar, es posible que algunos copropietarios acuerden tener una
mayor o menor participacin en el cumplimiento de las obligaciones en virtud de
las deudas que existan entre ellos, caso en el cual la situacin de los dems
copropietarios que no participaron de esta decisin no tiene por qu verse alterada
ni tiene fuerza vinculante para estos, ni tampoco pueden evitar la forma de
concurrir en el cumplimiento de las obligaciones de quienes optaron por un
acuerdo distinto al de la participacin proporcional. Por ello se afirma que el pacto
"no necesitar del consentimiento de aquellos condueos a quienes no se cambie
la proporcin legal en que deban contribuir" (ALBALADEJO, p. 401).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de

bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954;

ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de
los Derechos Reales, Tomo " Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de
Chile, Bogot, 2001; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen primero,
Octava Edicin. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994.

JURISPRUDENCIA
"El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los beneficios que
esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones, como la de concurrir a
los gastos de conservacin, tal como seala el artculo 981 del Cdigo Civil"
(Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
335).

SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN COMN

ARTICULO 982
Los copropietarios estan recprocamente obligados al saneamiento en caso de
eviccin, en proporcin a la parte de cada uno.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 1484 y ss., 1491 y ss.
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Ara/a Sols
1. Preliminares
Esta es una norma cuya ubicacin sistemtica resulta manifiestamente errnea.
Est ubicada dentro del subcaptulo en el que se desarrollan los derechos y
obligaciones de los copropietarios, los cuales como hemos podido ver hasta el
momento, estn referidos a la situacin de indivisin vigente entre ellos, mientras
que la norma enunciada est referida a una situacin patolgica que puede afectar
no a los copropietarios sino a quien resulte eviccionado respecto del bien que
adquiri de sus dems copropietarios en la particin, porque obviamente se refiere
la ley a una transferencia ocurrida entre ellos y no a una transferencia que
pudieran haber efectuado a favor de un tercero, de ah que se utilice la expresin
"recprocamente obligados".
Ciertamente que estamos ante lo que la doctrina conoce como un deber de
garanta que presta todo transferente al adquirente de un derecho, pero eso no
justifica el tratamiento sistemtico que se le ha dado a dicha obligacin porque la
misma supone que la copropiedad ya se ha extinguido por la particin, figura que
recin es abordada por el Cdigo en el subcaptulo siguiente.
Ahora bien, al margen del error en la sistemtica legislativa, tenemos que para
algunos este artculo es una prueba ms del carcter traslativo de la particin en
nuestro Cdigo, porque precisamente debido a que en la particin hay
transferencia, es que quienes asumen la condicin de transferentes del bien, a su
vez asumen la obligacin de sanear al copropietario adquirente en caso de
eviccin. Sin embargo, la lectura de la legislacin comparada muestra que un
artculo con un contenido similar est presente tambin en los Cdigos que, como
el espaol o el argentino, han seguido la teora declarativa.
Consideramos que lo que corresponde en primer lugar es determinar los alcances
de la obligacin de saneamiento en caso de eviccin establecida por el Cdigo,

para luego tomar partido sobre la pertinencia de la norma dentro de nuestro

sistema jurdico.
2. Alcances de la oblieacin de saneamiento en caso de eviccin a uno de los
copropietarios respecto de un bien adjudicado a su favor
La eviccin "es la privacin que sufre el adquirente, por mandato de una
sentencia firme, del derecho a la propiedad, posesin o uso de una cosa, que
adquiridel transferente por razn de un contrato" (DE LA PUENTE, p. 305),
mientras que el respectivo saneamiento "es la obligacin impuesta legalmente al
transferente de responder frente al adquirente por las consecuencias derivadas de
esa privacin" (ibdem).
Existe eviccin, segn el artculo 1491 del Cdigo Civil, "cuando el adquirente es
privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien
en virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho de
tercero, anterior a la transferencia".
Si uno de los copropietarios fuese privado de la propiedad de un bien que le fue
adjudicado en la particin, entonces tendr derecho a reclamar de sus dems ex
copropietarios, el cumplimiento de la obligacin de saneamiento de la que trata el
artculo 1495 del mismo Cdigo, conforme al cual el copropietario afectado podra
reclamarles que le abonen, en forma proporcional a las cuotas que ellos tenan en
la copropiedad, los siguientes conceptos: (i) el valor del bien al momento de la
eviccin (no el valor por el que se le adjudic), tenindose en cuenta la finalidad
para la que le fue adjudicado; (ii) los intereses legales derivados del valor del bien
desde que se produce la eviccin; (iii) los frutos devengados por el bien durante el
tiempo que lo posey de buena fe o su valor, siempre y cuando l hubiere sido
obligad<Ya devolverlos; (iv) la~ costas y costos del juicio de eviccin que le hayan
sido cobrados; (v) los tributos \y gastos del contrato que hayan sido de cargo de
dicho copropietario, en este caso ser preciso individualizar los tributos y gastos
que conciernen especficamente al bien que el copropietario ha perdido o, en su
defecto, deducir dichos conceptos en forma proporcional al valor del bien que ha
perdido el copropietario; (vi) todas las mejoras hechas de buena fe por el
copropietario adquirente y que no le hubieren sido pagadas por el evincente; y (vii)
la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el copropietario
eviccionado, pretensin que solo podr hacerse valer contra aquellos
copropietarios que hubieren actuado con dolo o culpa al momento de celebrar la
particin, razn por la cual el monto al que ascienda dicha indemnizacin deber
ser prorrateado nicamente entre ellos.
De ms est decir que la eviccin importar la resolucin del contrato de particin
solo en lo que respecta al copropietario que ha sido totalmente eviccionado, pero
el vnculo contractual se mantendr respecto de los dems copropietarios. Tal
conclusin es igualmente vlida cuando, habindose producido solo la eviccin
parcial del copropietario, este opta de conformidad con el artculo 1501 del Cdigo
Civil por la resolucin del contrato.

Un.tema interesante es el relativo al posible conocimiento por todos los

copropietarios del carcter litigioso o ajeno de uno de los bienes susceptible de
particin, porque conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 1500 del
Cdigo Civil, el adquirente del mismo habr perdido su derecho a exigir el
saneamiento. Esto tiene importancia en la medida en que resultar altamente
probable que, finalmente, las partes incluyan a ese bien dentro de la particin,
pero omitan consignar el carcter ajeno o litigioso del mismo, caso en el cual lo
racional ser que se le atribuya un valor menor y que, para evitar las dificultades
de la probanza del conocimiento de las circunstancias mencionadas, se
establezca de manera lisa y llana la renuncia del adjudicatario al saneamiento en
caso de eviccin, en el entendido de que se trata de una adquisicin sujeta al
riesgo de prdida del derecho. Sin embargo, serias dificultades se podran
presentar para los copropietarios si el bien se adjudica por un valor menor, pero no
se efecta la renuncia que mencionamos o no hay prueba fehaciente del
conocimiento de las indicadas circunstancias.
3. Necesidad de la norma comentada
Hemos adelantado al iniciar estos comentarios que el precepto en referencia se
encuentra presente tambin en sistemas jurdicos en los que se estima que la
particin tiene carcter declarativo y, por consiguiente, retroactivo, de forma tal
que se considera -despus de realizada la particin- que la situacin de indivisin
no existi en la realidad jurdica, que es como si los que fueron copropietarios
siempre hubieren sido propietarios exclusivos del bien que les toc en la particin,
es como si derivaran su derecho directamente del propietario exclusivo que
antecedi a todos ellos.
En los pases que siguen la teora declarativa de la particin, resulta un aparente
contrasentido establecer I~ recproca obligacin de los copropietarios de llevar a
cabo el saneamiento en caso de eviccin, porque si ellos no son transferentes no
tiene sentido que se les imponga una obligacin propia de un transferente que en
todo caso sera el causante comn de todos ellos. Sin embargo, la doctrina de
dichos pases ha puesto en evidencia que la teora declarativa es una ficcin legal
que ''tiene que pagar tributo a la realidad y, por ello, reconocer ciertas
excepciones, porque esa realidad se le impone" (MARIANI DE VIDAL, citada por
PAPAO, p. 337). Una de esas excepciones, tal vez la fundamental, "consiste en
la garanta por eviccin y vicios redhibitorios que se deben entre s los
condminos, lo que sera mucho ms acorde con un sistema constitutivo, puesto
que en el declarativo lo que se recibe en la particin no proviene de los otros
condminos sino del autor de la comunidad" (PAPAO, ibdem).
Lo antes expuesto permite deducir que para un sistema de particin traslativa
como es el que se sigue en nuestro pas (ver comentarios al artculo 983), carece
de utilidad alguna el que se establezca, dentro de las normas de copropiedad, la
obligacin recproca de saneamiento en caso de eviccin, porque teniendo la
particin el carcter de un acto traslativo de dominio, son suficientes las normas
generales del Cdigo Civil referidas al saneamiento por eviccin, y no se necesita

una norma especial que sancione dicha obligacin para un acto traslativo
especfico como lo es la particin. Por el contrario, el establecer expresamente
dicha obligacin para el caso de particin puede conducir. al operador del derecho
a interpretaciones errneas como pudiera ser la de considerar que al no haberse
sancionado tambin, dentro de las normas de copropiedad, las obligaciones de
saneamiento en caso de vicios ocultos y por hecho propio del transferente, pudiera
entenderse que las mismas no son aplicables a los contratos de particin.

DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Segunda Parte,
Tomo VI del Volumen XV de la coleccin Para Leer e/ Cdigo Civil, Primera
Edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /,
Depalma, Buenos Aires, 1989.

Subcaptulo III
Particin
DEFINICiN DE PARTICiN
ARTICULO 983
Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden
en los que se le adjudican.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 871, 992, 1602, 1603
LEY 26887 arto 2
REG. INS. arto 63
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
En la comunidad romana, la titularidad del derecho de copropiedad ordinariamente
confiere a cada condmino la facultad de instar, en cualquier momento, la divisin
de los bienes comunes con prescindencia del previo pago de los gastos y cargas
comunes (en ese sentido LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 198). Dicha facultad,
conocida en el Derecho Romano como la actio communi dividundo, forma parte de
la esfera individual de actuacin de cada copropietario y su ejercicio lleva consigo
la correlativa extincin del estado de indivisin al atribuirse en cabeza de cada
condmino la propiedad exclusiva de una parte materializada del bien obtenida en
funcin de su derecho de cuota. Es talla fuerza extintiva de la misma que ni
siquiera puede verse afectada dicha facultad por el hecho de que los bienes
comunes tengan el carcter de indivisibles (artculo 988 CC).
La regla general aplicable a los bienes en copropiedad es que dicha facultad se
encuentre siempre presente en el contenido del derecho individual de cada
copropietario y apta para ser ejercida, de ah que se haya dicho que "la comunidad
ordinaria es siempre y necesariamente divisible" (LACRUZ, p. 480). Sin embargo,
no debemos olvidar que existen ciertas situaciones de copropiedad que, por
voluntad de las partes (por ejemplo, pacto de indivisin) o por imposicin de la ley
(por ejemplo, la medianera) o, en su caso, del testador, configuran lo que se
conoce como situaciones de copropiedad con indivisin forzosa, es decir,
situaciones de comunidad a las que temporal o permanentemente no se les puede
poner fin mediante la particin.

Con este artculo el Cdigo inicia el tratamiento de lo que se ha dado en

denominar el "modo tpico" (AREN, p. 367) para la extincin del derecho de
copropiedad, por cuanto si bien existen otras causal es de extincin del referido
derecho previstas por el legislador (ver comentario al artculo 992) ella no solo es
propia de una situacin de comunidad configurada bajo los parmetros del
esquema de comunidad romana (carcter que comparte con la figura de la
consolidacin), sino que, adems, se caracteriza por su plena eficacia extintiva
porque se encuentra diseada como el instrumento idneo para que cualquier
copropietario, sin importar la cuanta de su participacin, pueda, a su sola voluntad
y sin ms justificacin que aquella -su propia voluntad-, asestar un golpe mortal a
la copropiedad. Mientras esa sola voluntad se mantenga, la extincin ser
ineludible.
El artculo en comentario se refiere no a la facultad de todo copropietario de pedir
la particin sino al acto de hacer la particin. Se da una definicin legal de la
particin y se toma postura en cuanto a la naturaleza de dicho acto. Nos
pronunciaremos sobre ambos temas y haremos referencia tambin a los efectos
de la particin. En lo que respecta a la particin como facultad, ella ser analizada
al comentar los artculos 984 y 985, mientras que las distintas clases de particin
sern tratadas al comentar los artculos 986 y 987. Algunas situaciones
especiales, como el caso de los bienes indivisibles, el derecho de preferencia, la
lesin en la particin y la suspensin o diferimiento de la misma, sern tratadas al
comentar los artculos 988 a1991.
2. Concepto de particin
Para nuestro Cdigo, la particin, como acto extintivo de la copropiedad, consiste
en la cesin del derecho que cada quien efecta sobre los bienes que no se le
adjudican, a favor de quien resulta adjudicatario de los mismos y a cambio de los
mismos derechos que a l se le ceden sobre el bien que se le adjudica.
No vamos a pronunciamos, por el momento, sobre la naturaleza traslativa que
dicha definicin atribuye al acto, pero s sobre algunas notas peculiares que se
desprenden de dicha definicin:
i) Se deja claramente establecido que lo que es materia de negociacin e
intercambio son los derechos que cada quien tiene sobre los bienes comunes, es
ms, se usa la expresin singular: "el derecho", con lo cual se alude a lo que
nosotros hemos denominado el derecho individual de copropiedad, evitndose as
la impropia referencia a un intercambio de cuotas individuales, porque como lo
hemos sealado en su momento, lo que se transfieren son los derechos
individuales que se tienen, con todas las facultades que conforman la denominada
esfera de actuacin individual de cada copropietario y a las cuales acompaa,
como parmetro usual-pero no exclusivo- de limitacin de las mismas, la cuota
ideal (ver comentarios al artculo 977).
ii) Se considera como equivalentes particin y reparto, porque se tiene en cuenta I

que la primera se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros
a otros, con lo cual se opta por una definicin restrictiva de la particin, cosa que
no es extraa en nuestro medio en el que en la prctica es muy comn aludir a
esta operacin como una de "divisin y particin", expresin que tambin es
utilizada por el propio Cdigo en el inciso 1 del artculo 992 en el que se enumeran
las causas de extincin de la copropiedad.
Es de mencionar que el concepto de particin como reparto del bien o bienes
comunes est presente tambin en la doctrina mayoritaria cuando se seala que
"mediante la particin el anterior derecho de cuota, concurrente con otros
cualitativamente iguales, sobre una cosa comn, se transforma en titularidad
individual, generalmente exclusiva, sobre una parte de la cosa" (LACRUZ, p. 487).
Cabe preguntarse si el concepto de particin formulado por el legislador en el
artculo que comentamos es un concepto funcionalmente correcto. Es verdad
que la particin implicar siempre reparto? Existen otras formas de hacer
particin de los bienes comunes y, de ser as, deben ellas estar excluidas de la
definicin? Al respecto tenemos que el propio Cdigo Civil, en su artculo 988,
ubicado dentro del subcaptulo en el que se trata de la particin, seala que
tratndose de bienes indivisibles se podr acabar con la copropiedad mediante la
adjudicacin en comn del bien (lo que en el caso de un solo bien necesariamente
supone compensar en dinero a quienes no resultan adjudicatarios del bien) o, a
falta de acuerdo, mediante la venta contractual o en subasta pblica del bien (lo
que necesariamente supone repartir el dinero obtenido). Es ms, el propio reparto
de bienes comunes divisibles, en el supuesto bastante comn de que los bienes a
repartir no tengan valores aritmticamente coincidentes con el valor de la
participacin de cada quien, dar fugar a mutuas compensaciones dinerarias entre
los copropietarios, lo cual explica justamente que el legislador haya previsto la
existencia de una hipoteca legal que grava a "los inmuebles adquiridos en la
particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los
copropietarios" (inc. 3 del artculo 1118).
En resumen, segn el propio Cdigo, pueden presentarse los siguientes
supuestos: (i) particin con estricto reparto de partes del bien o bienes comunes
(artculo 983); (ii) particin mediante la adjudicacin del bien comn indivisible a
favor de unos y compensacin en dinero a otros (artculo 988); (iii) particin
mediante el reparto del dinero resultante de la venta contractual o en subasta
pblica del bien comn indivisible (artculo 988); y (iv) particin mediante una
combinacin de reparto de bienes comunes y mutuas compensaciones en dinero
de las diferencias de valor existentes entre los bienes asignados a cada quien (inc.
3 del artculo 1118).
La doctrina que identifica a la particin como reparto parte de considerar que la
particin como causal de extincin de la copropiedad es una causa objetiva de
extincin de la comunidad, "la extincin (...) se produce por un cambio de la cosa,
por su particin; es decir, por la transformacin de un derecho concurrente con
otros, limitado, por tanto, sobre una misma y entera cosa, en un derecho pleno y
exclusivo de propiedad, sobre una parte material de dicha cosa. La transformacin

jurdica es, en este caso, consecuencia de un cambio o modificacin del objeto"

(BELTRAN DE HEREDIA, p. 327). Esto por diferencia con las denominadas
causas subjetivas de extincin de la copropiedad que estaran constituidas por
todos aquellos supuestos en que por adquisiciones sucesivas o simultneas,
realizadas por un condmino o por un tercero, "la cotitularidad es sustituida por la
titularidad simple; donde antes existan varios sujetos, existe ahora uno solo"
(ibdem). Se reconoce que la propia ley establece como procedimientos de
particin la posible adjudicacin de la cosa a un copropietario que indemniza en
metlico a los dems o la venta del bien a un tercero para repartir el precio
obtenido, pero en aras de mantener la puridad conceptual de la preestablecida
clasificacin de las causas de extincin de la comunidad, se seala que "aquellos
dos procedimientos (oo.) no son propiamente casos de divisin, sino sustitutivos
de la misma" (ibdem).
No nos convencen los argumentos de quienes identifican particin con reparto de
bienes comunes por las siguientes razones: (i)las clasificaciones en el derecho
deben ser instrumentos para entender y aplicar las instituciones jurdicas, pero de
ningn modo pueden convertirse en instrumentos que conlleven a encorsetar la
realidad jurdica, a negar que sean parte de una institucin los procedimientos que
la ley considera como necesarios o ineludibles para llegar en ciertos casos a
cumplir con la finalidad de la misma que, en este caso, es la de"'poner fin a la
copropiedad al solo pedido de cualquiera de los copropietarios; (ii) no se explica
cmo se pueda definir particin como reparto de bienes comunes y despus se
reconozca que tambin son susceptibles de particin los bienes indivisibles
mediante los procedimientos sustitutivos indicados, porque en realidad llevada la
definicin hasta sus ltimas consecuencias, debera concluirse en que si los
bienes comunes son indivisibles entonces no encajan en el concepto de particin
y, por consiguiente, este medio de extincin de la copropiedad no les sera
aplicable, pero como concluir tal cosa sera contrario al carcter transitorio de la
copropiedad, se recurre al concepto de procedimientos sustitutivos, olvidndose
que no se puede sustituir aquello que, por lo que antes se dijo, se entenda que no
estaba en el lugar del que ahora pretende ser sustituido; (iii) los argumentos que
se dan para salvar el concepto cubren en la prctica el nmero menor de
particiones, es decir, de particiones con solo reparto de bienes comunes, no
porque los bienes indivisibles sean los ms, sino porque aun cuando se trate de
bienes divisibles, es sumamente difcil encontrar valores equivalentes que
permitan asignarlos aritmticamente a cada quien, lo usual es que se produzcan
compensaciones dinerarias, con lo cual se tiene una suerte de mixtura entre
reparto en especie y procedimiento sustitutivo, cuya naturaleza difcilmente podra
ser explicada por la clasificacin tradicional de las causas de extincin de la
copropiedad; y (iv) no es necesario recurrir a la nocin de procedimientos
sustitutivos para llegar a advertir, dentro del propio concepto de particin, algo que
resulta obvio de la propia regulacin de esta institucin, esto es, que el legislador
prefiere que la particin se verifique en especie y que solo cuando ello no sea
posible, se lleve a cabo por otros medios que finalmente conviertan el derecho
individual de cada copropietario, medido para estos efectos en funcin del
porcentaje que representa la cuota ideal, en un derecho de propiedad exclusiva

sobre un bien determinado que pudiera ser una suma de dinero o un crdito por
cobrar a sus dems condminos.
En funcin de lo expuesto en el prrafo precedente, se impone la necesidad de
una definicin de particin ms amplia y flexible que la brindada por la doctrina
tradicional. A este respecto tenemos que modernamente se ha conceptuado a la
particin como "el acto jurdico por el que a peticin de cualquier comunero el
derecho de cuota se concreta en el dominio sobre una porcin material del bien
comn o, subsidiariamente, en dinero" (PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 490).
Nosotros estamos bsicamente de acuerdo con dicha definicin, excepto porque
pensamos que: (i) lo que es materia de dicho negocio no son las cuotas ideales
sino propiamente los derechos individuales de cada copropietario que en virtud de
la particin dejarn de ser derechos limitados sobre un bien comn para pasar,
ordinariamente, a ser derechos exclusivos o no concurrentes con otros sobre un
determinado bien; y (ii) el bien distinto a la porcin material del bien comn que
puede recibir el copropietario no necesariamente estar constituido por dinero, a
veces, ser solamente un crdito que deba hacerse valer oportunamente contra el
adjudicatario del bien comn y, en garanta del cual, nuestra ley establece una
hipoteca o prenda legal (ver inc. 1 del artculo 1118 y artculo 1065 del Cdigo
Civil, respectivamente).
iii) La particin, segn se desprende del artculo 983 que comentamos, es un acto
que se lleva a cabo mediante la asignacin final de derechos exclusivos sobre
partes materializadas del bien o bienes comunes o mediante la asignacin de
dinero o de crditos a cambio de los derechos individuales de copropiedad que
hasta entonces eran ostentados por cada copropietario. No forma parte de la
definicin legal de la operacin particional, la liquidacin de las deudas y cargas
que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre s o a estos
con relacin a terceros.
La doctrina seala que el concepto de particin encierra dos connotaciones. As,
se afirma que la particin "en un sentido amplio, es el conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y
distribucin entre los copartcipes del caudal posedo en pro indiviso, en partes o
en lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos" (ALESSANDRI, p. 117); mientras que en un sentido restringido la particin
ha de entenderse como "la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos
lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de estos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes" (ibdem).
Resulta obvio advertir que en el caso de la copropiedad nuestro Cdigo opt por
un concepto restringido de particin, porque no hay liquidacin previa de un caudal
activo y pasivo, en realidad lo que se extingue a travs de la particin no es un
caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que -por cierto- no
existe, sino solo un bien o conjunto de bienes. Podrn existir deudas que afecten a
cada quien o, incluso, podrn existir gravmenes sobre los bienes comunes, pero
eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien

sea deudor seguir sindolo para su acreedor y los gravmenes que afecten a los
bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene
efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravmenes. Podrn las partes tener
en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los
bienes a partir y establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por
las deudas de otros o por los gravmenes que afecten a los bienes que no sean
adjudicados a quien los gener, pero esos pactos no sern oponibles al acreedor y
solo darn derecho al copropietario que pag a repetir lo pagado.
As por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los
tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa
deuda, nada impedir que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que
este se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept
asumir dicha deuda; otro caso es el de quien grav su participacin sot)re uno de
los bienes comunes y despus no se le adjudica el bien, pudo haber acordado con
los dems que quien reciba el bien -seguramente por un valor menor- tendr la
carga de pagar la deuda que motiva el gravamen, caso en el cual de ejecutarse el
mismo, el que se haba adjudicado el bien nada podr reclamarle; pero tambin
pudiera ser que el que grav el bien se haya comprometido a solventar la deuda
de la que deriva el gravamen, si eso ocurriera, el acreedor seguir considerando
como su garanta al bien gravado y, en caso de llevar adelante la ejecucin, el que
sOp0rt la ejecucin podr reclamar una indemnizacin de quien debi pagar la
deuda y no lo hizo.
La razn inmediata por la que no hay liquidacin de deudas y gravmenes es
porque no hay un patrimonio que extinguir sino solo un conjunto de activos que
repartir en especie o, subsidiariamente, en dinero u otros bienes. La razn mediata
es que a su vez no existe un patrimonio que liquidar en la medida en que la ley
considera a la copropiedad como una situacin incidental y, por consiguiente, no
llamada a cumplir una determinada finalidad que justifique el tratarla como un
patrimonio separado del patrimonio de cada copropietario. Esto, a diferencia de
otras situaciones de comunidad como la hereditaria o la derivada del rgimen de
comunidad de gananciales, en lo que s genera un patrimonio distinto del
patrimonio individual de cada partcipe y cuya particin da lugar a una previa
liquidacin de las deudas y cargas que conforme a ley deban ser solventadas con
cargo a dicho patrimonio (ver artculos 869, 870, 873, 875 Y 876 para el caso de la
masa hereditaria y el artculo 322 para la comunidad de gananciales). Podemos
afirmar que respecto de estas situaciones de comunidad universal, a diferencia de
la copropiedad, es aplicable el concepto amplio de particin al que hicimos
referencia anteriormente.
3. Naturaleza Jurdica de la particin
Atae a la temtica de la naturaleza jurdica de la particin la cuestin relativa a la
comprensin del carcter que reviste la adjudicacin efectuada a favor de cada
copropietario respecto de las concretas partes en que resulta dividido el bien
comn o de los bienes que subsidiariamente le correspondan en exclusiva, es

decir, si la misma -la adjudicacin- tiene efectos traslativos o, por el contrario,

meramente declarativos.
La determinacin del carcter de la adjudicacin de los bienes comunes no
solamente tiene incidencia en el plano terico sino, tambin, en la prctica donde
tendr particular relevancia en los supuestos de actos jurdicos que,
individualmente, cada condmino hubiera practicado con relacin a su derecho
individual de copropiedad, as como tambin respecto a la capacidad exigida para
participar en ella. Sobre el particular bsicamente existen dos teoras:
i) Teora traslativa o constitutiva
La concepcin de los efectos traslativos o constitutivos de la particin proviene del
Derecho Romano, considerndose que se producan tales efectos "ya se tratara
de la communi dividundo (divisin de condominio) o de la familia erciscundae
(divisin de herencia)" (PAPAO, p. 337), los cuales se efectivizaban a travs de
la denominada "adjudicatio" (ibdem).
La afirmacin del carcter traslativo o constitutivo de la adjudicacin de los bienes
comunes en mrito a la particin, implica el reconocimiento de que lo que se opera
entre los condminos en virtud de aquella, es la transferencia del derecho de
propiedad que cada uno de ellos -los condminos- efecta de las concretas partes
en que se hubiera dividido el bien comn que no se adjudican en favor del
condmino en cuya esfera se hubiera verificado dicha adjudicacin.
Conforme con lo sealado, se ha destacado que para la teora traslativa "el efecto
de la particin, de concretar en una porcin concreta y cierta de la cosa el derecho
que tena difusamente el partcipe, obedece a un cambio o permuta de tal partcipe
con sus consortes, cediendo este a aquellos su titularidad sobre las restantes
partes de la cosa que no le han sido adjudicadas y aquellos a ste sus derechos
sobre la porcin concreta a l atribuida" (LACRUZ, p. 488).
Para la teora que comentamos, uno es el acto del que deriva la situacin de
copropiedad y otro es el acto de adjudicacin en virtud del cual se deviene en
propietario exclusivo del bien que se le adjudica a cada copropietario. Si el acto de
la particin es un acto traslativo se requiere plena capacidad de ejercicio para
lIevarlo a cabo, y si interviene el representante legal de un incapaz, este requiere
de una autorizacin judicial similar a la que requiere, en general, para practicar
actos de disposicin sobre los bienes de su representado. A su vez, los actos de
gravamen practicados sobre el derecho individual durante la situacin de
copropiedad sern actos plenamente vlidos y eficaces, que no deben verse
afectados por la particin.
ii) La teora declarativa
El trnsito de un sistema traslativo o constitutivo de la particin a uno en que la
misma se reputa con efectos meramente declarativos, es un aporte del Derecho
francs que, en la actualidad, ha sido adoptado por la gran mayora de

legislaciones influenciadas por el Cdigo de Napolen (as, entre otros, el Cdigo

Civil espaol en su artculo 450 y el Cdigo Civil argentino en su artculo 2695).
Aren ha explicado que la transicin operada en el Derecho francs de un sistema
a otro "fue motivada por razones de ndole fiscal, ya que los pesados gravmenes
que se imponan a las transmisiones inmobiliarias quedaban obviados merced a la
ficcin de la retroactividad" (AREN, p. 374).
Sea cual fuere la razn a la que obedeci dicho trnsito, lo cierto es que la
regulacin de un sistema en que la atribucin o adjudicacin de los bienes
comunes verificada con la particin tiene efectos meramente declarativos, sienta el
criterio de "que cada partcipe ha sido titular desde el primer momento de existe~a
de la comunidad de la porcin singular que al dividirse esta le ha correspondido"
(LACRUZ, p. 488), lo que implica la consecuente aseveracin de que los restantes
condminos n4nca han sido propietarios -durante la indivisin- de los bienes que
no se le adjudicaron sino solamente de los que s se les adjudiquen, de modo tal
que los efectos de la particin operaran de manera retroactiva, esto es, "al da de
la constitucin del condominio, como si el lote hubiera sido recibido directamente
del autor comn" (AREN, p. 374). Tales afirmaciones se remontan y recogen los
comentarios de un sector de la doctrina francesa, segn la cual en el artculo 883
del Cdigo Napolen, se "establece una ficcin contraria y declara que la divisin
es un acto, no traslativo, sino declarativo, de donde resulta que tiene efectos
retroactivos y que los actos realizados por un comunero durante la indivisin
relativos a la parte de la cosa comn que corresponde al lote de otro se reputan
nulos y sin ningn valor" (COLlN y CAPITANT, p. 623). En Latinoamrica sigue
esta posicin PAPAO (p. 336).
iii) La teora adoptada por el Cdigo Civil
El texto del artculo 983 del CC claramente atribuye efectos traslativos o
constitutivos a la particin al establecer que a travs de la misma los condminos
efectan una permuta, es decir, se obligan a transferirse recprocamente los
derechos de propiedad individual que les corresponden sobre los bienes que no se
les adjudican a cambio de los derechos que a su vez adquieren de los dems
sobre los bienes que s les son adjudicados. De este modo, el artculo 983 del CC
nos remite a lo regulado por el artculo 1602 del mismo texto normativo en virtud
del cual se establece que por la permuta los permutantes se obligan a transferirse
recprocamente la propiedad de bienes.
El carcter traslativo que nuestro ordenamiento jurdico le confiere a la particin se
encuentra presente en el artculo 982, conforme al cual los copropietarios se
encuentran recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin,
precisamente porque la particin tiene carcter traslativo.
Tambin se percibe el carcter traslativo de la particin en el caso de la particin
especial de la que trata el artculo 987 del Cdigo Civil conforme al cual, en el
caso de existir copropietarios incapaces o declarados ausentes, el acuerdo
particional al que pueda arribarse con sus representantes requiere de la

aprobacin judicial, es decir, se trata el supuesto de la particin de manera

idntica a otros actos de disposicin para los cuales el representante requiere
autorizacin judicial (ver artculos 56, 447, 531 Y 568).
Finalmente, debemos recordar que al comentar el artculo 977 del CC, de manera
consecuente con el carcter traslativo de la particin, sealamos que deba
aceptarse la plena validez y eficacia del acto de gravamen practicado por un
copropietario, durante el estado de indivisin, sobre su derecho individual respecto
de determinado bien comn, no teniendo ninguna incidencia la suerte del bien
como consecuencia de la particin.
Fuera de estos supuestos, consideramos que la configuracin de la particin como
acto cuya verificacin importa efectos traslativos genera algunos problemas en lo
que se refiere a la constitucin de hipoteca sobre la cuota de participacin en los
bienes comunes. Con relacin a ello, remitimos al lector a los comentarios
esbozados sobre el artculo 977 del CC., en los cuales se plantean dos enfoques
de la solucin a la problemtica.
4. Efectos de la particin
La particin produce diversos efectos tanto para los copropietarios como respecto
de los terceros, as como con relacin a los propios bienes comunes. Muchos de
esos efectos han sido adelantados en las lneas precedentes, pero con el fin de
mantener el orden de la exposicin, nos referiremos de manera sucinta a los
mismos.
a) Efectos respecto de los copropietarios Los efectos son los siguientes:
(i) En lo que se refiere a la propiedad, la particin determina que quienes eran
titulares de un derecho de copropiedad compuesto tanto por un derecho individual
como por un derecho colectivo, pasen a ser titulares exclusivos de la parte de los
bienes comunes que les sean adjudicados o de los bienes que les sean asignados
subsidiariamente. Esta propiedad exclusiva, en un sistema traslativo o constitutivo,
surge en el momento de la particin y de ah en adelante sin ningn efecto
retroactivo.
(ii) Los gravmenes constituidos sobre todo el bien comn por todos los
copropietarios y los que se pudieran haber constituido sobre el derecho individual
que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se mantendrn
independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los copropietarios,
vendido a un tercero para el reparto del precio obtenido o, en su caso, adjudicado
a un copropietario distinto a aquel que grav su derecho individual. Esta es una
consecuencia lgica del hecho de haberse adoptado la teora traslativa de la
particin, la cual se hace extensiva a los embargos que hubieren sido trabados
sobre el derecho individual de los copropietarios durante el estado de indivisin.
Lo relevante, en todo caso, desde el punto de vista de los efectos en cuanto a los
copropietarios, sern los pactos internos que, con ocasin de la particin, ellos

puedan establecer entre s a fin de determinar si la afectacin que sobrevenga por

la ejecucin de dichos gravmenes ser un hecho que deba ser soportado por el
adjudicatario o si el mismo puede dar lugar a una repeticin de lo pagado o al
pago de una indemnizacin por la prdida sufrida.
(iii) Los actos de disposicin o gravamen que hubieren sido practicados por uno o
ms de los copropietarios, sin contar con el consentimiento de los dems, sobre el
bien comn o parte material del bien comn, devendrn en eficaces en funcin de
lo previsto por el artculo 978 del Cdigo Civil, siempre que esos mismos bienes
sean adjudicados a quienes dispusieron de ellos, de forma tal que aquellos podrn
dar cumplimiento a la obligacin de enajenar el bien o de constituir el gravamen al
que se comprometieron.
(iv) Los copropietarios tienen la obligacin recproca de saneamiento en caso de
eviccin (ver comentarios al artculo 982).
(v) Es posible la afectacin de la eficacia de la particin en caso de haber mediado
lesin (ver comentarios al artculo 990).
b) Efectos respecto de los terceros
Respecto de terceros cabe hacer mencin a las siguientes situaciones:
(i) La de los acreedores de la obligacin de enajenar o de constituir determinado
gravamen contrada por uno o algunos de los copropietarios sobre el bien comn o
parte material del mismo, quienes por el solo mrito de la adjudicacin del bien a
favor de su deudor devendrn en titulares de la propiedad o del derecho real de
garanta que les haba sido prometido y que hasta entonces haba estado sujeto a
una causal de ineficacia.
(ii) La de los terceros que ya contaban con una garanta real o un embargo sobre
la totalidad del bien comn o sobre el derecho individual que corresponda a su
deudor en el bien comn, simplemente mantendrn su derecho inclume, la
particin no producir alteracin alguna en el mismo.
(iii) No contempla nuestra ley, al menos en materia de particin de bienes en
copropiedad, la posibilidad de que los acreedores individuales o colectivos puedan
oponerse a la particin, facultad que en cambio s le es conferida al acreedor de la
herencia, quien puede pedir que previamente se satisfaga su crdito o se asegure
el pago del mismo (ver artculo 875 del Cdigo Civil). Es ms, si no obstante su
oposicin, se llevara a cabo la particin de la masa hereditaria sin pagrsele su
crdito o sin asegurarse su pago, la ley prev la posibilidad de que al menos en lo
que a los derechos de ese acreedor se refiere se considere como no hecha
(inoponible) la particin realizada (ver artculo 876 del Cdigo Civil). Como lo
hemos sealado en lneas anteriores, la existencia de estas previsiones a favor de
los acreedores de la herencia guarda estrecha relacin con los fines para los
cuales la ley configura la masa patrimonial hereditaria y con la nocin amplia de

particin que rige para esta, esto es, la posibilidad de que la misma suponga la
previa liquidacin de deudas y gravmenes.
c) Efectos respecto de los bienes comunes
Los efectos son los siguientes:
(i) Como regla general se mantienen los gravmenes constituidos por todos los
copropietarios, as como los constituidos por alguno de ellos sobre el derecho
individual que le corresponda respecto de determinado bien.
(ii) De manera particular debemos igualmente sealar que el posible
fraccionamiento de los bienes para efectos de su particin no afectar el ejercicio
integral de los atributos correspondientes a aquellos derechos que, conforme a
ley, son considerados como indivisibles, tales como la servidumbre, la hipoteca, la
prenda y la anticresis.

DOCTRINA
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1,
Primera Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis.
Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1991; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales,
Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y
CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1954; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999; ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel;
VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 1, Sexta Edicin,
Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo 1,
Depalma, Buenos Aires, 1989; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso
Elemental de Derecho Civil, Tomo Segundo, Volumen 11, Editorial Reus, Madrid,
1923.

JURISPRUDENCIA
"La divisin y particin solo ser procedente cuando los accionantes tienen la
calidad de copropietarios"
(Exp. N 407-96-Hunuco, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial", p. 288).
"En el proceso de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del
causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben
participar, sino para intervenir en la particin de los bienes"

(Exp. N 698-9S-Cajamarca, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y

Comercial", p. 308).
"La divisin y particin tienen que referirse a bienes que existan real y fsicamente
en el causal, hacienda o patrimonio que pretenda repartirse. No cabe hacer la
particin de bienes que no son parte del patrimonio del causante, por tratarse de
bienes ajenos"
(Exp. N 1474-97, Resolucin del 18/05/98, Tercera Sala Civil de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"La particin es el modo especial y tpico de liquidacin y extincin de la
copropiedad y puede ser invocada por cualquiera de los copropietarios o de sus
acreedores, pues siempre se quiere facilitar la consolidacin de la propiedad.
Si la sociedad conyugal es demandante, el cnyuge codemandante ejerce la
representacin de su sociedad, al amparo del artculo 65 del CPC, pudiendo
solicitar la divisin y particin del inmueble en su condicin de copropietarios del
mismo"
(Exp. 19888-98 del 30109/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
151
"Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
ceden en los que se les adjudican.
Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material
del inmueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose
peritos tasadores para tal fin"
(Exp. N 543-97 del 05/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen a cambio del derecho que le ceden
en los que se les adjudican, de lo que se colige que resulta indispensable tener la
condicin de copropietario de los bienes materia de la particin"
(Cas. N 674-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).
"El estado de copropiedad se extingue con la divisin y particin del bien comn,
culmina definitivamente la cuota ideal del copropietario y se adjudica
materialmente una parte del bien.
El laudo de particin aprobado por las partes extingue el rgimen de copropiedad.
El acta que contiene dicho laudo es propiamente una transaccin, y siendo esta
una forma autocompositiva de conflictos, deben homologarse sus efectos a los de
una sentencia judicial. La falta de protocolizacin del instrumento no es
impedimento para calificar el ttulo de propiedad de las partes, cuando este
derecho est plenamente identificado en el acuerdo de las partes sobre divisin y
particin"
(Cas. N 912-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).

"Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a
favor de terceros, en el caso de que no se puedan reivindicar, no son materia de
divisin y particin; sin embargo, el poseedor de esos bienes hereditarios, dentro
de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 666 del Cdigo Civil"
(Cas. N 793-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).

OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN
ARTICULO

984

Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el

acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto
jurdico o de ley que fije plazo para la particin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 125, 140, 448, 532, 732, 787, 873, 875, 876, 993, 1118
LEY 26887 art 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Mientras el artculo 983 del Cdigo trata de la particin como acto extintivo
de la copropiedad, el artculo 984 inicia el anlisis de la particin como facultad.
La facultad conferida a cada copropietario para instar la particin es una que se
inserta en el mbito de actuacin individual, obedeciendo su regulacin al carcter
incidental y antieconmico que se le atribuye a la copropiedad. As, la particin
constituye el medio para poner en propiedad exclusiva de los otrora condminos
concretas partes individualizadas del bien comn o, subsidiariamente, bienes de
distinta naturaleza determinados en proporcin al derecho cuotativo que a cada
uno le asista durante la indivisin, lo que constituye un indicativo del tributo que
rinden las legislaciones que admiten el rgimen de la copropiedad ordinaria al
"princfpio absoluto de la individualizacin de la propiedad" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 332).
La vocacin de la legislacin hacia la conversin de aquellos supuestos de
titularidad comn en supuestos de atribucin de titularidades exclusivas -en este
caso, la individualizacin de la propiedad- se intensifica, por un lado, al restringirse
la posibilidad de los condminos de oponerse a la conclusin de la particin
cuando aquella hubiera sido instada; y, por otro, al ampliar la esfera de los sujetos
legitimados para pedir se efecte la particin, con lo cual aquella ya no solamente
se revela como una facultad inserta, de manera exclusiva, en el mbito de
actuacin individual de los copropietarios sino, tambin, como una atribucin
reconocida a favor de terceros, como los acreedores -ya de la comunidad, ya de
alguno de sus partcipes-, para la proteccin de los intereses de estos ltimos.
2. Carcter imperativo de la particin
De lo antes sealado se advierte, prontamente, que la particin, en tanto facultad
individual
de
cada
copropietario,
reviste
el
carcter
de
la

"imperatividad"(GONZALES BARRN, p. 701) que, consideramos, puede ser

entendida comportando dos aspectos: uno, como norma inderogable por acuerdo
de las partes, de lo que se seguira su carcter irrenunciable; y, otro, como
facultad cuyo ejercicio implica el concurso del resto de condminos.
En lo que se refiere al primer aspecto, las disposiciones que regulan el ejercicio de
la facultad de instar la particin deben ser entendidas como normas que no
pueden ser derogadas por la voluntad de los condminos (normas imperativas).
En ese sentido, la particin no "reconoce excepcin alguna a su ejercicio"
(LACRUZ, p. 480.) pero s limitaciones temporales (pacto de indivisin, disposicin
legal que establezca un plazo de duracin para la indivisin) que, en todo caso, no
afectarn la facultad del condmino de pedir la divisin de los bienes comunes, la
cual se ver restablecida una vez que dichas limitaciones se extingan.
En su segundo aspecto, el solo hecho de ejercer la facultad de particin determina
que el resto de condminos concurra a ella sin que quepa a estos la posibilidad de
oponerse a dicho ejercicio. A ello se refiere el artculo que comentamos al
establecer en su texto que el resto de condminos estn "obligados a hacer
particin", esto es, que los condminos deben acordar los trminos en que la
misma debe efectuarse y, en caso contrario, el acuerdo les puede ser impuesto
por la autoridad judicial.
Tal y como ha sido redactada la norma en comentario, la particin pareciera
concebida como un derecho potestativo en la medida en que la situacin jurdica
de sus destinatarios, es decir los restantes condminos, consistira en una mera
sujecin o, lo que es lo mismo, se encontraran en posicin de soportar los efectos
de la misma. En ese sentido, algn sector de la doctrina espaola ha afirmado que
el ejercicio de la particin "se presenta como la expresin de la voluntad de cada
uno de ellos (la referencia es a los condminos), frente a todos los dems, que se
ven en la necesidad de soportarla; sin que puedan ni impedir que se produzca su
efecto extintivo, ni sustraerse a sus efectos jurdicos" (BELTRN DE HEREDIA, p.
333).
De concebirse a la particin como derecho potestativo aquella se configurara
como una situacin jurdica activa de ventaja "surgida sobre la base de intereses
patrimoniales o no, que le permite al titular obtener, con un comportamiento propio
unilateral, un resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad peculiar (...)
apta para provocar una modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico
distinto, imposibilitado para oponerse vlidamente a ella y que, por eso mismo, por
regla general, se encuentra en una posicin (de desventaja inactiva) de mero pati
o soportar" (BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 416); mientras que la
posicin del resto de condminos, resuelta en una mera sujecin, se articulara
como una situacin de desventaja inactiva que radicara en "soportar el ejercicio
del derecho ajeno, no solo sin prestar colaboracin alguna, sino sin poderse
oponer de modo alguno a los efectos o impedirlos" (ibdem, p. 444).

No obstante la mayoritaria aceptacin de la particin como derecho potestativo, no

compartimos tal postura porque su aceptacin implica afirmar la existencia de un
derecho paralelo al de copropiedad provisto de una naturaleza distinta a la de
aquel, puesto que un derecho potestativo no puede ser, a la vez, l mismo y
tambin contenido de un derecho diverso. Sin embargo, la particin es una
facultad nsita en el derecho real de copropiedad (en ese sentido OEZ-PICAZO, p.
775) que, al igual que las facultades de usar y disfrutar, disponer y reivindicar los
bienes comunes, etc., constituye la expresin de la situacin dinmica del derecho
subjetivo en su ser potencial y, por tanto, forma parte de su contenido (ver al
respecto, BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 378) o, dicho en otras
palabras, la facultad de particin de los bienes comunes es tambin una forma de
actuarse el derecho de copropiedad que encuentra por contrapartida no la omisin
de una conducta, como en el supuesto de la sujecin, sino la concurrencia del
resto de condminos para el establecimiento de los acuerdos en virtud de los
cuales habr que efectuarse la misma.
Ahora bien, determinada la particin como una facultad cuyo ejercicio espera una
respuesta -actividad (concurrencia)- por parte de sus destinatarios, en lo que se
refiere a la prctica procesal se ha planteado la cuestin relativa al carcter de la
pretensin de dividir los bienes comunes entre los condminos. En el mbito
procesal, como sabemos la accin es concebida como un derecho abstracto en la
medida en que est desprovista de un contenido propio y, por consiguiente la
discusin sobre el carcter real, personal o mixto de la particin es una discusin
sobre la naturaleza de la pretensin con la que se hace valer aunq ue sea comn
referir la discusin a la naturaleza de la accin. Hecha esta precisin conceptual,
tenemos que se han desarrollado tres teoras
a) Carcter real de la pretensin de particin
Enfocada como una facultad de carcter real, se afirma que a travs del ejercicio
de la particin se transforma el derecho de copropiedad en tantos derechos de
propiedad exclusiva sobre las partes individualizadas del bien comn en que se
concreta la cuota de cada condmino o, subsidiariamente, sobre bienes diversos a
repartirse, por ejemplo, el precio de la venta del bien comn. As lo h entendido
Salvat para quien a travs de la accin de particin "se pone en movi miento un
derecho de carcter real, como es la copropiedad o condominio: as considerada
desde el punto de vista de sus resultados, la accin tiene por objetivovtransformar
este derecho real de condominio en otro derecho de igual naturalez como es la
propiedad exclusiva de lo que a cada condmino debe corresponderl en la
divisin" (citado por PAPAO, p. 333).

Para los sostenedores de esta teora el hecho de que de la particin resulten

derechos de crdito entre los copropietarios no determina la modificacin del
carcter real de la accin, al no tratarse aquella de una obligacin "que tienen los
condminos de concurrir a la divisin, sino de una carga de la propiedad" (ibdem,
p. 333).

b) Carcter personal de la accin de particin

Los sostenedores de esta teora entienden que en el momento de la particin el
derecho de copropiedad no entra en juego sino que la accin ''tiende al ejercicio
estrictamente personal que tienen los condminos de requerir de sus otros
condminos la divisin de la cosa comn" (BORDA, p, 302).
En la doctrina latinoamericana Borda asiente con esta teora al afirmar que en la
particin "no se pone en cuestin ni la existencia ni la plenitud, del derecho de
copropiedad de cualquiera de los condminos. No se da en consecuencia en
defensa de un derecho real" (BORDA, p. 303). Ms adelante el citado autor
pretende rescatar la validez de estos postulados desde el plano procesal. Al
respecto seala que "el artculo 5, inc. 1 (la referencia es al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin Argentina), luego de decir que las acciones reales sobre
bienes inmuebles deben ejercitarse en el lugar donde est situada la cosa, aade
en un prrafo aparte que regir la misma regla respecto de distintas acciones,
entre ellas la de divisin del condominio; lo que significa que se reputa que esta
accin no tiene carcter real, porque de lo contrario hubiera bastado con la norma
general sobre acciones reales" (ibdem, p. 333).
c) Carcter mixto de la accin de particin
Seala Aren que esta teora encuentra su fundamento en el corpus iuris civilis,
que "consideraba a las acciones divisorias como acciones mixtas, ya que el juez,
por un lado, tena derecho de hacer adjudicaciones de cualquier cosa a una de las
partes, segn las reglas de la equidad; y, por otro lado, poda condenar a la que
haba sido beneficiada por la adjudicacin, a pagar a la otra una suma de dinero"
(AREN, p. 372. La autora no suscribe esta posicin). Por su parte, Beltrn de
Heredia, haciendo referencia a unas sentencias del Tribunal Supremo Espaol
emitidas en los aos de 1901 y 1933 (basadas en la aplicacin del num. 4 del
artculo 62 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil) seala que la denominada
"actio communi dividundo" es "una accin mixta de la que corresponde conocer al
juez del domicilio donde est situada la cosa de que se trate (oo.) y que debe
plantearse contra aquel que resulte ser copropietario en el momento de interponer
la demanda" (ibdem, p. 335).
A nivel prctico, la admisin de una u otra de las concepciones acerca del carcter
de la accin de particin incidir en la determinacin de la competencia para
conocer de la misma cuando los condminos acudan a la va jurisdiccional. Como
sabemos y por regla general el juez competente es el del domicilio del demandado
(artculo 14 del Cdigo Procesal Civil); si son varios los demandados, lo ser el del
domicilio de cualquiera de ellos (artculo 15 del CPC), pero si adems la
pretensin puede ser identificada como una de derecho real, tambin podra
acudirse al juez del lugar en el que estn situados los bienes, que incluso pudieran
estar ubicados en varios lugares (inc. 1 del artculo 24 del CPC).

En nuestra opinin, con la pretensin de particin lo que se hace es invocar la

existencia, a favor del demandante, de una facultad sustantiva (la de particin) que
se encuentra contenida en un derecho real (el de copropiedad) y, por
consiguiente, re,sulta claro que estamos frente a una de las "pretensiones sobre
derechos reales" a que se refiere el inc. 1 del artculo 24 del CPC, en virtud del
cual el demandante puede, si no desea acudir al juez del domicilio del
demandado, plantear su demanda ante el juez del lugar en el que se encuentran
los bienes.
3. Sujetos leeitimados para instar la particin
El legislador de 1984 ha credo conveniente extender la legitimacin para instar la
particin de los bienes comunes al mbito de los terceros interesados, los cuales
han sido identificados por el artculo 984 en funcin del inters que como
acreedores les corresponde, sean estos de la comunidad o de cada partcipe
individualmente considerado. De este modo, si con relacin a los condminos el
hecho de instar la particin emana de una facultad conferida en virtud de la
titularidad del derecho real de copropiedad; en el caso de los acreedores, la causa
de dicha potestad est dada por el reconocimiento que hace el ordenamiento de la
existencia de un inters leg timo en la esfera del acreedor que radica
precisamente en la proteccin del derecho de crdito de que es titular.
La potestad conferida a los acreedores por el artculo 984 del CC parecera quedar
restringida o limitada nicamente a solicitar a los condminos que hagan la
particin de los bienes comunes, no pudiendo ampliarse a la intervencin de
aquellos -los acreedores- en los acuerdos que adopten los copropietarios relativos
ara forma en la que ella deba realizarse y, mucho menos, a la oposicin que se
efecte respecto al resultado final de la particin, es decir, en el caso de que la
misma pudiera resultar perjudicial para su derecho. Fuera de ello, el acreedor
podr impugnar los acuerdos adoptados entre los copropietarios para la particin
cuando de ellos resultara un perjuicio para la conservacin y satisfaccin del
derecho de crdito de que es titular. En este caso, el supuesto se reconducira al
rgimen establecido por el artculo 195 del CC. respecto de los denominados
actos en fraude del acreedor.
Cabe mencionar que el rgimen establecido para la participacin de los
acreedores en la particin de una situacin de copropiedad es distinto al
establecido por el Cdigo para el caso de la particin de una masa hereditaria,
supuesto en el cual no solo se legitima a los acreedores individuales o colectivos
para pedir la particin (inc. 2 del artculo 854), sino que adems, en el caso de los
acreedores colectivos, se les permite oponerse a la particin mientras no se
satisfaga o se asegure su acreencia (artculo 875) y se sanciona con la ineficacia a
la particin hecha sin pagar o asegurar el pago de su acreencia (artculo 876).
Sin embargo, no hay en dicha regulacin ninguna diferencia indebida, lo que
sucede es que en el caso de la particin hereditaria es objeto de particin un
patrimonio comn (con sus activos y pasivos) y no solo un bien comn, por eso

interesa proteger al acreedor comn a quien se le reconoce un crdito que

mientras permanece la situacin de indivisin "gravita sobre la masa hereditaria"
(artculo 871 ), es ms, se reconoce que su crdito tiene una preferencia sobre
otros crditos para ser pagado con cargo a la masa hereditaria (artculo 872), de
forma tal que la particin representar para l la prdida de una posicin
prevalente para pasar a ser acreedor de cada uno de los herederos de manera
individual y en proporcin a sus cuotas hereditarias. De all la necesidad de
establecer mecanismos de proteccin a su inters.

DOCTRINA
BEL TRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho
espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. m, Volumen Segundo, Segunda Edicin,
Jos Mara Bosch, Barcelona, 1991; BRECCIA, Humberto; BIGLlAZI GERI, Lina;
NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1,
Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; DEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Segundo,
Tecnos, Madrid, 1978; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio;
CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo " Depalma, Buenos Aires, 1989;
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, 1, Cuarta Edicin,
Perrot, Buenos Aires; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera
Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; GONZALES BARRN, Gunther.
Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003.

JURISPRUDENCIA
"Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos lo pida,
salvo los casos de indivisin forzosa"
(Cas. Ng 1987-T-96-Lambayeque, El Peruano, 161031 98, p. 551).
"El condmino que se sienta perjudicado por el ejercicio exclusivo de la propiedad
por otro de los condminos, tiene expedito su derecho a solicitar la indemnizacin
y a solicitar la particin"
(Cas. ~ 424-96-lca, El Peruano, 20lO4I98, p. 723).

IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE PARTICiN

ARTICULO

985

La accin de particin es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus

sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 950 a 953, 1989 a 2002
LEY 26887 arlo 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1. Preliminares
El legislador de 1984 regula en un solo artculo dos situaciones, vinculadas a los
efectos del tiempo en la copropiedad, pero diversas entre s: una, que se refiere a
la temtica de la prescripcin extintiva de los derechos cuyo tratamiento
doctrinario corresponde a la Teora General del Derecho y su tratamiento
legislativo, en lo que respecta a nuestro sistema normativo, al Ttulo II del Libro
VIII del Cdigo Civil; y la otra, que aborda la temtica de la prescripcin adquisitiva
de derechos, cuyo tratamiento normativo se encuentra vinculado en nuestro pas a
la adquisicin, en forma originaria, de dos derechos reales, el de propiedad
(artculos 950 a 953 C.C.) y el de servidumbre (artculo 1040 C.C.).
La inclusin de dos instituciones diversas en un mismo enunciado normativo
pued9"lIevarnos a pensar en una falta de sistemtica. En efecto, la primera parte
del artculo que nos ocupa, en tanto descriptiva de una de las caractersticas que
integran la facultad de instar la particin de los bienes comunes, bien pudo formar
parte del artculo 984 que hubiera pasado a estar referido tanto a la imperatividad
de la facultad de exigir la particin como a la imprescriptibilidad de la pretensin a
travs de la cual se hace valer la misma. Por otro lado, si se admite que la
prescripcin adquisitiva permite al poseedor, como su nombre lo indica, adquirir
determinados derechos reales (en este caso el de propiedad) sobre la base de
una posesin til durante el tiempo establecido por la ley, la segunda parte del
artculo 985 del CC bien pudo haberse incluido, con la misma frmula negativa,
dentro del conjunto de normas que regulan la adquisicin de la propiedad por
prescripcin para efectos de precisar que, en los casos de copropiedad, el
copropietario no tiene una posesin til para prescribir contra sus condminos.
Fuera ya de este comentario inicial, que obedece ms a una cuestin de correcta
ordenacin de la normativa, la tratativa del presente artculo comprenderdos
secciones: una sobre la imprescriptibilidad como carcter de la pretensin de

particin; y la otra, sobre la prohibicin de prescribir la propiedad de los bienes

comunes entre copropietarios.
2. La imprescriptibilidad de la pretensin de particin
La denominada prescripcin extintiva puede ser entendida como "un modo
(general) de extincin de los derechos derivada de la falta de ejercicio por parte
del titular durante el tiempo determinado por la ley" (BRECCIA, p. 487)9.
Conforme con la definicin anotada, son dos las circunstancias que deben
verificarse para que una determinada situacin jurdica subjetiva -en este caso
aquellas configuradas como de ventaja- se extinga para su titular: una, la inercia
del titular respecto del ejercicio de la situacin jurdica; y la otra, el transcurso del
tiempo, previsto por la ley, durante el cual debe verificarse esa inercia o falta de
ejercicio del derecho.
Con relacin a la inercia o falta de ejercicio de las situaciones jurdicas subjetivas
de ventaja -de manera ms precisa, los derechos subjetivos-, se afirma que el
comportamiento del sujeto en que aquella -la falta de ejercicio- radica debe
revestir un aspecto esencial para ser reputado como causa de extincin (vase
BRECCIA, pp. 497 Y ss.). Dicho aspecto lo constituye la presencia de un
"desinters sustancial-as sea transitorio- en el derecho mismo" (ibdem. p., 497).
Este "desinters"no solamente ha de manifestarse en la falta de ejercicio de las
facultades que constituyen el contenido del derecho subjetivo -por ejemplo, en el
caso de la propiedad, la falta de uso de los bienes- sino, tambin, en la omisin
por parte del titular del ejercicio de los mecanismos de tutela del derecho cuando
este hubiera sido atacado o lesionado.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce y distingue aquellas situaciones jurdicas
subjetivas sujetas a prescripcin de aquellas otras que, por el contrario, no lo
estn, siendo el criterio de dicha distincin, de manera general, el carcter
disponible de la situacin jurdica de que se trate en tanto la misma pueda ser
calificada como patrimonial. En ese sentido, solamente sern objeto de
prescripcin, en lnea de principio, aquellas situaciones jurdicas subjetivas que
puedan ser transmitidas, cedidas o renunciadas por su titular. As tenemos que
algunas situaciones jurdicas de ventaja de carcter patrimonial, como sera el
caso del derecho de crdito, estn sujetas a prescripcin precisamente por la
caracterstica de la disponibilidad que le es inherente a aquellas. Segn lo
sealado, si frente al incumplimiento de la prestacin debida el acreedor no pone
en ejercicio su derecho para lograr el cumplimiento esperado y dicha inactividad
se mantiene por el plazo establecido por la ley, el deudor podr conseguir que se
declare la extincin del derecho de crdito por el vencimiento del plazo de
prescripcin.
9

Resulta obvio que al margen del texto del articulo 2001 de nuestro C.C.. no participamos del
criterio segn el cual se extingue la posibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo sobre la
pretensin incoada (nunca el derecho pblico de accin). pero no el derecho subjetivo invocado a
travs de aquella. Un derecho que no se puede hacer valer jurisdiccionalmente no es derecho.

En sentido contrario, los denominados derechos personalsimos (como la

integridad fsica, el nombre, la imagen, etc.) constituyen, al igual que algunos
derechos potestativos -como los dirigidos "a comprobar un status familiar" (ibdem,
p. 492)-, situaciones jurdicas subjetivas de las cuales su titular no puede disponer
no estando, por ende, sujetas a un plazo de prescripcin. As, el derecho del hijo
para que se declare su filiacin es imprescriptible (artculo 373 del C.C.), es decir,
no obstante no verificarse el ejercido del derecho, ya sea por que exista un inters
en no hacerlo o un desinters respecto a que se declare la filiacin, ello no
conllevar una extincin del derecho.
Fuera de estos supuestos, el derecho de propiedad parece perfilarse como una
situacin jurdica de ventaja imprescriptible, no obstante su patrimonialidad y
disponibilidad. Se sostiene, al respecto, que el carcter imprescriptible del derecho
de propiedad radica en que dicha situacin se resuelve en una "in re propia, de
modo que a la inercia del titular no corresponde la posibilidad de extincin de una
situacin de desventaja contrapuesta" (ibdem, p. 495), como s ocurre en las
relaciones crdito-deuda. Ello quiere decir que la titularidad del derecho de
propiedad no implica ni requiere de la colaboracin de otro sujeto -como sera el
caso del deudor- para satisfacer el inters que tiene el titular respecto del bien
objeto de su derecho. De este modo, si el propietario no usa o no disfruta o no
cerca o no reivindica el objeto sobre el cual recae su derecho porque simple y
llanamente no le interesa hacerlo, dicha inercia no implicar, en absoluto, la
extincin de su derecho de propiedad ni la de alguna de las facultades que
integran su contenido, en la medida en que frente al derecho de propiedad no se
establece una situacin de desventaja que le sea correlativa.
Tales son las razones que explican el artculo 927 del C.C. conforme al cual la
pretensin de reivindicacin es imprescriptible, lo cual no obsta a que en los casos
en que la inercia del propietario tenga en paralelo la actividad de un poseedor bajo
las condiciones y por el tiempo que la ley exige o cuando de esa inercia pueda
deducirse la voluntad de hacer abandono del bien, se produzcan dos situaciones:
la adquisicin por prescripcin a favor del poseedor (ver artculos 950 y ss); o el
abandono (ver inc. 4 del artculo 968) a favor del Estado, ambas hiptesis, que
generan simultneamente la extincin del derecho, pero fcilmente se advertir
que el ordenamiento jurdico, en tales supuestos, ha resuelto simultneamente la
asignacin de la titularidad a favor de alguien, de forma que no deje de existir
quien rena para s la plenitud de los poderes que el ordenamiento atribuye al
titular de la propiedad.
Las consideraciones vertidas con respecto al derecho de propiedad como
situacin jurdica de carcter imprescriptible, deben ser aplicadas, del mismo
modo, a las situaciones de copropiedad. En consecuencia, si los bienes comunes
se encontraran ilegtimamente en poder de terceros y los copropietarios no
ejercitaran pretensin alguna para recuperarlos aun as la titularidad que ellos
ostentan sobre tales bienes no se extinguira, salvo que se produzcan las

situaciones de prescripcin adquisitiva o de abandono a que hemos hecho

referencia al tratar de la propiedad.
Pero en materia de copropiedad no resulta suficiente resolver, por aplicacin de
las reglas generales de la propiedad, que la pretensin de reivindicacin que
pueda plantearse frente a terceros sea imprescriptible sino que tambin debe
resolverse si se va a atribuir algn efecto extintivo a la prolongada inercia de los
copropietarios respecto de una pretensin que es privativa de las situaciones de
copropiedad y que concierne a las relaciones entre ellos y no frente a terceros,
como lo es la de pedir la particin, pretensin que -como lo hemos sostenido al
comentar el artculo 984- busca hacer efectivo un derecho real.
De no establecerse una regla de imprescriptibilidad de la pretensin de particin,
como la contenida en el artculo que comentamos, la consecuencia sera que por
aplicacin de la regla general de prescripcin de las pretensiones destinadas a
hacer valer derechos reales (inc. 1 del artculo 2001 del C.C.), luego de 10 aos, la
copropiedad ordinaria pasara a constituirse en una situacin permanente de
indivisin, lo cual resultara ser un contrasentido respecto del carcter
antieconmico y transitorio que se le atribuye a la comunidad en un esquema legal
desarrollado bajo los patrones del Derecho Romano. Es por ello que el legislador
ha venido a establecer a travs de esta regla que siempre que alguien pueda
probar la existencia de una situacin de copropiedad respecto de determinados
bienes, ser factible acudir a los tribunales para pedir su extincin por medio de la
particin, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde la constitucin de la
situacin de copropiedad. Siendo ello as, la nica forma en que la facultad de
particin puede extinguirse es por la extincin ntegra del derecho de copropiedad,
acontecida, por ejemplo, por la destruccin total del bien, puesto que en tal caso
habr dejado de existir el referente objetivo en torno del cual se estructur la
titularidad del derecho y, obviamente, la de las facultades que integraban su
contenido.
Por lo dems, del carcter imprescriptible de la facultad de particin se sigue que
no pueda pactarse entre los condminos la renuncia de todos o de algunos o de
uno de ellos a la facultad de instar. Ello determina que el carcter imprescriptible
de la particin sea acorde con el de su imperatividad, en tanto que no les es dado
a los copropietarios introducir una normatividad particular tendiente a suprimir el
ejercicio de dicha facultad (ver nuestro comentario al artculo 984 C.C.).
En suma, en un esquema romano de comunidad la imprescriptibilidad de la
pretensin de particin deviene en la coraza suficiente para que la facultad de
pedir la particin pueda ser considerada como "el gran remedio que cualquier
condueo tiene cuando las cosas no van en la comunidad como l desea o
cuando su criterio es vencido, si no es precisa la unanimidad, por el acuerdo de la
mayora. De ese modo tambin se consigue frenar (en vez de concediendo otros
remedios legales) eficazmente que una mayora que desea seguir en comunidad,
se imponga a la minora" (ALBALADEJO, p. 410).

3. La prohibicin de los copropietarios de adquirir por prescripcin la propiedad de

los bienes comunes
El segundo prrafo del artculo 985 del C.C. plantea la posibilidad de que
existan algunos copropietarios o sucesores de estos, ya sea de hecho o en virtud
de algn acuerdo, que puedan venir observando, respecto del bien comn y con
exclusin del resto de condminos, una conducta posesoria idntica a la que se
encuentra calificada por la ley como til para adquirir la propiedad de un bien por
prescripcin (lase posesin continua, pacfica, pblica y como propietario).
El Cdigo ha optado por negar a los copropietarios la posibilidad de que opere
entre ellos la prescripcin adquisitiva como mecanismo para adquirir la propiedad
exclusiva de los bienes comunes. Dicha prohibicin resulta coherente con lo
afirmado por el artculo 974 del C.C. En efecto, aquel de los condminos que
ejerza su facultad individual de uso de los bienes comunes o que emprenda
individualmente la explotacin econmica del bien, hechos que implican posesin,
deberhacerla observando dos limitaciones: la no alteracin del destino de los
bienes, y el no perjudicar el inters de los dems.
La segunda de las limitaciones indicadas es la que determina la frmula negativa
empleada por el legislador en la redaccin del segundo prrafo del artculo en
cuestin. En ese sentido, la regla de imprescriptibilidad de los bienes comunes
entre los copropietarios le da la mano a la regla de imprescriptibilidad de la
pretensin de particin, porque evita que esta ltima pueda tornarse en ilusoria por
la accin unilateral de un condmino, lo cual lgicamente no evita la prescripcin
por un tercero, pero eso es cosa distinta que afecta a todos y que se acepta por
razones de seguridad jurdica.
Es de sealar que no todasllas legislaciones toman una opcin similar, tal vez
pueda decirse que todas las de inspiracin romana, de una u otra forma, prev n
la imprescriptibilidad de la pretensin de particin, pero -como sucede en la
legislacin espaola y chilena- no todas prevn la imprescriptibilidad adquisitiva
entre copropietarios, y la doctrina y jurisprudencia de dichos pases dan cuenta de
la existencia de posiciones encontradas: para unos es imposible la prescripcin
adquisitiva, para otros siempre es posible y, finalmente, para algunos la
prescripcin es aceptable solo en puntuales supuestos (ver sobre este particular
BELTRN DE HEREDIA, pp. 207 Y ss; Y ALESSANDRI, pp. 19 Y ss).
Cabe en todo caso preguntarse si la regla que comentamos no puede convertirse
en una suerte de "callejn sin salida" para quienes hacen uso de la copropie- I
dad por un tiempo bastante prolongado y muchas veces con fines distintos a los
de compartir ciertos bienes. Nos referimos de manera particular a ciertas
situaciones de informalidad urbana, en que para eludir el cumplimiento de las
prescripciones urbansticas que establecen ciertos controles o aprobaciones
previas para el fraccionamiento y urbanizacin de predios se suele acudir a la
figura de la ''venta de derechos y acciones" como medio para otorgarle al
comprador de un lote (que suele ser descrito simultneamente en el mismo
contrato) por lo menos la posibilidad de inscribir un derecho sobre una cuota

proporcionalmente equivalente a la extensin adquirida. As, las partidas

registrales de esos inmuebles suelen hablar hasta de cientos de copropietarios,
cada uno con su propio historial, mientras que la realidad muestra lotizaciones
completas en las que cada copropietario tiene su propio lote sobre el que ha
construido su vivienda y en las que existen vas y reas pblicas que tericamente
son bienes privados comunes, porque nunca fueron formalmente aportados al
dominio pblico.
El revestimiento formal es el de una copropiedad en la que cada copropietario
representa un problema en orden a la formalizacin de la propiedad; es imposible
pretender tomar decisiones bajo los parmetros de la copropiedad, no se sabe a
ciencia cierta quines son todos los copropietarios, algunos simplemente son
inubicables o los costos de reconstruir la cadena de transferencias de la cuota
originariamente adquirida, a veces, hasta resultaran mayores que el valor de la
propiedad por regularizar.
Las cosas en estos supuestos no pueden ser procesadas bajo los parmetros
tradicionales de la formalizacin de la propiedad: la inscripcin de transferencias
de cuotas, el otorgamiento de escrituras pblicas por las transferencias que no se
formalizaron, la tramitacin de sucesiones intestadas o la inscripcin de
testamentos y, en su caso, el recurso a la prescripcin adquisitiva o la formacin
de ttulos supletorios previstos en el Cdigo Civil son impracticables, no solo por el
costo que ello implica sino, tambin, porque partiran de aceptar como cierta la
base formal de copropiedad en la que se sustentan, lo que conducira a aplicar la
regla de la imprescriptibilidad y a concluir que la nica forma final de sanear la
titulacin de los involucrados es identificando y reuniendo a todos para que
unnimente celebren una particin.
En realidad se necesita estar por encima de la formalidad, aceptar que lo hecho es
una situacin de informalidad en la asignacin de titularidades sobre predios
urbanos y que debe aplicarse el principio de la primaca de la realidad, conforme al
cual lo que el derecho debe reconocer es lo socialmente tangible, que no es otra
cosa que las titularidades individuales que en la prctica se ejercen y se
reconocen. Mucho de esto tena la normatividad vinculada a las funciones de la
Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) que le permitan
procesar, bajo parmetros distintos a los tradicionales, procedimientos masivos de
regularizacin de tracto sucesivo y prescripcin adquisitiva de dominio en
asentamientos humanos, urbanizaciones populares (entre estas se encuentran las
organizadas por juntas de copropietarios), centros poblados tradicionales,
lotizaciones informales y otras situaciones de informalidad, pero todo esto ha
quedado sin efecto a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de
mayo del 2002 que declar la inconstitucionalidad de los artculos 6, 7 Y 8 de la
Ley N 26878 (Ley General de Habilitaciones Urbanas) bajo el inaudito argumento
de considerar que dichas disposiciones -referidas estrictamente hablando a las
denominadas lotizaciones informales- resultaban lesivas a la competencia
municipal sobre planificacin urbanstica, siendo ms cuestionable el hecho de
que COFOPRI haya entendido dicha sentencia como referida a toda situacin de

informalidad y haya, simplemente, dejado de hacer uso de estos procedimientos

masivos de saneamiento de la titulacin.

DOCTRINA
BRECCIA, Humberto; BIGLlAZI GERI, Una; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco
D. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1, Primera Edicin, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1992; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111,
Volumen 1, Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994; BELTRN DE
HEREDIA Y CASTAO, J. La comunidad de bienes en el Derecho Espaol,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA,
Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 11, Sexta
Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001.

JURISPRUDENCIA
"Ningn copropietario ni sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes
comunes"
(Exp. N 1211-91-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p. 264).

PARTICiN CONVENCIONAL
ARTICULO 986
Los copropietarios pueden hacer particin por convenio unnime.
La particin convencional puede ser hecha tambin mediante sorteo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 987, 989, 990
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Al comentar el artculo 984 del C.C. afirmamos que la facultad de instar la particin
determina la necesidad de la concurrencia del resto de condminos a que aquella
se verifique, sin que pueda formularse oposicin a la pretensin de dividir los
bienes comunes. Cada quien puede formular las propuestas relativas a la forma
de llevar a cabo la divisin y adjudicacin de los bienes comunes, hasta poder
llegar a la eleccin de la frmula que resulte ser la ms conveniente a los
intereses econmicos de los con dminos.
Precisamente de la regulacin de la eleccin de dicha frmula se encarga el
artculo 986 del C.C. bajo la denominacin de "particin convencional". Al
respecto, la nomenclatura empleada por el Cdigo no deja de ser enftica y pone
de relieve el carcter negocial de la particin.
El ejercicio de la facultad de particin, en la medida en que no es un derecho
potestativo, se concreta y encuentra sentido en el establecimiento -por todos los
copropietarios- de una reglamentacin particular encaminada a establecer la forma
de dividir y atribuirse, entre ellos, la titularidad exclusiva de las concretas partes
individual izadas en que resultaren divididos los bienes comunes o la de los bienes
que de manera subsidiaria vengan a integrar de contenido el derecho cuotativo
que a cada uno corresponda durante la vigencia de la indivisin.
Por lo dems, el reconocimiento normativo de la autonoma privada de los
condminos para reglamentar sus intereses en la fase de finalizacin de la
indivisin, no contradice, en absoluto, el carcter imperativo que el artculo 984 del
C.C. confiere al rgimen de particin. Efectivamente, tal y como lo hemos
sealado (ver comentarios al artculo 984 del C.C.), la imperatividad del rgimen
de particin se dirige a imponer a los condminos lo siguiente: i) restricciones
respecto de la conclusin de acuerdos dirigidos a suprimir entre ellos la facultad
de instar la divisin de los bienes comunes o aquellos otros tendentes a limitar el

ejercicio de dicha facultad por un plazo mayor al legalmente establecido; y ii) el

deber de concurrir a la formacin del acuerdo particional bajo la amenaza de
imposicin de la forma y condiciones de la particin por la autoridad judicial.
El supuesto del artculo comentado es el de la forma de particin esperada por la
ley, en condiciones normales, la convencional. De ese negocio jurdico nos
ocuparemos en primer lugar y, despus, analizaremos la particin jUdicial que
opera a falta de acuerdo o por imposibilidad de llegar a un acuerdo, toda vez que
no existe en el Cdigo un artculo destinado a desarrollar este segundo tipo de
particin, aunq ue su existencia se deduce del carcter imperativo de la particin
previsto por el artculo 984.
2. El convenio particional como neeocio dispositivo
Formuladas las propuestas relativas a la forma de dividir y atribuirse la titularidad
exclusiva de los bienes comunes, el acuerdo que adopten los copropietarios
respecto del rgimen que regular sus intereses en la particin, habr de contar
con el voto conforme de todos ellos, es decir, por unanimidad.
La particin como acto que los copropietarios pueden acordar se nos presenta
como la manifestacin de voluntad conjunta destinada a establecer una
reglamentacin particular para extinguir la situacin jurdica de copropiedad dando
lugar, a su vez, a la constitucin de situaciones jurdicas nuevas.
Podemos afirmar que el legislador de 1984 ha considerado a la particin como un
negocio patrimonial de carcter dispositivo (en el mismo sentido, GONZALES
BARRN, p. 702) en la medida en que el rgimen que se establecer en su virtud
tendr por objeto regular la forma de permutar cada copropietario en favor del
resto, la titularidad individual que le corresponde sobre los especficos bienes que
no se le adjudiquen por las titularidades individuales de los dems la transferirn
sobre aquel o aquellos que s le sean adjudicados. De all la necesidad de que el
acuerdo particional sea adoptado por unanimidad, puesto que al ser cada
copropietario titular de la integridad de los bienes comunes en funcin o
proporcin de sus respectivas cuotas, ellos habrn de sopesar las ventajas que
adquirirn o dejarn de adquirir con los bienes que les sean adjudicados y los que
no lo sean.
En vista de que el ordenamiento reconoce a los copropietarios la suficiente
autonoma para determinar el contenido del convenio particional, ellos podrn
repartirse los bienes como mejor lo consideren, tanto si se trata de bienes
divisibles como cuando se trata de varios bienes indivisibles o de una combinacin
de ambos tipos de bienes, pudiendo establecer compensaciones econmicas que
cubran las diferencias entre los lotes asignados a unos y otros. Si se tratara de
uno o ms bienes indivisibles y 105 copropietarios no aceptaran la adjudicacin
individual o comn, compensada por la retribucin econmica a favor de 105
dems, se podr proceder a la venta del bien a un tercero de manera directa o a
travs de una subasta pblica, casos en 105 cuales la copropiedad se extinguir

con la reparticin del precio obtenido (ver el detalle de todas estas hiptesis en los
comentarios a los artculos 983 y 988).
Si se tratara de bienes divisibles pero las partes, en ejercicio de su autonoma
privada, decidieran venderlos para repartirse el precio, nuestra ley -a diferencia de
lo que sucede con los bienes indivisibles- entiende que la copropiedad se extingue
con la venta al tercero (inciso 4 del artculo 992) y que si el precio, al ser pagado,
no fue distribuido entre los vendedoreS, surge una nueva situacin de copropiedad
a la que se pondr fin con el reparto del dinero obtenido.
La segunda parte del artculo 986 del C.C. confiere a los copropietarios la
posibilidad de efectuar la particin mediante sorteo. Al respecto, consideramos
que lo que se puede efectuar por sorteo es la atribucin de los bienes comunes,
pero no la particin en s misma puesto que esta consiste en la divisin de dichos
bienes para su posterior adjudicacin. Siendo ello as, el acuerdo unnime a
adoptarse en este supuesto deber versar sobre dos aspectos: uno, la
conformacin de los "lotes" o "bloques" de bienes que sern objeto de sorteo; y el
otro, la decisin misma de que la atribucin de tales lotes sea librada al azar, es
decir, mediante sorteo, lo que no supone la conclusin de un contrato aleatorio en
la medida en que los bloques de bienes estn previamente determinados, se
conoce el valor asignado a cada bloque y lo nico que no saben los copropietarios
es cul de esos bloques les ser atribuido por efecto del sorteo.
La idea de la conformacin de lotes o bloques y la adjudicacin librada al azar o
por sorteo, pareceran restringir esta forma de atribuirse la propiedad exclusiva a
la presencia de varios bienes o, por lo menos, de un bien divisible, con cargo a los
cuales se puedan conformar bloques o lotes a sortear, pero no al caso en que
exista un solo bien, divisible o no, respecto al cual se pueda decidir someter a
sorteo su adjudicacin individual. En realidad, no vemos inconveniente para
considerar tal hiptesis como una forma de particin, porque en tal caso lo que
suceder es que los dems lotes o bloques a sortear estarn constituidos por las
compensaciones que el copropietario que obtenga la adjudicacin individual
deberefectuar a favor de los dems.
Finalmente, en cuanto a la forma de efectuar la particin el Cdigo no ha sealado
que deba de observarse talo cual forma, se trata entonces de un negocio jurdico
con libertad de forma, los copropietarios pueden elegir la que ms les convenga,
incluso la particin podra ser verbal, y si por razones de prueba o publicidad de
los derechos adquiridos con cargo a dicho negocio se requiriera de alguna forma
mayor que la utilizada, podrn entonces las partes requerirse mutuamente a llenar
dicha formalidad y, en su defecto, podrn compelerse judicialmente para cumplir
con la misma (artculo 1549 aplicable en virtud a lo dispuesto por el artculo 1603).
En realidad nos parece mucho ms eficiente la frmula prevista por el artculo 853
para las particiones hereditarias, toda vez que al establecer que en el caso de
existir bienes inscritos en registros pblicos la forma de la particin es la escritura
pblica y, en los dems casos, el documento privado con firmas legalizadas, si
bien lo hace solo con carcter probatorio, es evidente que cumple un papel

orientador y preventivo de los conflictos posteriores que pudieran surgir entre las
partes como consecuencia del uso de una forma inadecuada en orden a la
probanza, publicidad u oponibilidad de los derechos adquiridos.
3. La particin judicial de los bienes comunes
Cuando los copropietarios no lleguen al acuerdo unnime que exige el artculo 986
del C.C. para llevar a trmino la particin de los bienes comunes, ya sea porque
ninguna de las propuestas formuladas fue votada por unanimidad o debido a que,
una vez instada la particin, ningn copropietario -con excepcin del que la instconcurri a la verificacin de aquella, o cuando llegar a un acuerdo es por el
momento imposible porque, por ejemplo, existe uno o ms copropietarios
incapaces o desaparecidos, sin que exista un representante con el que entenderse
para una posible particin convencional especial (ver artculo 987), cualquiera de
los copropietarios podr instar la particin judicial.
Al respecto, dentro de los artculos que el Cdigo Civil prev para regular la
particin de los bienes comunes, no se contempla regla alguna que sea aplicable
al supuesto en cuestin. La omisin de una normatividad especfica para la
particin judicial de los bienes comunes no es producto de una falta de
prefiguracin del legislador de la presencia de posibles conflictos en la etapa de la
divisin de los bienes comunes como lo hara suponer el artculo que
comentamos, porque en realidad cuando el artculo 984 del C.C. establece la
"obligacin" de los copropietarios de hacer particin no quiere decir, en absoluto,
que, de todas formas, aquellos deban llegar a un acuerdo unnime respecto de la
divisin y posterior atribucin de los bienes comunes puesto que lo que,
inicialmente, implica la citada disposicin normativa es solamente la concurrencia
de los condminos, una vez instada la particin, para la formacin de la
reglamentacin que regular esta fase final de la comunidad. Pero no debe
olvidarse que, a su vez y en segunda instancia, el artculo 984 supone que si no
hay acuerdo, la imperatividad de la particin facultar a cualquiera para instar la
misma en la va judicial.
Como ninguno de los condminos est obligado a permanecer en la situacin de
indivisin, es preciso que estos no solamente cuenten con el reconocimiento
normativo de la facultad para instar la particin sino, tambin, con los mecanismos
que, en caso de desavenencias, les permitan imponer a los dems condminos
los trminos en que la divisin y adjudicacin de los bienes comunes han de
efectuarse. De este modo, el sustento normativo de la particin judicial se decanta
no solo de lo dispuesto por el artculo 984, sino del ntegro rgimen de particin
previsto por el Cdigo Civil en la medida en que "todo derecho subjetivo o facultad,
debe contar con un instrumento de tutela o proteccin (...) y, en este caso, el
derecho de pedir la particin se encuentra tutelado a travs del remedio de la
particin judicial" (GONZALES BARRN, p. 706).
Con relacin a lo sealado, un sector de la doctrina nacional advierte que la
omisin de una normatividad especfica para regular el supuesto de la particin

judicial de los bienes comunes obedece a que la misma "tiene su asiento natural
en las normas procesales" (ibdem p. 705). A este respecto, el Cdigo Procesal
Civil regula en el inciso.1 de la Cuarta Disposicin Final que la accin tendente a
la particin de bienes en copropiedad corresponde al proceso abreviado. Sin
embargo, dentro de las disposiciones de esta va procedimental no se contempla
norma alguna que regule detalles sobre la formulacin y procesamiento de una
pretensin de particin. Ante este vaco normativo, la doctrina nacional plantea
dos salidas para solucionar el problema planteado: una, que consiste en la
presentacin, por parte del demandante, de "un proyecto de particin al momento.
de instar la demanda"; y, la otra, que "se reenve el tema a la etapa de ejecucin
de sentencia" (ibdem p. 707).
De las dos alternativas propuestas, la que en la prctica acogen los rganos
jurisdiccionales es la segunda. Aqu, "el juez se limita a declarar en la sentencia la
procedencia de la demanda de particin, sin establecer ningn criterio para las
operaciones divisorias, las mismas que se realizarn ntegramente durante la fase
de ejecucin de sentencia" (ibdem p. 707). Esto en trminos prcticos significa
que la fase cognoscitiva del proceso resulta meramente declarativa, los
copropietarios despus de la sentencia final no saben ms de lo que normalmente
ya saban al iniciar el proceso: quines son los copropietarios, cules son los
bienes. a partir y cules las proporciones de cada quien. Queda para la fase de la
ejecucin de la sentencia la aplicacin de las diversas operaciones que permitan
la particin efectiva de los bienes y como ningn criterio ha sido preestablecido,
esta fase dura, a veces, tanto o ms que la primera, con el agravante de que en
nuestra prctica judicial asumen un papel casi determinante los peritos que son
designados en ejecucin de sentencia para "proponer" al juez la mejor frmula
particional. Se nos dir que sus dictmenes son observables por las partes (hecho
que dilata la ejecucin) y que en todo caso son meramente ilustrativos, pero quien
conozca nuestra prctica judicial deber reconocer que en esta fase del proceso
de particin, a quien hay que convencer de la bondad de talo cual frmula
particional es a los peritos. Convencidos estos, lo secundario es defender el
dictamen emitido frente a las observaciones que se formulen. Esta situacin debe
terminar, urge una reforma procesal que introduzca reglas especiales para el
proceso de particin que permitan reducir significativamente la duracin del
mismo.

DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima, 2003; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora). Cdigo Civil, E~posicin de Moti'(os y Comentarios, tomo V.
Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis
del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

JURISPRUDENCIA
"La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto
a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin
sin indicar quines son los herederos que la integran"
(Exp. N 1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 11189, SPIJ). .

PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL

ARTICULO 987
Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la
particin convencional se somete a aprobacin judicial, acompaando a la
solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as
como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los
interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasacin cuando
los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para
efectos tributarios.
La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso no contencioso, con
citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.
(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. 768), cuyo Texto
nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.

CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 986, 988, 989, 990
C.P.C.arls. 113,749
LEY 26887 arlo 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1- Preliminares
El artculo puesto en comentario regula la intervencin del rgano jurisdiccional
como entidad encargada de la aprobacin del convenio particional que hubiera
sido concluido con los representantes legales de copropietarios incapaces o
ausentes. Al establecerse la necesidad de la homologacin judicial de dicho
acuerdo, el artculo comentado revela el afn proteccionista de la normatividad
vigente respecto de los intereses del incapaz o del ausente, el mismo que se ve
robustecido con la necesidad de la citacin del Ministerio Pblico y del consejo de
familia.
Nos ocuparemos de la delimitacin del supuesto en que se requiere de tal
aprobacin, sentido de la intervencin jurisdiccional y algunos aspectos
procedimentales.
2. Delimitacin del supuesto
Para poder estar ante un supuesto de particin convencional especial como es el
regulado en el artculo que comentamos, deben presentarse los siguientes
elementos:

i) por lo menos uno de los copropietarios debe de ser incapaz de ejercicio

o debe haber sido declarado ausente.- Basta que uno de los copropietarios tenga
tal condicin para que sea imposible celebrar una particin convencional simple
como la regulada por el artculo 986 del C.C.
En lo que se refiere a la incapacidad, el Cdigo textualmente solo alude a dicha
situacin sin precisar que se trata de la incapacidad de ejercicio o de obrar, es
decir, de aquellas situaciones en las cuales el sujeto no est en condiciones de
intervenir personalmente en los actos de la vida civil para efectos de adquirir o
ejercer derechos, as como para contraer obligaciones. Sin embargo, de la
inmediata alusin al convenio firmado con sus respectivos representantes legales
se deduce que el Cdigo se refiere a esta clase de incapacidad y no a la
denominada "incapacidad de goce o jurdica" que est referida a las hiptesis
excepcionales en las que a determinados sujetos de derecho, por razn de ciertas
circunstancias, les est impedido adquirir las posiciones correspondientes a
determinadas situaciones jurdicas.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta (supuestos previstos por el artculo
43 del C.C.) o relativa (supuestos previstos en el artculo 44 del C.C.), en uno u
otro caso el convenio particional celebrado por los interesados capaces de
ejercicio con los representantes de los incapaces requiere de la necesaria
aprobacin judicial.
La incapacidad de ejercicio por minora de edad (absoluta si se es menor de 16
aos y relativa para los comprendidos entre 16 y 18 aos) no requiere de
comprobgcin judicial previa alguna. En cambio, en los dems supuestos, saber
que se est frente a un incapaz, en principio es algo que debe ser acreditado con
la correspondiente declaracin judicial de interdiccin, con la sentencia penal que
lleve anexa la interdiccin civil o, en su caso, con la decisin preventiva del juez
que prive al sujeto provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles (ver
artculos 564, 566 Y 567 del C.C.). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con el artculo 582 del C.C., "los actos anteriores a la interdiccin
pueden ser anulados si la causa de esta exista notoriamente en la poca en que
se realizaron". Se encuentran excluidos de esta previsin los actos anteriores del
prdigo y del mal gestor que por mandato expreso de la ley no son impugnables
(artculo 593 del C.C.).
En lo que respecta al declarado ausente cabe sealar que hasta antes que el
artculo comentado fuera modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, el Cdigo simplemente hablaba
del copropietario ausente, lo cual, si se utilizaba el sentido comn de la palabra
poda conducir a pensar que se aluda al copropietario no presente. Las cosas
ahora se encuentran absolutamente claras: se trata del copropietario que ha sido
declarado judicialmente ausente, de conformidad con las disposiciones previstas
por los artculos 49 y sgtes. del C.C.

ii) El copropietario incapaz debe contar con un representante legal y, en su caso,

el declarado ausente debe tener designada a la persona que se encuentra
legitimada para actuar sobre su patrimonio.- Estamos hablando de una hiptesis
de particin convencional y, por consiguiente, el acuerdo particional debe tomarse
con quienes estn legtimamente investidos de la potestad que les permita poder
expresar voluntad a nombre del copropietario incapaz o ausente, a fin de llegar al
acuerdo unnime que ser sometido a aprobacin judicial.
En el caso de los incapaces, hablamos de los padres que ejercen la patria
potestad respecto de sus hijos menores de edad, de los tutores que cuidan de la
persona y bienes del menor que no se encuentra bajo la patria potestad, y del
curador que representa a los dems incapaces considerados en los incisos 2 y 3
del artculo 43 y los incisos 2 al8 del artculo 44. Todos ellos son considerados por
el Cdigo como representantes legales de los incapaces (ver artculo 45 del C.C.).
. En cambio, en el caso del declarado ausente resulta discutible calificar, como lo
hace el artculo comentado, de representantes legales a quienes se encuentran en
posesin temporal de los bienes del ausente y que, ordinariamente, son los
herederos forzosos del ausente (ver artculo 50 del C.C.) o, en su caso, el
administrador judicial designado a solicitud de cualquiera de ellos (ver artculo 54
del C.C.). En realidad, existe aqu un actuar a nombre y en inters propio,
pero con incidencia sobre un patrimonio an ajeno, de ah que el artculo 51 diga
que "el poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y
goza de los frutos con la limitacin de reservar de estos una cuota igual a la cuota
de libre disposicin del ausente".
iii) Debe haberse llegado, entre los interesados y quienes actan por los
Incapaces o respecto de los bienes del ausente, a una propuesta de acuerdo
particional que debe constar en un documento.- Se trata propiamente de una
negociacin debidamente documentada como una propuesta de particin. No es
an un convenio de particin vinculante, esa es una calidad que recin adquirir
con la aprobacin judicial del mismo.
Cabe preguntarse si la propuesta formulada puede tener por contenido el acuerdo
de los copropietarios para que sea el azar el criterio que defina la atribucin de los
bienes comunes, es decir, si puede incluirse el sorteo como trmino del convenio
particional que se somete a la aprobacin del rgano jurisdiccional.
En lnea de principio, el Cdigo no prohbe esta posibilidad a los condminos. Sin
embargo, si la idea de someter a la aprobacin del rgano jurisdiccional, los
extremos del convenio particional, obedece a la proteccin de los intereses de los
copropietarios incapaces o del declarado ausente, el librar la atribucin de los
bienes comunes al azar pone en situacin de riesgo el inters de tales sujetos en
tanto que podra resultar menoscabado con relacin al inters del resto de
condminos.

3. sentido de la intervencin jurisdiccional

El artculo bajo comento seala que la particin convencional se somete a
aprobacin judicial. Para el caso de los incapaces las normas pertinentes sobre
patria potestad, tutela y curatela (ver artculos 448 inciso 2, 532 inciso 1 y 568 del
C.C.) sealan que tales representantes legales requieren de "autorizacin judicial"
para "hacer particin extrajudicial".
Dos aclaraciones resultan precisas: i) existe una sutil diferencia entre "aprobar" y
"autorizar", se aprueba lo que ya se encuentra hecho y se autoriza lo que se va a
hacer, pero en realidad desde el punto de vista jurdico la diferencia entre ambos
trminos es irrelevante, porque aquello que ya se ha hecho pero que no ha sido
aprobado es tan inexistente como aquello que solo ha sido autorizado pero que
an no est hecho; por lo dems la ley procesal al tratar del procedimiento no
contencioso de "autorizacin para disponer derechos de incapaces" establece que
la solicitud respectiva debe estar aparejada "del documento que contiene el acto
para el cual se solicita autorizacin"; y ii) el hecho de que el artculo en comentario
someta la propuesta de convenio particional a la aprobacin del rgano
jurisdiccional no la convierte en un supuesto de particin judicial puesto que en
esta instancia la actuacin del rgano se limitar, precisamente, a la aprobacin o
no de los trminos propuestos sin que pueda modificarse el acuerdo, lo que solo
corresponder a los condminos ya sea que acten por derecho propio o en
represerrtacin del incapaz o del ausente.
Cosa similar ocurre con la regulacin de la ausencia, en que el artculo 56 del
Cdigo habla de una "previa autorizacin judicial", cuando en la realidad, lo que se
somete a aprobacin es la propuesta particional.
4. Aspectos procedimentales
Sobre este particular consideramos pertinente resaltar los siguientes temas:
i) La particin es un negocio patrimonial dispositivo y, como tal, en el supuesto de
que el mismo requiera de la homologacin judicial de la que trata el artculo que
comentamos, ser preciso seguir el trmite del proceso no contencioso de
"Autorizacin para disponer derechos de incapaces" previsto en el Subcaptulo 4,
Ttulo 11 de la Seccin Sexta del Cdigo Procesal Civil. Ello es as en la medida
en que, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que solo
hablaba de la licencia para enajenar u obligar bienes de menores e incapaces
(artculos 1337 al 1343), la actual ley procesal se refiere de manera genrica a "las
solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposicin legal,
requieran de autorizacin judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de sus representados"(artculo 786 del C.P.C.).
Alguna cuestin podra plantearse en el caso de bienes de copropietarios
ausentes, porque la ley solo se refiere a los representantes de incapaces y el
ausente no es incapaz ni -como lo hemos sealado antestiene un representante
legal, pero la objecin sera meramente formalista, la racionalidad es la misma y

no vemos por qu el juez no podra utilizar un procedimiento especial

preestablecido para resolver el tema.
ii) La propuesta de convenio particional sometida a aprobacin no es vinculante
hasta en tanto no se obtenga la respectiva aprobacin judicial, pero una vez
obtenida la misma el acto se encuentra completo y surte todos sus efectos
respecto de quienes son parte en el mismo. Sin embargo, quien solicita la
aprobacin es solo el representante del incapaz o quienes estn legitimados para
actuar en nombre del ausente, de forma tal que los dems copropietarios no
resultan obligados a cumplir lo acordado porque hayan sido parte en el proceso de
autorizacin judicial, sino simplemente porque consintieron en la propuesta y esta
ha adquirido fuerza vinculante a partir del momento en que los que quienes
actuaron por el incapaz o el ausente obtengan la aprobacin judicial. En ese orden
de ideas, resulta poco seguro para quienes actan por cuenta del incapaz o del
ausente el que solo se les pida presentar "el documento que contenga el convenio
particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales", por lo
menos debi pedirse que el documento se haya extendido con firma legalizada por
notario, al igual que se hace con la tasacin que tambin debe acompaarse para
que as, despus de obtenida la autorizacin, el que acta por el incapaz o el
ausente pueda estar premunido de una prueba ms segura de lo acordado,
mxime si se tiene en cuenta el tiempo que pudiera haber transcurrido entre la
concertacin de la propuesta y la aprobacin de la misma.
iii) El artculo en comentario hace prescindible la tasacin de los bienes comunes
cuando aquellos tengan cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor
determinado para efectos tributarios. Solo esto ltimo resulta discutible, si la
aprobacin judicial tiene por objeto verificar que el negocio particional propuesto
no resulte perjudicial a los intereses del incapaz o del ausente, cuestin que el
juez deber apreciar teniendo en cuenta, entre otras cosas, los valores de los
bienes involucrados; debe tenerse en cuenta que los valores para efectos
tributarios pudieran resultar absolutamente irreales con respecto a los
denominados valores de mercado y, en consecuencia, conducir al juez a una
apreciacin distorsionada respecto de las bondades del convenio con relacin a lo
que se propone adjudicar al incapaz o ausente.
iv) En atencin a la proteccin de los intereses del incapaz o del ausente en la
particin, el artculo en comentario prev la obligacin del juez de citar al Ministerio
Pblico y al consejo de familia, si este estuviera conformado. En lo que respecta a
la citacin del consejo de familia, esta obligacin se entiende restringida para el
supuesto de la copropiedad con algn condmino incapaz mas no para el caso del
declarado ausente. En todo caso, la no conformacin del consejo de familia no es
bice para que el juez emita un pronunciamiento respecto de la solicitud de
aprobacin del convenio particional.
Cabe mencionar que con buen criterio el artculo 787 del C.P.C. ha venido a
establecer que cuando el consejo de familia est conformado con anterioridad al
proceso, entonces ya no es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico. En

consecuencia, ha quedado modificado el artculo comentado en el sentido de que,

en principio, no hay lugar a la intervencin conjunta del Ministerio Pblico y del
consejo de familia. Solo si este ltimo no est conformado o no corresponde
conformarlo (como en el caso de menores con padres en ejercicio de la patria
potestad o en el del ausente), entonces interviene el Ministerio Pblico.
v) Si el incapaz o el ausente es menor de edad, entonces el juez competente es el
juez de familia. En los dems casos ser el juez civil.

DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima, 2003; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY,
Dalia (compiladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V;
Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis
del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

JURISPRUDENCIA
"La divisin y particin de bienes de menores de edad deben someterse a
aprobacin judicial"
(Exp. Ir- 257-96, Zrate del PIno, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 381).
"El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan
tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros
actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del
Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la
particin convencional se somete a la aprobacin judicial"
(Exp. N 453-98, Resolucin del 8104198, Sexta Sala de Familia de la Corte
Superior de Lima).

BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN MATERIAL

ARTICULO 988
Los bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser
adjudicados, en comn, a dos o ms copropietarios que convengan en ello, o se
vendern por acuerdo de todos ellos y se dividir el precio. Si los copropietarios no
estuvieran de acuerdo con la adjudicacin en comn o en la venta contractual, se
vendern en pblica subasta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.983, 1529
LEY 26887 arts. 2, 89
Comentario
Moiss Arata Sol(S
1. Preliminares
La particin de los bienes comunes, de conformidad con lo establecido por el
artculo 983, de preferencia debe ser llevada a cabo mediante una operacin de
divisin en lotes que son asignados a cada copropietario. Esa es la solucin que el
ordenamiento jurdico considera ms justa en orden a la extincin de la
copropiedad. Sin embargo, no siempre es realizable una divisin en trminos
justos para las partes. No toda divisin da lugar a que los lotes asignados tengan
valores equivalentes al valor de la participacin individual-ideal que cada
condmino tena en la comunidad. Es necesario establecer un lmite que permita
diferenciar divisiones eficientes de las que no lo son. Ese lmite, si quisiramos
acercamos a lo justo, debera estar dado por una comprobacin, inmediatamente
ulterior a la particin, consistente en verificar cul es el valor que el mercado le
asigna a cada lote y comparar ese valor con el valor proporcional de la cuota ideal
que tena el sujeto sobre el bien comn; si este ltimo fuera mayor la particin
debera quedar sin efecto. Pero como eso sera no solo oneroso y tedioso, sino
tambin perjudicial para la rpida circulacin de los bienes, el ordenamiento ha
acudido a un lmite que opera de manera objetiva y preventiva: la nocin de
indivisibilidad de los bienes.
El que un bien sea calificado como indivisible y, por consiguiente, no susceptible
de divisin por lotes, no es un concepto fsico porque como sabemos, para la
ciencia no existe bien alguno que no pueda ser fraccionado hasta en su porcin
ms pequea (el tomo), es el Derecho el que establece los parmetros que
permiten aceptar la divisin de las cosas hasta determinada porcin y no ms all.
En todo caso interesa destacar en estas lneas introductorias el hecho de que de
presentarse una limitacin por indivisibilidad, ser necesario que la particin se
lleve a cabo de modo diferente a la divisin por lotes, sea mediante una

adjudicacin en comn y consiguiente compensacin en dinero, o mediante el

reparto del dinero obtenido en la venta directa o por subasta pblica.
2. La situacin de los bienes indivlsibles en la panicin
Para el Cdigo Civil, la particin se identifica con el reparto hasta el punto que la
nocin de particin ha sido confundida con la de reparticin (ver el comentario al
artculo 983). En tal sentido, se entiende por particin "la concrecin de las cuotas
que difusamente recaan antes de ella sobre el total objeto, y que despus se
traducen en porciones determinadas e individuales del propio objeto, si este es
partible" (LACRUZ, p. 482).
No en pocos casos el esquema de particin ideal resultar impracticable porque la
divisin del bien que materialmente podra hacerse resulta jurdicamente inviable
ya que la ley la estima como antieconmica mediante la aplicacin de parmetros
referidos a la funcin o destino de los bienes o simplemente a travs de una
prohibicin. En estos casos, como siempre es necesario viabilizar la extincin de
la copropiedad, se recurre a lo que se ha dado en denominar "divisin econmica"
(ALBALADEJO, p. 415). .
La doctrina no siempre atenta a la funcin reguladora del derecho, suele en
muchos casos hablar de una indivisin material o natural para referirse a los casos
en que la divisin afectara la esencia del bien o su destino; cuando en realidad la
indivisin de ningn modo puede ser considerada como una categora natural es
solo una categora jurdica. Nuestro Cdigo, a diferencia de otros, no nos da una
definicin de lo que entiende por indivisibilidad, pero entendemos nosotros que la
aplicacin de dicha nocin tiene lugar a travs de los dos parmetros siguient~s:
i) La afectacin a la funcionalidad del bien.- Son los casos en que
determinados bienes no son susceptibles de ulteriores separaciones (muebles) o
delimitaciones (inmuebles) sin que las partes separadas o delimitadas dejen de
"conservar la misma funcin del todo, un valor proporcional al todo, e igual
naturaleza que antes de la divisin" (LACRUZ, p. 41). As por ejemplo un
automvil podra ser separado en partes, pero cada parte no podr seguir
cumpliendo la funcin del todo; tambin, un caballo podra ser sacrificado y partido
en partes, pero cada parte no podr tener ms la misma funcin del todo. Sin
embargo, alguna complicacin se producira en el caso de ciertos bienes muebles
que conforman una determinada unidad econmica, pero que separados cada uno
de ellos no son una pieza ms del todo sino que pueden cumplir la 'funcin
especfica que le corresponda, por un valor proporcional al que le corresponda
sobre el todo, como sucedera por ejemplo con un equipo de computacin que si
bien es un todo y las funciones que cumple como tal no podran ser desarrolladas
por las partes (el monitor, el teclado, la impresora, etc.), lo cierto es que cada parte
separada podra cumplir una funcin propia con un valor proporcional al que le
corresponda en el todo. Creemos que en esos casos no podramos decir que se
trate de bienes indivisibles, pero de alguna manera nuestro concepto inicial
vendra a ser complementado por el hecho de que las partes separadas o

delimitadas no puedan asumir una funcin autnoma de valor proporcional al que

le corresponda en el todo.
ii) La existencia de una prohibicin legal.- Desde el punto de vista material un bien
podra ser dividido sin afectacin a la funcionalidad de cada parte resultante, pero
la ley podra prohibir la divisin "por razones de oportunidad y poltica jurdica"
(ibdem, p. 42). Aqu ya no hay un hecho econmico que apreciar por el operador
jurdico, sino simplemente una prohibicin que respetar, tal es el caso por ejemplo
de las normas de urbanismo conforme a las cuales los predios urbanos deben
tener, segn las zonas en las que se ubiquen, determinadas reas mnimas.
Seguro que la fraccin inferior a esa rea mnima pudiera cumplir idntica funcin
que el todo, pero es la ley la que ha querido en estos casos, de manera
absolutamente objetiva, juzgar lo que es funcional y lo que es disfuncional.
3. Adjudicacin en comn
Frente a la situacin de indivisibilidad del bien comn la primera alternativa que
pone la ley a disposicin de los interesados es la denominada "adjudicacin en
comn", esto es la asignacin de la propiedad del bien a dos o ms de los
copropietarios, de forma tal que la particin se convierte en la causa de un nuevo
estado copropiedad en el que ya no estn todos los copropietarios originarios sino
solo algunos.
La referencia a este tipo de adjudicacin amerita algunas precisiones adicionales:
i) Es una forma de adjudicacin que solo puede ser aplicada si es elegida
libremente por los copropietarios. Si por ejemplo se viniera siguiendo la ejecucin
de un proceso de particin, el juez no podra imponer una frmula que suponga
adjudicacin en comn.
ii) La adjudicacin a favor de algunos conduce necesariamente a establecer
mecanismos de compensacin a favor de los otros. Ordinariamente, la
participacin de estos ltimos ser pagada con una suma de dinero a la que se
obligan los que resultaron adjudicatarios. Si el pago no se produce al contado se
entender que el bien adjudicado queda sujeto a una hipoteca legal en garanta de
dicha contraprestacin dineraria (inc. 1 del artculo 1118 del C.C.).
iii) Tambin es posible, por existir la misma razn y por reconocimiento a la
autonoma privada de las partes, que la adjudicacin del bien indivisible se efecte
a favor de uno solo de los copropietarios que estar obligado a efectuar las
compensaciones del caso a favor de todos los dems.
iv) La situacin de hecho que subyace como presupuesto del artculo 988 es la de
una particular comunidad que recae sobre un bien indivisible, en la que por
excepcin una de las formas de particin es la adjudicacin en comn, pero la
realidad muestra que lo comn es que la copropiedad recaiga sobre varios bienes
comunes indivisibles y que la forma de hacer particin de los mismos, por
aplicacin del artculo 983, sea mediante adjudicaciones individuales,
eventualmente acompaadas de menores compensaciones dinerarias. En
consecuencia, la aplicacin prctica del artculo que comentamos debe ser

entendida en conjuncin con todas las normas sobre particin y considerarse que
respecto de bienes indivisibles, dependiendo del nmero de bienes, nmero" de
copropietarios, valores involucrados, etc., son factibles en una misma particin
adjudicaciones individuales y comunes, con compensaciones econmicas o sin
ellas.
Se ha criticado, con acierto, que el artculo comentado tiene el defecto de plantear
como alternativa de extincin de una copropiedad un hecho que generar una
nueva copropiedad a la que, en su momento, igualmente, habr de ponrsele fin,
probablemente con una nueva particin. En realidad, "es conveniente suprimir el
estado de comunidad de los bienes y este precepto no sigue esa poltica"
(ARIASSCHREIBER, p. 113). En efecto, si en un esquema de copropiedad
organizado bajo los patrones del Derecho romano se parte de considerar a la
indivisin como una "situacin indeseable"(LACRUZ, p. 480), resulta
inconsecuente que el propio Cdigo propicie el mantenimiento, bajo una nueva
causa (la adjudicacin en comn), de una situacin de copropiedad. Esto no
quiere decir que el Cdigo imponga la adjudicacin en comn, sabemos que ella
solo tiene lugar por voluntad de los interesados y que estos pudieran acordar la
adjudicacin individual a favor de uno de ellos, pero hubiera sido mejor que la
propuesta del Cdigo frente a la situacin fuera la de la adjudicacin individual con
compensaciones a los dems y que fueran las partes las que en uso de su
autonoma pudieran acordar una adjudicacin en comn.
4. La venta contractual
Si los copropietarios no estuvieren de acuerdo con la adjudicacin en comn,
podran considerar tambin como alternativa la denominada "venta contractual".
En efecto, la falta de acuerdo puede ocurrir porque todos quieren adjudicarse el
bien o porque los dos o ms que lo desean no llegan a un acuerdo con los otros
para adquirir el bien en comn. Esto de ninguna manera implica que la venta
contractual solo proceda por falta de tal acuerdo, tal posicin, segn el artculo 988
de nuestro Cdigo, carecera de sustento toda vez que el mismo faculta a los
copropietarios a elegir entre la adjudicacin en comn o la venta contractual
indistintamente.
Existen algunas aclaraciones y precisiones que nos parecen necesarias:
i) La expresin ''venta contractual" encierra un contrasentido; en principio toda
venta supone la celebracin de un contrato, salvo que hablemos de la denominada
''venta forzada" que es la que tiene lugar en virtud de un proceso de ejecucin,
caso en el cual estamos hablando de un acto de ejecucin especfico, regido por
sus propias disposiciones, al que por cierto no se est contraponiendo el concepto
de ''venta contractual". En realidad el calificativo de contractual es redundante, en
todo caso, al parecer lo que se persegua era contraponer el concepto de venta
contractual al de venta en subasta pblica, que es el otro concepto del que se
habla en el artculo que comentamos. En ambos casos, lo que se celebra con el
interesado en la adquisicin del bien es un contrato de compraventa, lo que

sucede es que en el primer caso la concertacin del contrato es el resultado de

una negociacin directa entre las partes, de ah que por ejemplo en la legislacin
administrativa se hable de la ''venta directa", mientras que en el segundo caso lo
que se hace es crear un mecanismo y una oportunidad para recibir las ofertas de
diversas personas y poder llegar a un acuerdo con la persona que bajo esas
circunstancias formule la oferta ms atractiva.
ii) Supone, ordinariamente, la realizacin de dos actos sucesivos que deben contar
con la participacin unnime de los copropietarios, uno el acto de aprobar, como
medio para hacer la particin de un bien indivisible, la venta del mismo que deber
ser ofrecida de manera directa a los terceros interesados, y otro el acto de
compraventa con el tercero en el que debern participar todos los copropietarios,
lo cual tiene lgica si tenemos en cuenta que lo comn ser tomar la decisin de
vender y despus buscar una oferta que pueda interesar a todos los
copropietarios. Sin embargo, existen supuestos en los que debe admitirse una
reduccin de actos de intervencin unnime de los copropietarios, como cuando
se acuerda la venta y se otorga poder suficiente, mediante escritura publica, a
favor de uno de ellos; o cuando el acto de aprobacin es, a la vez, la aceptacin
de la oferta cursada por un tercero, caso en el cual ya existir contrato y solo
restar su formalizacin; y, tambin, cuando la aprobacin de la venta contiene
todos los elementos para considerarla, a su vez, una oferta de venta que el tercero
interesado simplemente debe aceptar.
iii) El precio obtenido debe ser repartido en proporcin a la cuota ideal que, en la
copropiedad, le corresponda cada condmino. En tanto el crdito otorgado para el
pago del precio no haya sido pagado se entender que los vendedores tienen un
crdito divisible, en proporciones que la ley presume iguales (ver artculo 1173),
salvo prueba en contrario que puede estar constituida justamente por el hecho de
que las participaciones ideales de los mismos resulten diferentes.
5. venta en pblica subasta
. .. Como subsidiaria a las dos anteriores se encuentra la venta en subasta pblica
que supone falta de acuerdo para adjudicar el bien en comn o para vender el
bien por negociacin directa con los interesados. Ahora bien, en la medida en que
la particin convencional supone acuerdo unnime (ver artculo 986), la
formulacin del texto legal en trminos de alternativas para las partes no es en la
prctica un precepto que obligue a seguir el orden indicado; finalmente, al
requerirse la unanimidad, la sola oposicin de cualquiera de ellos para llevar a
cabo la particin es suficiente para frustrar el acuerdo, aunq ue la ley pareciera
decir que, a falta de acuerdo para la adjudicacin en comn o la venta contractual,
el bien se deba vender necesariamente en pblica subasta.
La lectura del artculo 988, al menos para lo que concierne a una particin
convencional, permite advertir una labor profilctica del legislador, se busca poner
a disposicin de las partes diversas alternativas que puedan conducirlas a una
particin convencional. Si el legislador nada hubiera dicho cualquiera de las

alternativas podra ser igualmente utilizada, lo que se quiso fue propiciar el uso de
las mismas.
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 919 contemplaba el mismo supuesto que el
del artculo 988, pero planteaba como nica alternativa la subasta pblica. Por ello
se ha afirmado que con la actual regulacin se busca "brindar otras posibilidades
para evitar la complejidad y onerosidad de la subasta pblica" (MAISCH, p. 207).
No obstante las dificultades y costos atribuibles a la subasta pblica
(publicaciones, tasaciones, contratacin de un tercero que la conduzca, etc.)
debemos coincidir en que se trata de un mecanismo que busca crear un mercado
especfico para un bien determinado, mediante la incentivacin de la participacin
simultnea e independiente de las diversas personas interesadas que han sido
pblicamente invitadas con el propsito de que en un determinado lugar y
momento, usualmente bajo la conduccin de un tercero especializado, formulen
sus ofertas a partir de determinada base con la seguridad de que el bien ser
adjudicado a quien formule la mejor oferta. Es de advertir que en la actualidad la
subasta pblica es tal no por que pudiera participar en ella una autoridad pblica,
como podra ser el juez que viene conduciendo la ejeccin de un proceso de
particin, sino por la convocatoria que se efecta al pblico en general para
participar en la subasta, de forma tal que esta puede ser llevada a cabo tanto
judicial como extrajudicialmente.

DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil, tomo " Volumen 111,
Segunda Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1990; LACRUZ BERDEJO, Jos.
Elementos de Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 11. Segunda Edicin. J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 1991; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS,
Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor,
Lima, 1993; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V;
Lima, 1985; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 1, Octava
Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994.

JURISPRUDENCIA
"A diferencia de los bienes comunes, que son particionables, los bienes propios no
son susceptibles de divisin y particin"
(Exp. N 542-95-Lima, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y Comercial",
p. 304).

PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO

ARTICULO 989
Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que
trata el artculo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la
tasacin en las partes que correspondan a los dems copartcipes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.988, 1599 inc. 2)
C.P.C.arts. 486 inc. 8), 546 inc. 6)
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El derecho de preferencia al que tambin suele denominarse de tanteo, ha sido
reconocido en el actual ordenamiento; sin embargo el alcance que tena la norma
equivalente contenida en el artculo 920 del Cdigo Civil de 1936 ha variado
significativamente dando lugar, en nuestros das, a una aplicacin restrictiva del
mismo.
Ser materia de nuestro anlisis la aparente consideracin de una sola forma de
llevar a cabo la subasta pblica a que se refiere el artculo en mencin. Esto es, si
solo puede tratarse de la subasta realizada por disposicin judicial.
Lo anterior no agota el contenido de la norma, porque resta evaluar si la funcin
econmica y social atribuida al derecho de preferencia (permitir que uno de los
copropietarios pueda salvar al bien comn de pasar a manos de terceros) es una
funcin acorde con las exigencias de nuestro tiempo.
2. Alcances del derecho de preferencia
El artculo 989 del CC establece que el derecho de preferencia evita la venta del
bien comn indivisible en una subasta pblica y que son los copropietarios
quienes se encuentran legitimados para ejercerlo. Siendo ello as, debemos decir
que esta disposicin ha variado notablemente el alcance que tena el derecho de
tanteo o preferencia durante la vigencia del Cdigo de 1936 cuyo artculo 920
otorgaba legitimidad para ejercer ese derecho a los interesados, expresin cuyo
significado no necesariamente quedaba referido a los copropietarios, pudiendo
incluso estar interesado un tercero, como por ejemplo un acreedor comn.
El otro aspecto en que vara el alcance del derecho de preferencia viene dado por
la oportunidad en la cual debe ser ejercido, pues el Cdigo vigente ha considerado

en forma expresa que el derecho de preferencia de los copropietarios se

encuentra circunscrito "exclusivamente al caso de la pblica subasta" (MAISCH, p.
208), detalle trascendental si tenemos en cuenta lo mencionado al respecto en el
Cdigo de 1936 que prevea la posibilidad de ejercer el tanteo no solo para evitar
la subasta sino, en general, para evitar la venta de los bienes comunes (artculo
920), sea cual fuere el medio por el cual se llevase a cabo.
Por otra parte, es preciso aclarar que la venta en subasta pblica que puede ser
evitada mediante el ejercicio del derecho de preferencia, solo es aquella que se
refiere a los bienes que no son susceptibles de divisin material, as lo reconoce
expresamente el artculo comentado cuando textualmente dice que de lo que se
trata es de "evitar la subasta de que trata el artculo 988", el cual como hemos
visto en su oportunidad est referido exclusivamente a las distintas alternativas de
particin que ofrece el ordenamiento jurdico a los copropietarios de un bien
indiviso.
Solo nos queda preguntamos si tratndose de bienes divisibles y las partes
hubieran decidido, como mejor medio para extinguir la copropiedad, la venta de
los mismos en subasta pblica, podra alguno de los copropietarios ejercer el
derecho de preferencia? La respuesta debe ser negativa, porque en principio
dicha subasta, para efectos de nuestro Cdigo Civil, solo sera una venta a tercero
pero no una particin (recordemos el concepto restringido de particin-permuta
que subyace en el artculo 983, el cual solo se ve ampliado por las formas
subsidiarias previstas por el artculo 988, en los casos de bienes indivisibles). Por
consiguiente, mal podra alguien ejercer, en una venta a tercero, un derecho
previsto para ser ejercido dentro de los actos encaminados a hacer efectiva la
particin pero, adems -y esto es lo fundamental-, importando la preferencia una
restriccin a la libertad de contratacin de los dems condminos resulta claro que
el mismo no podra ser aplicado analgicamente a una situacin que, como hemos
visto, es distinta, as se deduce de lo establecido por el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil sobre la no aplicacin, por analoga, de las leyes que
establecen excepciones o restringen derechos.
3. Subastas pblicas en las que puede ejercerse el derecho de preferencia e
incidencia del mismo
Al comentar el artculo 988 del C.C. hemos sealado que la alternativa que
ofrece el ordenamiento jurdico a los interesados como medio para llevar a cabo la
particin de un bien indivisible, puede ser realizada mediante una subasta pblica
llevada a cabo en un proceso judicial de particin o como parte de los actos
extrajudiciales de los copropietarios encaminados a ponerle fin a la copropiedad.
Es ms, el decurso de la narracin contenida en el artculo 988 del C.C. puede
lIevarnos a pensar que todo se lleva a cabo en la va extrajudicial y que son las
partes las que van descartando una u otra alternativa (adjudicacin en comn o
venta contractual) y, subsidiariamente, una subasta pblica a la que estaran
obligados a acudir sin necesidad de trmite previo alguno.

Sabemos que esto ltimo no es cierto y que para obligar a un copropietario a

llegar a la subasta pblica de un bien indivisible debe demandarse la particin,
pero en todo caso lo importante es determinar qu inconvenientes pueden
presentarse en el ejercicio del derecho de preferencia. En nuestra opinin son dos
los posibles inconvenientes:
i) La falta de un valor de tasacin.- En el caso de que la particin se ventile en el
Poder Judicial el supuesto no representar mayor inconveniente, siempre existir
un valor de tasacin previo al remate del bien o ese valor ser sustituido por una
valorizacin efectuada por las partes de comn acuerdo o por una cotizacin en el
mercado de valores o equivalente (ver artculo 729 del C.P.C.). "
En cambio, en el caso de la particin extrajudicial, no es obligatorio contar con una
tasacin, con lo cual el derecho de preferencia devendra en impracticable. Sin
embargo, como sabemos, aun en la subasta pblica extrajudicial ms simple y
sencilla existe un precio base que sirve para iniciar las pujas correspondientes, la
tasacin es simplemente la valorizacin estimada del bien y no una operacin
oficial con peritos y dems solemnidades. Por consiguiente, si existe un valor que
sirve de base para la subasta, ese es el valor que debe ser reputado como de
tasacin.
ii) Concurrencia de copropietarios que ejercen el derecho de preferencia.En
ocasiones podr suceder que dos o ms de los copropietarios quieran ejercer el
derecho de preferencia, caso en el cual, a nuestro entender, teniendo en cuenta
que el haber llegado a la alternativa de la subasta pblica supone haber
descartado previamente la adjudicacin en comn, sea que se trate de una
subasta pblica extrajudicial o judicial, lo que correspondera sera realizar una
su911e de subasta interna que permita a cada quien ofertar un mayor precio, de
forma tal que los dems copropietarios tambin se beneficien. En nuestra prctica
judicial algunos jueces suelen convocar a los copropietarios a audiencias
especiales previas a la subasta pblica para determinar si alguien ejercer el
derecho de preferencia y si se realizarn pujas internas.
4. Justificacin del derecho de preferencia
Respecto al fundamento del derecho de preferencia se ha dicho: "es justo que los
copropietarios que tienen un inters ms cercano que el de cualquier tercero
deben merecer la oportunidad de evitar la subasta" (ARIAS-SCHREIBER, p. 114).
Tambin se ha afirmado que, al igual que el retracto, este derecho busca la
"concentracin en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios"
(GONZALES BARRN, p. 708).
Debemos partir por reconocer que el derecho de preferencia supone una limitacin
a la libertad de contratar de los copropietarios. Ellos ya han decidido por
unanimidad y tal vez movidos por las dificultades para encontrar un comprador
directo, vender el bien en subasta pblica, es decir, convocar pblicamente a
todos los interesados para que sobre la base de una tasacin efectuada puedan

estos formular sus ofertas y los copropietarios conocer si efectivamente en el

mercado existe alguien dispuesto a pagar un precio mayor al valor de tasacin o
por lo menos este valor. En consecuencia, si se faculta a uno de los propios
copropietarios para decidir que sea con l con quien se contrate la venta del bien
(restando el valor proporcional de su propia participacin), esto es una imposicin
que restringe la libertad de los dems.
En nuestra opinin, evaluar si esa restriccin a la libertad de contratar se justifica o
no, supone determinar las ventajas o desventajas que la misma puede tener no
solo respecto de las personas involucradas sino, en general, respecto de la propia
institucin de la copropiedad. Pensamos que solo hay ventajas para quien ejerce
el derecho de preferencia, no para los dems copropietarios, tampoco para los
terceros y menos para la copropiedad como institucin jurdica, todo lo cual
conduce a considerar a ese derecho como social y econmicamente in eficiente.
En efecto, por un lado, tenemos que los dems copropietarios no solo se ven
privados de la posibilidad de averiguar, en el mercado, si existira alguien
dispuesto a pagar por el bien un monto superior al de tasacin, sino que adems
se ven obligados a recibir como precio por sus participaciones el que resulte de
distribuir proporcionalmente el valor de tasacin, el cual como sabemos
usualmente es fijado en un monto menor al valor de mercado del bien, porque lo
que se busca es atraer al mayor nmero de postores.
Por otro lado, se desincentiva la participacin de los terceros. Participar en una
subasta supone conocer las condiciones del bien y de su titularidad, asumir ciertos
costos de informacin, inmovilizar el dinero que se pretende ofrecer y, por
consiguiente, dejar de lado otras oportunidades, pero ningn comprador racional
estar dispuesto a asumir todos esos costos y esperar que no ocurra que justo en
el momento anterior al inicio de la subasta, algn copropietario pueda frustrar sus
expectativas y que su decisin de comprar no dependa de lo que l est dispuesto
a ofrecer por sobre el valor de tasacin, sino del hecho impredecible de que un
copropietario quiera o no ejercer la preferencia. Sern pocos los dispuestos a
mantenerse como interesados bajo tales condiciones, y si son pocos los
demandantes del bien, pocas sern las posibilidades de obtener un buen precio.
El nico beneficiado resulta ser el copropietario que ejerce la preferencia, quien
con seguridad pudo haber negociado antes la compra de los derechos individuales
de los dems copropietarios, pero ha esperado a que todos queden involucrados
en un procedimiento de particin, judicial o extrajudicial, que se descarten las
alternativas de la adjudicacin en comn o la venta contractual y se opte por la
subasta pblica a un valor de tasacin que resulta ser comnmente al valor del
mercado, para en ese momento obligarlos a transferir sus derechos por un valor
usualmente menor. De esa forma, pudiendo haber pagado un mejor precio paga
un valor inferior y priva a los dems de la posibilidad de obtener un valor mayor o
de, por lo menos, averiguar si en el mercado hubieran obtenido un mayor valor.

En funcin de lo expuesto, resulta pertinente concluir que con preferencias como

la que comentamos la copropiedad no solo resulta ser en s misma una situacin
antieconmica y generadora de conflictos, sino tambin una suerte de castigo para
quien ha tenido la mala fortuna de verse involucrado en ella debido a que el valor
de su participacin al tiempo de la particin, resulta minimizado por efecto de una
preferencia que no tiene razn de ser en una economa de mercado como la que
nos rige.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima,
1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil de 1984, Tomo V, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993;
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima, 2003.

JURISPRUDENCIA
"El artculo 989 del Cdigo Civil, que trata sobre el derecho de tanteo o
preferencia, innovando lo prescrito por el artculo 920 del anterior Cdigo
Sustantivo, reconoce este derecho en cualquier caso de remate del bien objeto de
condominio"
(Exp. N 1124-89-Lima, Ejecutoria Suprema del 13112/ 89, SPIJ).
"Para la preferencia prevista en el artculo 989 del Cdigo Civil, el juez deber
ordenar que se actualice la respectiva tasacin, puesto que al no haber previsto la
ley el deterioro del valor de la moneda, por efecto del proceso inflacionario y
devaluatorio que aqueja al pas, nada ms justo y equitativo que la reactualizacin
de la tasacin correspondiente"
(Ejecutoria Suprema del 22/12/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia Civil", p. 101).

LESiN EN LA PARTICiN
ARTICULO 990
La lesin en la particin se rige por lo dispuesto en los artculos 1447 a 1456.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1447 a 1456
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Nos encontramos frente a una tpica norma de remisin. Se limita a sealar que la
figura de la lesin, regulada dentro de las disposiciones generales sobre contratos
contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, es una figura
aplicable al contrato de particin.
Nuestro anlisis se centrar, en primer lugar, en conocer de manera sumaria cmo
opera la figura de la lesin en los contratos para, luego, preguntamos de qu
modo puede ella operar en un contrato de particin, qu peculiaridades pueden
existir para aplicarla a este contrato teniendo en cuenta el hecho de que pueden
intervenir en la particin ms de dos copropietarios, cada uno de los cuales
representa a una parte interesada en el mismo que recibe en pago de su
participacin una parte de los bienes comunes o, subsidiariamente; otros bienes.
Finalmente, emitiremos nuestra opinin sobre la conveniencia de una figura como
la lesin en nuestro sistema.
2. La lesin en los contratos
Conforme a lo dispuesto por los artculos 1447 a 1456 del C.C., existir lesin en
un contrato y la parte que la sufra tendr derecho a solicitar la rescisin del mismo
siempre que se presenten las siguientes circunstancias:
i) Una desproporcin mayor a las dos quintas partes entre las prestaciones, segn
el valor de las mismas al tiempo de la celebracin del contrato.
ii) La parte afectada debe haberse encontrado en un estado de necesidad
apremiante.
iii) La parte beneficiada debe de haberse aprovechado de dicho estado de
necesidad.
En trminos simples, si alguien para poderse poner a salvo de un estado de
necesidad apremiante, como por ejemplo poder salvar a un familiar de una grave

enfermedad, contrata con otro en trminos tales que la desproporcin entre las
prestaciones es superior a los 2/5 (40%), entonces el que se oblig a pagar la
prestacin de mayor valor puede pedir que el contrato quede sin efecto, siempre
que pueda probar, adems, que el otro "se aprovech" de su situacin, prueba
difcil por su carcter subjetivo pero que resulta facilitada por la ley mediante la
presuncin de aprovechamiento que existe en caso de que la desproporcin sea
igualo superior a los 2/3 (66.66%).
Est descartada, por cierto, la existencia de algn vicio de la voluntad en la
persona del contratante lesionado, l es plenamente consciente de su situacin,
solo que apremiado por sus necesidades ha aceptado un contrato en el que existe
un alto margen de desequilibrio que la ley ha decidido considerar como
susceptible de justificar una accin rescisoria del contrato, en tanto que la otra
parte, hasta el momento de contestar la demanda, puede pagar la diferencia de
valor para dar por terminado el asunto o reconvenir el reajuste del valor, para que
sea en la sentencia final que se fije la diferencia que debe pagar.
Excepcionalmente, se prev que la accin rescisoria pudiera resultar intil para el
lesionado, por no ser posible la devolucin de la prestacin por el demandado,
entonces lo nico que proceder ser la accin de reajuste.
El haber incorporado la figura de la lesin como un remedio a ciertas situaciones
de desproporcin en todo tipo de contratos onerosos, incluyendo a los aleatorios
cuando la desproporcin se produzca por causas extraas al riesgo propio de
ellos, significa permitir que lo voluntariamente contratado pueda -hasta 6 meses
despus de cumplida la prestacin o, en todo caso, hasta 2 aos despus de
celebrado el contrato- ser cuestionado o impugnado por una de las partes, el
lesionado, afectando as a la obligatoriedad de los contratos, al respeto por la
palabra empeada y, por consiguiente, a la seguridad jurdica. Se ha respondido
que elfo es as en la medida en que la concepcin de la autonoma privada ha
evolucionado y que "ya no son vlidas las nociones propias del sistema liberal y
carece de vigencia el concepto de que cada cual es dueo de su propia ruina (...).
Hay, de consiguiente, razones de solidaridad social que rechazan colocar a un
contratante en estado de miseria, para beneficio de la contraparte (...), la palabra o
la firma son respetables en la medida de que no se conviertan en instrumentos de
injusticia y la ley debe contemplar aquellos mecanismos destinados a evitarlos,
pero buscando la armona con la estabilidad de las transacciones y sealando, en
consecuencia, cules son las condiciones y lmites de esos mecanismos"
(ARIASSCHREIBER, pp. 240 Y 241).
Sobre la discusin acerca de las bondades o deficiencias de la lesin volveremos
al terminar estos comentarios, valga en todo caso decir que, a nuestro entender, la
discusin puede tornarse estril y eterna si lo que se pretende es presentar a la
misma como la contraposicin de un concepto-jurdico versus otro concepto
jurdico, porque siempre habr un argumento ms para seguir discutiendo en el
paraso de las ideas jurdicas. Pensamos que lo que corresponde es evaluar los

efectos sociales y econmicos de la institucin, es en la contrastacin con la

realidad que las instituciones jurdicas muestran su bondad o su ineficiencia.
3. Configuracin de la lesin en la particin
La lesin en la particin se hallaba regulada en el artculo 792 del Cdigo Civil de
1936 dentro de las normas que regulaban la particin de la masa hereditaria.
Resulta evidente que con el Cdigo Civil de 1984 se le confiere a la lesin en la
particin una ubicacin sistemtica ms adecuada, porque como sabemos las
normas de copropiedad son aplicables, en lo pertinente, a las situaciones de
indivisin hereditaria y, adems, la norma que comentamos no pretende
desarrollar alguna nota peculiar de la lesin en la particin, sino que, simplemente
establece la aplicabilidad de todas las normas sobre lesin en los contratos,
ubicadas dentro de las disposiciones generales sobre contratos.
Justamente para determinar dicha aplicabilidad es que consideramos necesario
referimos, en las siguientes notas, a algunos aspectos relevantes para la
configuracin de la lesin en la particin:
i) En la medida en que la lesin en los contratos opera con relacin al momento de
la celebracin de los mismos, debemos entonces sealar que la lesin en la
particin tiene lugar justamente cuando se celebra el acto de particin, ese acto al
que la ley le ha atribuido la naturaleza de un contrato de permuta (artculo 983).
Ciertamente que con ello no se quiere decir que, en materia de copropiedad, la
nica ocasin en que pueda presentarse una situacin de lesin sea en la
particin. En efecto, tambin es perfectamente posible que los elementos
configuradores de la lesin se puedan presentar en la venta que hace un
copropietario de su cuota ideal o en la venta que hacen todos los copropietarios de
un bien comn. En esos supuestos tambin podramos estar frente a situaciones
de necesidad que son aprovechadas por la contraparte para lograr lo que la ley
estima como ventajas excesivas. Entonces, la pregunta es por qu tener un
artculo especfico sobre la lesin en la particin? A nuestro entender lo que se ha
querido es remarcar que en este acto final de distribucin de los bienes comunes
debe existir conmutatividad (segn los parmetros objetivos que la ley fija) entre lo
que a cada quien corresponda; se busca advertir a las partes que deben perseguir
la equivalencia entre las porciones materiales que cada quien recibe y ser
seguro, por eso, que en nuestra prctica las partes siempre pretenden presentar a
las adjudicaciones efectuadas como matemticamente equivalentes: cada lote o
hijuela es valorizado en un monto exactamente proporcional al de los dems.
ii) La particin que puede ser objeto de una pretensin rescisoria sustentada en la
causal de lesin es en principio la convencional, no as la judicial porque en ese
caso la garanta de la intervencin del rgano jurisdiccional, la posibilidad de
ejercer al interior del proceso los medios impugnatorios que la ley procesal
reconoce y el carcter de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales
conducen a considerar que la rescisin por lesin es improcedente con relacin a
la particin judicial. Queda preguntarse si la particin convencional especial (ver

comentarios al artculo 987) puede ser materia de una pretensin rescisoria,

pensamos que al menos en lo que respecta al incapaz o al declarado ausente no
existe forma de cuestionar la particin celebrada con aprobacin judicial, porque
precisamente la intervencin judicial tuvo por objeto tutelar los intereses de dichas
personas, en cambio respecto de los dems no puede decirse lo mismo y, por
consiguiente, no obstante las dificultades probatorias que entendemos puedan
existir para probar la existencia de un estado de necesidad que habra durado
desde que se formul la propuesta de particin hasta que se obtuvo la aprobacin
de la misma, lo cierto es que no puede descartarse la posibilidad de la lesin que
puedan haber padecido dichas personas.
iii) En los casos de bienes indivisibles, si el medio para efectuar la particin es una
adjudicacin en comn, resulta perfectamente posible pensar que la lesin se
pueda producir por la desproporcin entre dicha adjudicacin y las
compensaciones econmicas correspondientes, o con respecto a alguna de las
compensaciones que result diminuta. En cambio, cuando hablamos de la
denominada venta contractual a un tercero o de la subasta pblica, la lesin en la
particin se presentar en el momento del reparto del precio obtenido 10.
iv) No existe mayor inconveniente en la aplicacin de la figura de la lesin cuando
hablamos de dos copropietarios porque, salvo los supuestos de pago de la
diferencia de valor, reconvencin por el reajuste de valor o imposibilidad de
restitucin, una vez probados la desproporcin, el estado de necesidad yel
aprovechamiento, corresponder rescindir el contrato. En tal caso, por aplicacitl
de lo dispuesto en el artculo 1372 del C.C., la sentencia tendr efectos
retroactivos al momento de la celebracin del contrato, es decir, debern
restituirse las prestaciones que se hubieren ejecutado.
Empero, surgen algunasinterrogantes cuando en la particin intervienen ms de
dos copropietarios, caso en el cual cada uno de ellos es una parte contratante,
cada quien persigue obtener una parte de los bienes comunes que corresponda a
su participacin ideal en la copropiedad y pudiera acontecer que exista una
desproporcin tal en las adjudicaciones, pero que "el aprovechamiento de la
necesidad apremiante del lesionado" solo sea comprobable respecto de uno de los
copropietarios pero no de todos los dems, debe rescindirse el contrato?,
deben ser obligados, quienes no se aprovecharon, a devolver los bienes que
recibieron?, deben ser considerados como demandados todos o solo
ellesionante, mientras que los dems simplemente tendran la calidad de
litisconsortes necesarios?, podr alguno de los copropietarios (no lesionantes)
probar que le es imposible devolver la prestacin recibida y eso determinar que la
pretensin se transforme en una de reajuste?
10

Lgicamente pudiera ocurrir que en la venta contractual los copropietarios lesionen al comprador
o que este lesione a los copropietarios, pero eso ser una lesin en la venta y no una lesin en la
particin. En cambio, en la subasta pblica, conforme al inc. 2 del arto 1455, ser improcedente la
pretensin de lesin en la venta, no asf la referida al reparto.

En primer lugar, en la medida en que la particin es un solo contrato que por

efecto de la pretensin de rescisin puede quedar sin efecto, deben tener la
calidad de demandados todos los dems copropietarios.
Ahora bien, en tanto que en la particin existen mutuas permutas entre todos los
partcipes que determinan que el lote de bienes que cada quien recibe en
adjudicacin tenga su explicacin en las transferencias que todos los dems
hicieron a su favor de las participaciones individuales que a cada uno de ellos
correspondan sobre esos bienes, el contrato tiene una unidad inescindible: la
suerte de las adjudicaciones que contiene debe ser una sola y como quiera que
para la ley est claro que en la particin puede haber lesin y que la misma es
considerada como una institucin de orden pblico, creemos que le bastar al
lesionado demostrar la desproporcin y que por lo menos uno de los
copropietarios se aprovech de su estado de necesidad, para que el contrato se
rescinda y los dems se vean afectados por la rescisin.
Bajo el mismo criterio, si alguno de los copropietarios, aunq ue no fuera el
demandado, demostrara la imposibilidad de devolver lo que a l se le adjudic, la
pretensin de rescisin, por la misma razn, debera transformarse en una de
reajuste.
v) Una norma especial sobre lesin en la particin es la contenida en el artculo
1456 conforme al cual resulta improcedente la accin por lesin que pudiera
interponer el copropietario lesionado que, a su vez, "haya enajenado bienes por
ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados". Se ha dicho que la idea
central de dicho artculo es que "el hecho de enajenar los bienes por ms de la
mitad del valor en que fueron adjudicados significa la aceptacin de dicha
adjudicacin y la renuncia a una posterior accin contra los dems antiguos
propietarios" (ARIAS-SCHREIBER, citado por DE LA PUENTE, p. 372). En
realidad, el artculo citado contiene una incoherencia con la proteccin que el
propio Cdigo quiere brindar al lesionado, "supngase que el adjudicatario
enajena en 55% un bien que se le adjudic por un valor de 1 00 no est ello
probando que existi una desproporcin del 45% entre el valor fijado en la
adjudicacin y el valor real del bien?" (DE LA PUENTE, p. 373). En todo caso,
dicha norma reduce, en la prctica, el mbito de actuacin de la lesin en la
particin; quien tiene una necesidad apremiante, en muchas ocasiones no lograr
conjurarla con la sola adjudicacin en exclusiva de determinado bien comn, sino
que la particin ser el medio para obtener los recursos de los que a su vez
dispondr a fin de obtener la liquidez que le permita solventar sus necesidades.
De ser as las cosas, con seguridad, la necesidad apremiante que tena al inicio de
la particin se habr convertido en algo mucho ms grave y urgente que lo llevar
a ofrecer el bien obtenido en la particin a un valor inferior a aquel en que le fue
adjudicado. Podr demandar la lesin en esta ltima operacin, pero ya no en la
particin.
4. Evaluacin crtica de la lesin

Decamos en lneas anteriores que la figura de la lesin ha dado lugar a

interminables discusiones jurdicas sobre su conveniencia. Los fundamentos
jurdicos abundan en uno y otro sentido, aunq ue es de reconocer que, en la
actualidad, la mayora de autores opina a favor de la existencia de dicha
institucin, que resulta un lugar comn y hasta una seal de estar a tono con el
signo de los tiempos, el sostener que la limitacin que ella comporta respecto de la
libertad de contratacin es compatible con el carcter social que nuestra
Constitucin, en su artculo 58, le atribuye a la economa de mercado dentro de la
cual se ejerce la iniciativa privada que sustenta a nuestro rgimen econmico,
entendindose que tal limitacin forma parte del orden pblico en base al cual es
posible imponer restricciones a la libertad de contratacin (inciso 14 del artculo 2
de la Constitucin).
Ciertamente que debe reconocerse la fuerte impronta moral que existe en esta
institucin, pero pensamos que las bondades ideales de la misma deben ser
sopesadas con sus efectos en la realidad econmica y social en que ella opera.
Del mismo modo que muchas leyes de la poca medieval solan decir que los
hombres de un pas deban ser buenos y felices, el mensaje sutil de la figura de la
lesin parece decirnos que debemos ser solidarios y no egostas, que si la vida
nos poi oca frente a alguien que atraviesa por una situacin de necesidad
apremiante lo ayudemos al "precio justo", que si vamos transitando por la calle,
camino a nuestro trabajo y alguien nos ofrece una joya que en ningn momento
habamos pensado comprar, que no estaba en nuestro presupuesto y que en
principio nos negamos a comprar, pero que finalmente adquirimos persuadidos por
las penurias de nuestro ocasional oferente y por lo interesante que pudiera ser la
oferta que l mismo nos hace, pudiera ser que despus nos veamos expuestos a
una demanda de rescisin de contrato y que debamos devolver la joya porque el
precio fue inferior en ms de un 40% al valor de mercado del bien y porque
nosotros nos aprovechamos de nuestro vendedor.
Frente a ello cabe preguntarse cul precio de mercado es el aplicable?; ser el
de un mercado normal en el que hay oferentes y demandantes que
preordenadamente concurren a la formacin de los precios?; no sera eso juzgar
una situacin excepcional con los parmetros de una situacin ordinaria?; puede
un juez tener todos los elementos que le permitan determinar algo tan subjetivo
como es el valor de los bienes? En un contrato cada parte, influenciada por
circunstancias que solo cada una de ellas conoce, le ha dado un valor a lo que
intercambia y a lo que recibe; para cada parte las cosas intercambiadas tienen
valores distintos segn la oportunidad y circunstancias por las que atraviesan al
efectuar esa evaluacin: siempre valoramos ms lo que recibimos que lo que
damos, porque como dice el sabio dicho popular nadie cambia pan por pan, los
denominados valores de mercado son promedios pero no son valores reales;
cmo valorizar la prestacin de quienes estn profesional mente dedicados a
operaciones de rescate?; acaso un precio alto por sus servicios no es para ellos
el precio justo que compensa los costos y la legtima ganancia que esperan por su
dedicacin a esos menesteres?

En todo caso, despus de una primera experiencia con los efectos de la lesin,
estamos seguros de que en la prxima oportunidad que encontremos a alguien en
penurias similares, solo consideraremos una de estas dos alternativas: no
ayudarlo o ayudarlo pagndole una contraprestacin mayor a la que l mismo nos
pide. Todos sabemos cul es la respuesta del mundo real.
Del mismo modo que el derecho no nos puede hacer felices, tampoco nos puede
hacer solidarios y altruistas, porque estas son conductas, comportamientos,
vivencias y sensaciones de las cuales solo cada uno de nosotros somos dueos.
Sostiene Alfredo Bullard, a quien hemos seguido en estas lneas, que "la lesin
desincentiva operaciones de rescate que puedan ser motivadas por la oportunidad
de obtener un lucro mayor al que se obtendra en una operacin de mercado
comn y corriente. En esa circunstancia, es difcil tener una respuesta clara. Por
un lado, no se quisiera que la gente se aproveche del estado de necesidad de
otros. Por otro lado, se quisiera que quienes estn en estado de necesidad
encuentren la mayor cantidad de opciones para salir de dicho estado (oo.). La
lesin es una suerte de control de precios (oo.), al hacerla enva a los agentes
econmicos el mensaje de que los precios o contraprestaciones que pacten
pueden ser evaluados por el juez, de la misma manera que lo hara un regulador
de precios en un servicio pblico, solo que incluso con menores herramientas para
poder hacerla. As como los controles de precios generan escasez y "colas" para
obtener productos, la lesin puede generar escasez de rescatadores y "colas" de
potenciales rescatados esperando un rescate" (BULLARD, p. 280).

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1, Segunda
Edicin, Librera Studium, Lima, 1987; DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Segunda Parte, Tomo V del Volumen XV de la coleccin
Para Leer el Cdigo Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1993; BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El
Anlisis Econmico de las Instituciones Legales, Palestra Editores, Lima 2003. .

DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA PARTICiN

ARTICULO 991
Puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los
copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin
judicial, observndose las regIas previstas en el artculo 987.
Comentario
Moiss Arata Solis
1. Preliminares
El artculo 991 contiene una norma que no se encontraba contemplada en el
Cdigo Civil de 1936 dentro del rgimen denominado "Del condominio", sino en la
parte referida a la indivisin y particin de la masa hereditaria. Las deficiencias
que presenta la misma generan cierta incertidumbre, no obstante buscaremos
encontrar el sentido racional que debe atribuirse a la misma para evitar
aplicaciones que conduzcan a situaciones incompatibles con la regulacin total de
la copropiedad en nuestro Cdigo.
En efecto, la aplicacin de la norma supone que se hayan reunido ciertos
requisitos como la peticin de particin por cualquiera de los condminos, que se
hayan iniciado las negociaciones para celebrar el acto de particin y, obviamente,
que la particin no se haya celebrado an. Es en ese momento que surge la
posibilidad de "diferir o suspender" la particin. Sin embargo, no da un alcance
mayor sobre qu debemos entender por cualquiera de dichas posibilidades,
situacin que intentaremos aclarar.
Otro aspecto a tener en cuenta es la redaccin que existe entre esta norma y lo
que se menciona en el artculo 993 del C.C. referido al pacto de indivisin, siendo
impqrtante realizar un deslinde entre ambos no solo para tener clara la distincin
entre uno y otro, sino tambin para determinar los alcances temporales del hecho
de diferir o suspender que no se encuentran precisados en el artculo bajo
comentario.
2. Confieuracin del acuerdo de diferir o suspender la particin
Si bien la ubicacin sistemtica de la figura del diferimiento o suspensin de
la particin dentro del tema de copropiedad en nuestro Cdigo Civil conduce, por
supletoriedad, a la aplicacin de la misma a otras situaciones de comunidad
susceptibles de ser extinguidas mediante la particin, lo cierto es que la misma
figura se ha mantenido tambin regulada -hasta incluso con mayor prolijidad- en el
artculo 857 del C.C. que forma parte de las disposiciones aplicables a la particin
de la masa hereditaria, dentro del Libro de Sucesiones.

Ahora bien, hecho este comentario de orden sistemtico, consideramos que para
entender lo que es el diferimiento o suspensin de la particin y los alcances que
puedan tener, resulta necesario tener en cuenta lo siguiente:
i) La oportunidad para solicitar el diferimiento o suspensin de la particin est
determinada por la preexistencia de una peticin de particin que puede haber
sido formulada por cualquiera de los copropietarios o, incluso, por un acreedor; la
aceptacin de dicha peticin en trminos de reconocimiento, por parte de los
dems, de la "obligacin" de concurrir a la misma, y la no existencia de un acuerdo
de particin que se entienda ya celebrado entre las partes. Si no se ha formulado
peticin alguna de particin y lo que se quiere evitar son los efectos de un futuro
pedido de particin, entonces, lo que corresponde proponer es la concertacin de
un pacto de indivisin; si los dems copropietarios no han aceptado concurrir a las
negociaciones que permitan la particin, lgicamente, no ser viable que acepten
la suspensin o diferimiento de aquello que no han reconocido como obligatorio; y,
finalmente, si el acuerdo ya est finiquitado nada hay que suspender o diferir, eso
sin perjuicio de que las partes puedan, en dicho negocio, hacer uso de las distintas
modalidades del negocio jurdico, en particular del plazo y la condicin. En
consecuencia, lo que se suspende o difiere es la concrecin de la particin como
acto extintivo de la copropiedad. El proceso de particin, entendido como conjunto
de actos conducentes a la extincin de la copropiedad, que se inicia con la
peticin de particin, contina con la aceptacin de los dems para concurrir a las
negociaciones, prosigue con estas ltimas y culmina con el acto de particin, no
llega a culminar porque justamente los involucrados deciden no dar el paso final
del mismo, esto es, celebrar el acto de particin que extingue la situacin de
copropiedad.
ii) El acuerdo para diferir o suspender la particin debe ser aprobado por todos los
copropietarios, esto es, los copropietarios deben concurrir al acuerdo en forma
unnime para dotarlo de validez. Entendemos que esta exigencia requera estar
expresamente prevista puesto que el acuerdo al que nos venimos refiriendo
escapa a los alcances de la regla de la unanimidad prevista por el inciso 1 del
artculo 971, toda vez que el acuerdo no se refiere a la gestin de los bienes
comunes sino al margen de autonoma que la ley les reconoce con relacin a la
imperatividad de la particin. Justamente el fundamento ltimo de la exigencia de
unanimidad se halla en la propia imperatividad de la misma, si ella obliga a todos a
concurrir a la particin hasta su culminacin y faculta a cualquiera a exigir que esto
as ocurra, aun en contra de la voluntad de quienes no lo quisieran, una vez
desencadenado el proceso particional (entendido en sentido no procesal) solo la
voluntad concorde de todos ellos puede detener temporalmente el mismo.
iii) El Cdigo considera que puede "diferirse" la particin, pero tambin
disyuntivamente apunta que puede "suspenderse" la misma. Sin embargo, como
lo hemos adelantado, no suministra mayores alcances sobre qu es lo que
podemos entender por ambos trminos. Acaso diferir o suspender no es lo
mismo? Alguna sutil diferencia parecera existir entre ambas: diferir parece aludir a
postergar el inicio de las negociaciones, mientras que suspender sera detener

una negociacin ya iniciada. Sin embargo, el asunto pierde inters prctico si

tenemos en cuenta que una negociacin no iniciada y una iniciada pero no
culminada, desde la perspectiva del acto al que conducen, son idnticas: en uno y
otro caso el acto an no ha sido celebrado, sin perjuicio del valor autnomo que
puedan tener ciertos pactos preliminares dentro de una negociacin. El que las
partes usen indistintamente una u otra denominacin es irrelevante.
iv) En funcin de lo expuesto en los puntos anteriores se desprende que la
suspensin o diferimiento de la particin tienen el efecto prctico de evitar llegar al
acto de la particin y con ello se asemejan al pacto de indivisin. Sin embargo, nos
encontramos frente a situaciones distintas en cuanto a su oportunidad, su
concepto y sus efectos. Se pacta la indivisin antes que cualquiera de los
copropietarios haya pedido la particin, mientras que la suspensin o diferimiento
tienen lugar en pleno proceso particional. El pacto de indivisin elimina
temporalmente el ejercicio de la facultad de hacer la particin, mientras que la
suspensin o diferimiento suponen que esa facultad se ha ejercido y que se ha
reconocido por los dems que ella conduce a la particin, solo que se ha decidido
detener temporalmente la concertacin del acto al que ella inexorablemente
conduce. Lo comn para quienes quieren evitar la particin es pactar la indivisin,
lo excepcional es que durante el proceso conducente a la particin convenga a los
intereses de los copropietarios suspender o diferir la conclusio/1 del mismo.
Concluido el pacto de indivisin queda expedito el derecho de ejercer la facultad
de pedir la particin, en tanto que concluido el acuerdo de diferir o suspender la
particin, esta deber continuar su camino inexorable hacia la extincin de la
copropiedad.
v) No dice el artculo comentado cul es el plazo mximo por el que se puede
acordar diferir o suspender la particin. Resulta lgico entender que siendo esta
una oportunidad excepcional para que los copropietarios eviten llegar a la particin
cuyo proceso (en sentido no procesal) ya ha sido iniciado, debe tratarse de un
pacto temporal. Si diferir o suspender son formas de postergar algo, la dilacin as
pactada no puede generar una situacin de indefinicin permanente. El sentido de
toda la regulacin de la copropiedad es el de establecer mecanismos que
conduzcan finalmente a la extincin de la misma y, por consiguiente, mal podra
entenderse que a travs de este "pacto de ltimo momento" pueda lograrse ms
de lo que podra, incluso, lograrse con un pacto de indivisin. Somos de la opinin
que frente al vaco de la leyes necesario acudir a la analoga y aplicar el plazo
mximo de dos aos establecido por el artculo 857 del C.C. para un pacto similar
producido en el caso de una particin hereditaria.
vi) Tampoco dice el Cdigo que los copropietarios deban acreditar o siquiera invo.
car alguna causa de justificacin del pacto de suspensin o diferimiento de la
particin. Esto a diferencia de lo que sucede con el mismo pacto en sede
sucesoria en que el artculo 857 establece que el mismo se justifica "cuando la
ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario o
si es preciso para asegurar el pago de deudas y legados". Por cierto, hay
diferencias entre lo establecido por el artculo 857 del C.C. y el artculo que

comentamos, porque, entre otras cosas, segn el primero de ellos la suspensin o

el diferimiento de la particin tambin pueden ser impuestos por resolucin
judicial.
Se ha dicho que en el caso de copropiedad la referencia a la posibilidad de diferir
o suspender la particin, es producto del "principio de autonoma de la voluntad"
(MAISCH, p. 209), lo cual nos parece correcto y, por consiguiente, es coherente
que se afirme que resulta innecesario invocar justificacin alguna para tomar dicho
acuerdo. Sin embargo, ello no debe impedir la posibilidad de que quien resulte
perjudicado por el acuerdo, como podra ser el propio acreedor que solicit la
particin, no pueda impugnar la validez del mismo sobre la base de la lesin que
el mismo le produce.
vii) El acuerdo de diferir o suspender la particin puede tomarse respecto de
cualquier proceso particional, sea este judicial o extrajudicial. En este segundo
supuesto, seala el Cdigo que de existir copropietarios incapaces, el acuerdo
debe ser homologado judicialmente bajo el trmite previsto por el artculo 987 del
C.C. Omiti el Cdigo referirse al caso en que exista algn copropietario que haya
sido declarado ausente, supuesto en el cual entendemos nosotros que el
procedimiento debe ser el mismo que el previsto para el caso de los incapaces.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Lima,
1985; ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil de 1984, Tomo V. Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

Subcaptulo IV
Extincin de la copropiedad

CAUSAS DE EXTINCiN
ARTICULO

992

La copropiedad se extingue por:

1.- Divisin y particin del bien comn.
2.- Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3.- Destruccin total o prdida del bien.
4.- Enajenacin del bien a un tercero.
5.- Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.983
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solfs
1- Preliminares
El artculo bajo comentario, a diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil de
1936 que no contena norma similar, establece un listado de aquellos hechos que
son considerados como suficientes para extinguir la situacin de copropiedad.
Puede decirse que as como existen ciertos modos de adquirir los derechos reales
que se encuentran tipificados en la ley como hechos jurdicos idneos para
producir el ingreso de un derecho de esa naturaleza en el conjunto de activos
patrimoniales de una persona, existen tambin ciertos hechos que son
considerados como suficientes para extinguir dichos derechos. Los criterios
clasificatorios de los hechos extintivos de los derechos reales son diversos, en
algunos casos se tiene en cuenta el elemento de la relacin jurdica que resulta
afectado por la causal de que se trate, se habla de hechos que afectan al bien
(entendido como objeto mediato) y hechos que afectan a la titularidad; por el
mbito de aplicacin se habla de causas generales a todos los derechos y causas
especiales aplicables a determinados derechos; y, tambin, se habla de modos
voluntarios e involuntarios, segn intervenga o no la voluntad humana en su
configuracin.

No es tarea del legislador recoger todas las clasificaciones que puedan existir
respecto de las distintas causas de extincin de los derechos, su tarea es
simplemente enumerarlas, pero como la regulacin de los derechos debiera ser
sistemtica y ordenada, evitndose repeticiones innecesarias, en el futuro las
disposiciones generales sobre los derechos reales deberan contemplar una
enumeracin de las causas de adquisicin y extincin aplicables a todos los
derechos, en tanto que al regularse cada derecho deberan reconocerse las
causas especficas de adquisicin y extincin.
En todo caso, la interrogante que plantea el artculo que comentamos es la de
saber si las cinco causales por las que el legislador ha previsto que se extingue la
copropiedad son taxativas o no. En realidad esa debiera ser la funcin de un
artculo como el comentado y, por consiguiente, deberamos concluir que no existe
hecho distinto de los mencionados en l que pueda ser invocado para dar por
finalizado el rgimen de cotitularidad. Sin embargo, al margen del esfuerzo
interpretativo que pueda hacerse particularmente respecto de los alcances de la
ltima de dichas causales, lo cierto es que debemos convenir en que la incursin
del legislador en este tema, al igual que en el caso del artculo 968 referido a la
extincin de la propiedad, no ha sido la ms satisfactoria porque no ha sido lo
suficientemente claro como para que los operadores del derecho consideren que
se han cubierto todas las hiptesis posibles.
2. Los modos de extlnguir la copropiedad
En atencin a lo expuesto con relacin a la sistemtica que debiera observarse en
la regulacin del tema comentado y aun cuando el Cdigo haya preferido, en cada
caso, enumerar las causas de extincin correspondientes al derecho real
regulado, consideramos nosotros que, en materia de extincin de la copropiedad,
resulta til clasificar a los hechos extintivos de la misma en dos grandes grupos:
los hechos que son privativos de una situacin de copropiedad y los hechos que
resultan comunes con otros derechos, particularmente con el derecho de
propiedad. Esto nos permitir asimilar estos ltimos a las categoras generales
contempladas para la propiedad a fin de darle a la enumeracin efectuada por el
legislador el mximo alcance posible.
a) Modos extlntlvos especiales
1) La partlcln.- Se ha dicho que en materia de copropiedad la "causal tpica de
extincin es la particin" (AREN, p. 367). Nosotros nos hemos referido
ampliamente a este modo de extincin al comentar los artculos 983 al 991 del
C.C., en todo caso, resulta lamentable que el legislador, en este artculo, haya
utilizado la expresin "divisin y particin" que si bien es propia de nuestra prctica
forense, resulta equivocada por lo siguiente: (i) para hacer particin no siempre es
necesario dividir los bienes comunes, a veces eso no es posible en atencin a la
indivisibilidad del bien establecida por la ley y, entonces, hay que combinar
adjudicaciones individuales o comunes con compensaciones, o vender el bien
para repartir el precio, hiptesis estas que se encuentran reconocidas como

formas de hacer particin (ver comentarios al artculo 988), y (ii) aun en los casos
de particin-reparto, porque los bienes eran divisibles o siendo indivisibles existan
en nmero suficiente como para distribuir lotes ms o menos equitativos, lo cierto
es que no puede confundirse el acto fsico divisorio del bien o bienes de que se
trate con el negocio jurdico de asignacin de titularidades exclusivas respecto de
los lotes o hijuelas resultantes de la divisin; aun cuando la ley concepte a la
particin como reparto (ver artculo 983), el reparto no se confunde con la divisin
de lo que se va a repartir porque repartir es asignar y no dividir.
Utilizando el criterio clasificatorio de la intervencin de la voluntad humana en la
produccin del hecho extintivo, se ha dicho que la particin, junto con la
consolidacin y la enajenacin, "son derivados de la voluntad de las partes"
(MAISCH, p. 209), pero tal afirmacin, en lo que a particin se refiere, no es cierta,
en la particin judicial es el juez quien puede finalmente imponer la misma aun
contra la voluntad de los dems copropietarios.
A su vez, desde el punto de vista del elemento de la relacin jurdica que resulta
afectado, se tiene que para algunos autores la particin es una "causa objetiva de
extincin de la copropiedad (...), la extincin, entonces, se produce por un cambio
de la cosa, por su particin: es decir, por la transformacin de un derecho
concurrente con otros (...) en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre
una parte material de dicha cosa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 327). Sin embargo,
sabemos que no siempre la particin determina "un cambio de la cosa", a veces,
para la ley el cambio es subjetivo (adjudicacin en comn, venta a un tercero,
etc.), pero se mantiene el proceso como uno de particin y solo el reparto final de
lo obtenido pone fin a una comunidad que se entiende continuada por todo ese
tiempo.
ii) Consolidacin./Es otra causa especfica de extincin de la copropiedad. "Se
produce cuando se renen en una sola mano los diversos derechos que
integraban la comunidad" (DiEZ-PICAZa, p. 775). Supone que ante la existencia
de varios copropietarios uno de ellos, por efecto de un solo acto o como
consecuencia de actos sucesivos, adquiere las cuotas ideales de los otros, de
manera que siendo titular de todas las cuotas que recaen sobre el bien "se vuelve
a la propiedad individual" (AREN, p. 366), por ejemplo, cuando un copropietario
hereda al otro.
No se vuelve a la propiedad individual y por lo tanto no hay extincin de la
copropiedad en el supuesto de adjudicacin en comn previsto por el artculo 988
del C.C., porque con dicha adjudicacin no se produce la extincin de la
copropiedad, sino simplemente la reduccin de los titulares, de modo semejante a
lo que ocurre con la enajenacin de las cuotas a dos o ms de los copropietarios.
Entre las formas que conducen a la consolidacin se encuentran no solo los actos
de enajenacin de cuotas celebrados entre copropietarios sino tambin el ejercicio
del derecho de retracto, el ejercicio del derecho de preferencia, la sucesin mortis

causa operada entre copropietarios, la adquisicin por un copropietario de la cuota

de otro en un remate, etc.
De lo anterior se deduce que la consolidacin, a diferencia de otras causales de
extincin, no es un acto o tipo de acto determinado sino ms propiamente el efecto
o consecuencia de diversos actos heterogneos que tienen por elemento comn el
llegar a determinar que uno de los copropietarios acrezca su participacin hasta
el1 00% y en ese mismo instante deje de ser copropietario para pasar a ser
propietario exclusivo. En consecuencia, mal podra sostenerse que la
consolidacin resulte ser un modo de extincin voluntario, en algunos casos el
acto determinante de ese efecto ser voluntario, en muchos otros casos, no.
b) Modos extintivos generales
i) Destruccin total o prdida del bien.- Esta forma de poner fin a la copropiedad
establecida por el legislador es, en realidad, una causa general de extincin de los
derechos reales. La destruccin del bien implica, como bien ha sido sealado, que
el bien haya quedado reducido en su totalidad y no simplemente de modo parcial,
"porque la simple reduccin del objeto reducir el derecho en su extensin, pero
no en su intensidad" (BEL TRN DE HEREDIA, p. 326), generando la continuidad
de la copropiedad con lo que quede del bien comn.
En cuanto a la prdida, no existe ninguna definicin de la misma en la parte de
derechos reales; pueden utilizarse los criterios establecidos en el artculo 1137
que hacen referencia al perecimiento o inutilidad del bien por dao parcial,
desaparicin por no tenerse noticias del mismo o imposibilidad de recobrarlo o por
quedar fuera del comercio. Lgicamente en estos casos, para el efecto extintivo de
la comunidad, no interesar si el evento ocurre por causas imputables o no a los
copropietarios, ello claro est sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos
pudieran entablarse.
ii) Enajenacin del bien a un tercero.- La palabra enajenacin no es la ms certera
para aludir a un modo de extinguir la copropiedad. Es comn entender que con
ella se alude "al acto jurdico del dueo capaz de cambiar el estado de su derecho,
que ordinariamente consistir en contraer una obligacin de transmitirlo" (AREN,
p. 291). Sin embargo, sabemos que el acto de enajenacin no siempre es capaz
de producir por s solo la transferencia, eso ocurrir en los casos que se siguen en
el sistema consensual, cosa que muy a pesar de las alambicadas razones de
algunos, es la que hay que entender que ocurre en nuestro pas con relacin a los
bienes inmuebles (artculo 949), pero no respecto de bienes muebles, en que
adems del acto de enajenacin se requiere de un hecho adicional que es la
tradicin (artculo 947). Es ms, si bien se precisa que para que el acto sea uno de
enajenacin debe ser practicado por el propietario del bien, cosa que para
copropiedad debe entenderse como referida a la participacin unnime de los
condminos, lo cierto es que lo relevante tanto para los efectos adquisitivos que
persigue el adquirente como para los efectos extintivos que tendr el acto para los
transferentes, es que esa transmisin se logre verificar. As tenemos que pueden

presentarse ciertos actos por los que se promete la enajenacin de un bien a favor
de otro, pero que no son todava actos de enajenacin porque han sido
practicados por quien no era dueo (una venta de bien ajeno). Esos actos pueden
llegar a convertirse en actos de enajenacin si quien hizo la promesa llega a
adquirir la propiedad del bien. En consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la
transmisin del bien a favor de un tercero, es decir, a la circunstancia inmediata
que produce el efecto extintivo, en lugar de la causa remota del mismo
denominada "acto de enajenacin".
Valga en todo caso precisar que la enajenacin puede ocurrir a ttulo oneroso,
como en una compraventa o una permuta, y a ttulo gratuito, como en una
donacin. Tambin se ha dicho que "la enajenacin puede ser voluntaria, cuando
la realiza libre y espontneamente el propietario de la cosa o derecho, o su
representante o administrador legal; y forzosa, cuando el dueo se ve obligado a
ella en virtud de la ley, en los casos de utilidad pblica y previa indemnizacin que
corresponda, o por un derecho ajeno, como en los supuestos de ejecucin
forzosa, por incumplimiento de obligaciones y como resultado de la sentencia de
condena" (CABANELLAS, p. 437). Pareciera que esta ltima divisin tambin ha
sido seguida por nuestro Cdigo Civil cuando establece, en el artculo 1490 que en
las ventas forzadas llevadas a cabo por autoridades y entidades autorizadas, el
saneamiento queda limitado a la restitucin del precio. En cambio, nuestro Cdigo
Procesal Civil al tratar de la transferencia de inmuebles como consecuencia de un
remate, seala que despus de depositado el precio "el juez transfi~e la propiedad
del inmueble". Es decir, no se recurre a la ficcin de la enajenacin forzada, sino
que simplemente se deben estimar estos supuestos como causas de prdida
involuntaria de la propiedad. En suma, el supuesto de enajenacin a un tercero
debe ser estimado como referido a todos los casos en que un tercero adquiere el
dominio del bien que se encontraba sujeto a copropiedad en virtud a la
transferencia efectuada a su favor por los copropietarios.
iii) Prdida del derecho de propiedad de los copropletarios.- El ltimo numeral del
artculo 992 es ciertamente muy confuso como lo ha advertido la doctrina nacional,
habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre qu significa que la
copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras
interpretaciones que se efectuaron sobre esta norma se enmarcaron en considerar
que se aluda a la causal de expropiacin (MAISCH, p. 209), identificndola con
aquella idntica causal que tambin se encuentra establecida para el caso de la
propiedad (inciso 3 del artculo 968).
Consideramos que resulta mucho ms acertado y funcional el argumento de quien
sostiene que el ltimo numeral de la norma bajo comentario se refiere "a los casos
de transferencia no-negocial del bien comn, es decir, aquellos no provenientes de
negocio jurdico" (GONZALES BARRN, p. 697), establecindose que el precepto
encierra "una serie de hiptesis cuya caracterstica comn es provenir de acto novoluntario"; citndose como ejemplos el caso de la especificacin y el de la
accesin. Tambin podramos agregar los supuestos de ejecucin forzosa,
expropiacin y adquisicin por prescripcin, pero sera difcil incluir el caso del

abandono, porque en este supuesto se suele sealar que existe un elemento

voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer
abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la
figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo
que, en todo caso, resulta discutible es si la causal est o no incluida dentro de la
nocin de prdida del derecho, pensamos que s, pero para ello resulta necesario
ir ms all del entendimiento de que el inciso 5 que comentamos se refiera solo a
supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que
tambin se extingua la copropiedad por todas aquellas otras causas distintas de
las mencionadas en los incisos anteriores y que puedan deducirse de la aplicacin
de las causales de extincin de la propiedad.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y
Comentarios, tomo V; Lima, 1985; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La
comunidad de bienes en el Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1954; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civif Patrimonial, Volumen
Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de
Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003; CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 11/, 2511 Edicin, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1997.

Subcaptulo V
Pacto de indivisin
PACTO DE INDIVISiN
ARTICULO 993
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente.
El pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos.
Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse
en el registro correspondiente.
Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin antes del
vencimiento del plazo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183, 184, 844, 846, 847, 848, 850, 854, 984,
985, 986, 987, 991, 2019
Comentario
Elena Vsquez 1b"es
1. Pacto de indivisin
El artculo matria de comentario regula la copropiedad con pacto de
indivisin.
De conformidad con el artculo 984 del Cdigo Civil, entre los copropietarios existe
obligacin de hacer particin, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo
pida, estableciendo como excepciones nicas las siguientes: a) la indivisin
forzosa; b) la existencia de un acto jurdico, y c) un plazo sealado en la ley.
La existencia de un acto jurdico est referida a un contrato (acto bilateral) o una
disposicin testamentaria (acto unilateral). El pacto de indivisin est regulado en
el artculo 993 del Cdigo Civil, materia de comentario.
Hay autores que consideran que no debe permitirse que el testador pueda
imponer la indivisin, ya que al otorgar su testamento no est en condiciones de
discernir sobre las ventajas de este pacto que va a recibir aplicacin en el futuro;
adems, el pacto de indivisin supone que hay armonra entre los indivisarios,
hecho que tampoco puede prever el testador (SOMARRIVA, p. 73).

El pacto de indivisin es una restriccin del dominio, en la medida en que los

titulares del derecho no podrn hacer particin, la cual implica la realizacin de un
acto de transferencia de dominio
Si bien la particin es deseable para consolidar la propiedad y, por lo tanto, debe
posibilitarse que en cualquier momento el copropietario o el acreedor la solicite, en
determinadas situaciones la indivisin es necesaria para evitar perjuicios a los
copropietarios. Se citan casos, como la generada por la crisis econmica, cuando
hay menores de edad prximos a llegar a la mayorfa o cuando un negocio
prspero se perjudicarra con la particin.
Siendo as, la indivisin tiene un carcter excepcional y temporal, por ello se
regula un plazo mximo: no mayor de cuatro aos. Sin embargo, puede ser
renovado las veces que lo consideren necesario, esto conlleva a que cada vez que
se pacte, se efecte por plazos no mayores a cuatro aos y, para respetar los
alcances de la ley, ei nuevo plazo debe empezar a contarse de inmediato.
No hay acuerdo en la doctrina respecto a si procede pactar la renovacin
anticipada o la prrroga automtica desde el inicio; autores nacionales la
rechazan. Castaeda manifiesta que aceptarla serra una manera de violar la
prohibicin de pactar un mayor plazo.
La ley seala que si no se seal el plazo, se presume que el plazo es por cuatro
aos; del mismo modo, la doctrina es uniforme al plantear que si se pact la
indivisin por un plazo mayor a los cuatro aos, el exceso se tendr por no puesto.
El Cdigo Civil tambin establece que antes del vencimiento del plazo pactado, el
juez puede ordenar la particin si median circunstancias graves. Similar normaencontramos en el artrculo 850 del Cdigo Civil, referido a la particin de los
bienes hereditarios.
La capacidad para celebrar el pacto de indivisin no ha sido sealada
expresamente en el Cdigo Civil. Se considera que, no obstante ello, puede
concluirse que los representantes legales de los incapaces tienen libertad para
celebrar el pacto sin requerir autorizacin judicial, porque nada se dice respecto a
esto, lo cual contrasta con la exigencia de autorizacin judicial para hacer particin
extrajudicial (artlculos 448 inc. 2 y 532 del Cdigo Civil). Se presenta una
interrogante cuando el incapaz llega a la mayora de edad: debe respetar el
pacto concluido por su representante?; hay legislaciones como la argentina que lo
deja sin efecto hasta la homologacin judicial; nuestra legislacin omite
pronunciamiento, esto hace que pueda interpretarse que el pacto de indivisin
debe ser respetado por el que dej de ser incapaz, claro que siempre cabe la
posibilidad de que el incapaz solicite al juez la particin si median circunstancia
graves, como seala la norma en comentario.
2. Inscripcin en el Re(!istro

El pacto de indivisin es acto inscribible en el Registro. Se admite en los Registros

de bienes, como son el Registro de Predios y el Registro de Propiedad Vehicular.
La necesidad de que el pacto de indivisin se inscriba en el Registro responde al
juego de los principios registrales, como el de fe pblica, legitimacin, prioridad. Lo
no inscrito queda en una categora menor de obligaciones negativas con efecto
interpartes.
El pacto de indivisin se inscribe para que produzca efecto contra terceros, porque
entre las partes el pacto tiene efectos aunq ue no estuviera registrado. La
inscripcin le ser oponible al tercero por la presuncin de conocimiento del
contenido del Registro que no admite pacto en contrario, consagrado en el artculo
2012 del Cdigo Civil. En virtud de los efectos positivos de la publicidad registral,
el contenido de lo inscrito perjudica al tercero, en cambio por los efectos
negativos, el pacto de indivisin no inscrito no perjudica al tercero, salvo que este
lo invoque en su beneficio y no se pruebe que conoca de dicho pacto no inscrito.
En razn de que el pacto de indivisin es una restriccin en la facultad del titular
del derecho inscrito o una restriccin en el ejercicio del derecho de propiedad, es
un acto inscribible, conforme a lo prescrito en el artculo 2019 inc. 5) del Cdigo
Civil.
Son terceros a quienes les es oponible el pacto de indivisin inscrito: los
acreedores, el comprador o cesionario de alguno de los copropietarios, el sucesor
de uno de copropietarios. Esto significa que los acreedores u otros terceros no
podrn pedir la particin si este pacto se encuentra inscrito. Sin embargo, cabe
tener en cuenta que el pacto de indivisin no afecta a los acreedores cuyos
crditos son anteriores a la fecha de la inscripcin del pacto en el Registro. As, los
acreedores que tienen inscrito su derecho antes de la inscripcin del pacto de
indivisin, podrn pedir la particin, en virtud de la prioridad de su derecho, de
conformidad con el artculo 2016 del Cdigo Civil11, de la legitimacin (artculo VII
del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos(*) y de la
oponibilidad de su derecho (artculo 2022 del Cdigo Civiil".
Ser materia de calificacin cuando ingrese la particin al registro, si existe pacto
de indivisin inscrito y de existir, se verificar si es oponible a la particin que se
pretende y si se encuentra vigente, solo as impedir la inscripcin de la particin.
La inscripcin del pacto de indivisin no impide la inscripcin de otros actos
distintos de la particin, pero compatibles con la indivisin.
El pacto de indivisin se inscribir en mrito a la escritura pblica en la que conste
el contrato celebrado entre los copropietarios, de conformidad con el artculo 2010
del Cdigo Civil, que exige instrumento pblico para la inscripcin, salvo
disposicin contraria; disposicin que no existe en el presente caso.
Cuando el testador la deja establecida en su testamento, se inscribir en mrito al
instrumento pblico en el que conste el testamento. En este caso, en virtud del
11

Articulo 2016 del Cdigo Clvll.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin dele""lna la preferencia
de los derechos que otorga el Registro.

artculo 846 del Cdigo Civil, la indivisin tambin se establecer hasta por un
plazo de cuatro aos, plazo que empezar a contarse desde la muerte del
testadar. Debe tenerse en cuenta, de acuerdo con este mismo articulo y al artculo
852 del mismo cuerpo de leyes, que a partir de la publicacin e inscripcin
registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislacin nacional, se producir la indivisin de la
masa hereditaria. Esta situacin se convierte entonces en causal legal de
indivisin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Walter Gutierrez C. Editor. Lima. 1993.
AVENDAO V. Jorge. Derechos Reales. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1990. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Edil. Castrilln
Silva. Lima, 1952. SOMARRIVA U., Manuel. Indivisin y particin. Temis. Tercera
Edicin. Bogot, 1981. MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Tomo l. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2000. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Tomo III. Editorial Civllas. Madrid, 1995.
(2) Artculo VIl del Reglamento General de los Registros Pblicos. Principio de
legitimacin.. Los asientos registrales se presumen exactos y vlidos. Producen
todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos.
mientras no se rectitiquen en (os trminos establecidos en este Reglamento o se
declare judicialmente su invalidez.
(3) Articulo 2022 del Cdigo Civil.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos. es preciso que el
derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplicen las disposiciones def
derecho comn.

Subcaptulo VI
Medianera
PRESUNCiN DE MEDIANERA
ARTICULO 994
Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. -, 996, 997, 999
Comentario
Alberto Vsquez Ros
La norma contiene una presuncin juris tantum, es decir, que admite prueba en
contrario. El propietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio,
debe hacerla constar en la declaracin de fbrica del bien. De tal manera que si
este inscribiera su derecho, deviene en inconmovible frente a terceros porque est
sustentado en la fe registral.
Max Arias-Schreiber agrega que la prueba tambin podra girar en torno a "signos
fsicos acreditados mediante inspeccin ocular, que permitan verificar que el
elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser su
propietario exclusivo" (ARIAS-SCHREIBER, p, 132).
Si no estuviramos frente a la hiptesis desarrollada en el acpite anterior, la
pared, cerco o zanja, situados entre dos predios- sera comn a ambos
propietarios pero con una particularidad especial de naturaleza jurfdica indivisible.
o lo que es lo mismo, impedidos ylo suspendidos de impetrar la particin por la
seguridad y material del bien.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A.. 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor.
Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. III. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942;

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,

Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA
"Que, en efecto, de autos no aparece que las partes hubieran probado
fehaclentemente que la pared que separa los fundos sea de propiedad de alguno
de ellos; que por consiguiente resulta de aplicacin el artculo 994 del Cdigo Civil
vigente, que dispone que las paredes, cercos y zanjas situados entre dos predios
se presumen comunes si no se prueba lo contrario"
(Exp. Ng 951-89 Loreto, SPfJ).

OBTENCiN DE LA MEDIANERA
ARTICULO 995
Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el
vecino puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y
del suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el
derecho que le da la medianera.
CONCORDANCIAS:
C.C. Ms. 994. 996, 998, 1954
Comentario
Alberto Vsquez Ros
Esta norma desarrolla la hiptesis de la copropiedad medianera de una pared
levantada en terreno del propietario colindante.
A nuestro criterio la copropiedad tambin podra nacer transfiriendo el 50% de la
pared propia, construida por el vecino, que separa los predios de acuerdo al
artculo 995 del Cdigo Civil bajo comentario, segn el cual: "si la pared que
separa ios predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede
obtener la medianera".
En este supuesto la pared se convierte en una copropiedad o lo que es lo mismo,
en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si aqul consiente en
conferir a favor del otro la constitucin de este derecho. No se trata de una
enajenacin compulsiva, tiene que existir consentimiento de quien levant la
pared.
La constitucin de esta forma de copropiedad est sujeta, adems, a las
siguientes reglas:
a) Se tratara de una copropiedad con indivisin forzosa.
b) Aquel que ha obtenido la medianera de la pared deber pagar al vecino "la
mitad del valor actual de la obra", de tal manera que la constitucin de esta forma
de copropiedad es onerosa y no gratuita, como lo prescribe el articulo 995
comentado. Para el mecanismo de valorizacin podrian asesorarse por peritos
tasadores.
c) Tambin habr que pagar la mitad del valor del suelo ocupado en donde se
levant la pared, segn disposicin contenida igualmente en el articulo 995.
Esta valoracin tambin tiene que ser en funcin del valor actual del precio del
terreno, aplicando los criterios anteriormente sealados para obtener la
compensacin econmica correspondiente.

d) Constituida la copropiedad en la forma prescrita, habrra que suprimir todo lo

que sea incompatible con el uso comn de la pared; o lo que es lo mismo,
clausurar puertas ylo ventanas a fin de resguardar la privacidad de sus titulares en
el uso de la pared. Esta regla est en el segundo prrafo del artculo materia de
comentario.

DOCTRINA
ARJAS.SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, lomo V. Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurfdica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor.
Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Leon y
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurfdicas
Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tralado Prctico de
Derecho Civil francs, lomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argenlino,
lomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA
.
"De conformidad con el artculo 995 del Cdigo Civil, si la pared que separa los
predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la
medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado"
(Exp. N' 1261-97, Resolucin del 281tJ1/98, Primera Sala CIvil de la Corte
Superior de Lima).

USO DE LA PARED MEDIANERA

ARTICULO 996
Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse
de esta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 974, 976, 995

LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA

ARTICULO 997
Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, sIendo de su cargo los
gastos de la reparacin y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura.
CONCORDANCIAS:
C.C. arl.995
Comentario
Alberto Vsquez Ros

Los artrculos 996 y 997 del Cdigo Civil se prescriben, respectivamente, que '10do
colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera", y que "cualquier
colindante puede levantar la pared median era".
Estas facultades a nuestro criterio tiene cuatro limitaciones:
a) Que no se deteriore la pared, entendindose por deterioro de acuerdo con el
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guiliermo Cabanellas, "el
detrimento o menoscabo, desperfecto, averra, dao o perjuicio" del bien.
b) No abrir en la pared colindante ventanas o claraboyas para no irrumpir el
principio de la privacidad de que hablamos; o como sealan los Mazeaud "a fin de
que la curiosidad indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante
para sus vecinos; en una pared medianera no se permite ningn hueco, salvo de
comn acuerdo entre los propietarios (MAZEAUD, vol. IV),
Asimismo. el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su
propiedad hasta la mitad de la pared y hasta la altura mxima que pueda alcanzar
el muro, por consiguiente puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar
vigas o abrir huecos, siempre que no sobrepase ellfmite permitido.

c) Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente sealados,
sern de su responsabilidad, incluyendo aquellos de conservacin, de reparacin
y cualquier otro que exija la mayor altura de la pared.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Juridica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor.
Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs, tomo 111. Les Biens. La Habana, Cultural S.A.. 1942;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo'2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA
"Si una pared sitve de sustento a los soportes de los techos de dos inmuebles,
demuestra el servicio comn que presta a ambas propiedades; presumindose
comunes a ambos propietarios mientras no se pruebe lo contrario"
(Exp. N" 957-92-/ca, Normas Legales, tomo 232, P. J-5).
"Al reconstruirse la pared medianera a una altura mayor, los problemas que
pudieran suscitarse con relacin a los gastos de conservacin y reparacin
necesariamente sern de cargo del colindante que exigi la altura mayor"
(Cas. N" 458-97-Cattao, El Peruano, 11/04198, p. 656).

CARGAS DE LA MEDIANERA
ARTCULO 998
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin, reparacin o
reconstruccin de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianera,
hagan o no uso de ella.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 994. 995, 997
Comentario
Alberto Vdsquez Ros
De acuerdo con el artculo 998, los copropietarios colindantes contribuyen a
prorrata en cuanto a los gastos de conservacin, reparacin o reconstruccin de ia
pared medianera, salvo que una de las partes renuncie al uso de su derecho
medianero.
Desarrollando estas ideas entendemos por:
Conservacin: el mantenimiento y cuidado del bien; la reparacn imprescindible;
las medidas conservativas,
Reparacin: el arregio de daos, la compostura de las averas; los trabajos
tcnicos y manuales para arreglar daos.
Reconstruccin: la modificacin importante de una obra.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max, Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo, Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor.
Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Edar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y
Jean, Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civillrancs, tomo tII, Les Biens, La Habana, Cultural S,A., 1942;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.
162!

CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
USUFRUCTO.
DEFINICiN Y CARACTERES
ARTICULO 999
El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno.
Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.
El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo
dispuesto en los articulos 1018 a 1020.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 885, 888, 1018, 1019, 1020
LEY 28887 arts. 90, 107, 108,292
Comentario
Moraima Perradas Reyes
1. Definicin
Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de
usufructo, podemos decir que el usufructo es un derecho real de duracin limitada
que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia.
Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos
esbozado como definicin de este derecho, el usufructo se encuentra dentro de lo
que la doctrina considera servidumbres de tipo personal, es decir, aquellos
derechos reales, temporales (en el sentido, por ser inherentes a las personas, se
extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del cual se puede usar de l o
ejercer ciertos derechos de disposicin.
Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan
DfEZPICAZO y GULLN, el usufructo se constituye, por lo general, para atribuir
plenas facultades de disfrute a una persona con la finalidad de que estas vuelvan
a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este sentido, por lo antes
expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor utilizacin es en
situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una
persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de esta.

En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es

importante identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los
mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin antes esbozada.
2. Caracteres del derecho de usufructo
a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de
potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin
oponible a terceros.
b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos
reales limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce
directamente sobre la cosa, sin intermediacin alguna del propietario. Se trata de
un derecho !imitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas
facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una
desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de
ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonoma propia.
c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer
(salvo en el caso de la figura del cuasiusufructo).
d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda
claro que no tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en
dicho supuesto se consolidaran en una sola persona los derechos del
usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben
sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso perfecto de propiedad.
e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal
que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del
bien o de su uso, tal y como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo,
en este mismo sentido, la explotacin del bien deber llevarse a cabo de la formal
normal y acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter
limitado del derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del
usufructuario, en el caso de que se trate de una persona natural, de treinta aos si
se trata de una persona jurdica, o de noventinueve aos en caso de que los
bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de
propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas
naturales o jurdicas.
g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a
favor de varias personas simultneamente
3. Diferencias con otras instituciones
Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas
con las que guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a
confundirse, a saber:
a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es bsica: el derecho de propie

dad, que es el ms amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de
disponer de l, facultad que no tiene el usufructuario aunq ue este, en la prctica,
se comporte respecto del bien como lo hara el propietario. Por otro lado, ia
propiedad es perpetua mientras que el usufructo, como lo sealramos a propsito
de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza esencialmente temporal.
Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene
el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el
primero solo puede explotar la cosa "en ia forma normal yacostumbrada" y sin
realizar ninguna "modificacin sustancial del bien o de su uso", limitacin que no
recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien
bajo su dominio.
b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la
diferencia fundamental consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras
que el arrendamiento es un derecho personal o de crdito del arrendatario contra
el arrendador. En este sentido, el arrendador est obligado frente al arrendatario a
hacerla gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras
que en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligacin con el solo
hecho de entregar el bien al usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo
es vitalicio mientras que el arrendamiento, de acuerdo con lo sealado por nuestro
Cdigo Civil, tiene un plazo mximo de 10 aos. Asimismo, constituyen caracteres
distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea
contractual mientras que el usufructo pueda ser constituido tambin por
testamento o por disposicin de la ley. Por otro lado, el arrendamiento es siempre
oneroso, caracterstica que no comparte con el usufructo, el mismo que puede ser,
y por lo general es gratuito.
4. Objeto del derecho de usufructo
Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de
usufructo, el artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo
toda clase de bienes no consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los
articulos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los articulos
1018 a 1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos
que pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o
inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas
apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y
disfrute. Como bien seala ROMERO ROMAA, se acepta asi, en todas ias
legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso
tiene una modalidad especial que recibe ei nombre de cuasi usufructo o usufructo
imperfecto.
Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se
diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y
disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos.

En este sentido, la diferencia con ei usufructo perfecto consiste en que en el

usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la
cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si
adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el
cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el
usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al trmino del cuasiusufructo,
el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el
caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver otra de la misma especie y
cantidad.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el
total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es
de una pluralidad de personas.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL. H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid,
1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta
Edicin, Buenos Aires; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil: Los
Derechos Reales, Tomo 11, Segunda Edicin, Editorial PTCM. Lima, 1947.

CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1000
El usufructo se puede constituir por:
1.- Ley cuando expresamente lo determina.
2.- Contrato o acto jurdico unilateral.
3.- Testamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 140. 423;nc. 8). 436 a 446. 686. 732, 1351, 1354. 1366a
1369
Comentario
Moraima Ferradas Reyes
De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar
que el .usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El
usufructo negocial, como sealan DIEZ-PICAZO y GULLN puede constituirse
mortis causa (es el caso del usufructo testamentario) o inter vivos, ya sea a ttulo
oneroso o gratuito.
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a
ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes
particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla
nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del usufructo concedido
por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus menores
hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre
la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no
tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitacin, de
acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del CdigoCivil.
b) Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a
ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico unilateral o
de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitucin del
usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la compraventa o la
permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista contraprestacin a
cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya
sea por la va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el
constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la
propiedad; o por la via de la detraccin o reserva, en cuyo caso el constituyente
enajena la propiedad y se reserva el usufructo.

c) Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo

este el modo de constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el
testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos
o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa.
Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el
bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a
la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena
propiedad del bien.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DiEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, Votumen tII, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid,
1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta
Edicin, Buenos Aires.

JURISPRUDENCIA
"El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurdico unilateral,
entendindose que ese propietario le concede ese derecho real de duracin
limitada, para que un tercero no propietario pueda usar o disfrutar de la cosa
ajena, sin alterarla sustancialmente"
(Cas. N" 185O-96-Lima, Sala Civil eJe la CoIte Suprema, El Peruano, 161V7/98, p.
1460).
"Siendo el usufructo temporal para gozar del derecho de prelacin frente a
terceros, requiere de un ttulo que rena las exigencias del instrumento pblico
inscrito"
(Exp. N" 301-92-La LIbertad, Gaceta Jurdica N" 31, p.4-A).
"El artculo 1000 del Cdigo Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se
puede constituir en tres formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo
determina; b) por contrato o acto jurdico unilateral; y, c) por testamento. Por lo
que no puede ampararse el pedido de usufructo por decisin judicial"
(Exp. N" 1115-98, Resolucin del 12106198, Sala Especializada de Famtlla de la
Corte SuperIor de LIma).

PLAZO DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1001
El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurdica
no puede exceder de treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a
ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de estas podr tener un plazo mximo
de noventinueve aos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arta. 76 y 77
LEY 26887 art. 107
Comentario
Moraima Perradas Reyes
El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin
limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En
este sentido, una de las principales caractersticas de este derecho radica en su
temporalidad, la misma que constituye una de las razones por la que el usufructo
es considerado un derecho reallimitativo de dominio.
Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el
plazo de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un
desmembramiento demasiado prolongado del derecho de propiedad.
De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo
para el caso de personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de
treinta aos. Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental
de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas, el artculo bajo comentario establece claramente
que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas personas podrtener un
plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la princpal
razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la inversin realizada por el
titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo.
Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es
importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de
existir -ya sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin
de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurdicas- antes del
cumplimiento del plazo previsto para la cesin del usufructo, el derecho quedar

extinguido, supuesto que se dar en el caso de bienes monumentales en los que

el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de
usufructo de bienes distintos de los monumentales sealados en los prrafos
precedentes, el plazo mximo de dicho derecho, aunq ue no lo seala
expresamente el presente artculo, es -por la naturaleza misma del derecho- la
vida del usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un usufructo a favor
de una persona y sus herederos.
Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un
plazo mayor a los sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los
mximos establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier
derecho de usufructo constituido sin trmino expreso se entiende que es por los
plazos mximos antes sealados, en atencin a la vocacin de la ley de ncentivar
la consolidacin, en un solo titular, de todos los atributos de la propiedad.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid,
1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta
Edicin, Buenos Aires.

JURISPRUDENCIA
"Cuando el artculo 1001 del Cdigo Civil prescribe que el usufructo no puede
exceder de treinta aos, no quiere decir que deba durar necesariamente ese
tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos casos en que se establezca un
plazo mayor al establecido por ley"
(Cas. "' 792-98-Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
10112198, p. 2212).
"El usufructo sin plazo de duracin constituido a favor de persona jurdica puede
ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no
debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duracin fue constituido por el
plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para limitar el
usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley; interpretar
lo contrario, esto es que el usufructo sin plazo de duracin se constituye por el
plazo mximo de treinta aos, es ingresar en la esfera subjetiva del que lo
constituy, lo que colisiona con la autonoma de la voluntad, presuncin que
adems no est recogida en el Cdigo Civil"
(Exp. "'31-98, Corte Superior de Justicia de Lima, Sala de Procesos Sumarislmos
y no Contenciosos).

TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1002
El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o
gratuito o ser gravado, respetndose su duracin y siempre que no haya
prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arlo 882

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El Cdigo Civil de 1936 incurra en una importante omisin al no
pronunciarse sobre la transmisibilidad del usufructo.
El numeral bajo comentario constituye pues una novedad, y no hace sino
recoger lo que en doctrina vena admitindose de manera mayoritaria.
No existe ningn inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo
cuando se hubiese prohibido en forma expresa o cuando se haya constituido con
carcter personalsimo. Segn la norma. tampoco ser transferible cuando se trate
de un usufructo nacido del imperio de la ley, pues este ltimo es evidentemente de
carcter personal.
No est de ms mencionar, aunq ue resulte obvio, que lo que es objeto de
transferencia es el derecho de usar y disfrutar temporalmente los bienes ajenos y
no stos en s mismos, razn por la cual en el Proyecto del Cdigo Civil de 1982
se denommaba a esta figura como "cesin del usufructo", establecindose en el
artIculo 213 que el titular del usufructo poda "... ceder su derecho ...".
Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo
originalmente pactada debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus
lmites. Es decir, que en ei acto por el cual se conviene la transmisin del
usufructo no puede pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo cual
supondra una ampliacin de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma
rechaza.
El artculo, sin embargo, no regula el caso de que al momento de la transmisin se
estabiezca en efecto un plazo mayor, lo que genera la interrogante de si en ese
supuesto el acto de transferencia es nulo o si cualquier exceso en el plazo se
reduce al lmite temporal constituido por el plazo original. Esta ltima es una
solucin plausible, pues el optar por la nulidad entorpecera la circulacin de la
riqueza.

Cabe precisar. por otra parte, que la transmisin a que se refiere el artrculo 1002
es una transmisin por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto
de vista sucesoral el usufructo es un derecho intransmisible. En otras palabras, la
muerte del usufructuario original en todo caso pone fin al usufructo, por mandato
de la ley (artrculo 1021 inc. 4), sin que ste pase a sus herederos. No hay, pues,
transmisin mortis causa.
La norma, admitida por nuestro Cdigo Civil y presente en las legislaciones
consultadas, tiene como finalidad evitar que esta institucin sea desvirtuada
permitiendo que el usufructo se perpete en el tiempo, entendindose que se trata
de una figura eminentemente temporal.
Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al
respecto, tal como lo hace el Cdigo Civil argentino en la parte final de su numeral
2870, segn el cual los contratos que celebre el usufructuario terminan al fin del
usufructo.
De otro lado, cabe advertir que el artculo 1002 no solo contempla el caso de la
transferencia del usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de
imponer un gravamen o una garanta (como podrra ser, por ejemplo, la
constitucin de una hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al igual que en el
caso de la transferencia- el gravamen no recaerra evidentemente sobre los bienes
usufructuados en s mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que
temporalmente ha sido conferido al usufructuario en virtud del usufructo.
Evidentemente, el gravamen se sujetaria a las mismas reglas que el artfculo 1002
impone para ia transferencia del usufructo, es decir no procederra para el
usufructo legal, tampoco cuando es personalsimo y menos cuando hay
prohibicin expresa. Pero lo ms relevante es que el mencionado gravamen
estarfa sujeto, en cuanto a su duracin, al plazo original del usufructo y no podrra
extenderse ms all, habida cuenta que de acuerdo a la norma comentada, debe
respetarse dicho plazo original.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una
hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un
inmueble, articulos 1097 Y 885 inciso 10), al parecer esto no serra muy eficiente,
debido al carcter temporal del derecho de usufructo, lo que harra que la garantra
se extinga tambin al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en
desventaja al acreedor a favor de quien se constituy la hipoteca sobre el derecho
del usufructuario.
Un ltimo aspecto que merece comentario, es que la norma del articulo 1002 no
exige el asentimiento o intervencin del propietario (constituyente del usufructo)
para efectos de la transmisin o gravamen del mismo, de modo que el
usufructuario podr realizar estos actos sin aviso previo a aqul. Sobre este punto,
el segundo prrafo del artrculo 213 del Proyecto de 1982 establecfa que la cesin
deba ser notificada al nudo propietario y mientras no se cursara dicha notificacin

respondan solidariamente tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo

usufructuario).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988;
DIEZ.PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de
Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los
Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y
Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /.
Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT,
Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley,
1946.

EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO

ARTICULO 1003
En caso de expropiacin del bien objeto del usufructo, ste recaer sobre el valor
de la expropiacin.
CONCORDANCIAS:
C.e. arlo 928
C.p.e arlo 20; 486 inc. 4), 519 Y ss.
LEY 27117 arlo 1 y ss.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El Cdigo derogado, en su articulo 946, establecia que el "valor de la
indemnizacin" reemplazaria al bien dado en usufructo.
El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se
distribuirfa proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario,
extinguindose el usufructo.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto
una regulacin ms puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado
fuere expropiado por causa de utilidad pblica, el nudo propietario estaba obligado
a sustituirlo con otro bien de igual valor y en anlogas condiciones, o a abonar al
usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo
que habia debido durar el usufructo de no haber sido expropiado el bien (articulo
221). Se desprendia de esta disposicin que la eleccin correspondia al nudo
propietario, quien de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a afianzar el
pago de los rditos,
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como
fuente el artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la
frmula de los articulos 946 y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea
central no era un reemplazo automtico del usufructo por la indemnizacin, sino la
obligacin que tena el nudo propietario quien como dueo del bien expropiado
recibia la indemnizacin y, en consecuencia, debfa compensar al usufructuario por
la extincin de su derecho sobre el bien.
No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en
el artculo 237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del
usufructo, sealaba que el mismo se extingua por expropiacin del bien, en cuyo
caso el usufructuario tenia derecho a una parte proporcional en ia respectiva
indemnizacin.

Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha
omitido la referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia
sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las
causas de extincin del usufructo, no contempla entre stas a la expropiacin del
bien.
En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo
establecido por el artculo 1018, se podra concluir que en el supuesto de
expropiacin del bien objeto del usufructo, lo que ocurre es la conversin de ste
en un cuasiusufructo.
.
.En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el
usufructo recaer sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo
1021 no lo menciona como causal de extincin, se advierte que el usufructo
contina (no se extingue), pero ahora recaer sobre el dinero obtenido por
concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en buena cuenta
sera un cuasi usufructo a tenor de lo regulado por el artculo 1018, segn el cual
el usufructo sobre dinero da derecho a percibir la renta.
De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz
Aren (p. 511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de
utilidad pblica importa un hecho que por lo general escapa a la previsin de las
partes o del testador, en tal caso el objeto del usufructo deja de ser el bien para
recaer en la indemnizacin, por lo que se convierte en un cuasiusufructo.
Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del articulo 1003
resulta a nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas;
por lo que habra sido ms adecuado mantener un precepto similar al del artculo
947 del Cdigo de 1936 o recoger la propuesta del Proyecto de 1982.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universffaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988;
DIEZ.PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
Theodor y WOLF, Marlin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de
Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los
Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarlo del Cdigo Civil y
Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregaria; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l.
Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo \1. Lima, 1985;

SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires,
La Ley, '946.

USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS

ARTlCULO 1004
Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artculo
894, los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 423 ne. 8). 436 a 448. 894
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres
tipos: el usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A
este ltimo se refiere la norma bajo comentario.
El usufructo iegal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por
mandato de la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe
ser expresa y no cabria, por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que
exista dispositivo que taxativamente lo ordene.
Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que
ejercen la patria potestad, respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado
por el inciso 8) del artculo 423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al
cnyuge suprstite en virtud del articulo 732 respecto de la casa habitacin en que
existi el hogar conyugal, hasta por la diferencia existente entre el valor del bien y
el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. Se trata, en realidad,
de un usufructo que se constituye por reversin del derecho de uso y habitacin
que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud de
autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est en
condiciones de sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitacin en
virtud del articulo 731 puede, previa autorizacin del juez, arrendarla percibiendo
para s la renta y ejercer sobre el bien los dems derechos inherentes al
usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce nuevamente la
figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de
habitacin.
Por otro lado, el articulo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de
usufructo legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo
recae sobre productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn
la mitad de los ingresos obtenidos.
.
Segn lo expresado lineas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido
por el artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes

ejercen la patria potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a
las reglas de los numerales 436 y siguientes.
Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso
8) del articulo 423 se remite expresamente al articulo 1004, debiendo concordarse
esta ltima norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos
los provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos
rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa
ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la
posibilidad de que puedan volver a producirse; adems de consumir al bien
productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o
extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no
renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la
renovabilidad o no renovabilidad es respecto del producto obtenido y no respecto
del rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente
sealar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por
accin del hombre.
Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del
precepto contenido en el artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de
usufructo legal los padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos
obtenidos, se busca proteger a los hijos evitando que se vean enteramente
privados dei producto de sus bienes, mxime si se trata precisamente de los de
naturaleza no renovable.
Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil
que establezca la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos
o que disponga la obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto
obtenido por los mismos; pues, considerando que los frutos son "los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia"
(articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo sobre aqullos no hay
necesidad de establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida cuenta que
los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio
alguno.
Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en
fruto -lo cual es perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la
tecnologa- obviamente se modificar el rgimen legal aplicable en caso que dicho
producto est sujeto a usufructo legal de los padres, pues si en un primer
momento stos tenan la obligacin de restituir a los hijos la mitad de los ingresos
netos obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del producto en
fruto.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reates. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reates. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO

ARTICULO 1005
Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos
en este, por las disposiciones del presente ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 999 a 1005. 140, 1351, 1354, 1355, 1356 Y 1361
LEY 26887 arls. 107 y 108
Comentario
Carlos Granda Boulln
Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la
situacin jurdica que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de
usufructo.
Los productos jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real
de usufructo son la ley, en sentido material, y los negocios jurfdicos. El supuesto
de hecho de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de
usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o
plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad
del hombre y las normas jurdicas.
Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro
sistema legal, hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una
preocupacin por la ordenacin de la relacin entre las actuaciones de los sujetos
privados y lo prescrito por las normas.
As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la
contenida en el literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per, que establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales y, en consecuencia, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"; y el inciso 14 del mismo
artculo 2, que seala que toda persona tiene derecho "a contratar con fines licitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden pblico".
El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta
relacin dinmica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que
procedan de la voluntad de los sujetos privados y las que impone directamente a
travs de normas jurdicas. Las normas constitucionales precitadas permiten
afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor
abundamiento puede agregarse que por su naturaleza de principio general del

Derecho, estamos frente a un criterio primario de la regulacin de la conducta de

los sujetos en el mbito civil patrimonial.
Tcnicamente, la autonomla privada es un principio jurdico por el que nuestro
ordenamiento otorga a los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravencin
de leyes imperativas, de las buenas costumbres y del orden pblico), un derecho
subjetivo; entendido este como una situacin jurdica subjetiva de ventaja que
sirve de vehlculo para el ejercicio de poderes, facultades, derechos potestativos,
potestades, cargas y expectativas legtimas; para que puedan decidir por si
mismos vincularse o no jurldicamente con otros (libertad de vinculacin o de
contratar) y determinar el modo de produccin de ciertos efectos en las
vinculaciones jurdicas en las que decidan intervenir como partes (libertad de
autorregulacin o contractual), asl como para exigir la tutela judicial de los efectos
as previstos -lo que redunda en la admisin de la exigibilidad y coercibilidad, y no
de la generalidad, como caracteres centrales de los llamados preceptos de
autonoma privada-.
La condicin de principio jurldico o principio general del Derecho merece la pena
ser comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos
interesa fijar aqu. En efecto, la consideracin de esta institucin como principio
general del Derecho nos permite aprehender que la autonoma privada es,
primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya aceptacin genrica y
permanente ha permitido que sea elevada a la consideracin de directriz de
nuestro ordenamiento jurfdico privado.
Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la
recepcin legal del principio de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que
la primera de ellas nos permite deducir que la posibilidad de ordenar o
autorregular vlidamente los efectos de las vinculaciones sociales en las que nos
inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos unilaterales, bilaterales y
plurilaterales a los que hacamos referencia al principia de este comentario. La
segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de ese negocio jurdico
bilateral que es el contrato.
Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los
contratos, cabe conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin
Poltica de 1993, que recoge la idea de libertad contractual y establece la
imposibilidad de modificar el contenido de los contratos mediante leyes o normas
de rango inferior; el artculo 1354 del Cdigo Civil, que regula la libertad
contractual y, en sentido contrario, le impone el lmite de no contravenir normas de
carcter imperativo (suscitando la conocida polmica con el artculo 62, que en
nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin del principio de jerarqula); y los
artculos 1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer prrafo del mismo cuerpo legal,
que regulan otros aspectos de la definicin de autonomla privada que hemos
esbozado, en el mbito de los contratos.

En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados
Y los efectos prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio,
consiste en permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir
cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y cmo se relacionan, por otro. Al
permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin
para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no
contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas
costumbres y el orden pblico.
En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la
aplicacin del principio de autonoma privada en los negocios unilaterales
(testamentos, por ejemplo) y bilaterales (el ejemplo ms grfico es el contrato) a
travs de los que se transe el derecho real de usufructo.
Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la
norma delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en
relacin con las disposiciones del TItulo 111, sealando que aquellas priman sobre
el ntegro de estas. Sin embargo, ello no nos impide considerar que otras normas
s resultarn imperativas en relacin con el llamado acto constitutivo del usufructo,
que en nuestra opinin bien podra llamarse negocio de usufructo. En este sentido,
cabe mencionar que sern aplicables las normas imperativas contenidas en los
Libros 11, IV, VI Y VII a los diferentes tipos de negocios constitutivos del usufructo.
Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general
del Cdigo Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la
comprensin del usufructo de acciones, regulado por los artculos 107 Y 108 de la
Ley General de Sociedades, Ley N" 26887.

DOCTRINA
ALTERINI, Atilio A. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil
de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo l. Lima,
Cultural Cuzco, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CARDENAS
QUIROS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y mercado. Lima,
Gaceta Jurdica, 2000; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial. Madrid, Tecnos, 1978.

CAPITULO SEGUNDO
DEBERES Y DERECHOS
DEL USUFRUCTUARIO

INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO

ARTICULO 1006
Al entrar en posesin, el usufructuario har inventario y tasacin de los bienes
muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligacin por el
propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la tasacin sern
judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 243, 247, 423, 670, 755,623. 1599 inc. 4)
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin
embargo, una novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos
pueda eximir al usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin.
La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles
un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el
causante.
Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso
de quien no lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario
pueda tambin recibir su legtima por legado u otro ttulo.
Por otra parte, tanto ia actual norma como su antecedente se refieren a la faccin
de inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados
en usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.
Sobre este ltimo punto, y considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en
el sentido de que el inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia
para los fines de la determinacin del objeto que se da en usufructo (que es lo que
en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms
conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como
ocurre en la iegislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil
argentino dispone que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes

muebles y un "estado" de los inmuebles, con presencia del propietario o su

representante.
Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo
artculo 224 inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los
muebles y dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin
embargo, en el texto final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la
referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo 937 del Cdigo
derogado,
Claro est que en el inventario constar la enumeracin y la descripcin detallada
de los muebles, y en el estado de los inmuebles se describirn las condiciones
fsicas en que son entregados; todo esto con la finalidad de tener documentacin
que permita luego constatar el estado de los bienes al momento de la devolucin.
Otro aspecto que cabe destacar del articulo 1006 bajo comentario es el relativo a
la oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al
entrar en posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin
de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige
"antes de entrar en posesin", como un requisito previo.
De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al
usufructuario la toma de posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a
la norma, podra concluirse que el constituyente no estara facultado para
oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasacin an no estuvieren
hechos.
En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el
usufructuario no cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendrla otra
salida que exigirlo por va judicial, la misma que de todas maneras debe
emplearse para el inventario y tasacin de bienes en caso de usufructo legal y
testamentario.
Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms
favorable para los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del
inventario y tasacin el artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir
con esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase posesin) de los bienes";
agregando que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del
nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo
constitutivo del usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben
efectuarse antes de la entrega de los bienes.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civif de

1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universifaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fII, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fII, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civif argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA

ARTICULO 1007
El usufructuario est obligado a prestar la garanta sealada en el ttulo
constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que
puede peligrar el derecho del propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. Ms.6oo. 1055 y ss.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la
obligacin de prestar garanta que tiene el usufructuario, cuando as lo establezca
el ttulo constitutivo de su derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo
determine el juez, si encuentra que puede peligrar el derecho del nudo propietario.
Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino
que surge nicamente en las dos hiptesis antes referidas.
Esta garantfa, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser
restituido en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo
admiten la constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la
garanta a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier
modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la
imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en
cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala
Beatriz Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del
bien mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra
causar al inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se
entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo sealado,
puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garantfa) se acuerde algo
distinto.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-

SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,

Tesis Universilaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO

ARTICULO 1008
El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1017
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del
usufructo, cual es la obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su
naturaleza y sustancia.
Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza
del mismo podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los
derechos del nudo propietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto,
pues se limita a tratar sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros
aspectos igualmente importantes para su adecuada conservacin cuando se
produzcan perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente,
restituirlo con sus accesorios y mejoras al trmino del usufructo (en REVOREDO,
p. 217).
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo
derogado, por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta
contenida en el Proyecto de 1982 se complement la frmula sobre la base de lo
dispuesto en los artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el
artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002 del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el
usufructuario poda usar el bien por s mismo o por interpsita persona,
administrarlo y arrendarlo, precisando que tena derecho a servirse de los bienes
que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que estn destinados,
debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del usufructo,
pero con la obligacin de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.
Asimismo,
el
artculo
225
del
mencionado
Proyecto
agregaba
complementariamente que el usufructuario deba usar y explotar el bien como lo
hara su propietario, emplendolo para el destino al cual se encontraba afectado
antes del usufructo; y restituyndolo al trmino de su derecho con todos sus
accesorios, mejoras y accesiones.

Nada de esto fue recogido en la versin final del artIculo bajo comentario, que
finalmente viene a ser una simple reproduccin de su antecedente de 1936.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y ExposIcin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO

ARTICULO 1009
El usufructuario no debe hacer ninguna modificacin sustancial del bien o de su
uso.
CONCORDANCIAS,
C.C. art.1017
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo
propietario, salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado
uso.
A decir de Papao (p. 177), el usufructuario "no podr hacer un uso irracional que
perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario
cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la cosa ...".
Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el
usufructuario no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun
cuando stas supongan mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del
bien.
El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la
segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por
considerarse que la referencia era necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por
la regla general, en ausencia de una norma sobre propiedad rstica.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. ExgesIs del CdIgo Civil de
1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universnaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecla, De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin

de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de

Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN

ARTICULO 1010
El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de
alimentos que graven los bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 472, 1923
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas
vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan los bienes.
Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo
constituido a ttulo gratuito y aquel a ttulo oneroso (en REVOREDO, p. 217). En
efecto, dadas las distintas circunstancias que acompaan la constitucin de uno y
otro, lo lgico hubiese sido establecer tambin obligaciones distintas en lo que al
pago de cargas y tributos se refiere.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de
orden pblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada
jurista propona, en efecto, la distincin antes referida disponindose en el artculo
226 inciso 1) que la obligacin de asumir los tributos y servicios relacionados con
el bien eorresponda al usufructuario cuando el usufructo fuese a ttulo gratuito y,
aunq ue la norma no era muy precisa, se entenda que tal obligacin le era
exigible al nudo propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a ttulo
oneroso.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que
gravan el bien son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios
pblicos o arbitrios municipales.
En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley
de Tributacin Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que
viene a ser el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado
pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien stas tienen relacin directa con el
bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo
del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma,

que las tasas se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico

individualizado en el contribuyente.
Sin embargo, tal como ,suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin
de pago del impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante
del inmueble si fuere persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al
comodatario o al usufructuario, segn el caso.
Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios"
relacionados con el bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles
normalmente existen diversos servicios pblicos que benefician al bien, tales como
energa elctrica, agua y desage, servicio telefnico, entre otros; los mismos que
igualmente correspondera que sean asumidos por el usufructuario, por
interpretacin extensiva de este artculo 1010 o por aplicacin analgica del
artculo 1681 inciso 3) sobre obligaciones del arrendatario.
Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos
que eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone
que el usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el
punto de vista tcnico-jurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la
calidad de deudor directo de tales obligaciones frente a los respectivos acreedores
(rentista o alimentista), pues l no es el constituyente de la renta y tampoco el
obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que ha recibido el bien
usufructuado con las cargas ya impuestas, las mismas que han sido establecidas
para que las cumpla el nudo propietario.
Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no
cumpliera con lo dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de
pagar las cuotas de la renta vitalicia o de la pensin de alimentos, el rentista o el
alimentista, segn el caso, estaran legitimados para exigir el pago tanto al nudo
propietario como al usufructuario o a ambos a la vez; al primero en su calidad de
obligado directo y principal, y al segundo por haber asumido la obligacin de pago
en virtud de la constitucin del usufructo segn mandato del artculo 1010.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.

Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

BIENES HIPOTECADOS
ARTICULO 1011
Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el inters que sta de venga, se
subroga en el crdito pagado.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 1097, 1242, 1260 inc. 2), 1262

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el
artculo 1260 inciso 2) del Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena
por tener legtimo inters.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del
acreedor hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los
derechos, acciones o garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que
hubiese pagado (artculo 1262 del Cdigo Civil).
La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider
la hiptesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta
hipotecaria, concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el
inters, en lugar de que lo haga el nudo propietario, producindose la consecuente
subrogacin.
Puede advertirse que la disposicin comentada se refiere a la "deuda hipotecaria",
comprendiendo en la hiptesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por
lo que cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles
usufructuados que se encuentren gravados con garanta prendaria, en este caso
el usufructuario podr pagar la deuda o el inters y subrogarse en el lugar del
acreedor prendario?
Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas
situaciones. Sin embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era
innecesario mantener una norma como la del artculo bajo comentario en el
Cdigo vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes
mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer
el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,

AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentaros del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fff, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fff, vol. 1/, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DESGASTE ORDINARIO
ARTICULO 1012
El usufructuario no responde del desgaste por el disfrute ordinario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1008
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad.
El precepto, si bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms
complejas, segn se ha mencionado al comentar el artculo 1008.
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades
bsicas de la institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido
insuficientemente regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos
aspectos debern ser resueltos por va de interpretacin, tales como el ejercicio
del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el arrendamiento del bien
dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del
usufructuario, el derecho de ste de servirse de los bienes que se gastan o que se
deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o
negligencia (vid. en REVOREDO, p. 218).
Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin
entre los artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la
obligacin de explotar el bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por
su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario mientras el
desgaste que sufra el bien provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale
a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y acostumbrada.
As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y
por desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser
determinado por el juez.
DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de

Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,

Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES Y OBRAS
ARTICULO 1011
El usufructuario est obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su
culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1014
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.
Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien
corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan
carcter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del
primero.
Salvat (pp. 223 Y 224) afirma con acierto que "esta obligacin es la consecuencia
de la obligacin de usar y gozar de la cosa como lo hara el mismo propietario: el
legislador ha considerado que todo propietario prudente sufraga esta clase de
reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la explotacin de la cosa;
ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a cargo del
usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que
soportase tambin la carga de los mismos".
- No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede
apreciarse que al igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo
1010, en este caso tampoco se distingue entre el usufructo constituido a ttulo
gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como s lo haca, aunq ue de manera
incompleta e imprecisa, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982.
En efecto, de acuerdo al artculo 226 del mismo, en el usufructo a ttulo gratuito el
usufructuario asuma las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el
estado en que lo recibi. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias,
pero en todo caso solo estaba exonerado de la obligacin de reparar si los daos
o menoscabos se deban a caso fortuito o fuerza mayor.
En el usufructo a ttulo oneroso el usufructuario asuma las reparaciones y gastos
de mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario
deba encargarse de los extraordinarios, as como de todas las reparaciones
convenientes para que el bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir
los frutos acostumbrados al tiempo de su constitucin.

De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones

extraordinarias, claramente se seala que stas solo sern de cargo del
usufructuario si se originasen en culpa del mismo. La regla se fundamenta en la
propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratndose de "oo. gastos
excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversin de capitales que
favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" (ARIAS-SCHREIBER,
Tesis oo. p. 82).
Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una
norma imperativa.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VaN H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES ORDINARIAS
ARTICULO 1014
Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que
procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su
conservacin.
El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El
pedido se tramita como incidente.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa
el concepto de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir
su ejecucin sin necesidad de esperar a que concluya el usufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces
existen desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para
evitar males mayores.
Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato,
el perjuicio para el propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir
al juez para que ordene las reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite
por va incidental, hoy proceso sumarsimo.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 11/, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MEJORAS
ARTICULO 1015
Las reglas sobre mejoras necesarias, tiles y de recreo establecidas para la
posesin se aplican al usufructo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 916, 917, 918, 919, 1009
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe
al usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.
Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo
Civil instituyen que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las
que sean necesarias y tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por
pagar su valor actual, todo ello al tiempo de la restitucin del bien.
No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son
las que tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del
Cdigo Civil), y en ese sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectu
arias, debiendo ser reembolsado su valor por el nudo propietario.
El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como
sabemos son las que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien"
(artculo 916). Estas, nos dice el legislador, son reembolsables al poseedor y al
usufructuario por remisin del numeral que estudiamos.
Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las
modificaciones sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el
reembolso del valor de lo gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del
bien (artculo 917 por remisin del 1 015).
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos
preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin
genrica contenida en el artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est
obligado a reembolsar las mejoras tiles que el usufructuario haya introducido sin
el consentimiento escrito del propietario" (en REVOREDO, p. 220).
En nuestra opinin, pese a la aparente discrepancia, sta en realidad no se
presenta, ya que no hay inconveniente alguno en interpretar el artculo bajo
comentario a la luz del numeral 1009. En otras palabras, aplicamos como regla
general la prohibicin de realizar modificaciones sustanciales en el bien, y

tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y cuando no

contravengan la regla general antes mencionada.
En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya
una modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla
y deber recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til
implicase una modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra
derecho a su valor y adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009.
Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un
local destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo
estudio, el usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una
parte del local, ya que, aunq ue pudiera sostenerse que se trata de una mejora til,
estara introduciendo una modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin,
salvo que medie autorizacin del usufructuante.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DI EZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS

ARTICULO 1016
Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar
el usufructo; y al propietario, los pendientes a su trmino.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 890 a 895
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de
manera espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las
cras de los animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la
intervencin humana, como por ejemplo, la fabricacin de determinado bien o
producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber
establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p.
150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892,
segn el cual se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen
de la posesin la norma genrica es la contenida en el artculo 908, que establece
que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el
poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en posesin "en el instante
de cada percepcin" (ARIAS-SCHREIBER, p. 144).
El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los
principios generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul
percibir los frutos naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el
usufructo correspondiendo al propietario los pendientes a su trmino. Obviamente,
los frutos que se produzcan durante la vigencia del usufructo corresponden al
usufructuario. La atribucin de los frutos viene dada, pues, por el momento de su
percepcin:
Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado
deba agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de
1982 s los mencionaba, disponiendo que el usufructuario tena derecho a percibir
los frutos naturales o industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los
frutos civiles en proporcin al tiempo que durara el usufructo aunq ue no estn
cobrados.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ACCiN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1017
El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una
infraccin de los artculos 1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o
explotacin. El pedido se tramita como incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1008,1009
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936,
habindose aadido la referencia al aspecto procesal.
Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario,
respectivamente, la obligacin de explotar el bien en la forma normal
yacostumbrada, y de no hacer en l o en su uso ninguna modificacin sustancial.
El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir
efectivamente los dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez,
en la va incidental (hoy proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin.
Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolff, "puede
demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul
utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del
propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin
importante del derecho" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 84).
Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un
precepto moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982,
segn el cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario poda
solicitar al juez que ordene la devolucin de los bienes dados en usufructo para
impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua el usufructo, debiendo el
propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el
producto lquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho,
debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando
que tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un
saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del
derecho de propiedad del dueo.
No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene
una norma que est en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este
caso s se produce la extincin del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa

de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las

reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

CAPTULO TERCERO
CUASIUSUFRUCTO

USUFRUCTO DE DINERO
ARTICULO 1018
El usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Encuadramiento. iCuasiusufructol
Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de
manera sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo prrafo del artculo 999
del Cdigo establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no
obstante, a travs de la norma bajo anlisis ~uyo antecedente se encuentra en el
artculo 955 del Cdigo Civil de 1936- y los artculos 1019 Y 1020, nuestro Cdigo
admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes
consumibles.
Este es el supuesto que el Captulo Tercero, Ttulo III, del Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil vigente ha convenido en denominar cuasiusufructo.
Comentando esta norma, Arias-Schreiber (p. 175) sostiene que se trata de un
cuasi usufructo, porque el dinero es "un bien jurdicamente consumible, que se
desplaza de mano en mano". Como se puede advertir, esta afirmacin parte del
carcter consumible del dinero, pues "si bien una moneda, considerada como
objeto material, subsiste y conserva su naturaleza sin importar cuntas veces haya
sido utilizada. No obstante, ese uso la destruye para quien la haya empleado; en
consecuencia, el dinero solo puede servir una vez, como slo podemos servimos
una vez de una sustancia alimenticia. Por tanto, la moneda empleada, aun cuando
todava existe en mano de otro, se ha perdido para aquel que la haya empleado"
(GENTY, p. 383).

Desde nuestro punto de vista, la opinin anotada no resulta exacta frente al texto
del artculo bajo anlisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida
cuenta que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el
usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el
importe de su avalo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando
no se hubiesen estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o
calidad, o a pagar su precio corriente al cesar el usufructo" (DEZ-PICAZO y
GULLN, p. 417).
El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o
cuasi usufructo, por ser contrario al carcter esencial de esta institucin de
mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carcter esencial del
cuasi usufructo no radica en la naturaleza consumible del bien, sino en que este
sea efectivamente consumido a su primer uso, establecindose la obligacin del
usufructuario de efectuar la restitucin.
Pero no se piense que se trata de una transmisin de propiedad, sino de la
constitucin "de un autntico derecho real de usufructo sobre cosa que contina
siendo ajena, aunq ue se atribuya al usufructuario el ius abutendl' (DEZ-PICAZO y
GULLN, p. 418). Cabe mencionar que esta posicin no es compartida por
Enneccerus (p. 113), quien sostiene que el usufructo impropio se refunde en una
transmisin de propiedad con obligacin de restitucin. En este sentido, "el as
llamado usufructuario de cosas consumibles no obtiene usufructo alguno sino la
propiedad. Pero l (o su heredero) est obligado cuando se extingue el
cuasiusufructo (...) a indemnizar el valor al concedente; el valor determinante ser
el del tiempo de la constitucin del usufructo". Genty (p. 384) abona a esta tesis
afirmando que "el cuasiusufructo es todava ms que el usufructo: es la propiedad
misma de la cosa".
- Entre nosotros, estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros
Villena (p. 82), quien sostiene que la figura bajo anlisis no constituye un cuasi
usufructo, habida cuenta que "el cuasi usufructo es un usufructo imperfecto, en el
que se concede al usufructuario la propiedad de los bienes consumibles o
fungibles sobre los que recae el usufructo, obligado a devolver otros de la misma
especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del cuasiusufructo exige que el bien
sobre el cual recae el usufructo sea entregado al usufructuario, quien como en el
mutuo de cosas, lo har suyo, pues solo as podr ejercitar su uso y disfrute".
Siguiendo los criterios anotados, el cuasi usufructo ha sido definido por Cdigo
Civil francs de 1804, el cual en su artculo 587 y su modificatoria mediante LeyN
60-464 del17 de mayo de 1960, establece que "si el usufructo comprende cosas
que no puedan usarse sin ser consumidas, como el dinero, los granos o los
licores, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellos, con la carga de
restituirlos al final de usufructo, ya sea mediante objetos de la misma cantidad y
calidad, o por su valor calculado a la fecha de la (estitucin". Segn el artculo 995
del Cdigo Civil italiano de 1942, en cambio, la restitucin del bien consumido
deber hacerse de acuerdo con el valor convenido por las partes; aadiendo que
si no hubiera convenio, el usufructuario est facultado para pagar la cosa de

acuerdo con el valor que haya tenido al momento en que concluy el usufructo o
de restituir otro objeto de igual cantidad y calidad.
Ms all de estas consideraciones, es oportuno poner de relieve que el usufructo
de dinero que regula nuestro Cdigo Civil constituye un supuesto sui gneris de
cuasi usufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la
legislacin comparada importa el consumo del bien con la obligacin de
restitucin; el cuasi usufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no
obstante referirse a un bien eminentemente consumible como el dinero, establece
de manera implcita la prohibicin de usarlo, pues "el usufructo de dinero solo da
derecho a percibir la renta".
De otro lado, comentando el carcter consumible de los bienes sobre los que se
puede constituir cuasi usufructo, Dez-Picazo y Gulln (p. 417) nos refieren que
debe entenderse como consumibilidad fsica; aadiendo que "algunos autores han
querido entender incluida tambin la consumibilidad jurdica, entendiendo por talla
enajenacin o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero
creemos que esta es una hiptesis distinta de la del autntico consumo, que se
reconduce al tratamiento de usufructo con facultad de disposicin".
Esta opinin es cuestionada por quienes sostienen que la condicin de consumible
de un bien "la determina, no la constitucin fsica de la cosa, sino el destino que
recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su
inmediata destruccin" (VENEZIAN, p. 248). Esta es la tesis que desde nuestro
punto de vista resulta ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de
dinero de nuestro Cdigo no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de
dinero en el Per, aun cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no
llega a ser un cuasi usufructo, en la medida en que no se permite que su uso
conlleve la extincin del bien, con la obligacin de restitucin; de ah que el
carcter consumible del bien como presupuesto de cuasi usufructo no dependa
solamente de su naturaleza fsica, sino de que el ordenamiento permita su
consumo efectivo por el usufructuario.
Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el
cuasi usufructo no es usufructo, de igual modo que la propiedad fiduciaria no es
derecho de prenda. Quien lo califica como usufructo sobre el valor de la cosa, no
hace sino describir su funcin econmica".
Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre
dinero peruano, tal y como ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo,
es un usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no
obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el
usufructuario, dado que la norma bajo comentario lo impide.
2. Imposibilidad de considerar a los intereses como frutos civiles

Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro

Cdigo no es un cuasi usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la
norma no lo diga de manera expresa, el dinero materia del usufructo debe quedar
en poder de persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser el mismo
propietario, con la obligacin de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea
persona natural (un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del
sistema financiero, por ejemplo).
Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la
norma, el cual radica en la complejidad de determinar los frutos que puede
generar el dinero objeto del usufructo.
Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los
alcances del trmino "renta" a que hace alusin el artculo bajo anlisis.
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el
trmino renta como la "utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de
ello se cobra"; consignando como segunda acepcin "aquello que paga en dinero
o en frutos un arrendatario".
Como se puede advertir, el trmino renta se ajusta ms a los beneficios derivados
de un contrato de arrendamiento. No obstante, sin perjuicio de la imprecisin que
importa haber empleado este trmino para definir los frutos derivados del dinero,
la consagracin que hace el artculo bajo anlisis del derecho del usufructuario de
percibir la renta que genere el dinero, nos sugiere la idea de los intereses como
fruto del capital.
En efecto, el artculo 1242 del Cdigo Civil define al inters compensatorio como
"la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando,
respecto de los intereses moratorios, que tienen por finalidad indemnizar la mora
en el pago. Por su parte, el artculo 891 del acotado Cdigo define los frutps civiles
como "los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica". De la
interpretacin conjunta de estas dos normas, el dinero constituira un bien fungible
susceptible de generar otros bienes (los intereses), los cuales configuraran los
frutos civiles generados como consecuencia de la relacin jurdica derivada del
contrato de usufructo.
La renta a que hace referencia el artculo bajo anlisis, entonces, estara
representada por los intereses (frutos civiles) que devenga el dinero usufructuado.
Dentro de las clases de frutos a que se refiere el artculo 891 del Cdigo Civil,
descartamos por razones obvias la posibilidad de que el dinero usufructuado
pueda devengar frutos naturales o industriales, confirmndose lo reiterado: la
renta a que se refiere la norma bajo anlisis son los frutos civiles que genera el
dinero, representados por los intereses.
No obstante la lgica de este razonamiento, ello no resultara exacto.
Para estos efectos, a continuacin damos cuenta, en apretada sntesis, de lo
sostenido por el profesor Gastn Fernndez (pp. 177-213) -opinin que ha sido

recogida por los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo (pp. 175-178)- sobre el
particular.
Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurdica del
inters (constituir un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad
que persigue.
Sobre esta premisa se seala que si bien la nocin ms difundida del inters es la
de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los
intereses tienen un origen exclusivamente econmico, esto es, el capital,
entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con
prestacin de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o
abstenciones, interesan dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor
de uso, sino en su medida de valor de otros bienes, que no es sino su valor de
cambio. Por ello, el concepto jurdico de inters debe respetar la naturaleza
econmica del capital y ser reputado como un rdito del mismo, diferenciable de
los conceptos jurdicos de precio, renta, remuneracin o fruto" (FERNNDEZ
CRUZ, p. 211).
En consecuencia, la naturaleza econmica del capital que sirve de premisa para
esta tesis indica que este solo puede generar rditos o rendimientos, pues los
frutos civiles solo pueden ser generados por bienes en cuanto tales.
De acuerdo con esta posicin, los intereses que genera el dinero no pueden ser
considerados como frutos del mismo, sino como rendimientos del capital;
temperamento que, aplicado al caso bajo anlisis, priva de parte importante de su
contenido a la "renta" que se genera del bien usufructuado
Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado
este trmino en la redaccin de la norma bajo anlisis. No obstante, en
concordancia con las opiniones expuestas, hemos convenido en considerar a los
intereses como parte de los beneficios que puede obtener el usufructuario de una
suma de dinero, pero no como frutos civiles -supuesto que ha sido desestimado-,
sino como rendimiento del capital que las partes constituyentes del usufructo han
acordado conceder al usufructuario como parte de los beneficios derivados de
este derecho. Pensar de manera distinta importara privar al usufructo de dinero
de parte significativa de sus beneficios, asumiendo una posicin conformista y
poco creativa frente a los errores en que se ha incurrido en la concepcin de la
norma bajo comentario.
Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del
usufructuario las utilidades que podran derivarse del dinero usufructuado, como
las primas que se concedan al momento de la amortizacin total o parcial de las
obligaciones, las eventuales clusulas penales compensatorias y, en general,
cualquier obligacin accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios, en
principio, deberan corresponderle al usufructuario.

3. Acuerdo de capitalizacin de intereses

De conformidad con los artculos 1249 y 1250 del Cdigo, la capitalizacin de
intereses solo puede pactarse despus de contrada la obligacin, salvo que se
trate de cuentas bancarias o mercantiles; en cuyo caso, la capitalizacin puede ser
establecida desde el nacimiento de la obligacin.
Ante esta posibilidad surge el cuestionamiento sobre los derechos de un
usufructuario sobre una suma de dinero cuyos intereses son capitalizados por
acuerdo celebrado con posterioridad al nacimiento de la obligacin. Esta
interrogante resulta igualmente aplicable para el supuesto en que los intereses
sean capitalizados desde el nacimiento mismo de la obligacin en los casos
permitidos por nuestro Cdigo (anatocismo).
El primer supuesto no reviste mayores inconvenientes, habida cuenta que el
propietario no podr celebrar el acuerdo de capitalizacin sobre los intereses
devengados sin la intervencin del usufructuario. Asimismo, aun cuando el
usufructuario no participara de dicho acuerdo, el buen sentido nos indica que,
dado que los intereses son beneficios que corresponden al usufructuario, la
capitalizacin de los mismos importara que el usufructuario se convierta en
usufructuario de su propio dinero. En todo caso, queda claro que el usufructuario
mantiene su derecho tanto a los intereses capitalizados, como a los intereses que
pudieran devengarse de aquellos.
La capitalizacin de intereses desde el nacimiento de la obligacin, en cambio,
reviste mayor complejidad, habida cuenta que al ser considerados
automticamente como un nuevo capital y no como "renta", podra pensarse que
los intereses capitalizados pertenecen al propietario del dinero; lo cual se confirma
si tenemos en cuenta que de acuerdo con la norma bajo anlisis, el usufructuario
no tiene derecho al capital, sino solo a la renta.
Sin perjuicio de la lgica de estas consideraciones, somos de opinin que aun
cuando la capitalizacin sea originaria, el usufructuario mantiene su derecho a los
intereses. Ello obedece a que si bien los intereses se convierten en capital de
manera automtica, para ello es preciso que, antes de capitalizarse, los intereses
se devenguen. Es en este momento -el del devengamiento- que los intereses
pasarn a formar parte de los beneficios del usufructuario, para posteriormente
integrarse al capital como parte de su patrimonio. Los intereses que se devenguen
sobre este nuevo monto, entonces, tambin pertenecern al usufructuario en
virtud del contrato de usufructo y de manera proporcional a la fraccin de capital
que pertenece al propietario del dinero. Asimismo, el porcentaje remanente ser
usufructuado a ttulo de propietario, por los intereses que devengue el monto
previamente capitalizado.
En suma, somos de opinin que los intereses capitalizados, ya sea de manera
originaria o con posterioridad al nacimiento de la obligacin, constituyen beneficios
a favor del usufructuario. Esta opinin deja a salvo la posibilidad de considerar que

no existe usufructo sobre los intereses capitalizados por tratarse de un supuesto

de consolidacin (las condiciones de usufructuario y propietario recaen sobre una
misma persona), conforme al artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil.
4. Usufructo sobre intereses compensatorios y moratorios
En estrecha vinculacin con lo expuesto en el numeral precedente, hemos
considerado pertinente analizar el supuesto en que el dinero objeto del usufructo
llegara a generar intereses compensatorios y moratorios de manera conjunta.
Nos referimos al caso bastante frecuente de que habindose contrado una
obligacin de dar suma de dinero, esta genere intereses compensatorios hasta su
vencimiento, como contraprestacin por el uso del dinero. No obstante, una vez
vencido el plazo, y no habindose cumplido con el pago, subsiste la obligacin de
abonar intereses compensatorios (los cuales se devengan como contraprestacin
por dinero que se sigue usando), pero a ello se suma la obligacin de pagar
intereses moratorias, en calidad de indemnizacin por la demora en el pago, de
acuerdo con la definicin del artculo 1242 del Cdigo Civil.
En el supuesto descrito, es materia pacfica que el usufructuario sobre el dinero
adeudado mantiene su derecho a los intereses compensatorios, pero tendra
igual derecho a percibir los intereses moratorias que se devenguen una vez
vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin?
Nuestra respuesta a esta interrogante es en sentido negativo. Ello obedece a la
naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorias, cuyo devengamiento parte
del supuesto de que la demora en el pago le est ocasionando un dao al
acreedor propietario del capital. Ante este hecho, nuestro ordenamiento ha
decidido reparar este dao concediendo el derecho a cobrar este tipo de intereses.
En este orden de ideas, el otorgamiento de los intereses moratorias a favor del
usufructuario importara la desnaturalizacin de la funcin indemnizatoria que le es
inherente. En efecto, el pago de este tipo de intereses queda plenamente
justificado frente al acreedor, pues se le indemniza el dao que importa la
privacin de su dinero; en el caso del usufructuario, en cambio, qu dao se le
ocasiona por la demora en el pago? Por el contrario, lejos de generarle un agravio,
la demora en el pago importa un beneficio a su favor, habida cuenta que ello le
permite continuar gozando de los intereses compensatorios derivados del uso del
dinero por parte del deudor moroso.
A mayor abundamiento, debe tenerse presente que los intereses compensatorios
no tienen su fuente en el dinero usufructuado, sino en la ley; de ah que no puedan
considerarse como un beneficio a favor del usufructuario, teniendo en cuenta que
se trata de un concepto que excede al contrato de usufructo.
Finalmente, consideramos que el usufructo de dinero en nuestro 9digo debera
ser regulado como un cuasiusufructo, permitiendo su uso con la obligacin de
restitucin, como en los Cdigos ms representativos de nuestra tradicin jurdica.

Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin

intereses, o cuando lo tiene el propio propietario, por ejemplo). En este supuesto,
el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crdito con
inters los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los
intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho
inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).
Asimismo, aun en el supuesto de que se devenguen intereses, las tasas
establecidas pueden resultar poco atractivas para el potencial usufructuario, ms
an si tenemos en cuenta que este no tendr derecho a los intereses moratorios
que pudieran devengarse. Ello nos permite advertir que el usufructuario se sentira
ms incentivado a involucrarse en un contrato de usufructo si se le permitiera
hacer uso del dinero, con la consecuente obligacin de restitucin.
Estas consideraciones de orden prctico justifican la conveniencia de incorporar el
cuasi usufructo o usufructo impropio en nuestra legislacin, con la finalidad de
ofrecer una figura ms atractiva al mercado que, adems, brinde mayor
dinamismo al aN uilosado y deficientemente regulado usufructo de dinero
recogido por nuestro Cdigo Civil.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1/1. Editora Fecat, Lima, 1995;
DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El usufructo de derechos ("inclusive'; de
ttulos valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 1/1. Editorial
Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KI PP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza
jurdica de los intereses: punto de conexin entre Derecho y Economa. En:
Derecho - PUCo Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Trait des
Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand
Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El usufructo de acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981;
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Consideraciones
generales acerca del pago de intereses. En: Advocatus. Nueva poca N 4.
Asociacin Civil Advocatus Editores, Lima, 2001; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN,
Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin. Tomo 11. Librera General de Vctor
Surez, Madrid, 1928.

USUFRUCTO DE UN CRDITO
ARTICULO 1019
El usufructuario de un crdito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe
ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1219
LEY 26887 arto 107
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Generalidades
Aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, este derecho "supone que el
constituyente sea acreedor de un tercero, por una suma determinada"
(ARIASSCHREIBER, p. 175).
No obstante, Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en
opinin de este autor no afectan al usufructo, constituyen excepciones al principio
anotado.
- El primer supuesto se refiere al caso del usufructo sobre crdito propio, donde
existe identidad entre el usufructuario y el acreedor. Ello se origina, por ejemplo,
cuando el usufructuario adquiere el crdito. Pero tambin puede producirse desde
el momento de constitucin del usufructo, cuando el titular del crdito constituye
un usufructo que pretende transferir posteriormente.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que este supuesto podra encontrarse
reido con el artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil, en cuanto establece que el
usufructo se extingue por consolidacin, esto es, cuando las calidades de
usufructuario y nudo propietario confluyen sobre una misma persona. Esta norma
consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crdito, establecindose que de
infringirse este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo
sobre el crdito se habra extinguido.
- De otro lado, se presenta el usufructo sobre crdito confundido, referido al caso
en que existe identidad entre el acreedor y el deudor, por haber operado la
consolidacin de la obligacin. Cabe advertir que la consolidacin aludida no se
refiere a la consolidacin sobre el usufructo (las condiciones de propietario y
usufructuario permanecen sobre personas distintas), sino sobre la obligacin que
contiene el crdito. De acuerdo con el autor citado, en este supuesto el usufructo
tampoco termina y contina sobre la prestacin cuyo cumplimiento extingui el
crdito.

Esta posibilidad se encuentra expresamente permitida por nuestro ordenamiento.

Al respecto, la parte final del artculo 1020 del Cdigo establece que una vez
cobrado el capital, "el usufructo recaer sobre el dinero cobrado", lo cual implica
que al desaparecer el deudor, solo la relacin se mantiene entre el propietario y el
usufructuario.
- Tambin se puede presentar un usufructo sobre deuda propia, cuando existe
identidad entre el usufructuario y el deudor. As, por ejemplo, puede darse el caso
de que un marido que, siendo acreedor de su mujer instituye heredero a su hijo y
lega a su viuda el usufructo de la herencia. Producido el fallecimiento, la viuda
tendr el usufructo sobre la deuda -contrada por ella misma- que le leg su
marido y cuyo acreedor es el hijo.
En nuestra opinin, este no constituye un supuesto de consolidacin del usufructo
que conlleve su extincin. En efecto, si bien el usufructuario est usufructuando
una deuda que el mismo debe, ello no significa que haya adquirido la titularidad
del crdito que, en el ejemplo propuesto, an pertenece al hijo (en este caso no
existe usufructo sobre crdito propio). Se trata de un supuesto suigneris de
usufructo, habida cuenta que los frutos que recibe la viuda no son los intereses
que ella tendra que pagarse a s misma, sino los que deja de pagar el titular del
crdito (el hijo) por este concepto durante la vigencia del usufructo. En este
supuesto, los beneficios no seran los intereses percibidos, sino los ahorrados.
Ms all de estas consideraciones, es posible determinar que en la constitucin
del usufructo sobre un crdito, en principio, intervienen tres partes, a saber:
acreedor, deudor y usufructuario; advirtindose que dentro de esta relacin
trilateral "pueden coexistir los derechos de propiedad y usufructo" (VENEZIAN, p.
294).
De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero (ver
comentarios al artculo 1018), el usufructo de un crdito tampoco es un
cuasiusufructo, teniendo en cuenta que "para asegurar el usufructuario la utilidad
que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su
propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un
derecho de obligacin (sic) respecto de aquel; adems que subordinar la duracin
del usufructo a la del crdito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la
obligacin correlativa, contrasta igualmente con el propsito que gua la
constitucin legal o voluntaria del usufructo" (VENEZIAN, p. 287).
En lo que respecta a los frutos, ms all de los cuestionamientos que pudieran
efectuarse frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del
capital (FERNNOEZ CRUZ, pp. 177-213), es vlido afirmar en sentido amplio
que "al conceder el crdito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa que ceder
al usufructuario el ius fruendi;de modo que los frutos del bien, o sea los intereses,
le correspondern a este ltimo, gozando de las acciones de la ley para percibirlos
debidamente. El usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del
capital" (ARIAS-SCHREIBER, p. 175).

Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en

cuenta que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de
un crdito (los intereses), la constitucin de un usufructo sobre este no tendra
mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta
modalidad de usufructo radica en "organizar sobre un crdito, un derecho que, a
partir de sus resultados econmicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p.
388). Si bien estos resultados econmicos pueden estar representados por
obligaciones accesorias (clusulas penales compensatorias, primas, arras, etc.) a
la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para satisfacer las
expectativas del usufructuario, el cual de primera intencin esperar beneficiarse
con los intereses.
Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello
obedece a que "el usufructo sobre crditos se traduce en una cesin total o parcial
de la facultad de exigencia al deudor de las prestaciones principales y accesorias,
que debe llevar como lgico complemento el de los medios que acrediten su
existencia, recayendo el goce sobre el objeto de aquellas prestaciones tambin de
una manera total o parcial. [No obstante], es una cesin del crdito limitada por su
propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre
l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (OEZ-PICAZO
y GULLN, p. 427).
Esta limitacin, sin duda, se refiere a la posibilidad de disponer del capital,
dejndose a salvo los derechos del usufructuaro a los beneficios que de l se
deriven.
2. Usufructo sobre derechos y su incorporacin en ttulos valores
En principio, el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que
el derecho por l gravado. Al respecto, Enneccerus (p. 115) nos cita el ejemplo del
usufructo sobre una deuda inmobiliaria donde, en opinin de este autor, tal
usufructo por s mismo es un derecho sobre el bien gravado y, adicionalmente, el
usufructo grava el derecho del acreedor inmobiliario. Ello obedece a que "al
constituirse un usufructo sobre una deuda inmobiliaria pasa al usufructuario una
parte de los derechos hasta entonces pertenecientes al acreedor inmobiliario: las
facultades contenidas en la propiedad de la cosa estn ahora divididas entre el
propietario y el usufructuario".
Joaqun de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los lmites del
usufructo de un crdito, que resulta natural que "el usufructuario en el cobro de los
crditos se atenga a todas las condiciones estipuladas y previamente pactadas
entre acreedor y deudor, y por tanto, a que no pueda novar la obligacin, ni cobrar
los crditos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni
transigir sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria de los mismos, a no proceder con
intervencin y acuerdo del propietario, cuyas facultades adquiri sin que deban
extenderse a mayor esfera de la fijada de antemano por el ttulo constitutivo".

En tal sentido, el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios

derivados del derecho gravado.
Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 107 de la Ley General de
Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma
prescribe que "salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos
de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie
acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo".
No obstante, debe tenerse presente que la posibilidad de constituir usufructo sobre
un derecho est condicionada a que este no sea personalsimo o intransmisible.
En este sentido, es menester sealar que el usufructo puede constituirse sobre
todo derecho transmisible, pero adems, solo sobre derechos transmisibles. La
imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que "la
concesin de un usufructo no es ms que una transmisin parcial de las
facultades contenidas en el derecho bsico. Segn esto, no puede constituirse un
usufructo sobre un usufructo, ni sobre un crdito inembargable" (ENNECCERUS,
p.115).
Esta posicin no es compartida por Venezian (p. 295), quien discrepa sosteniendo
que un derecho de usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro
usufructo, denominado usufructo-objeto, mediante legado, por ejemplo, "si el
usufructo de que est investido el disponente se determina por la va de un
tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisin del usufructo a un
tercero mediante cesin de derechos.
Adems, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas
imputables al constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de
usufructo. Estas modificaciones debern entenderse referidas no solo a la
extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de prioridad
concursal por no presentarse al reconocimiento de crditos, en caso de
insolvencia del deudor, por ejemplo).
En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la
sustitucin del bien o el cese de las causas que motivan dicha modificacin.
Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el
usufructuario deber ser tutelado como el titular del derecho mismo. As, por
ejemplo, si el derecho usufructuado fuese un derecho marcario, es pacfico que el
usufructuario tendra todos los derechos del titular de la marca frente a quienes
pretendieran desprestigiarla en el mercado o servirse de ella sin autorizacin.
De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado
llegara a incorporarse en un ttulo. De ser el caso, el usufructo contina respecto
de dicho ttulo.

Para ello, "debe entenderse por crdito para los efectos del usufructo, el ttulo de
crdito, y no el crdito como derecho a la prestacin. Los ttulos de crdito, como
valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de
mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de dinero.
Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que
produzcan renta" (CUADROS V I LLENA, p. 84).
En el caso de los ttulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace
mediante el endoso del ttulo a favor del usufructuario. Este endoso se encuentra
justificado en que "el usufructuario no podra gozar como lo hace el dueo
yobtener del deudor la entrega de las prestaciones debidas si no poseyese el ttulo
que tiene derecho de pedir al propietario" (DE DALMASES, p. 203).
Cabe advertir que se trata de un endoso en procuracin, lo cual le permitir cobrar
los intereses y evitar que el crdito se extinga, sin que esto importe la
transferencia de propiedad sobre el crdito. Ello encuentra correlato en lo
dispuesto por el artculo 1020 del Cdigo, el cual establece que las facultades del
usufructuario solo alcanzan al trmite. Para el cobro efectivo se requiere de la
participacin del propietario.
En opinin de Cuadros Villena (p. 84), se trata de un negocio fiduciario en que las
partes conceden al acto jurdico mayor extensin que las que debe tener. De este
modo, el endoso hace titular del crdito al endosatario, otorgndole facultades
para impedir que el crdito se perjudique, pero sin concederle derecho al capital
representado por el ttulo de crdito.
Por los dems, resultan aplicables, mutatis mutandis, al usufructo de derechos los
principios establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido
desarroJlados en nuestros comentarios al artculo 1018 en esta misma obra.
3. El problema de la oponibilidad del usufructo sobre crditos y la proteccin del
usufructuario
Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crdito objeto
de un usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo
adquiere de buena fe; esto es, en la creencia de que se trataba de un crdito libre
de cargas y sin la posibilidad de conocer de manera razonable de la existencia del
usufructo.
Al respecto, podra sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la
acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que,
salvo casos excepcionales, los crditos no pueden acceder a la publicidad
registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea prcticamente
nula.
Bajo este razonamiento, el usufructo debera suprimirse; no obstante, siempre se
podr sostener que "semejante negocio solo es eficaz frente al usufructuario si

asiente a l, ya que tambin le pertenece en parte el derecho bsico que se ha de

suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se encuentra en
situacin de violar el usufructo mediante un negocio jurdico, teniendo en cuenta
que, de acuerdo con lo sealado, una modificacin del contenido del derecho
gravado debera contar, necesariamente, con la participacin del usufructuario
(ENNECCERUS, pp. 118 Y 119).
Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202),
apostando por la seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la
enajenacin del ttulo objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones, "aun
siendo el enajenante de mala fe, podra dar lugar a una adquisicin perfectamente
vlida e irreivindicable". Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro
ordenamiento jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la
inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad -altamente
verificable- de que el crdito usufructuado sea transferido a un tercero que lo
adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho
sobre el crdito es prcticamente nula.
Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las
relaciones comerciales.
Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la
conclusin del usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el
artculo 1020 del Cdigo establece como regla que el usufructo contina sobre el
dinero cobrado.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo III. Editora Fecat, Lima, 1995;
DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El Usufructo de Derechos ("inclusive", de
ttulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial
Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. BOSCH Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La Naturaleza
Jurdica de los Intereses: Punto de Conexin entre Derecho y Economa. En:
Derecho. PUC Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Trait des
Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand
Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981;
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.

Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin.

Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.

COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO

ARTICULO 1020
Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario
yen este caso el usufructo recaer sobre el dinero cobrado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arl.1019
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
Esta norma plantea el escenario de que el propietario acreedor haya podido
finalmente acceder al cobro del crdito sobre el que se ha constituido el usufructo.
De ser el caso, el artculo bajo anlisis establece que el usufructuario que se
encontraba gozando del crdito, requerir del concurso del propietario para cobrar
la acreencia.
En opinin de Arias-Schreiber (p. 176), "la norma se funda en que el usufructuario
carece, en principio, de todo derecho al capital, dado que este se limita al cobro de
la renta. De ah que se exija la participacin conjunta del nudo propietario".
Adicionalmente, existe una razn de orden prctico para establecer esta limitacin,
la cual radica en que el deudor solo se encuentra obligado a pagarle al propietario
del crdito. En efecto, "el conocimiento por el deudor de la constitucin de un
usufructo no equivaldr al de que su acreedor es otra persona, pues no sabr si el
usufructuario est legitimado para exigirle por s el pago o necesitar autorizacin
del acreedor o del juez" (DiEZ-PICAZO y GULLN, p. 426).
Pero no se piense que se trata de una limitacin impuesta solamente al
usufructuario, sino tambin al propietario. En efecto, "el capital, (...), est sujeto a
la disposicin conjunta del acreedor y del usufructuario. El deudor (que tenga
conocimiento de la concesin del usufructo) solo puede pagar el capital
conjuntamente a ambos" (ENNECCERUS, pp. 122 Y 123).
De acuerdo con esta tesis, el precepto bajo comentario constituira una limitacin
de doble va, pues as como el usufructuario deber cobrar el crdito,
conjuntamente con el propietario; este a su vez tampoco podra cobrar el crdito
sin el concurso del usufructuario.
En nuestra opinin, dicha posicin no es exacta. Al respecto, debe tenerse
presente que el derecho del usufructuario si bien tiene por objeto el crdito, no
recae sobre el crdito mismo, sino sobre los beneficios que de l se derivan

(intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo otorga

derecho sobre un crdito, "es una cesin del crdito limitada por su propia
naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no
podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (DEZ-PICAZO y
GULLN, p. 427).
Queda claro, entonces, que la concurrencia de usufructuario y propietario solo se
requiere para el supuesto en que el capital pretenda ser cobrado por el primero.
En el supuesto de que cobre el propietario, en cambio, la aquiescencia del
usufructuario es absolutamente prescindible.
De otro lado, es menester sealar que el cobro del crdito usufructuado no importa
la extincin del usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el
propietario, se transformar el usufructo de crdito, en usufructo de dinero y
conceder al usufructuario solamente potestad para el cobro de la renta
pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El
dinero resultante del cobro del ttulo de crdito, podr quedar en poder del
propietario o ser entregado a un tercero, pero en todo caso solo dar derecho para
que el usufructuario cobre los intereses" (CUADROS VI LLENA, p. 84).
Sin perjuicio de lo expuesto, el propietario se encuentra facultado para autorizar al
usufructuario al cobro del capital. No obstante, advirtase que este supuesto
confirma la regla bajo anlisis, pues si bien el usufructuario podr cobrar el crdito
individualmente, este hecho se realiza en representacin del propietario y en virtud
de los poderes por l otorgados.
Esta posibilidad tambin podra ser otorgada mediante ley, como es el caso del
Cdigo Civil espaol, el cual admite que el usufructuario cobre el capital de
manera individual, en la medida en que preste la fianza correspondiente (DEZPICAZO, p. 429). Se trata de una opcin que podra brindar mayor operatividad al
cobro del crdito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario,
este tendr ms incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el
mercado, de modo que siga generando beneficios a su favor.
La ltima parte de la norma en resea establece la continuidad del usufructo sobre
el dinero cobrado.
Al respecto, es posible deducir que una vez cobrado el capital la relacin trilateral
acreedor propietario, deudor y usufructuario que serva de base al usufructo, se
disuelve para convertirse en una bilateral. En este nuevo escenario, el deudor
desaparece y el usufructo se mantiene entre el propietario y el usufructuario.
Como se puede advertir, por ser el propietario quien se encuentra en posesin del
dinero, este no genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio
sea nulo, teniendo en cuenta que, conforme al artculo 1018, el usufructo sobre
dinero solo da lugar a percibir la renta.

Conforme hemos sealado, se trata de un supuesto en que el dinero no genera

intereses; en cuyo caso el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que
respecto a un crdito con inters los provechos correspondientes al usufructuario
son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda
posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).
Este supuesto no podra ser subsanado mediante un pacto que establezca el pago
de una retribucin a cargo del propietario a favor de usufructuario en tanto no se
generen intereses. En efecto, aun cuando esta retribucin fuera efectivamente
pagada, no podra considerarse como un beneficio derivado del usufructo, en la
medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto
privado. Se tratara ms bien de una suerte de indemnizacin pagada al
usufructuario, antes que de un beneficio propio del capital usufructuado.
Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo anlisis una vez
cobrado el crdito, teniendo en cuenta que resultara ilusorio pensar que el dinero,
estando en manos de su propietario, vaya a generar renta alguna. Si llevamos
este supuesto a extremos, podra sostenerse que se trata de un caso de
frustracin de la finalidad del contrato. En este orden de ideas, habindose perdido
la funcin econmica del usufructo (generar beneficios, generalmente
representados por los intereses), la causa que le dio origen habra desaparecido,
lo cual determinara su nulidad.
Asimismo, en caso de existir contraprestacin a cargo de usufructuario, podrfa
configurarse un enriquecimiento sin causa por parte del propietario.
Sin perjuicio de la validez de estos argumentos, nuestra intencin es brindar una
solucin que permita conservar la vigencia y los beneficios del usufructo. Para ello,
debe hacerse hincapi en el hecho de que el usufructuario y el propietario
"igualmente estn obligados a cooperar a que el capital cobrado sea colocado en
forma que devengue intereses y a tenor de las reglas relativas a la inversin del
dinero de los sujetos a tutela; la forma de inversin la determina el usufructuario"
(ENNECCERUS, p. 123).
De este modo se evita que el propietario del capital usufructuado, con el propsito
de no arriesgarlo frente a un incumplimiento, busque mantenerlo esttico
indefinidamente. Se trata de una obligacin que amerita ser regulada de manera
ms exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que facultan al
usufructuario a pedir la reduccin de la contraprestacin o la sustitucin del bien
dado en usufructo.
Adicionalmente, estos efectos podran ser atemperados otorgando al usufructuario
la posibilidad de cobrar el capital a ttulo personal, con la obligacin de prestar
garanta. En este supuesto, ser el usufructuario quien se encuentre en poder del
capital y no el propietario. Si bien el dinero tampoco genera intereses en este
caso, las circunstancias son distintas, habida cuenta que el usufructuario,
consciente de que no est percibiendo ningn beneficio, observar la mayor

diligencia posible para colocar el dinero en el mercado en el ms breve plazo. Los

incentivos que tiene el usufructuario para hacer que el dinero d frutos
nuevamente, son sustancial mente mayores a los que podra tener el propietario;
permitiendo que el usufructo siga su curso normal y vuelva a cumplir su objeto. De
ah la conveniencia de adoptar esta propuesta.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 111. Editora Fecat, Lima,
1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El Usufructo de Derechos
(Uinclusive~ de ttulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1932; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de
Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; GENTY, M. Trait des Droits
d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand
Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981;
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.
Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin.
Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.

CAPTULO CUARTO
EXTINCiN Y MODIFICACiN
DEL USUFRUCTO
CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1021
El usufructo se extingue por:
1.- Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del
establecido en el acto constitutivo.
2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.
3.- Consolidacin.
4.- Muerte o renuncia del usufructuario.
5.- Destruccin o prdida total del bien.
6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los
bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el
juez declara la extincin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI, 761,924,999, 1022, 1023 a 1025, 1300, 1301, 2003 a 2007
Comentario
Max Arlas-Schreiber Pezet
A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las
causales de extincin del usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un
solo numeral, pero sistematizando todas esas causales y aadiendo algunas
nuevas que pasaremos a analizar.
1. Vencimiento del plazo
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su
constitucin. As, podr instituirse usufructo por un plazo establecido en das,
meses o aos, o determinado, por ejemplo, por la edad de una persona. Sera el
caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que ste
cumpla los sesenta aos de edad.
Es importante sealar que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose
del usufructo constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra
legislacin impone un mximo de treinta aos, que pueden extenderse a
noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral 1 001 del

Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con

fondos de personas jurdicas).
Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un
supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el
advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el
plazo fijado no es absoluto.
2. Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario
deja de hacer uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que
toda la doctrina consultada admite, aunq ue existan variaciones en cuanto al plazo
requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" depender de las
circunstancias y de las caractersticas del bien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de
caducidad, pues lo que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su
acogida se justifica plenamente si tenemos en consideracin que no tendra
sentido mantener una desmembracin del derecho de propiedad si no es
aprovechada por el usufructuario.
3. Consolidacin
Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se
produce cuando se renen en una misma persona las calidades de usufructuario y
nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se
consolida la propiedad.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso
desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se
extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el
beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien
sea por compraventa, donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco
resulta difcil suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por resultar el
usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.
Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los
derechos del usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin
en la persona de ste. Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el
contrario, se encontrara siempre inmerso en alguna otra causal de extincin.
As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al
nudo propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal
de extincin. Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es
destacar que la consolidacin produce siempre la extincin del usufructo, ya que

los derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su

calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien.
4. Fallecimiento del usufructuario
Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo
caso finalizar con la vida del usufructuario.
Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de manera que si
el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de
todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a
ttulo de herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte.
5. Renuncia del usufructuario
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos
se extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita
podra asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin
extintiva.
6. Destruccin o prdida total del bien
En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se
extinguir por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba
especificado en el Cdigo derogado.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el
usufructo se extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir
las distintas hiptesis que pueden producirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas
atribuibles a un tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo
continuar sobre la indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer
prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase
asegurado. En tal supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado
por el asegurador (artculo 1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones
como la espaola, por citar un caso, nuestra ley no distingue entre la hiptesis que
las primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o el
usufructuario. La solucin es la misma en cualquier caso.
En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario,
evidentemente el usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le
cabra a aqul frente al nudo propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no
determina su extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024),
nuevamente sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario
por tal destruccin o prdida parcial.

7. Por declaracin judicial

Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o
perecimiento del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo
propietario contra abusos del usufructuario, permitindole acudir al juez para
solicitar que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que
concluya el plazo originalmente pactado.
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el
usufructuario. Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena
que la referencia no es jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede
"enajenar" los bienes que no le pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo
ipso jure (en REVOREDO, p. 224).
Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de
modo automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en
posesin y disfrute de la cosa de manera inmediata. El usufructuario deber por
tanto devolverla tan pronto como se produzca la causal de extincin.
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre
reembolso de mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que
no se le abone su importe (artculo 918 del Cdigo Civil).
Evidentemente, deber procederse tambin a liquidar la situacin existente entre
el nudo propietario y el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las
reparaciones y, en general, al estado de conservacin del bien que se devuelve, o
la indemnizacin consiguiente si la devolucin no pudiera llevarse a cabo por
culpa del usufructuario.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS
VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna
de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que
no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un

contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto
fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo
para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto
fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 343).
693

EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS

PERSONAS
ARTICULO 1022
El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue
a la muerte de la ltima.
Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la
muerte de alguna de stas determinar que las dems acrezcan su derecho. Este
usufructo tambin se extingue con la muerte de la ltima persona.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de
1936. No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo
comentario hace expresa referencia a la figura denominada usufructo plural
sucesivo. En tal hiptesis, el gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir
con el fallecimiento del ltimo de los usufructuarios.
Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta
solucin parece discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el
plazo del usufructo hasta lmites que van ms all de la vida normal de una
persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la desmembracin de la
propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello, de una
limitacin a la regla citada, de forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera
extenderse por un plazo mayor, por ejemplo, de treinta aos.
En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad,
disponiendo que en el usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los
usufructuarios acrecer el derecho de los dems. La regla es una lgica
consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser hereditario, no
integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms
acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los dems
usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo
usufructuario sobreviviente.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO

ARTICULO 1023
Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se
transfiere a la indemnizacin debida por el responsable del dao.
Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o
el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el
asegurador.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no
contemplaba la hiptesis de destruccin del bien por dolo o culpa de un tercero.
En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra
perjuicios.
Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de
los casos a que se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo
que resulta justo y lgico que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada
por el responsable o por el asegurador (en REVOREDO, p. 225).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982;
REVOREDO DE DEBACKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.
96

PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL BIEN

ARTICULO 1024
Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se
conserva sobre el resto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1021 ine. 5)
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien
determina que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la
prdida total produce extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo
Civil).
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que
el usufructo contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que
estuviera recayendo. Sin embargo, la regulacin propuesta se adverta incompleta,
toda vez que se refera solo a inmuebles. En efecto, la ltima parte del inciso 9)
del artculo 237 estableca que "si la destruccin del inmueble no es total el
derecho de usufructo sigue sobre lo que haya quedado del bien". Esta restriccin a
los inmuebles llamaba la atencin, ms an si en el mencionado inciso se iniciaba
el tratamiento de la causal de prdida o destruccin del bien aludiendo al "bien
fructuado" en general.
Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin
parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto
solo ser posible si es que se puede continuar cumpliendo con el destino por el
cual el usufructuario tena derecho a utilizarla (AREAN, p. 524).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; CUADROS VI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiN DEL EDIFICIO

ARTICULO 1025
Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que
llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar
del suelo y de los materiales.
Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega
a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al
edificio que el propietario reconstruya a su costa.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1021 ne. 5),1024
Comentario
Max Arlas-Schretber Pezet
La norma es tambin novedosa, y se coloca en dos hiptesis distintas.
La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edifi
cio situado en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en
realidad, de un caso de prdida parcial del bien, que conforme al numeral 1 024
del Cdigo Civil determina que el usufructo contine sobre la parte no perdida.
La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de prdida total, en cuya
hiptesis el usufructo se extingue por mandato del inciso 5) del artculo 1021 del
Cdigo Civil. En efecto, si el usufructo se estableci solo sobre el edificio y ste se
destruye, no podemos considerar desmembrado al edificio que el nudo propietario
pudiese edificar en reemplazo del destruido.
La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto
reemplazar la palabra "fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros
casos, la regla sera propia de una ley de predios rsticos y no del Cdigo Civil.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO

ARTICULO 1026
El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las
disposiciones del ttulo anterior, en cuanto sean aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arl5. 490, 999 Y ss., 1666, 1728, 1820
LEY 26887 arlo 29
Comentario
Max Salazar Gallegos
Tendramos que iniciar indicando que este artculo tiene su antecedente inmediato
en el artculo 951 del Cdigo Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer
honor a la verdad, habra que puntualizar que es sencillamente idntico.
Resulta claro que se haba decidido no aportar nada nuevo sobre el particular, y
que se ha dejado a la doctrina el socorrer en los vacos conceptuales y/o
normativos que pudieran existir.
Adems de esto, se estim que la redaccin era suficiente para entender los
alcances de la figura. Esto no es propio pues, como podemos notar, es bastante
limitada la apreciacin legal en que se ha incurrido.
El artculo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o
servirse de un bien no consumible.
El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio (ya
entendido en el Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la
identificacin de un nico de sus aspectos, el ius utendi (DOMNGUEZ DE PIZZIO;
FERNNDEZ DOMINGO) No obstante, fue amplindose otorgando la facultad de
goce al beneficiario del mismo, de aprovechar los frutos que provea el bien, pero
de manera limitada, solo para satisfacer las necesidades del usuario y las de su
familia, tal como veremos en los comentarios al resto de los artculos por tratar
ms adelante (BORDA).
El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las
disposiciones del ttulo anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la
salvedad de que estas lo sern en cuanto sean aplicables, es decir, en la medida
en que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le extiendan mas all.
Cuestin curiosa esta ltima ya que, como reiteramos, la parquedad en la
apreciacin legislativa no ayuda mucho a comprender la figura.

A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos

tratadistas como un "pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el
usufructo y la servidumbre" (PUIG PEA); un "usufructo limitado" (ALBALADEJO);
"anlogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un "usufructo familiar"
(JOSSERAND); entre otras concepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero ms restringido, en
tanto que en el segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la
utilidad de la cosa (FERNNDEZ DOMINGO). Esto explica que quien tiene
simplemente un derecho de uso, no puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del
propio derecho, mientras que el usufructuario, cuyo derecho es mucho ms
amplio, est ciertamente autorizado a hacerla.
Finalmente, el artculo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede
recaer el uso, esto es, bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un
individuo no los agota para los dems.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil
y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; SALAZAR
GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurdica,
Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna
de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que
no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un
contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto
fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo
para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto
fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 344).

DERECHO DE HABITACIN
ARTICULO 1027
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de
morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.731
Comentario
Max Salazar Gallegos
Nuevamente, el artculo bajo anlisis tiene su precedente prximo en el articulado
del Cdigo Civil de 1936, especficamente el artculo 952; se trata, mal que nos
pese, de una reproduccin literal de aquel.
El precepto legal define el derecho de habitacin como un derecho de uso
restringido, en contraposicin a este, por el hecho de recaer sobre determinados
bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto especfico: morada.
Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por
sus caractersticas puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la
aclaracin para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinin, solo
podra ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurdicas. En
la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como
casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los
alcances del instituto.
Adems, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho
de habitacin, mal podra considerarse la constitucin de un inmueble para oficina
como un derecho de habitacin para personas jurdicas, puesto que, entre otros,
se trata de una actividad eminentemente econmica, sea que se identifique con
personas jurdicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi
se encuentre presente. Asimismo, la extensin del mbito "familiar" de una
persona jurdica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la
constitucin del derecho a su favor.
Entendemos que la doctrina no es pacfica sobre el particular y que esta ltima
particularidad, la de instituir un derecho de habitacin a favor de personas
jurdicas, tiene serios defensores, aun cuando esta situacin sea poco frecuente
en la prctica.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; SALAZAR
GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurdica,
Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiN

ARTICULO 1028
Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo
disposicin distinta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 236, 237, 238, 1026
Comentario
Max Salazar Gallegos
Reproduccin textual de su antecedente, el artculo 953 del Cdigo Civil peruano
de 1936.
Este traduce una caracterstica importante de estos derechos, y es que son de
carcter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos ltimos solo
hasta donde sean necesarios para el sustento del beneficiario y su familia, aun
cuando esta aumente.
Ahora bien, la norma apunta al carcter excepcional de la extensin del uso, pues
indica que este se encuentra condicionado a una disposicin distinta, sea del acto
jurdico que lo constituya o de la ley. La excepcin, hacia qu punto lmite deber
ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artculo, literalmente
hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda
extender a la familia del usuario, sino nicamente al beneficiario; y (ii) el derecho
se extienda mas all del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de
derechos de carcter personalsimo, inclinamos nuestra opinin hacia el primer
supuesto.
De otra parte, la norma no hace mencin alguna respecto a qu debemos
entender por familia.
Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del
precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las
costumbres imperantes en el lugar y la situacin personal del beneficiario
(ARIASSCHREIBER PEZET). A esto podemos aadir que ser el propio juez, en
cada caso, quien determine el estn dar razonable.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.

Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; ME$SINEO, Manual de Derecho Civil y

Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; SALAZAR
GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad
Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiN

ARTICULO 1029
Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico,
salvo la consolidacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 140, 1300, 1301
Comentario
Max Salazar Gallegos
Este artculo tambin reproduce su antecedente, es decir, el artculo 954 del
Cdigo Civil derogado, con lo cual el legislador de 1984 termina por delegar su
funcin, descansando en autoridad sobre su predecesor.
Tratndose de derechos personalsimos, como ya hemos acotado, que ataen
solo a los beneficiarios de los mismos, quienes deben efectuar un uso directo
sobre la cosa, se constituye una exclusividad en el beneficio. Este beneficio se
traduce en la imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario, ni por
herencia u otro acto, sea gratuito u oneroso. A esto se refiere el precepto aludido.
Dentro de las caractersticas propias de estos derechos y que la norma omite
pronunciar, debemos acercamos a los siguientes:
- Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo
menos dos sujetos en relacin jurdica, el constituyente y el beneficiario. El
primero deber ser el nudo propietario del bien sobre el que recae el derecho. La
constitucin del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo que nos
centramos en el supuesto antedicho.
- El constituyente podr indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el
cual se deba entender otorgado el derecho.
- En esta ltima sentencia encontramos otra de las caractersticas de los mismos y
es que se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley
o el acto constitutivo que los origina.
- Existe, como no puede ser de otra manera tratndose de un derecho sobre un
bien que se instituye a favor de un tercero beneficiario, el deber de conservacin
sobre la cosa que este ltimo debe observar. Hay pues una diligencia de buen
padre de familia que no puede exceptuarse al momento de usar y/o habitar el bien.
Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco
comn); acuerdo de voluntades; acto jurdico unilateral o por testamento.
Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podramos confundir
el derecho de habitacin, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil
y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica
Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos
de derecho. En: Actualidad Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica
Editores.

DEFINICiN Y PLAZO
ARTICULO 1030
Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la
facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 923, 954, 955
Comentario
Francisco Avendao Arana
En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo
construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al
del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El
derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho
que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la
propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los
dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo
puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de
superficie, desaparece la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un
derecho real autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En
efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho
de propiedad sobre los dificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El
derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por
noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del
dueo del suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la

superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el

titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de
que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que:
"El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por
noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del
dueo del suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma

tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de
que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos.

DOCTRINA
CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37,
pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; ROMERO ROMAA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE

SUPERFICIE
ARTICULO 1031
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.
Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.686, 1030, 1351

Comentario
Manuel Muro Rojo
El Cdigo Civil de 1936 no reconoci plena autonoma al derecho de superficie,
regulndolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo
(artculos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominacin de
"usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario" el
derecho de propiedad sobre los edificios que construyera.
El Cdigo de 1984 tiene el mrito de legislar separadamente el usufructo del
derecho de superficie, en tanto figuras jurdicas de distinta naturaleza; sin
embargo le dedica a este ltimo apenas cinco artculos (1030 al 1034), no
regulando diversos aspectos que han merecido propuestas ms completas e
interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT,
pp. 179-183, en ocho artculos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, pp.
246-249, en veintitrs artculos).
Entrando al anlisis del artculo 1031, puede apreciarse que en l se regulan dos
temas. El primero relativo a la constitucin del derecho de superficie y el segundo
a su trasmisibilidad.
La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de
1936, diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este
ltimo confera al tema de los modos de constitucin del derecho de superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda
constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que
permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o
mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado
especfico.
El cambio en cuestin ha merecido la crtica fundada de un sector de la doctrina
nacional, que considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo
derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitucin del

derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los

derechos de los sucesores, pues estos solo recibiran, a la muerte del causante,
un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante
remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario
con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea eficaz), se
resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder
ejercer su derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de superficie (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el
fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto
en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su
acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situacin que supondra someter
a la incertidumbre de la muerte la posibilidad de una inversin inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se
propuso mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de
superficie "solo" poda ser constituido por acto entre vivos (artculo 252); criterio no
adoptado finalmente por el Cdigo vigente y por otras legislaciones, como el caso
del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin por
testamento.
En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino
ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter
vivos; empero ms especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira
que se constituya tambin por acto unilateral, dada la expresin genrica que se
emplea en el artculo 1031; sin embargo, esta ltima posibilidad resulta inusual e
inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendra posibilidades
de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la
unilateralidad de su constitucin.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de
superficie: i) por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir; ii)
en razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; o iii) como resultado
del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (CARDENAS en ARIAS
SCHREIBER, p. 263).
El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al
superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo
del suelo, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario,
generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que tena
inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la
propiedad superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario
una construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del
suelo, o tambin cuando transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra.
La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de modo derivativo.

Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de

arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajo o por encima del terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el
plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p.
263).
De otro lado, el artculo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada
respecto de las formalidades del acto de constitucin, por lo que se entiende que
el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artculo 143 del Cdigo
Civil). En este punto cabe mencionar que en el artculo 252 del Proyecto de 1982
se proponan requisitos y formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y,
que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de
salvaguardar los derechos de las partes y propender a la utilidad econmica del
inmueble afectado.
Se propona, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente estuviera
inscrito en el Registro, que el acto de constitucin conste en escritura pblica bajo
sancin de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez aos para
concluir la edificacin, las especificaciones de las obras por construirse y el uso
que se les dar, la indicacin de si se celebraba a ttulo oneroso o gratuito, el
rgimen de pago de tributos y gastos de conservacin, entre otros aspectos
importantes para un derecho con posibilidades de larga duracin.
La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho
de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo que
generara respecto del superficiario una situacin tan precaria como la del mismo
propietario, al carecer de la proteccin que brinda la fe registral, as como de los
beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo
para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad
econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira inclume
por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la
edificacin.
Al respecto, Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la distincin
entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria, explicando que el
primero constituye la expresin de la relacin jurdica por la cual el superficiario es
titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno,
mientras que la segunda es el derecho de propiedad sobre tal construccin. De
este modo, puede haber derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no
puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y dado que el artculo 1030 permite la
duracin del derecho de superficie hasta por un plazo de noventinueve aos,
puede darse el caso de que la construccin no se inicie y concluya dentro de un
trmino razonable haciendo econmicamente intil al bien afectado.

La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho
de superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa
normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se estableca que se trataba
de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa d muerte
(artculo 249). El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad
aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede serio
por acto inter vivos y tambin mortis causa.
No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin
expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas,
explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artculo 882 del
Cdigo Civil la regla general es que "no se puede establecer contractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la
segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda
establecerse una prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie
(CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).
Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en
contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal
prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad
con el artculo 882 antes citado.
Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe
sealar que aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el
superficiario est facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente
autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer respecto de l
otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el
acto de disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres,
derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima - Per, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A.,
1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago,
Editorial Andrs Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de
superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica,
1983; DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en
relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda.
Secretara General Tcnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GULLON

BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto Garca

Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; MACHADO CARPENTER, J. Algunas
cuestiones sobre el derecho de superficie. En: Estudios de Derecho Privado, vol. l.
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1962; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 1/1. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1954; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, tomo
111. Barcelona, 1968; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Ensayo sobre el derecho
de superficie. En: Revista Crtica del Derecho Inmobiliario. Nmero extraordinario
conmemorativo del primer centenario de la Ley Hipotecaria de 1861. Madrid,
febrero 1961.

EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

ARTICULO 1032
El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del
suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su
mejor utilizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 954, 1030
Comentario
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se ha
indicado como su fuente directa el artculo 1013 del Cdigo Civil alemn, del que
se nutri tambin el numeral 250 del Proyecto de 1982.
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no
necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el
aprovechamiento de aqulla". En idntico sentido fue la propuesta del artculo 250
del Proyecto de 1982 y as tambin lo es el artculo 1032 vigente, salvo la nica
diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo",
respectivamente, en lugar de "finca",
En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente
a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender
otra u otras zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario
podra tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden
propiamente para la construccin sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no
se da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del
derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice
que el mencionado derecho "se extiende .oo", sino que "puede extenderse oo.", lo
que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o
tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades
presentes y futuras de la construccin que se planea" (MAISCH VON
HUMBOLDT, p. 179).
En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo
que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).

Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la

autonoma de la voluntad. Y aunq ue es as sin lugar a dudas, la ltima parte del
artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del
derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin,
parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja
para su mejor utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta
la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el
mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn
plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de
superficie.
Sobre este ltimo aspecto, Crdenas menciona que la Ordenanza germana de
1919, por la cual se precisan los conceptos relacionados con el artculo 1013 del
Cdigo alemn, dispone que "est permitido extender el derecho de superficie al
terreno prximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la
edificacin, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la cosa principal
desde el punto de vista econmico" (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267).
Esto significa que la construccin debe representar mayor entidad econmica que
el resto del terreno, cuyo goce ser considerado como accesorio, pero integrante
del propio contenido del derecho de superficie (CARDENAS en ARIASSCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE).

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; CARDENAS QUIROS, Carlos.
El derecho real de superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia
Universidad Catlica, 1983; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En:
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, tomo \1, Lima - Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del
Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982;
GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi,
1966.

NO EXTINCiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO

CONSTRUIDO
ARTICULO 1033
El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.968, 1030

Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 1033 contiene tambin una disposicin novedosa, que reconoce como
fuentes a los artculos 954 del Cdigo italiano, 1536 del Cdigo portugus y 207
del Cdigo boliviano.
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que
existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada
correctamente por Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el sentido
de que una cosa es la relacin jurdica por la cual el superficiario se hace titular del
derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin. Como se dijo al comentar
el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad
superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero no puede haber
propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin jurdica
que d origen al derecho de superficie.
Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el
sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del
derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,
sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie
deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de
modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (vid.
CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GUILARTE y otros).
Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del
derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la
edificacin (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y
otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza
adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria
aun cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la
extincin del derecho de superficie si ocurriera la destruccin de lo construido.
De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en
sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la

extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los

supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo
mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las
siguientes causales de extincin:
- Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de
este, dentro del trmino de diez aos desde la constitucin del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las
obligaciones contractuales.
- Por el no uso durante veinte aos.
- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de
constituido.
- Por la desaparicin o inutilizacin del suelo.
- Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y
superficiario.
- Por expropiacin.
Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes
mencionado incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay
extincin por razn de perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en
contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de
l por el tiempo que est vigente su derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado
las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstruccin del bien, en
nuestra opinin correctamente sugeridas en el Proyecto de 1982.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigd Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Per, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A.,
1982; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho
N1137, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; GONZALEZ,
Jernimo. El derecho real de superficie. Madrid, Editorial Librera General de
Victoriano Surez, 1922; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de
superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966.

EXTINCiN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO

ARTICULO 1034
La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos
concedidos por el superficiario en favor de tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1030, 1033, 1122
Comentario
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil
derogado de 1936. Junto con la disposicin del artculo 1033, se vincula tambin
al tema de la extincin del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los
efectos de la extincin respecto de terceros.
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general,
conviene citar la correcta descripcin que realiza Crdenas (en ARIASSCHREISER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:
- Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la
relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el
principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es
adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un
solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del
segundo prrafo del artculo 1030.
- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de
los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal,
puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de
uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la constitucin del derecho
de superficie, considerando que est plenamente facultado para ello. La extincin
del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza
dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse
constituido antes o despus del propio derecho de superficie.
- Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el
superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en
la persona del dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta
directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la indemnizacin al
superficiario, el valor de la misma, entre otras.

- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el

superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata
aqu de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del
derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del
superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados
con el bien afectado en superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado
la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del
derecho de superficie se extinguir consecuentemente el contrato de
arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este gravando el bien, pues
la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin
alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de
que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho
a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de
superficie.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Per, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo SA,
1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago,
Editorial Andrs Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de
superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica,
1983; DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en
relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda.
Secretara General Tcnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GUILARTE
ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966;
GULLON BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto
Garca Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ramn Mara.
Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968; WOLF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch,
1944.

NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL

ARTICULO 1035
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de
otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos
de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno
de sus derechos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.959, 960, 1041, 1051
C.p.e. arto 599
Comentario
Francisco Avendao Arana
En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales.
Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para
obtener alguna utilidad.de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo
que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como
inmuebles. El usufructo, uso y habitacin constituan servidumbres personales.
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis
estaba puesto en los fundas -y no en las personas- por lo que el derecho subsista
despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas
inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el
artculo 1035 del Cdigo Civil.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en
beneficio de otro, que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o
a impedir que el dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de
propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre,
sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas -y no gravmenes- que se imponen al
dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La
diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los gravmenes dependen
de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del
bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio,
no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunq ue no todo lmite a
la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden
crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems,
la idea de predios dominante y sirviente no est necesariamente presente en las
limitaciones a la propiedad.

Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante.
Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es
una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del
predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el
predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio
dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea
dueo del predio dominante.
(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbre sobre cosa propia.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del
dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio
dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se
establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La
utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero
tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de
extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del
Cdigo Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el
no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no
presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.
(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a
plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el
propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho
dura tanto como dure la cosa.
v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del
Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas,
continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres
voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales
(o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la
de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las
servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a
hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que
permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del
predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de
vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una
altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos
actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del
hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el
Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha
eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por
prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos
exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele
su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda
la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin
de la servidumbre por prescripcin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones dy Jos Manuel
Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de
Cosas. Madrid, Editorial Tecnos, 1981; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural S.A., 1942.

JURISPRUDENCIA
"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal manera que solo
puede adquirir se por ttulo"
(Cas. N 850-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98,
p. 1986).
"Las servidumbres son gravmenes que la ley o el propietario de un predio
sirviente impone a otro predio llamado dominante y pueden ser adquiridas por ley,
por convencin o por prescripcin. Es ttulo suficiente para acreditar la
servidumbre convencional el documento privado en que conste la autorizacin del
propietario del inmueble llamado a actuar como predio sirviente"
(Exp. N 1412-98, Resolucin del 23107/98, Tercera Sala Civil de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).

"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar a

otro predio y dar derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos
usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza
alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por prescripcin una
servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante"
(Exp. N 413-94-Lima, Normas Legales N 248, p. A23).
"La servidumbre es un gravamen que impone la ley o el propietario de un predio
en beneficio de otro, que da derecho al dueo del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el
ejercicio de alguno de sus derechos"
(Exp. N 453-93-Hunuco, Normas Legales, tomo 236, p. J-18).

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se
con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 888, 889
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son
inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se
mantienen cualquiera sea su propietario.
Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a
que stas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir,
un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad
a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que
se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va
pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos
predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del
predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por
s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos
predios.
De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las
personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que
proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de
ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con
gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de erga omnes, as
cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida
por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble
adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al
adquirente del predio sirviente.
No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como
carcter probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el
artculo al sealar que la transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles
conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos
predios.

En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el

gravamen del inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los
predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los
inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que
se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter
meramente real de este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que
no sea meramente relacionada al predio, por ello se justifica an ms lo recogido
en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios
pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de
quin sea el propietario, as ste sea uno solo.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.
728

PERPETUIDAD
ARTICULO 1037
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario;
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los
predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la
necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser til, generando con
ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque
responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO).
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta
concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo
superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio,
as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las
servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante
construye una mejor salida a la va pblica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual
forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se
eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las
servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:
1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre.
Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de
alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin. Las
causales para dichas extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en
el Libro 11: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo.
2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una
misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma
que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio
respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra lQislacin no considera esta causal
para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil
establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en
beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y alemana, las
que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y predio
con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser
materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea
propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede

darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto
la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es que se encuentra en
el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la
servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
(VELSQUEZ JARAMILLO).
3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de
la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea
dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo 1049 del Cdigo
Civil.
4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya
dejado de ser til para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se
debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si
haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableci esta, se deba
extinguir la servidumbre.
5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad
que proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma.
El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que
genera su extincin.
En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050
del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal
precedente, en que para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es
til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda
causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda mantener su
utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que un predio que se
vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a
pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la
servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la
extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende
mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa
utilidad alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a
pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido, como sera
el caso de un fundo abandonado.
6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra
expresamente recogida en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la
servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su
autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a
un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin determinada.
Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse
como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un
plazo determinado o precisar una determinada condicin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V.
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 'V. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 51! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c. att.983
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que
por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s
mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por
entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita
como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo
ocurre en la obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente;
dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA).
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en
cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas
servidumbres como sean requeridas (WOLF).
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la
servidumbre en relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si
de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener
la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios
dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin.
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin
bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que
no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que,
siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio
dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones,
si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al
nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogida por parte de nuestra legislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma,

con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y
modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe
seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede
sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por
procedimientos mecnicos (BORDA).
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma
como se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio
dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la
servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la
servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el
artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de
ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE

ARTICULO 1039
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los
adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 983 a 991
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la
indivisibilidad de la servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios
que la contienen, sta se deber multiplicar en las cantidades que sea requerida
por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente
dispositivo, en razn de que tericamente, similar divisin debe darse en caso de
que se divida el predio sirviente.
Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya
establecido originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de
los nuevos predios, sta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se
haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la
prohibicin de aumentar el gravamen del predio sirviente.
En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan
generado en el predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor
gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a
esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando
ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa,
as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la
nueva servidumbre formada.
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la
onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento.
Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos
estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por
liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito,
se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamos exponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace
referencia alguna sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento
de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de

paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin
del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral,
como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un
acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se
pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico
como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la
servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.
El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del
nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes
involucradas no convengan en la apreciacin que se haya establecido una nueva
servidumbre,
esta
discrepancia
deber
solucionarse
judicialmente,
correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del
gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan
generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse
judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber
establecerse, por analoga, de acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en
el caso de la servidumbre de paso.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, SS! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRES APARENTES
ARTICULO 1040
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante ia
posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez
aos sin sstos requisitos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 950
C.P.C.arto 599
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con
tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente
de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran
que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se
renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin
extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripcin dominial se
puede prescribir una servidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de
que stas son pblicas, siendo polmicas los actos que puedan ser considerados
como aparentes; as para algunos autores bastar con que se coloque un cartel en
el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de
aparente.
Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por
lo que no basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello
se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las
servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); adems se
considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido
a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma.
La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas.
Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es
decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al
establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su
ejercicio (SALVAT).
Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como
prescripcin ordinaria con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la
posesin, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin en

sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el

predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se
hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de
buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por
las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es
pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la
servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una
prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien
adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que
solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en
ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el
transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre ya los diez aos en el
caso de que se carezca de estos requisitos.
En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas, posicin que es controvertida, pues se considera que ello genera un
conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir que en su predio se
ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose uno de los
objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena
vecindad y tolerancia con los dems (VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosa~arcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con
conocimiento del propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.999, 1009
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre
debido a que sta solo puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es
el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad que se
requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante
ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que
pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro
del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente
a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas
que el mismo transferente no cuenta.
La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de
limitar al usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del
predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos
casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en
el ejercicio de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el
nico beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sera
el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su
usufructo dure.
Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el
carcter de sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio
en calidad de predio dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia
al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existira la necesidad de
comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace
distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre
establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.
En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la
limitacin de dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta
imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su
constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe

comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen,
a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine,
conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA),
mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son
constantes en su uso.
Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al
propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es
ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la
constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber
probar judicialmente.
Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre
por el plazo que dure el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso
y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en
usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008
Y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr
ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo
normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los
citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD

ARTICULO 1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si
prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios
incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo
987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn,
aunque lo ignoren los dems copropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.c.

arto 971 nc. 1)

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad
pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los
copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor
econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la
servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio
absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del
Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben
adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la
servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los
copropietarios.
Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran
incapaces, no podran manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin
de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin judicialmente,
debindose observar para ello las reglas contenidas en el artculo 987 del Cdigo
Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.
Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del
predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se
cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de
los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor
de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su
derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar
esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio,
la que puede ser contrada por l nicamente.

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una

servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el
precio pactado, excusndose en el argumento de que los dems condminos no
han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo
personal (BORDA).
Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio
dominante ha correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a
la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese
caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre
adquirida y con ello se produce la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso
de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de
producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe
permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad
con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las
obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1043
La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su
constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de
ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero
sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos
los derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que
sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el
paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al
abrevadero (LACRUZ BERDEJO)
El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta
puede darse por un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral
(testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del
propietario o por ley, se debe entender que se establecer la extensin de la
servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida; en el caso de
que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo
establecido en el Cdigo Civil.
Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que
son adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento
del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se
puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a las que va a
estar sujeta; as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su
constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo
con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra
parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de
pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el
juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la
servidumbre para su adecuado ejercicio.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley
sobre la extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber

salvarse de tal forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y

de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.
Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que
ocasiona el surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el
dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio sirviente a
favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio
dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del predio
sirviente (BORDA).
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el
gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de
asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcin a la utilidad que
genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no
justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre
impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio,
ni ms ni menos.
En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe
realizarse en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el
principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones
a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V.
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

JURISPRUDENCIA
"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones
se rigen por el ttulo de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del
Cdigo Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensin y modo de ejercer/a,
se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera

que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con ttulo
correspondiente"
(Cas. N 8SD-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98,
p. 1986).

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1044
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio
dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en eHiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente.
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley
pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la
servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira
lo pactado o lo establecido por la ley, en meras delaraciones lricas; en ese
sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras
necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que
ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.
Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio
sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades
nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la servidumbre
dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues esto generara
una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de
predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de ganar por prescripcin
una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar las
facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.
Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as
como para hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe
efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la
servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a
"indispensable".
Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede
beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podra pactarse que el
costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el
supuesto de que as no se haya pactado, lanorma coloca al propietario del predio
dominante como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin
duda produce una situacin injusta para el propietario del predio sirviente, debido
a que si ste ha pagado por la constitucin de la servidumbre, no debera encon

JURISPRUDENCIA
"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones
se rigen por el ttulo de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del
Cdigo Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensin y modo de ejercer/a,
se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera
que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con ttulo
correspondiente"
(Cas. N 85D-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98,
p. 1986).

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA

ARTICULO 1045
La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en
consideracin al predio dominante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1050,1950
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues
sta tiene su razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de
otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio
dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio
dominante.
Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los
bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la
vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer
que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo
que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro
predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante,
sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbre para este predio.
El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella
el propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso
por la desidia o indiferencia del titular del predio dominante genera la extincin de
la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza
mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la
servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha debido a situaciones
ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.
El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a
aquelIas personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante,
diferente a la situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo, como sera el
caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las
personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar
como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como personas
extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es
espordica.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5ta edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN

ARTICULO 1046
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente por hecho o acto propio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.

11, 1043, 1047

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual
resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no
podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre
limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor
econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma
unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes
convienen en ese sentido.
Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se
aumente el gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen,
adaptndose a la nueva situacin; la ~egunda, consiste en mantener la situacin
anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la
servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no
lo impida (ARIAS-SCHREIBER).
El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas,
pues a pesar de que normativamente se establece la prohibicin de que el
propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente unilateralmente, no
existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes
acuerden que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden.
El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que
si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba
mantener la situacin anterior, considerando por nuestra parte que en el caso que
se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el
propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la
demolicin de aquellas obras.
En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre,
pues de establecer ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se
deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por
ambas partes.

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y

condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio
dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento
el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos
que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el
predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado,
el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo unilateralmente.
En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio
objeto del gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la
forma de pago pactada para la servidumbre original, es decir pago nico o pago
mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya
forma de pago se encuentra contemplada en el Cdigo Civil.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, m, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5'1 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1047
El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el
uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es
incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.II, 1042, 1046
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente,
pues as como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el
gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el predio sirviente, de
otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio
pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este
propietario.
De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar
construcciones ni efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio
de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran
limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.
De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda
modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se
cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es
incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que
la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.
Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los
intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se
encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar
que el gravamen represente la menor carga posible~ as como el propietario del
predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre,
siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento
menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.
La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no
necesariamente puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio
sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para hacer ms cmodo
el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado
normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede

establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a
que no estara contraviniendo norma alguna.
Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean
vlidas y eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de
cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor
se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta
cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se
efecten las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo
1042 del Cdigo Civil.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, /11, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A

FAVOR DE OTRO
ARTICULO 1048
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del
otro.
CONCORDANCIAS:
e.e.

arto 1035

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se
consideraba como un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los
propietarios del predio sirviente y el dominante deberan ser diferentes personas,
pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es
considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas
legislaciones.
El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen
sobre su mismo bien, debido a que no existe una obligacin d~ soportarlo como
tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como propietario no se
percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma
persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la
referida persona, pues para ella solo est haciendo uso de sus predios.
No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en
funcin de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese
sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre sea una
misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida
arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO).
De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar
la restitucin de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y
si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante,
corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el
ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa
innecesariamente.
Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen
impuesto a uno de los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el
valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al
cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no

necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al

propietario del predio sirviente.
Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de
ellos a favor de otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente
es la situacin si el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en
este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).
Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios
pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la
ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma
individual; aunq ue para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta
distincin, reviste de importancia en el contexto terico.
De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se
acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera
naturaleza, distinguindola de la calidad de los propietarios de los predios donde
se ejerce el gravamen.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO

ARTICULO 1049
Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de
cualquiera de los edificios, dominante
-o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin,
siempre que pueda hacerse uso de ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1021 ne. 5)
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden
presentar durante la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual
se ejerca la servidumbre es destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre
se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por obvias razones a su
extincin.
El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la
edificacin, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no
existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en
que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye por voluntad
de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la
mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la
edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que
en caso de destruccin involuntaria.
Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor
de ella el propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien
dominante, en razn de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor.
De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad
de un inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la
servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas
partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn deber darse dicha
restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del
predio.
Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del
terreno, por ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un
predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en esa parte
del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la
servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es

remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero

fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una
corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con
posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce
de ro o de un lago (SIONDI).
En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es
que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no
puede ejercerse ms porque resulta fsicamente imposible, verificndose entonces
que esa imposibilidad no se encuentra limitada nicamente a la destruccin de las
edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s
mismo que realiza nuestro Cdigo.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiN POR EL NO USO

ARTICULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco
aos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 662, 857, 869, 870, 871 a 880
C. T. arls. 17 nc. 1), 25
LEY 26887 arl.276
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que
tiene por objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si
un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se
mantenga el gravamen.
El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso
comienza a correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.
Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es
decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo
sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con
su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reaccin adversa
por parte del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en las
servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las
construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el
propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja
transcurrir los cinco aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr
solicitarse la extincin de dicha servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los
copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que
no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del
predio, no de quin lo utiliza.
El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto
comparado con el contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin
embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto,
pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no est requiriendo de
la carga que se haya impuesto a su favor.

Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que

por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre,
correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante.
De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la
extincin de la servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad
comprobada que se tenga de ella, sta podr nuevamente declararse, debindose
realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el quesea
declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que existen casos en los
que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y cuando se
decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la
servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona,
quien decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del
gravamen.
Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente
recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como
consecuencia de una imposicin judicial o producto del acuerdo de las partes.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V;
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 518 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO 1051
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no
tengan salida a los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro
que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho
predio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1052, 1053
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el
camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al
propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el
usuario, en razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera
utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito.
Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o
locatario (SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las
condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el
propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores
(BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la
servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo
que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.
Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la
servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin
embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los
que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no
tengan salida a un camino pblico", implica que no exista una salida suficiente
para su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con una salida
a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a
caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va
pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o

en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan
con una salida a la va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el
ejercicio de la servidumbre.
Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando
construcciones en el lugar por donde tena paso; estas acciones de quien
pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una
servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia
en razn a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende
constituir su predio en dominante.
La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo
1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive
en los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la
va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico,
en razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que
pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el
trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales
que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la
servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha
servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO 1052
La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse
tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 1051, 1053, 1054

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente,
el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se
valore la indemnizacin, por lo que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este
pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est
dando una traslacin de dominio.
Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las
facultades plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio
objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el
propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.
Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del
terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la impsicin de
la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el
ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la
parte del predio destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO).
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en
el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo
que es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como
lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de
paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al
predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la
posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones:
cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando
sta sea de carcter temporal (que es la excepcin).
En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte
en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a

que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de

establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin
econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere
la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la
servidumbre.
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no
solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y
perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute
del mismo.
No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de
una servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si
las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere
por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.
En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que
sta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de
servidumbre, pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta
se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio
de la servidumbre.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja
como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms
conveniente para ambas.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, fIf, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1/,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 11/, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fIf, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO

ARTICULO 1053
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamente el derecho al paso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1051, 1052, 1054
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en
otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto
por este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre
el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el
enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va
pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la
servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo
oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace
mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos
casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para
beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un
predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con
ello se estara evitando la utilizacin econmica del predio.
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si
producto de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de
este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que
cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta
situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su
adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la
servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho
transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su
propiedad (ARIASSCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario
acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre
de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la va pblica,
siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio
indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca la
menor distancia a la va pblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el

enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su
propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros
inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 1053 el enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito
el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se
encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede
encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo
que las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin de
servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente
carecera de valor alguno para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se
incremente al valor del predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que
se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el
artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va
pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las
partes.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 513 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO

ARTICULO 1054
La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1043,1046, 1051, 1053
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el
ancho del camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser
estn dar, debido a que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para
otros. .
De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que
ha de emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el
trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la
libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el
camino deber ser de mayor amplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el
artculo 1043 del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la
que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el
correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la
servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser
acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.
Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser
ms ancha de lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen
sobre el predio sirviente, lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043
Y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho
que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que
por l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre,
adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.
De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la
amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y
que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria,
corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas,
animales o maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha

contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la
amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario,
corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se
determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la
servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el
juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva
declarar la prescripcin.
Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene
sobre la inutilidad de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS-SCHREIBER),
considerando redundante de las disposiciones de carcter general que regula a
las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la citada figura, pues no se
concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sera injusto para el
propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la mnima
que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el
ejercicio de la misma.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch,
1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo /l. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978;
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo /l. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1944.

Seccin Cuarta
DERECHOS REALES DE GARANTA

CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES

DEFINICiN DE PRENDA
ARTICULO 1055
La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o
jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 520 nc. 2), 1298, 1299
C.P.C.arts. 692, 720
C. T. arts. 17 nc. 1), 25
LEY 2402
arto 1 y ss.
LEY 23407 arts.82a87
LEY 26702 arto 172
LEY 26887 arts. 109, 276, 292, 307
D. LEG. 809 arto 84
D. LEG. 823 arto 165
D. L.21621 art.35
D.S.027-82-EM/RPM arts. 1,6,146,147, 148
D.S. 007-89-PE
arts. 1 nc. 4), 5, 58, 6
D.S.014-92-EM
arts. 178 a 183
D.S.03-94-EM
arts. 146 a 149
D.S. 02D-96-MTC arts. 1 y ss
D.S.009-99-MTC art.31
Comentario
Jorge Avendao Valdez
La prenda es un derecho real de garanta, lo cual quiere decir que es
forzosamente accesoria de una obligacin. La prenda no es autnoma, no tiene
existencia propia como los derechos reales principales (posesin, propiedad,

usufructo, uso, habitacin, superficie y servidumbre). La prenda solo puede existir

para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Esta ltima es lo principal, la
prenda es lo accesorio. Si la obligacin principal cae por nulidad, rescisin,
resolucin o extincin en general, la prenda se acaba (artculo 1090). Pero al
revs no es lo mismo: la invalidez de la prenda no afecta la obligacin principal, la
cual subsiste como una obligacin no garantizada.
El Cdigo Civil se ocupa de otros tres derechos reales de garanta: la hipoteca, la
anticresis y el derecho de retencin. Los ms importantes son la prenda y la
hipoteca.
La prenda llamada civil, que el Cdigo Civil regula, no es la nica prenda. Hay
varias otras regidas por leyes especiales. Es el caso de la prenda agrcola, la
prenda industrial y la prenda minera (Leyes N s 2402, 23407 Y Decreto Supremo
N 014-92-EM, respectivamente). Todas ellas son prendas sin desplazamiento: no
hay entrega del bien prendado, el cual queda en poder del deudor. La entrega es
reemplazada por el registro de la prenda. Es el caso tambin de la prenda de los
artculos depositados en almacenes generales, que se realiza mediante el endoso
del warrrant, que es uno de los dos ttulos que el almacn entrega al depositante
de la mercadera (ver Ley de Ttulos Valores).
Hay otras prendas con registro. Son las que recaen sobre bienes muebles
inscritos, tales como por ejemplo los vehculos terrestres, los derechos de la
propiedad industrial e intelectual, y las acciones o participaciones de los socios en
sociedades o asociaciones. Estas prendas se regulan tambin por legislacin
especial.
Punto importante es que cada una de estas prendas se inscribe en un registro
diferente. As, la prenda de vehculos terrestres en el Registro de la Propiedad
Vehicular, la de los derechos de la propiedad industrial e intelectual en el IN
DECOPI, la de las acciones de las sociedades annimas en la matrcula de
acciones de la sociedad de que se trata.
En realidad, la prenda con registro ha sido habilitada por primera vez a nivel de
Cdigo en el actual de 1984. El Cdigo anterior, de 1936, no tena provisiones
sobre este tipo de prendas, pese a que la prenda agrcola ya exista antes de que
se expidiera dicho Cdigo.
El Cdigo actual habilita la prenda con registro en los artculos 1055 (materia de
estos comentarios), 1058 inc. 2), y 1059. Los tres aluden a la "entrega jurdica",
que en rigor es la inscripcin de la prenda en reemplazo de la entrega fsica.
La prenda, dijimos, es un derecho real accesorio. Adems, es un derecho
mobiliario, que recae necesariamente sobre bienes muebles (ver artculo 886). La
prenda es tambin un derecho indivisible (artculo 1056). Pero adems -y quizs
en primer trmino- la prenda es un derecho real. Confiere al titular, por
consiguiente, los derechos de persecucin y preferencia, al igual que todos los
dems derechos reales. La persecucin es, como sabemos, el derecho del
acreedor a ir en procura del bien, para hacerlo vender, en todo caso, aun cuando

esten poder de un tercero. La persecucin se sustenta en la llamada "sujecin"

del bien en favor del acreedor, que existe en todo derecho real de garanta. El bien
queda sujeto, "a disposicin" del acreedor, de suerte que nada puede impedirle
que lo ejecute si la deuda no es satisfecha. En la hipoteca la sujecin se realiza a
travs del registro; en la prenda mediante la entrega. Al despojarse el
constituyente de la garanta de la posesin del bien, le resulta fsicamente
imposible disponer del bien, porque no puede entregarlo al eventual adquirente.
Esta entrega, como sabemos, es esencial para la transmisin de la propiedad
(artculo 947).
En la hipoteca el bien queda en poder del deudor, el cual puede disponer de l.
Pero como hay inscripcin del gravamen, el adquirente est en aptitud de saber de
la existencia de la hipoteca y, en consecuencia, queda expuesto a la persecucin
del acreedor.
En el caso de las prendas con entrega jurdica, tambin hay persecucin porque
hay registro. Sin embargo, dada la naturaleza de los bienes prendados, la
persecucin puede tornarse imposible. Es el caso, por ejemplo, de una prenda
(agrcola) que recae digamos sobre algodn. El bien prendado puede ser
enajenado y transformado industrialmente, con lo cual ya no puede haber
persecucin porque los ulteriores adquirentes del bien transformado no tienen
modo de saber, por el dato registral, de la existencia de la prenda.
Volviendo al artculo 1055 que es objeto de estos comentarios, su parte final dice
que la prenda puede asegurar el cumplimiento de "cualquier obligacin". Se ha
querido generalizar, pero en rigor se ha incurrido en una imprecisin. La obligacin
garantizada debe ser una de dar dinero. La razn es que la prenda desemboca, en
caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien prendado. A lo que tiene
derecho el acreedor es a cobrar con cargo al producto de la venta. No es
concebible, por consiguiente, que la prenda garantice una obligacin de hacer,
.como sera la contrada por un pintor o un msico, salvo que se hubiese pactado
una clusula penal pagadera en dinero, en cuyo caso la prenda puede garantizar
este pago.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, los
Derechos Reales, Segunda Edicin, Lima, tomo 1; CMARA, Hctor, Prenda con
registro o hipoteca mobiliaria, Segunda edicin, Editorial Ediar, Argentina, 1984;
PREZ, lvaro, Garantas civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis,
Bogot, 1984; PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111,
Segunda edicin, volumen 111, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974;
GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943;
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edicin,
Librera Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos
Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958; Revista de

Derecho Comparado: Garantas, presente y futuro, Rubinzal. Culzoni Editores,

Buenos Aires, 2002.

JURISPRUDENCIA
"Es requisito para la validez de la prenda, entre otros, que el bien sea entregado
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
sealen las partes (...). Cuando se trata de una entrega de naturaleza
jurdica, se debe tener en cuenta que esta procede solo respecto de bienes
inscritos, y surte sus efectos a partir del registro respectivo"
(Exp. N 335-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).
"Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de partes,
es decir, convencin entre deudor y acreedor, y adems que cuando se trata de
una prenda con entrega jurdica, esta surte efecto a partir de su inscripcin en los
antecedentes registrales de los bienes afectados"
(Exp. N 335-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).
"Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte efectos a
partir de la inscripcin en el registro respectivo"
(Exp. N 1458-1-96. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).
"La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o
jurdica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin, tal como dispone el
artculo mil cincuenticinco del Cdigo Civil. (...) La prenda puede acreditar su
existencia por cualquier medio probatorio de derecho comn salvo que exija
formalidad especial"
(Cas. N 2021-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudenclal).

INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA
La prenda es indivisible y garantiza la obligacin mientras no se cumpla
ntegramente, aun cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles.
Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin
pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto.
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Una caracterstica de todo derecho real de garanta es la indivisibilidad del bien
sobre el que se constituye el derecho, que no permite la divisin del mismo para
efectos de una restitucin parcial hasta que no se cumpla ntegramente la
obligacin garantizada. En este sentido, el derecho real de garanta y el derecho
principal de crdito estn estrechamente relacionados en su existencia,
permanencia y extincin.
No obstante lo anterior, la doctrina comparte que no se trata de una caracterstica
esencial del derecho real de garanta, ya que generalmente se permite el pacto en
contrario, siempre que no afecte el inters del acreedor (CMARA, PAPAO,
KIPER, DILLON y CAUSSE). Asimismo, el juez puede declarar la divisibilidad del
bien objeto de la garanta, cuando verifica un supuesto de abuso del derecho por
parte del acreedor (PREZ VIVEZ).
Tambin hemos encontrado consenso en la doctrina para graficar cmo se
observa la indivisibilidad en los derechos reales de garanta, especficamente en la
prenda, con los siguientes casos:
i) Sobre la indivisibilidad del bien; aunq ue la propiedad sobre el bien sea objeto de
sucesin y sea transferida a varios herederos, el acreedor deber dirigir contra
todos ellos las acciones de cobro de la totalidad de la obligacin. En este caso,
ningn codeudor por si solo est facultado para solicitar la restitucin de la prenda
en la porcin que le corresponde, as hubiere cancelado su parte de la obligacin.
ii) Sobre la indivisibilidad del crdito; en caso de muerte del acreedor y sus
herederos se constituyan como coacreedores, el pago del crdito que corresponda
a uno de ellos no autoriza la devolucin del bien prendado, lo cual se producir
solo cuando todos los coacreedores sean satisfechos.
Consideramos que el principio de indivisibilidad en el derecho prendario fue
elaborado bajo la consideracin de otorgar seguridad al acreedor pignoraticio de
una prenda con desposesin y desplazamiento, para permitirle ejercitar sus
derechos de persecucin y preferencia hasta la satisfaccin de su crdito. En la
actualidad, este principio puede alcanzar a las prendas sin desplazamiento porque
el Registro Pblico constituye un medio de publicidad tan eficaz como la posesin.
En este orden de ideas, Raymundo M. Salvat considera que "esta disposicin se
funda en la voluntad presunta de las partes: el legislador ha pensado que ellas, al
exigir una prenda, han querido que esta permaneciese ntegramente en poder del
acreedor, hasta que la obligacin fuese totalmente extinguida".

En rigor, este principio, con la posibilidad del pacto en contra, deviene en una
regla eficiente porque cumple con la finalidad de favorecer el trfico comercial de
los bienes, protegiendo el crdito y permitiendo a las partes modularlo de acuerdo
con sus intereses. En este punto, conviene citar a Hctor Cmara cuando,
refirindose a la indivisibilidad, nos dice que "este dogma, establecido en beneficio
de los intereses del acreedor -quien contar con mayor seguridad- como del
deudor -quien lograr un crdito con mayor facilidad-, no es de la esencia de la
institucin sino de la naturaleza, por lo cual es renunciable al no ofender al orden
pblico".
El artculo 1056 de nuestro Cdigo Civil cumple con su cometido al describir las
situaciones de indivisibilidad de la prenda y permitir el pacto distinto. De la lectura
de este artculo queda claro que la prenda afecta el bien en todas sus partes, de
modo que, como explica el profesor Jorge Avendao, si el bien "fuera dividido
(material o jurdicamente), cada parte, o cada uno de los bienes dados en prenda
(si son ms de uno), est afectado de la garanta por el crdito entero". Insistimos,
salvo pacto distinto.
Si bien una apreciacin literal y sistemtica de este artculo nos induce a pensar
que el "pacto distinto" solo es permitido en los casos que el derecho de prenda se
constituye sobre varios bienes, ya que en los otros casos solo se puede restituir el
bien luego de cumplida ntegramente la obligacin, conforme a lo dispuesto por el
artculo 1080 del Cdigo Civil, somos de la opinin que, por las consideraciones
referidas a la naturaleza de este principio expuestas lneas arriba, el "pacto
distinto" alcanza tambin al supuesto en el que el bien pueda ser dividido sin que
sus partes pierdan autonoma o se destruyan, de modo que estemos hablando de
"varios" bienes.
En efecto, por tratarse de un contrato accesorio, el pacto de prenda puede
contener clusulas especficas no reidas con su naturaleza jurdica, que permita
a las partes decidir sobre el destino de los bienes prendados, cuando estos son
susceptibles de dividirse, de modo que a pesar del cumplimiento parcial de la
obligacin, no se mantenga la afectacin de todos los bienes originalmente
constituidos en prenda, sino que se puedan ir liberando algunos, en la medida en
que con ello no se desproteja el crdito. En estos casos, el acuerdo de las partes
perfeccionar el principio y favorecer el trfico, generando la norma una situacin
de eficiencia.
1. iA qu Iloblif!acin" se refiere este artculoJ
Se est refiriendo al contenido legal del trmino, vale decir a una conducta de
hacer, no hacer o dar algo a cargo del deudor. La doctrina comparte la conviccin
de que la obligacin puede ser cierta o condicional, actual o futura (AVENDAO,
ARIAS-SCHREIBER).
Si es una obligacin de dar suma de dinero, se entiende cumplida ntegramente
cuando se pagan el capital, los intereses y los gastos que se acrediten como
derivados de la custodia del bien, de ser el caso.
2. iEsta caracterstica se cumple en todo tipo de prendaJ

A diferencia de la "prenda general" que recae sobre todo el patrimonio del deudor,
la garanta prendaria debe constituirse sobre bienes muebles especficos,
determinados o determinables, corporales o incorporales, pertenezcan o no al
deudor (ya que el garante prendario puede ser un tercero), por lo que la
caracterstica de indivisibilidad se puede observar en todos los tipos de prenda
legislados en el Per.
Aunque no siempre sea fcil la identificacin del bien, como cuando la prenda
agrcola se constituye sobre bienes futuros (por ejemplo, la produccin de arroz en
10 hectreas de un determinado predio agrcola), es posible mantener la
indivisibilidad, puesto que el garante prendario no puede reducir las referencias
pactadas para la determinacin del bien prendado.
Inclusive, en una situacin como la generada por la prenda global y flotante, donde
los bienes son de carcter fungible (bienes que pueden ser sustituidos por otros
de la misma especie, clase y valor), el legislador ha previsto la obligacin del
constituyente de restituir de manera inmediata, a solicitud del acreedor, los bienes
que conforman la prenda, obligndolo, adems, a mantener un stock mnimo de
bienes de similar naturaleza que no estn sujetos a otras prendas, para que pueda
restituir la garanta cuando le sea solicitado (numerales 7 y 9 del artculo 7 de la
Resolucin SBS N 430-97).
Hasta en la denominada prenda irregular, que se constituye sobre dinero, el
acreedor est obligado a restituirlo en cantidad idntica cuando el deudor cumpla
ntegramente con su obligacin.
Por ltimo, sobre este tema es pertinente precisar que el principio de indivisibilidad
de la prenda no se opone a la reduccin de la prenda de la que trata el artculo
1083 del Cdigo sustantivo, toda vez que esta ltima es una previsin legal
relativa a la reduccin del valor o gravamen por el que se afecta el bien. Al igual
que en la hipoteca, al momento de constituir la prenda (con desplazamiento o sin
l), las partes siempre establecen el valor de la carga, sin que su reduccin afecte
la unidad del bien.
3. Consideraciones finales
Aunq ue se puede deducir de una lectura sistmica del Cdigo, conviene advertir
que el pago ntegro de la obligacin no es el nico supuesto fctico del fin de la
indivisibilidad de la prenda y su restitucin al propietario, ya que adems de las
otras modalidades de extincin de las obligaciones, como la novacin,
condonacin, consolidacin o transaccin, tambin se debe restituir el bien
prendado cuando se declara la nulidad o ineficacia de la obligacin principal y por
renuncia unilateral del acreedor, prevista en el artculo 1299 del Cdigo Civil.
Finalmente, una precisin a la formulacin de este artculo, derivada de la prctica
procesal, nos informa que en va de ejecucin de la garanta prendaria y
tratndose de ms de un heredero del acreedor, como en el ejemplo que
proponen la mayora de autores, el producto lquido que se obtiene por la
realizacin del bien en el remate debe ser repartido por el juez de manera
proporcional al derecho de los coacreedores (artculo 747 del C.P.C.), sin que ello
ocurra necesariamente de manera simultnea.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2! edicin, PUCP, Lima, 1991, pp.
378. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N 23, 1964. pp.
332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las
garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho
Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia
Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con
registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588.
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la
Constitucin de 1979). Tercera Edicin, Librera Studium, Lima - Per, 1984, pp.
231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantas. Librera y Ediciones
Jurdicas, Per, 1999, pp. 307. PAPAO, Ricardo Jos, KIPER, Claudio Marcelo,
DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Ral. Derechos Reales. Tomo 11,
Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990, pp. 336. PREZ VIVEZ, lvaro.
Garantas Civiles. (Hipoteca, prenda y fianza). Reimpresin, Primera Edicin,
Editorial TEMIS, Bogot - Colombia, 1990, pp. 484. SALVAT, Raymundo M.
Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess
Menndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MNDEZ, Miguel. El carcter
contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones
recprocas. En Rev. Themis N 4, 1986, pp. 51-56. VIVANTE, Csar. Derecho
Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los almacenes
generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar S.A.
Editores, Buenos Aires, 1952, pp.464.

EXTENSiN DE LA PRENDA
La prenda se extiende a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del
bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 888, 890
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Nuestro Cdigo Civil a diferencia del anterior opt por normar los principios del
derecho de prenda relativos a su indivisibilidad (artculo anterior) ya su extensin
(MAISCH VON HUMBOLDT).
Este artculo contiene tres reglas sobre el derecho de prenda que, no obstante
parecer redundantes, de ellas se derivan la mayora de las normas que regulan los
efectos de este derecho real de garanta en la esfera jurdica del deudor y el
acreedor prendario. Estas reglas son:
i) El bien objeto de prenda es uno solo, que incluye sus accesorios.
ii) El propietario del bien objeto de la prenda tambin lo es de sus frutos y
aumentos.
iii) El propietario del bien objeto de la prenda puede disponer de su titularidad
sobre los frutos y aumentos.
En esencia la norma nos define el principio de extensin en los bienes que son
materia de prenda, determinando a quien corresponde la propiedad de los
mismos, sus accesorios y frutos.
Conviene rescatar lo que nos dice la Dra. Maisch Van Humboldt respecto del
fundamento del principio de la extensin de la prenda contemplado en este
artculo:
"Esta posicin se fundamenta en el principio de la accesin: los frutos y aumentos
pertenecen al propietario del bien. Precisamente la accesin es una forma
originaria de adquirir la propiedad de todo aquello que se une al bien. Adems, el
principio de accesoriedad determina que lo accesorio siga la suerte y condicin de
lo principal".
Respecto a los conceptos de "accesorios" y "frutos" a los que hace referencia esta
norma, el propio Cdigo se encarga de definirlos. En ese sentido se entiende por
accesorios a "los bienes, que sin perder su individualidad, estn permanentemente
afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien" (artculo 888)
y pese a que se permite la separacin convencional o legal de los accesorios
(artculo 889), la regla bajo comentario nos informa que para el caso de la prenda
no es posible realizar esta separacin.
Respecto a los frutos se precisa que "son los provechos renovables que produce
un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia" (artculo 890) y que estos
pueden ser de tres clases: naturales, industriales y civiles (artculo 892).
El doctor Arias-Schreiber Pezet apunta que este artculo representa una excepcin
a la regla sobre la pertenencia de los frutos industriales y civiles ya que el Cdigo
indica que esta corresponde al productor y al titular del derecho, respectivamente;

sin embargo, es pe'nnente acotar que en el caso de los derechos crediticios no

existe tal salvedad porque sus frutos (civiles) son propiedad del titular del crdito,
quien resulta ser tambin el garante prendario. En consecuencia, la observacin
del citado autor mantendra su vigencia para la pertenencia de los frutos
industriales con desplazamiento, lo cual ocurrira con poca frecuencia si
consideramos que las prendas agrcolas e industriales no requieren del
desplazamiento del bien.
No hemos encontrado un antecedente que nos precise el uso del trmino "los
aumentos", toda vez que la frmula de este artculo fue recogida literalmente del
artculo 288 de la ponencia de la Comisin Revisora (MURO), sin que exista una
exposicin de motivos oficial que nos permita acercamos a su definicin original.
En todo caso, para efectos de nuestro anlisis entenderemos que el artculo hace
referencia a los frutos o productos derivados del bien.
El artculo precisa la posibilidad del "pacto distinto", lo que nos parece de singular
importancia para el correcto desarrollo de la finalidad econmica de esta garanta,
ya que permite al titular del bien disponer de los frutos a favor de un tercero o del
mismo acreedor. Para este efecto, debemos recordar que en el contrato de prenda
las partes son el constituyente (propietario del bien que ser objeto del derecho
real de garanta) y el acreedor prendario, por lo que cualquier otra persona ser
considerada tercero.
Cuando este artculo faculta al propietario, productor o titular a disponer de los
frutos del bien otorgado en prenda est permitiendo que estos provechos tengan
una finalidad econmica adicional, maximizando su valor. En efecto, si los frutos
son transferidos a terceros por venta u otro contrato oneroso, el propietario
aumentar su patrimonio sin perjudicar el valor del bien otorgado en garanta, es
decir, sin perjuicio del acreedor. Si estos frutos son dispuestos a favor del
acreedor, servirn para reducir su crdito (artculos 1077 Y 1086).
1. iPor qu se permite la separacin de los frutos y no de los accesoriosl
Como se ha podido advertir, el principio de la extensin al igual que el de la
indivisibilidad, visto en el comentario al artculo anterior, fueron cimentados en la
concepcin original de la prenda con desplazamiento (Enciclopedia Jurdica
Omeba), por lo que la posibilidad del pacto en contrario permite actualizar estas
reglas adecundolas a fines ms eficientes.
Pero este "pacto distinto" no alcanza a los accesorios como s a los frutos y los
aumentos debido, consideramos, a que la institucin civil de la prenda deba
asegurar al constituyente la restitucin de su bien en situacin similar a la que
tena cuando lo entreg, esto supone con todos sus accesorios. En cambio, la
prctica mercantil repar en la utilidad de prepagar el crdito con los frutos del
bien, lo cual fue oportunamente rescatado por el Derecho.

Adems, permitir un pacto que autorice al acreedor a cobrar sus crditos de

manera adelantada con los accesorios del bien reducira el valor del mismo y
podra afectar directamente al gravamen pactado, lo cual no se suscita cuando se
dispone de los frutos.
2. Los efectos jurdicos de la norma
Un primer efecto relevante nos parece la capacidad reconocida al deudor
prendario de ampliar el valor de su patrimonio con los frutos y aumentos del bien,
de modo que le sea posible, adems de disponer de los frutos, ampliar el
gravamen u otorgar prendas sucesivas sobre el mismo bien. En ningn caso, la
disposicin de los frutos puede afectar los intereses del acreedor; de ser as el
constituyente deber sustituirlos por otros de igual valor y calidad.
Los principales efectos de este artculo los encontramos en la esfera jurdica de
las partes del contrato de prenda, cuya gama de obligaciones y derechos legales
parten del hecho de reconocer en quin recae la titularidad del bien, sus
accesorios y frutos.
En efecto, la propia concepcin del derecho de prenda que otorga al acreedor la
facultad de solicitar la ejecucin del bien otorgado en prenda en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, evidencia que este derecho no puede
ser otorgado por persona distinta al titular, o quien acte en su representacin con
facultades suficientes.
El Cdigo es absolutamente claro en la determinacin propiedad del bien,
entre otras, en la clusula que prohbe al deudor apropiarse del bien por falta de
pago (artculo 1066)
Como el bien, sus accesorios y sus frutos son ajenos al acreedor, el Cdigo
estructura sus obligaciones en este marco, por ello el acreedor est obligado a
solicitar a travs del Poder Judicial, cuando corresponda, la sustitucin del bien o
la venta del mismo. Asimismo, tratndose de prenda con desplazamiento, el
acreedor debe cuidar el bien "con la diligencia ordinaria requerida"y no usarlo sin
consentimiento del propietario. Finalmente, el acreedor est obligado a devolver el
bien, luego de cumplida la obligacin.
Otros efectos pueden observarse en la esfera del deudor, cuando la ley lo obliga a
pagar los gastos de conservacin y mantenimiento del bien prendado al
depositario o al acreedor prendario o a indemnizar los daos que hubiere podido
ocasionar el bien dado en prenda, cuando est bajo su cuidado. Ejemplo de esto
ltimo pueden ser los daos causados por la cada de los frutos industriales o
agrcolas sobre las personas, por descuido del productor.
El profesor Cmara expresa esta obligacin de mejor manera: "conservando el
deudor ntegramente el derecho de dominio, observar una escrupulosa conducta
de atencin y cuidado, evitando cualquier acto que menoscabe o pueda llegar a
afectar el valor de las cosas, la cual puede consistir en un hacer activo como en la
omisin de diligencias preventivas o reparadoras".

3. Existe contradiccin con la norma que dispone el uso de los frutos'

Parte de la doctrina considera que lo dispuesto por el Cdigo en su artculo
1077, relativo a la disposicin de los frutos por parte del acreedor, salvo pacto en
contrario o disposicin de la ley, se opone al principio de accesoriedad que
estamos comentando (MAISCH VaN HUMBOLDT).
Al respecto, consideramos que no existe tal oposicin, por lo menos en los
trminos en los que estn redactados estos artculos, toda vez que la norma
objeto de nuestro anlisis esta referida a la propiedad de los frutos en tanto que el
artculo 1077 hace referencia a una facultad legal de cobranza adelantada que se
le otorga al acreedor en los casos de prenda sobre bienes fructferos. Adems,
ambos artculos dejan abierta la posibilidad del pacto en contrario, por lo que no se
generara una contradiccin en la estructura del Cdigo. Lo que s queda claro es
que las partes tendrn que pactar expresamente sobre el tema.
Ms an, para aclarar la duda respecto de la fortaleza del principio de
accesoriedad en las normas sobre la prenda debemos advertir que el artculo 1077
no ataca, ni siquiera indirectamente, la regla sobre integracin de los accesorios al
bien, que se ve fortalecida no solo por la norma en comentario sino por la
obligacin legal del acreedor de no utilizar el bien (incluyendo sus accesorios y
frutos) sin consentimiento del constituyente (artculo 1076).
En consecuencia, creemos que nuestro sistema civil se inclina por el respeto al
principio de accesoriedad, permitiendo el pacto distinto, sin que esto ltimo
suponga una negacin del principio.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2~ edicin, PUCP, Lima, 1991, pp.
378. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N 23, 1964. pp.
332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las
garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho
Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia
Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con
registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la
Constitucin de 1979). Tercera Edicin, Librera Studium, Lima - Per, 1984, pp.
231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantas. Librera y Ediciones
Jurdicas, Per, 1999, pp. 307. Omeba Enciclopedia Jurdica, Tomo XXII, PENIPRES, Editorial Bibliogrfica Argentina Omeba, Buenos Aires, 1966. pp. 852-874.
PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. Tomo 111, Volumen 11,
Segunda Edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, pp. 483.
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Tomo V, Tercera Edicin,

Grafotcnica Editores e Impresores, Lima, 1988, pp. 475. SALVAT, Raymundo M.

Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess
Menndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MNDEZ,
Miguel. El carcter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de
prestaciones recprocas. En Rev. Themis N 4,1986, pp. 51-56. VIVANTE, Csar.
Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los
almacenes generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar
S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 464.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRENDA

Son requisitos para la validez de la prenda:
1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien est au
torizado legalmente.
2.- Que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona
designada por este o a la que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en
la ltima parte del artculo 1059.
CONCORDANCIAS:
e.
arto 63
e.e. arts. 143, 144, 1059,2058 ne. 3),2060
e.p.e. arts. 14, 16,22,25
e. T. arts. 11 al 15
LEY 26887 arts. 20, 21, 55 ne. 3)
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
1. Nociones S!enerales
Las garantas reales tienen un importante impacto en el otorgamiento y
abaratamiento del crdito. Hipotecas, anticresis y, por supuesto, las prendas,
todas ellas se ofrecen para que el acreedor pueda ejecutarlas en caso de que el
deudor no cumpla con pagar la deuda en la forma y oportunidad establecidas.
De esta manera, el otorgamiento de una garanta reduce enormemente el riesgo
de incumplimiento, pues se le est asegurando al acreedor la recuperacin del
importe entregado al deudor. Como consecuencia, al existir una mayor seguridad
para el acreedor y un menor riesgo en la operacin crediticia, esta se vuelve
menos onerosa para quienes solicitan financiamiento.
Por estas razones, en sistemas crediticios como el nuestro -an incipiente en la
creacin y circulacin de valores mobiliarios- es usual que el otorgamiento de una
garanta real sea no solo til sino tambin imprescindible para el otorgamiento de
un crdito.
As, no es extrao que antes de conceder un crdito, los bancos exijan a sus
clientes la constitucin de una garanta real, ya sea hipotecaria o prendaria. Esta
ltima (en su modalidad de prenda con entrega jurdica) es la preferida cuando se
trata de crditos otorgados a empresarios agrarios, industriales, comerciantes, etc.
Sin ir muy lejos, en la vida cotidiana cuando una persona presta a otra una suma
de dinero, lo usual es que el mutuatario ofrezca y entregue a su prestamista un
bien mueble que garantice la obligacin de pago.
2. Requisitos de validez de la prenda
Ahora bien, para que sea vlida la entrega de un bien en calidad de prenda,
nuestro Cdigo Civil ha establecido algunos requisitos. El primero de ellos es que

el constituyente est facultado para gravar el bien, y el segundo es que el bien sea
entregado fsica o jurdicamente. Sobre estos dos requisitos nos ocuparemos a
continuacin.
a) Facultad de disposicin
El primer requisito para la validez de la constitucin de la prenda (contenido en el
primer inciso del artculo bajo comentario) es que la persona que la otorgue sea el
propietario del bien o quien est legalmente autorizado para hacerlo.
Como ha sealado Maisch Von Humboldt en los documentos presentados como la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil de 1984, el gravar un bien con un derecho
real presupone el jus abutendi que es exclusivo del propietario, bien sea que lo
efecte directamente o por mandatario. Por lo que resulta razonable entender que
lo que busca este precepto es evitar que se grave la propiedad de terceras
personas que no han prestado su consentimiento para la constitucin de la prenda
sobre sus bienes. Esto es, se pretende asegurar que las personas que constituyan
una prenda tengan la libre disposicin de sus bienes o, en todo caso, se hallen
legalmente autorizadas al efecto.
En este ltimo caso, o sea cuando el gravamen no es constituido por el propietario
sino por una persona autorizada, debe tenerse presente que el artculo 156 del
Cdigo Civil prescribe que para disponer de la propiedad del representado o
gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Esto quiere decir que en este caso ser necesario que, mediante dicho documento
notarial, el propietario otorgue al mandatario la capacidad de disposicin del bien,
pues se est ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una eventual
enajenacin en caso de que no se pague la obligacin garantizada.
b) Entrega del bien
Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que al constituirse la prenda, el bien
gravado debe ser entregado al acreedor, quien en calidad de depositario deber
conservar el bien a fin de devolverlo al constituyente al pagarse la deuda o, por el
contrario, ejecutar la garanta en caso de que no se cumpla con honrar el crdito.
En esa lnea de pensamiento, autores como Martn Wolff afirman que la entrega
en la prenda consiste en procurar la posesin inmediata, no la mediata.
Tal como seala el segundo inciso del artculo 1058, el bien igualmente puede ser
entregado a la persona que designe el acreedor o a la que las partes hayan
acordado.
Esta necesidad de que se entregue el bien al acreedor (o a la persona designada
por este o por las partes) es lo que se denomina "entrega fsica del bien
prendado", que en sus inicios brindaba al acreedor la enorme ventaja de tener a

su disposicin el bien que eventualmente podra ser ejecutado para recuperar el

importe de su crdito.
En trminos sencillos podra entenderse que "entrega" resulta ser un trmino
anlogo a "tradicin", lo que equivale a suponer la desposesin del bien objeto de
la garanta r;>rendaria al deudor (PIZARRO ARANGUREN).
Sin embargo, el transcurso del tiempo hizo evidente la poca utilidad econmica de
este mecanismo. Generalmente una persona solicita un prstamo para realizar
una actividad econmica o empresarial que le permita iniciarse o desarrollar un
negocio. Por eso, es importante que el deudor pueda disponer de todos sus
activos (incluyendo a los que ha otorgado en garanta) a fin de que explotndolos
pueda sacar el mximo provecho del financiamiento que se le ha concedido.
Pinsese en una empresa dedicada a la produccin de zapatos. Sus activos ms
importantes evidentemente seran las mquinas que elaboran el calzado y los
vehculos en los que distribuye a sus puntos de venta. Es obvio que cualquier
prestamista solo concedera el crdito si es que la empresa constituye una prenda
sobre estos muebles; no obstante, la necesidad de entregar fsicamente el bien al
acreedor sera un inconveniente infraN ueable para la produccin de la empresa,
lo cual la hara desistirse de solicitar el crdito.
Pues bien, esta idea antigua que conceba a la prenda como una figura que
obligaba a la prdida de posesin del bien por el deudor, fue superada desde
finales del siglo XIX, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crdito
dejaron en claro los inconvenientes de una garanta, como la prenda basada en la
desposesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccin con los cuales obtener dinero para pagar sus deudas.
Es as que surge la prenda sin desplazamiento, o tambin conocida como prenda
con entrega jurdica, la misma que ser analizada con mayor detenimiento en el
comentario al artculo siguiente.
No obstante, debe quedar claro que el artculo 1058 del Cdigo Civil ha
establecido dos requisitos ineludibles para la validez de la prenda: i) que sea
constituida por el propietario (o su mandatario), y ii) que el bien sea entregado (ya
sea fsica o jurdicamente) al acreedor o a la persona designada por este o por las
partes.

DOCTRINA
WOLFF, Martn. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodory
WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1970.
Tercer tomo, Vol. 11. p. 434. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En:
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y
revisin del Cdigo Civil. Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN,
Luis. Aproximacin al sistema de garanta prendaria en el Derecho peruano. En:
lus et Veritas. Ao VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996. pp. 123-136.

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de

las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En:
Actualidad Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 70-76.

ENTREGA JURDICA DE LA PRENDA

Se entiende entregado jurdicamente el bien al acreedor cuando queda en poder
del deudor. La entrega jurdica solo procede respecto de bienes muebles inscritos.
En este caso, la prenda solo surte efecto desde su inscripcin en el registro
respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.
al1. 63
C.C. a115. 2008, 2010, 2058 ne. 3),2060
C.P.C.a115. 14, 16,22,25
C. T. a115. 11 a115
LEY 26887 a115. 20, 21, 55 ne. 3)
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
1. Crisis de la prenda tradicional
Tal como se ha visto en el comentario al artculo 1058, el segundo requisito para la
validez de la constitucin de la prenda es que el bien se entregue fsica o
jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las
partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059.
Por lo tanto, la regla general y tradicional supone la desposesin del bien
prendado. De esta manera, el bien es entregado al acreedor, quien en calidad de
depositario deber conservarlo hasta que se pague la deuda, en cuyo caso deber
devolverlo al constituyente; o, por el contrario, ejecutar la garanta en caso de que
no se cumpla con honrar el crdito.
Como es obvio, esta prenda tradicional crea el gran inconveniente para el
constituyente de verse apartado temporalmente del bien y poder explotarlo
productivamente, lo que provoca un perjuicio a su normal desarrollo econmico.
Es as que -ms por necesidad que por construccin legal- surge la denominada
prenda sin desplazamiento, o tambin comnmente conocida como prenda con
entrega jurdica.
2. Prenda con entreS!a jurdica
Esta prenda sin desplazamiento es aquella que no necesita de la entrega
fsica del bien mueble para que entienda que se ha constituido vlidamente la
garanta, sino que simplemente requiere que el gravamen se inscriba en los
registros pblicos, esto es, una vez inscrita la constitucin de la prenda se
entiende que el bien se ha entregado "jurdicamente".
El Cdigo Civil recoge esta figura en el artculo que es materia de comentario, al
disponer que la prenda jurdica so:o surte efecto desde su inscripcin en el registro
respectivo.

As, por ejemplo, tratndose de un vehculo que es otorgado en prenda con

entrega jurdica, bastar que se inscriba el gravamen en el Registro de Propiedad
Vehicular para que se entienda que ha operado la entrega jurdica del bien.
De esta manera se evita que el constituyente de la prenda pierda la posibilidad de
explotar econmicamente el bien al tener que entregarlo al acreedor.
Definitivamente es un sistema ms eficiente para ambas partes, porque el deudor
no pierde la posesin del bien y el acreedor mantiene con la inscripcin del
gravamen su derecho de ejecutar el bien en caso de falta de pago.
3. Prenda del sistema de reeistro de earantas
Sin embargo, el mismo Cdigo Civil seala que la entrega jurdica solo procede
respecto de bienes muebles inscritos. Por lo tanto, la prenda con entrega jurdica
constituye un sistema aplicable nicamente para los bienes que por SU naturaleza
son registrables. Es el caso antes expuesto del automvil, que es un objeto que
puede ser plenamente identificable y acceder a su inscripcin en el Registro de
Propiedad Vehicular.
Pero esto no sucede con la mayora de bienes muebles. Pinsese en un agricultor
que necesita financiamiento y cuenta como nico patrimonio con sus herramientas
bsicas de arado. O un empresario industrial que no cuenta sino con sus
maquinarias y equipos de produccin.
Estos bienes no son por su propia naturaleza registrables, por lo que si nos
quedramos con lo que establece el Cdigo Civil, no podran ser objeto de prenda
jurdica debido a que estos bienes no pueden ser inscritos.
Es por esta razn que nuestra legislacin ha resuelto adoptar tambin, ya desde
hace mucho tiempo, lo que podemos denominar como sistema de registro de
garantas que, a diferencia de un verdadero registro de propiedad, no contiene la
historia registral del bien (su inmatriculacin y sucesivas transferencias), sino que
solamente se limita a consignar la garanta.
La historia del Derecho Registral en nuestro pas se ha caracterizado por la
sucesiva creacin de este tipo de registros que, como decimos, no tienen por
finalidad la de identif:car el bien y la propiedad sino ms bien, permitir su entrega
jurdica, es decir, facilitar su afectacin en garanta. Y no de una garanta comn,
sino de una especialmente diseada para fomentar el crdito en un sector en
particular de la economa.
a) La prenda agrcola
As, tenemos a la prenda agrcola, creada por la Ley N 2402 del13 de diciembre
de 1916. Por este tipo de prenda, un agricultor que no cuente con costosos
equipos de trabajo y que no le convenga realizar una prenda civil, debido al
inconveniente ya explicado de la entrega fsica, podr brindar en garanta sus

bienes de labranza, los frutos, su propio ganado, si es que se trata de un

ganadero, o incluso, la madera, si es que realiza tala de rboles.
El elemento esencial para constituir una prenda agraria es que los bienes por
constituirse en garanta estn dedicados a la actividad agraria y que el
constituyente tambin se dedique a dicha actividad. En efecto, el artculo 2 de la
Ley N 2402 seala que pueden entregarse en prenda agrcola las mquinas e
instrumentos de labranza, usados en la agricultura, en el beneficio, manipulacin,
transporte de los productos agrcolas o en el corte o fabricacin de maderas y las
dems cosas muebles destinadas a la explotacin rural; los ganados de toda
especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya sea que se hallen
pendientes o separados de la planta; y las maderas cortadas o por cortar.
Sin embargo, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 2402,
podrn aplicarse las normas de la prenda civil en cuanto no se opongan al
rgimen de la prenda agrcola, por lo que cabe la posibilidad de que un tercero,
que no se dedique a la actividad agraria, constituya en prenda un bien de su
propiedad en garanta del crdito obtenido por un agricultor.
El agricultor que desea constituir esta prenda deber inscribir dicho gravamen en
el Registro de Prenda Agrcola del Registro de Bienes Muebles del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (aplicacin del sistema de registro de
garantas). A partir de la inscripcin, se constituir la prenda agrcola, conservando
el agricultor la posesin del bien y teniendo derecho a explotarlo econmicamente;
pero este uso deber hacerse con prudencia y cuidado, ya que, como seala el
artculo 4 de la Ley N 2402, el constituyente asume los deberes y
responsabilidades de un depositario, estando a su cargo los gastos de
conservacin y administracin del bien. .
De lo anterior podemos advertir que habr ventajas econmicas para ambas
partes, debido a que el acreedor prendario gozar de la seguridad de tener una
preferencial garanta inscrita, y el constituyente no perder la produccin del bien,
que precisamente le servir para pagar la deuda.
b) La prenda industrial
El artculo 82 de la Ley General de Industrias, LeyN 23407 del 29 de mayo
de 1982, establece que las nicas personas facultadas para constituir este tipo de
prenda son aquellas que realicen actividad industrial, constituyndose dicho
gravamen sobre los bienes muebles referidos en dicho artculo, es decir
maquinarias, unidades de transporte, las materias primas, elaboradas o
semielaboradas.
Aunque la norma indique que solo las personas dedicadas a la actividad industrial
pueden constituir esta prenda, por remisin a lo estipulado en el Cdigo Civil, un
tercero, es decir quien no haya recibido el financiamiento, podr otorgar en

garanta un bien de su propiedad, pero con la condicin de que tambin est

destinado a la explotacin industrial.
La prenda industrial surtir sus efectos a partir de su inscripcin en el Registro de
Prenda Industrial del Registro de Bienes Muebles de los Registros Pblicos.
Asimismo, se establece que los bienes afectados por esta prenda no podrn ser
trasladados del lugar de explotacin, por lo que el constituyente mantiene la
posesin y uso del bien, lo que definitivamente le importa un beneficio econmico
conforme lo hemos visto en lneas anteriores.
e) La prenda minera
De la misma manera que las anteriores, la prenda minera recogida en el Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera, Decreto SupremoN 014-92-EM del
4 de junio de 1993, aplica el mismo mecanismo de inscripcin, permitiendo que los
bienes considerados en el artculo 178 de la Ley General de Minera (esto es, los
bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extrados y/o
beneficiados de propiedad del deudor) permanezcan en poder del constituyente,
inscribindose dicho gravamen, en garanta del acreedor prendario, en el Registro
de Prenda Minera de los Registros Pblicos.
Los bienes que pueden constituirse en prenda minera son aquellos destinados a la
actividad minera, ya sea maquinarias o equipos, as como los minerales extrados
y/o beneficiados, a condicin de que sean de propiedad del obligado, lo que revela
una diferencia con las modalidades de prenda antes vistas. Asimismo, el
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera ha previsto
que no podrn darse en prenda minera aquellos bienes muebles que estn
comprendidos en una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la diferenciacin.
El constituyente conserva la posesin del bien, teniendo derecho a usarlo en su
explotacin econmica, corriendo con los gastos de conservacin y
administracin. En contrapartida, est imposibilitado de celebrar contratos
respecto del bien sin el consentimiento expreso del acreedor. En ese sentido, si
una persona dedicada a la explotacin minera ha constituido en prenda uno de
sus equipos de produccin, solamente podr venderlos siempre y cuando el
acreedor intervenga para recibir del precio el importe de su crdito; asimismo, si el
precio ofertado de compra fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor
tiene derecho preferencial para adquirirlo, subsistiendo su acreencia por el saldo.
Por otro lado, si el acreedor no prestara su conformidad a la venta del bien, el
constituyente podr acudir al Poder Judicial para subastarlo pblicamente,
debiendo consignar el monto del precio a nombre del acreedor.
d) La prenda pesquera
El artculo 5 del Decreto Supremo N 007-89-PE, Reglamento del Registro
General de Pesquera del 6 de junio de 1989, establece que en el Registro de
Prenda pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda pesquera
y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes muebles destinados

a la actividad pesquera y los productos hidrobiolgicos susceptibles de ser

prendados, de propiedad del deudor.
Dicha prenda puede ser constituida por aquellas personas que se dedican a la
actividad pesquera afectando los bienes de su propiedad destinados a esa
actividad, con la finalidad de constituirlos en garanta del cumplimiento del crdito
obtenido. Estos bienes pueden ser toda aquella maquinaria o equipo que se utilice
para la explotacin pesquera, incluso se seala que los productos hidrobiolgicos
pueden constituirse en prenda. Del mismo modo que en los casos anteriores, el
deudor prendario conservar la posesin y la explotacin econmica del bien.
e) La prenda global y flotante
Diferencindose de las anteriores modalidades de prenda, en nuestro
ordenamiento jurdico existen regmenes de garantas prendarias que por sus
propias particularidades no pueden ser subsumidos dentro del sistema de registro
prendario, sino que presentan caractersticas distintas, que las colocan en una
posicin sui gneris.
Una de ellas es la prenda global y flotante regulada por la Ley N 26702, conocida
como Ley de Bancos, en cuyo artculo 231 establece que el contrato de prenda
global y flotante es una modalidad de garanta que podrn utilizar las empresas
del sistema financiero para garantizar el cumplimiento de diversas operaciones.
Luego, mediante Resolucin SBS N 430-97-SBS, se reglament el Contrato de
Prenda Global y Flotante para precisarse sus caractersticas peculiares.
Por aplicacin supletoria, las normas sobre la prenda civil contenidas en el Ttulo
1, Prenda, de la Seccin Cuarta, Derechos Reales de Garanta, del Libro de
Derechos Reales, son pertinentes en lo que no est previsto en los dos
dispositivos anteriormente mencionados.
En primer lugar, no cualquier persona puede constituir una prenda global y
flotante, sino que solo podrn hacerlo aquellas empresas que realicen operaciones
de crdito celebradas con entidades del sistema financiero, incluyendo las
derivadas del seguro de crdito y de la factura conformada, por lo que advertimos
que estamos frente a un contrato de naturaleza mercantil. Asimismo, la prenda
global y flotante se constituye sobre bienes muebles, pero no de todo tipo, como
es el caso de la prenda civil, sino solo sobre bienes fungibles, es decir aquellos
que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
La prenda global y flotante se constituye con entrega jurdica, por lo que si un
comerciante desea constituirla, es requisito esencial que la inscriba en una
seccin especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los
Registros Pblicos.
La caracterstica especial de la prenda global y flotante es que el bien puede ser
sustituido. Esta es una de las peculiaridades que la diferencia de la contenida en
el Cdigo Civil. La empresa que ha constituido una prenda global y flotante puede

sustituir el bien por otro u otros de valor equivalente, bastando para ello el acuerdo
de voluntades de las partes. Esta es caracterstica principal de esta modalidad de
prenda debido a que el constituyente conserva el derecho de disponer del bien. Es
precisamente por esta razn que una de las obligaciones del deudor prendario es
el mantener un stock mnimo de bienes similares que permita la sustitucin
inmediata de los bienes afectos a la garanta.
En la prenda civil no sucede as. Si una persona que ha constituido un bien en
prenda desea disponer de l, deber sustituirlo por otro que otorgue iguales o
mayores garantas a su acreedor, pero pasando necesariamente por la revisin
judicial va proceso sumarsimo.
Finalmente, otra caracterstica peculiar de la prenda global y flotante es el derecho
del acreedor prendario de hacer excluir del proceso concursal, a que se encuentre
sometido el constituyente, el bien afecto al gravamen. Es ms, si el importe
resultante de la ejecucin del bien no cubre el importe de la deuda, el acreedor
tendr el derecho de solicitar el resto en el respectivo proceso concursal.
4. Reforma ad portas
Para terminar, queremos sealar las conclusiones de un reciente trabajo de
investigacin efectuado por la comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de
Ley de Garantas Mobiliarias. En dicha propuesta de ley que busca reformar el
sistema de constitucin de garantas en el Per, se informa que actualmente
existen diecisiete registros pblicos de bienes y veintitrs tipos de garantas
reguladas por leyes, reglas y requisitos diferentes, muchos de los cuales estn
diseados para gravmenes prendarios.
La lista es la siguiente: prenda comn (Cdigo Civil), prenda comercial (Cdigo de
Comercio), prenda de acciones (Ley General de Sociedades y Ley del Mercado de
Valores), prenda sobre crditos por cobrar (Cdigo Civil y Ley de Ttulos Valores),
prenda agrcola (Ley N 2402 de 1916), prenda industrial (Ley General de
Industrias de 1982), prenda e hipoteca minera (Ley General de Minera), warrants
(Ley General de Almacenes de Depsitos), hipoteca sobre predios (Cdigo Civil),
hipoteca sobre naves (Ley de Hipoteca Naval), hipoteca sobre aviones (Ley de
Aeronutica Civil), hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca de predios
rurales, anticresis (Cdigo Civil), fideicomiso en garanta (Ley General del Sistema
Financiero), arrendamiento financiero, venta con reserva de dominio (Cdigo
Civil), derecho de retencin (Cdigo Civil), prenda global y flotante (Ley General
del Sistema Financiero), prenda de motores, prenda de acciones, prenda de
derechos inmateriales (Indecopi), prenda de crditos (Ley de Ttulos Valores).
Segn los destacados juristas que integran la referida comisin, en criterio que
compartimos plenamente, las consecuencias de tener tantos registros diferentes y
desconectados entre s y un buen nmero de tipos de garanta, cada una con sus
propias leyes, reglas y requisitos aplicables, son caticas y costosas. Pinsese en

el gasto que debe efectuar el prestamista para conocer si existen gravmenes

inscritos sobre los bienes del deudor en los numerosos registros existentes.
Si a esto le sumamos el hecho de que, salvo contadas excepciones, estos
registros se encuentran ubicados en oficinas registrales que funcionan
independientemente bajo un sistema que an no est interconectado, con una
introduccin manual de los asientos y sin acceso pblico directo, pues resulta
comprensible y evidente el por qu el crdito en el Per sigue siendo uno de los
ms caros en la regin. Ojal que la propuesta de reforma de la referida comisin
sea aprobada por el Congreso de la Repblica, pues de esta manera obtendremos
una mayor seguridad en el otorgamiento de las garantas y, lo que es mucho
mejor, un crdito ms barato.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil.
Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximacin al
sistema de garanta prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Ao
VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996. pp. 123-136. TORRES
CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las
diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En: Actualidad
Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 70-76. Documento de Trabajo. Facilitando el
acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales. Separata
Especial publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de julio del 2001 por
disposicin de la Resolucin Ministerial N 235-2001-EF-1 O.

JURISPRUDENCIA
"Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las
partes. En la prenda con entrega jurdica, sta surte efecto a partir de su
inscripcin en los antecedentes registrales de los bienes afectados"
(Exp. N 335-97 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).
"La sola certificacin notarial le otorga carcter de instrumento pblico al
documento que contiene la prenda de transporte, no existiendo norma que obligue
a escriturar dicho contrato"
(Exp. N 30182-797-98 de/26/05I1999. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta
Jurdica).

PRENDA SUCESIVA SOBRE UN MISMO BIEN

Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y en favor
de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la
misma garanta.
Los acreedores seguirn el orden en que han sido constitui. das las prendas para
el efecto de la preferencia.
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
El precepto materia de comentario tiene como principal finalidad permitir que un
bien que ya ha sido entregado en garanta a favor de un acreedor, pueda ser
posteriormente prendando a favor de un segundo, de un tercero o de varios
acreedores prendarios ms. De esta manera se pretender facilitar el movimiento
crediticio, al posibilitarse que una persona pueda constituir sobre un mismo bien
varias garantas en respaldo de diversos crditos otorgados por distintos
acreedores.
Para que el deudor pueda otorgar estas nuevas garantas, el artculo 1060
establece que este deber comunicar al primer acreedor su decisin de constituir
la garanta a favor de otras personas, respetndose, claro est, el orden
cronolgico de constitucin de las prendas para establecer la preferencia en el
cobro en caso de una eventual ejecucin del bien.
Pese a sus buenas intenciones, esta frmula legal tiene sus graves inconvenientes
e imprecisiones, que le han valido diversas crticas incluso apenas fue puesto en
vigencia el Cdigo Civil de 1984.
l. La constitucin de las sucesivas ~arantas tratndose de la prenda con entre~a
fsica
La primera de estas observaciones es su aparente incompatibilidad con el
inciso 2 del artculo 1058 del Cdigo Civil. Como se recordar, este precepto
establece como requisito de validez de la prenda que el bien debe entregarse
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
sealen las partes.
Con respecto a la prenda con entrega jurdica (esto es, aquella que no requiere
desplazamiento del bien, sino que necesita de inscripcin registral), no
encontramos ningn inconveniente para que se materialicen las sucesivas
prendas sobre un mismo bien, porque estas pueden inscribirse una tras otra en la
partida registral correspondiente.
Sin embargo, tratndose de la prenda con entrega fsica el panorama no es tan
claro. La pregunta es cmo puede armonizarse el artculo 1060 con el principio
bsico de la constitucin de la prenda fsica que requiere que el bien quede a
disposicin del acreedor prendario?, quin debe recibir y custodiar el bien?, el
primer acreedor debe ser desposedo del bien prendado con la finalidad de que el

deudor pueda entregarlo al segundo acreedor para que tambin se constituya

vlidamente la prenda a favor de este ltimo? por el contrario, si estamos frente a
dos acreedores, cada uno de ellos deber poseer el bien prendado?
Naturalmente, es casi imposible que un mismo bien sea posedo por ms de una
persona, por lo que intentar aplicar literalmente los artculos 1058 Y 1060 sera un
absurdo.
Entonces, la respuesta casi inmediata para resolver este aparente conflicto de
leyes es que uno de los acreedores deba poseer el bien a favor de los otros, pero
cul de ellos? El primero, el segundo, el ltimo? El artculo 1060 del Cdigo
Civil no dice nada sobre el particular.
En el derogado Cdigo Civil de 1936 s exista una respuesta. Efectivamente, el
artculo 986 de dicho cuerpo de leyes estableca que "un objeto puede ser dado en
prenda a varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya
tienen la misma garanta, y siempre que consienta quien recibe la prenda en
guardarla para todos. Los acreedores seguirn el orden en que han sido
constituidas las prendas pare el efecto de la preferencia" (el resaltado es nuestro).
Este sistema tena la ventaja de esclarecer cul de los acreedores prendarios
deba poseer el bien, quien a su vez deba manifestar su asentimiento de guardar
el bien objeto de prenda a favor suyo y de los dems acreedores.
En su momento, este precepto fue un enorme paso adelante en comparacin del
artculo 1991 del Cdigo Civil de 1852, el mismo que prohiba la constitucin de
una segunda garanta sobre un bien ya prendado: "El dueo conserva su dominio
en la cosa dada en prenda; pero no puede empearla a otra persona, mientras no
est libre de responsabilidad".
El vigente Cdigo Civil peruano guarda silencio frente a la pregunta de quin debe
conservar el bien. Al suprimirse la referencia contenida en el texto de 1936 de que
el bien debe ser custodiado por "quien recibe la prenda", se ha generado una
enorme interrogante sobre si lo que se ha querido establecer en el artculo 1060
del Cdigo Civil de 1984 es que el primer acreedor debe ser desposedo para que
los siguientes acreedores puedan a su turno constituirse como acreedores
prendarios; o si la intencin de la norma es que el primer acreedor prendario deba
poseer a favor suyo y de os dems acreedores.
Para solucionar este impasse, que tambin se presenta en otras legislaciones, el
artculo 3210 del Cdigo Civil de la Repblica argentina establece que: "Una
nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo
acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa
empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. El
derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la
prenda se ha constituido" (el resaltado es nuestro).
Como ya hemos sealado, es muy difcil que tanto el primer como el segundo
acreedor detente n el bien mueble conjuntamente, por lo que la nica alternativa
que queda es que se nombre a un tercero para que custodie el bien; sin embargo,

esta frmula tiene el inconveniente que de todas maneras el primer acreedor se ve

desposedo del bien.
Extrapolando las ideas antes sealadas, nosotros consideramos que lo ms lgico
y sensato es que tanto el segundo acreedor prendario como el deudor
constituyente de la garanta designen al primer acreedor prendario como la
persona que se encargue de la custodia del bien en nombre suyo y del nuevo
acreedor. No olvidemos que la parte final del inciso 2 del artculo 1058 establece
que la entrega fsica tambin opera cuando se entrega el bien a la persona
designada por el acreedor prendario (en este caso, el nuevo acreedor prendario) o
a la que sealen las partes.
Entonces, designndose al primigenio acreedor como la persona a custodiar el
bien y aceptando este tal encargo, podra constituirse vlidamente una prenda con
entrega fsica a favor del segundo y posteriores acreedores, sin necesidad de que
el acreedor prendario original tenga que ser desposedo del bien. Consideramos
que esta frmula legal es la ms adecuada para conciliar tres intereses en juego:
primero, el inters del acreedor prendario original, quien mantendr en su poder el
bien prendado; segundo, el inters del deudor, quien podr ofrecer en garanta un
bien que ya ha sido prendado a terceros; y tercero, el inters de los nuevos
acreedores, quienes tendrn la seguridad de que el primigenio acreedor est
custodiando el bien a favor de todos los acreedores.
2. La posibilidad del acreedor primit!enio de oponerse a la constitucin de futuros
t!ravmenes
Para algunos comentaristas, el segundo defecto de esta norma es que el
primer acreedor no cuenta con algn mecanismo que le permita oponerse o
cuestionar la constitucin de posteriores garantas prendarias. En efecto, el
artculo 1060 establece simplemente que la constitucin de las nuevas garantas
deber ser comunicada al acreedor (o acreedores) que ya tienen la misma
garanta y que los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las
prendas para efectos de la preferencia.
Por consiguiente, el deudor puede a libre voluntad constituir posteriores garantas
sin necesidad de contar con la aprobacin del acreedor. Simplemente la norma
exige que la constitucin de las nuevas prendas sea comunicada al acreedor
primigenio, lo cual puede hacerse con su consentimiento o sin l.
En nuestra opinin esta norma tal como est redactada, lejos de incentivar la
concesin de mayores crditos, tiende a desalentarlos. Por supuesto, no es acaso
muy desalentador para un acreedor prendario saber que el deudor podr constituir
-sin poder oponerse- nuevas garantas sobre el bien prendado yeventualmente
tener que ceder la posesin que detenta sobre dicho bien, ya que no existe
precisin sobre cul de los acreedores debe custodiarlo.

Este precepto pese a su aparente buena intencin, puede constituirse como un

gran desincentivo para la concesin de futuros prstamos si es que no se precisa
mediante una eventual reforma legislativa que la nica manera por la cual debe
proceder la constitucin de sucesivas prendas, es que el primer acreedor guarde
las prendas y las custodie para los dems acreedores, tal como creemos que debe
ser entendido este artculo 1060.
Nos explicamos. Nos parece totalmente adecuado que el deudor pueda constituir
nuevas garantas sobre un bien ya prendado; sin embargo, lo que s nos parece
cuestionable es que el acreedor prendario original pueda verse privado de la
posesin del bien cuando el deudor decida constituir nuevas garantas.
Por eso, para conciliar estos intereses en juego, somos de la opinin que el
deudor debera poder constituir nuevas garantas siempre que se designe al
acreedor originario como el custodio del bien prendado. De esta manera, el
primigenio acreedor no tendra por qu oponerse a la constitucin de nuevas
garantas, porque l siempre gozar de la preferencia en caso de ejecucin del
bien y tendr la seguridad de poseer el bien a fin de evitar su prdida, deterioro o
extravo.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Tercera edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002, pp. 70 Y sgtes.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil.
Tercera edicin. Lima, 1988.
179!

EFECTO DE LA PRENDA CONTRA TERCEROS

La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha
cierta, salvo lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 143, 144, 1059,2043,2044,2045
c.p.c. arts. 235, 236, 245
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma, repitiendo textualmente el artculo 983 del derogado Cdigo Civil de
1936, exige para la oponibilidad frente a terceros, que la constitucin de la prenda
conste en escrito de fecha cierta, haciendo una remisin al artculo de 1059 del
Cdigo Civil vigente para excluir de su contenido a la prenda con tradicin jurdica,
que cuenta con su propio rgimen de constitucin: se perfecciona con el registro.
Seala Salvat que "mientras dentro de las relaciones de las partes entre si la
constitucin de la prenda no est sujeta a formalidad alguna, para las relaciones
con los terceros se exigen el instrumento pblico o el documento privado de fecha
cierta" (citado por ARIAS-SCHREIBER, p. 73).
Debido a la especialidad de la forma, estimo pertinente, a fin de desentraar la
razn de la exigencia que hace este numeral, revisar como punto inicial, las
modalidades de entrega prendaria.
La prenda se perfecciona con la entrega del bien al acreedor prendario o a un
tercero designado como depositario; la entrega debe ser material, es decir, por
tradicin; en virtud a la cual el acreedor o el depositario alternativamente se
convierten en poseedor inmediato.
La entrega cumple dos funciones: 1. Publicidad del derecho real, y
2. Garanta al acreedor.
La entrega a un tercero, depositario, cumple las mismas funciones; lo que interesa
en el fondo no es que la cosa sea entregada al acreedor, sino que el constituyente
de la prenda se despoje de ella: perfeccionamiento de la prenda.
"En realidad, la prenda como la hipoteca y en general todos los derechos reales
tienen vigencia social. En este sentido, resulta difcil distinguir la prenda -sin
efectos frente a terceros- de aquella otra que -surte efectos contra terceros- la
primera no sera prcticamente prenda por carecer precisamente de los atributos
que tipifican el derecho real.
En ese sentido, el requisito del escrito de fecha cierta previsto por el artculo 1061
del Cdigo Civil, resulta prcticamente de la naturaleza de la institucin"
(AVENDAO, p. 32).
Como se infiere de la lectura del texto del artculo en mencin; entre las partes
puede celebrarse el contrato de prenda, inclusive oralmente; sin embargo para

producir efecto frente a terceros (oponibilidad), necesariamente deber constar en

documento escrito de fecha cierta. En consecuencia, la formalidad exigida no lo es
para la validez del contrato sino para sus efectos frente a terceros; ejemplo:
preferencia.
Segn manifiesta Planiol (citado por ARIAS-SCHREIBER, pp. 73-74), "se trata de
una medida contra los fraudes, creada primeramente para conferir fecha cierta a la
dacin en garanta en caso de quiebra del deudor, que ha sido aplicada despus
por la jurisprudencia en materia civil, a fin de impedir que el deudor tratare de
sustraer una parte de activo a la accin de sus acreedores por la constitucin de
una prenda fraudulenta. Con ese mismo carcter y ese mismo alcance, el requisito
del escrito ha sido mantenido en el Cdigo Civil: se trata all de un modo de
prueba contra los terceros y una condicin de la existencia del privilegio. Por
consiguiente, solamente los terceros y no el deudor pueden alegar frente al
prendario [acreedor] el defecto de forma: en lo que respecta a los efectos entre las
partes, la validez del contrato de prenda no est sujeta a ninguna formalidad
extrnseca; pero en defecto de escrito que rena las condiciones legales, el
acreedor no podr alegar su derecho de preferencia frente a los restantes
acreedores del deudor" (el agregado en cursiva es nuestro).
Nuestro Cdigo Civil se suscribe en el llamado sistema liberal propugnado en
Francia, exigiendo en consecuencia "documento de fecha cierta". El problema que
se genera, es determinar qu debe entenderse como fecha cierta? Si bien
nuestro Cdigo Civil alude a ella en diferentes normas, no la define en ninguno de
sus artculos.
Por su parte, Jorge Avendao (p. 52 Y ss.), seala que debe entenderse por fecha
cierta a aquella fecha indubitable. El documento puede ser tanto un instrumento
pblico: escritura pblica; como un documento privado, siempre que contenga la
indicacin inequvoca de la fecha.
En cada caso, debemos entender documento pblico conforme lo seala el
artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe:
Es documento pblico:
1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y
2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico,
segn la ley de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est
certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario segn
corresponda.
Por documento privado entenderemos, segn lo sealado por el artculo 236 del
Cdigo Procesal Civil: es el que no tiene las caractersticas del documento pblico.
La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.
Si bien nuestro Cdigo Civil no define (precisa) lo que debemos entender por
fecha cierta, nuestro Cdigo Procesal Civil s lo hace, y es norma que debemos
aplicar en virtud de una interpretacin sistemtica del Derecho nacional, as como
del principio de completitud del sistema jurdico. Si una norma no define una figura

nada nos impide usar la definicin que da otra siempre y cuando sea adecuable al
sentido de la norma. El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil seala que un
documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el
proceso (nosotros hacemos una interpretacin extensiva) desde:
"1. La muerte del otorgante.
2. La presentacin del documento ante funcionario pblico.
3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha
o legalice las firmas.
4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable;
y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya
sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin".
En la legislacin comparada, el Cdigo Civil argentino (vid. CUADROS VILLENA,
p. 117), en su artculo 1035, seala los cuatro modos de dar a los documentos la
fecha cierta:
1. La exhibicin del documento privado en juicio o ante autoridad.
2. El reconocimiento del documento ante escribano (notario) y testigos.
3. La transcripcin del instrumento en un registro pblico, y
4. El fallecimiento de alguna o algunas personas que lo suscriben (las partes o los
testigos).
"El documento de fecha cierta ser exigible para la prenda ordinaria. La
prenda sin tradicin (o con tradicin jurdica) exige su inscripcin en el registro y
produce efectos desde el momento de la inscripcin. Consiguientemente, en este
caso no ser exigible el documento de fecha cierta, sino el certificado de la
inscripcin" (CUADROS VI LLENA, p. 119).
En su parte final, el presente artculo se remite al ltimo prrafo del artculo 1059
del Cdigo sustantivo, el que alude a la prenda sin desplazamiento. Este es un
derecho real constituido a favor del acreedor mediante la inscripcin registral,
recayendo sobre bienes muebles inscritos, de propiedad del deudor que no
obstante estar afectados por la garanta real permanecen en poder de este
(deudor prendario).
Esta prenda sin tradicin implica una entrega ficta, en este caso la inscripcin
cumple las funciones de la tradicin. Solo pueden recaer sobre bienes muebles
inscritos.
Finalmente, resulta interesante el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliara,
que plantea principalmente que la garanta mobiliaria se realice a travs de su
inscripcin registral en el Registro nico de la Garanta Mobiliario, poniendo
trmino a la disgregacin registra!. Sin duda, el criterio de la obligatoriedad de la
inscripcin generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema
financiero. Lo que se busca es promover la competitividad y el acceso al
financiamiento en condiciones favorables.
En este sistema planeado por el anteproyecto, la inscripcin de la garanta es
constitutiva, ampliando el margen de bienes muebles que pueden afectarse en
garanta. Segn expresa este Anteproyecto, el Estado recibir mayores ingresos
por la prestacin de dicho servicio.

DOCTRINA
A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis; Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; V SQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima,
1995; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV.
FECAT. Lima, 1996; AVENDAO, Jorge. Garantas. Oficina de Publicaciones de
la PUCo Lima, 1989; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil.
Los Derechos Reales de Garanta. Tomo /11. Editorial Imprenta Amauta; 1967;
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey. Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima; 1985; ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS
SCHREIBER M., ngela/ MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984; Derechos Reales de Garanta; Tomo VI; Gaceta Jurdica; Lima;
1998.
JURISPRUDENCIA
"El Cdigo Civil no ha establecido una forma especial o preestablecida para la
constitucin de la prenda ya que ostenta su carcter de accesoria y subsiste
mientras la obligacin principal lo haga; sin embargo, la prenda requiere que
conste en documento de fecha cierta, porque de este modo produce efectos
contra terceros y aun entre acreedor y deudor"
(Cas. N 2021-97-Lima, Normas Legales N 271, p. A5).
DO

CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCiN DE LA PRENDA

El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligacin principal y
contener una designacin detallada del bien gravado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 143, 1055, 1058, 1061
Comentario
Wilber Medina Barcena
En el Derecho Romano, lo mismo que en las antiguas legislaciones, los derechos
reales de garanta -prenda e hipoteca- podan recaer no solo sobre una cosa
determinada, sino sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una
persona (SALVAT).
As, toda obligacin asumida y susceptible de producir efectos jurdicos tena
como contrapartida la garanta genrica de actuar sobre los bienes que integraban
el patrimonio del deudor para hacerse pago con ellos; esto es, lo que se conoce
en doctrina como la "prenda genrica o general" (ARIAS-SCHREIBER PEZET).
A esta afectacin genrica de todos los bienes del deudor existentes al momento
de la ejecucin, se ha dado en lIamarla "prenda general". Con esta denominacin
imperfecta se pretende destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor,
estn implcitamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo
patrimonial o mixto. Al decir implcitamente (AVENDAO VALDEZ), hago
referencia a la circunstancia de que no se precisa la afectacin expresa; es decir
no es menester la declaracin del deudor de que se gravan los bienes de su
patrimonio en garanta de las obligaciones contradas, ese gravamen existe por
mandato del Derecho.
Sin embargo, en las legislaciones modernas, la denominacin o concepcin de la
prenda genrica o general ha sido sustituida por el principio de especialidad
introducido con la dacin de la Ley francesa del 11 brumario del ao VII. En cuya
virtud, en el documento -pblico o privado de fecha cierta- que conste la prenda,
las partes deben dejar constancia expresa de las declaraciones siguientes: 10 el
importe del crdito; 20 una designacin detallada de la especie y naturaleza de los
objetos dados en prenda. Por la primera debe entenderse que la prenda solo
puede constituirse en garanta de un crdito tambin concretamente; y por la
segunda que indefectiblemente la prenda debe recaer sobre un bien mueble
individualizado y determinado; extendindose as a la prenda el principio de
especialidad en sus dos modalidades previsto para la hipoteca.
Segn el numeral en estudio el principio de especialidad en sus dos modalidades:
especialidad en cuanto al crdito y especialidad en cuanto al bien afectado, si bien
constituye una condicin esencial en la constitucin del derecho real de garanta
prendaria, por lo que su ausencia en el instrumento que lo contenga, debera
producir la nulidad de la garanta. Sin embargo, de conformidad con nuestro
sistema de codificacin civil, a diferencia de lo que prev la doctrina respecto a los
actos jurdicos, para ello es necesario que la ley sancione expresamente con
nulidad o anulacin su inobservancia, situacin que no ocurre en nuestro
ordenamiento civil, de modo que tal omisin en la prenda actual no ocasionara ni

la nulidad ni anulacin de la misma. Sino nicamente su ineficacia frente a

terceros.
En definitiva, el principio de especialidad regulado por la norma bajo anlisis,
implica determinacin precisa del bien prendado (especialidad objetiva) y del
crdito garantizado (especialidad subjetiva), de modo que brevemente nos
ocuparemos de cada una de ellas:
1. Determinacin del bien prendado (especialidad objetiva)
Con relacin a la modalidad -objetiva-del principio de especializacin,
consideramos que lo que ha pretendido el legislador es evitar las sustituciones
fraudulentas de la cosa de una de mayor valor por otra de menor valor o calidad,
de modo que se exige que en el instrumento de constitucin de la prenda, el
objeto de aquella se encuentre perfectamente individualizado, enuncindose en
caso necesario su calidad, su peso y su medida y otras caractersticas que ayuden
a identificar de manera fehaciente el bien materia de la garanta (artculo 3217
C.C. argentino).
La identificacin del objeto u objetos si son varios, podr realizarse en el mismo
documento que se constituye la prenda, o en documento diferente, pero
inexorablemente deber estar anexado y deber formar parte integrante del
documento constitutivo del derecho real de prenda. La ley no dice nada y menos
prev sancin alguna, en caso de que la designacin y descripcin de las
caractersticas del bien se hagan en documento diferente; sin embargo, creemos
que si se da el ltimo caso, aquel documento deber contener tambin fecha
cierta independientemente de ser anexado al documento principal y formar parte
integrante de este.
La cuestin de saber si los extremos que tienden a individualizar los objetos dados
en prenda son suficientes es una cuestin de hecho, dejada a la libre apreciacin
de los tribunales, los cuales, con mucha razn se muestran severos (PLANIOL).
En la medida en que la individualizacin sea insuficiente, la prenda serineficaz en
relacin con los terceros, no pudiendo ejercitarse el privilegio.
Para advertir la importancia de este aspecto del principio de especializacin,
imaginemos que se ha constituido prenda sobre varios bienes muebles, de los
cuales solo algunos han sido debidamente identificados e individualizados y en
cuanto a los otros, ello no fue posible. Consecuentemente, la prenda ser vlida y
por ende surtir efecto legal, nicamente respecto de los bienes identificados e
individualizados, mas no as respecto de aquellos bienes en donde aquella
determinacin y designacin no fueron posibles.
Por otro lado, consideramos que la informacin respecto a la individualizacin del
bien no debera limitarse a las caractersticas propias del objeto materia de la
prenda, sino que debera incluir tambin informacin respecto a sus gravmenes,
toda vez que imaginemos (artculo 1060 C.C.), que se haya constituido prenda con
entrega fsica y luego prenda con entrega jurdica sobre un mismo bien (vehculo),
cabra preguntarse: quin tiene preferencia en una eventual ejecucin?, y cul
sera la solucin legal? Creemos que la respuesta nos la da el ordenamiento civil,
al contemplar que la publicidad registral tiene un carcter absoluto por tanto es
ms perfecta que la publicidad posesoria, aun cuando no sera la ms adecuada,
mxime que ambas tienen el mismo efecto erga omnes.

En tal sentido, en el futuro convendra contemplarse una excepcin a la primaca

de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria, cuando de prenda se
trate, por cuanto, en la eventualidad de que el sucesivo acreedor prendario haya
sido informado de la afectacin anterior del objeto, en el mismo documento
constitutivo de su derecho, no comprendemos, por qu el acreedor posterior
tendra mejor posicin frente a su antecesor, mxime si el segundo fue informado
de la afectacin anterior sobre el mismo bien y aun as contrat o acept en
garanta un bien que se encontraba afectado, de manera que en este caso debera
permitirse la oponibilidad del derecho del titular de la afectacin anterior, frente a
cualquier acreedor posterior, sin considerar la naturaleza de la publicidad del
derecho de garanta que se opone.
2. Determinacin precisa de la obli(!acin (!arantizada (especialidad subjetiva)
El artculo que estudiamos exige que el instrumento -publico o privado de
fecha cierta- de prenda contenga mencin expresa de la obligacin principal que
se garantiza -especialidad subjetiva- Con esta precisin de la obligacin, se
pretende fijar inequvocamente el valor de aquella. El legislador ha querido con
esta exigencia impedir el fraude consistente en aumentar el crdito garantizado
con la prenda (SALVAT). La imposicin de la norma respecto a la fijacin de la
cuanta adeudada, tiene como finalidad impedir que esa suma sea posteriormente
modificada (PLANIOL).
De acuerdo con esta disposicin, la prenda no podr ser constituida para
garantizar todas las obligaciones pendien):es en favor de una persona o todas las
obligaciones que el deudor pueda contraer en su favor durante un periodo
determinado.
La individualizacin del crdito supone que se haya indicado no solamente su
monto, sino tambin su causa (MAZEAUD); en efecto, la importancia de tal
precisin beneficia tanto al deudor como a los terceros, al deudor porque podr
eventualmente sobre el mismo bien afectado constituir sucesivos derechos reales
de prenda, previa comunicacin a sus actuales acreedores; y a los terceros
porque les permitira por efecto del principio de la publicidad, conocer
anticipadamente el valor exacto de la afectacin del bien, pudiendo eventualmente
recibir el mismo objeto en garanta, si an aquel le resulta atractivo considerando
su valor comercial y el monto de la afectacin o afectaciones anteriores.
Ahora bien, consideramos que este aspecto del principio de especialidad de la
prenda -en cuanto a la obligacin- a efectos de evitar interpretaciones en sentidos
opuestos respecto a la indeterminacin del crdito, creemos que debera
sustituirse la palabra o texto "obligacin principal" por "monto de la obligacin", de
modo que se permitira que la prenda garantice, entre otras, obligaciones
indeterminadas y no necesariamente principales, resultando suficiente para ello
precisar en el instrumento el origen y el valor de la afectacin.
3. Fecha cierta

En los acpites precedentes nos hemos ocupado del principio de especialidad de

la prenda en sus modalidades: especialidad objetiva (identificacin del bien
prendado) y especialidad subjetiva (crdito garantizado), regulado por el
dispositivo bajo anlisis; sin embargo, el propio numeral refiere que la precisin del
principio en cuestin, necesariamente debe constar en documento, de modo que
resulta apropiado hacer algunas precisiones sobre la formalidad de la constitucin
de la prenda.
Ahora, si bien es cierto el contrato de prenda se perfecciona con el acuerdo de las
partes, por lo que desde ese momento surte efecto entre ellas, sin embargo, ello
no ocurre frente a terceros, de manera que la eficacia de la prenda respecto de
estos depender de la constancia del contrato en instrumento, el mismo que podr
ser pblico o privado; en este ltimo caso ser necesaria la intervencin de notario
quien dar fe de la fecha del documento, y desde ese momento aquel derecho
ser eficaz frente a terceros.
El legislador ha considerado que esta formalidad era necesaria, como medio para
impedir los fraudes que de otro modo habran podido fcilmente cometerse por el
deudor en perjuicio de sus acreedores o de una parte de ellos.
En definitiva, el instrumento pblico o privado de fecha cierta viene a ser con
respecto a los terceros, un acto solemne que no puede ser sustituido por ninguna
otra prueba, as fuera la de confesin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942;
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos
Aires, La Ley, 1946.

JURISPRUDENCIA
"El acto jurdico de constitucin de prenda es un acto de disposicin unilateral del
propietario de los bienes conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 1058 del
Cdigo Civil, y no de quien a cuyo favor se constituye, cuya intervencin en la
Constitucin no la vicia, por no constituir causal de nulidad ni anulabilidad
previstas en los artculos 219 y 221 del CC, ni constituye defecto de forma"
(Exp. N!143719-98 del 30/0611999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica).
"No habindose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el
documento se confunde con el contrato) para la celebracin de la prenda, sino la
formalidad ad probationem, ya que el instrumento o documento que contiene la
prenda es un medio destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es

condicionan te de su realidad, de modo que si se puede demostrar a travs de

otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en
suma, la relacin obligacional existir"
(Cas. N!12021-97. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 350).
"Para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposiciones del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario
probar la fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe
recurrirse a los medios de prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros
de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el
Cdigo Civil"

PRENDA TCITA
La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga
entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por
escrito de fecha cierta.
CONCORDANCIAS:
C.C. art 141
LEY 26702 arl. 172
Comentario
Luis Garca Garca
Conforme est establecido en otras normas del Cdigo (artculos 1055, 1058,
1061), para constituir el derecho real de prenda se requiere (i) que el bien se
entregue fsica o jurdicamente (esto ltimo solo en el caso de bienes muebles
inscritos) al acreedor, (ii) que quien la constituya sea su propietario, (iii) que
garantice una obligacin principal, dado su carcter accesorio que no le permite
tener vida autnoma, y (iv) que conste en escrito de fecha cierta, en el que se
indique la obligacin principal y se detalle el bien o bienes materia de la prenda.
Max Arias-Schreiber, en su obra Exgesis del Cdigo Civil de 1984, indica cules
son los requisitos para que se constituya la prenda tcita. Estos son, a saber:
1. Que exista una deuda garantizada con una prenda normalmente constituida.
2. Que el acreedor y el deudor de la deuda garantizada contraigan otra
deudamanteniendo sus calidades primitivas de acreedor y deudor.
3. Que la nueva deuda se contraiga con posterioridad a la garantizada. [No
alcanzan deudas anteriores porque ello implicara alterar las circunstancias del
contrato original].
4. Que la deuda garantizada no se hubiera extinguido antes de contraer la nueva
deuda, ya que ello importara la extincin de la prenda.
5. Que. la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.
Este ltimo requisito determina jerarqua de las obligaciones para el efecto de
poder ejercitar el derecho de preferencia en la realizacin. Puede ser un
documento pblico o privado.
Aunq ue no existe disposicin expresa al respecto, por aplicacin del principio de
especialidad que es concomitante con las garantas reales, se entiende que en el
escrito de fecha cierta debe precisarse el monto de la obligacin principal o deuda
garantizada, as como el monto hasta por el que la prenda responder en caso de
ejecucin.
La "prenda tcita" constituye una excepcin a la regla relativa a los requisitos que
deben cumplirse para que exista la prenda, principalmente los que se refieren a la
entrega y al documento en que se especifica la prenda.
La institucin de la prenda tcita es de antigua data y ha sido reconocida casi
desde los orgenes del Derecho. De acuerdo con esta figura, la prenda (garanta)
entregada al acreedor se mantiene con esa misma condicin para garantizar
nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre las mismas partes, siempre que
estvigente una obligacin primigenia y, por supuesto, la prenda misma. Esto
supone que en el caso de que la primera obligacin se pague a su vencimiento y
en el intern haya surgido una nueva deuda entre las mismas partes, la prenda que
se constituy para garantizar la primera obligacin no se acaba y se mantiene
vigente para garantizar las nuevas obligaciones, sin otro requisito adicional que el

que estas consten por escrito de fecha cierta. Carece de relevancia que la nueva
deuda venza antes o despus que la primera deuda garantizada, o al mismo
tiempo que ella. Lo que interesa saber es que esta nueva deuda tambin estar
garantizada con la prenda ya constituida.
Vistas las cosas as, este nico requisito que debe cumplirse para que la prenda
se mantenga y garantice nuevas obligaciones (que la nueva deuda conste por
escrito de fecha cierta), dispensa el cumplimiento de los otros. En consecuencia,
no habr necesidad de nueva entrega, toda vez que el acreedor o el tercero que
recibi la prenda ya la tienen en su poder, ni tampoco se exigir que la prenda
conste en escrito de fecha cierta.
. La facilidad que confiere esta norma es tanto para el acreedor, quien as estar
en mejor disposicin de otorgar una nueva facilidad crediticia, de ser ese el caso,
como para el deudor, quien tendr un ahorro en tiempo y dinero que
necesariamente tendra que invertir si tuviese que constituir una nueva garanta
prendaria.
Es importante sealar que en estos casos no es necesario que en el contrato
primigenio exista una clusula que indique que la prenda que garantiza la primera
deuda tambin garantizar las contradas posteriormente, pues el Cdigo ya ha
previsto de manera spletoria esta situacin, regulndola de la manera que se
indica. La institucin de .Ia prenda tcita no supone ningn pacto ni acuerdo
previo. La ley sustituye a la voluntad de las partes dando por sentado que su
intencin es que la misma prenda garantice la nueva obligacin que el deudor ha
contrado con el acreedor.
Esta norma sigue el mismo patrn que sobre el particular establecieron los
Cdigos de 1852 y 1936.
Artculo 1990, Cdigo Civil 1852: "La prenda que estuviere todava gravada con
una deuda anterior, al contraerse despus otra deuda entre el mismo acreedor y el
mismo deudor, servir de garanta para las dos deudas, si no se hubiese
estipulado lo contrario".
Artculo 1001, Cdigo Civil 1936: "La prenda que est gravada con una deuda
sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y
deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta".
En relacin al artculo que se comenta existen algunos temas particulares que
conviene revisar para una mejor comprensin de sus alcances:
1. Consentimiento tcito
A este respecto se debe sealar que si bien uno de los requisitos para la
existencia de la prenda es que sea su propietario quien la constituya,
manifestando su voluntad en forma expresa conforme a las reglas generales del
acto jurdico, en el artculo materia de comentario, la manifestacin de voluntad se
infiere del reconocimiento de la nueva deuda, acto al que la ley le atribuye el
efecto de extender la prenda ya existente como garanta de su cumplimiento.
2. Es renunciable la prenda tcital
Aun cuando no existe disposicin expresa al respecto, entendemos que bajo el
principio de libre disposicin de derechos, nada obsta para que el acreedor,
libremente, al momento de dejar constancia escrita de la nueva deuda, renuncie
expresamente al beneficio de la prenda tcita, sea porque ello constituye su

voluntad o porque las partes han optado por establecer otros mecanismos que
aseguren el cumplimiento de nueva obligacin.
3. El pacto en contrario
No existe restriccin alguna para que las partes, libremente, puedan pactar en
contrario estipulando que la prenda no garantizar nuevas obligaciones que
pudiesen surgir entre ellas.
4. La prenda tcita y el derecho de retencin
La institucin de la prenda tcita tiene semejanzas con el derecho de retencin y a
primera vista sugiere una estrecha vinculacin entre ambas figuras. Sin embargo,
el derecho de retencin funciona en un mbito de mayor dimensin. Astenemos
que se puede ejercer sobre todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, bastando
como nico requisito que el acreedor se encuentre en posesin de estos y que
exista conexidad entre el crdito y el bien sobre el que se ejerce el derecho de
retencin. Adems, para ejercer el derecho de retencin tampoco se exige que la
deuda conste por escrito de fecha cierta, como s ocurre en el caso de la prenda
tcita.
Lo que tienen en comn la prenda tcita y el derecho de retencin es que en
ambos casos, la premisa es que el acreedor est en posesin del bien y que
ambas figuras constituyen derechos reales.
En todo caso, lo cierto es que el principal derecho del acreedor prendario (artculo
1067) es el de retener (lo que no significa que nos encontremos ante un derecho
de retencin) en su poder el bien del deudor hasta que la obligacin principal
garantizada con la prenda (sea esta expresa o tcita) haya sido ntegramente
pagada.
5. La prenda tcita y la prenda con entrea jurdica
Es posible la prenda tcita tratndose de prenda sobre bienes con
entrega jurdica?
La institucin de la prenda tcita fue concebida en tiempos en que solo exista la
prenda con entrega fsica del bien al acreedor o a quien este designe. La
oponibilidad frente a terceros surga de la publicidad posesoria que junto al
documento de fecha cierta en que deba constar la constitucin de la prenda, eran
los mecanismos que informaban de la existencia de la prenda. Por esta razn,
cuando surga una nueva deuda entre las mismas partes, bastaba ese hecho,
aunado al documento de fecha cierta en que constase la nueva deuda, para que la
prenda tcita surgiese, independientemente de la voluntad expresa de las partes.
Ni en el Cdigo Civil de 1936 y por supuesto tampoco en el de 1852 se conoci la
figura de la prenda con entrega jurdica. Esta prenda sin des posesin del bien por
parte del deudor, surge en tiempos relativamente recientes y supone la existencia
de un Registro especial (de bienes muebles), as como de bienes que se puedan
inscribir en l.
Al respecto es importante precisar que, para los bienes muebles, en la actualidad
existen dos categoras de Registros jurdicos: (i) Registro de bienes propiamente
dicho y (ii) Registros de garantas prendarias. Al margen de las diferencias que se
explicarn a continuacin, en ambos registros se inscriben garantas prendarias.

El primero tiene su expresin ms acabada en el Registro vehicular. En este

Registro, actualmente regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro
de Propiedad Vehicular, aprobado mediante ResolucinN 255-99-SUNARP, se
inscriben, bajo el principio del folio real, la primera de dominio o primer dominio,
las caractersticas del vehculo, las transferencias, cargas, gravmenes y
cancelaciones. En este Registro se aprecia en su exacta dimensin la figura de la
prenda con entrega jurdica, ya que se trata de un registro en el que se inscriben
los bienes y no solo garantas.
Los segundos son los Registros de las denominadas prendas sin desplazamiento
(tales como la prenda agrcola, prenda industrial, la prenda global y flotante y otras
similares) que no constituyen, en rigor, Registros de bienes, ya que solo se
inscriben los contratos de prenda. Debe hacerse notar adems que muchos de los
bienes sobre los cuales se puede constituir prenda sin desplazamiento, carecen
de las caractersticas de identificabilidad e individualidad que se requiere para
acceder a un Registro jurdico de bienes. Incluso, en determinados casos, se
admite que se constituya esta modalidad especial de prenda, sobre bienes
fungibles o consumibles, situacin que resulta contraria a la naturaleza que deben
tener los bienes que acceden a un Registro de bienes, as como al carcter
persecutorio de una garanta real.
Como se observa, una cosa es la inscripcin de bienes en un Registro de bienes,
en el que -por supuesto- se inscriben tambin las prendas que se constituyen
sobre dichos bienes y otra cosa distinta es la inscripcin de prendas sobre bienes
no registrables en un Registro que es exclusivamente de garantas. Solo en el
primero de los casos se puede constituir prenda mediante la entrega jurdica del
bien.
A manera de ilustracin podemos sealar que en el Derecho espaol existe un
Registro de gravmenes -no de bienes- para las garantas mobiliarias sin
desplazamiento.
Comentario aparte merece el rgimen especial para las prendas que se
constituyen a favor de las entidades del sistema financiero.
El artculo 172 de la Ley N 26702-Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
actualmente modificado por el artculo 1 de la LeyN 27851, establece que "los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema
financiero, respaldan todas las deudas u obligaciones propias, existentes o futuras
asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as
se estipule expresamente en el contrato...". Esta es la denominada garanta
"sbana".
Como se puede apreciar, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros admite la figura
de la denominada "prenda sbana", en cuya virtud la prenda no solo abarca las
obligaciones existentes sino que se extiende hacia las nuevas obligaciones que el
deudor contraiga, siempre y cuando as se haya pactado expresamente. No cabe
la extensin de la prenda o que esta se convierta en "sbana", si ello no ha sido
convenido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este convenio

excepcional para darle carcter de "sbana" a la prenda solo es posible cuando el

deudor es el propietario de los bienes prendados.
Dos conclusiones distintas se podran extraer de esta norma. Una es que si no
existe pacto expreso, la prenda constituida a favor de una entidad del sistema
financiero no se extender de manera tcita a nuevas obligaciones. La otra es que
si bien, bajo el rgimen especial la extensin no sera posible, cabe la posibilidad
de recurrir al Derecho comn y aplicar las reglas de la prenda tcita, lo que
permitira extender la garanta.
Nos inclinamos por la primera de las respuestas, ya que, pese a que conforme al
artculo 4 de la Ley N 26702 las disposiciones del Derecho. Mercantil y del
Derecho comn se aplican en forma supletoria, se trata de gravmenes sujetos a
un rgimen especial que contiene normas de proteccin para los deudores de
entidades del sistema financiero.
Como se aprecia, existe semejanza pero no identidad entre el artculo 1063 del
Cdigo y el artculo 172 antes mencionado, ya que en esta ltima norma se pacta
por anticipado la posibilidad de que el gravamen se extienda y cubra otras
obligaciones. Adems, establece un rgimen uniforme que no es exclusivo para
las prendas, sino que comprende tambin a las hipotecas y warrants cuando se
trata de garantas a favor de empresas del sistema financiero.
En las prendas con entrega fsica, la prenda tcita resulta coherente ya que la
posesin del acreedor o la del tercero informan de la existencia de la garanta en
tanto esta situacin de hecho se mantenga. No se debe olvidar que la prenda
tcita deriva del derecho de retencin cuyo supuesto de hecho es la posesin del
bien.
Tratndose de prendas con entrega jurdica o de prendas sin desplazamiento, la
prenda tcita no puede funcionar ya que el Registro no informara a los terceros de
la extensin de la prenda. Es distinto que las partes lo pacten expresamente en el
acto constitutivo, en cuyo caso la garanta se extender a nuevas obligaciones
pero porque as lo han convenido las partes, pero no porque la ley lo establece. Y
esto es as porque solo de esta manera la aplicacin de los principios registrales
(exactitud, buena fe registral, entre otros) permitira incorporar la informacin
completa al Registro, lo que a su vez permitir hacer oponibles tales pactos frente
a los terceros.
Mientras en el caso de la prenda con entrega fsica, la posesin del bien por el
acreedor o por quien este designe, informa que existe un gravamen, sin que el
tercero pueda conocer el monto de la afectacin, en los casos de la prenda con
. entrega jurdica o de las prendas sin desplazamiento, la inscripcin en el Registro
informa con certeza del monto del gravamen y del monto de la obligacin
garantizada. Distinto ser el caso de que las partes pacten y convengan en que la
prenda se extender a futuras obligaciones entre las mismas partes,
establecindolo expresamente. En este supuesto, dicha informacin ser
incorporada al Registro y los terceros estarn debidamente informados. Pero sin
duda, este supuesto, no es el de la prenda tcita.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; COLOMBO, Leonardo A.

La prenda tcita. En Revista Jurdica Argentina La Ley, tomo 120, seccin

doctrina. Buenos Aires, 1965; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, vol. 111. Buenos
Aires, Ediar, 1947; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946.
JURISPRUDENCIA
"La prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero sirve para
garntizar todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras,
asumidas frente a dicha entidad, segn lo dispuesto en el artculo 172 de la Ley N
26702"
(Cas. N 1645-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 351).

CALIDAD DE DEPOSITARIO DEL BIEN PRENDADO

El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1814
Comentario
Alonso Morales Acostar.
1. El depsito en la prenda con entrega fsica
Segn nuestro sistema de garantas, la prenda se constituye mediante la en
trega fsica o jurdica (artculo 1055 del Cdigo Civil).
El artculo 1064, bajo el supuesto de la prenda con entrega fsica, prescribe que el
acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes), tienen la calidad de
depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y
conservar la prenda hasta el da en que se cancele la obligacin garantizada; ii)
devolver el bien cuando se haya cumplido la obligacin garantizada, o; iii) entregar
o poner a disposicin el bien prendado al juez o a la persona facultada a ejecutar
la prenda.
En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su
condicin de depositario, tendr la obligacin de custodiar el bien hasta la fecha
en que se cumpla la obligacin garantizada(1) (lo cual supone mantener las
cualidades que ste tena al momento de la traditio) o hasta el momento en que
corresponda entregar o poner a disposicin el bien para su ejecucin.
Sin perjuicio de la custodia, tambin se deber restituir dicho bien en caso que la
garanta prendaria concluya su vigencia, sea por extincin del crdito garantizado
o por el otorgamiento de otra garanta (real o personal) que sustituya a la prenda
originariamente constituida, o por cualquier otra causa pertinente de las
(') Con la colaboracin de la licenciada Maribel Castillo Wong.
(1) Artculo 1080 C.C.: "El que guarda el bien prendado est obligado a devolvero
cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin,
bajo responsabilidad". previstas en el artculo 1090 del Cdigo Civil; tales como la
anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, o la renuncia del acreedor.
Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales
derivados de la relacin jurdica que origina el derecho de prenda se hayan
exhaustivamente regulados, el artculo bajo comentario nos obliga a preguntamos
si el contrato de prenda no tiene algunos componentes de los denominados
contratos mixtos o contratos coligados.
En efecto, cuando el acreedor garantizado sea quien reciba el bien prendado, el
contrato de prenda podra considerarse un contrato mixto(2), en el sentido de que
un solo contrato posee elementos regulados por disposiciones propias de diversos
tipos contractuales: (i) la obligacin de constituir el derecho real de prenda por
parte del constituyente, propia del contrato de prenda, con el fin de afectar el valor
de un bien al pago de una deuda, y ii) la obligacin de custodiar, conservar y
devolver el bien en la oportunidad respectiva, por parte del acreedor garantizado,
propia del contrato de depsito.
Esta situacin se aprecia ms ntidamente cuando el depositario es un tercero entindase como un sujeto ajeno a la obligacin garantizada- quien acepta recibir

el bien mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a

dos contratos distintos(3) pero vinculados entre s, a efectos de conseguir un fin
econmico comn(4): i) por un lado el contrato de garanta prendaria celebrado
entre el propietario del bien objeto de prenda y el acreedor garantizado; y, ii) por
otro lado, el contrato de depsito(S) celebrado entre el tercero que recibe la
prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participacin del
propietario del bien prendado.
(2) "Contratos mixtos:
(...) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a
la vez representa un contrato de otro tipo (...)" (BORDA, p. 31 ).
(3) En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebracin del contrato de
depsito, a efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo
instrumento o en el mismo momento que el contrato de garanta prendaria.
(4) El de garantizar un crdito determinado.
(5) De conformidad con el artIculo 1816 del Cdigo Civil, el contrato de depsito
no requiere formalidad especIfica, salvo en el caso que nos encontremos frente a
un contrato de depsito a Utulo gratuito en cuyo caso la celebracin del mismo
deber efectuarse por escrito bajo sancin de nulidad:
Artculo 1816 C:C.: "La existencia y el contenido del depsito se rigen por lo
dispuesto en el primer prrafo del artIculo 160S".
Artculo 160S C.C.: "La existencia y contenido del suministro pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a Utulo de liberalidad debe
formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad".
La doctrina denomina a este tipo de contratos como contratos coligados, conexos
o unidos(6). Ello se debe a que, como podemos observar, el contrato de depsito
celebrado con el tercero depende del contrato de garanta prendaria, al punto que
para existir la prenda se necesita del depsito y de quedar sin efecto aquella,
tambin quedara sin efecto el contrato de depsito.
En virtud de la distincin efectuada, procederemos a analizar las
responsabilidades del depositario del bien constituido en prenda:
a) Cuidar el bien con la diligencia ordinaria requerida (artculo 1075)
En caso que el depositario sea el acreedor garantizado, deber cuidar y conservar
el bien, vale decir, mantener las cualidades que este tena al momento de la
traditio.
Esta prestacin exige que la conducta del depositario se desarrolle con la
diligencia ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera
propio, lo cual implica que el acreedor deber responder frente al constituyente de
la garanta por los daos que por su culpa se hubieren ocasionado a dicho bien.
Ello excluye la obligacin de responder por el deterioro que se origine como
consecuencia de la naturaleza misma de la prenda, en cuyo caso dichos gastos
(en los que el depositario hubiere incurrido) le debern ser reembolsados en la
fecha de devolucin del bien prendado (AVENDAO VALDEZ, p. 80).
Segn Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien
prendado, la obligacin de custodia de la prenda ser examinada desde la

perspectiva del cuidado que este tendra respecto a los bienes de su patrimonio.
En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe
una retribucin econmica por los servicios de cuidado del bien
(independientemente si es profesional o no) deber conservar el bien prendado
sobre la base de una diligencia mayor a la requerida para el cuidado de las cosas
propias; vale decir, de acuerdo a la conducta de un experto, conforme al estn dar
existente en la actividad (LORENZETTI, p. 669).
(6) "Unin de contratos:
(..)
Unin con dependencia unilateral o bilateral: los contratos son distintos pero
unidos con la intencin de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro.
(...) la dependencia ser unilateral si slo interesa a una de las partes, y bilateral si
interesa a las dos" (BORDA, p. 31).
"(oo.) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos
tiene un fin econmico comn, y cada contrato puede influir en otro, de manera
que la existencia, nulidad, rescisin o resolucin de uno de ellos puede acarrear la
invalidez de algn otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la
obligacin de una parte puede afectar a quien es parte de un contrato distinto, y en
que una parte puede asumir responsabilidad incluso respect? _de personas que
no son partes en su contrato, pero sr lo son en otro contrato diferente"
(FIGUEROA YANEZ, p. 321).
Discrepamos de Lorenzetti respecto a exigir un "estndar de experto" a cualquier
depositario que acte a ttulo oneroso, puesto que el hecho de recibir una
retribucin no lo convierte necesariamente en un experto ni en un profesional.
En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservacin de la prenda se
evaluar segn las circunstancias que rodean a la prestacin, por ejemplo el
carcter profesional ("experto") o no profesional ("como si fuera propietario") del
depositario.
Por ltimo, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva(7), es decir, que
otorgue de manera sucesiva un mismo bien mueble en garanta de varios crditos
y en favor de distintos acreedores, el depositario del bien -sea el primer acreedor
garantizado o un tercero designado para tal efecto- deber asumir esta obligacin
frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios; debiendo cuidar,
conservar y restituir el bien cuando corresponda respecto de cada uno de ellos.
b) No usar el bien sin el consentimiento del constituyente (artculo 1076)
El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no
podr gozar del bien otorgado en garanta si no cuenta con el consentimiento del
propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos sealado lneas arriba, el
objeto del depsito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el
bien otorgado en garanta hasta la fecha de extincin de la obligacin garantizada,
o, en caso de incumplimiento de esta ltima, mantener la custodia del bien hasta
la fecha de su entrega o puesta a disposicin del juez o de la persona facultada
para ejecutar la prenda.
Como puede apreciarse, existe la limitacin de gozar del bien prendado objeto de
depsito, a menos que las partes pacten lo contrario.

c) Si el bien por su naturaleza est destinado a ser explotado, se debe cuidar que
el mismo sea explotado econmicamente con conocimiento de su propietario,
salvo oposicin expresa de este (artculo 1078)
Esta obligacin de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por
finalidad evitar que el deudor garante, al verse desposedo de uno o ms de sus
bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de
cumplimiento de la obligacin garantizada por descuido del depositario del bien.
Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotacin a
la amortizacin. de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligacin
garantizada.
(7) Articulo 1060 c. c.: .Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de
varios crditos y en favo~ de varias personas sucesivamente, con aviso a los
acreedores que ya tienen la misma garanta.
Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el
efecto de la preferencia".
Figura distinta es la regulada por el artculo 1103 del Cdigo Civil, que es una
hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad econmica.
d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligacin garantizada y
satisfechos los gastos de conservacin respectivos (artculo 1080)
El cumplimiento de la obligacin garantizada extingue el derecho real de prenda.
En consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya
la posesin del bien que respaldara el cumplimiento de la obligacin contrada.
Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligacin
garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o
las partes) mantendr en custodia el bien hasta la ejecucin del mismo.
e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual,
a eleccin del acreedor, en caso que se produzca la prdida de dicho bien por
culpa del depositario (artculo 1081)
Conforme hemos sealado, el depositario -sea el propio acreedor garantizado o un
tercero- responder frente al constituyente de la garanta por la destruccin o
prdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello,
resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cul de las dos
prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garanta perdida.
f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la prdida del
mismo despus de cumplida la obligacin principal, por causas no imputables al
depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo para demorar su devolucin,
salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese
perdido por la misma causa (artculo 1082)
El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garanta una vez
cumplida la obligacin garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el
traslado del riesgo de la prdida del bien, aun si durante dicho perodo el
depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservacin requeridas.
De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien
::;torgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto.
Situacin excepcional se presenta en el caso de la garanta prendaria contenida
en la factura conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario,
lo cual, merece un breve comentario.

En efecto, el artculo 163 de la LeyN 27287, Ley de Ttulos Valores, regula la

factura conformada, ttulo valor que se emite como consecuencia de la celebracin
de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v.gr.
compraventa)(8), con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma)
del comprador en el ttulo constituye el derecho real de prenda sobre la
mercadera comprada en favor del tenedor del ttulo (vendedor o endosatario), a
efectos de garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en
el mismo.
En ese sentido, la factura conformada es un ttulo valor que no solo representa un
derecho de crdito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino
que adems representa una garanta prendaria, en la que el comprador de los
bienes consignados en la factura conformada viene a ser el constituyente y
depositario de la misma, con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar
los bienes adquiridos, pero an no pagados.
2. La desaparicin de la entrega fsica: regulacin de la prenda en el Anteproyecto
de Ley de la Garanta Mobiliaria
El Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria, expedido por el Ministerio
de Economa y Finanzas mediante R.M. N 188-2003-EF/1 O, publicada en el
Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, propone una serie de
modificaciones a la normatividad legal vigente referidas al derecho real de prenda,
en particular, a la prenda con desplazamiento.
En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria elimina la
distincin contenida en el artculo 1055 del Cdigo Civil, en lo que se refiere a la
existencia de la prenda con entrega fsica y prenda con entrega jurdica,
disponiendo que solo podr constituirse una garanta mobiliaria mediante la
inscripcin de la misma en el Registro respectivo y utilizando el formulario
correspondiente, siendo nulo el pacto por el cual se entrega la posesin del bien
mueble al acreedor garantizado o a un tercero depositario, en sustitucin del
Registro.
En tal sentido, solo existira un tipo de garanta real sobre bienes muebles: aquella
constituida sobre la base de la inscripcin en un Registro nico de garantas
mobiliarias, que funcionara a travs de una base de datos centralizada en todo el
pas; el mismo que permita publicitar la existencia de cualquier garanta respecto
de bienes muebles en virtud de la identificacin del constituyente.
De otro lado, el Anteproyecto de Ley seala en su artculo 1, que la garanta
mobiliaria se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras,
determinadas o determinables y sujetas o no a modalidad.
(8) Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a
registro. Por ejemplo: mercaderas o activos fijos mobiliarios.
Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la
posibilidad de otorgar como garanta mobiliaria los siguientes bienes muebles(9):
Bienes muebles especficos o pertenecientes a categoras genricas;
Bienes muebles presentes o futuros; y Bienes muebles corporales o incorporales.
Bajo este contexto, podran ser objeto de garanta mobiliaria todo tipo de bienes
muebles, registrados o no, entre ellos los siguientes:
Los inventarios, estn constituidos por bienes fungibles o no fungibles.

El saldo de las cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro, etc.

Los certificados de depsito, conocimientos de embarque u otros ttulos de similar
naturaleza.
Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. Los ttulos de
concesin sobre derechos de carcter mobiliario.
Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares. Los
crditos con o sin garanta mobiliaria.
Ttulos valores.
Los bienes muebles futuros.
Las plizas de seguro.
Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje ban
cario segn lo dispuesto por el artculo 163 de la Ley N 26702.
(9) El artculo 886 del Cdigo Civil seala que son bienes muebles los siguientes:
"(...)
1. Los vehculos terrestre de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.
4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada sccio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a sta pertenezcan bienes muebles.
9. Los dems bienes que puedan llevarse de un lado a otro.
10. Los dems bienes no comprendidos en el articulo 885".
Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega fsica
del bien como requisito de constitucin del derecho real de prenda, dado que la
prenda con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que
otorg en garanta hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente,
disminuyendo, por consiguiente, la productividad econmica del deudor<1) e
incentivando la realizacin de operaciones simuladas y de fraude.
En consecuencia, al no haber prenda con entrega fsica, tambin desaparecer la
figura del depositario del bien.
3. Apropiacin o venta de la prenda: aspectos penales
La constitucin de la garanta real de prenda con entrega fsica (o con
desplazamiento) no solo genera efectos jurdicos en el mbito civil de nuestro
ordenamiento legal vigente, sino tambin repercute en la esfera del Derecho
Penal.
En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo
vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para
ello, incurre en el delito de apropiacin de prenda contemplado en el artculo 193
del Cdigo Penal(11), y, por consiguiente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de

disposicin del bien prendado:
a) Antes de haberse honrado la obligacin garantizada;
b) Cuando habiodose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso
que para tal efecto establece nuestra legislacin y;
c) Cuando ante el incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor
prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su
ejecucin.
El acreedor garantizado solo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en
caso de incumplimiento de la obligacin principal, ya sea va extrajudicial, en virtud
a lo pactado al momento de constituirse la garanta prendaria, o va judicial,
mediante el proceso judicial de ejecucin de garantas(12).
(10) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema
eficaz de garantas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de
julio de 2001, p. 16.
(11) Artculo 193 C.P.: "El que vende la prenda constituida en su favor o se
apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos" (el resaltado
es nuestro).
(12) Artculo 1069 C.C.: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el
acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la
obligacin. A falta de pacto, se tram~a como proceso de ejecucin de garanlfas.
La oposicin del deudor slo puede sustentarse en prueba documental que
acredite indubitablemente el pago".
Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el
bien constituido en garanta como bien propio, o, ante el incumplimiento de la
obligacin garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su
ejecucin, ser reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa, al incurrir en el
delito de estelionato, tipificado en el inciso 4) del artculo 197 del Cdigo
Penal(13). En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una
defraudacin contra el patrimonio, en perjuicio de quien adquiere el bien prendado
creyendo que es de su propiedad.
Por ltimo, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien
objeto de garanta como si fuera propio y sin limitacin alguna, ya sea en su
provecho o en provecho de un tercero se tipificara el delito de apropiacin
ilcita(14), sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires;
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El efecto relativo en los contratos conexos. En
Contratacin Privada. Juristas Editores, Lima 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima 1991; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de

Trabajo: Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas

reales, p. 16.
(13) Artculo 197 c.P.: "La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa cuando:
(...)
4.- Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos".
(14) Artculo 190 C.P.: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos".
[821

PRENDA LEGAL
Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120
D.LEG. 809 arts. 84
Comentario
Wilber Medina Barcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de
prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (oo.). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).
La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil,
y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o
sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se
muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia
de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.
La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del
deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este ltimo de la obligacin
de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda
vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como
derecho real depende de su publicidad registral.
Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de
la ley no significa que el mismo opere automticamente en favor de su titular; en
efecto, la leyes el ttulo del derecho; pero el ejercicio y la conservacin del mismo
exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin,
para integrar el ttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos

que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo
contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:
1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor
quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto
que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el
precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para
la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacin convenida entre ambas partes.
. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de
un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota;
consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habida cuenta de que se trata de una compraventa.

PRENDA LEGAL
Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120
D.LEG. 809 arts. 84
Comentario
Wilber Medina Barcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de
prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (...). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).
La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil,
y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o
sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se
muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia
de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.
La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del
deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este ltimo de la obligacin
de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda
vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como
derecho real depende de su publicidad registral.
Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de
la ley no significa que el mismo opere automticamente en favor de su titular; en
efecto, la leyes el ttulo del derecho; pero el ejercicio y la conservacin del mismo
exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin,
para integrar el ttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos

que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo
contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:
1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor
quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto
que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el
precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para
la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacin convenida entre ambas partes.
. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de
un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota;
consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habida cuenta de que se trata de una compraventa.
Por ltimo, resulta conveniente analizar el primer prrafo del artculo 1119 del
Cdigo Civil, que dice:
Artculo 1119.- Constitucin e inscripcin de hipoteca legal
"Las hipotecas legales a que se refiere (oo.) se constituyen de pleno derecho y se
inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los
contratos de los cuales emana...".
Se entiende que se trata del nacimiento espontneo de un derecho real de
garanta, impuesto por la norma, y nicamente cuando se produzcan
determinados supuestos (artculo 1118 C.C), no dependiendo en absoluto de la
voluntad de las partes para su constitucin, por cuanto corresponde al registrador
la responsabilidad de inscribir aquel derecho de garanta.
Hay que precisar que las partes se limitan a solicitar ante la oficina registral, la
inscripcin del contrato (compraventa) de donde emana el derecho, ntese que la
rogatoria corresponde al acto jurdico, mas no as al derecho de garanta -prenda
legal- que aparece por imperio de la ley, debiendo el registrador de oficio, esto es,
hace suya la rogatoria de inscripcin del derecho de garanta, y proceder a
registrarlo.

Queda claro que los registradores son los nicos responsables de la inscripcin de
la garanta materia del comentario; sin embargo, debemos precisar que tal
imposicin legal al registrador, ser exigible tan luego se produzca la inscripcin
del ttulo que contiene el acto de donde emana -prenda legal- porque puede
suceder que el ttulo haya sido objeto de observacin, en cuyo caso, an no
resulta exigible al registrador el cumplimiento de tal responsabilidad. En suma la
calificacin a cargo del registrador debe tener un orden, esto es, se debe calificar y
en su caso registrar el acto de donde fluye el derecho de garanta e
inmediatamente proceder a registrar la afectacin.
Al parecer, el asunto no refleja mayores problemas, sin embargo, se me ocurre
hacer el siguiente planteamiento: qu sucedera si el registrador -nico
responsable para registrar las hipotecas legales- al calificar e inscribir el ttulo de
donde emana el derecho de garanta, omite inscribir aquel?
La primera consecuencia de la cuestin planteada es la responsabilidad del
registrador, la misma que no profundizaremos por el contenido del tema.
La segunda consecuencia importante para absolver la cuestin planteada, sera
ver si la garanta -prenda legal- no inscrita (por omisin del registrador) surte
efecto frente a terceros; al respecto debemos afirmar que dicha prenda no tendra
validez, toda vez que su eficacia y por tanto su efecto tienen su base en la
inscripcin en el Registro (artculo 1059 C.C.).
Sobre la misma cuestin se me ocurre otra pregunta, tiene un plazo mximo el
registrador para proceder a registrar las prendas legales, si es que aquella no se
ha producido en forma simultnea con el acto de donde se origina? Contestamos
con un no rotundo; sin embargo, hacemos las precisiones siguientes: a) si sobre el
bien no se ha registrado ningn otro derecho o por lo menos incompatible a aquelprenda legal-, puede el registrador proceder a registrar tal derecho cuando
advierta de su omisin; b) si sobre el bien se ha registrado otro derecho
(disposicin, etc.) o por lo menos incompatible en este caso, el registrador se
encuentra impedido de subsanar la omisin incurrida, en mrito al principio de
legitimacin (artculo 2014 C.C.).
Como cuestin final y sobre el mismo tema, cabe preguntarse: qu sucedera si
el registrador se da cuenta de la omisin de registrar la prenda legal, en momentos
en que ya ha ingresado otro ttulo (supongamos una prenda voluntaria) sobre el
mismo bien? La respuesta sera discutible, pero nos inclinamos por darle
preferencia de inscripcin a la prenda legal, cuya inscripcin el registrador omiti.
Mxime que la preferencia de la solicitud (rogatoria) de inscripcin se determina
por el momento de su presentacin, de modo que si la prenda se encontraba
dentro de un acto que ya se inscribi, consideramos que la antigedad de
presentacin de la solicitud de aquel acto, le resulta extensiva a la prenda legal.
Consecuentemente, el ttulo presentado posteriormente debera esperar
(subsanacin) la inscripcin de la prenda legal.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2002; ENNECCERUS, Ludwig;
KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.

Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural SA, 1942.
JURISPRUDENCIA
"La falta de acreditacin del pago del precio de la transferencia de participaciones
no impide la inscripcin del presente ttulo, pero s genera la constitucin de
prenda legal en aplicacin de lo establecido en el artculo 1065 concordado con el
artculo 1118 inciso 1) del Cdigo Civil, la misma que se constituye de manera
automtica y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del Registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan"
(Res. N 147-98-DRLCITR) del 06/0411998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).

PROHIBICiN DEL PACTO COMISORIO

Aunq ue no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 1111, 1130
Comentario
Alonso Morales Acosta
El objeto principal de la constitucin de una garanta real en favor del acreedor es
asegurar a este ltimo el cobro de su crdito, en caso que el deudor no cumpla
con honrar su obligacin principal. En ese sentido, el acreedor frente al
incumplimiento del deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en
garanta de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a travs de la venta
directa del bien, segn los trminos acordados en el contrato de prenda, o ii)
judicialmente, mediante el remate del bien va proceso de ejecucin de garantas.
El artculo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado
pueda hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo,
como el denominado pacto comisario, cuyo objeto no es otro que permitir que el
acreedor se apropie del bien materia de garanta ante el incumplimiento de la
obligacin principal garantizada.
La justificacin de prohibir el pacto comisario, como seala la doctrina, reside en el
hecho de evitar los abusos en que los acreedores podran incurrir respecto de sus
deudores.
Al respecto, Raymundo Salvat seala que: "(el pacto comisario) (oo.) era
aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros
que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran
valor y con personas que despus no podan pagar sus deudas; el acreedor
quedaba as con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy
inferior a su valor real" (SALVAT, p. 291; citado por ARIAS-SCHREIBER y
CARDENAS, pp. 84-86).
Del mismo modo, Jorge Avendao Valdez afirma que: "expresa un principio que
viene ya del Derecho Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el
deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin llegado el
momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de
combatir la usura" (AVENDAO VALDEZ, p. 79).
Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es
"proteger" al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando
expresamente y bajo sancin de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien
prendado o hipotecado, ante el incumplimiento de la obligacin objeto de garanta
real. Bajo este contexto, nuestro legislador ha establecido que la nica posibilidad
de satisfacer el crdito es ejecutando el bien otorgado en garanta.
No obstante ello, los costos para la ejecucin de garantas resultan muy elevados
en nuestro pas por las siguientes consideraciones:
a) La ejecucin judicial en el Per toma un promedio de dieciocho a veinticuatro
meses(1);
b) El valor neto de realizacin del bien sera substancial mente inferior al valor de
mercado; y

c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su

garanta a travs de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el
proceso judicial).
Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de
transaccin e incluso prohbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de
incumplimiento.
En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crdito en nuestro
pas, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se
incentiva a este ltimo a exigir tasas de inters ms altas en el financiamiento, las
mismas que son finalmente trasladadas al deudor.
En tal sentido, para que nuestro sistema de garantas resulte realmente
eficaz, debe proporcionar al acreedor no solo las herramientas necesarias que
permitan respaldar el pago del financiamiento otorgado, sino que adems dichas
garantas deben viabilizar la recuperacin de sus recursos (crditos) dentro de un
perodo
(1) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema
eficaz de garantlas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de
julio de 2001 , p. 4.
razonable, con la finalidad de que el acreedor pueda volver a invertir de la manera
ms eficiente dichos excedentes.
Esta posicin no es novedosa, ya el Cdigo Civil paraguayo de 1987 se ubica en
dicha corriente, pues aunq ue prohbe la celebracin del pacto comisorio al
momento de celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las
partes puedan convenir que el acreedor haga suyo el bien otorgado en prenda en
base a la valorizacin que se realice a la fecha de vencimiento de la obligacin
garantizada:
Artculo 2298 del Cdigo Civil paraguayo.- "Es nula la convencin hecha antes de
la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede apropiarse la
prenda aunq ue su valor sea menor que el crdito, o que permita disponer de ella
fuera de los modos establecidos por este Cdigo. Sern igualmente nulos el pacto
comisorio y la convencin que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta
de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad
extrnseca del ttulo. El dueo de la cosa puede convenir con el acreedor que le
pertenecer ella con la estimacin que se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda, pero no al tiempo de la celebracin del contrato". (resaltado agregado).
Como puede apreciarse, la prohibicin del pacto comisario establecida en el
Cdigo Civil peruano vigente representa una de las principales deficiencias de
nuestro actual sistema de garantas, constituyendo una barrera de acceso al
crdito en nuestro pas.
En ese sentido, concordamos con la propuesta contenida en el Anteproyecto de
Ley de la Garanta Mobiliaria, formulado por el Ministerio de Economa y Finanzas
mediante R.M. N 188-2003-EF/1 O, publicada en el Diario Oficial "El Peruano"
de 14 de mayo de 2003, que permite la celebracin del pacto comisario bajo
determinadas reglas.

El artculo 44 del referido Anteproyecto, establece que es vlido que las partes
acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien
mueble afecto en garanta, siempre y cuando, bajo sancin de nulidad, en dicho
pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder especfico e
irrevocable a un representante comn(2), a efectos de que pueda suscribir la
documentacin necesaria para que opere la transferencia de propiedad.
Asimismo, establece que en caso que el valor del bien fuere menor que el monto
garantizado, el acreedor podr exigir el pago del saldo va proceso de ejecucin.
(2) Por ningn motivo dicho representante podr ser el propio acreedor.
No olvidemos que la celebracin del pacto comisorio, al constituir la manifestacin
de voluntad de las partes involucradas, permitir a menor costo prever una
solucin distinta a la contemplada por la legislacin vigente, ante el incumplimiento
del deudor.
Sobre el particular, es menester tener presente la opinin de Guido Calabresi,
respecto de la funcin que deben cumplir las normas contractuales: "el Derecho
Contractual puede considerarse como una solucin para cubrir estos vacos del
contrato, intentando determinar con l lo que habran acordado las partes si
pudiesen haber planeado previamente, sin coste, el acontecimiento. Dado que las
partes habran incluido pactos que aumentasen al mximo sus beneficios netos
conjuntos, descontando sus costes conjuntos, tal enfoque equivale a delinear las
normas contractuales, segn el criterio de eficiencia" (CALABRESI, pp. 91-92).
Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislacin a las
exigencias de una economa de mercado, regulando la celebracin del pacto
comisorio como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasin de la
estipulacin de sus trminos contractuales. Ello no solo compensara al acreedor
garantizado por el riesgo asumido, sino que adems desalentara, en cierta
medida, el incumplimiento de la obligacin garantizada.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica S.A., Lima
2000; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; SALVAT, Raymundo. Tratado
de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946;
CALABRESI, Guido. En Economa y Derecho. Materiales de enseanza.
Departamento de Publicacin de Material de Lectura. Universidad de Lima; EL
PERUANO (13/07/2001), Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crdito
mediante un sistema eficaz de garantas reales, p. 4.

CAPTULO SEGUNDO
DERECHOS Y OBLIGACIONES
DERECHO DE RETENCiN DEL BIEN PRENDADO
La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no
puede exigir su restitucin ni su entrega si antes no han sido ntegramente
pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda ya la
conservacin del bien.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.598, 1123
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Generalidades
Se define al derecho de retencin (ARIAS-SCHREIBER, citando a PUIG PEA, p.
92) como "la facultad que la ley concede a ciertas personas para dilatar la entrega
de una cosa del deudor sita en su posesin mientras tanto no le sean satisfechos
los crditos que ~iene, relacionados con la misma cosa". Como bien anota
Avendao (p. 290), se trata de un derecho de naturaleza distinta al regulado por
los artculos 1123 a 1131 de nuestro Cdigo, los cuales se refieren al derecho de
retencin que puede ejercitar el acreedor sobre el inmueble afectado por una
hipoteca.
Esta facultad de retencin no es ms que una manifestacin de la facultad de
poseer, limitada por la naturaleza de la garanta, es decir, con el fin de apartarla de
la disposicin del pignorante (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 503).
As, segn Azuero (p. 151), todos los autores (PREZ VIVES, Teora General de
las Obligaciones, p. 732; VALENCIA ZEA, p. 285; SOMARRIVA, p. 275) acuerdan
en considerar que "este derecho pertenece a la esencia del contrato; nace en el
momento en que el constituyente cede la tenencia del bien al acreedor prendario,
es la base sobre la que se constituyen los otros derechos, y perdura hasta
lasolucin completa del crdito, o la realizacin de alguno de los modos que
contemplados en el Cdigo extinguen las obligaciones de los mismos".
Como se puede advertir, el ejercicio del derecho de retencin parte del
presupuesto de que el propietario del bien ha entregado la posesin del mismo. En
nuestra opinin, se trata de un requisito insoslayable. En tal sentido, la tesis de
que en el supuesto de la prenda con registro el derecho de retencin se ejerce
rechazando la cancelacin de la inscripcin del gravamen, no resulta plausible. De
ah que abriguemos serias dudas sobre la posibilidad de ejercer este derecho
sobre los bienes que, por haber sido objeto de prenda con "entrega jurdica", han
permanecido en posesin del deudor.
En este sentido, la esencialidad de este derecho radica en que "la nica manera
de lograrse el cumplimiento de la obligacin del deudor se halla en que si l quiere
recuperar la prenda no tiene otra salida que pagar no tan solo la totalidad de la
deuda en capital e intereses, sino tambin los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le
hubiere ocasionado la tenencia" (AZUERO, p. 152).
Como se puede advertir, el requisito de la desposesin del bien es prevalente.
Solo de este modo se puede generar en el deudor una aversin al riesgo de

perder el bien, suficientemente fuerte como para conminarlo al cumplimiento. Este

requisito es analizado con ms detalle en el siguiente punto.
2. El requisito de la posesin
Conforme hemos anotado, aun cuando el artculo bajo comentario no lo diga
expresamente, el buen sentido nos indica que el derecho de retencin parte del
presupuesto de que quien lo ejerce, detenta la posesin del bien. As, para
ARIASSCHREIBER (p. 92) este derecho "se basa en la posesin del bien por
parte del acreedor, el crdito impago del acreedor y la conexin entre el bien y el
crdito que surge de la prenda constituida sobre aquel". Ello encuentra sustento
en la condicin que establece esta norma para que el tercer adquirente pueda
exigir la "restitucin" o "entrega" del bien; lo cual nos permite inferir que el bien se
encuentra en posesin del acreedor.
Estas consideraciones nos llevan a analizar si el derecho de retencin se
mantiene en el supuesto en que el acreedor haya perdido la posesin del bien. La
respuesta a esta interrogante es afirmativa, esto es, la desposesin del bien no
determina la prdida del derecho de retencin, en la medida en que tal
desposesin no sea definitiva.
Sobre el particular, Avendao (p. 291) refiere que "la doctrina posesoria que
informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus'
es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal
econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es
decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa" (resaltado
agregado). Esta doctrina ha sido recogida en el artculo 904 del Cdigo Civil, el
cual establece que la posesin se conserva aun cuando su ejercicio estuviera
impedido por hecho de naturaleza pasajera; a su turno, el artculo 953 confirma lo
indicado al disponer que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin
generados por la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un
ao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que "la prenda subsiste siempre
que solo haya habido una entrega momentnea al deudor, para permitir a este
hacer valer algn derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle
cuidados particulares que solamente l se encuentre en la posibilidad de cumplir:
por ejemplo, un depsito de ttulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de
que se estampen los sellos correspondientes, no implica la prdida del derecho de
prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente
desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en
depositaria por su cuenta" (ARIAS-SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p.
95).
Las acciones para recuperar la posesin del bien estaran representadas por la
reivindicacin, el interdicto de recobrar, entre otras figuras que regula nuestro
Cdigo.
3. Extensin del derecho de retencin
El principio que establece la norma bajo comentario es que el derecho de
retencin se extingue una vez que hayan sido "ntegramente pagados el capital e

intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del

bien".
No obstante ello, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente el acreedor tiene
el derecho de retener el bien prendado aun cuando se hubiera cumplido con la
obligacin principal y sus accesorios. Nos referimos al supuesto de prenda tcita
regulado por el artculo 1063 de nuestro Cdigo, el cual admite que las
obligaciones contradas entre el mismo deudor y acreedor se encuentren
automticamente respaldadas por el bien prendado. Se supone entonces que,
"puesto que dicho acreedor ha otorgado un nuevo crdito a quien era su deudor,
lo hizo en consideracin a la garanta ya otorgada y que dicho deudor tcitamente
ha consentido que la prenda respalde esta nueva obligacin" (PREZ VIVEZ, p.
284).
En el caso descrito, el acreedor podr ejercer el derecho de retencin aun cuando
la obligacin que dio origen a la constitucin de la prenda se hubiere extinguido,
habida cuenta que dicha garanta se ha hecho extensiva a obligaciones sucesivas
(las derivadas de la principal) que an permanecen vigentes. Bajo este
razonamiento, resulta vlido sostener que los intereses y gastos relativos a la
deuda y conservacin del bien al representar nuevas obligaciones entre el mismo
deudor y acreedor, constituyen un supuesto de prenda tcita, lo cual, conforme
hemos anotado, otorga al acreedor el derecho de retencin sobre el bien.
Ms all de estas consideraciones, lo concreto es que ya sea porque se trata de
una prenda tcita o porque as lo ordena la norma en resea, el derecho de
retencin opera, inclusive, respecto de los accesorios de la obligacin principal
que permanezcan impagos.
En este sentido, cabe traer a colacin lo dispuesto por Azuero (pp. 162 Y 163),
quien comentando la legislacin colombiana nos seala que la manera y el orden
de hacer el pago con la venta o adjudicacin de la prenda es pagando los
intereses, las costas judiciales, el capital garantizado y, finalmente, los gastos y
perjuicios que la prenda le haya irrogado al acreedor, junto con los otros crditos
que tcitamente estaba garantizando el bien.
A su turno, el artculo 2.405 del Cdigo Civil chileno establece que "la prenda es
indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no
podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista en aparte
cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
crdito no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientas sus coherederos no
hayan sido pagados".
En nuestra opinin, tales consideraciones resultan plenamente aplicables a
nuestro ordenamiento.
Finalmente, en lo relativo a los gastos referidos a la deuda y a la conservacin del
bien que incluye la norma bajo comentario, Azuero (p. 164) considera que se trata
solo de los "gastos necesarios", admitiendo la posibilidad de que se consideren los
"gastos tiles y necesarios" como en la legislacin francesa.
En el caso peruano, no obstante que la norma hace una referencia general a la
obligacin de reembolsar los gastos de conservacin, ello no importa la obligacin
de restituir todo tipo de gastos. En nuestra opinin, dichos gastos debern
entenderse referidos a nicamente a los gastos necesarios y tiles. Ello en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 917 del Cdigo Civil, el cual

establece que el poseedor tiene derecho a las mejoras necesarias y tiles. Si bien
las mejoras no son gastos en sentido estricto, el principio a aplicarse es el mismo.
No obstante, no resulta aplicable el ltimo prrafo de dicho artculo, en cuanto
establece que las mejoras hechas despus de la citacin con la demanda no son
reembolsables. En efecto, en el caso de los gastos de conservacin del bien, su
. devengamiento resulta igualmente probable aun cuando el acreedor hubiere
iniciado un proceso judicial tendiente al cobro del crdito garantizado con la
prenda. De ah que el derecho de retencin pueda ser ejercitado hasta que se
cumpla con reembolsar los gastos en que se haya incurrido por efecto de la
prenda hasta el momento mismo del pago.
4. Oponibilidad frente a terceros
Comentando el Cdigo Civil de 1936, refera Avendao (p. 290) que el
derecho de retencin sobre el bien dado en prenda solo resultaba oponible frente
al deudor, no pudiendo ejercerse dicho derecho frente al adquirente del bien o
frente a cualquier otro tercero, por ejemplo. Ello obedeca a que dicho Cdigo no
se haba pronunciado sobre la posibilidad de oponer este derecho frente a
terceros. En efecto, el artculo 993 del Cdigo Civil de 1936 se limitaba a regular el
derecho de retencin sobre el bien prendado, estableciendo la obligacin de
devolverlo una vez pagada la deuda. Sobre esta base, el citado profesor conclua
que el derecho de retencin era uno de naturaleza personal, pues solo poda ser
opuesto frente al deudor propietario del bien.
Esta situacin ha cambiado bajo el Cdigo de 1984. En efecto, como se advierte
de la lectura del artculo bajo anlisis, el Cdigo Civil vigente establece que el
derecho de retencin sobre el bien prendado no solo rige frente al deudor, sino
que resulta igualmente oponible frente a terceros. Aun cuando no es nuestro
objetivo cuestionar la clasificacin de los derechos en reales y personales, ello nos
permite concluir -siguiendo el razonamiento de Avendao- que el derecho de
retencin que regula el Cdigo Civil vigente es uno de naturaleza real, pues goza
de oponibilidad erga omnes.
De este modo, "el jus retentionis del acreedor prendario funciona no solo en
relacin al deudor propietario sino tambin frente a cualquier adquirente, sea a
ttulo gratuito u oneroso, por acto inter vivos o mortis causa, lo cual se fundamenta
en dos principios, el carcter real del derecho de acreedor prendario y el de
accesoriedad de la garanta prendaria" (MURO, p. 35).
Queda claro, entonces, que ms all de que nos encontremos frente a un derecho
de naturaleza real o personal, el derecho de retencin goza de oponibilidad plena
frente a terceros.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo

11/. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de

Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

DERECHO DE PREFERENCIA DEL ACREEDOR PRENDARIO

El derecho del acreedor prendario, en relacin al bien, es preferente al de los
dems acreedores.
La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en
posesin del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de
prenda inscrita.
Esta preferencia no rige tratndose del acreedor por el saldo del precio de venta,
cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con
anterioridad a la prenda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 2008,
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
2010, 2016
1. Consideraciones preliminares. La inconveniente extensin del derecho de
preferencia
Se trata de un derecho presente en nuestro sistema jurdico desde la legisla
cin romana. As, el Cdigo, Libro VIII, Ttulo XVIII, Ley 9 dispona que "los que
reciben un objeto en prenda, como tiene una accin real, son preferidos a todos
los privilegios que competen por razn de acciones personales".
Este precepto es concordante con lo dispuesto por el artculo 316 del Cdigo de
Comercio, el cual establece que "el prestado tendr sobre los efectos o valores
pignorados, el derecho de cobrar su crdito con preferencia a los dems
acreedores, quienes no podrn retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el
crdito constituido sobre ellos".
El derecho de preferencia, ms que un derecho en sentido estricto, constituye un
privilegio. En efecto, el derecho de preferencia prendario tiene por finalidad
garantizar al acreedor el cobro efectivo de su deuda, otorgando el beneficio de
cobrar con preferencia a las dems deudas garantizadas; ya que "la sola tenencia
material de la cosa prendada, la mera facultad de pedir su venta en pblica
subasta o su adjudicacin subsidiaria, seran insuficientes si el acreedor no
pudiera desplazar a los dems acreedores del deudor y obtener de preferencia el
pago sobre el producto del remate" (PREZ VIVES, p. 278).
Adicionalmente, la preferencia que establece la norma bajo anlisis se extiende a
obligaciones accesorias (gastos de conservacin y cobranza, intereses, etc.) que
se hubieran derivado del gravamen. Ello encuentra sustento en la posibilidad de
considerar a estas obligaciones como supuestos de prenda tcita, al amparo de lo
dispuesto por el artculo 1063 del Cdigo, adems del principio de accesoriedad
inherente a las garantas (al respecto, vanse los comentarios al artculo 1067 de
esta misma obra).
No obstante estas consideraciones, la extensin del monto garantizado resulta
altamente cuestionable, habida cuenta que la posibilidad de que el monto de la
primera prenda se ample genera un fuerte des incentivo para la constitucin de
prendas de rangos posteriores. En efecto, el acredor prendario, consciente de la
posibilidad de que la prenda que le es preferente crezca para cubrir intereses y
gastos accesorios, o porque debe garantizar tcitamente obligaciones
posteriormente constituidas, optar por no aceptar en garanta un bien ya

prendado. La posibilidad de que el valor de la prenda que en principio respaldaba

ambos crditos devenga insuficiente resulta altamente verificable.
Se trata de un supuesto que, ms all de las modificaciones legislativas que
eventualmente se propongan, deber ser tenido en cuenta al momento de aceptar
una prenda de segundo o posterior rango en garanta. .
2. Raneo del derecho de preferencia prendario
De manera preliminar, el derecho que concede esta norma consiste en que "el
acreedor prendario se hace solucionar su crdito por encima de todos los dems
acreedores y con el valor de un bien que sabe de cierto le satisfar plenamente la
deuda" (AZUERO, p. 161).
En opinin de Prez Vives (p. 278), el fundamento de esta preferencia en el caso
de la prenda con entrega fsica estara dado porque "sobre una especie
determinada solo puede recaer un gravamen prendario; de modo pues que es
inconcebible que una misma cosa pueda ser perseguida por dos o ms
acreedores prendarios, desde el momento que solo uno de ellos tendra tal
carcter. Luego, siendo el procedimiento especial de venta o adjudicacin privativo
del acreedor prendario, quien no tenga este carcter no podr intervenir en l, y
puesto que solo una persona puede ser tal, en la prenda manual, nadie ms que el
acreedor podr accionar con fundamento en el referido procedimiento".
Pero no se piense que se trata de una preferencia absoluta; en este sentido, cabe
advertir que si sucediese que todos los bienes del concursado no alcanzaren para
pagar los crditos de primera clase, los acreedores por este tipo de crditos
estaran facultados para desplazar a los acreedores prendarios, con lo cual, en la
prctica, la preferencia prendaria quedara burlada (AZUERO, p. 162).
En efecto, en caso de que la prenda no alcance a cubrir todo el crdito
garantizado, el acreedor prendario se ver forzado a concursar con todos los
acreedores quirografarios, sin ninguna preferencia, dentro de los crditos
correspondientes a dicha clase (AZUERO, p. 161). Visto desde la perspectiva de
los acreedores de rango preferente al de la prenda, "si los dems bienes del
deudor, no gravados con la prenda, son insuficientes para el pago de los crditos
de primera clase, los acreedores en cuyo favor existan tales crditos pueden
perseguir los bienes prendados y hacerse pagar con ellos, desplazando al
acreedor prendario" (PREZ VIVES, p. 280).
La parte final del artculo que comentamos establece que la preferencia del crdito
prendario no es oponible frente al acreedor por el saldo del precio de venta del
bien, en la medida en que este derecho haya sido debidamente inscrito con
anterioridad al crdito prendario.
Al amparo de esta disposicin, al no existir una definicin de prenda legal
efectuada por el Cdigo, se puede concluir que es posible que el enajenante de un
bien mueble, no totalmente cancelado, al inscribir su derecho establezca una
prenda legal similar a la hipoteca legal en favor del vendedor, en tal eventualidad
su derecho prevalecer sobre prendas posteriores, aun cuando se hayan inscrito
(MURO, p.37).
Como se puede advertir, nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del
principio de prioridad registra!. En efecto, el acreedor del saldo del precio, no
obstante no haberse constituido prenda por acuerdo entre las partes, goza de esta
garanta en virtud de la ley, a travs de una prenda legal. Dicha prenda no difiere

de las dems, en tanto es preferente frente a las que se hubieran inscrito con
posterioridad.
3. El requisito de la posesin del bien
De otro lado, la norma bajo comentario establece como requisito indispensable
para el ejercicio de este derecho que el acreedor permanezca en posesin del
bien, ya sea a ttulo personal o por intermedio del tercero designado como
depositario. En efecto, la preferencia a que alude la norma en resea "est
ntimamente vinculada con la posesin del objeto prendario por el acreedor o por
un tercero en su nombre, de manera que si la posesin falta, desaparece aquella"
(ARIASSCHREIBER, p. 94).
De este modo se estatuye un derecho de preferencia que "solo subsiste a favor
del acreedor, en tanto que la cosa dada en prenda est en su poder, sea
directamente o por interpsita persona, o en el caso de tradicin jurdica y su
correspondiente inscripcin" (MURO, p. 37).
Estas consideraciones nos introducen al anlisis de la posibilidad de mantener
vigente la preferencia que concede la prenda en el supuesto de que el acreedor se
hubiera visto privado de la posesin del bien.
Al respecto, cabe precisar que la desposesin deber ser intencional para que
conlleve la prdida del derecho de preferencia. Si la desposesin del bien se ha
producido contra la voluntad del deudor, en cambio, el privilegio permanece y el
acreedor puede reivindicarlo.
Ello importa que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega
momentnea al deudor, para permitir a este hacer valer algn derecho unido a la
cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente l se
encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depsito de ttulos en las
oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos
correspondientes, no implica la prdida del derecho de prenda; puede estimarse
que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario,
sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIASSCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95) .
A mayo abundamiento, Avendao (p. 291) nos refiere que "la doctrina poseso
ria que informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento
'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento
normal econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es
decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa". Al respecto, el
artculo 904 del Cdigo Civil establece que la posesin se conserva aun cuando su
ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera, y el artculo 953
dispone que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin generados por
la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un ao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que, sin perjuicio del texto de la
norma, el derecho de preferencia subsiste aun cuando se hubiera producido la
desposesin del bien, en la medida en que esta sea recuperada. En el caso de
sustraccin del bien, la reivindicacin podra ser interpuesta no solamente contra
aquel que la sustrajo, sino tambin contra aquellos terceros que lo hubieran
adquirido de buena fe y a ttulo de propietarios.

4. Inexistencia del derecho de preferencia en la prenda con reQistro

Adicionalmente a la posesin fsica del bien, la norma bajo comentario
establece que el derecho de preferencia se mantiene en la medida en que la
prenda se trate de una prenda inscrita y -desde luego- que el asiento
correspondiente se mantenga vigente.
Este enunciado no siempre se verifica en la prctica, conforme sealamos a
continuacin.
La prenda como garanta que obligaba a la desposesin del bien ha sido
largamente superada por nuestro ordenamiento. Ello obedeci a que las
necesidades de fomentar el desarrollo del crdito dejaron en claro los
inconvenientes que representaba una garanta que importe la prdida de la
posesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccin con los cuales poda obtener dinero para pagar la deuda. De este
modo surge la prenda sin desplazamiento o con registro, cuyo rol en nuestro
ordenamiento ha llegado a ser protagnico.
Dentro de este sistema de prenda con registro se ha establecido la necesidad de
identificar las caractersticas de la garanta a partir del bien. Ello ha conllevado a la
creacin de tantos Registros como tipos de garanta prendaria puedan ser
constituidos. As, existe el Registro de Prenda Vehicular, el Registro de Prenda
Agrcola, el Registro de Prenda Industrial, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos,
que sumados a otros, fcilmente bordean la decena. Adicionalmente, estos
Registros no gozan de una adecuada conexin entre ellos, lo cual admite la
inscripcin de dos prendas, en diferentes Registros, sobre un mismo bien.
Ante esta dispersin de Registros prendarios, cabe la posibilidad bastante
frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se hubiera constituido sin
desplazamiento del bien, el constituyente lo venda y lo entregue fsicamente a un
tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no
permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que
establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero podra
adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones de
demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la garanta
constituida a partir de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podr
hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido
el bien por prescripcin, la garanta prendaria no puede serie opuesta. Este
constituye uno de los problemas, aun no resueltos, que genera la prevalencia de la
posesin frente al registro en nuestro sistema.
Sin perjuicio de lo expuesto, el problema ms grave se encuentra en la falta de
conexin existente entre los diversos registros. Se nos presenta el caso en que un
bien mueble inscrito (un tractor, por ejemplo) sea prendado como parte de una
unidad agrcola en el Registro de Prenda Agrcola. Posteriormente, el mismo bien
es prendado en el Registro de Prenda Vehicular. En este ltimo caso, el acreedor
prendario no tendr forma de conocer la existencia de un gravamen anterior,
habida cuenta de que al consultar el Registro Vehicular, el bien aparecer libre de
gravmenes, lo cual le otorga buena fe. Finalmente, este mismo bien podra ser
objeto de una prenda industrial, sin que exista oposicin de Registros y, al igual
que el caso anterior, el nuevo acreedor no podr conocer de los gravmenes

preexistentes. La exigencia de que, antes de aceptar la prenda sobre un bien, se

consulten los mltiples Registros existentes, eleva terriblemente los costos de
transaccin, adems de no asegurar que los gravmenes preexistentes sean
detectados.
El ejemplo descrito, por increble que parezca, resulta frecuentemente verificado
en nuestro pas, debido a la pluralidad de Registros prendarios y la falta de
conexin entre los mismos.
La solucin que de manera lgica se propone es la creacin de un Registro
unificado que obedezca al sistema de registro personal, conforme al cual se
abandona el sistema de folio real actualmente vigente, para identificar las
garantas a partir de la persona que las constituye.
No obstante el avance que representa esta propuesta, consideramos oportuno
advertir que el diseo de la estructura de este tipo es propio de un sistema basado
en la clasificacin de bienes en registrables y no registrables. De ah que resulte
inapropiado plantear su incorporacin al sistema de garantas peruano, el cual
tiene su base en la tan criticada clasificacin de bienes en muebles e inmuebles.
Entre las incoherencias que esta superposicin de sistemas generara, la ms
grave se encuentra en la presuncin de propiedad que genera la posesin. En
efecto, de acuerdo con el artculo 912 del Cdigo Civil, la posesin vale ttulo.
Este temperamento determina que en los supuestos en que la garanta se
constituya sin desplazamiento, nos encontremos frente a la posibilidad de que un
tercero que hubiese adquirido el bien del deudor, lo enajene a su vez a una cuarta
persona. De ser el caso, este ltimo adquirente gozar de buena fe al momento de
comprar el bien, habida cuenta de que el gravamen inscrito a nombre del deudor
no le resulta oponible, en la medida en que el bien ha sido adquirido a una
persona distinta, la cual no figurar como constituyente de ninguna garanta en el
Registro personal de prendas.
Se trata en buena cuenta de una persona que ha adquirido un bien mueble de su
legtimo poseedor (a quien se reputa propietario) y que, habiendo consultado el
Registro personal de este, no ha obtenido informacin alguna respecto del
gravamen, el cual se encuentra inscrito a nombre del constituyente de la garanta.
De ah que nos encontremos ante un adquirente de buena fe.
En este supuesto, conforme al artculo 948 del Cdigo Civil, la buena fe del tercero
determina que adquiera la propiedad absoluta del bien, no pudiendo hacerse valer
frente a estelas garantas que se hubieran constituido. Como se puede advertir, la
oponibilidad que brinda el Registro personal de garantas en este ltimo supuesto
es prcticamente nula.
Estas consideraciones convierten al derecho de preferencia en una declaracin
lrica, habida cuenta de que el Registro de garanta prendaria, tal y como est
constituido, no otorga ninguna garanta a los acreedores que no detenten la
posesin del bien.
5. El fraude a la ley como alternativa de solucin
Sin nimo de zanjar la discusin, la preferencia del tercero adquirente de buena fe
frente al acreedor prendario -sin posesin- que mantiene su acreencia inscrita en
el Registro, pOdra encontrar solucin en considerarla como un fraude a la ley.

Esta institucin ha sido definida por el artculo 6, inciso 4, del Cdigo Civil espaol,
el cual establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma, que
persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se
considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida aplicacin de
la norma que se hubiera tratado de eludir".
Comentando esta norma, Dez-Picazo (p. 9) seala que "el fraude a la ley supone
la realizacin de un resultado contrario al derecho: la evitacin por el sujeto de
derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin de
obedecer y atender". Se trata de actos que si bien han sido realizados al amparo
del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento
jurdico, o contrario a l. En este supuesto, el ordenamiento debe orientarse a
evitar que dichos actos impidan la aplicacin de la norma que se ha tratado de
eludir.
En el caso que nos ocupa, el tercero que adquiere un bien prendado en la
creencia de que quien se lo transfiere es su legtimo propietario, debera mantener
su acreencia libre de gravmenes. No obstante, ello se encuentra reido con lo
dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual establece
la nulidad de los actos contrarios a las normas que interesan al orden pblico y a
las buenas costumbres.
La afectacin a este principio se advierte con mayor nitidez en el supuesto de
bienes que han sido obtenidos con infraccin a las normas penales y que luego
son enajenados a terceros que los adquieren de buena fe.
En efecto, esta transferencia, no obstante gozar de la proteccin de la
buena fe, tiene como consecuencia prctica la afectacin del derecho del acreedor
y la vulneracin de normas imperativas de nuestro ordenamiento. Lo propio ocurre
respecto de la prescripcin contra el registro. De ah que deba declararse su
nulidad por haberse efectuado con fraude a la ley.
Se trata de una propuesta preliminar, cuya incorporacin a nuestro
ordenamiento requerir -seguramente- de mayor desarrollo.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis. El abuso de derecho y el fraude a la ley en el nuevo
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol y el problema de sus recprocas
relaciones. En: lus et Veritas. Nmero 5 (Lima, noviembre de 1992), Ao 111;
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo fff.
Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS.
Documento de Trabajo. Facilitando el Acceso al Crdito Mediante un Sistema
Eficaz de Garantas. En: "El Peruano", 15 de julio de 2001 ; MURO, A. Manual de

Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ

VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA
GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta
Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

EJECUCiN DEL BIEN PRENDADO

Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a
la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto,
se tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor solo
puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago.
(*)
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto 720 y ss.
LEY 26702 arto 175 ne. 1)
Comentario
Luis Garca Garca
El presente artculo regula la ejecucin de la prenda en caso de que se incumpla
con el pago de la obligacin garantizada. La ejecucin consiste en el
procedimiento que debe seguirse para realizar el bien y obtener recursos lquidos
que se aplicarn al pago de la obligacin, a efectos de que esta quede satisfecha
como si nunca hubiese habido retraso o incumplimiento. El sentido de la garanta
es que se cumpla con el pago, evitndole perjuicio al acreedor.
En consecuencia y para coadyuvar al logro de este objetivo, es que se introduce
esta norma destinada a facilitar el proceso de ejecucin de la garanta prendaria.
Esta disposicin reconoce implcitamente que la va judicial no es la mejor
alternativa, ya que origina mayores costos, tanto directos como indirectos, en este
ltimo caso, generados por la demora que generalmente promueve el ejecutado
en un vano intento de prolongar la situacin (ganar tiempo), como si acaso ello
pudiese modificar el resultado final de las cosas.
En ese orden de ideas, lo que busca esta norma -aun cuando no se logra
. totalmente, conforme se ver ms adelante-, es que el proceso de ejecucin de
garantas est dotado de mecanismos que faciliten el pago.
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Proces~1 Civil (D.Leg 768),
cuyo Texto nico Ordenado
fue autorizado por R.M. N 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1. Modalidad especial de ejecucin por pacto
La singularidad e importancia de este artculo radican en la posibilidad de que la
venta del bien prendado se pueda efectuar extrajudicialmente, superando as una
antigua limitacin que obligaba a recurrir al Poder Judicial para todos los casos de
ejecucin en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.
Esta modalidad de ejecucin extrajudicial, sin embargo, solo se da en el caso de la
prenda civil. No ocurre lo mismo respecto de la hipoteca.
Para este efecto, el ttulo constitutivo de la prenda debe prever, de manera
inequvoca, tanto la voluntad de vender el bien extrajudicialmente, como el
procedimiento a seguir para la venta. Esto significa que se deben detallar con
precisin todas las etapas, plazos, mecanismos de publicidad, sujetos
intervinientes y dems caractersticas del procedimiento para que este pueda
implementarse. No basta con indicar que la venta se har en forma directa, ya que
la sola indicacin resultara insuficiente.
2. Ejecucin en caso de no existir pacto
La norma prev tambin la posibilidad de que las partes no incluyan pacto expreso
que permita un procedimiento extrajudicial de ejecucin, ya sea porque omitieron

estipularlo o porque deliberadamente han preferido que la ejecucin se efecte

siguiendo el cauce judicial.
En cualquiera de estas hiptesis la venta se hace a travs del proceso judicial de
ejecucin de garantas, regulado en los artculos 720 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil.
Sin embargo, cabe una tercera posibilidad y es el caso en que las partes, optando
expresamente por la va extrajudicial, hubieran omitido establecer un
procedimiento; esto es, resulta claro cul es la voluntad de las partes, pero esta
voluntad deviene en inejecutable en la medida en que se carece del detalle de los
pasos a seguir. En nuestra opinin y habida cuenta de la necesaria exigencia de
estipular "la forma pactada" y ante la ausencia de ella, la ejecucin tendra que
hacerse por el camino judicial al igual que ocurrira en caso de no existir pacto.
Distinto ser, por supuesto, el caso en que las partes pacten que la venta se har
a entera libertad y a criterio del acreedor. En esta ltima hiptesis -vlida por cierto
conforme a los principios constitucionales de libertad contractual previstos en los
artculos 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin y legales (artculo 1354 del Cdigo
Civil)- no se consignan los detalles del procedimiento ya que resultan
innecesarios. Todo el procedimiento estar librado a la voluntad discrecional del
acreedor, sin mas lmites que el respeto a las normas de orden pblico y a que su
actuacin no implique un ejercicio abusivo del derecho.
3. Oposicin del deudor
Es frecuente que el deudor-propietario se oponga a la ejecucin ya que esta
supone la inevitable realizacin del bien de su propiedad para honrar la obligacin
garantizada. Frente a situaciones de esta naturaleza el Cdigo, con buen criterio,
ha impuesto un lmite restrictivo a las posibilidades de oposicin: esta solo se
puede sustentar en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. No
se puede sustentar la oposicin en otra razn que la sealada.
En la prctica, sin embargo, los deudores in escrupulosos buscarn la forma de
desarrollar alguna estrategia de defensa, aun cuando esta no est vinculada al
pago que tendra que acreditarse.
4. ExS!esis de la norma
La redaccin actual del artculo 1069 no es la que tuvo cuando el Cdigo se
promulg. El primer prrafo se ha mantenido; sin embargo, el segundo prrafo de
la norma original dispona que, a falta de este pacto, se procede a la venta (de la
prenda) por el acreedor, previa notificacin judicial con anticipacin de ocho das
calendario. Finalmente, la norma original agregaba que el juez no puede admitir
recurso de oposicin del deudor, salvo cuando se sustente en prueba
instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las reglas del juicio de menor
cuanta. Debe tenerse en cuenta que cuando se promulg el Cdigo Civil (1984),
estaba vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
La modificacin se dispuso mediante Decreto LegislativoN 768 (que es la norma
que aprob el actual Cdigo Procesal Civil) y permiti mantener coherencia entre
este nuevo Cdigo y las disposiciones procesales contenidas en el CdigoCivil.
Cabe sealar, sin embargo, que la apreciacin que se formul en los primeros
tiempos de vigencia del actual Cdigo Civil dist de ser favorable. Todo lo
contrario. Se aoraba la exigencia de la venta judicial. Entre las crticas que se
formulaban a esta disposicin estaban (i) que la venta no judicial del bien

prendado poda significar un "apropiamiento" del bien y (ii) que la facultad que el
Cdigo de 1984 concede al acreedor, representaba una situacin ms lesiva para
el deudor que el propio pacto comisorio. Esto ltimo se explicaba en razn a que
en el pacto comisorio, al menos el deudor conoca cul era la regla, mientras que
en este caso, era probable que no tuviese presente los efectos del pacto que
autorizaba la venta directa.
La opinin mayoritaria -en aquel entonces- era que esta norma deba ser
modificada por los peligros que entraaba y restablecerse la exigencia de la venta
judicial.
5. Tipos de prenda
En materia civil hay dos tipos de prenda: la prenda con entrega fsica y la prenda
con entrega jurdica. Esta ltima solo puede recaer sobre bienes muebles
inscritos. A este respecto debe advertirse que cuando hablamos de prenda sobre
bienes muebles inscritos, nos referimos exclusivamente a los bienes pasibles de
inscribirse en un Registro de bienes. El caso emblemtico de un Registro de
Bienes Muebles es el del Registro de la Propiedad Vehicular, ya que este es el
nico Registro en el que se inscriben bienes (vehculos) bajo el principio del folio
real.
La regla del artculo 1069 se aplica nica y exclusivamente a las prendas civiles,
tanto a las que se entregan fsicamente como a las que se entregan jurdicamente.
Distinto es el caso de las denominadas prendas sin desplazamiento, que
comprenden bienes que, pese a no inscribirse en Registro alguno, son pasibles de
ser objeto de estas garantas especiales que se inscriben como tales en Registros
ad hoc, conforme a la legislacin de la materia (prendas agrcola, industrial,
minera, etc.).
La ejecucin de estas prendas especiales se regula conforme a sus propias
normas, en la va judicial.
Esta variedad de garantas prendarias revela que no estamos frente a un "sistema
de garantas", ya que no existen las caractersticas mnimas necesarias que
estaran dadas por normas y procedimientos homogneos, sin ms excepcin que
las que se requieran en atencin a la naturaleza de las cosas.
6. Problemas que presenta la norma
Problema 1: Oportunidad del pacto
En lo que corcierne a la oportunidad en que el pacto para la venta directa debe
celebrarse, el artculo en cuestin establece que "el acreedor puede proceder a la
venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin". Esta expresin
sugiere que la nica oportunidad en que podra pactarse en forma vlida el
procedimiento para la venta directa tendra que ser el momento en que se
constituy la obligacin principal. Sin embargo, la lgica y la razn nos indican que
el pacto puede celebrarse vlidamente en cualquier momento anterior a la
ejecucin. Puede celebrarse incluso antes del surgimiento de la obligacin, ya que
es permitido que una prenda garantice una obligacin futura o eventual. Martn
Mejorada seala a este respecto que si bien no existe norma expresa en el Cdigo
Civil respecto a la prenda, s la hay respecto a la hipoteca y no existe razn para
un tratamiento diferenciado. Compartimos esta opinin.
Problema 2: La venta del bien

Seala la norma bajo comentario que "... el acreedor puede proceder a la venta
del bien...n. Esta disposicin constituye un factor limitante respecto a la gama de
posibilidades de realizacin que ofrece un bien. El desmembramiento de los
atributos del derecho de propiedad debera permitir realizar negocios y obtener
recursos a travs de actos que no necesariamente implican la venta o
transferencia del bien, ya que no es necesariamente la enajenacin la mejor o ms
sencilla manera de obtener recursos que permitan el pago de la obligacin.
La norma en mencin debera permitir que la ejecucin se materialice mediante
cualquier tipo de acto, derivado del ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, que permita recaudar los fondos necesarios para pagar la obligacin.
Con un criterio menos restringido, no solo podra beneficiarse el acreedor sino
tambin el deudor. A manera de ejemplo podemos citar el caso de un vehculo
entregado en prenda que debe ser ejecutado. Puede ocurrir que se trate de un
vehculo costoso para el cual no existe oferta de compra en el mercado, lo cual
supone que se tendra que vender a un precio muy por debajo de su valor real. Sin
embargo, puede ocurrir que para el mismo vehculo s exista una oferta de
arrendamiento, lo cual permitira igualmente obtener los recursos necesarios para
pagar la obligacin adeudada, con el beneficio adicional de no haberse tenido que
perder la propiedad del bien.
Creemos que la redaccin de la norma no permite interpretacin extensiva.
Vender es vender y solo eso. En esa medida, la crtica que se ha formulado tiene
vigencia.
Problema 3: El encargado de la venta
Al establecer que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ...n al haberse
incumplido con la obligacin, pareciera que el artculo 1069 del Cdigo Civil limita
en el lEi-eedor a la persona sobre la que recae la responsabilidad de realizar la
venta del bien en la forma pactada. Sin embargo, la mencionada norma no debiera
interpretarse de manera restringida, ya que en la prctica resultar ms
conveniente que esta responsabilidad sea encomendada a un tercero o
depositario, en la medida en que el deudor sentir mayor confianza de que una
persona sin inters directo realice la venta, en tanto que el acreedor ver facilitada
la operacin a cargo de un profesional o especialista en la medida en que l
carece de los conocimientos y la experiencia necesaria para vender el bien en las
mejores condiciones del mercado.
De este modo, a travs del pacto de ejecucin extrajudicial es posible que las
partes puedan convenir los mecanismos que mejor se ajusten a sus intereses para
ejecutar la garanta, pydiendo prever en dicho acuerdo detalles que faciliten la
operacin de venta del bien. As, por ejemplo, se puede convenir un precio mnimo
de venta, el otorgamiento de facultades de disposicin sobre este a favor del
ejecutante, etc.
Problema 4: Representacin para la venta
Este es un problema que no ha sido resuelto de manera clara e inequvoca. La
norma establece que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ... ", de lo
cual resulta que la ejecucin de la prenda importa (i) la transferencia de propiedad
del bien (venta) y (ii) que sea un tercero no propietario (acreedor) quien pueda
disponer, por lo que cabe plantearse si se requiere de poder expreso en el que la

facultad de venta conste de modo indubitable. As parecera en la medida en que

el artculo 156 del Cdigo Civil lo exige como regla general.
En esa medida el tema de la venta directa nos enfrenta a una situacin de difcil
solucin. Para vender se requiere de poder y a fin de que la venta extrajudicial no
se convierta en un imposible, ese poder debe mantener vigencia y no revocarse
durante el tiempo que la garanta est vigente y hasta su eventual ejecucin. Pero
ocurre que el poder irrevocable no puede exceder de un ao. En la prctica, las
entidades financieras suelen neutralizar este efecto pactando una condicin
suspensiva que se verifica con el incumplimiento de la obligacin garantizada.
Una manera distinta de abordar el tema consiste en asumir que la facultad de
vender el bien "en la forma pactada" que se otorga al acreedor -en caso que tal
pacto exista- conlleva una representacin de carcter legal que no puede ser
cuestionada o tachada de insuficiente, ni tampoco sujeta a temporalidad. El
argumento de mayor consistencia radica en que la interpretacin de las normas
debe apuntar a su cumplimiento. En otras palabras, si entendemos que la
representacin est supeditada a la voluntad del deudor -quien eventualmente
estara en capacidad de revocar el poder- podramos llegar al absurdo de que la
norma termine siendo incumplible. Abonamos en favor de esta posicin.
Problema 5: La posesin de la prenda
Este es un problema de orden eminentemente prctico. En los casos de prenda
con entrega jurdica, el acreedor no est en posesin del bien, por lo que el pacto
que autoriza la venta directa se enfrenta a un problema previo. Cmo resolver
este problema?
En realidad, el sistema no reconoce mecanismos que permitan la entrada en
posesin directa del bien en forma privada. Sin embargo, el problema no se
reduce a esto, ya que tratndose de bienes muebles, no debe olvidarse que es
requisito indispensable a efectos de transferir la propiedad (as sea en va de
ejecucin privada o directa), la entrega material del bien, tal como lo establece el
artculo 947 del Cdigo Civil.
En consecuencia, si el bien mueble no est en posesin del acreedor prendario, el
pacto para la venta directa resultara inejecutable.
A este respecto debemos sealar -a manera de ilustracin- que en la legislacin
de Estados Unidos de Norteamrica existen previsiones que permiten que el
acreedor entre en posesin directa del bien mueble afectado en garanta, siempre
que no medie oposicin violenta del deudor o poseedor. Ciertamente la oposicin
o la violencia haran necesaria la intervencin del juez.
Esta situacin plantea un conflicto con las normas en materia de posesin, que
otorgan mecanismos de defensa al poseedor, as este sea ilegtimo. El principio de
que nadie puede ser desalojado sin juicio previo se mantiene vigente con los
mecanismos de proteccin, como son los interdictos y las acciones posesorias que
son tambin de aplicacin en los casos de bienes muebles inscritos.
7. Modalidades de ejecucin de la prenda y mecanismos especiales de paeo
Es importante diferenciar (i) las modalidades de ejecucin de la garanta de
(ii) los mecanismos especiales de pago. Todo lo que conduzca a que el valor del
bien se realice, sea mediante acto de disposicin o de aprovechamiento
econmico mediante el ejercicio de otros atributos de la propiedad (por ejemplo un
arrendamiento), es una modalidad de ejecucin. En cambio, si se trata de una

adjudicacin en pago o de una apropiacin (pacto comisorio), estaramos frente a

una modalidad especial de pago (el pago se efecta mediante prestacin distinta
de la prevista originalmente).
Desde esta perspectiva, los mandatos de venta con representacin, que con
frecuencia se otorgan a efectos de asegurar una venta ms gil y comercial del
bien gravado, constituyen en realidad una modalidad de ejecucin, ya que el
objeto no es otro que obtener la realizacin del bien a efectos de aplicar el
producto de la venta de la prenda al pago de la obligacin garantizada.
Cabe precisar sin embargo que en el contexto legal actual y tratndose de
inmuebles, estos mecanismos, como el mandato de venta con representacin, no
se podran considerar modalidades de ejecucin, ya que esta se encuentra
limitada al mbito judicial.
8. A manera de conclusin
A la luz de la experiencia y del tiempo transcurrido, esta norma "innovadora" que
permite pactar un procedimiento para realizar la garanta en forma directa y pese a
todas las carencias cuyo anlisis ha sido efectuado, resulta a todas luces superior
a la va judicial que obligatoriamente se debe seguir en el caso de la hipoteca.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; CANTUARIAS, Fernando.
Venta de los bienes prendados. En Thmis, Revista de Derecho NS! 4, segunda
poca. Lima, 1986; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch
Casa Editorial, 1935; LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil
peruano, tomo 11. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1939; MEJORADA CHAUCA,
Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisario: comparacin de
los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, NS! 20. Lima,
julio 2000; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo,
1940; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos
Aires, La Ley, 1946; SAYAGUES ARECO, Enrique. El pacto comisario en el
contrato de prenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, tomo LXII. Montevideo, 1964-1965.
. JURISPRUDENCIA
"Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor
puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin
y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas"
(Cas. N 1798-98-Hunuco, El Peruano, 4/01/99, p.2351).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 352).
51

DEFENSA POSESORIA DEL BIEN PRENDADO

El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin del bien recibido en
prenda, puede ejercer, adems de las acciones de defensa de la posesin, la
accin reivindicatoria si ella corresponde al constituyente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 920, 921, 927, 1058
C.P.C.arls. 603, 604, 605
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
En la Exposicin de Motivos de este artculo se ha expresado que como el
acreedor prendario es un poseedor inmediato, como tal puede utilizar las acciones
posesorias, pero tambin tiene acceso a la accin reivindicatoria en
representacin del propietario, quien le confiri legtimamente la tenencia del bien
resultando lgico que pueda accionar para recuperar el bien del que ha sido
desposedo, dado que gravita sobre l la responsabilidad de devolverlo
(Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil, REVOREDO, compiladora). Consideramos que el artculo se puede explicar
de otra forma.
En principio consideramos que se debe tener presente que la norma en
comentario solo es aplicable a las prendas con desplazamiento y no a las prendas
jurdicas, puesto que nicamente en las primeras es factible que el acreedor
prendario pueda perder la posesin del bien entregado en garanta por el deudor.
El legislador plantea, para que se aplique esta norma, que el acreedor pierda el
bien entregado en garanta, pero tal prdida debe producirse involuntariamente,
razn por la cual ser sumamente necesario conocer cundo la posesin de un
bien es considerada perdida legalmente y cundo esa prdida es involuntaria.
La posesin de un bien se considera perdida legalmente cuando se encuentra
prevista en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 922 del Cdigo
Civil, esto es, cuando se produce la tradicin, el abandono, lo ordena una
resolucin judicial, se destruye o se pierde el bien.
Sin embargo, a nuestro entender tales supuestos de prdida de la posesin no
pueden ser aplicados para efectuar una interpretacin del artculo 1070 del Cdigo
Civil. En efecto, no se puede considerar que el acreedor ha perdido
involuntariamente la posesin del bien dado en garanta cuando l lo ha entregado
voluntariamente a otra persona. Tampoco cuando el bien ha cado en situacin de
abandono, pues todo abandono entraa una prdida voluntaria de la posesin
(AVENDAO). En el caso que la posesin se pierda por la ejecucin de una
resolucin judicial, aunq ue dicha prdida es involuntaria, no se podra interpretar
que la norma acotada faculta al acreedor prendario a recuperar el bien perdido en
virtud de un mandato judicial dictado regularmente. Pero si el poseedor ha sido
despojado del bien prendado en mrito a una orden judicial expedida en un
proceso en el que no ha sido emplazado o citado, entonces s podr recuperarlo a
travs de un interdicto, pues as lo establece el artculo 605 del Cdigo Procesal
Civil.
Ahora, en cuanto a los supuestos de prdida de la posesin referidos a la
destruccin total o prdida del bien, consideramos que tampoco pueden servir
para interpretar el artculo en comentario, ya que si el bien se destruye el acreedor

prendario no podr ejercer ninguna de las acciones que establece el presente

artculo (acciones posesorias, interdicto de recobrar o accin reivindicatoria).
Asimismo, si la prenda se pierde el acreedor no podr ejercer tales acciones pues
legalmente un bien se considera perdido cuando se produce alguno de los
supuestos sealados en el artculo 1137 del Cdigo Civil, los cuales hacen
imposible su recuperacin (el artculo 1137 dispone que la prdida del bien puede
producirse: 1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial; 2. Por
desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o, aun tenindolas, no se
pueda recobrar; 3. Por quedar fuera del comercio).
En consecuencia, se puede decir que cuando el artculo 1070 hace referencia a la
prdida de la posesin del bien prendado, se aparta de los supuestos legales de
extincin de la posesin, los cuales, como ya ha sido explicado, no permiten la
recuperacin de la posesin del bien prendado, salvo que el supuesto de extincin
de la posesin tenga como consecuencia una orden judicial expedida en un
proceso en el cual no se le notific al poseedor. Por tal razn, en todos los dems
casos consideramos que cuando la norma en comentario hace referencia a la
prdida de la posesin del bien prendado debe entenderse como una simple
prdida de hecho, es decir aquella en la que el acreedor desconoce el lugar en el
que se puede encontrar el bien prendado, lo cual supone que el objeto se
encuentre fuera de su esfera de vigilancia.
La norma en comentario seala que la prdida de la posesin de la prenda tiene
que ser involuntaria, es decir si la misma es dolosa, el acreedor prendario no
podr recuperar el bien a travs de las acciones de defensa de la posesin o la
accin reivindicatoria, de ser el caso. Por el contrario si la prdida se produce por
culpa inexcusable o culpa leve, el acreedor s podr recuperar el bien a travs de
las citadas acciones, puesto que la culpa supone la ausencia de voluntad en el
resultado de una accin. Sin embargo, ello no significa que el acreedor prendario
est exento de responsabilidad.
Si bien el acreedor que perdi la posesin de la prenda por culpa inexcusable o
leve puede recuperarlo aplicando el artculo 1070 del Cdigo Civil, con mucha ms
razn puede hacerla el acreedor que la perdi como consecuencia de un hecho
fortuito o de fuerza mayor, ya que en tales hechos tampoco existe voluntad.
En suma, el artculo en comentario ser inaplicable nicamente cuando el
acreedor haya perdido dolosamente la posesin del bien prendado.
Por otra parte, de la redaccin del presente artculo se puede deducir que todo
acreedor prendario que sin voluntad haya perdido el bien dado en garanta, puede
recuperarlo a travs de las acciones de defensa de la posesin. Estas pueden ser
extrajudicial o judicial. La primera es conocida como legtima defensa de la
posesin, por la cual se puede recuperar el bien despojado mediante la fuerza,
repelindola sin que medie intervalo de tiempo. Por su parte, la defensa judicial de
la posesin se realiza a travs de los interdictos de recobrar o de retener, siendo
procedentes los mismos solamente respecto de los bienes muebles inscritos e
inmuebles.
Sise pretende recuperar la posesin de un bien inscrito (como un automvil), se
deber plantear durante el ao de producido el despojo un interdicto de recobrar,
pues el de retener solamente es viable en los casos de perturbacin de la
posesin. Asimismo, el acreedor prendario podr recuperar el bien prendado va

interdicto de recobrar siempre que la des posesin haya sido ordenada como
consecuencia de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido
emplazado o citado, tal como lo dispone el artculo 605 del Cdigo Procesal Civil.
Ahora, si el bien por recuperar es un mueble no inscrito, entonces el acreedor
prendario deber plantear una accin de mejor derecho a poseer.
Cabe indicar que los profesores espaoles Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln
consideran que el acreedor pignoraticio (lase prendario) no acciona siempre en
sustitucin del propietario, pues como titular de un derecho real est legitimado
para que se le reconozca su derecho y se le reintegren sus facultades. Asimismo
indican que en el supuesto de que sea el propio deudor pignorante (lase deudor
prendario), quien perturbe o despoje de la posesin de la cosa al acreedor, gozar
este de las acciones posesorias y petitorias para hacer cesar la perturbacin o que
se le devuelva aquella.
El artculo en comentario no solo otorga el derecho a recuperar el bien perdido a
travs de las referidas acciones posesorias, sino que tambin concede al acreedor
un derecho exclusivo de los propietarios, nos referimos a la accin reivindicatoria;
aunq ue estrictamente la reivindicacin nace solamente del derecho de propiedad,
al calificarla as, la ley ha querido expresar que esta accin est regida por los
mismos principios (BORDA).
En efecto, el acreedor prendario puede recuperar el bien prendado a travs de la
accin reivindicatoria, siempre y cuando al constituyente le corresponda tal
derecho.
Cabe sealar que el ejercicio de la accin reivindicatoria por parte del acreedor
prendario excluye que plantee las acciones de defensa de la posesin extrajudicial
o judicial, pero el accionar de estas no elimina la posibilidad de reivindicar el bien.
Adems, se debe precisar que, a efectos de que el acreedor prendario recupere la
posesin del bien prendado (que perdi involuntariamente) utilizando la accin
reivindicatoria, ser necesario que la prenda haya sido constituida por el
propietario del bien, ya sea personalmente o a travs de su apoderado o
mandatario; pues, de acuerdo a la parte final del artculo 1070 el acreedor est
legitimado para ejercer esa accin solo si la misma "corresponde al constituyente".
En sentido contrario, el acreedor no podr ejercer la accin reivindicatoria (no
estar legitimado), en caso que dicha accin no le corresponda a quien constituy
la prenda; esto sucedera, por ejemplo, en el supuesto de que la referida garanta
haya sido constituida por el representante legal de un incapaz, pues la accin
reivindicatoria corresponde al incapaz-propietario y no al constituyente
(representante).
La distincin que fluye del artculo bajo comentario supone que en casos como el
mencionado, el acreedor solo podr recuperar el bien prendado a travs de las
acciones posesorias y no gozar de las ventajas que ofrece la accin
reivindicatoria. De darse dicho supuesto, quien tendra que accionar para
recuperar el bien sera el propietario.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002.
AVENDAO, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio
del Cdigo Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del

Per. Lluvia Editores. Lima, 1990. BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil,
Parte General. Editorial Perrot Ed., Buenos Aires, 1986; DEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos SA
Madrid, 1995. REVOREDO, Delia. Exposicin del Motivos del Cdigo Civil. Tomo
V. Grafotcnica Editores e Impresores SRL. Lima, 1988.

FALTA DE ENTREGA O SUSTITUCiN DEL BIEN PRENDADO

Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo
conforme al artculo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 181, 1072
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se reafirma una de las obligaciones importantes que tiene
el deudor frente a la celebracin de un contrato de prenda, esta es la de entrega
del bien dado en garanta; afirmamos que es una obligacin trascendental debido
a que en ella radica la esencia del contrato de la garanta real de prenda, toda vez
que su incumplimiento trae como consecuencia la facultad para el acreedor de
exigir el cumplimiento de la obligacin principal.
Consideramos muy acertada la existencia del artculo bajo comentario, en razn
de que el establecimiento de la facultad que tendra el acreedor de exigir el
cumplimiento de la obligacin principal por la no entrega del bien dado en
garanta, configura el carcter imperativo de la obligacin de entrega del objeto
prendado, una vez pactada la garanta.
Asimismo, el artculo 1071 establece claramente y en forma correcta uno de los
efectos que produce cuando, despus de contrada la obligacin principal y
celebrado inclusive el contrato de prenda, el deudor no cumple con entregar la
cosa. El primer efecto que ha Sido establecido en el artculo 1068 es el sealar
que en dicho supuesto no surge el derecho real de prenda y el segundo efecto
desarrollado en el artculo bajo estudio, es de tipo obligacional, en el sentido de
que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue el
plazo no est vencido.
Lo establecido en el artculo 1071 no difiere mucho de lo establecido en el artculo
2001 del Cdigo Civil de 1852, el cual sealaba que "si el deudor no diere prenda
despus de haberse pactado esta condicin, o si se negare a entregar o a
completar la que se le pida conforme al artculo anterior, se reputar terminado el
plazo del contrato y el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin
principal".
Igualmente el artculo 991 del Cdigo Civil de 1936 no se aleja mucho de lo
establecido en el artculo bajo comentario, estableciendo que: " Si el deudor no da
prenda despus de pactada esta obligacin o si no entrega la pactada o la que
debe sustituir conforme al artculo siguiente, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido".
En consecuencia, como se podr apreciar del estudio de los artculos indicados en
los prrafos anteriores, el artculo 1071 sigue estableciendo el carcter imperativo
de la obligacin de entrega del objeto dado en garanta prendaria, el cual ha sido
reproducido de las anteriores normas legales.
Asimismo, considero necesario advertir cmo el legislador correctamente
desarrolla severas sanciones cuando se produce lo establecido en el artculo bajo
estudio, con ello se trata de reforzar la figura de la garanta prendaria quedando
establecido que la no entrega del bien dado en garanta es una falta grave para el

deudor, la cual conllevara al acreedor el exigir el cumplimiento de la obligacin

principal.
En efecto, el legislador establece acertadamente que con el incumplimiento por
parte del deudor de la obligacin de entrega del bien, se elimina la mxima
garanta que puede otorgar un contrato de prenda, que es la posesin del objeto
prendado. Esta mxima garanta es trascendental para la existencia del contrato
de prenda y su desaparicin traera como consecuencia que el derecho de
garanta sera algo fcil de burlar.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 1/. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. ,V, tomo 1/. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DERECHO DEL ACREEDOR AL CAMBIO DE LA PRENDA

Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo
derecho cuando ha sido engaado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente
por culpa del deudor o por vicio del bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1071
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
El derecho de sustitucin del bien objeto de la prenda, en virtud del cual el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente, se activa en los
siguientes supuestos, a saber:
- Que el bien objeto de la prenda no resulte ser del constituyente.
- Que el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas de la prenda.
- Que el valor del bien prendado resulte insuficiente para garantizar la deuda, ya
sea por culpa del deudor o por vicio del bien.
Estos supuestos son analizados de manera separada en el mismo orden en que
han sido formulados.
En el supuesto de que el bien no sea del constituyente, aun cuando la norma en
resea no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que debe tratarse de
un acreedor que acte de buena fe, esto es, en la ignorancia de que el bien
prendado es ajeno. En este sentido, para Arias-Schreiber (p. 103) "quien recibe
. en prenda el objeto, sin hacer observaciones, a sabiendas de que es ajeno, tiene
que sufrir las consecuencias de su inmoralidad; y resultara absurdo arbitrarle una
sustitucin a la que, ni moral, ni lgicamente tiene derecho". La buena fe del
acreedor, entonces, se constituye en presupuesto ineludible para que se active el
derecho de sustitucin.
En opinin de Azuero (p. 157), el acreedor prendario tiene derecho a demandar la
sustitucin del bien "cuando en virtud de una condicin resolutoria, el acreedor
prendario que contrat de buena fe se halle desamparado debido a que el
constituyente, por el cumplimiento de aquella, ha perdido el derecho de dominio
sobre la prenda".
En este primer supuesto, la responsabilidad del deudor es objetiva. En efecto, el
primer prrafo establece el derecho de acreedor a que se le entregue un bien
equivalente, independientemente de si las razones por las que el bien no se
encuentra en el patrimonio del deudor, le sean imputables. Visto desde la ptica
del deudor, se trata de una obligacin de sustituir independientemente de que las
razones que originaron que el bien sea ajeno le sean atribuibles, habida cuenta de
que lo que busca la norma en este primer prrafo es asegurar que el derecho del
acreedor est suficientemente garantizado.
Estas consideraciones resultan concordantes con el fundamento de este derecho.
As, para Prez Vives (citado por AZUERO, p. 157) "suele llamarse a este
derecho, de reivindicacin"; no obstante, el autor citado no concuerda con la
utilidad de este trmino, habida cuenta de que "lo que el acreedor persigue no es
recuperar la posesin de su derecho, sino la tenencia de la cosa prendada en

forma que este pueda ser sacado a remate, si fuere necesario para la efectividad
de su crdito".
Adicionalmente, el acreedor prendario de buena fe que luego conoce que el bien
dado en prenda es ajeno, tiene la posibilidad de optar por dos caminos, a saber
(ARIAS-SCHREIBER, p. 103):
En el supuesto de que la prenda se hubiere constituido con entrega fsica, hacer
efectivo el artculo 1067 del Cdigo Civil que consagra el derecho de retencin. De
conformidad con este artculo, el derecho de retencin resulta perfectamente
oponible frente a terceros. De ah que, una vez retenido el bien, el propietario solo
podr recuperarlo pagando el valor del gravamen constituido sobre el mismo.
Por razones obvias, esta solucin no es aplicable para el supuesto en que
la prenda se haya constituido sin transmitir la posesin.
- Entregar el bien prendado a su dueo de manera espontnea, porque se trata de
un objeto perdido o robado.
La referencia inicial del artculo bajo comentario a que el bien no resulte ser de
propiedad del constituyente, puede extenderse a un momento posterior; esto es,
que el bien haya sido de propiedad del constituyente al momento de su
constitucin y que luego haya dejado de serio. Nos explicamos.
La dispersin de los Registros de garantas en el sistema nacional admite la
posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se
hubiera constituido con registro, el constituyente lo venda y lo entregue
fsicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el
Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el
plazo que establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero
podra adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones
de demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la
garanta constituida sobre la base de dicho asiento. Ante este panorama, el
acreedor no podr hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al
haberse adquirido el bien por prescripcin, el asiento registral que contena la
garanta ha sido cancelado. Este constituye uno de los problemas, an no
resueltos, que genera la prevalencia de la posesin frente al registro en nuestro
sistema y que, en principio, podra ser superado mediante la obligacin de
sustitucin del bien indebidamente enajenado.
Ante este escenario, el derecho de sustitucin atempera los efectos que los
hechos anotados podran generar en el patrimonio del deudor; el cual, ante la
imposibilidad de recuperar el bien dado en prenda, podra perder la garanta de su
acreencia.
El segundo supuesto que activa el derecho de sustitucin se refiere al caso en que
el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas del bien. As, por
ejemplo, el engao se produce cuando se seala un bien y se constituye la prenda
sobre otro.
Al respecto, el engao a que se refiere esta norma deber tener en cuenta lo
dispuesto por el artculo 21 O del Cdigo Civil. De acuerdo con esta norma,
cuando el engao empleado por una de las partes -en este caso el constituyente
de la prenda- haya sido tal que sin l la otra parte no hubiere celebrado el acto, la
ley faculta a solicitar la anulacin del acto jurdico por el que se constituy la
prenda.

El derecho de sustitucin, entonces, vendra a ser un supuesto de confirmacin

del acto jurdico, pues lejos de optar por su anulacin, el acreedor ha decidido,
mediante la solicitud de reemplazo del bien, mantener la vigencia de la prenda.
De otro lado, en lo que toca al vicio del bien, este debe ser de tal entidad que
determine su prdida de idoneidad para garantizar el crdito. As, por ejemplo,
constituye un vicio del bien que este garantice otro crdito con prioridad, o que por
sus caractersticas no sea apto para garantizar el crdito. A diferencia del carcter
objetivo de la obligacin de sustituir el bien a que se refiere el primer supuesto; en
el caso de la sustitucin por vicio del bien, consideramos que estos vicios deberan
ser imputables al deudor
Finalmente, "si el constituyente es renuente a reemplazar la prenda y tampoco
ofrece otra clase de caucin, sin importar el plazo faltante para hacerse del pago
de la obligacin principal, el acreedor prendario tiene derecho a exigir su inmediata
solucin" (AZUERO, p. 158). En efecto, la consecuencia que se deriva del
incumplimiento de la obligacin de sustituir es que, al amparo de lo dispuesto por
el artculo 1071 del Cdigo, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la
obligacin principal aun cuando el plazo no hubiere vencido.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano", 26
de junio de 2003, p. 18; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis,
Bogot, 1964.

SUSTITUCiN DE LA PRENDA
Puede sustituir se una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y
la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a
cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor
cuanta.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto 546 y SS., 5' disp. final
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
Mediante el presente artculo se establece el derecho que tiene el deudor de poder
solicitar el cambio del objeto dado en prenda, lo cual considero que es acertado
debido a que se ha establecido que la facultad de cambio de la garanta solo
opera en la medida en que exista un verdadero inters y necesidad por parte del
constituyente de efectuar el cambio.
En efecto, el derecho desarrollado en el presente artculo debe tratarse como una
excepcin, en razn de que por regla general en el contrato de prenda, una vez
celebrado y efectuada la entrega del bien dado en garanta, este deber
permanecer en su posesin inalterablemente.
Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior y por equidad, el legislador
ha establecido correctamente la sustitucin del bien dado en garanta, cuando sin
reducir el derecho del acreedor, as lo exija el inters del constituyente de la
garanta prendaria.
Es importante advertir que el ejercicio de este derecho puede corresponder a
cualquiera de las partes, lo cual difiere de lo establecido en el artculo 1995 del
Cdigo Civil peruano de 1852, que estableca que "el deudor poda cambiar una
prenda con otra de igualo mayor valor, comprobando la necesidad de ello" y no se
desarrollaba tan claramente en el artculo 987 del Cdigo Civil peruano de 1936 al
indicarse que "puede cambiarse una prenda por otra, comprobando judicialmente
la necesidad y la equivalencia de la garanta".
El artculo 1073 establece en proporciones iguales los intereses del constituyente
y del acreedor prendario. Se sostiene ello en razn a que frente a la facultad de
sustitucin del bien dado en garanta que se le otorga al constituyente, el acreedor
prendario est protegido por la garanta de la comprobacin judicial de la
necesidad del cambio y por la obligacin de entregar una prenda de igual valor al
bien por sustituirse.
De lo expresado en el prrafo anterior, se puede apreciar que el artculo 1073 ha
establecido algunos requisitos para la sustitucin del bien dado en garanta
prendaria, dentro de ellos se establece que el constituyente debe obtener una
comprobacin judicial de que realmente se encuentre en una necesidad de tal
magnitud que amerite el cambio del bien. En dicha comprobacin el constituyente
asumir toda la carga probatoria.
En opinin del Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, la intervencin judicial puede que
no sea obligatoria; as, el jurista manifiesta que "en nuestro concepto, la
intervencin judicial no es obligatoria en todos los casos, sino nicamente cuando
existe contencin entre las partes. Si estas se ponen de acuerdo sobre la
sustitucin del objeto prendario y la determinacin del valor y otras calidades del
mismo, este acuerdo ser plenamente vlido" (ARIAS-SCHREIBER).

En efecto, considero al igual que el Dr. Arias-Schreiber que el acuerdo al que

pueden arribar el constituyente y el acreedor prendario mediante el cual se logre
determinar claramente el valor del bien por ser entregado en sustitucin del bien
dado en prenda y todos los dems puntos controvertidos referentes al contrato de
garanta prendaria, resulta ser suficiente para la validez del nuevo acuerdo a ser
suscrito por dichas partes.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DETERIORO DEL BIEN PRENDADO

Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente
para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede
pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el
constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria.
CONCORDANCIAS:
LEY 26702 arlo 175 nc. 2)
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
El artculo bajo comentario trata un caso muy particular e importante en toda
relacin originada por la entrega de un bien dado en garanta prendaria, cual es el
de poder siempre garantizar con su valor de realizacin cualquier incumplimiento
en la obligacin principal.
En efecto, dentro de las obligaciones que tiene el constituyente de la garanta
prendaria se encuentra la de asegurar que el bien otorgado en garanta siempre
mantenga un valor de realizacin suficiente para mantener su razn de ser, la cual
es la de garantizar cualquier incumplimiento de la obligacin principal.
Por otro lado, en el artculo 1074 se establece que el acreedor es la persona que
debe dar aviso en el momento de apreciar que el bien se encuentra en un proceso
de deterioro grave, y el legislador lo establece as por entender que en la mayora
de contratos de prenda existe lo que se denominada la entrega fsica del bien por
parte del deudor al acreedor, y por lo tanto este ltimo dentro de sus deberes de
custodia del bien dado en garanta debe siempre velar porque dicho bien se
mantenga en buen estado.
Asimismo, mediante el presente artculo el legislador protege al acreedor de
. un grave problema que podr3. enfrentar si se encontrara frente a un bien que se
encuentre en un proceso de deterioro. Es claro que de acuerdo con la intencin
establecida en el presente artculo, el deterioro del bien dado en garanta debe ser
de tal magnitud que ocasione una prdida de su valor que resulte insuficiente para
garantizar la deuda.
Al igual que lo establecido en el artculo 1073, en el presente artculo bajo
comentario, se establece que en el supuesto caso de que el acreedor tenga que
iniciar la venta del bien dado en garanta, dicho trmite necesariamente debe
realizarse previa autorizacin judicial. Dicha pretensin debe tramitarse en la va
del proceso sumarsimo, segn lo dispuesto por el inciso 1 de la Quinta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil.
Es importante advertir que el artculo 1074 establece dos alternativas frente al
deterioro del bien dado en garanta, una es la venta previa autorizacin judicial del
bien, y la otra es que el deudor evite la venta del bien dado en garanta ofreciendo
otra garanta que el juez considere satisfactoria.
Dentro de las mejoras que considero podra realizarse al artculo 1074, es
importante sealar que el legislador al indicar que el acreedor debe dar aviso al
constituyente del deterioro del bien dado en garanta, solamente est analizando
la situacin de un contrato de garanta prendaria en el cual se ha efectuado una
entrega fsica del bien dado en garanta y no est regulando el caso en el cual se
ha realizado una entrega jurdica del bien dado en garanta.

Como ha sido materia de estudio al analizar el artculo 1059 del Cdigo Civil
peruano, la prenda con entrega jurdica se entiende cuando el bien queda en
poder del deudor y solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En ese
supuesto, para el acreedor resulta siendo muy difcil determinar cundo el bien
dado en garanta se encuentra deteriorndose en forma tal que resulte siendo
insuficiente para garantizar la deuda.
Debido a ello, considero conveniente evaluar la posibilidad de incluir dentro de los
derechos que tenga el acreedor prendario la facultad de poder inspeccionar el bien
dado en garanta cuando se trata de bienes muebles inscritos.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Granta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per; 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiN DE CUIDAR LA PRENDA

El acreedor est obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1079, 1814, 1819
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En la doctrina se dan a la prenda tres acepciones distintas. As, mediante ella se
hace alusin al contrato en el cual un deudor, o un tercero propietario de un bien,
se obliga a entregar a su acreedor un determinado bien mueble en garanta del
cumplimiento de una obligacin contrada.
Tambin se suele denominar prenda al bien mueble que el deudor, o tercero,
entrega al acreedor en garanta del cumplimiento de la obligacin.
Por ltimo, se denomina prenda al derecho real de garanta que surge como
consecuencia de la entrega de un bien mueble al acreedor, para efectos de
garantizar el cumplimiento de una obligacin.
En el Cdigo se recoge la prenda en su acepcin de derecho real de garanta,
segn se desprende del Ttulo I de la Seccin Cuarta de su Libro V, sobre
Derechos Reales.
Sin embargo, en diversos artculos del Cdigo sustantivo se la trata como el bien
mueble que se entrega. As, tenemos que se le da dicha acepcin en los artculos
1064, 1075, 1079, primer prrafo, 1081 Y 1082.
En cambio, en el Cdigo no se alude a la prenda en su acepcin de contrato,
como s se haca en su antecesor, el Cdigo Civil de 1936, segn se desprende
del primer prrafo de su artculo 985.
En el artculo bajo comentario, como se indic, mediante el trmino "prenda" se
hace alusin al bien entregado en garanta de la obligacin. En ella se seala que
el acreedor debe cuidar el bien entregado en prenda, con la diligencia ordinaria
requerida.
Se recoge, pues, una obligacin por parte del acreedor, cual es la de cuidar el bien
que le ha sido entregado por el deudor, o un tercero, en garanta de una
obligacin. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra
obligado el acreedor, o tambin el tercero designado para recibir el bien.
Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga
referencia al acreedor, creemos que tambin resulta aplicable al tercero, teniendo
en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la
calidad de depositarios, segn se seala en el artculo 1064. Por consiguiente, en
virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se
desprende de los artculos 1814 y 1819 del Cdigo, referentes a la obligacin del
depositario.
Asimismo, dicha conclusin se puede desprender del artculo 1079 del Cdigo, en
el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de
acreedor o tercero, en caso de deterioro o prdida del bien.
En el Cdigo Civil de 1936 s se inclua al tercero que guarda la prenda, segn se
sealaba en su artculo 988.
El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda
ordinaria, es decir, una prenda con entrega fsica. Como sabemos, la entrega de la
prenda puede ser fsica o jurdica (artculo 1058 inc. 2). Es fsica cuando el deudor

entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es

jurdica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse,
en este caso, en el Registro, segn se seala en el artculo 1059(1).
La prenda con entrega fsica, implica, pues, la desposesin del bien por parte de
su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la
desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del
uso y disfrute del bien. Como seala Max Arias-Schreiber, "la paralizacin del
objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del
derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto
quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIASSCHREIBER, p. 32).
Segn se seala en el artculo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien
con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Cdigo de 1936,
en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que
guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988).
(1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantra est
sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes
de 'identificacin menos perfecta' (...) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301).
El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de
orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus
cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno
de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares
de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo.
Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo
va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores,
como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o
pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor
haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo 1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc.

En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder,

se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo 1086).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural S.A., 1942.
.
obligacin. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra
obligado el acreedor, o tambin el tercero designado para recibir el bien.
Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga
referencia al acreedor, creemos que tambin resulta aplicable al tercero, teniendo
en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la
calidad de depositarios, segn se seala en el artculo 1064. Por consiguiente, en
virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se
desprende de los artculos 1814 y 1819 del Cdigo, referentes a la obligacin del
depositario.
Asimismo, dicha conclusin se puede desprender del artculo 1079 del Cdigo, en
el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de
acreedor o tercero, en caso de deterioro o prdida del bien.
En el Cdigo Civil de 1936 s se inclua al tercero que guarda la prenda, segn se
sealaba en su artculo 988.
El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda
ordinaria, es decir, una prenda con entrega fsica. Como sabemos, la entrega de la
prenda puede ser fsica o jurdica (artculo 1058 inc. 2). Es fsica cuando el deudor
entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es
jurdica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse,
en este caso, en el Registro, segn se seala en el artculo 1059(1).
La prenda con entrega fsica, implica, pues, la desposesin del bien por parte de
su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la
desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del
uso y disfrute del bien. Como seala Max Arias-Schreiber, "la paralizacin del
objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del
derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto
quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIASSCHREIBER, p. 32).
Segn se seala en el artculo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien
con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Cdigo de 1936,

en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que

guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988).
(1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantfa est
sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes
de 'identificacin menos perfecta' (.,,) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301).
El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de
orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus
cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno
de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares
de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo.
Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo
va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores,
como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o
pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor
haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo 1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc.
En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder,
se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo 1086).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural S.A., 1942.

PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO

El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11, 1078
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra
determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del
derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor
no cumpla con pagar la obligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantiene ntegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279).
Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario
del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera
dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.
En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien.
Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es
decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como
el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077.
Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor
actual (artculo 1081).
El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el
acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que

el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al

deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su
uso, a menos que lo consienta el propietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn
siendo explotados econmicamente.
No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de
que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En

PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO

El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 11, 1078
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra
determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del
derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor
no cumpla con pagar la obligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantiene ntegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279).
Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario
del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera
dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.
En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien.
Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es
decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como
el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077.
Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor
actual (artculo 1081).
El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el
acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que

el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al

deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su
uso, a menos que lo consienta el propietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn
. siendo explotados econmicamente.
No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de
que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En
cambio, si el bien, como consecuencia de su entrega, ya no se encuentra afectado
a la actividad econmica que vena realizando, entonces el acreedor, o tercero
designado, no podra afectarlo nuevamente, de conformidad con el artculo 1076,
salvo autorizacin del propietario.
Por ejemplo, si se da en prenda un caballo de pura sangre. Si se produjo su
entrega, entonces, quien lo recibe no podra seguir emplendolo en las carreras
de caballos que se organicen, salvo autorizacin del propietario.
Al respecto, debe sealarse que la tradicin, es decir, la entrega de la posesin
del bien, no solamente puede ser fsica, sino tambin ficta (artculo 902). Sobre el
tema, Luis Dez-Picazo seala: "A nuestro juicio con el nombre de tradicin se
conoce en el Derecho moderno todo traspaso posesorio que se realiza con la
voluntad del anterior poseedor o, si se prefiere, todo medio de adquisicin
derivativa de la posesin. La tradicin comporta, por consiguiente, una investidura
de la condicin de poseedor en el adquirente, que se puede realizar en forma real
y efectiva, o mediante el cumplimiento de determinadas formalidades legales. Hay,
por consiguiente, una tradicin real y una serie de medios ms o menos
espiritualizados, que tienden a facilitar la investidura en el adquirente de la
condicin de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de tradicin
simblica o tradicin ficticia" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 179).
Creemos que para que se d el supuesto del artculo 1078, el bien debe
encontrarse afectado a una determinada actividad econmica y la tradicin debe
ser ficta y no fsica. De producirse esto ltimo, implicara que se produzca la
desafectacin del bien a la actividad econmica que se vena realizando, por lo
que se estara en el supuesto del artculo 1076, Y por consiguiente, el acreedor, o

tercero designado, no podra usarlo ni disponer su explotacin, a menos que lo

autorice expresamente el propietario.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos,
1981; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940.

PRENDA DE BIENES FRUCTFEROS

Si se da en prenda un bien fructfero, el acreedor, salvo pacto contrario o
disposicin especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos
imputndolos primero a los intereses y gastos y despus al capital.
CONCORDANCIAS:
e.e. arto 890
LEY 26887 arts. 109, 292
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
Histricamente, la entrega en prenda de bienes fructferos siempre ha importado
que el acreedor pueda hacerse de los frutos que produzca dicho bien, con cargo al
crdito. As, tenemos que en Roma, la entrega de un bien fructfero llevaba
implcita la autorizacin al acreedor para que pueda percibir los frutos con cargo a
los intereses.
En un principio, como seala Sohn (citado por ARIAS-SCHREIBER, Tomo VI, p.
103), dicho pacto de percepcin de frutos era un pacto separado de la prenda o
pignus (Derecho Romano antiguo), para posteriormente, en la poca clsica,
segn Kaser (dem, p. 104) o en el Derecho justinianeo, segn Frezza (dem, p.
104), estar incluido en ella.
En el artculo bajo comentario, se autoriza al acreedor a percibir los frutos que
genere el bien dado en prenda, debiendo de imputarlo primero a los intereses y
gastos y despus al capital.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, que solamente haca alusin a la produccin
de intereses (artculo 997), el Cdigo actual se refiere a la produccin de frutos en
general.
En este punto ha seguido al Cdigo Civil italiano, que en su artculo 2791 seala:
Se e data in pegno una cosa furttifera, el creditore, salvo patto contrario, ha la
facolta di fare suoi i frutti imputandoli al/e spese a agli interessi, e poi al capitale.
Como sabemos, los frutos son los provechos que produce un bien, siendo estos
de carcter renovable y, por consiguiente, no importan un menoscabo del bien que
los produce (artculo 890).
Existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. Los
naturales son los producidos por el bien sin la intervencin de la mano del hombre.
Por ejemplo, la manzana, fruta producida por el manzano.
Los industriales son aquellos frutos producidos con la intervencin humana. Por
ejemplo, la manzana "chilena", en cuya produccin interviene la tecnologa
humana.
Por ltimo, los frutos civiles son aquellos producidos como consecuencia del
establecimiento de una relacin jurdica. Por ejemplo, la renta que produce el
arrendamiento de un vehculo, los intereses que produce el dinero entregado en
mutuo, etc.
Por lo expuesto, se desprende que la regulacin actual es ms completa, por
cuanto los intereses, a los que haca alusin el Cdigo Civil abrogado, solamente
comprende a una parte de los frutos (los frutos civiles).
La percepcin de los frutos por parte del acreedor determina que este
necesariamente lo tenga que imputar, primero, a los intereses y gastos, y
despus, al crdito. Ello en razn de que los frutos del bien pertenecen al

propietario del bien, o al titular del derecho, dependiendo de que el fruto sea
natural o civil, segn se indica en el artculo 892 del Cdigo Civil.
Asimismo, de acuerdo con el artculo 1057, los frutos y aumentos del bien
pertenecen al propietario.
Si bien por regla general los frutos industriales pertenecen al productor, es decir, a
la persona que interviene en la obtencin del fruto (artculo 892), en el caso del
bien dado en prenda, pertenecen al propietario del bien, conforme se indica en el
artculo 1078 del Cdigo Civil.
Si el acreedor ha incurrido en gastos para la obtencin de los frutos, entonces,
aquellos rebajarn el monto de los frutos para efectos de su imputacin a los
intereses y gastos, y eventualmente al capital.
El orden seguido para el pago del crdito con cargo a los frutos, guarda
concordancia con la regla general de pago, sealado en el artculo 1257 del
Cdigo Civil.
Debe destacarse el carcter facultativo de la percepcin de los frutos por el
acreedor, para efectos de la amortizacin de la deuda. Ello resulta congruente en
razn de que no se le puede obligar a que los tome a cuenta del crdito, dado que
muchas veces no resulta fcil hacer la imputacin debido a que los frutos no
siempre son dinerarios, como el caso de los frutos naturales e industriales. En
estos casos, el acreedor tendra que venderlos, y hacerse cobro con el producto.
Sin embargo, no siempre el acreedor va a estar en la posibilidad de hacer dicha
transaccin, por lo que no podra obligrsele a que los tome a cuenta del crdito.
Asimismo, se contempla la posibilidad de que el propietario del bien pueda pactar
con el acreedor que este no pueda percibir los frutos con cargo al crdito, pacto
perfectamente vlido, teniendo en cuenta que los frutos son de su propiedad.
Los bienes no solamente pueden producir frutos, sino tambin productos. A
diferencia de los frutos, los productos son provechos no renovables, y por lo tanto,
disminuyen la sustancia del bien. Como seala Max Arias-Schreiber u... los frutos
(oo.) se desprenden del bien principal sin que con ello se altere su sustancia, en
tanto que los productos alteran o disminuyen esta sustancia, desde el momento en
que se extraen (y tambin en nuestra opinin, desde que se separan o recogen)
del bien principal" (ARIAS SCHREIBER, Tomo IV, p. 91).
As, constituyen ejemplos de productos el petrleo y los minerales. En estos
casos, se trata de recursos que se agotan.
El Cdigo no ha contemplado el caso de los bienes que generen productos y que
sean entregados en prenda. Sin embargo, teniendo en cuenta lo sealado en el
artculo 895, en el sentido de que las disposiciones de los frutos les resultan
aplicables, en tanto no los excluyan expresamente, y dado que no existe
disposicin alguna que limite la aplicacin del presenta artculo a los productos,
entonces se puede dar vlidamente la presente disposicin a la prenda de bienes
que produzcan productos.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
ARIASSCH REI BER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998; DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di
Diritto Privatto, tomo 11, Milano, 1975; MARTINEZ PEREDA-RODRIGUEZ, Jos

Manuel. La prenda de cosa fructfera y el artculo 1868 del Cdigo Civil. En

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXV, julio-agosto N 593, 1989;
SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema.
Madrid, 1928.

PRENDA DE BIEN DESTINADO A EXPLOTACiN

Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza est destinado a ser
explotado econmicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con
conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotacin pertenecen al
propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortizacin de intereses,
gastos y, si alcanza, a la del capital.
El propietario puede oponerse a la explotacin por el depositario, si importa riesgo
para el bien.
Toda cuestin relacionada con la explotacin del bien prendado se tramita como
incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890, 1057, 1076, 1077
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
Se parte del supuesto de que existen determinados bienes que por naturaleza se
encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. Pero el
problema surge cuando se quiere hallar ese criterio diferenciador, que nos seale
cundo nos encontramos frente a un bien que tenga dicha naturaleza.
Al respecto, debe indicarse que todos los bienes son susceptibles de ser
explotados econmicamente. Es el caso, por ejemplo, de un automvil: puede ser
utilizado para uso particular, o se lo puede utilizar como taxi. Lo mismo ocurre con
una vivienda, que puede ser usada como casa-habitacin o darse en
arrendamiento.
Adems, puede decirse que al final todos los bienes cumplen una finalidad
econmica, es decir, todos son explotados econmicamente, al margen de que se
le d un uso particular o comercial, porque aun en aquel, el propietario obtiene un
beneficio con su utilizacin.
As tenemos que en el caso del dueo de un automvil que le da un uso particular,
dicho uso le va a representar un ahorro de dinero, porque de no hacerlo, tendra
que gastar en movilidad; o el caso del que utiliza su casa como vivienda casahabitacin, de igual manera obtiene un beneficio, porque se est ahorrando los
gastos de hospedaje que le irrogara un hotel o una casa en alquiler.
Al final, pues, siempre se va a obtener un beneficio con el uso de un bien. Por ello,
resulta por lo tanto criticable que se haga una distincin de los bienes en f.uncin
de la naturaleza de ser explotable econmicamente, porque, como acabamos de
ver, todos los bienes cumplen una determinada finalidad econmica.
Creemos, por tanto, que lo que el legislador ha querido es hacer referencia a los
bienes que se encuentran siendo explotados econmicamente al momento de la
constitucin de la prenda, los mismos que generan frutos. Por ejemplo, cuando se
da en prenda un automvil que presta servicio de taxi, una maquinaria que integra
un circuito de produccin, etc.
En dichos casos, el acreedor, o el tercero a quien se le ha encargado su custodia,
debe cuidar de que el bien siga afectado a la actividad econmica. La finalidad es
evitar perjudicar al propietario del mismo, en vista de que su paralizacin impedira
que siga percibiendo los frutos.
Se puede decir que esta prenda es una intermedia entre la prenda ordinaria y la
prenda sin desplazamiento, en razn de que si bien el propietario se desprende de

ella, como sucede en la prenda ordinaria, dicha desposesin no va a significar la

paralizacin de la explotacin del bien, por lo que el propietario del mismo va a
poder seguir beneficindose de los frutos que produzca, cosa que ocurre en la
prenda sin desplazamiento.
Evidentemente, la situacin de que se siga explotando el bien dado en prenda
constituye una facultad del propietario. Por consiguiente, si lo estima conveniente,
puede oponerse vlidamente a que, una vez en poder del acreedor o tercero
designado, se siga explotando, no necesitando dar mayores explicaciones.
La explotacin del bien debe realizarse en la forma ordinaria, es decir, sin que se
abuse del mismo, y con ello se cause riesgo para el bien. En caso contrario, el
propietario se encuentra facultado para oponerse a su explotacin, por parte del
acreedor, sin necesitar de probar dicho riesgo. Pero en caso de haber existido
abuso en el uso del bien, el propietario puede vlidamente demandar daos y
perjuicios, debiendo tramitarse dicha pretensin como proceso sumarsimo.
Los frutos que genere el bien pertenecen al propietario, conforme se seala en
dicho artculo, el mismo que guarda concordancia con los artculos 1057 Y 1071,
siendo facultad del acreedor el imputarlo a los intereses, gastos y al capital del
crdito, en ese orden. Caso contrario, los percibe el propietario del bien.
Si bien en el artculo bajo comentario no se ha contemplado el caso de los bienes,
que como consecuencia de la explotacin, generen productos y no frutos, sin
embargo les resulta aplicable en razn de lo sealado en el artculo 895 del
Cdigo, no existiendo disposicin que los excluya.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995.
.18~

RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO DE LA PRENDA

El depositario que abusa de la prenda es responsable de la prdida o deterioro,
aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la prdida o
deterioro se habran producido aun cuando no hubiese abusado del bien
prendado.
Si el bien prendado se deteriora, procede la designacin de un nuevo depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI, 1819, 1820, 1821, 1824
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
La responsabilidad que asigna la norma bajo comentario parte de considerar a la
obligacin del depositario como una de resultado. En efecto, si aceptamos la
divisin tradicional en obligaciones de medio y de resultado, tendramos que
concluir que la obligacin de depositario compromete el resultado, el cual importa
mantener el bien en las condiciones en que ha sido entregado, esto es, libre de
deterioro y, desde luego, evitar la prdida del mismo.
As, para Muro (p. 48), este artculo, inspirado en el artculo 296, inciso 3 de la
ponencia, disciplina la responsabilidad del acreedor que el abusar de la prenda,
origine su prdida o deterioro aun cuando hubiere actuado sin dolo ni culpa y solo
mediante caso fortuito o fuerza mayor.
Ello obedece a que el depositario asume el cargo en su condicin de especialista
en la materia, lo cual determina que la diligencia que le puede ser exigida en el
cuidado del bien se encuentra por encima de la normal. De ah que la prueba de
haber actuado con la diligencia debida lo exonere de responsabilidad. En
consecuencia, el depositario se encuentra sujeto a responsabilidad aun en cuando
hubiere mediado caso fortuito o fuerza mayor.
En opinin de Azuero (p. 170), "hay obligacin del acreedor prendario de
conservar la prenda para no ser incurso en culpa leve, se cae de su peso que el
constituyente, primera persona gananciosa con ello y primera persona que con ojo
avizor est ocupada en que esto se verifique, deber indemnizarle al acreedor
prendario todas las impensas en que por este motivo haya debido efectuar".
No obstante, se advierte que la norma en resea establece una condicin para
que se active la responsabilidad del depositario. En efecto, para que el depositario
responda aun en caso fortuito o fuerza mayor, se requiere que este se encuentre
abusando del bien prendado.
El requisito de abuso aludido presupone dos hiptesis, a saber (ARIASSCHREISER, p. 114):
- Que, sin estar autorizado para ello, el depositario utilice el bien. En este
supuesto, el solo uso precipita la aplicacin de la norma bajo anlisis, habida
cuenta de que se trata de un uso que por infringir las obligaciones de depositario,
resulta equiparable al abuso del bien.
- Que, estando autorizado para el uso del bien, el depositario abuse de este
derecho, extralimitndose en el uso o dndole uno distinto del previsto o
inconveniente para su conservacin.
La ausencia del requisito del abuso entonces, esto es, en el supuesto de que la
prdida o deterioro del bien se produjera sin que haya mediado abuso por parte
del depositario, determina que la responsabilidad del depositario deber regirse

por el criterio de culpa, entendido como la negligencia -en sus diferentes nivelesen
el cuidado del bien. Por ende, la responsabilidad, aun en el supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor, se encuentra circunscrita al supuesto en que haya
mediado abuso del bien por parte del depositario.
Estas consideraciones nos permiten advertir el carcter sancionador de la norma
bajo comentario. En efecto, es solo mediando abuso del bien que se activa la
responsabilidad sin culpa por parte del depositario; caso contrario, la culpa del
depositario contina siendo requisito para que se genere obligacin de indemnizar.
De otro lado, es preciso analizar las consecuencias y eventuales problemas sin
solucin que genera el caso del depositario infiel que enajena y entrega en
posesin un bien sobre el que pesa una prenda constituida por registro. Este
temperamento constituye una deficiencia de la norma bajo anlisis, en cuanto no
establece sancin para el depositario que en abierta contravencin a sus
obligaciones enajene el bien dado en custodia a favor de un tercero que lo
adquiera de buena fe.
En este supuesto, el tercero adquirente de buena fe mantiene su adquisicin, aun
cuando la prenda hubiese estado inscrita con anterioridad. Este supuesto se ve
agravado si este tercero adquiere el bien por prescripcin, en cuyo caso, el
Registro debe ceder ante este medio de adquisicin de propiedad.
Estos efectos han pretendido ser atemperados proponiendo, en primer lugar, la
persecutoriedad de la garanta mobiliaria; conforme a la cual la prenda mantiene
vigencia aun cuando el bien hubiese sido enajenado a un tercero. Adicionalmente,
se ha propuesto establecer sanciones civiles y penales al depositario infiel -ya sea
el propio deudor o un tercero- que enajene un bien afectado en garanta.
Sin rechazar el avance en la regulacin que importa estas propuestas,
consideramos que estas disposiciones no solucionan el problema.
En efecto, es materia pacfica que la prescripcin y la buena fe del adquirente del
bien prevalecen frente al principio de persecutoriedad de las garantas. Sostener lo
contrario aumentara los costos de transaccin y generara un clima de
inseguridad jurdica en perjuicio del trfico comercial de los bienes muebles. Lo
propio ocurre con las sanciones civiles y penales que se pretende establecer al
depositario infiel, pues si bien desincentivan este tipo de conductas, la victoria
resulta prrica en la medida en que, aun aplicando estas sanciones, el acreedor no
podr ejecutar el bien que garantizaba su crdito por ser de propiedad de un
tercero que lo ha adquirido de buena fe o por prescripcin.
Como se puede advertir, cuando el depositario decide faltar a sus obligaciones, la
proteccin que ofrece nuestro ordenamiento al acreedor es prcticamente nula.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo en resea se explica por s mismo.
Procede la designacin de un nuevo depositario si el bien prendado se deteriora.
Dicho deterioro deber ser imputable al depositario en el supuesto en que no
exista abuso del bien. No obstante, de haber mediado abuso sobre el bien, el
depositario responde aunq ue no tenga culpa, conforme a lo dispuesto en el primer
prrafo del artculo en resea. Todo ello -qu duda cabe- sin perjuicio de la
obligacin del depositario sustituido de indemnizar los daos derivados del
deterioro.
DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano': 26
de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho
Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo.
Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

OBLIGACiN DE DEVOLVER LA PRENDA

El que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la
obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1067,1321
Comentario
Miguel Inchustegu; Zevallos
En el artculo 1080 se establece que la devolucin del objeto dado en garanta una
vez cumplida la obligacin principal es un derecho que tiene todo deudor y una
obligacin para el acreedor prendario.
En dicho artculo se desarrolla uno de los derechos esenciales que tiene el deudor
prendario en todo contrato de garanta, el cual es el de solicitar la devolucin del
bien dado en prenda una vez que se ha cumplido con la obligacin principal y con
satisfacer los gastos de conservacin que ha realizado el acreedor para el
mantenimiento del bien dado en prenda.
La entrega del objeto dado en garanta al acreedor, ya sea en forma fsica o
jurdica, concede a este los dos derechos ms importantes en un contrato real de
garanta: la preferencia y la exclusividad. Frente a ello, el deudor tiene el derecho
a exigir al acreedor prendario la devolucin del bien una vez cumplida la obligacin
principal.
La obligacin a que se contrae el artculo bajo comentario es sumamente
importante porque desarrolla un precepto incuestionable, el cual es que al
cumplirse con la obligacin principal y satisfechos los gastos de conservacin, ya
no existe nada por garantizar.
Dicha obligacin a que se contrae el Cdigo Civil peruano de 1852, en su artculo
2003 estableca que "el acreedor est obligado a devolver la prenda al dueo, en
el acto de ser pagado su precio, o de cumplirse la obligacin".
Igualmente fue recogida la obligacin desarrollada en el artculo 1080 por el
Cdigo Civil peruano de 1936, estableciendo en su artculo 993 que "el que
detiene la prenda est obligado a devolverla cuando se cumple la obligacin".
Considero importante tener en cuenta que en el artculo 1080 se establece que la
obligacin de entrega del bien dado en garanta debe producirse nicamente
cuando el deudor ha cumplido con la obligacin principal y con satisfacer los
gastos de conservacin, con lo cual se establece claramente que dichos gastos se
encuentran tambin garantizados con la misma prenda y, asimismo, se demuestra
el carcter indivisible de la garanta.
En efecto, la garanta prendaria al igual que en los otros derechos reales de
garanta, tiene el carcter de indivisible, esto se demuestra al establecerse
claramente que solo puede originarse la obligacin de entrega del objeto prendario
una vez que se cumpla con cancelar totalmente la obligacin (capital, los
intereses, los gastos de conservacin y otros).
Al respecto, es necesario tener presente lo establecido sobre el punto del pago de
los gastos de conservacin establecidos en el Cdigo Civil peruano de 1852, el
cual en su artculo 1995 estableca que "los gastos que el acreedor hiciere en la
conservacin de la prenda, sern pagados por el deudor", y en el Cdigo Civil
peruano de 1936, el cual en su artculo 990 estableca que" los gastos hechos en
la conservacin de la prenda sern pagados por el deudor".

Una vez cumplida la obligacin principal procede la restitucin del objeto

prendado, la cual tendr que realizarse respetando lo establecido en el artculo
1062, que indica que en el documento en el cual consta la prenda, debe
mencionarse la obligacin principal y contener una designacin detallada del bien
gravado, esa designacin del bien normalmente se desarrolla mediante un
inventario del mismo.
Al respecto y de conformidad con lo establecido en el artculo 1062 el propietario,
al poder elaborar un inventario del bien en el contrato de prenda, podr una vez
cumplida la obligacin principal, solicitar la devolucin del bien dado en prenda y
comprobar los menoscabos o deterioros sufridos por el mismo y, si los hubiera,
solicitar al acreedor su indemnizacin correspondiente siempre y cuando dicho
deterioro no sea producido por el mero transcurso del tiempo.
Asimismo, es importante tener en cuenta que la obligacin de devolver el bien no
se refiere nicamente para el evento en que se cumpli con la obligacin principal,
sino que es efectiva en todos los casos en que se extingue la garanta prendaria,
con excepcin del supuesto de realizacin del bien.
En efecto, se debe tener presente que aparte de la obligacin de devolver el bien
una vez que se cumpla con la obligacin principal, tambin existir la obligacin de
devolver el bien dado en garanta prendaria cuando se produzcan las causal es de
extincin indicadas en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, las cuales son:
- Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, la cual obviamente se
puede producir con el cumplimiento de esta, pero tambin se produce por la
anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
- Cuando se produce la renuncia expresa o tcita al contrato de prenda por parte
del acreedor.
- Cuando se produce la destruccin total del bien dado en garanta prendaria, en
este caso, como se analizar al estudiar el artculo 1081, en dicho supuesto el
acreedor deber pagar el valor del objeto prendario perdido o sustituirlo por otro
bien de la misma especie y calidad, salvo que pruebe que se perdi sin su culpa.
- Cuando se expropia el bien, en dicho caso se produce la entrega del bien al
Estado.
- Cuando se da la figura de consolidacin, la cual se origina cuando el acreedor
adquiere la propiedad del bien mueble entregado a l en garanta prendaria. En
dicho caso, la prenda queda extinguida por regla general, ya que en la doctrina no
se admite el supuesto de prenda sobre bien propio.
Cuando se presentan las causales de extincin de la prenda establecidas
en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, aparte de la causal de extincin de la
obligacin principal que se entiende realizada con el cumplimiento de esta,
tambin se debe entender que la obligacin principal se extingue cuando se
produce la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, cuando el
acreedor renuncia al contrato de prenda ya sea en forma tcita o expresa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; MONTEL, Alberto. Sobre el
contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; PLANIOL, Marcel y RIPERT,

Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana, Cultural S.A., 1942.

PRDIDA DE LA PRENDA POR EL DEPOSITARIO

Si se pierde la prenda por culpa del depositario, este debe sustituirla por otra de la
misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccin del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art 1969
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En este artculo se regula el tema referente a la prdida del bien dado en garanta
prendaria por culpa del acreedor, al ser l quien va a cumplir las funciones de
depositario con todos sus deberes y derechos, o encargar a un tercero que cumpla
dichas funciones.
Dicho deber se origina en que, como en todo contrato de prenda, la propiedad del
bien es del deudor y/o constituyente y, por lo tanto, el acreedor en virtud a dicho
acuerdo conserva en su poder una cosa ajena, por lo que tiene como obligacin
principal la de responder por su custodia y actuar como un diligente depositario.
Es importante notar que al no especificarse qu grado de prdida sufre el bien
dado en garanta, nos encontramos frente a dos posibilidades que contempla el
presente artculo, que podrn ser prdida total o parcial.
En el caso de tratarse de una prdida total del bien dado en garanta, el obligado
pagar el valor ntegro del objeto o lo sustituir por otro de la misma especie y
calidad, y cuando se trate de una prdida parcial del bien dado en garanta la
doctrina ha establecido que deber abonarse tambin parcialmente el valor
desaparecido, subsistiendo la garanta sobre la parte restante del bien.
Asimismo, en el artculo 1081 se establece que la prdida tiene que ser por culpa
del depositario, pero dicho precepto se considera extensible al dolo, en razn de
que si en el ordenamiento jurdico se establece que por culpa es responsable el
depositario, con mayor razn debe ser responsable si su accionar ha sido
realizado con intencin.
En lo referente al supuesto de prdida del bien que se origine por una causa no
imputable, en tal caso, no opera la obligacin de restituir el bien por parte del
acreedor o tercero siempre y cuando se acredite debidamente la causa no
imputable.
Dicha obligacin de restituir el bien dado en prenda tambin fue recogida en el
Cdigo Civil peruano de 1852, en el artculo 2004, al sealarse que "si se perdiese
la prenda, ser pagada por el acreedor; quien slo podr eximirse de esa
obligacin, probando que no se perdi por su culpa".
Asimismo, se estableci en el Cdigo Civil peruano de 1936, en el artculo 904,
que "si se pierde la prenda entregada al acreedor, ste pagar su valor, salvo que
pruebe que se perdi sin su culpa".
Como se puede apreciar, en los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se estableca
una presuncin juris tantum de culpa. Esto quiere decir que en principio el
acreedor responda siempre por la prdida o deterioro. Para eximirse de la
responsabilidad, deba destruir la presuncin y acreditar que no hubo culpa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo

Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica

del Per, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentaras. Tomo V. Lima, 1988.
Isa

PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN

Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta
prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se
produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso",
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de
cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago
del valor actual del bien dado en garanta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pago del valor actual del objeto dado en prenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien
dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca
de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.
Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy

objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor
y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.
Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo
Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente
admitir el pago de su crdito que le haca el deudor".
Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no
quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo
Civil peruano vigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso
fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar
el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que
pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor".
Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos
de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria
como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente
se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al
derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta.

PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN

Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar1s. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta
prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se
produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de
cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago
del valor actual del bien dado en garanta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pago del valor actual del objeto dado en prenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien
dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca
de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.
Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy

objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor
y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.
Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo
Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente
admitir el pago de su crdito que le haca el deudor".
Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no
quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo
Civil peruano vigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso
fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar
el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que
pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor".
Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos
de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria
como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente
se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al
derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo
Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1989; REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

NORMA DE REMISiN PARA LA REDUCCiN DE LA PRENDA

Es aplicable a la prenda lo dispuesto en los artculos 1115 y 1116.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1115, 1116
C.P.C.5' disp. finalinc. 1)
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma es una innovacin del legislador de 1984, ya que no se encontraba
recogida por el Cdigo derogado. Con esta norma se introduce por primera vez en
la legislacin peruana la figura de la reduccin de la prenda. Inspirada en la
normativa civil italiana, halla su fuente en los artculos 2872 y 2874 del Cdigo
Civil italiano, preceptos que si bien se refieren a la reduccin, estn previstos para
el caso de la hipoteca y no as para la prenda, supuesto descrito en la norma
peruana.
Al respecto, como Lucrecia Maisch Von Humboldt seala, los modernos Cdigos
siguiendo al italiano solo admiten esta figura con relacin a la hipoteca (en
REVOREDO, p. 253).
En notable posicin contraria a la tendencia legislativa de la poca, nuestra norma
adopta la reduccin en caso de prenda. Sin embargo el legislador no asume su
responsabilidad y descuida el rgimen aplicable a esta, optando por la solucin
ms facilista y menos comprometida, como lo es establecer una norma remisiva
para ese efecto, tcnica legislativa que actualmente busca ser superada y
eliminada en consideracin a la incertidumbre que genera al dejar el ntegro de la
regulacin librada a la interpretacin de los operadores jurdicos. Por este artculo
se torna aplicable a la prenda la reduccin convencional y la judicial que rigen para
la hipoteca, reguladas al interior de los artculos 1115 y 1116 de Cdigo Civil,
respectivamente, cuya pertinencia pasamos a analizar.
El artculo 1115 del Cdigo Civil permite que el monto de la prenda pueda
reducirse mediante acuerdo entre el acreedor y el deudor, el mismo que por
mandato imperativo de este artculo solo tendr efecto frente a terceros despus
de su inscripcin en el Registro.
Aqu, surgen tres puntos por revisar:
a) Primero, en qu casos opera la reduccin?
Sobre esto, primeramente, advertimos el innegable vnculo entre la indivisibilidad
de la prenda y el novedoso derecho de reduccin, aparente excepcin a la regla
de la indivisibilidad. Conforme al artculo 1056 de Cdigo Civil, "la prenda es
indivisible y garantiza la obligacin, mientras no se cumpla ntegramente, aun
cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles"; incluso, en caso de
que se hubieran prendado varios bienes, no puede des afectarse ninguno sin
pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto; aqu est "la clave" de la
reduccin convencional; las partes pueden pactar la desafeccin de algunos
bienes prendados (en caso de ser varios), en un acto que a nuestro modo de ver
importa ms "renuncia" que "reduccin"; no obstante no es lo nico previsto, ya
que en el pacto puede establecerse, respetando el principio de indivisibilidad de la
prenda, que el monto del gravamen que afecta al bien o bienes se reduzca en
determinado porcentaje, el cual debe ser fijado por las partes. Este ltimo es un

caso de reduccin propiamente dicha, ya que no toca a los bienes como s lo hace
la renuncia.
La reduccin convencional librada a la autonoma privada puede producirse en
cualquier momento, aun a la semana siguiente de constituido el gravamen; no
obstante, el momento ideal para esta a satisfaccin de ambas partes -ser cuando
el monto de la deuda principal haya sido amortizado en ms del cincuenta por
ciento (+ 50%)-, caso en el cual el riesgo de que el deudor no cumpla con su
obligacin disminuye, en consecuencia la reduccin se justifica, puesto que por
montos mnimos no resulta lgico mantener el monto inicial del gravamen que
garantiza el ntegro de la deuda.
El problema surge cuando el monto del gravamen no es elevado y se limita a un
valor pequeo, la respuesta sin duda es, que resulta procedente la reduccin de
cualquier prenda sin importar su monto, reconocindose una especial importancia
de esta, cuando el valor que grava los bienes es bastante elevado, como en el
caso de crditos garantizados con la prenda de maquinaria pesada y/o equipos
altamente especializados.
b) Segundo en la prenda de qu tipo de bienes opera la reduccin?
Es aqu donde afrontamos uno de los primeros problemas que nos plantea la
norma remisiva bajo comentario, y es que como se desprende literalmente del
texto del artculo 1115 del Cdigo Civil, la reduccin "solo tendr efecto frente a
terceros despus de su inscripcin en el Registro"; precepto de carcter imperativo
que a simple vista nos lleva a concluir que solo los bienes muebles registrables e
inscritos pueden ser objeto de prenda con el beneficio de la reduccin. Nada ms
errado, ya que esta reduccin se basa en la autonoma privada de las partes,
principio que en todo caso valida el acto de reduccin atendiendo a que nuestro
sistema de bienes y prenda se rige esencialmente por la tradicin, salvo
excepciones, como en el caso de los bienes muebles inscritos en algn Registro
Pblico, supuesto en el que opera la prenda con entrega jurdica.
c) Tercero; cmo se realiza la reduccin? (aspecto formal).
El artculo 1055 de Cdigo Civil prescribe que "la prenda se constituye sobre un
bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento
de cualquier obligacin", vlidamente concluimos que as como cualquier bien
mueble puede ser objeto de prenda, cualquier prenda puede ser objeto de
reduccin, afecte a un mueble inscrito o no. El pacto de reduccin es plenamente
vlido. Sin embargo, realizada la aclaracin tcnica, observamos que para que la
reduccin opere vlidamente, resulta necesario que este acuerdo conste en un
documento, de preferencia uno que revista la misma forma del contrato, que
contiene la voluntad de constituir prenda en garanta del cumplimiento de una
obligacin y la propia obligacin principal, esto en atencin al artculo 1413 del
Cdigo Civil, el cual prev la modificacin del contrato (aspecto formal). La
reduccin, en el fondo, implica la modificacin del contrato principal.
En caso de que no se observe la forma prescrita para el contrato, cualquier otro
documento que se otorgue constituir sencillamente un medio de prueba.
Nosotros consideramos necesaria la manifestacin por escrito de la reduccin de
la prenda, debido a que este es el nico que garantiza y protege realmente al
deudor prendario.

No obstante lo mencionado, aplicable como regla general, existe otro supuesto

que s requiere una formalidad especial, este es, la prenda con entrega jurdica, en
virtud de la cual un bien mueble inscrito en el Registro que le corresponda
conforme su naturaleza, es gravado con la prenda, en cuyo caso opera la entrega
jurdica del bien al acreedor.
El bien gravado nunca pasa "a manos" del acreedor, permanece en poder del
deudor; la entrega importa una ficcin jurdica, que solo surte efecto desde su
inscripcin en el Registro respectivo, conforme el artculo 1059 C.C. De esto,
observamos que en el caso de bienes muebles inscritos opera la forma ad
solemnitatem (inscripcin en el Registro), lo cual nos lleva a concluir, creemos
vlidamente, que cualquier otro documento emitido donde conste la constitucin
de la prenda con entrega jurdica solo sern medios de prueba que en el mejor de
los casos facilitarn la inscripcin de la garanta.
En consecuencia, la reduccin de este tipo de prenda, en virtud del artculo 1413
del Cdigo Civil, para que surta efectos, tambin deber ser inscrita en el Registro
respectivo.
Por su parte, el artculo 1116 del Cdigo Civil se ocupa de la llamada reduccin
judicial de la hipoteca. Aplicando este precepto a la prenda, tenemos que el
deudor en caso de que no se produzca acuerdo entre las partes, podr solicitar al
juez la reduccin del monto de la prenda; caso en el cual el juez deber verificar la
pertinencia de la solicitud, y si la disminucin del importe de la deuda justifica
vlidamente la reduccin. El proceso se tramita, por disposicin del inciso 1 de la
Quinta Disposicin Final del T.U.O del Cdigo Procesal Civil, va proceso
sumarsimo, proceso que se caracteriza por la concentracin, reduccin de
trminos y oralidad, principalmente.
Sobre este tema, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de los Derechos
Reales (aprobado preliminarmente en abril del ao 2002), mantiene el criterio del
legislador de 1984, pero en lugar de repetir una norma de remisin, ubica el
precepto al interior de las normas generales aplicables a los derechos de garanta
real.
El artculo 1061 del Proyecto hace referencia a la reduccin, disciplinando su
contenido en tres incisos, cuya redaccin debemos reconocer superior a la del
vigente Cdigo Civil. Esta afirmacin en tanto la redaccin del Proyecto elimina la
ambigedad surgida respecto de los bienes prendables que pueden obtener la
reduccin que, como vimos en el artculo 1115 del Cdigo Civil, llevaba a
confusin.
As el referido 1061 del Proyecto dedica su inciso primero a la reduccin
convencional; su inciso segundo a la reduccin judicial, y su inciso tercero a una
prescripcin especfica respecto de la hipoteca y la necesidad de su inscripcin en
el Registro.
Tambin resulta interesante, a propsito de la reduccin aplicable a la prenda, la
innovadora propuesta del Anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria, la misma
que motivada en la facilitacin al acceso de financiamiento en condiciones
favorables, como uno de los factores claves de la competitividad que busca
satisfacer al sector productivo nacional, plantea que la constitucin de la garanta

mobiliaria se realice a travs de su inscripcin en el Registro nico de la Garanta

Mobiliaria, poniendo con esto trmino a la disgregacin registral.
Segn se argumenta en la Exposicin de Motivos del referido Anteproyecto, "el
criterio de la obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del
sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripcin
en el Registro nico de Garantas Mobiliarias, es personal, permitiendo de esta
manera que todas las garantas mobiliarias gocen de publicidad registral",
Finalmente, admitimos como vlida la interrogante acerca de la relacin entre el
citado Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria y nuestro comentado artculo
1083 del Cdigo Civil, junto a su similar 1061 del Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil. Muy sencillo, el rgimen de las reducciones, sean estas convencionales o
judiciales, debera sine qua non ser efectivo a partir de su inscripcin en el citado
Registro, supuesto que favorece a la seguridad jurdica.
Aun cuando el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria presenta algunas
imprecisiones y omisiones, nos resulta interesante y alentamos desde ac la futura
creacin del Registro nico de la Garanta Mobiliaria.
Si bien la real importancia de la norma comentada, artculo 1083 del Cdigo Civil
vigente, se evidencia nicamente en casos de prenda que afecta bienes de
elevado valor econmico; tales como maquinaria pesada o equipos altamente
especializados, segn la cantidad de bienes afectados, ya que en muchos casos
sobrepasaron con facilidad el costo de un inmueble pequeo. Contrariamente a
esto, su beneficio es mnimo, casi nulo en los supuestos de prenda donde el valor
de los bienes es pequeo, aun cuando suficiente para garantizar el cumplimiento
de determinada obligacin.
DOCTRINA
V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San
Marcos. Lima, 1995; A. MURO P.; Manual de Derechos Reales de Garanta:
Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas.
Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV.
FECAT. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT,
Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios; Tomo V;
Compilado por: Delia Revoredo de Debakey; Comisin Encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I
CRDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., ngela I MARTNEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 1998; ROCA-SASTRE, Ramn M. y
ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IV. Espaa. s.d.

CAPTULO TERCERO
PRENDA SOBRE CRDITOS
Y TTULOS VALORES
PRENDA SOBRE CRDITO
Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documento, el mismo que
debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser
confiado a un tercero o depositado en institucin de crdito.
El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arts. 109, 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
La tradicional forma de prestar garanta mobiliaria es la prenda, y ella supone la
des posesin y la entrega del bien al acreedor o a un tercero, no admitindose que
el bien prendado se mantenga en poder del constituyente, sino que resulta
esencial para que la prenda exista, que el bien afectado en garanta prendaria sea
desplazado al acreedor o a un tercero depositario (datio rei).
En el Derecho Romano clsico existan dos clases de "pignus" (de puo o
pugnum, porque las cosas que se dan en prenda se entregan con la mano): el
"datio pignoris" que conllevaba la entrega del bien o traditio y el "conventio
pignoris" o garanta por mero acuerdo o pacto, llamndose a esta ltima
"hypotheca". Fue recin en el Derecho postjustinianeo, por obra de los
compiladores bizantinos, que surge una distincin clara entre pignus e hypotheca.
Propie pugnus decimus, quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit,
nec possessio ad creditorem (ULPIANO, D.XIII, VII, 9.2).
As, la nocin o concepto de prenda conlleva entrega fsica y des posesin del
bien gravado, lo que resulta posible solamente si el bien objeto de prenda es
tangible y fsico o materializado.
Al respecto, los bienes pueden ser tangibles o intangibles, es decir, posibles de
ser o no apreciados a travs de los sentidos. A los tangibles se les conoce
tradicionalmente como "cosas", mientras que a los intangibles como "derechos" o
"acciones". Dada la naturaleza corprea del bien afectado en prenda, este
gravamen o derecho real de garanta recae solamente sobre bienes tangibles, o
sea sobre cosas que puedan "entregarse fsicamente", es decir, poseyndose o
desplazndose el bien afectado en garanta, para impedir la disponibilidad del bien
por su propietario y para lograr la publicidad de la afectacin prendaria.
Es precisamente esta concepcin tangible del bien prendado la que explica el
artculo que comentamos, concepcin que proviene desde sus orgenes latinos y
que se ha seguido en la legislacin comparada y en nuestra legislacin civil. As,
en el Cdigo Civil de 1852, en su artculo 454, al regular acerca del Derecho de
Cosas, se sealaba que "las cosas que estn bajo el dominio del hombre son
corporales o incorporales. Corporales son las que percibimos con los sentidos, las
dems son incorporales, como los derechos y acciones". En el artculo 455 del
mismo Cdigo se sealaba que "Las cosas corporales son muebles o inmuebles";
y, en el artculo 1985, al definir la prenda, se sealaba que "prenda es la cosa
mueble que se da en seguridad de una obligacin contrada". De este modo,
podemos apreciar fcilmente que, segn nuestro primer Cdigo Civil, el bien

prendado deba ser uno corporal, tangible, apreciable con los sentidos, esto es,
una "cosa".
Los mismos principios y sustento tena la institucin de la prenda en el Cdigo
Civil de 1936, cuyo artculo 981.1} exiga como requisito esencial, la "entrega del
bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo". Y esta misma nocin de
"entrega del bien" sustenta nuestra actual legislacin civil (CC de 1984), cuyo
artculo 1055 dispone que "la prenda se constituye sobre un bien mueble,
mediante su entrega...", reiterando en el artculo 1058.2} que es requisito para la
validez de la prenda "que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a
la persona designada por ste o a la que sealen las partes...", incorporando como
una novedad la mal llamada "entrega jurdica" que no es sino la inscripcin del
gravamen en el Registro en caso de que el bien prendado sea uno que cuente con
inscripcin registral, por lo que realmente no existe "entrega" o desplazamiento o
desposesin alguna del bien prendado, sino una evolucin de la prenda clsica
que sustituye la entrega fsica o desplazamiento material por una inscripcin en el
Registro, por lo que en realidad se trata ms bien de una hipoteca: la hipoteca
mobiliaria, que el legislador del 84 se resisti a incorporar en nuestra legislacin
civil optando por la prenda con "entrega jurdica".
El artculo que nos ocupa tiene pues directa vinculacin con estos temas
bsicos que hemos sealado. Trata acerca de la prenda sobre crditos; y como
sabemos, estos no son bienes corporales, tangibles o apreciables a travs de los
sentidos, por lo que les falta ese elemento corporal o material que se exige para
ser un bien susceptible de ser constituido en prenda y ser "entregado" al acreedor
o a un tercero depositario; elemento que asegura la imposibilidad de disponer
materialmente del bien empeado y asegurar al acreedor la efectividad de la
garanta al tenerlo en su poder o en el de un depositario, lo que no es posible
lograrse en el caso de la prenda sobre crditos por su falta de materialidad o
naturaleza corprea.
Al respecto, es importante apreciar la exigencia que contiene el artculo 886.5 del
Cdigo Civil vigente, para que un crdito sea considerado como bien mueble. En
efecto, segn dicho numeral, o debe ser un ttulo valor o un "... instrumento donde
conste la adquisicin de crditos o derechos personales". Aun cuando en el inciso
1) de este mismo artculo 886 se engloba dentro de la categora de bienes
muebles, a todos aquellos que no tengan la calidad de inmueble segn el artculo
885; en el caso de crditos y derechos personales, se exige que consten en un
instrumento.
El Cdigo Civil anterior (1936), como precedente al actual numeral que
comentamos, sealaba en su artculo 982 que "si la prenda consiste en crditos o
valores, deben cederse o entregarse los ttulos y notificarse al deudor, pero la
notificacin no es necesaria si los documentos son endosables o al portador". Por
tanto, segn el Cdigo anterior, la forma de constituir prenda sobre los crditos era
la cesin. El artculo 1280 del Cdigo Civil alemn (BGB), fuente de este numeral
citado, seala lo mismo: "La dacin en prenda de un crdito para cuya transmisin
bastare el contrato de cesin, solo tendr efecto cuando el acreedor notifique al
deudor de dicho contrato",
La actual norma que es objeto de nuestros comentarios, establece diversos
requisitos para que la prenda sobre crditos se perfeccione, y mantiene la

necesaria "cartularidad" o "tangibilidad" del crdito prendado. As tenemos los

siguientes requisitos, segn el artculo 1 084 comentado:
a) Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documentos; esto
significa que los crditos que no consten de documentos no son susceptibles de
ser afectados en prenda, aun cuando legalmente se consideren bienes muebles.
Este requisito de "constar de documento" se explica precisamente del requisito de
que toda prenda debe ser corporal o cartular o instrumental, condicin
indispensable para que se configure la "entrega" del bien prendado. Sin embargo,
estimamos que dicha exigencia en la prenda de crditos no tiene sentido, pues la
exigencia de la tangibilidad para lograr la entrega tiene en realidad solo la finalidad
de impedir la disposicin del bien prendado y lograr la publicidad del gravamen, lo
que puede conseguirse en el caso de ser un crdito el bien empeado a travs de
otros mecanismos, como notificando al deudor original de dicho crdito prendado
sobre el gravamen constituido o mediante ia inscripcin en registros pblicos
especiales que puedan crearse; por lo que esta exigencia de que el crdito conste
en documento para ser objeto de prenda, debera ser revisada.
b) Debe ser entregado al acreedor, o con acuerdo de las partes entregado a un
tercero, o depositado en una institucin de crdito; exigencia esta que nos
demuestra y ratifica que debe tratarse de un bien corporal, o instrumentado en un
documento, dada la naturaleza real de este derecho de garanta que se
perfecciona solamente con la "entrega" al acreedor o en depsito a un tercero. Sin
embargo, debemos distinguir entre un documento meramente probatorio, un
documento constitutivo y uno dispositivo.
Los documentos probatorios no representan el derecho sealado en ellos, se
limitan a servir de prueba de la existencia de un crdito, por referirse a actos
jurdicos consensuales y que no requieren para su existencia o validez de
formalidad alguna; tal sera un contrato privado en el que Juan reconoce adeudar
a Jos una suma de dinero por alguna transaccin que ambos hicieron, por lo que
en este caso estamos ante un documento meramente probatorio, ad probationem.
Los documentos constitutivos en cambio, adems de servir como prueba de la
existencia del acto jurdico, son necesarios para perfeccionar dicho acto jurdico,
por lo que se refieren a actos solemnes o formales, por tanto se trata de
documentos indispensables para que el acto jurdico tenga existencia jurdica; si
no se observa esa formalidad, simplemente el acto jurdico y el derecho no existen
o carecen de validez. Tal sera el caso de una hipoteca, que requierepor regla- del
otorgamiento de una escritura pblica (salvo excepciones que leyes especiales
contienen que liberan de esta formalidad) o de la fianza que requiere de
documento escrito para tener validez.
Finalmente, la tercera categora de documentos son los dispositivos, los que
adems de servir de prueba y ser necesarios para la existencia del derecho,
representan o contienen el derecho mismo, en modo tal que derecho y documento
constituyen un solo bien, por lo que al disponer del documento se dispone tambin
del derecho contenido en l. Sin tener fsicamente el documento, no es posible
exigir el derecho, ni disponer de este derecho representado o contenido en el
documento. Dentro de esta tercera categora solamente tenemos a los ttulos
valores. Por tanto, este artculo 1084 debera referirse solo a estos ltimos, pues
"entregar" un documento meramente probatorio o constitutivo para la validez de la

prenda no tiene sentido ni lgica, siendo suficiente y ms importante dicha

"entrega fsica del documento" en el que conste el crdito, el cuarto requisito que
sealamos a continuacin, es decir, la notificacin al deudor del crdito afectado
en garanta de la constitucin de la prenda o su inscripcin registral especial, que
resultan ser ms tiles y lgicos.
c) El asentimiento del constituyente de dar en prenda una acreencia en su favor,
debe ser y es irrevocable; esto es, una vez constituida la prenda sobre un crdito,
sin el previo consentimiento o participacin del acreedor, el constituyente no
podra desafectarlo o liberar la prenda que recae sobre dicho crdito, requisito o
condicin que igualmente opera en la prenda sobre otra clase de bienes y no solo
sobre la prenda de crditos, como se desprende del artculo 1090.3 del Cdigo
Civil.
d) La constitucin de prenda sobre un crdito debe ser notificada al obligado o al
deudor de esa acreencia prendada; lo que tiene lgica, debido a que es necesario
e indispansable que se d noticia a este para que el pago que le corresponde
hacer lo verifique al acreedor prendario y no al acreedor original que ha gravado o
ha afectado dicha acreencia en favor de aquel. Esta misma exigencia se impone
en el caso de la cesin de crditos y de derechos. En efecto, segn lo dispuesto
por el artculo 1215 delCC, "la cesin produce efecto contra el deudor cedido
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente". Cabe aclarar que
",.. la cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor", conforme al
artculo 1206 y "el deudor que antes de la comunicacin, o de la aceptacin,
cumple la prestacin respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si
este prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada", segn el artculo
1216; lo que explica este requisito impuesto en la prenda de crditos, de que el
deudor debe ser notificado para que dicha prenda surta efecto respecto a l.
En nuestra opinin, cumplido este requisito, la prenda sobre crditos que no
consten en documentos dispositivos (ttulos valores), operara perfectamente;
pues no abona ni mejora en nada hacer la entrega fsica de documentos que no
representan el crdito afectado y se trata de simples documentos probatorios o
constitutivos, que pueden inclusive tener mltiples copias. Ms importante es
advertir al deudor de que la obligacin que tiene asumida respecto a su acreedor
original, ha sido afectada en prenda por este a favor de otro acreedor; notificacin
que sin embrago no es un requisito para el perfeccionamiento de la prenda, sino
para asegurar la efectividad del gravamen. Ahora, si a ello sumamos la posibilidad
de inscribir en algn Registro especial dicho gravamen, con lo que se lograra la
publicidad frente a terceros, resulta carente de sentido y utilidad preocuparse por
la "entrega" del documento en el que conste el crdito prendado, si dicho
documento es uno distinto de un ttulo valor. Segn Miguel Muoz Cervera
(Garantas mobiliarias T.II, p.1200), si bien en estos casos se suele hablar de
"inmovilizacin" o de "indisponibilidad" del derecho de crdito, convendra no
olvidar que, pese a la prenda y pese a la notificacin, nada impide al deudor
pignoraticio ceder su derecho de crdito a un tercero. Por eso, el desplazamiento
pignoraticio no se sustituye, en la prenda sobre crditos, por la inmovilizacin sino
por la imposibilidad de que el deudor del crdito pignorado pague a un tercero.
Solo de esta manera el acreedor pignoraticio tendr seguridad de la efectividad de
su garanta,

Estimamos as que este numeral, si bien supera al nico artculo (982) que
tena el Cdigo anterior respecto a la prenda de crditos, debera ser materia de
revisin, ampliando la posibilidad de afectar en prenda cualquier acreencia o
crdito, y no solo aquellos que consten en documentos, imponiendo como
condicin esencial la notificacin al deudor, bajo los mismos alcances que la
cesin de derechos y a travs de dicha institucin jurdica; ampliando los alcances
de la cesin de derechos que prev nuestro actual Cdigo, que se limita al de un
"acto de disposicin" (artculo 1206 CC), pudiendo muy bien ser utilizada tambin
la cesin en actos de "afectacin" o gravamen, con necesaria comunicacin de
fecha cierta al deudor y reconociendo al acreedor prendario el derecho de exigir la
prestacin gravada, en caso de que el constituyente o deudor garantizado
incumpla su obligacin. As, la entrega o depsito del instrumento o documento
donde conste el crdito y la exigencia de que se trate de crdito que conste en un
documento (distinto de un ttulo valor) carecen de importancia, modificando esta
concepcin tradicional de que solamente se admita prendar cosas, tangibles, o
crditos contenidos en documentos, a pesar de que ya reconocemos y admitimos
"entregas jurdicas".
Otra medida complementaria a lo antes sealado sera registrar estas prendas
sobre crditos, como ya se hace con otros bienes intangibles, en Registros
especiales, con lo que sumado a la comunicacin al deudor del crdito prendado,
se lograra asegurar la publicidad de la prenda erga omnes, resultando as
innecesario y sin objeto exigir la entrega del documento probatorio del crdito
prendado.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La
prenda de derechos de cr
dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADg 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA,
J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la
Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ,

Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas

Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos.
Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta.
Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.
1897

PRELACiN DE PRENDA SOBRE CRDITO

Si sobre un crdito existen varios derechos de prenda, tendr prelacin aquel cuyo
derecho preceda al de los dems.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arts. 109. 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
Se regula la preferencia que tienen sobre un crdito afectado en prenda en favor
de varios acreedores, disponiendo que dicha prelacin se establece en orden a la
antigedad, prefirindose al acreedor cuyo derecho preceda al de los dems.
Adems, de una lgica prelacin que existe al respecto, estimamos que resulta
innecesario este artculo; pues tanto en toda modalidad de prenda (artculo 1060)
como en otros derechos reales de garanta (artculos 1096, 1112 CC), la regla es
esa.
Por el contrario, estimamos que este numeral puede generar contradicciones y
desorientacin; pues la regla general que contiene el artculo 1060 impone como
condicin que los acreedores que ya tengan establecido en su favor la prenda
sobre un bien, sean notificados de las prendas sucesivas; lo que no se exige en
este numeral que comentamos. En efecto, el segundo prrafo del indicado artculo
1060 CC dispone en materia de prelacin de toda prenda que" los acreedores
seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la
preferencia"; lo que nos resulta sumamente claro y no haba necesidad de incluir
este numeral, que no seala ni agrega nada distinto ni especial para las prendas
sobre crditos.
En su lugar, habra resultado ms til incorporar la norma que contiene el artculo
2800 del Cdigo Civil italiano que en esta materia de prelacin dispone que tal
preferencia no tiene lugar sino cuando la prenda resulte de acto que conste por
escrito y cuya constitucin haya sido notificada al deudor del crdito afectado en
prenda o ha sido aceptada por este mediante documento de fecha cierta;
condiciones pues especiales en materia de prenda plural sobre crditos que s
tienen sentido y aportan a la adecuada formalizacin de la prenda sobre crditos.
En relacin a esta posibilidad de afectar un crdito a favor de varios acreedores,
se generan situaciones no contempladas que constituyen verdaderos vacos
legales. Es el caso del cumplimiento de las obligaciones que sealan los artculos
1086 Y 1088 siguientes, que imponen la obligacin del acreedor prendario de
cobrar los intereses y exigir las prestaciones peridicas, as como de ejercitar las
acciones necesarias para que el crdito no se extinga: pero bajo el supuesto de
que se trata de prenda en favor de un solo acreedor y no de varios, como es el
previsto en este numeral. Por ello, la pregunta que surge es cul de los
acreedores debe ser el responsable de asumir estas obligaciones?, o es que tal
responsabilidad corresponde asumir a estos segn su orden de prelacin? Eso
significara que todos ellos deben estar alertas y ante el descuido de un acreedor,
asumir dicha obligacin o exigir al acreedor negligente que cumpla con su labor o
que este asuma responsabilidad frente a todos los dems acreedores de menor
preferencia?
Igualmente, no se han previsto casos complejos que se generaran, si los crditos
garantizados de acreedores no preferentes vencen antes que los crditos de los

acreedores preferentes; situacin en la que el acreedor ejecutante tendra que ser

el encargado de las obligaciones a las que se refieren los artculos 1086 Y 1088,
situaciones que deberan haber sido las tratadas en este numeral.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ng 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil FjODRGUEZ, J. La
prenda de derechos de cr
dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario est obligado a cobrar los intereses del crdito u otras
prestaciones peridicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de
ser el caso, y luego al capital. El acreedor prendario est obligado, bajo
responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito recibido en
prenda.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 1257
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
En primer lugar, este numeral establece una obligacin para el acreedor prendario
de un crdito, quien debe cobrar los intereses y exigir otras prestaciones
peridicas que el crdito prendado genere. Si bien esta disposicin encuentra
explicacin y lgica cuando el acreedor queda bajo la administracin del crdito
prendado, no encontramos coherencia cuando el crdito ha sido "entregado" a un
tercero o a una institucin de crdito, como seala el artculo 1084. En tales casos,
dichas obligaciones deberan corresponder al encargado en administrar
(depositario?) dicho crdito prendado y no al acreedor desprovisto de ttulo para
ello. Sin embargo, la norma no hace distingo alguno al respecto, por lo que aun
cuando el crdito prendado haya sido "entregado" a un tercero distinto del
acreedor garantizado, ser este quien asuma dichas obligaciones.
Constituyendo lo antes sealado una obligacin para el acreedor, su
incumplimiento le acarrear responsabilidad, convirtindose as la prenda sobre
crdito entregado a un tercero riesgoso para el acreedor garantizado desprovisto
de ttulo para pedir tales exigencias; siendo por tanto recomendable que el
acreedor que acepte en prenda un crdito, exija que el documento o ttulo le sea
entregado a l mismo y no a un tercero, a fin de encontrarse en condiciones de
cumplir con lo dispuesto en este numeral. Sin embargo, por nuestra parte,
entendemos que este numeral y obligacin establecidos, debera entenderse que
es aplicable solamente para los casos en los que el documento o ttulo del crdito
prendado ha sido entregado al acreedor, lo que en todo caso debera precisarse;
pues de no ser as, estas obligaciones deben corresponder al depositario.
En segundo lugar, una vez cobrados los intereses del crdito y otras prestaciones
peridicas, el acreedor tiene la obligacin de imputar dichos montos primero a los
intereses y gastos, de haberlos, y luego al capital; siguiendo pues la misma regla
que contiene el artculo 1077 Y el 1257 del CC; pero a diferencia de estas dos
ltimas normas, en el caso del numeral que comentamos, aparentemente,
parecera que no hay posibilidad de pactar orden de imputacin en contrario, al ser
mandatorio su texto; pero que por no afectar a ninguna norma de orden pblico,
estimamos que es posible variar dicho orden, rigiendo en nuestra opinin esta
norma y orden establecidos solamente a falta de pacto expreso distinto al
respecto, como lo admiten los artculos 1077 y 1257.
Ahora, tales imputaciones consideramos que deben hacerse solo si dichos
intereses y gastos o capital se encuentran en situacin de ser pagados; pues en
caso contrario, constituiran imputaciones prematuras o pagos anticipados que
podran modificar los acuerdos del crdito garantizado. Adems, segn la regla
que contiene el artculo 1057 del CC, la prenda se extiende a todo lo accesorio del

bien, por lo que hasta y en tanto la imputacin antes sealada no sea oportuna,
dichos intereses y prestaciones peridicas deben formar parte o deben
incrementar el crdito prendado, mantenindose como tal (prenda), en este caso
que ya dejara de ser prenda sobre crdito para convertirse en prenda sobre
dinero.
En tercer lugar, se establece otra obligacin para el acreedor prendario. Y es que
este queda tambin obligado a realizar todos los actos de conservacin del crdito
recibido en prenda. En este caso, expresamente se seala que dicha obligacin es
bajo su responsabilidad, por lo que todo perjuicio que se genere por la falta de
conservacin del crdito prendado, deber ser asumido por el acreedor. Ntese
que en este caso, a diferencia del prrafo anterior, dichos actos de conservacin
deben ser realizados respecto al "... crdito recibido en prenda", por lo que en los
casos en que esta prenda no hubiere sido "recibido" por el acreedor, sino que se
hubiere "entregado" a terceros (depositario), dicha obligacin no corresponder
ser cumplida al acreedor.
A pesar de que no se seala quin debe asumir los gastos que dichos actos de
conservacin generarn al acreedor, estimamos que deben ser de cargo del
deudor, quien debe proveer los recursos necesarios para ese fin.
El numeral comentado no aborda situaciones como las que ya anteriormente
. hemos indicado, como por ejemplo, a quin le corresponde cobrar el crdito
afectado en garanta de obligacin que an no hubiere vencido. Al respecto, hay
quienes sostienen que si el crdito garantizado no est vencido, quien debera
cobrar es el titular del crdito, que es el deudor. Otros sostienen que ello debe
corresponder al acreedor pignoraticio y al deudor pignorante, conjuntamente.
Finalmente, otros autores sostienen que la legitimidad para el cobro corresponde
solamente al acreedor pignoraticio, toda vez que es este quien tiene la posesin
del ttulo. Ante este vaco, lo ms recomendable es que, en tales casos, las partes
tengan pactos
o acuerdos expresos que establezcan el rgimen del cobro y afectacin del
producto de dicha cobranza en garanta. As, si el crdito prendado consiste en
una acreencia dineraria, el producto cobrado debera pasar a ser constituido o
mantenido en la misma calidad de prenda, convirtindose en tal caso en una
prenda sobre dinero (prenda irregular).
En lugar de esta conversin de la prenda, podra tambin haberse pactado que se
aplique inmediatamente a cancelar o amortizar el crdito garantizado; aplicacin
inmediata que podra tambin generarse en el caso de que el deudor sea una
persona sujeta a los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor (D. Leg. N
716), consumidor que tiene el derecho de prepagar, por lo que bien podra utilizar
el monto cobrado del crdito prendado para prepagar su deuda, en cuyo caso no
se dar tal conversin de la prenda sobre crdito hacia prenda sobre dinero.
Tema aparte es el de la ejecucin de la prenda sobre crdito. Si la deuda
garantizada no es cumplida, el acreedor tiene el derecho de ejecutar la prenda; lo
que sin embargo no est previsto en nuestra legislacin. En efecto, tanto el
artculo 1069 CC, como el artculo 720 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, se
refieren a la ejecucin de prendas corporales. En efecto, se refieren a "venta" del
bien prendado; a la ejecucin de garantas "reales"; a tasaciones del bien mueble

que est liberado solamente en el caso de tratarse de prenda sobre dinero o de

valores con cotizacin en el mercado de valores (artculo 729 CPC), mas no en el
caso de prenda sobre crditos, cuya tasacin sin embargo estimamos que sera
sumamente difcil de lograr; pues el valor de un crdito cambia diariamente y se
incrementa a medida que vaya acercndose a la fecha de su vencimiento; el
remate que debe hacerse en el lugar donde se encuentre el bien; la inmediata
entrega del bien al adjudicatario (artculo 740 CPC) y otras disposiciones similares
de las que se aprecia que el legislador solo tuvo en cuenta la ejecucin de
prendas consistentes en bienes corporales mas no de la ejecucin de crditos
prendados; lo que es lgico debido a que el nico modo de lograr la liquidez de un
bien corporal es mediante su venta forzada; en cambio en el caso de un crdito, la
forma natural de lograr su liquidez es esperando su vencimiento y no su venta
forzada, que en todo caso tendra que ser, en realidad, una "cesin forzada" a
tercero interesado en adquirir el crdito.
Por lo dems, este numeral es copia casi fiel del artculo 2802 del Cdigo Civil
italiano, con el que difiere solamente en el orden de imputacin; pues en la
legislacin italiana el orden es gastos, intereses y capital. El citado artculo 2802
seala literalmente lo siguiente: "11 creditore pignoratizio tenuto a riscuotere gli
interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone I'ammontare in
primo luogo alfe spese e agli interessi e poi al capital. Egli tenuto a compiere gli
afti conservativi del credito recevuto in pegno".
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte /11,
Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J: Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda

cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de

Derecho Privado, Madrid 1988.

PRENDA SOBRE TTULOS VALORES

Si la prenda consiste en ttulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se
trata de ttulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia.
CONCORDANCIAS:
LEY 27287 arto 63
LEY 26702 arto 170
LEY 26887 arts. 84, 109, 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
En cuanto concierne a la prenda sobre ttulos valores, en la medida en que ellos
representan los derechos literalmente sealados en el documento y cuentan con el
elemento o naturaleza corprea del ttulo, la "entrega" es necesaria como
cualquier otro bien mueble; salvo que se trate de valores nominativos o de valores
con anotacin en cuenta, en cuyo caso antes que la "entrega fsica" del bien, es la
anotacin de la prenda en el registro respectivo la que resulta necesario e
imprescindible para su validez.
En los ttulos valores al portador y a la orden, respectivamente, la entrega fsica y
el endoso en garanta resultan necesarios al afectarse en garanta dichos ttulos
valores; mientras que en los valores nominativos y en los valores con anotados en
cuenta, tal entrega fsica del valor no es necesaria o no es posible, formalizndose
la prenda conforme a las disposiciones que contiene la ley de la materia,
actualmente la Ley N 27278 o Ley de Ttulos Valores, en cuyos artculos 13, 32,
33, 42, 6i! disposicin final, entre otros, se sealan normas precisas al respecto.
As, la regla es que un ttulo valor al portador afectado en prenda debe entregarse
fsicamente al acreedor o entregarse en depsito, mediante su simple tradicin
(traditioo entrega fsica o material). En el caso de ttulos valores a la orden o
transferibles por endoso, adems de la traditio del ttulo valor, la prenda debe
formalizarse mediante su endoso en garanta o en prenda sealada expresamente
en el mismo ttulo valor; pues si no se especifica de qu clase de endoso se trata,
la ley seala que se presumir que dicho endoso es uno en propiedad, presuncin
que debe evitarse agregando al endoso la clusula "en garanta", "en prenda" u
otra equivalente. Por su parte, en el caso de ttulos valores nominativos afectados
en prenda, al contar con un registro o matrcula, se requiere ms bien de la
anotacin o inscripcin de la prenda en dicha matrcula o registro para que surta
efecto, antes que su entrega fsica. Ello significa que el deudor constituyente de la
prenda y/o el acreedor prendario, deben comunicar al emitente del ttulo valor
nominativo, de que el titular de dicho ttulo valor ha afectado en prenda el valor,
siendo secundario que el valor sea entregado o no al acreedor o a tercero
depositario.
Por su lado, en el caso de valores a la orden o nominativos que cuenten con
representacin o anotacin en cuenta, es decir, que se trate de valores
desmaterializados, no es posible entregar fsicamente al no ser tangibles o
corpreos, por lo que el gravamen prendario que recaiga sobre ellos debe
inscribirse en la respectiva Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores
(ICLV).
Al respecto, cabe precisar que cuando se redact este artculo que comentamos
(ao 1984), en el Per aun no exista la posibilidad de crear valores

desmaterializados, por lo que este artculo 1087 solamente se refiere a los valores
en ttulo y no tiene ninguna mencin a los valores con anotacin en cuenta.
Actualmente y desde hace buen tiempo ya (ao 1991), nuestra legislacin ha
incorporado la posibilidad de desmaterializar los valores y, en lugar y como
alternativa al soporte papel (tangible), es factible utilizar el soporte electrnico o
registro contable, modalidad a la que se ha venido en denominarse valor con
anotacin en cuenta, mantenindose el registro de estos valores creados en una
ILCV, modalidad que actualmente es posible utilizar para valores a la orden o
nominativos, por lo que urge la revisin y actualizacin de este artculo comentado
en la parte que se refiere exclusivamente a la prenda de ttulos valores, cuando
debera referirse tambin a los valores desmaterializados.
De esta forma, el esquema tradicional de la prenda, consistente en un bien
corporal afectado en garanta, que se perfecciona con la des posesin o
desplazamiento del bien y entrega fsica o material del mismo, ha evolucionado a
frmulas que posibilitan prendar bienes inmateriales, que han pasado a ser
tratados como cosas y ser objeto de derechos reales. Al respecto, Manuel
Olivencia Ruiz seala que "el valor se 'desincorpora' de todo soporte material, y ya
no hay 'desplazamiento posesorio' sino un mecanismo jurdico equivalente que
confiere al acreedor la facultad de realizacin, de la que se priva al deudor, con
efectos frente a terceros. Los sistemas registrales de ciertos bienes susceptibles
de identificacin
en instrumentos de publicidad jurdica, responden a esta lnea de desarrollo de las
garantas mobiliarias" (OLlVENCIA RUIZ, p. 53).
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmoblario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ni2 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmoblario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN

PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda

cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
JURISPRUDENCIA
"La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una
obligacin de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el
plazo del prstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de
la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los
artculos 315 y 317 del Cdigo de Comercio, lo que concuerda con el artculo
1087 del Cdigo Civil"
(Cas. N 949-9B-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2508).
"No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una
accin cambiaria respecto al ttulo valor. Si de la garanta prendaria fluye que la
codemandada no ha intervenido en la misma, resulta ajena a su ejecucin. Al no
ser parte de la relacin sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusin.
(.)
Primero.- Que fluye de manera evidente de autos que se emplaz a los
demandados a fin de ejecutar la garanta prendaria otorgada que rene los
requisitos de validez que permite su ejecucin usando la presente va;
Segundo.Que el hecho de acompaar un documento que contenga los montos
adeudados o un ttulo valor, como en el caso de autos, no vara ni enerva la
naturaleza del proceso de ejecucin, el que se tramitar conforme a su naturaleza
no correspondiendo dentro del mismo intentar una accin cambiaria relativa a tal
ttulo valor cuyo cobro no se efecta; Tercero. - Que en cuanto a la coejecutada
Barcarola Sociedad Annima se tiene que fluye de la garanta prendaria que no ha
intervenido en la misma, por lo que resulta ajeno a su ejecucin; apareciendo por
tanto que su inclusin se ha debido a un exceso, al no ser parte de la relacin
sustancial que origina la prenda; debe entenderse para efectos procesales que
siendo su garanta personal y no real, su inclusin en el proceso es como tercero
de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos noventa del Cdigo
Procesal Civil; CONFIRMARON la resolucin de fojas (.oo) en el extremo que
declara infundada las contradicciones formuladas por los coejecutados en sus
recursos de fojas cincuentids a fojas cincuentinueve; la REVOCARON slo en
cuanto declara Infundada la contradiccin de Barcarola Sociedad Annima;
extremo que reformndolo DECLARARON FUNDADO; la CONFIRMARON en lo
dems que contiene (oo.)".
(Exp. N 1245-97-Lima, Sala N 2, Resolucin del 27 de enero de 1998).
"... El endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos
en garanta de la suma prestada por ellos.
(...)
De conformidad con el artculo dcimo segundo de la Ley nmero dos mil
setecientos sesentitrs, los Certificados de Depsito y Warrant son transferibles
por endoso y por tanto el que s hizo respecto del Warrant nmero cero tres mil
quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima,
confiri a sta en su calidad de tenedor o endosatario de dicho Warrant, los
derechos propios de un acreedor prendario; Que en este sentido el Almacn

General de Depsito del bien warranteado, es responsable de su custodia y

conservacin y, en este caso, la entidad demandada Kolkandina, asumi la
calidad de depositaria de las barras de oro materia del Warrant nmero cero tres
mil quinientos veintinueve a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima
a partir del indicado endoso, por lo que, vlidamente se puede concluir que la
demandada, ha actuado con manifiesta negligencia mxime si se tiene en cuenta
que existi una relacin comercial y/o contractual entre Kolkandina y Coprandinos;
Que, en este sentido debe tenerse en cuenta que igualmente la demandada no ha
obrado con la diligencia requerida por las circunstancias, pues no obstante que su
propio supervisor de campo haba observado varias irregularidades en relacin
con los bienes warranteados, tanto ms que como aparece de autos, sus
funcionarios fueron impedidos de ingresar al almacn de campo respectivo los
das veintids, veinticuatro, veintisiete, treinta y treintiuno de Julio de mil
novecientos noventids, actuar negligente de la referida demandante Kolkandina,
que determin no se alcanzara a tener el control directo de dicho Almacn de
campo; Que en consecuencia, es incuestionable la responsabilidad de la
demandada por la prdida de los bienes gravados pues, no los custodi y menos
an, los conserv, conforme a su fundamental obligacin; que la demandada
fundamentando su apelacin, sostiene su irresponsabilidad respecto de la entidad
actora puesto que no le liga a ella vnculo contractual alguno, careciendo aqulla
por tanto, de legitimidad para dirigirse a ella; que sin embargo, semejante postura
no se con valida con las disposiciones contenidas en los artculos octavo, e inciso
b) del artculo dcimo segundo de la Ley dos mil setecientos sesentitrs de
Almacenes Generales, disposicin sta ltima en virtud de la cual, el endoso del
warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos en garanta de la
suma prestada por ellos; Que siendo esto as, es incuestionable que entre el
tenedor del Warrant y el Almacn General se establece una relacin civil, respecto
a la cual es aplicable el artculo mil ochenticinco del Cdigo sustantivo (...J".
(Exp. N 188-95-Lima, Resolucin del 25 de setiembre de 1995).

PRENDA SOBRE CRDITOS DE SUMAS DE DINERO

Cuando la prenda consiste en crditos de sumas de dinero, el acreedor prendario
tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones
necesarias para que el crdito no se extinga. Si el acreedor cobra los intereses o
el capital, debe depositarios en una institucin de crdito.
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
El crdito, como sabemos, no es sino la contraprestacin pendiente de
cumplimiento que un deudor tiene asumida frente a su acreedor. Esta relacin
crediticia se genera en toda transaccin sinalagmtica o bilateral en la que una de
las partes difiere en el tiempo el cumplimiento de la prestacin que le corresponde.
Tal prestacin diferida, por tanto, puede consistir en una obligacin de dar, de
hacer, o de no hacer; as como en una obligacin dineraria o en especie o de otra
naturaleza, indistintamente. Todos esos crditos o acreencias adeudadas al
acreedor, pueden ser prendados por este a su vez a favor de su acreedor, segn
los artculos antes comentados.
El presente artculo 1088 se refiere al caso concreto de crditos dinerarios, esto
es, a crditos consistentes en pagos pendientes de sumas de dinero. Sin
embargo, apreciamos que constituye una reiteracin del artculo 1086, que aborda
este mismo tema, pero como obligacin del acreedor prendario. En el caso del
artculo 1088 que comentamos, el legislador enfoca el mismo tema pero como un
derecho del acreedor prendario, sealando que el acreedor:
(i) Tiene ei derecho de cobrar el capital e intereses de los crditos consistentes en
dar sumas de dinero prendadas, en mrito a lo que el deudor original del crdito
tendra la obligacin de pagar la suma de dinero adeudada no al acreedor con
quien tena la relacin causal inicial, sino al acreedor prendario. Esto mismo,
segn el artcul01 086, constituye una obligacin para el acreedor; pues dispone la
obligacin que tiene el acreedor prendario de "cobrar los intereses del crdito u
otras prestaciones peridicas..", obligacin que en este caso opera respecto al
deudor prendario.
(ii) Tiene la obligacin de depositar en una institucin financiera tales intereses o
capital cobrados, con lo que nuevamente se aprecia otra contradiccin con el
artculo 1086, que dispone que una vez que el acreedor hubiere cobrado los
intereses del crdito u otras prestaciones, debe imputar su monto a los intereses,
gastos y capital. Para lograr alguna concordancia y coherencia entre ambas
normas que contienen disposiciones evidentemente contradictorias, habr que
determinar en cada caso las posibilidades de que el crdito garantizado consista
en (a)deuda dineraria o (b)no dineraria; y que el crdito prendado consista en
(a)dinerario o (b)no dinerario. As, podramos tratar de encontrar alguna
coherencia entre los artculos 1086 Y 1088, bajo la interpretacin de que el artculo
1086 se refiere a crdito dinerario garantizado con otro crdito dinerario; mientras
que el artculo 1088 se refiere a prenda sobre crdito dinerario que garantiza un
crdito no dinerario, por lo que se explica que hecha efectiva la prenda (cobro de
intereses o capital), debe depositarse en una ins
titucin financiera; mientras que en el caso del articulo 1086 se prev el orden. de
imputacin con el producto de la prenda cobrada.

(iii) Finalmente este artculo 1088 reitera innecesariamente la obligacin del

acreedor prendario de "oo. ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no
se extinga"; obligacin que en forma mucho ms clara y bajo responsabilidad ya
est establecida por el artculo 1086, al sealar que "el acreedor prendario est
obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito
recibido en prenda".
En suma, estimamos que es necesario revisar los alcances de ambos textos
legales (artculos 1986 y 1088); pues la falta de coincidencia en sus redacciones
lleva a confusin. Presumimos que el legislador, al tomar estas normas del Cdigo
Civil italiano, no apreci las diferencias entre el artculo 2802 y 2803 del citado
Cdigo italiano; pues aun cuando en ambos casos se pueda tratar de prenda de
crditos dinerarios, lo sustancial es que el artculo 2802 se refiere a crditos
dinerarios o no dinerarios prendados, que tienen cumplimientos peridicos, por lo
que el acreedor prendario debe y tiene la obligacin de ir cobrando o exigiendo al
deudor original, imputando el pago al crdito garantizado ya vencido. Por su lado,
el artculo 2803 se refiere a crdito prendado que vence antes que el crdito
garantizado, en cuyo caso se explica el depsito del crdito prendado que debe
ser cobrado. Esta claridad en la legislacin italiana se pierde en estos dos
artculos (1086 y 1088) del Cdigo Civil peruano.
Al comentar el artculo 1086 ya hemos transcrito el artculo 2802 del Cdigo Civil
italiano y a continuacin transcribimos el artculo 2803:
''Articolo 2803: Riscossione del credito dato in pegno1/ creditore pignoratizio
tenuto a riscuotere, alla scadenza, iI credito ricevuto in pegno e, se questo ha per
oggetto danaro o altre cose fungibili, debe, a richiesta del debitore, effettuarne iI
deposito nelluego stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorit
guidiziaria. Se il credito garantito scaduto, iI creditore pu ritenere del denaro
ricevuto quanto basta per iI soddisfacimento delle sue ragione e restituire iI residuo
al costituente o, se si tratta di cose diverse dal denaro, pu farle vendere O
chiederne I'assegnazione secondo le norme deg/i arlico/i 2797 e 2798".
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V; p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario NS! 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y

prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas

en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.

La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo

al dinero prendado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1055
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
A pesar de su aparente simplicidad, lo dispuesto en este artculo 1089 nos genera
preocupaciones y situaciones jurdicamente problemticas. El dinero es la mxima
expresin de la liquidez y del valor patrimonial, tanto as que quien entrega dinero
de curso legal a su acreedor, queda liberado de toda obligacin patrimonial
(artculo 43, Decreto Ley N 26123). El dinero, por otro lado, est considerado
como un bien fungible o sustituible, por lo que su entrega a tercero convierte a
este en propietario del mismo, generndose a favor de quien lo entreg un
derecho de crdito, por lo que a diferencia de los dems bienes no dinerarios, para
algunos autores no es posible constituir garanta sobre dinero, menos an
entregndolo al mismo acreedor a quien se adeuda una suma de dinero, como es
el caso previsto en este artculo que comentamos.
y es que el dinero es una unidad de medida del valor patrimonial de los dems
bienes, sustentado en algo simblico e ideal, por lo que concebir al dinero como
cualquier otro bien mueble que puede entregarse en garanta significar tener que
mantener depositados los billetes o monedas que haya entregado o depositado el
deudor, lo que no responde a la realidad.
As, Jos Manuel Fnez seala al respecto que "el dinero es un bien
especialmente fungible y consumible, si bien su consumibilidad no se traduce en la
destruccin fsica o material del objeto, sino en gasto; el consumo del dinero lleva
consigo su enajenacin, su traslado a un patrimonio ajeno.
Con esta caracterizacin del dinero son lgicos los obstculos que se oponen a la
prenda sobre dinero sin especificar. Cmo puede ser posible que el contrato de
prenda transmita la propiedad del bien pignorado al acreedor o a un tercero? Este
resultado impide hablar de que en la suma dineraria entregada al banco como
garanta haya una autntica prenda. De otro lado, el privilegio del crdito
garantizado con prenda descansa en la posesin de la cosa por el acreedor,
circunstancia de la que no puede hablarse cuando el acreedor pignoraticio deviene
en propietario" (FNEZ, p. 18).
La legislacin comparada, sin embargo, admite la constitucin de prenda sobre
dinero y sobre depsitos dinerarios en instituciones bancarias. As, el artculo 1851
del Cdigo Civil italiano seala que si en garanta de un crdito se afectan
depsitos de dinero con facultad conferida al banco de disponer de dicho depsito;
dicho banco est obligado solo a devolver el exceso del monto garantizado. Por su
parte, el artculo 255 del Cdigo Civil holands de 1992 admite la prenda sobre
dinero y seala que en ese caso, el acreedor tiene derecho a cobrarse en la
moneda en que la prenda haya quedado establecida. La legislacin francesa y la
espaola igualmente lo admiten; y esta ltima tanto por disposicin de la ley como
por pacto entre partes, como prenda "irregular", credend o so/vend causa.
En la legislacin peruana tenemos muchos casos en los que se admite esta
garanta sobre dinero. As, la legislacin bancaria contiene el derecho de
compensacin o nettng respecto a los activos y pasivos mutuos que las empresas

del sistema financiero mantengan con sus deudores (artculo 132.11, Ley N
26702); como tambin la extensin de la prenda al importe de las indemnizaciones
(artculos 173, 174, Ley N 26702). Igualmente, el Cdigo Civil admite estas
mismas extensiones de la prenda sobre las indemnizaciones del bien prendado
siniestrado o al pago del justiprecio por expropiacin. Inclusive en el caso de
bienes hipotecados, el artculo 1101 seala que la hipoteca se extiende al dinero o
al "... importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin", por lo
que en estos casos tendramos hipotecas y no prendas sobre dinero.
Otro tema relacionado con esta norma es que, dada la naturaleza del din.ero, no
resulta aplicable la prohibicin del pacto comisorio que contiene el artculo 1066
del CC. Siendo el dinero el bien con el que se saldan las deudas, resultara
absurdo tener que rematar el dinero ante la prohibicin de que el acreedor se
apropie del bien prendado.
Este tema nos trae otra situacin de aparente contradiccin; pues si admitimos la
prenda sobre dinero, por qu no se admite la prenda de cheques, si este ttulo
valor no es ms que un sustituto del dinero, es un quasi dinero. La respuesta en
este caso es que, aun siendo un ttulo que representa dinero, no lo es. Lo ser
solamente una vez que el banco girado atienda su pago, lo que se persigue
asegurar impidiendo utilizarlo como bien objeto de prenda. Admitir la prenda sobre
cheques sera asimilar esta orden de pago de dinero o ttulo representativo o
sustitutorio de dinero a un crdito (prenda de crdito), y como sabemos el cheque
no es un ttulo de crdito.
Finalmente, este artculo nada ha previsto respecto al caso de prenda sobre dinero
que garantiza un crdito expresado en unidad monetaria distinta del dinero
prendado. As, una prenda dineraria consistente en un importe en nuevos soles
que garantice una deuda contrada en dlares americanos, o viceversa; casos en
los que no es posible aplicar esta norma que autoriza al acreedor a "...hacer
efectivo su crdito con cargo al dinero prendado"; pues deber en ese caso
convertirse previamente a la unidad monetaria correspondiente al crdito
garantizado, situacin que generar aplicar el tipo de cambio compra o venta y en
ocasiones conversiones entre diversas monedas, lo que puede generar conflictos
entre las partes, as como resultar conveniente realizar subastas del dinero
prendado en beneficio del deudor, por lo que no procedera hacer efectivo el
crdito con cargo al dinero prendado; situaciones estas que deberan, en nuestra
opinin, ser legislativamente tratadas mejor en el futuro.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V. p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVILE (Cdigo Civil italiano); BONARDELL
LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAl MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,

1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos

bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; GIL RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de
crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid
1996; LOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los
ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHILLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
JURISPRUDENCIA
"El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la de no
requerir para su realizacin venta de la cosa, puesto que la prenda no se realiza
mediante venta y enajenacin sino mediante apropiacin. Una vez vencida la
prenda el acreedor pignoraticio est facultado para convertirse, por acto unilateral
de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario.
(*)
La prenda puede consistir en una suma de dinero, que da lugar a la llamada
prenda pecuniaria, por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su
crdito con cargo al dinero prendado"
(Cas. N 2021-97-Lima, El Peruano, 5/12/98, p. 2148).
1141

CAPTULO CUARTO
EXTINCiN DE LA PRENDA
CAUSAS DE EXTINCiN DE LA PRENDA
La prenda se acaba por:
1.- Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia del acreedor.
4.- Destruccin total del bien.
5.- Expropiacin.
6.- Consolidacin.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 219, 221, 1300, 1370, 1371, 1372
C.P.C. art.20
LEY 26639 arto 3
LEY 26702 arto 172
LEY27117 arts. 1 y ss.
Comentario
Abel Rivera Palomino
El artculo bajo comentario contiene, en cuanto a la extincin de este derecho real
de garanta, las dos formas de extincin de la prenda que refiere Ronald Crdenas
Krenz (p. 1593); las dos indirectas que se recogen en los incisos 1) Y 2), Y cuatro
directas, las que se detallan en los incisos 3) al 6).
Si se pretende ubicar en el derogado Cdigo del 1936 un antecedente directo de
este artculo, comprobaremos que no recoge taxativamente como el actual, las
causas de extincin de la prenda, sino solo es posible ubicar en el derogado Libro
de Obligaciones el artculo 1302 que regulaba la condonacin de obligaciones y
estableca que la "devolucin voluntaria de la prenda causa la remisin del
derecho de prenda, pero no la condonacin de la deuda". Salvo lo citado por el
derogado Cdigo, no hay mayor referencia a la figura de la extincin de la prenda.
1. Extincin de la obliS!acin S!arantizada (inciso 1)
Siguiendo el principio jurdico y universalmente aceptado de que lo accesorio
sigue la suerte del principal (principio de accesoriedad), el inciso 1) recoge de
manera indirecta que la prenda acaba con la "extincin de la obligacin que
garantiza"; una redaccin ms acertada, conforme lo hace notar Arias Schereiber
(p. 126), debera establecer que la obligacin que refiere el artculo bajo
comentario, est referida a la obligacin principal, que sera ms coherente con la
naturaleza jurdica de este derecho real al ser un contrato accesorio. As,
extinguida la obligacin principal, por cualesquiera de los modos o efectos de las
obligaciones y que recoge la segunda seccin del Libro VI del actual Cdigo, la
garanta que la respaldada deja de tener vigencia; por tanto, se extingue.
De este modo, la obligacin principal puede extinguirse por el pago, en
cualesquiera de las formas o modalidades que recoge el Cdigo; salvo el caso del
pago efectuado por un tercero que se subroga en los derechos del acreedor; en
este supuesto la obligacin subsiste y la prenda contina garantizndola en manos
del nuevo acreedor.

Tambin se extingue la obligacin por la sustitucin de una por otra, figura

conocida jurdicamente como novacin (artculo 1277), salvo lo previsto en el
artculo 1283 del Cdigo Civil que regula la intrasmisibilidad de las garantas a la
nueva obligacin. Adicionalmente, procede por la compensacin o extincin de las
obligaciones recprocas (artculo '1288), por la condonacin (artculo 1295), la
consolidacin (artculo 1300) y procede por una figura jurdica bastante usada y
conocida, la transaccin o las concesiones recprocas que se hacen las partes
sobre asuntos dudosos o litigiosos (artculo 1302).
En lo que respecta a este inciso, tambin procede extinguir la obligacin principal
y accesoriamente la prenda, por el mutuo disenso, o el acuerdo que hacen las
partes de dejar sin efecto un acto jurdico celebrado (artculo 1313).
Finalmente, es necesario sealar, como correctamente lo hace lvaro Prez Vives
(p. 305 Y ss.), que la extincin o nulidad de la obligacin principal extingue o anula
la prenda; pero la extincin o nulidad de esta (la prenda), no afecta a aquella (la
obligacin), como es lgico.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin (inciso 2)
La causal de que trata este inciso es otra que deriva del principio de accesoriedad
yen realidad son tres recogidas en un solo inciso; as, la anulacin de la
obligacin, como la resolucin o rescisin del mismo, determinan la extincin de la
prenda.
La anulacin de la obligacin principal, cualquiera que fuere ella, se determina por
alguna de las causal es de anulabilidad que dispone el artculo 221 del Cdigo
Civil; esto es, incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo,
violencia O intimidacin, simulacin, cuando el acto real perjudica el derecho de
tercero y cuando la ley lo declare anulable.
En cuanto a la resolucin y rescisin, que estn normadas en los artculos 1370 y
1371 del Cdigo Civil, la oportunidad en que aparezca la causal que deje sin
efecto la obligacin principal, ser la que determine si nos encontramos frente a la
resolucin o rescisin de la obligacin que, por accesoriedad, cause la extincin
de la prenda; as, si la causal existe al momento de la celebracin, estamos frente
a la rescisin de la obligacin y solo puede ser declarada judicialmente; en tanto,
si la causal es sobreviniente a la celebracin de la obligacin vlidamente pactada,
le corresponder la resolucin, la que puede ser invocada indistintamente, por va
judicial o extrajudicialmente.
3. Renuncia del acreedor (inciso 3)
Es la primera de las causal es directas de extincin de la prenda y est vinculada
directamente con la autonoma de la voluntad, que no es otra cosa, que la facultad
reconocida a las personas para que dentro del mbito de la libertad que les
pertenece como sujetos de derecho, creen reglas de conducta para s y en
relacin con los dems. El ejercicio de esta autonoma le permite al acreedor
prendario, quien es el que recibe, fsica o jurdicamente el bien mueble materia de
prenda, decidir unilateralmente si renuncia a su condicin de tal.
Dicha renuncia, que no es otra cosa que la "abdicacin unilateral de un derecho"
(VSQUEZ OLlVERA), puede ser expresa, mediante documento pblico o privado
de fecha cierta, o tcita, que se manifiesta mediante la devolucin del bien
prendado, conforme lo regula el artculo 1299 del Cdigo Civil que establece: "La
devolucin de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no de la

deuda". Sobre esto ltimo debemos precisar que el trmino "devolucin" debe ser
entendido, para los efectos del inciso bajo comentario, como renuncia; sin
embargo, es de precisar, como lo hace Max Arias Schreiber (p. 126), que la
extincin o renuncia de la relacin accesoria (prenda) no afecta la existencia de la
obligacin principal.
4. Destruccin total del bien (inciso 4)
Es de precisar, sobre esta causal, que la destruccin del bien mueble dado en
prenda debe ser total o completa, ya que de ser parcial, subsiste la obligacin del
deudor prendario en la parte no destruida del bien y necesariamente, dicha
destruccin no puede ser motivada por causa del deudor. Es oportuno hacer la
distincin entre destruccin y deterioro; mientras al primero, el diccionario de la
Real Academia, lo define, como "ruina, asolamiento, prdida grande y casi
irreparable", el segundo, jurdicamente, consiste en el "detrimento sufrido por el
bien que disminuye su valor" (VSQUEZ OLlVERA).
Es importante establecer que en el articulado del Cdigo en el ttulo referido a
prenda, salvo el inciso bajo comentario, no se hace mencin al trmino
destruccin sino ms bien se refiere a prdida o deterioro (artculos 1074, 1079,
1081 Y 1082) que tienen como se ha sealado, significados distintos.
Finalmente, es conveniente plantear la siguiente interrogante la destruccin total
del bien materia de prenda, extingue la obligacin principal?, la respuesta es no,
por cuanto se mantiene la obligacin principal pero sin el derecho de garanta.
5. Expropiacin (inciso 5)
Esta causal de extincin se realiza en el ejercicio del ius imperium del Estado y si
bien el artculo 70 de la Constitucin vigente no la define expresamente, est
regulada en l; en efecto, el artculo constitucional citado establece el principio de
que el derecho de propiedad es inviolable y se encuentra garantizado por el
Estado; sin embargo, establece que la privacin de la propiedad se realiza
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada
por ley y previo pago en efectivo de la indemnizacin.
A fin de regular esta figura tan controvertida, se promulga la Ley N 27117 del 15
de mayo de 1999 "Ley General de Expropiaciones", cuyo artculo 2 nos da un
concepto de la misma al sealar que: "la expropiacin consiste en la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa
del Congreso a favor de Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o
gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio". Los artculos 3 y 4 se refieren al
beneficiario, que nicamente puede ser el Estado, y a las causales, que son las
que deben establecerse en la ley en cada caso, y que puede ser por razn de
necesidad pblica o seguridad nacional.
Si por la expropiacin el propietario deja de tener la condicin de tal, al verse
forzado a transferir el bien que ha sido materia de prenda, este hecho motiva la
extincin de la garanta real bajo comentario.
6. Consolidacin (inciso 6)
Alvaro Prez Vives seala sobre esta causal que: "cuando el acreedor adquiere el
dominio de la cosa prendada el gravamen desaparece, ya que nadie puede gravar
en su favor con prenda su propia cosa. No importa el ttulo en virtud del cual el
acreedor lleg a ser dueo de la cosa". Si bien el autor citado explica

correctamente la consolidacin aplicada a la extincin de la prenda, debemos

agregar que tambin opera en el supuesto del deudor que adquiere bajo cualquier
titulo la garanta real que grava su bien.
Es importante tener presente que, en el supuesto de que la obligacin principal y
la garanta real se constituya entre un acreedor y varios obligados o deudores, y si
la consolidacin opere entre el acreedor y un solo deudor, por el principio de la
indivisibilidad de la prenda del artculo 1 056 del Cdigo Civil; la prenda no podr
dividirse en la parte del obligado que consolid su obligacin, hasta que no se
cumpla ntegramente la obligacin, aun cuando el bien prendado sea divisible.
Situacin distinta es el caso de la prenda sobre varios bienes, que s se podra, en
el supuesto del pacto expreso, des afectar alguno de ellos por el hecho de haber
cumplido o consolidado parte de la obligacin.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima,
Gaceta Jurdica, 1995; CARDENAS KRENZ, Ronald y otros. Instituciones del
Derecho Civil Peruano (visin histrica), tomo 111. Lima, Unife - Cultural Cuzco,
1996; PEREZ VIVES, Alvaro. Garantas Civiles, segunda edicin. Bogot, Editorial
Temis, 1999; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Lima,
Editorial Palestra, 2002.

DEFINICiN DE ANTICRESIS
ARTICULO 1091
Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo
al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts. 885, 890, 891, 892
C.p.e. arts. 692, 720
LEY 26887 arto 307
Comentario
Juan Garca Montfar
Se entiende por anticresis el derecho real de garanta en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el
acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el
monto de la deuda.
Con relacin a este tema Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que la
anticresis u... concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Cdigo Civil
simboliza en la percepcin de los frutos de un inmueble, para la satisfaccin de su
crdito; por esto debe imputarlos al pago de intereses y capital" (p. 588).
Por su parte, Eleodoro Romero Romaa seala que la anticresis
etimolgicamente significa u... 'uso contrario', ya que se ha formado de las voces
griegas anti, que quiere decir 'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso
que no hace el dueo, que no hace el propietario, sino el acreedor, quien tiene el
aprovechamiento del bien" (p. 427).
En conclusin, estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el uso
por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.
Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de
garanta como la hipoteca y la prenda, con los cuales existen diferencias saltantes
que pasaremos a analizar:
1. Diferencias con la hipoteca
La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesin, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no
requiere la tradicin del bien al acreedor.
Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda
sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre inmuebles que
requiere para su constitucin de la entrega fsica al acreedor y no de la inscripcin
del gravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un

mismo bien, ya que no se podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del
bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y
obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca s es posible inscribir sucesivos gravmenes
sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es
necesario proceder a su entrega fsica para constituir la garanta.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, podran darse casos en los que la hipoteca y la
anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, cul de
las. dos garantas, anticresis o hipoteca, debe primar?, cmo se ejecuta la
preferencia entre una y otra? Responderemos a estas interrogantes a
continuacin.
a) Caso en que la hipoteca se constituy primero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el
inmueble en anticresis a un tercero, podramos sostener que se va a producir una
disminucin del valor del bien, razn por la cual el acreedor hipotecario debera
ejercer su derecho de aceleracin previsto en el artculo 1110 del Cdigo Civil y en
esa medida proceder al remate del bien.
En este caso el juez debera respetar el derecho preferente del acreedor
hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.
b) Caso en que la hipoteca se constituy con posterioridad
La constitucin de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de
rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestacin,
aunq ue la hipoteca se haya constituido con posterioridad.
Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrtico sera un acreedor preferente
y por lo tanto a l le correspondera el monto obtenido del remate, siendo el
acreedor hipotecario uno de segundo rango.
Vemos que aqu coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existen
cia de derechos reales. As, la anticresis se hace pblica con la posesin, mientras
que en el caso de la hipoteca basta con la inscripcin.
En vista de ello, el acreedor hipotecario podra sostener que al amparo del artculo
2022 del Cdigo Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se
opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sera oponible al
acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Pblico
con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesin al
acreedor anticrtico primero.
2. Diferencias con la prenda

Con respecto a la prenda, la distincin ms saltante con la anticresis est dada por
el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la
segunda se constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a
la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos,
el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la
explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el
monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al
cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para
cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la
entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro
de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender
el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis
consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para
permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia.
3. Elementos caractersticos
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de
garanta, es necesario revisar brevemente cules son sus elementos
caractersticos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho
de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se
haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la anticresis.
En efecto, como seala Eleodoro Romero Romaa: "Con el nuevo concepto que
se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los
frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de
incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusin sobre su carcter real,
que es incuestionable" (p. 428).
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el
artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye
para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el
caso de transferencia del crdito garantizado, tambin se transfiera la garanta.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor

para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la
constitucin de garantas.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,
conjuntamente con su crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el bien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en
anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de
que la explotacin que har del bien ser eficiente y le permitir cubrir el monto de
la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el
sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del
bien gravado.
Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito
garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o
cesin de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El
consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con
el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que
esta ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar
el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la
garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l.
e) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el
ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda
que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:
en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicin aumentada. Lima.

FORMALIDADES
ARTICULO 1092
El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando
la renta del inmueble y el inters que se pacte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 143, 144
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir
vlidamente el derecho real de anticresis.
No obstante, hay otros requisitos que deben ser tomados en consideracin,
los que junto con los requisitos formales pasamos a analizar:
1. Debe constar en escritura pblica
El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo
sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y
el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los terceros puedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del
bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva,
en especial tratndose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y
que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las
mismas caractersticas.
En esta medida, habra bastado con establecer que el contrato constase de un
documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta
manera se determinara sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato
de constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores
anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como
es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo
recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico
sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir
su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022 del
Cdigo Civil.
2. Debe entreflarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien
al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones, por lo que
autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo (oo.) no prohbe una
constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del acreedor. De
todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil hace aplicables
a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s establecen la
obligacin de entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el
deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en
muchos casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia
del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que
no haya entrega de posesin resultara cuestionable.
3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad
de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a
non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de la
proteccin que le otorga el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues
lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual accin de daos y
perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un bien de
tercero en garanta a su acreedor.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:
en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicin aumentada. Lima.

JURISPRUDENCIA
"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, como lo establece el artculo 1092 del Cdigo Civil, por lo que si solo
constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue
elevada a escritura pblica como ordena la ley, afectara al acto de nulidad
absoluta, reputndose inexistente, por lo que la resolucin del contrato anticrtico
demandado resultara improcedente, porque esta deja sin efecto un contrato
vlido, tal como prescribe el artculo 1371 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las
formalidades que establece el Cdigo Civil, no significa que el deudor dejara de
ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garanta a su
acreedor, ni que la posesin que este ejerca cambiase de naturaleza"
(Cas. N 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).

IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE

ARTICULO 1093
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al
capital.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1242, 1257
Comentario
Juan Garca Montfar
El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este
perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se
limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de
intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en
materia de obligaciones respecto de la imputacin del pago.
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo
que el Cdigo Civil ha establecido en su artculo 1094 que si bien son aplicables al
acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sera
un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien para percibir los
frutos, tenga adems que pagar una renta al deudor.
Sin embargo, lo que s es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y
que el acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar renta alguna por el tiempo
necesario para la cancelacin de la deuda.
As por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de
un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impedira que Juan celebre
un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa
medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligacin de pagar renta
alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario,
Juan.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ -PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol.
111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11,
segunda edicin aumentada. Lima.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO

ARTICULO 1094
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de
pagar la renta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1681
Comentario
Juan Garca Montfar
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil para
el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien,
con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de
conducta que asegure al deudor que la posesin ejercida por el primero no pondr
en riesgo el bien o disminuir su valor para el deudor, perjudicndolo
indebidamente por actos del acreedor.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace
remisin son las del arrendamiento y no as las de la prenda, en el entendido de
que la posesin que ejerce el acreedor anticrtico difiere en su esencia de aquella
que ejerce el acreedor prendario, quien acta como un depositario de los bienes
prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorizacin del
propietario.
Una disposicin similar estaba contenida en el Cdigo Civil de 1936 y fue criticada
por Eleodoro Romero Romaa, quien sostena que deba haberse hecho
referencia a las normas del usufructo y no a las del arrendamiento. Coincidimos en
este punto con Max Arias-Schreiber, quien afirma que"... en la prctica, resulta
equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son
similares, en la medida en que ambos utilizan un bien ajeno" (p. 149).
Ntese que el Cdigo no se detiene a establecer las obligaciones del deudor, pues
estas se limitan a la entrega de la posesin del bien y al otorgamiento de las
formalidades exigidas. Como afirma Eleodoro Romero Romaa, el deudor
"prcticamente no tiene obligaciones, dado que se trata de un contrato de
bilateralidad imperfecta; todas las obligaciones corresponden al acreedor que
recibe el bien" (423).

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:
en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo /1, segunda
edicin aumentada. Lima.

RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA

ARTICULO 1095
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este
derecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1123
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico de
retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que ha
asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe nicamente a
la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, las partes bien podran establecer en el contrato de constitucin
de anticresis que la garanta que se constituye asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada, as como de otras obligaciones que se celebren entre los
mismos acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podra
permanecer en posesin del bien extinguida la obligacin originalmente
garantizada, si es que an no hubiese visto satisfecha otra obligacin asegurada
con la anticresis.
De esta manera, se opta por un rgimen similar al de la prenda tcita, donde un
mismo bien puede servir de igual garanta a otras obligaciones entre los mismos
acreedor y deudor, siempre que la nueva obligacin conste en documento de
fecha cierta.
Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva
obligacin no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al
hacer referencia la norma al hecho de que el deudor deba haber otorgado
previamente el derecho de retencin al acreedor, debemos concluir que la
extensin de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho
real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva
obligacin, a diferencia del caso de la prenda tcita donde la asuncin de la
obligacin en documento de fecha cierta har automticamente extensiva la
garanta a dicha obligacin, sin necesidad de un acuerdo previo.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:
en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicin aumentada. Lima.

NORMAS APLICABLES
ARTICULO 1096
Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no
se opongan a las consignadas en este ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1055 Y ss.
Comentario
Juan Garca Montfar
Como sealamos al analizar la definicin de la anticresis, esta es considerada
como una prenda de inmuebles, un derecho real de garanta sobre un bien que se
constituye mediante su entrega al acreedor.
En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la que
se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes
entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas
reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo de
anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitucin, de las obligaciones
del acreedor respecto del bien y la extensin de la garanta a otras obligaciones
entre los mismos acreedor y deudor.
Sin perjuicio de lo antes sealado, debemos recordar que es fundamental para el
deudor que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la actividad del acreedor para
que la explotacin del bien no devenga en la destruccin o deterioro del mismo.
En este sentido, debera entenderse que al amparo del artculo bajo comentario,
los derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o prdida del bien
prendado deben ser aplicables al deudor anticrtico.
Por consiguiente, el deudor podr privar al acreedor de la posesin del bien
cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de l, lo explota
indebidamente o el bien se deteriora por su uso abusivo.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:

en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de

Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo
V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales, tomo 1/, segunda edicin aumentada. Lima.

CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE HIPOTECA
ARTICULO 1097
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 303, 315, 885
C.P.C.arts. 692, 720
C. T. art. 6
LEY 2411
art. 1 y ss.
LEY 27261 arts. 42, 45, 49 a 52
LEY 26702 arts. 172, 175 ine. 1)
D.LEG. 495 arts. 26 a 43
LEY26887 arts. 188ine. 1), 190ine. 6), 307
LEY 27287 art. 240
D.S.054-88-TC arts. 81 ines. f), g)
D.S. 007-89-PE art. 72
D.S. 014-92-EM arts. 172 a 177
D.S.03-94-EM arts. 138 a 145
Comentario
Jorge Avendao Valdez
La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al
comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el
Cdigo, concretamente el artculo objeto de estos comentarios. Dice la norma que
se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin". Vale
ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino
el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactado para el caso de incumplimiento del deudor.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una

obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin.
La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho
alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que dispone que la
hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada
sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice
obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca
ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamiento del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo
1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita, con lo cual debe admitirse que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene
sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria, previstas en la Ley
de Ttulos Valores N 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los
buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el
legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La

razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un
atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria
(ver artculos 923 y 927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de
incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud
de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces
el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con
l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del
bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con
relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del
Sistema Concursal N 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin,
los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y
de los alimentistas.
Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple
cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca. El embargo sera preferente en virtud del artculo 2016
del Cdigo, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro
se determina por la prioridad en la inscripcin. Pero en mi opinin debe aplicarse
el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la
inscripcin cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este
caso uno (la hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil,
an no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el proceso de
ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces seguir un proceso
de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio
ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de sentencia poda proceder a
la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se
propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen
vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida

tratndose de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart

para la hipoteca.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724). En
la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y el
deudor.
A modo de apreciacin general y final, debo decir que la hipoteca es la garanta
real ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto
debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el
mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin
del bien (artculo 1101) Y (iii) que el derecho de persecucin est asegurado; todo
lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas
probabilidades de hacer efectivo su crdito con cargo al bien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994; COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho
Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925;
ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda
Edicin, Lima, tomo 1; PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y
fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales,
Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VAllET DE
GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro,
Madrid, 1973; DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho
Hipotecario, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho
Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958;
CASTAEDA, Jorge Eugenio, La hipoteca, Editorial San Marcos, Lima, 1958.

JURISPRUDENCIA
"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el
derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un
crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2514).

"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la

hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario
tiene una accin real"
(Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
"La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad
del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae
sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 3/04/98, p. 609).
"La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados,
yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
(Exp. N 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9).
"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o
respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su
inscripcin en el Registro Pblico"
(Cas. N 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p.
1923).
"La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del
derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un
necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del
acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con
tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuicio de que an no se haya transmitido"
(R. N P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. VI, p. 341).
"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende
dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada; y, b)
individualizacin de la cosa que sirve de garanta"
(Exp. N 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. 1 D-A).

"La hipoteca no puede existir sin una obligacin principal, ya que tiene por destino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrecha conexin entre s: el derecho de crdito o la obligacin y el derecho real
de garanta. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca; es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad
de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autnomo e independiente.
Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos
aspectos: en cuanto a la cosa gravada, as como respecto del crdito grantizado.
En este ltimo sentido, la individualizacin del crdito garantizado supone que no
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidad de determinar qu obligacin garantiza"
(Cas. N 933-98. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).
"La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, sea propia o de un tercero, y para su validez
deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil
noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del
garantizado"
(Exp. N 8824-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los
derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien"
(Exp. N 1454-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por
objeto conceder seguridad jurdica al acreedor de que su crdito ser cancelado y
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crdito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder
del deudor que an no ha cancelado la deuda"
(Exp. N 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY 26702
LEY 26002
D.LEG.495
D.S. 007-89-PE

arts. 140, 141-a, 142, 143, 144

arto 176
arto 50 y ss.
arto 27
arto 72

Comentario
Luis Aliaga Huaripata
Segn reconoce la doctrina unnimemente, existen diferencias sustanciales entre
forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda
declaracin requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje
la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN).
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en
el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuya ese significado (artculo 142, Cdigo Civil).
Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio
jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de
ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista

dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin

jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639).
Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento
que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.
Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba
en el registro, solo tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar),
ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese
mismo sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que
"el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la
garanta real hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs
de la inscripcin el derecho real de hipoteca".
La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del
Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. A su vez, las otras "formalidades"
exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas
especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente comentario.
Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo
que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso debern
ser formalizados necesariamente en escritura pblica.
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario
registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere
ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de
los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin
embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo 27
fue finalmente derogado por la Ley N
27046, Octava Disposicin
Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en
este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de
2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables,
presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100. PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del
Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA
"No existe escritura de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos
yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firmas no
puede suplir la exigencia de la escritura pblica"
(Cas. N 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p.
2547).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacin por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).
194

REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 923, 2019
LEY26887 arts. 188 nc. 1), 190 nc. 6), 307
LEY 26702 arto 172
Comentario
Luis Aliaga Huaripata
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo
1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente
las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos
sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los
"requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca,
modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de
los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.

1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del
propietario en la constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su
representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo
Civil)-, dada su trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima
instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de
ejecucin de garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho de
propiedad.
En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la
cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin
pblica del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al
"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,
creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil,
"ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el
derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura
como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez)
y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido,
el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacin registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el
derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe
pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a

ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros pblicos".
2. Que asegure el cumplimiento de una obli~acin determinada o determinable
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar,
pese al carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin
garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber
opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar
bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de
obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en
cuanto al crdito)" (AVENDAO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al
principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros
"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado
est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con
el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitucin de "gravmenes
universales" (ARIAS-SCHREIBER).
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).
3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el Registro de la Propiedad Inmueble
a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble

hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin

de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil).
Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin
de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito),
los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta
ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva;
en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de
acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en un periodo de dos
aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad;
es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe
mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el
artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste

en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el

artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado
por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil).
Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con
los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en
el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser
asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111.
Las reJaciones jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985. GARCIA GARCIA, Jos. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-RubinzalCulzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA
"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada o es
determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras
cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
(Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p.
1193).
"El ttulo de ejecucin aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde
que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su
propietario, habindose demostrado que a la fecha de constitucin de la hipoteca,
este se encontraba muerto"
(Exp. N 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la
Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual",
tomo N 2, N 77).
"Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutiva del derecho"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 3/04/98, p. 609).
"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el
bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble"
(R. N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81).

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA

ARTICULO 1100
La hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 219, 885
Comentario
Carlos Granda Boulln
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de hipoteca
en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca,
que impone que el objeto del mismo sea especficamente determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en
posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
una prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse
casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para
adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios
de labranza, etc., son conocidos.
Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado
soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas
mobiliarias".
Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinmica restringiendo las hipotecas
a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques,
aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,

entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin

desplazamiento.
Consideramos que el criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de la
hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para
determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos
es el preferible y que por lo dems ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel
que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los
mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.
La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,
ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidad de los derechos que se trafican.
En conclusin, creemos que el vehculo hipotecario se puede extender a cualquier
bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el
ordenamiento jurdico de que se trate.
Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una
reiteracin de lo prescrito por los artculos 140 y 219 del Cdigo Civil, que regulan
el objeto de los negocios jurdicos. En este sentido el artculo se refiere, en nuestra
opinin, al objeto del contrato de hipoteca.
Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de
hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran
rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar
el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados
por la misma, pronuncindose regularmente a favor de los bienes que se puedan
perseguir jurdicamente.
Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos,
ofrezcamos nuestra posicin al respecto.
Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinin de que el objeto
del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin
negocial.
As, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a travs del
vehculo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el
derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtencin de este bien patrimonial
el elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario.
Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario
obliga a la determinacin del derecho de hipoteca.
Por determinacin, en sede de negocios jurdicos, se advierte que el bien debe ser
individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para
su individualizacin. Tal individualizacin consiste en su especificacin al punto de
que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o
idntica a los que tambin podra referirse el negocio.

En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca

supone determinar qu bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qu
medida, o, de ser el caso, hasta por qu monto, y cul es el mecanismo para la
realizacin del bien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
Derechos Reales. Buenos Aires, Zavala, 1989.

JURISPRUDENCIA
"Un carcter jurdico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble
determinado"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).

EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN

ARTICULO 1101
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.c.

arts. 519, 887, 888, 889

Comentario
Ximena Benavides Reverditto
La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta
respecto al crdito y a los bienes hipotecados. El artculo bajo comentario, al igual
que su antecedente el artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936 derogado, regula la
especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. As seala que, a falta de acuerdo,
la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan al bien hipotecado; lo que tambin se denomina "extensin natural
de la hipoteca".
1. Partes integrantes
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el
bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las
partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la condicin
jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su
diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes
integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun cuando por su
naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula nuestro Cdigo Civil,
pudiera corresponder serbienes muebles.
Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de
una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas,
antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes
integrantes, unidas entre s, forman la cosa compuesta.
Las partes integrantes gozan de cierta autonoma, individualidad; pero estando
unidas o coligadas entre s forman un todo. Al respecto, Dez-Picazo y Gulln
afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre
e individualidad fsica e incluso independencia econmica, han pasado a formar,
junto con otros elementos, una unidad real superior y ms completa".

Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes

integrantes del bien hipotecado. As, si se hipoteca una casa se entienden tambin
hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma.
Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que
forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma
condicin del bien del que forman parte.
Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que
podran excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro.
Como hemos dicho, el artculo 887 dispone que las partes integrantes no pueden
ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, segn lo dispuesto en el artculo
1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garanta el segundo piso, o
en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante
una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad
de las paredes a favor de un tercero, este no podra retirar las paredes de la casa
sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser
separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se
hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar
la garanta, quin quisiera adquirir dicha casa?
En cambio, creemos sera distinto si se constituye una hipoteca sobre una
vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es
decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual
puedan constituirse derechos singulares. El segundo prrafo del artculo 887 debe
interpretarse en concordancia con el artculo 889, en virtud del cual las partes
integrantes de un bien siguen la condicin de este, salvo que por norma o acuerdo
se permita su diferenciacin o separacin. Asimismo, tal "diferenciacin o
separacin" no debe ocasionar la alteracin, destruccin o deterioro del bien
principal.
Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente
hipotecado, se entender hipotecado el bien acumulado? Creemos que s, en
tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad
fsica y jurdicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien.
2. Partes accesorias
El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo. A diferencia
de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal
para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin siempre que sea provisional- haga perder su condicin de accesorio. Asimismo,
pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias.
Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. As, si se hipoteca
una casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los

enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la

hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica,
como pudieran ser maquinarias, equipos, vehculos, etc.
Como sealamos, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a
un fin econmico u ornamental. A efectos de la extensin de la hipoteca, se
entendern comprendidos aquellos bienes que estn afectos al bien al momento
de la ejecucin de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garanta,
los bienes accesorios no hayan estado afectos econmica u ornamentalmente al
bien principal, estarn comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecucin
s estn adscritos al fin del bien principal.
Qu ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin econmico u
ornamental del bien principal desde la constitucin de la hipoteca son separadas o
retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende
a los accesorios mientras estn unidos al inmueble hipotecado; ni el Cdigo Civil
vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendao Arana,
la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del
inmueble. S los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del
bien. Esto ltimo se debe a que la separacin provisional del accesorio no le
suprime su condicin (artculo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa
definitivamente del bien pierde la condicin de accesorio, y por tanto la condicin
jurdica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. As, si
un accesorio se vende o se prenda con entrega fsica (en caso de que el accesorio
sea un bien mueble), perdera su condicin de accesorio y se desafectara de ,la
hipoteca
En la prctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado
los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la
hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren
hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para
evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que
tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan
comprendidos bajo la hipoteca.
Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la
mayora de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se
entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la
publicidad registral tampoco les alcanzara. Los terceros no tendran forma de
identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) estn
hipotecados, pues dicha hipoteca figurara solo en la ficha o partida del bien
inmueble (bien principal).
Qu ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con
la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como
un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de

accesorio. De ocurrir esto ltimo, es decir si perdiera la condicin de accesorio, la

prenda se considerara como primera y preferente.
3. Importe de indemnizaciones de los seeuros y de la expropiacin
Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la
indemnizacin que corresponda se considerar gravada. Ello en la medida en que
el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.
Para Dez-Picazo y Gulln "si el inmueble hipotecado perece enteramente por
siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se
transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un
derecho de prenda sobre el crdito (cuando la indemnizacin es debida) o sobre el
dinero (cuando la indemnizacin se ha satisfecho)". En cambio, si la destruccin
del inmueble es parcial, la hipoteca existir respecto de la parte del bien no
destruido. As, existira hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la
indemnizacin (AVENDAO ARANA).
Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en
contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de
seguro y de la expropiacin Uustiprecio).
A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensin de la hipoteca
respecto del bien no comprendidos expresamente en el Cdigo Civil peruano. As
tenemos:
a) Las mejoras: si bien es cierto el artculo bajo comentario no se refiere
expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las
partes "integrantes" y "accesorias". Se entendern comprendidas en la hipoteca
aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin econmico u
ornamental del mismo.
Al respecto, Avendao Arana sostiene que las mejoras tiles y necesarias, segn
se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no
integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas
del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr
retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio); en
cambio, una piscina s se integra al bien principal.
El Cdigo Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al
respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los
accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las
mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con
posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin
innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin
econmico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garanta o
con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes
existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.

b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se

entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo
excepciones: la avulsin regulada por el artculo 940.
c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin
perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien
principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por
tanto hipotecadas si el bien principal tambin lo est,
Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declar improcedente la
accin de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que orden
el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consider que la
hipoteca deba extenderse sobre el rea del terreno especficamente determinado
al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con
posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se
encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las
construcciones como bienes integrantes.
El artculo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la
constitucin del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al
inmueble se encuentra afecto a la hipoteca.
d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que
recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Cdigo Civil entiende
por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendindose las rentas ni
como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos
mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran
comprendidas por la hipoteca.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introduccin y Parte General. Volumen 11.
Barcelona. Jos Mara Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAO ARANA,
Francisco. La Extensin de la Hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26,
Lima, 1993; DEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Volumen 111, sptima edicin, Tecnos S.A., 2001. HORNA ZEGARRA, Zoila. La
Extensin de la Hipoteca. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional.
En: THEMIS Revista de DerechoN 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima. 1999. PEA
GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires. Tipografa
Editora Argentina, 1975.

JURISPRUDENCIA
"Un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae
sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).
"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el
derecho de persecucin y venta del bien, se constituye en garanta de un crdito u
obligacin y se extiende a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.2514).

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1102
La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1100, 1101, 1107, 1109, 1175, 1176, 1177
Comentario
Marco Becerra Sosaya
Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho
real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la hipoteca, la
misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello protegemos al crdito(1).
En realidad, como dice Borda -citado por Avendao-, la indivisibilidad no hace a la
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la
obligacin principal.
Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede
hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del
otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo
comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la
parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado
por Papao- sobre la base de su clsico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad
"cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2).
De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que
comentamos est ntimamente relacionada con el principio de especialidad
. en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en
el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artculos 1100 Y 1101 del Cdigo
Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o
bienes inmuebles especficamente determinados, extendindose el derecho real
(1) A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla
la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil
colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo
recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a

sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la

expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al
crdito (artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como
reza el Cdigo- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista -aun
cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se
modifica.
1. Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece
inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo. El derecho real
en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedan verse modificados
de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o
modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de
la figura de la indivisibilidad.
Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las
principales consecuencias que la indivisibilidad comporta:
a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este ltimo sufriera una
desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y
hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular
dominial.
Esta es la razn que -entre otras-, justifica en los Registros Pblicos el traslado de
la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentos de un edificio.
A propsito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de
la indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea
burlado en la satisfaccin de su crdito, incluso en casos en que a primera vista la
solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son
copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el ao 2000, "B"
(3) En puridad y por cuestin de propiedad terminolgica y conceptual, no hay
figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligacin; en todo
caso, el papel de la hipoteca importa responder ante el eventual incumplimiento.
(4) Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casos-a
manera de excepcin- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas
ante notario pblico (vase el artIculo 176 de la Ley N" 26702).

hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no estn
gravadas. En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la
adjudicacin por particin, cada copropietario se adjudica un sublote.
Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:
- Aun cuando se hipotec nicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistir
sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo
contrario bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es
suficiente para garantizar la obligacin a su favor.
- Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no
debemos trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podramos
perjudicar al acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que
vlidamente en la adjudicacin por particin pudo obviarse a "B", quien no recibe
ningn sublote y ms bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor
distinto del predio; lo que supondra finalmente extinguir la hipoteca.
b) Consecuencia de la indivisibilidad es tambin la persecutoriedad prevista en la
norma sustantiva -a eleccin del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios
inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelacin para
la venta de los bienes afectados (artculo 1109 del Cdigo Civil).
Debemos aadir que, aun cuando el artculo 1102 del Cdigo, parece reclamar la
necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de
la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble
afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a
partir del Cdigo Civil argentino- que "la norma se coloca en la hiptesis de que
sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta
caracterstica de la hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola cosa
la afectada".
c) Cuando la obligacin principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en
su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageracin-, si una
hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar
una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta
pagar US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste ntegra y con el mismo monto en virtud a
la indivisibilidad, salvo el caso de la reduccin forzosa prevista en el artculo 1116
del mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms
adelante.
d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada
con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los
mismos, pero la hipoteca subsiste ntegra, no pudiendo reclamar quien pague la
parte de la deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La
indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -tambin en este caso- de la reduccin

del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no
necesariamente atendible por el juez.
De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de
ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la
extincin de la hipoteca, as como tampoco la reduccin del monto del gravamen,
salvo obviamente, las acciones en el mbito jurisdiccional.
Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podr oponer el ntegro de la
hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro.
Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario
del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligacin
se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a
uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene
ntegra hasta la total extincin de la obligacin.
2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o
Civil)
Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la
indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artculo 1102 de nuestro Cdigo,
queda claro que la hipoteca s es divisible. Lo que debe quedar ms claro todava,
es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reduccin de su monto(5).
Ambos supuestos son distintos, pues la divisin de la hipoteca implicara (desde la
casustica) justamente la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de
manera primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaracin del acreedorno garantice ms la integridad de la obligacin, o finalmente, todos aquellos
supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reduccin
del monto de la hipoteca previsto en el artculo 1115 de Cdigo es solo eso, la
reduccin del monto del gravamen mismo, mas no la desafectacin de uno de los
inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo(6).
La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente
proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que
l acepta. En tanto que la finalidad de la reduccin del monto hipoteca
(5) Anibal Torres Vsquez parece no interpretarlo as cuando en su Cdigo Civil Comentado (Ed.
mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la
reduccin de su monto".
(6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia
Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados,
autorizada por el Cdigo italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra
indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia
se decidi por la no inclusin de la misma" (citada por AVENDAO).

rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su

inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se
vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que
obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin
parcial de la obligacin.
Ahora bien, como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo vigente, "es
importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se
refiere al artculo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no
impide la reduccin voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse
el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del
inmueble siga asegurando el pago de la obligacin".
Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es
excluyente con la reduccin de su monto.
Finalmente, nos parece relevante mencionar -a ttulo de complemento-, que si bien
en este artculo hemos comentado la indivisibilidad de la hipoteca, figura no menos
interesante y no regulada en el Cdigo Civil y que podra aparecer como contraria
a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulacin de predios
gravados con hipoteca, al amparo del artculo? 4 del Reglamento de las
Inscripciones del Registro de la Propiedad Inmueble. Como no es este el espacio
para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la
Directiva N 005-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin SUNARP N
119-2003-SUNARP/SN del? de marzo de 2003 ha regulado dicho supuesto.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI.
Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; ASOCIACiN NO
HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAO VALDEZ,
Jorge, Garantas, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS
DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de
noviembre, 1990. PAPAO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo
11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales,
Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas
Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE
VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavala. Buenos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
"Los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre
bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en
seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que
recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,

todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o
pago, como as lo establecen los artculos 1100, 1101 Y 1102 del Cdigo Civil"
(Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria. Asociacin No hay Derecho. Ediciones Legales).

HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN

ARTICULO 1103
Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la
hipoteca, toda explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre s.
Comentario
Oswaldo Hundskopf Exebio
Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artculo
1020 del Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Pueden los contratantes considerar
como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotacin agrcola o
industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La nica
diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la
expresin "explotacin econmica", en lugar de "explotacin agrcola e industrial".
En opinin de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la
Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la
presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rsticos.
En efecto, el artculo 883 del Cdigo Civil dispone que los derechos reales sobre
predios rsticos se rigen por la ley de la materia.
Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artculo 318 de su Ponencia, expone
un criterio contrario al del artculo bajo comentario y, en concordancia con lo
dispuesto por el artculo 217 del Cdigo Civil de 1936, propona que, en el caso de
hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al
casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor
de su expropiacin.
Segn la ponente: "La finalidad de esta prescripcin es permitir que el propietario
pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan
expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinin de la doctora Maisch es
compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Crdenas Krenz (p. 1623).
En cuanto a la expresin "explotacin econmica", consideramos pertinente citar
las definiciones jurdicas de la palabra "explotacin", que tengan relacin con
actividades econmicas.
As, Cabanellas (p. 152) define el trmino "explotacin" como "organizacin de los
medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y
principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos
destinados a una industria o empresa".

En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotacin" como
"Organizacin de los medios de produccin para conseguir el aprovechamiento de
la riqueza".
Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin
econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad
econmica".
El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta
norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una
necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye
hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fbrica, as como respecto de
otros bienes, como son las mquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso
de fabricacin.
Segn seala el doctor Bigio, en la hiptesis descrita en el prrafo anterior, "... es
obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad,
deber estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser as, no se podr
cumplir con el requisito de inscripcin del gravamen".
Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187),
consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin
genrica y no se limite a las explotaciones agrcolas e industriales, definiendo la
expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes
ontolgicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad,
dada la vinculacin jurdica o econmica existente".
Los mismos autores sealan que, al operar la garanta hipotecaria sobre la unidad
as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades
econmicas".
Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido
de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s
bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que
considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la
norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienes otorgados en garanta.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no
imperativa; es decir, depender de la voluntad de las partes considerar o no como
una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo
que el legislador denomina una "explotacin econmica".
Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crtica efectuada por la doctora
Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinin, nada impide que el
propietario de un inmueble destinado a uso agrcola o ganadero, pueda gravar con
hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, adems de ello, otorgar
garanta prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus
actividades.

Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos

mencionar lo dispuesto por los artculos 172 y 173 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera (D.S. N 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:
"Artculo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
Registro Pblico de Minera".
"Artculo 173.- Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes
pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre sr'.
Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el
artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre
unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen
un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.
Se trata, pues, de una aplicacin prctica del trmino "explotacin econmica",
contenido en la norma actualmente vigente, y que difcilmente hubiera sido posible
de mantenerse la redaccin del derogado artculo 1020 del Cdigo Civil de 1936, o
la propuesta en la ponencia de la doctora Maisch Von HumboldL
A manera de conclusin, podemos sealar que se trata de una norma de
innegable importancia y aplicacin prctica, que permite incorporar, dentro de las
garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad
econmica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distincin
rgida entre bienes muebles e inmuebles.

DOCTRINA
MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil, Tomo V. Lima, 1985; CARDENAS KRENZ, Ronald. Instituciones del
Derecho Civil. Derechos Reales de Garanta, tomo 111. de 1984, 'tomo VI,
Derechos Reales de Garanta. Cultural Cuzco, Lima; CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976;
FLORES pala, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, tomo l. Cultural Cuzco,
Lima, 1980; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil.
Comisin Revisora del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988; ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales
de Garanta, Primera edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 1995.

HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN FUTURA

ARTICULO 1104
La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual.
CONCORDANCIAS:
LEY 26702 arto 172
Comentario
Alonso Morales Acostar.
1. El Rgimen General
La regulacin de la hipoteca respecto de una obligacin futura o eventual recin
aparece en nuestro Cdigo Civil de 1984, inspirado en el artculo 224 del Cdigo
Civil suizo y en el artculo 2921 del Cdigo Civil mexicano (AVENDAO, p. 194;
ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193).
De conformidad con el artculo 1104, un acreedor podr asegurar el cumplimiento
de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una
garanta hipotecaria por parte de su futuro deudor.
En atencin al principio de accesoriedad(1), la garanta solo ser eficaz una vez
que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la
obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien la hipoteca de
obligacin futura se constituye por escritura pblica y se inscribe en el Registro de
Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), ser el surgimiento de la
obligacin principal, vale decir de "la obligacin garantizada", la que determinar la
eficacia de la garanta hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de
eficacia.
(.) Con la colaboracin de la seorita Paola Montes Salgado
(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa
hipotecaria (obligacin accesoria) depende de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento
efectivo garantiza (obligacin principal); de tal manera que, si la obligacin garantizada no existe o
deviene en nula, tampoco existir la obligacin accesoria. En ese sentido, seala el doctor Jorge
Avendao Valdez (p. 158), que: "(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligacin principal: si sta
se extingue por pago o prescripcin, se extingue tambin la hipoteca, si la obligacin principal se
declara anulada, queda invlida la hipoteca (...)".
(2) Si bien a la fecha de constitucin e inscripcin de la hipoteca no existe obligacin alguna, la
norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores.
Dicha prioridad en el tiempo solo se har efectiva una vez contrada la obligacin principal que se
desea garantizar.

En ese orden de ideas, los artculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de Espaa
(PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente:
Artculo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin futura o
sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtir efecto contra tercero, desde su
inscripcin, si la obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse (...)".
Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura o se cumpla la condicin
suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los
interesados hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la inscripcin
hipotecaria".
De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulacin de
la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar
al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una
obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada en el
futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin futura, la hipoteca no surtir efecto
alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.
2. Res;!ulacin especial en el rs;!imen bancario: s;!aranta sbana como
s;!aranta de oblis;!aciones futuras
La legislacin del Sistema Financiero, al igual que la legislacin civil, regula la
hipoteca respecto de obligaciones futuras.
El artculo 172(3) de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
prev lo siguiente:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes
o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta siempre
que as se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, stas slo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el
otorgante de la garanta" (resaltado agregado).
(3) Texto vigente conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 27851. publicada en el Diario
Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.

Esta es la denominada garanta sbana, en virtud de la cual, el deudor de una

empresa del Sistema Financiero puede constituir una garanta real, con el fin de
respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean
obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.
De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad
de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su
propiedad), lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin
embargo, en aplicacin de la norma antes citada, la hipoteca respaldar adems
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha
entidad bancaria.

La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas

por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligaciones objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido
detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin
cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el
cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacin
no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.
Como vemos, esta disposicin que concuerda con lo dispuesto por el artculo 1104
del Cdigo Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transaccin
(4) propios de las operaciones de crdito en el Sistema Financiero, de forma tal,
que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta
hipotecaria cada vez que se otorga una lnea de crdito(5).
Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema
Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los
agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de
celebrar un nuevo contrato de garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye
el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se
comprometen recursos que se obtienen del ahorro pblico.
Como puede apreciarse, este tipo de disposicin brinda celeridad al trfico jurdico
y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las
entidades del Sistema Financiero a sus clientes.
(4) "Los costos en los que se incurre en la bsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar
un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transaccin, y en asegurarse de que los
trminos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2).
(5) Bsqueda de informacin dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales, los Registros Pblicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su
deudor.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica S.A., Lima
2000; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; PUIG BRUTAU, Jos.
Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1989; PARKIN, Michael. Microeconoma, Quinta edicin. Addison
Wesley, Mxico, 2001.
JURISPRUDENCIA
"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y
determinada y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual"
(Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p.
2547).

"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza

solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter
de eventuales"
(Cas. N 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulos transmisibles o por endosos"
(Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).
"La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede
exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garanta se encuentra
limitada por el monto de la hipoteca"
(Cas. Nf! 328-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).
"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor
hipotecario, salvo disposicin en contrario"
(Exp. N 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta
Jurdica).

HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD

ARTICULO 1105
La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo.
CONCORDANCIAS:
C.C. at1s. 168, 171 a 185, 195, 219, 1267, 2019 inc. 4)
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Cdigo Civil de 1936.
Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado inicialmente- con una "redaccin de sentido negativo" en el artculo 324 de la
ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su
calidad de miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936: su texto consideraba que la hipoteca no poda ser constituida bajo
condicin suspensiva ni resolutiva.
Legislativamente, la fuente de esta norma la encontramos en el artculo 3116 del
Cdigo Civil argentino, el mismo que regula este supuesto con una mejor frmula.
En efecto, el codificador argentino protege al acreedor de la garanta hipotecaria
precisando el efecto retroactivo de la vigencia de la hipoteca una vez verificada la
condicin pactada. "La hipoteca tendr por fecha la misma en que se hubiere
tomado razn de ella en el oficio (lase Registro) de la hipoteca".
Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo
condicin o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulacin,
habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su Libro
Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al185 que se ocupan de las
modalidades del acto jurdico: condicin y plazo. Excluimos del anlisis al "cargo"
o "modo", por razones obvias que se fundan en la propia declaracin de la norma.
Como puede advertirse de cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que
en el fondo tendremos en el supuesto fctico, es que existen dos clases de
relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin
garantizada (obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del
cumplimiento de la obligacin principal, esto es, la relacin hipotecaria (obligacin
accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condicin y plazo.
Si bien, cuando se redact el artculo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en
el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro
legislador de entonces no acogi este criterio; a diferencia de la actual Comisin
de Reforma del Cdigo Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos

Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los crditos
garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como
pasibles de ser constituidas bajo condicin o plazo; regulando estas facultades al
interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los
Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad
de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca,
tambin a la prenda; nicos derechos reales de garanta enumerados en el
artculo 1049 del proyecto, aun cuando y a pesar de lo recientemente sealado,
regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del
cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del
artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace
referencia a la condicin y plazo en la relacin hipotecaria.
Para mejor comprensin del lector, recordemos algunos conceptos genricos que
nos ayudarn en el anlisis de este, solo en apariencia, "sencillo artculo."
La condicin se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que
depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.
Esta condicin deber ser necesariamente lcita y posible (fsica y jurdicamente).
As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el
acto, hacindolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condicin
resolutoria, si esta es ilcita o imposible, simplemente se le considerar como no
puesta (artculo 171 C.C.).
Por su parte, el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil, ratifica lo manifestado en
el prrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurdico que persiga un objeto
ilcito o imposible; as como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente,
cuando se pacte una condicin para constituir hipoteca, esta deber ser siempre
hecho posible y lcito (CUADROS VI LLENA, p. 407).
Segn seala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede
subordinarse a tres clases de condicin: causal, potestativa y mixta.
La condicin ser causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extraas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realizacin
del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede
pactarse como condicin para constituir la hipoteca, el xito del equipo de ftbol
peruano en un determinado partido, evento plenamente extrao a la voluntad de
las partes.
La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin
dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condicin que el
acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este
punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artculo 172 de nuestro Cdigo
sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn
subordinados a una condicin suspensiva, dependiente de la voluntad del deudor,
es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la condicin
suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las condiciones

potestativas se trate, deber tenerse en consideracin si provienen del acreedor o

del deudor y s son suspensivas o resolutorias.
Por ltimo, la condicin ser mixta, cuando la realizacin de la condicin dependa
en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraa
a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor cuya condicin
es la de adquirir determinado inmueble, que el referido inmueble no est en venta,
supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la condicin mixta.
Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones ms frecuentes; sin embargo,
estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la
condicin negativa aplicable a los actos jurdicos; aqu la condicin es que no se
realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entender cumplida la condicin
o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podr realizarse. Esta
norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al
cumplimiento de la condicin positiva, supuesto de fcil interpretacin de la lectura
sistemtica del Cdigo Civil. As, en trminos de la doctrina nacional "la condicin
positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como
condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del
Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es
exigible, salvo pacto en contrario.
Conforme al artculo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificacin de la
condicin negativa hay que esperar su vencimiento para determinar si se cumple o
no. Si vencido el plazo no se realiza el acontecimiento, la condicin se tiene por
cumplida. Recurdese sobre el particular que la fuente primigenia del artculo 175
es el artculo 1177 del Cdigo Civil francs.
La clasificacin ms importante, por su trascendencia en los efectos del negocio,
es la referida a las condiciones suspensivas y resolutorias.
Es conveniente precisar que para determinar si una condicin es suspensiva o
resolutoria se debe atender a la situacin de los intereses y a los resultados. Sin
embargo, cuando la resolucin sea dudosa, la consideracin se tendr por
suspensiva, ya que en la condicin resolutoria el negocio tiene eficacia provisional
durante el estado de pendencia, concluyndose que semejante eficacia provisional
solo puede suponerse cuando se advierta una intencin en este sentido (LEN
BARANDIARN, p. 245).
Tratndose de la condicin suspensiva, puede distinguirse, segn seala Guhl,
situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificacin del evento
puesto como condicin; como consecuencia de tal verificacin; y en el caso de
que ella no llegue a verificarse.
En el primer supuesto, el acreedor no puede utilizar su crdito para hacerla valer
frente al deudor; en el segundo momento, con la verificacin de la condicin,
tendremos que recin la obligacin se har exigible; y por ltimo en el tercer

momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligacin se disolver

y las partes quedarn como si la obligacin entre ellas no hubiese existido jams
(LEN BARANDIARN, p. 268).
Para el caso de la condicin resolutoria, igualmente, se distinguen tres rdenes de
tiempo: efectos antes de la verificacin de la condicin; efectos una vez realizada
la condicin; y, por ltimo, en el supuesto de que no se realice la condicin.
En el primer supuesto, mientras la condicin resolutiva est pendiente, el acto
produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones
pactadas; el adquiriente que administra como propietario, puede constituir
gravmenes reales y transmitir la propiedad (con la limitacin que resulta de la
condicin pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el
acto jurdico deja de tener vida y al cumplirse la condicin resolutoria surte su
efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condicin se resuelve el contrato
automticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la
condicin resolutoria, aqu el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de
modo firme.
Conforme lo prescribe el artculo 1105, el plazo, es la segunda modalidad bajo la
cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente vlido en este anlisis lo
mencionado antes para la condicin. En efecto, el plazo tambin puede ser
diferenciado; uno para la obligacin garantizada y otro especfico para la hipoteca,
de tal manera que la obligacin puede estar constituida por seis aos y la hipoteca
garantizarla solo por cuatro aos.
Siendo de unnime concierto para la doctrina, la conceptualizacin de trmino o
plazo, este, en general, puede ser definido como el acontecimiento futuro y cierto
en el que comienza o acaba la eficacia del acto; en nuestro caso, del acto de
constitucin de la hipoteca. No obstante y siendo como Albaladejo (p. 323) seala,
debe distinguirse el plazo que por propia naturaleza requiere el acto jurdico para
producir sus efectos, as como para cesarlos; del plazo como elemento
meramente accidental. Este ltimo es el que constituye "modalidad", presentando
como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido
arbitrariamente por convenio entre las partes.
Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio,
sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.
La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompaar a la
obligacin, desde su constitucin, ya que la obligacin puede ser garantizada
despus de haber sido constituida, como tambin hasta determinada fecha
(CUADROS VI LLENA, p. 407).
El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, as como
cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca produzca sus

efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no

podr ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.
El plazo ser cierto, solo si es sealado en forma indubitable; mientras que ser
incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos.
Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendr necesariamente un plazo
(CUADROS VILLENA, p. 408).
Como puede advertirse del anlisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de
esta norma, bsicamente apoyada en el propsito de extender en la medida de lo
posible el desarrollo del crdito, resulta cuestionable; consideracin que nos lleva
a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia
Maisch Von Humboldt (p. 267), se opona al texto de la norma bajo comentario.
De la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984 hallamos que
fueron dos ls razones que llevaron a esta oposicin: "en primer lugar por su
rarsima aplicacin, y en segundo trmino por la inseguridad que creara la
inscripcin de un derecho real tan intenso como la hipoteca sujeta al cumplimiento
de una condicin, gravamen que en caso de cumplirse la condicin quedara sin
efecto, lo que previsiblemente traera consecuencias negativas" (MAISCH VaN
HUMBOLDT, p. 268).
A su vez, del anlisis del artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, y no obstante la
mencin expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin",
es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular
solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin
personal, que nuestro Cdigo Civil debera regular nicamente tanto la condicin
como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan
inseguridad en las partes.
El acreedor de una hipoteca con condicin resolutoria, verificada sta, entrar en
el campo de la inseguridad, despojado de la garanta para el cobro de su
acreencia, no pudiendo ser argumento en contra de esto la autonoma privada, ya
que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podra fcilmente
argumentarse sobre la base de la fundamentacin utilizada para la rescisin de los
contratos en caso de lesin; ver el artculo 1447 de nuestro Cdigo Civil.
Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aqu podemos
preguntamos qu sucede si no se verifica la condicin y/o plazo resolutorio?
Qu sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor
hipotecario con consentimiento del acreedor hipotecario limitaba temporalmente la
afectacin del bien en hipoteca?; aun cuando lgicamente pueda contestrsenos
que cumplido el plazo natural de la obligacin principal, y pagada que sea en
forma completa la deuda (obligacin principal), el bien inmueble es desafectado
del gravamen; nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la
inseguridad jurdica.

Caso distinto se presenta cuando no se verifica la condicin y/o plazo condicional,

en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se
garantice su acreencia o el saldo de ella.
Como sealamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Cdigo Civil de 1984
mantiene esta norma, pero en lugar de limitarla, la hace extensiva a la prenda, tal
y como se desprende de su ubicacin sistemtica.
Concretando, la "hipoteca suspensiva" como la denomina Max Arias-Schreiber (p.
201), no es eficaz en tanto no se cumpla la citada condicin o plazo, verificado el
cual la hipoteca se constituye como pura y simple, no operando retroactivamente,
artculo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la
hipoteca resulta conveniente para la consideracin de la preferencia y el rango.
Finalmente, en la condicin resolutoria(1), segn refiere Max Arias-Schreiber (p.
202), el gravamen existe desde el momento de su constitucin, extinguindose
una vez verificada la condicin o plazo. En ltima instancia, el cumplimiento del
plazo o condicin resolutoria importar la renuncia del acreedor hipotecario a la
garanta inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisin
dentro de los supuestos que ocasionan la extincin de la hipoteca (artculo 1122),
texto repetido tambin en el actual Proyecto de reforma.
Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto
por los artculos 1267 y 2019 del Cdigo Civil, que expresan: "El que por error de
hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la
restitucin de quien la recibi" y "Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde est ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que
constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos
reales sobre inmuebles (sic). 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones
de las cuales dependa los efectos de los actos o contratos registrados (sic)".
(1) Jack Bigio seala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condicin
resolutoria (p. 51).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo 111. Jos Mara
Bosch Editor. Barcelona, 1980; V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. Idemsa y Temis. VI edicin. Lima-Bogot, 2002; MURO PA Manual
de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. Fecat. Lima, 1996; BIGIO CHREM,
Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco.
Lima, 1998; BARANDIARN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil Peruano. Vol.
11. WG editor, Lima, 1991; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de

Debakey; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil; Lima,
1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos /
ARIASSCHREIBER M., ngela / MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica.
Lima, 1998.

JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser
constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar
la inscripcin"
(Res. N- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~

ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.885, 1100, 1104, 1405, 1409inc. 1)
Comentario
Marco Becerra Sosaya
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre
un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
1. Cundo un bien es futurol
La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir, cundo
podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el
mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la
previa inmatriculacin o inscripcin(1) del inmueble en los Registros Pblicos, para
que este sea considerado como existente?, o basta la existencia fctica del
inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no
futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros
Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho
constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en el
Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber inscribirse -obviamente- en
una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima o la previa
inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en
la

(1) Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues en algunos inmuebles
(como por ejemplo, un predio) ser propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo) para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese que segn el
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmuebles y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman
para estos a fin de ser gravados.

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien
futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en
ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar
registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta
la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para
considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que
posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no
anotado preventivamente(2).
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto
hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es
admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los
bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen
con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por
AVENDAO). En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario
restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio(4). En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a la prohibicin
sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el momento de la
constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados
por AVENDAO, p. 187).
(2) Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o
derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va
a merecer un comentario aparte.
(3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este artculo-, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p.
410).
(4) A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional
(publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la
doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en
el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp.N 560-98AAfTC

2. Justificacin de la prohibicin
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la
prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar
tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos bsicamente de la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil:
1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato
sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene
existencia presente y que puede no existir jams".
2) Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotrosms
an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse
con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos (ARIASSCHREIBER, p.
189).
3) Porque, como menciona Pea Bernaldo (p. 114), la hipoteca es un derecho real
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma
y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de imponer la
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente,
pues la hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor,
justamente en atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos las
consecuencias que afrontaramos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un
bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido
construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el
acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta
forzosa no se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir
que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante
el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo
caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho
expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el
constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -aadimos
nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es
tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da" (PEREZ VIVES, p. 150). A ello se
suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas
sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento (vase
Exposicin de Motivos).
3. La Directiva N 002-2003-SUNARPjSN. La inscripcin de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, ti'nanciados
por terceros, y de hipotecasCS)

Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que

siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro,
es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las
normas de Derecho comn(6).
Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma
bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz,
ms todava porque se presta en algunos aspectos a la confusin, y requiere de
aclaracin.
Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula
nicamente los casos relativos al Programa Mivivienda, como parece indicarlo el
tercer y cuarto prrafo de la parte considerativa de la resolucin que la aprueba, o
el stimo prrafo de la norma misma, que refiere al "ptimo cumplimiento de los
objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin
general, ms all del Programa Mivivienda, que tiene por objeto "dictar las normas
que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en
proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la
obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca
convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a
tener existencia".
En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del
Reglamento de la LeyN 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que
"estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican
generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones
financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permi

(5) Aprobada mediante Resolucin N 030-2003-SUNARP/SN del 22.1.2003.

(6) Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidad de la
hipoteca unilateral-aun cuando el Cdigo Civil no lo prevea- a partir de una resolucin del Tribunal
Registra!. Vase en la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". N 45. Junio - 2002.
(7) Cuando la norma se refiere a "actos anlogos", es claro que alude a aquellos que supongan
transmisin dominial, y no por ejemplo a gravmenes.

tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser
legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la
preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de hipoteca legal que
corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante
discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe
extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que
el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la
Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto
a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el
artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo
condicin o plazo...".
Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional
dispensa la Directiva por lo siguiente:
1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la
hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es
correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio
iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir,
constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el derecho; en tanto que
la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o
derecho que ya surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los
artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien
presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un
requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el
principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la
condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya
manifestramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la
compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la
naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial
incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real
ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artculo 1106 es
una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se
impone al artculo 1105 que regula a la hipoteca bajo condicin.
2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien
futuro, no encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el tratamiento
de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se
registra sino recin con la inscripcin definitiva de la seccin de dominio exclusivo;

la convencional s, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a

la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso, por qu no?
De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a
nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin
abona en favor de la solidez de una garanta que resulta meridianamente eficaz si
se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera
propiamente una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta
manera, ms bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los
mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligacin
garantizada.
Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes
futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al
no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin
de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador
se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los
Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito
territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley
belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del
Cdigo Civil,..." (citados por AVENDAO, p. 188); sin embargo, insistimos en que
no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunq ue s ms bien de
reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunq ue no suficiente.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derechos Reales de Garanta, Tomo
VI. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 1,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiN DE
MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, publicado el 9
y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera
edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civi/es, Segunda Edicin,
Editorial TEMIS S.A., Santa F de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VASQUEZ,
Anbal. Cdigo Civi/, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas, mayo,1998.
CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civi/, Volumen 11, novena edicin,
Editorial Rodhas, mayo, 2002.
(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimen de la llamada propiedad horizontal
(artculo 4); as tambin el D.S. N" 042-76-VC que regula la inscripcin individual izada de lotes con
viviendas.

JURISPRUDENCIA
"La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro,
no importa la alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye
un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes
presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el
ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se
persigue en el proceso de ejecucin de garanta"
(Cas. N 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas
Bustamante, Editorial Rodhas).

EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRDITO

ARTICULO 1107
La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arto 1242

Comentario
Ximena Benavides Reverditto
La hipoteca es un derecho real de garanta con caractersticas especiales que
confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el
deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble
hipotecado). Algunas de dichas caractersticas son la accesoriedad, la publicidad y
la especialidad (DEZ-PICAZO y GULLN). Analicemos brevemente dichas
caractersticas:
- Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garanta existe en la medida
en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en
respaldo del cumplimiento de una obligacin o la satisfaccin de un crdito.
- Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros
conocern la existencia del gravamen.
- Especialidad.- Como hemos mencionado al comentar el artculo 1101, la
especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y
respecto del crdito. La especialidad en cuanto al crdito implica que la hipoteca
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2
del artculo 1099).
La especialidad se relaciona directamente con la extensin de la hipoteca.
Al respecto, el artculo bajo comentario seala "la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la
hipoteca:
1. El capital
Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado y
financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una eventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como

gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est

cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el
capital?
Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible fijar
por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin
accesoria de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el
capital, la hipoteca estara garantizando en parte una deuda inexistente. En
aplicacin del principio de accesoriedad, si no existe tal crdito no existe hipoteca
en garanta del mismo. No compartimos esta posicin. Creemos que aquella
diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendida no como una obligacin inexistente sino como una obligacin futura. El
artculo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Se entiende
por obligacin futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una
situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga
suponer que la deuda u obligacin existir (CUEVA MORALES). As, la hipoteca
se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su
ejecucin asegure tambin la obligacin futura; ello en nada afecta la
accesoriedad de la hipoteca (ALBALADEJO).
Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el
monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es
recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital
de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No
obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo
dispuesto en el artculo bajo comentario; el bien responder solo hasta cierto
lmite: el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Ms all del importe
del gravamen, el crdito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos ms
adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente
al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien
garantizado.
2. Intereses
Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito principal.
De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago
de los intereses que devengue el crdito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, y en
tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligacin
accesoria de pago de intereses tambin debe ser determinada o determinable. El
tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el documento de
constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos
(AVENDAO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la
responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea
determinable, conozcan los criterios para su determinacin.

Se encuentran comprendidos en el trmino "intereses" los intereses moratorios?

La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar
la mora o retraso en el pago, se devengarn aun cuando los terceros desconozcan
que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitucin en mora no
figurar en Registros Pblicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la
norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se
encuentran comprendidos los intereses moratorios.
Para Pea Bernaldo de Quiros, citado por Avendao Arana, la hipoteca no cubre
los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el
cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como
de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio,
ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo,
culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del
acreedor) no debe por s afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de
la hipoteca".
Por el contrario, para Avendao Arana los intereses moratorios s estaran
cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el
cumplimiento de las obligaciones hasta que se produzca el ntegro del pago. Sin
embargo, no todos los intereses moratorios estaran comprendidos. Debido a la
especialidad y publicidad de la hipoteca, si los terceros no tienen forma de conocer
que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se estn generando intereses
moratorios, la hipoteca no cubrir estos. Es decir, se entendern cubiertos solo los
intereses moratorios devengados cuya determinacin sea conocible por los
terceros. El mismo criterio debera aplicarse tratndose de cualquier tipo de
inters.
En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas que regulan la cobertuI ra
de los intereses:
a) Sistema de ampliacin de hipoteca: la hipoteca solo garantiza el capital y no los
intereses que este genere. Estos ltimos constituyen un nuevo crdito, cuyo pago
estar garantizado en la medida en que se ample el monto de la hipoteca.
b) Sistema de tope mximo: la hipoteca cubre un monto determinado de intereses,
en funcin de los criterios que se establezcan para su determinacin. Este sistema
ha sido adoptado por la mayora de las legislaciones (Francia, Chile, Mxico, Italia,
Espaa).
c) Sistema de garanta indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que
devengue el crdito garantizado, sin lmites.
Nuestro Cdigo Civil se acoge al sistema de garanta indefinida. Segn Roca
Sastre, el sistema de garanta indefinida U(...) ofrece el inconveniente de que se
vayan acumulando intereses impagos, aumentando sucesivamente, por desidia o
mala fe del acreedor, el volumen de la responsabilidad hipotecaria, lo que dificulta
contratar sobre la finca hipotecada, ya que obligar a quien pretenda hacerlo con
seguridad, a una serie de investigaciones para comprobar la verdadera cuanta de
los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la
adquisicin, todo ello provoca clandestinidad, imprecisin e inseguridad, o sea

falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo

elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del
acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil
pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; adems,
impide que deudor y acreedor se confabulen, en contra de un posterior adquirente,
presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo estn".
El artculo 1099 inciso 3) seala que se requiere para la validez de la hipoteca que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artculo
1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artculo 1016
del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio.
Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca
cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen.
Existe contradiccin entre una norma y otra?, cul es finalmente la cobertura de
la hipoteca?
Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda,
as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros
Pblicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen.
Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima
sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos, sealan que
el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta
contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la
propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del
crdito y del gravamen sobre la base de la informacin registra!. Al momento de
constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el
crecimiento del monto del crdito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de inters
pactado), con lo cual su eventual aumento ser susceptible de ser conocido por
terceros. As no se
.perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran
determinar la cuanta definitiva de la hipoteca.
Discrepamos de esta posicin. De la informacin registral no es posible determinar
con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen
an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado
(Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), as como algunas
condiciones del crdito (Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto
LegislativoN 716, modificado por la LeyN 27768, que regula la determinacin de
las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede
variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos.
Como sealamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitucin en mora del
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivado y, o, del asiento de inscripcin), as como otros gastos que cobran los
acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los
Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de
ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del
prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando
incluso para la inscripcin de la hipoteca se puede prescindir de la inscripcin de
documentos vinculados al otorgamiento del crdito?

Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por
el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta
posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el
monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente
establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un
margen para cubrir el crecimiento del crdito. El lmite de la garanta es el monto
del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda.
En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su
crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su
favor en respaldo de dicho crdito.
De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los
terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crdito y del
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen.
Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El
principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas
ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de
los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros
adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho
real sobre l (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello
la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general
(AVENDAO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien
permite determinar hasta por qu suma se ha comprometido dicho bien en favor
de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningn tercero tendra
inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo
frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico
de los bienes.
Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere
vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendra si el bien
est libre de gravmenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca
probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el
gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no
son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien
hipotecado pueda ofrecer con xito el mismo bien a terceros acreedores, pues el
valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr
recibir dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien
pueda satisfacer su crdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107
debe ser interpretado en concordancia con el artculo 1099, inciso 3), de modo que
la hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder
por los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y
costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del
gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es

por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de
ella en una suma mayor que la del capital adeudado".
No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin.
"Resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos sealados cuando se
renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario,
mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya
garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos
irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal
para determinar la extensin de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar
quin constituy la garanta.
3. Primas del.seguro y costas del juicio
En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el
acreedor hipotecario pague por dicho seguro tambin estarn cubiertas por la
hipoteca.
Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario est facultado a iniciar un proceso
de ejecucin de garanta y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin
perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitucin
de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que
incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crdito con los ingresos
obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran
cubiertos por la hipoteca.
Ahora bien, es posible pactar en contra del artculo 11071 El artculo bajo
comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Para Avendao Arana
s sera posible pactar en contrario puesto que no se trata de una norma de orden
pblico. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podra
renunciar a dicho beneficio. Adems, el artculo 1122, inciso 3), permite que el
acreedor renuncie a la hipoteca. "Si esto es as, es obvio que se puede renunciar a
la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las
partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que
genere el crdito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio, o que la garanta cubra solamente intereses que se generen a un
determinado nmero de aos (...)". Del mismo modo, la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil seala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la
norma bajo comentario solo tiene carcter supletorio.

DOCTRINA
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11,
Tecnos, Madrid, 2001; CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garanta de una
obligacin futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N 5, Lima, 1986;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo, Si! edicin,
Librera Bosch, Barcelona, 1983. AVENDAO ARANA, Francisco. La extensin de
la hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26, Lima, 1993; La cobertura de
la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18; PEA BERNALDO DE

QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, Artes

Grficas Iberoamericanas SA, 1985, p. 427; BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos
Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de
noviembre de 1991, Separata Especial. ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho
Hipotecario, tomo 111, Ed. Bosch, Barcelona 1954.

JURISPRUDENCIA
"El contrato de cancelacin y levantamiento de hipoteca que recauda la presente
demanda indica en su clusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por
objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta
por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las
distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza
igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios
y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran
procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la
responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el
artculo 1107 del Cdigo Civil"
(Exp. N- 588-98, Resolucin del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Lima).

HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O

Al PORTADOR
ARTICULO 1108
La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos trasmisibles por
endoso o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la
constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se
emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha
o fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la
designacin de un fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las
condiciones de dichos ttulos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144,886incs.5)y8), 1097, 1098, 1099, 1110
LEY 27287 arts. 1 a 28, 34 a 47, 63,240 a 245
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
1. Comentario previo a) Tema de ttulos valores.
Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de
deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son
emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como
corrientemente lo es, se transmiten por cesin de derechos con aviso al emisor del
ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por
endoso. (ver artculos 22.1, 29.1 Y 263.2 de la Ley N 27287). Lo mismo ocurre
con las letras hipotecarias, (artculo 269.2). De forma tal que a modo de ver del
autor de estos pequeos comentarios, ha habido, desde tiempo atrs, una
confusin conceptual, al estimar que las acciones de las sociedades annimas, las
cdulas, los bonos u obligaciones a que se refiere el artculo 304 de la vigente Ley
General de SociedadesN 26887 y otros ttulos representativos de derechos de
participacin o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta
institucin, al endoso, como el medio tpico e idneo para transmitir el derecho
contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la
vigente Ley de Ttulos Valores N 27287, a travs de su Tercera Disposicin
Modificatoria (Disposiciones Complementarias) la que corrigi al mismo artculo 93
de la Ley General de Sociedades N 26887, cambindole todo lo que en este
deca de endoso, endosante y endosatario, por cesin, cedente y cesionario, y
adems, obvio, del envo de una comunicacin por escrito a la sociedad
anuncindole la transferencia, para su anotacin por esta en la matrcula de
acciones a que se refiere su artculo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). As,
adems, lo decan los artculos 29 a 32 de la anterior Ley de Ttulos Valores N
16587.

Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque
esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta,
realmente significa anular, inutilizar; segn Cabanellas, "pasar a manos muertas",
obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin
errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de
fideicomiso a que se refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe
ponerse representante, como ya se ha corregido en los artculos 306 y ss. de la
nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de
obligaciones (BEAUMONT, p. 625) -que son ttulos de deuda-, al referir que son
condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de
obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria,
financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los
obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisin en nombre de los
futuros obligacionistas.
b) Tema de mercado de valores.
Es correcto que en las jurisprudencias se aluda a mercado de capitales. En efecto,
en trminos generales, mercado financiero es la relacin entre agentes deficitarios
y agentes superavitarios en la cual intermedia una institucin financiera, llmese
banco, en su caso caja de ahorros o caja rural, propiamente una financiera o una
compaa de seguros; mercado de capitales es la misma relacin, es decir, entre
agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institucin
financiera de naturaleza alguna, sino que la relacin es directa; y mercado de
valores tambin repite la misma relacin pero en la cual, para su vinculacin y
entendimiento mercantil, se emiten valores negociables, sea en ttulo, llamndose
ttulos valores, es decir representados electrnicamente, denominndose
anotaciones en cuenta y registro.
Nuestra propuesta de artculo, hasta ac, es la siguiente:
Artculo 1108.- La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar
ttulos transmisibles por cesin de derechos o al portador, consignar, adems de
las circunstancias propias de la constitucin de la hipoteca, las relativas al nmero
e importe de los ttulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el
plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido su capital; la
designacin de un representante; y las dems que sirvan para determinar las
condiciones de dichos ttulos valores.
2. Comentario General
Segn anota Max Arias-Schreiber (p. 204), "el crdito obtenido mediante la
transmisin de ttulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por
la legislacin romana ni colonial, teniendo su antecedente ms remoto para el
Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria espaola", texto que inspir a los
legisladores del Cdigo derogado.

En efecto, el artculo a comentar halla su fuente legislativa en el artculo 1014 del

Cdigo Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el
vigente Cdigo Civil de 1984; en un primer momento present solo pequeas
variantes de tipo semntico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que
han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el
resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuy en la precisin del texto
prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una
relacin obligacional de amortizar los ttulos valores en cuestin, los mismos que
del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier
ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles,
asunto que explicaremos ms adelante.
En un segundo momento, la innovacin de nuestro legislador de 1984 lo llev a
suprimir el ltimo prrafo, o mejor dicho, la ltima parte prescrita por el antiguo
artculo 1014, el cual precisaba: "los ttulos se emitirn en talonarios".
Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva
esta redaccin casi textualmente en su artculo 1096, realizando una pequea
modificacin que aclara el sentido terminolgico utilizado por el Cdigo Civil de
1984, aspecto del cual nos ocuparemos luego.
Como bien advertimos de la lectura, el artculo que comentamos no hace
referencia a cualquier ttulo valor; efectivamente, hace una precisin y delimitacin
solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a
acudir a la Ley de Ttulos Valores N 27287, a fin de reconocer e identificar cules
son a los que hace referencia y en qu consisten o qu notas bsicas los
caracterizan.
Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la
circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por
imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza (artculo 1.1, Ley N
27287).
La materializacin de los valores, es decir el ttulo-valor documento, es necesario
para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo un
documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales
consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra
(citado por MONTOYA, p. 45).
Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.
El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador' otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En

concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el

ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.
Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".
En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin
y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o
condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro
respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores.
De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.
El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente
abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya
a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza
de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que,
ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados
por MONTOYA, p. 141).

De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de

la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad
de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).
Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicables para este efecto.
Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judicial(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.
La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por
acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizado para este efecto conforme a ley.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aP'lrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (SIGlO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.
El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador" otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.

Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".
En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin
y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o
condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro
respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores.
De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.
El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente
abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya
a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza
de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que,
ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados
por MONTOYA, p. 141).
De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de
la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad
de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).
Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos

1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems

aplicables para este efecto.
Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judiciaj(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.
La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por
acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizado para este efecto conforme a ley.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del apqrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (BIGIO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

La hipoteca ser legal (artculos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo
de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio.
Por ltimo, la hipoteca ser de cdula (artculo 1108 C.C.)(3) cuando proviene de
la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos
obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al
portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del
acreedor.
Como habamos advertido, el artculo 1108 de nuestro Cdigo Civil es una norma
tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida
de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto
del artculo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cdula(4), la misma que
en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la
constitucin de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en funcin
de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem
(artculo 144 C.C.) en la escritura de constitucin, como son:

1. Que se determinen el nmero y el valor de los ttulos emitidos y garantizados

con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que
tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o
tradicin.
2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores
garantizados con la hipoteca. Esto con el propsito de individualizar e identificar
plenamente los ttulos referidos.
3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisin, situacin importante para los
futuros tomadores de los ttulos.
4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los ttulos
valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los
futuros tomadores.
5. La designacin de un fideicomisario, sujeto encargado de la fiscalizacin de las
operaciones tanto jurdicas como econmicas. El Proyecto de Reforma del Libro
de los Derechos Reales mantiene esta disposicin, no obstante lo cual ya no hace
mencin a un fideicomisario(5) (trmino de difcil comprensin)(6), sino "a la
designacin de un representante de los tenedores de los ttulos" (artculo 1096 del
Proyecto), texto que copia la propuesta del Cdigo Civil italiano (artculo 2831) Y el
artculo 325 (BEAUMONT, p. 643 ss.) y dems pertinentes de la Ley General de
Sociedades N 26887.

(3) El Cdigo Civil suizo de 1907 dispone en sus articulos 793 al 794, que la garanta inmobiliaria
puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula hipotecaria o de cartas de renta.
(4) Marcelo Planiol y Jorge Ripert manifiestan que "el propietario de un inmueble podra crear por
adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una
hipoteca. ttulos que pudiera conservar en su poder mientras pudiere prescindir del crdito y que
pondra en circulacin a medida de sus necesidades, como un baN uero expide cheques contra su
propia caja" (PLANIOL y RIPERT, p. 846). Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 162) denomina a la
hipoteca de cdula. tambin, como hipoteca de crdito inmobiliario.

6. Los dems datos que sirven para determinar las condiciones de dichos ttulos,
prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan
derivarse de esta relacin hipotecaria.
De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos
advertir la falta de sistemtica observada en todo el ttulo referente a la hipoteca
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 268).
En efecto, la ubicacin de este tipo especial de garanta hipotecaria al interior de
las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulacin
razonada y tcnica que se observa en el resto del Libro de los Derechos Reales.
As, nos resulta extrao del legislador de 1984, que regulando genricamente la
hipoteca voluntaria, atendiendo a su especialidad, le otorga un captulo aparte a la
hipoteca legal (artculos 1118 al 1121 del C.C.) y no as a la hipoteca de cdula,
que no solo no encuentra su especialidad, sino que, como ya lo anotamos, halla

mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la

Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto).
Sin duda, nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo
de hipoteca (de cdula), la misma que en el Cdigo Civil de 1936, al margen del
artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos
hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que
acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este
efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente
regulado por la nueva Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, en sus artculos 240
al 245, modificados parcialmente por la Ley N 27640.
En efecto, el artculo 240.1 de la Ley de Ttulos Valores expresa: "El Ttulo de
Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresa del propietario de
un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que est inscrito en cualquier
Registro Pblico, por acto unilateral manifestado mediante escritura pblica. El
representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi
cin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable", el mismo que se expedir solo
despus de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes que pesen sobre el
inmueble.
(5) Trmino ampliamente criticado por Max Arias-Schreiber Pezet (p. 205). El autor manifiesta que
debera cambiarse esta expresin por "persona que fiscaliza la operacin".
(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin de crdito que
vela si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pblica de emisin de los ttulosvalores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar
personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en da ha cobrado el

acceso al "sueo de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo
Gobierno, la emisin de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado
enormemente fundamentando la importancia no solo de estos ttulos, sino tambin
de la garanta hipotecaria que involucra; en atencin a lo expuesto, consideramos
necesaria, por mrito y sistemtica jurdica, la regulacin de la hipoteca de cdula
en un captulo aparte, fuera de toda consideracin general; o bien fuera del Cdigo
Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N
26702, artculo 236, principal accionante para la emisin de las "letras o bonos
hipotecarios'.

DOCTRINA
MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de

1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia. Los Derechos Reales: concordado con la Constitucin de 1979, Primera
edicin. Editorial Sesator, Lima 1980; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Garantas Reales, Segunda parte, tomo
XIII. Cultural S.A., La Habana 1942; ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; MONTOYA MANFREDI, Ulises.
Comentario a la Ley de Ttulos Valores, Quinta edicin. Editorial San Marcos, Lima
1997; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y
CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores.
Gaceta Jurdica, Lima 2002; CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras
hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima,
junio 1994.
(7) Mayor desarrollo al respecto en Max Arias-Schreiber Pezet / Carlos Crdenas Quiros / ngela
Arias-Schreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin
Rolando Castellares Aguilar en Gaceta Jurdica - Seccin Actualidad Jurfdica. Tomo VI. Junio de
1994; pp. 47 Y ss.

JURISPRUDENCIA
"La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada tambin hipoteca de
cdulas, est destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador,
en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de
sus ttulos, que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales
se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de
inters y el respaldo de garanta hipotecaria"
(Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2514).
"La escritura pblica de crdito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y
responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones,
advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos
documentarios, trmites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar
ttulo transmisible por endoso o al portador.
Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en
general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil,
que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar
exclusivamente ttulos transmisibles por endoso o al portador"
(Cas. N 884-95-La Libertad, Normas Legales N 255, p. A-9).

"El artculo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar ttulos
transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cdulas hipotecarias cuya
emisin requiere de un fideicomisario"
(Cas. N 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulos transmisibles o por endosos"
(Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 365).
"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y
determinada, y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual. Cuando
dicha garanta real ha sido constituida por una empresa para garantizar las lneas
de financiamiento que mantena con una institucin financiera, no resulta de
aplicacin lo previsto en el artculo 1108 del Cdigo Civil, porque la hipoteca no se
constituy para garantizar ttulo transmisible por endoso o al portador, siendo de
aplicacin lo previsto en el artculo 187 del Decreto Legislativo nmero 637 -Ley
General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros-, que dispone que
los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas,
existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta"
(Cas. N 1059-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
366).
"El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad
unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo
1114 del Cdigo Civil derogado, que por un error de sistemtica no se le ha dado
un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est
destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso
se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de estos ttulos,
que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda
dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el
respaldo de garanta hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de
letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos ttulos valores distintos a
ttulos hipotecarios"
(Cas. N 123-98; Cdigo Civil-13 x 1; Ediciones Legales; 1ra. edicin; Lima,
2002).

HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES

ARTCULO 1109
El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin,
perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1097, 1102, 1143
Comentario
Marco Becerra Sosaya
El artculo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado,
se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin; y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes.
1. Derecho de persecucin
Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es
justamente el derecho de persecucin; es decir, la facultad que tiene el acreedor
de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble
aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas
que gravan el predio.
.
Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice
para que se proceda a la enajenacin del mismo, ni tampoco para que se vuelva a
gravar (ver artculo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se convertir
en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisicin(1), y deber soportar el
gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en el Registro).
(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comnmente en el derecho
espaol al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se
convierte en "deudor hipotecario', justamente porque la casa que compr soporta un gravamen, y
por ello, slo responder ante el acreedor con la casa que adquiri y hasta por el monto de la
hipoteca; sin perjuicio de esto, el vendedor de la casa hipotecada sigue siendo "deudor personal" y
responder -aun despus de la venta de la casa- con todo su patrimonio restante, salvo que a la
par de la venta haya celebrado una cesin para que el adquirente del predio se convierta tambin
en deudor personal; ello requiere obviamente de la anuencia del acreedor. Debemos dejar sentado
que a mortificado- lIevarlo a proceso. Sin embargo, a fin de presionarlo y a guisa de castigo, el
acreedor decide pedir al juez la venta de la casa en que Diego habita con su familia, o acaso el

inmueble en que tiene su negocio, pese a que existen otros bienes hipotecados a su favor y con
los que cubre sin mayor problema el crdito que se le adeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios,

debern soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de
ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfaccin del crdito.
Siendo as, ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra
el deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya
transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del
Cdigo Civil). Pero adems, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el
acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin
importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan
existir otros bienes con los que se cubre el crdito y que an son de propiedad del
deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble
que soporta otros gravmenes -el artculo solo refiere a otras hipotecas-, con lo
que podra perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen otros
bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crdito.
Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos
principales de la indivisibilidad de la hipoteca, l que en trminos generales implica
-para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden
ante el incumplimiento del deudor (salv manifestacin en contrario por parte del
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.
Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la
primera parte del artculo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se
quiere, podemos lIevarla incluso a los lmites del ejercicio abusivo del derecho. Por
tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor
sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un lmite con
pronunciamiento en sede judicial.
2. Limitando el pOder del acreedor
Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se
ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a
US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio
obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese
hecho rompe las probables relaciones amicales con l y decide -notablemente
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante til, a la luz de la legislacin vigente (art.
2019 del Cdigo Civil) esta cesin para transferir la calidad de deudor personal del
vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la
propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o
crediticio; es decir que, la cesin como tal, carece de trascendencia real pues no

modifica la situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo
monto y a favor del mismo acreedor.
La segunda parte del artculo busca justamente evitar esta situacin de abuso, y
recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la venta,
as lo dispone.
Ntese con relacin a esta segunda parte que:
a) Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos
dicho, el juez deber evaluar entre todos los componentes de la relacin jurdica
sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el
emplazado en la ejecucin; y,
b) Debe quedar claro que el artculo comentado, nicamente le permite al juez
establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se
entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la accin real en razn a todos los
inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos, el juez podra decidir un
orden para su venta. En el ejemplo anterior, si con la venta de los dos primeros
inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra haber perdido las dos
tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia sigui habitando la
vivienda de siempre.
Borda(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera: "La
solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso,
suele elegir el inmueble que ms perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. De
una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin de
alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios al deudor
o a un tercero, el juez est autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes
gravados. Es una norma moralizadora y una aplicacin concreta de la teora del
abuso del derecho...".
(2) Citado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, a propsito de su comentario a la
modificacin introducida en el art. 3113 del Cdigo Civil argentino.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER.PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002;
EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El
Peruano", Publicada el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE
QUIRS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera
edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro,

Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,

1999.

PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTCULO 1110
Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est
vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 181 ne. 3), 1314, 1315
LEY 26702 art. 175 ne. 2)
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artculo 1021 del derogado
Cdigo Civil de 1936, regula uno de los derechos ms interesantes al interior de la
relacin hipotecaria.
El antiguo Cdigo Civil de 1852 prescriba este sistema en su artculo 2029, donde
lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho
texto estableca que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del
deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podr el
acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor
menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la
obligacin principal, aunq ue no se haya vencido el plazo.
Comparativamente, el Cdigo Civil de 1936 no distingui si el deterioro se deba a
fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento de la garanta,
imponiendo una sancin ms severa, como lo fue -en un momento-, el
cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo
(artculo 1021 del C.C.).
El Cdigo Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Cdigo
de 1936, aporta algunas innovaciones; ampla la proteccin del acreedor cuando
este corra el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro del bien
afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente
estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del
mismo. Una segunda innovacin del artculo vigente lo constituye la salvedad en
caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva
garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La sancin del cumplimiento de
la obligacin, aunque no est vencido el plazo, se mantiene desde el Cdigo de
1852.

Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario

que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique
tan drstica medida" (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p. 208). Esta
norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 270), legisla
solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento
anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s
figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario; el de
solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el
inmueble; el de efectuar una subrogacin y el de renunciar a su derecho real de
hipoteca.
Presente en este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas
luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos
teora del riesgo en los derechos reales de garanta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de
una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de esta.
Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el principio res perit
domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo.
Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccirl', que a su vez puede ser total o parcial.
El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas, no
se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse
el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del Cdigo Civil: perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial.
Respecto de la destruccin;esta ser parcial cuando subsista parte del inmueble y
aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total en el
caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando completamente al bien.
En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste
normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de
deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el
cual segn contesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no
es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de
administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la
hipoteca.
En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro
como aquel que afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta ntimamente

vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta interesante la

experiencia legislativa comparada, con relacin a la hipoteca, tema que nos ocupa
principalmente en este anlisis.
Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto
otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al
numerar los supuestos de extincin de esta institucin (hipoteca).
Importantes son los supuestos del Cdigo Civil argentino; inicia el rgimen con su
artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos
son destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que
formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el
inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo.
Nuestro rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley
argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la
obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguida por destruccin del bien.
Otro de los artculos del Cdigo Civil argentino que nos resulta interesante, es el
artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha
concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional,
y la condicin no se realiza o el contrato por el que adquiri se encuentra resuelto.
El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de
nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los
acreedores hipotecarios, estos podrn, aunq ue sus crditos sean condicionales o
eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que
importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.
Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin; como
sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio
Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la hipoteca.
Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen por
acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde
el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina
mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del
Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
que el artculo 181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente diferenciadas:
la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la
misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el
artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad(1); en
el futuro habra que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artculo

181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIASSCHREIBER y CRDENAS QUIROS, pp. 208-209).
Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor
habra sido adaptar la frmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su
artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento
anticipado de la obligacin, pero solo en el caso de que la prdida o deterioro de
los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.
"Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de equidad sino
tambin con el precepto obligacional que sanciona la irresponsabilidad del deudor
por prdida o deterioro del bien, debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artculos
1314 y 1315 del Cdigo Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p.
271).
Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer
otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador
complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo de 1936.
Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser
real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el
inters del acreedor.
Terminemos el comentario a este artculo 1110 del Cdigo Civil, transcribiendo, de
inmediato, por su estrecha conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N
26702, cuyo texto dice: "Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a
punto tal que se encuentre en peligro la recuperacin del crdito, segn opinin de
perito tasador registrado en la superintendencia".
(1) Segn Anibal Torres Vsquez (p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la
distincin entre causa imputable e inimputable al deudor".

DOCTRINA
MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. Idemsa-Temis,
Lima-Bogot, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V;
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; ARIASSCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER
M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; PEREZ
MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de compraventa. S.ed., Madrid 1972.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

ARTICULO 1111
Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del
inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1066. 1130
Comentario
Luis Garca Careta
El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los
bienes que son objeto de la hipoteca. Este artculo tiene su antecedente inmediato
en el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936, cuya redaccin era semejante.
La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de
incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin
judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho
real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados, pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se encuentren y
sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitucin
de la hipoteca.
El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que
permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendo la propiedad del bien.
1. Racionalidad de la norma
El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que
sufrira el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor,
ante una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (al valor
del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que
las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor
significativamente superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza
(pacto comisorio) estuviese permitido, sera impuesto por la parte fuerte (acreedor)
a la parte dbil (deudor).

La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el momento

de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de esta premisa
que se prohbe el pacto comisorio.
Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de
hacerse pago de una deuda, adjudicndose -a su sola voluntad-la propiedad del
inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el
deudor. Se haca necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor,
en situacin de necesidad de contar con un crdito, est dispuesto a pactar todo lo
que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el artculo
1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo 1111),
sostiene que "si no existiera la prohibicin de este convenio, la clusula vendra a
resultar de estilo en todos los ttulos constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base
de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el
acreedor adquiera la propiedad del bien sino, adems, por sancionar con nulidad
cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata pues de una
norma de orden pblico.
El mismo principio recogido en este artculo se aplica a los casos de la prenda
(artculo 1 066) Y la anticresis (artculo 1096).
Lafaille ensaya una resea histrica bastante ilustrativa para entender el origen del
pacto comisario y su prohibicin. Seala que "como fue concebida originariamente
la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el
incumplimiento, solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el
obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podan
prolongarse, se arbitraron dos remedios: el pacto comisario, que permita al titular
del gravamen convertirse en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la
fecha de tomar la posesin, sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera
convenido. El otro recurso lo constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba
(al acreedor) por un mandato tcito, para proceder a la venta, imputando el precio
a la cantidad debida. Este segundo procedimiento se torn de orden comn y se
consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los
abusos a que se prestaba, termin por ser prohibido".
En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s
mismo. Lo que est reido con los principios de equidad que el Derecho protege,
es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda
conllevara perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.
2. La prohibicin y la nulidad del pacto comisorio
La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la
propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la
obligacin.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad

cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor
-a su sola eleccin- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la
obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier
pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso
de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin.
3. Una aproximacin crtica a partir de situaciones reales
Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo
cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la
hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto
comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al
deudor.
A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecucin judicial de la hipoteca
se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por
inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva
convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad
que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos
informales preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha
generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta
pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por
debajo de su valor real.
La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecucin judicial de la
hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y
suficiente el pago de la obligacin, se realice a precio vil, originando que el valor
que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda.
En realidad, si se analiza el proceso de constitucin de la hipoteca, se ver que si
bien este supone estrictamente la existencia de un crdito y de un inmueble que
se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del
importe del gravamen, debera tambin incluir -a efectos de facilitar su
ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as,
parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se
honre. El requisito de la tasacin tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de
ejecucin, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y (ii)
que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta
siendo tan cierto, ya que -tal como se ha indicado- el diseo del sistema judicial de
ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la
subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema.
As, desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se
presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado.

4. Alcances de la prohibicin
El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligacin, el
acreedor no adquiere la propiedad... ".
Esto significa que el acreedor no podr apropiarse del bien hipotecado, as
la deuda no se pague. Esta posibilidad est enfticamente prohibida.
Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin solo est limitada a la
potestad del acreedor de adquirir la propiedad -en va de apropiacin- del bien
hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros
acuerdos cuya validez y licitud estn fuera de discusin.
5. Opciones permitidas en el sistema actual
(i) Mandato de venta con representacin
En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el
deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio
obtenido al pago de la obligacin asegurada.
Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta
e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad
contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique
el producto de la venta al pago de la obligacin.
Esta opcin contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligacin.
Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligacin,
las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las cuales el
mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el
precio mnimo de venta, (ii) las obligaciones que sern pagadas con el producto de
la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de la
persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la
irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos, sealar el
plazo a partir del cual el mandato podr ser ejecutado, y (v) que si luego del pago
de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe
especificarse el sistema de entrega o devolucin de dicho importe.
(ii) Dacin en pago
Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la
obligacin garantizada resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en
pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este
convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya
que la decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto
exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de
la deuda como del valor del bien y estn en condiciones de determinar si existe
equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal
adjudicacin. Esta es, sin duda, la diferencia causal ms importante entre el pacto

comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su

sola eleccin- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto ndice
de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el
acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien
hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la
deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber
generado.
Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opcin vlida, en la prctica no
siempre el deudor estar dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumir
que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor
enriquecindolo sin causa. Por esta razn, preferir una venta forzada ya que supone el deudor- ella generar un valor que permitir no solo el pago de la
deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor.
(iii) Adjudicacin en la subasta
Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor,
mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este
caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor.
6. Cuestionamiento
La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicacin en
tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del
acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta
situacin en un perjuicio tambin para el deudor, ya que si la ejecucin judicial nico camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca- origina dilacin y un
incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitir
obtener los recursos suficientes, por lo que solo se podr satisfacer parcialmente
la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en
pblica subasta no es, necesariamente, el mejor.
La garanta, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminar
siendo, luego de la ejecucin, insuficiente. As, un sistema legal que permite solo
una eficacia relativa de la garanta no es un sistema que funcione adecuadamente.
7. Sistema perfecto
En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la garanta es "la satisfaccin
del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema
perfecto de garantas debera suponer que, en caso de incumplimiento en el pago
de la obligacin garantizada, esta -la garanta- se pueda realizar rpidamente y a
travs de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta
finalidad. Esto evitar que el monto de la deuda se incremente por aplicacin de
intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitir que la deuda
se satisfaga rpidamente. De lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor como

el deudor, ya que la deuda se incrementar al punto que el valor de realizacin del

bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se
increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de
realizacin de garantas da lugar a que el valor de realizacin resulte diminuto.
En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicar, en la medida en que
no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor tambin, en
tanto una porcin de la deuda seguir pendiente de pago.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y
modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se
aproxime al ideal.
Para ensayar una posicin crtica a la norma debemos repensar la premisa. Es
realmente el deudor quien tiene una posicin de desventaja, o no ser acaso que
es precisamente el deudor quien cuenta con una "posicin estratgica", dentro de
la relacin patrimonial cuyo objeto es el crdito otorgado?
8. Crtica a la norma
El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma
limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el
tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la
excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias
del sistema.
Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecucin de garantas y su impacto en
el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002, y "El
costo del crdito en el Per", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan cuenta
de la preocupacin que existe en el pas y, en particular, en las entidades rectoras
en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de inters y su impacto en el
costo del crdito.
El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se
incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el
proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos
aos, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de inters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas, la duracin de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto,
as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal
vigente.
Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los
mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administracin de
justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales
que permitan ejecutar las garantas, de manera expeditiva, facilitando el pago de
las obligaciones garantizadas.

En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantas,

no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamente las garantas durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que
estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor
como para el deudor), lo cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada.
En este supuesto, la garanta sera sustituida por una suma en valor real.
En la prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de
garantas son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados.
As, se ha convertido en una prctica usual el empleo de recursos sin fundamento
que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema
procesal civil y las prcticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido proceso,
sirven para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las
deudas.
Esta es una situacin de hecho consolidada, que no se podr revertir fcilmente
por la va de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalizacin de distintos
patrones de conducta -en jueces, abogados y litigantes-, toma necesariamente un
perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos
patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo.
De otro lado, la demora en la ejecucin de garantas se traduce en un mayor costo
del crdito -lase mayores intereses-; tanto del que proviene de entidades del
sistema financiero, como de los crditos que otorgan los particulares en general.
Esto obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento,
genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios,
gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en
trminos de tiempo).
Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crdito es ms caro y del otro, la
economa se contrae. El costo de la evaluacin crediticia es mayor y los agentes
econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la
misma manera, se evita recurrir al crdito por el alto costo que significa.
Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del
crdito es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema nico
de ejecucin de garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario
supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reduccin de
los costos y un mayor acceso al crdito.
9. Parte fuene y pane dbil
Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte
es realmente la que concede el crdito y la parte dbil la que lo recibe y asume la
obligacin de pago.

Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligacin de pago es un hecho

impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un
crdito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestacin a ttulo
oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un
desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho
equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede
afirmar que el pago sea una obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino
que es la consecuencia lgica y legal de una obligacin que es la contraprestacin
por una prestacin recibida.
Para defender la premisa de que el deudor est en posicin de desventaja frente
al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del momento en que la
garanta se constituye, asumiendo adems que el valor de la garanta es superior
y cubre en exceso el crdito garantizado. Si a esta evaluacin se le incorpora el
ingrediente de la posicin de ventaja de que supuestamente goza el acreedor, se
concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sera poco menos que
legitimar el abuso, lo que est reido con cualquier principio de derecho.
Sin embargo, si se ensaya un anlisis dinmico, sometiendo adems el valor de la
garanta a su capacidad de realizacin (que en rigor importa la prueba de su
verdadera idoneidad), la conclusin a la que se puede arribar es diametralmente
distinta.
Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que depender de la
decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea
satisfecho el inters inmerso en esta relacin. Como bien seala Martn Mejorada
en un reciente artculo, el acreedor -mientras se mantenga la garanta constituida
y la obligacin impaga- (y no el deudor) es quien se encuentra en una situacin
difcil.
10. iEs conveniente el pacto comisorlol
Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de
elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la proteccin a
las partes -creedor y deudor-, es posible concluir que el pacto comisorio no
debera estar proscrito, sino ms bien debera constituir una alternativa adicional
que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas
oportunamente.
Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera
que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever
mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione.
Parte de estos mecanismos de seguridad seran: (i) una tasacin al momento de
constituirse la garanta y una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin
del pacto comisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el
valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo que el
acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra
establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto comisorio sujeto a

que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera superior
al de la garanta.
11. Otras opciones de ejecucin
A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo de los
mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la transferencia de
propiedad -al acreedor o a terceros- del bien otorgado en garanta, por lo que no
debera limitarse la posibilidad de explorar estas opciones.
Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no
impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo, puede ocurrir
que el monto de la obligacin adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado
en garanta sea largamente superior. En un caso como este, podra bastar con el
arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligacin con la renta.
En otros casos, la constitucin de un derecho de superficie podra proveer de
mejores recursos para satisfacer la obligacin impaga, evitndole al deudor la
prdida del derecho de propiedad.
As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever situaciones
semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una obligacin no
cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situacin
transitoria en la que se encuentra.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958; LAFAILLE,
Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; BIGIO CHREM, Jack.
Reflexiones en relacin a la hipoteca en el Cdigo Civil de 1984. En Derecho N
45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991; MEJORADA CHAUCA,
Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisorio: comparacin de
los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, N 20. Lima,
julio 2000.

JURISPRUDENCIA
"Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor adquiere la propiedad del
inmueble; en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando se adquiere un bien
inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del artculo
1111 del Cdigo Civil, en el caso que se considera equivocadamente que existe
pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado"
(Cas. N 930-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366).

CAPTULO SEGUNDO
RANGO DE LAS HIPOTECAS

PREFERENCIA POR ANTIGEDAD

ARTICULO 1112
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha
de registro, salvo cuando se ceda su rango.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.1113, 1114, 2016, 2019 a 2022
R.195-2001-SUNARP/SN arto IX
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedentes legislativos
Como lo recuerda Germn Aparicio y Gmez Snchez, constituye antecedente
nacional de la norma bajo comentario el artculo 2044 del Cdigo Civil de 1852
que a la letra dispona textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la
antigedad de las hipotecas. Son iguales en tiempo las que aparecen registradas
en un mismo da".
El artculo 1 015 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las
hipotecas se decide por la fecha del registro"(1).
2. Aspectos de la norma
a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo
bien inmueble
El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el
propietario del bien quien ejerce ese poder jurdico resulta claro que, en el ejercicio
(1) Norma que sufriera modificatoria con la dacin del Decreto Supremo N" 015-68-JC de 9 de agosto de 1968
en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N 17044. como lo
recuerda A. Muro P.

del poder jurdico de disposicin del bien, tiene la facultad de gravar el mismo bien
sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que
constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo
de Quiros, la propiedad es un mbito de poder, de arbitrio, concedido a la persona
y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor
sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las
facultades posibles sobre la cosa. Se trata de una plena in re potestas (Instituta,
2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico ms completo de una
persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes estn
sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En
atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del
propietario(3), no existe obstculo alguno que le niegue al propietario la posibilidad
de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble. Nuestro legislador entiende
que resulta de inters pblico proteger especialmente esta facultad del propietario,
por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del
derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de
renunciar a esta facultad va pacto, tal como se ver al analizar a continuacin el
artculo 1113 del Cdigo Civil.
La posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien
sucesivamente se presenta tericamente ilimitada como tambin resulta ilimitada
tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas; sin embargo es la
realidad econmica la que le impondr lmites por cuanto la hipoteca de un bien
resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia cuando
considere que, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, la ejecucin
de tal garanta le permitir hacerse cobro. En este sentido, conviene citar a Ramn
Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill, citados por A. Muro. P, quienes
sealan que "principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural lo
presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse
tantas hipotecas sucesivas cuando se quiera. Jurdicamente no existe obstculo o
tope alguno acerca del nmero de hipotecas que pueda soportar una cosa... si
algn obstculo existe es de ndole prctica puesto que no tratndose de
hipotecas legales no es de esperar que el propietario de una cosa gravada con
hipotecas que observan su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en
garanta hipotecaria".
(2) Lgicamente, el citado autor luego analiza las limitaciones al derecho de propiedad en razn de
la relacin de convivencia. Queda claro que el ejercicio de ningn derecho debe ser absoluto. El
autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad. Hemos
dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de anlisis.
(3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder
pleno no quiere decir ilimitado.

b) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelacin

La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre
un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como

consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de

acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como
respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto,
ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se
encuentra legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin necesidad
del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores
hipotecarios, independientemente de cul sea su rango.
La norma dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su
antigedad, conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el
principio "prior tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la
hipoteca ingresan el mismo da a los Registros Pblicos? A diferencia de lo que
estableca el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil vigente
dispone que: "La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia
de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artculo citado
menciona a la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin como factor
determinante omitiendo sealar solo el factor fecha.
La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este
artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce
respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia
registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se
jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin".
Este tema se clarifica definitivamente cuando el Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de
Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los
asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin".
La escritura pblica que contiene la hipoteca se presenta por diario existente en
los Registros Pblicos. Es la fecha de presentacin por el diario la que determina
la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema
importancia la proteccin del diario como fuente de verdad formal sobre el
momento exacto de presentacin de un ttulo en los Registros Pblicos y a los
efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artculo 24 del
Reglamento General de los Registros Pblicos dispone que "las Oficinas
Registrales adoptarn las medidas de seguridad que garanticen la inalterabilidad
del contenido de la informacin ingresada en el diario. En aquellas oficinas en las
que el diario se organice a travs del sistema manual, al trmino de cada da el
registrador o funcionario encargado suscribir la constancia de cierre respectivo".
Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms inscripciones
se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de presentacin en
el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de Registros Pblicos la que

establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el ttulo no sea tachado
luego de su calificacin por el registrador.
Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de la voluntad. Seala que en doctrina se acepta la reserva de rango
siempre que:
a) Se cuente con el consentimiento del acreedor hipotecario.
b) Se determine el importe de la hipoteca posterior, materia de la reserva. c) Se
inscriba en el Registro.
La norma seala como excepcin a la antigedad como elemento determinante
para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso de la cesin de rango. Este
tema ser analizado por el autor al comentar el artculo 1114 del Cdigo Civil en la
presente obra.
3. Sistema de rangos acogido por nuestra legislacin
En doctrina y legislacin comparada podemos encontrar dos principios
sobre rango de hipotecas que, a su vez, originan dos sistemas diferentes:
El principio del rango fijo.
El principio del rango de avance o rango progresivo.
El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el
crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la
hipoteca pertenecer al propietario. Por ejemplo, si la hipoteca no se ejecuta por
haberse honrado el crdito, ese rango hipotecario le pertenece al propietario quien
podr disponer de ese rango segn convenga a su intereses. Albaladejo, citado
por Arias-Schreiber, nos recuerda que a esta figura se la denomina "hipoteca de
propietario". Por la forma como est planteado el criterio, este sistema parece
tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la
constitucin de una hipoteca de segundo rango para garantizar una acreencia y el
acreedor acept esa hipoteca de segundo rango como garanta, es porque su
inters se vio satisfecho con este rango, de manera que el sistema legal no puede
mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto existente entre las
partes.
El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca se
extingue por cualquiera de las razones sealadas en el artculo 1122 del Cdigo
Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango inmediato,
de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por

Arias-Schreiber, seala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo
inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y
segundo grado o rango, respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier
causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar su lugar y se convertir,
as, en hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en su colocacin
respecto del valor del inmueble..,".
La misma autora seala que "lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en
nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango progresivo".

DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil-Concordancias, Tomo XII.
Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derecho
Hipotecario. Tomo 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. AVENDAO
VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989. COMISiN REVISORA.
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil - Registros Pblicos. Publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986.

JURISPRUDENCIA
"Que la prioridad en tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro; en efecto, este principio recoge la regla general
por la cual 'quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho' (prior tempor,
potior jure), por tal razn, su aplicacin se limita a establecer en forma objetiva la
prioridad en el tiempo de la inscripcin, ya que sus efectos se retrotraen a la fecha
del asiento de presentacin del acto inscribible"
(Cas. N698-98-La Libertad, SCSS. publicada el 21/ 1/99).

IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS

ARTICULO 1113
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores
hipotecas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. V. 219inc. 8), 224.881.882,1112
LEY 26702 arto 175 inc. 4)
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedentes leeislatlvos
Como lo recuerda German Aparicio y Gmez Snchez, encontramos en la
legislacin colonial un antecedente a esta norma. En efecto, se seala en las
Partidas, Ley 10. Tt. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a
pagar varios debdos, bien la podra empear sin sabidura de aquel a quien la auia
empeado primeramente"(1).
El artculo 1 023 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "No puede renunciarse la
facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas".
2. Aspectos de la norma
a) Marco de la norma
El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este poder jurdico debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. No est
negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la
propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al
ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece
el artculo 926 del Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en
los Registros Pblicos para que surtan efecto respecto de terceros.
(1) Estamos respetando la redaccin original de la norma citada.

Sin embargo, tenemos tambin supuestos contenidos en normas de orden

pblico en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo
hace, generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este
escenario encontramos el artculo bajo comentario.

Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro

sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus
clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley
(artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde
pueden crearse derechos reales va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, es
evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la
propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se
restringiera la disposicin o gravamen de bienes.
Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artculo
882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita".
Como se aprecia, la citada norma permite que esta prohibicin pueda quedar sin
efecto para casos determinados va ley. Si bien el artculo 1113 del Cdigo Civil no
contiene esta excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y
siendo el Cdigo Civil una norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o
idntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este
principio general.
b) Norma de orden pblico
Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden pblico" se
han dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional
francesa deca con razn que es preciso admitir que el orden pblico debe parte
de su majestad al misterio que lo rodea. Para los efectos del presente comentario,
bastar con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el
orden pblico es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general
(aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el
ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho
coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de
normas imperativas o prohibitivas (perfectas)".
Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en
contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el
hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto
atenta contra la posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea
vigorizar, hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad". Tene
mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental
sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs de
normas imperativas como la comentada.
(2) o "autonoma de la lbertad" como lo llama un sector de la doctrna.

La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del
Ttulo Preliminar del propio Cdigo Civil(3).

Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria

contiene una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad
de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando
la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del
primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "La nulidad
de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras,
siempre que sean separables".
e) Sobre la Ley de Bancos
Un tema vinculado al artculo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el
contenido en el inciso 4) del artculo 175 de la Ley N 26702 -Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros- que a la letra dispone lo siguiente:
"Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los
bienes que se les haya afectado en prenda o en hipoteca en los siguientes casos:
(...) 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes
sobre los bienes afectados en garanta(4), con perjuicio de los derechos que a la
empresa corresponde como acreedora".
Para Arias-Schreiber, la norma bajo comentario constituye un supuesto en el
cual la ley permite establecer contractual mente la prohibicin de enajenar, siendo
vlido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros.
En principio, estamos de acuerdo en que el artculo 1113 del Cdigo Civil acepta
excepciones si es que estas estn contenidas en normas de rango igualo mayor al
de una ley. Hemos sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se
sustenta en un tema de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la
prohibicin en una norma con rango de ley -Cdigo Civil-, cualquier norma de
igualo mayor rango puede establecer excepciones a este principio general.

(3) Artculo 219 del Cdigo Civil:" El acto jurdico es nulo: (...)8. En el caso del artculo V del Titulo
Preliminar. salvo que la ley establezca sancin diversa", A su vez el articulo V del Titulo Preliminar
dispone: "Es nulo el acto
juridico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". .
(4) Siendo la "constitucin de gravamen" un acto de disposicin del bien, la norma es redundante;
sin embargo entendemos que este aspecto tcnico no ha sido considerado en aras de evitar que
una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se
transfiera el bien.
(5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su
comentario al articulo 1113 del Cdigo Civil.

Ahora bien, compete analizar si el inciso 4) del artculo 175 de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el

cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de

enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero.
La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye
otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de los
derechos que a la empresa corresponde como acreedora, la empresa del sistema
financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su
favor. Como resulta evidente, la norma exige:
a) Que el deudor constituya gravmenes sobre bienes previamente afectados en
garanta a una empresa del sistema financiero
b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedora del sistema financiero.
En caso de que se presenten ambos elementos, se genera una "facultad" a favor
de la empresa del sistema financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la garanta.
La norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del
ahorro, les otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de
que estas determinen que un acto de disposicin de su deudor les est originando
perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad
legal a favor de las empresas del sistema financiero es que el deudor constituya
nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en
garanta. Siendo esto as, consideramos que la norma especial no contiene una
excepcin al artculo 1113 del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un
requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es
justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un
inmueble previamente afectado a favor de una empresa del sistema financiero.
Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que
resulta beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El
deudor puede ejercer esta atribucin inherente a su condicin de propietario si es
que no causa perjuicio a la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo nico
que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema
financiero, no la obliga en modo alguno a ejecutar la hipoteca. En nuestra opinin,
la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurdico de
disposicin de su bien ni lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a
regular las consecuencias jurdicas que se generaran en caso de que opte por
ejercer su facultad de disposicin para este caso especial.

DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Codigo Civil-Concordancias. Tomo XII.
Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios
contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. GONZALES
BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003.

CESiN DE RANGO HIPOTECARIO

ARTICULO 1114
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que
la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le
sea comunicada fehacientemente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1097, 1112, 1113, 1435,2016
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedente leeislativo
La cesin de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Cdigo
Civil de 1936, siendo con la modificacin que sufriera dicho cuerpo normativo
mediante Decreto Supremo N 015-68-JC de fecha 9 de agosto de 1968, dictado
en virtud de facultades delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley N 17044, que se
modific el artculo 1015 in fine del referido Cdigo, acogiendo la figura bajo
comentario.
En nuestro comentario al artculo 1112 del Cdigo Civil consignamos el texto
original del Cdigo Civil por ser pertinente a la norma ah comentada(1). Con la
dacin del Decreto Supremo N 015-68-JC, el artculo 1015 del Cdigo Civil de
1936 qued redactado de la siguiente manera: "Las hipotecas tendrn preferencia
por razn de su antigedad, conforme a la fecha del registro, salvo cuando
cedieran su rango".
Consideramos importante sealar que, tal como se desarrolla en su parte
considerativa, el citado Decreto Supremo N 015-68-JC se dict por cuanto el
desarrollo integral de la economa exiga facilitar el crdito inmobiliario y hacerlo
extensivo a inmuebles que, en esa fecha, no se encontraban inscritos. Se
sealaba que, a los efectos de alcanzar esa finalidad, resultaba necesario
introducir modificatorias en la legislacin hipotecaria y en el rgimen de los
Registros Pblicos. Es en este contexto que, entre otras normas, se modifica el
artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesin de
rango hipotecario. Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesin
de rango como una figura jurdica que favorece el crdito hipotecario. Como
seala Arias-Schreiber, la cesin de rango "... permite flexibilizar el derecho
preferencial que contiene la garanta y facilita de este modo el desarrollo del
crdito y, consecuentemente, de la economa".
(1) Con cargo a analizar el tema de la cesin de rango al comentar el presente articulo 1114 del
Cdigo Civil.

2. Acreedor preferente determinado por el Reeistro

Como lo hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la
preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del
asiento de presentacin del ttulo ante el diario del Registro Pblico de Propiedad
Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango de
preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos
reales de garanta hipotecaria sucesivamente inscritos. Para Gonzales Barrn, por
origen histrico y por cuestin dogmtica, el principio de prioridad registral surge
como mecanismo para jerarquizar los crditos y preservar el rango a partir del cual
se ubica el crdito como afectacin frente a terceros, incluyendo el
terceradquirente.
La norma presupone la existencia de dos o ms acreedores hipotecarios y otorga
la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor
hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario(3).
3. Delimitacin del supuesto de hecho previsto en la norma
Como principio genrico, un acreedor hipotecario puede, va cesin de derechos,
ceder tanto su crdito como los privilegios, las garantas reales y personales, as
como los accesorios del crdito transmitido, salvo pacto en contrario (artculo 1211
del Cdigo Civil).
Para el caso de la norma bajo comentario, bastar que la hipoteca preferente no
se haya extinguido para que su rango pueda ser materia de cesin. Debe dejarse
claro que, en principio, el presente artculo hace referencia estrictamente a un
supuesto de cesin de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la
norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesin de derechos
respaldado por garanta hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin
contractual donde exista una garanta hipotecaria(4).
(2) En este caso, el ttulo ser la escritura pblica de constitucin de la garanta hipotecaria. Este
principio rige siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el
caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado, generndose una nueva fecha de
presentacin en el diario de Registros Pblicos.
(3) Ampliamos este comentario en el punto 7 del presente artculo.
(4) Como bien seala Arias-Schreiber, la cesin de rango no debe confundirse con la cesin de
derechos ni con la cesin de posicin contractual. La cesin de derechos comprende la transmisin
al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil),
conservndose obviamente el rango existente. y en el caso de la cesin de posicin contractual,
las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorizacin expresa
de aquellas (artculo 1439 del Cdigo Civil, y si estas ltimas aceptan esa cesin, esto no significa
necesariamente que se modifique el rango, el cual queda tal como estuvo pactado originalmente.

En efecto, producido el acto de cesin de rango preferente (supuesto previsto en

la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle al
deudor, seguir siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su hipoteca
no tendr en adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habr

sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca

originalmente preferente pasar a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha
mejorado. Aqu debemos tener presente que en ningn supuesto se deber
aumentar el monto del gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que
si se quiere aumentar el monto de los gravmenes de las hipotecas con la cesin
de rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del
propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.
4. Forma del acto jurdico de cesin
Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin
diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente
deber tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems, que afectar el
rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba
ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurdico de
cesin de rango hipotecario debe constar en escritura pblica. La cesin de rango
preferente debe estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser
oponible a terceros, en virtud del principio de publicidad negativa, conforme al cual
lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como bien seala A. Muro
P.
5. La cesin de rango es un acto jurdico Gratuito u onerosol
La cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibiro
no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor hipotecario que
obtendr una mejora en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesin.
En la prctica, es usual que la cesin de rango sea un acto jurdico oneroso por el
cual el cedente de su rango obtenga una contraprestacin por parte del acreedor
hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien
seala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesin reporta un
beneficio o ventaja econmica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le
corresponde de acuerdo con el Registro".
6. El propietario debe aceptar la cesin o se le debe comunicar fehacientemente
Para el caso de la cesin de rango hipotecario, al igual que para el caso de
la cesin de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el
consentimiento del propietario para que la cesin produzca efectos. Bastar que la
cesin le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la
misma.
El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consinti en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que, en
adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn libertad

de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los

parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedores hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales est
gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto
de cesin. En este caso, podemos decir que las hipotecas "adquieren" vida propia
en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del
inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si
efectan una cesin de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual
compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras
esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los
cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitar de su
consentimiento(5).
En razn a la naturaleza del derecho real de garanta, cabe preguntarse si
procede el pacto de cesin de rango preferente o de permuta de rangos de
hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble.
Pongamos un ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por
SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una
segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un
acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa.
Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca -una vez constituidatiene ''vida propia e independiente" de quien sea temporalmente el propietario. La
hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de quien
sea propietario del mismo en adelante.
7. Posicin de los dems acreedores hipotecarios
Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta exigible que los dems
acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango. No resulta necesaria la
aceptacin de los dems acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirn perjuicio
alguno con tal cesin. En efecto, el inters de los dems acreedores hipotecarios
no se ver afectado con la cesin de rango preferente por cuanto ni sus
respectivos rangos ni la carga econmica que soporte el bien van a sufrir
alteracin alguna.
(5) Opinin en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su
jerarqua al tercer acreedor hipotecario, con el consentimiento del acreedor de rango intermedio, es
decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede
perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el
acreedor de rango intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen
preferente no aumente.

Como lo dice la Comisin Revisora: "... naturalmente que el caso de la cesin de

rango supone para el cesionario de rango una adquisicin de preferencia hasta
por el importe del crdito inscrito del cedente y no ms". Siendo que lo que se
cede es el rango, la hipoteca que pasar a tener el rango preferente no puede
tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se est
cediendo. Cualquier exceso se reduce a ese monto en cuanto a la preferencia se

refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se est

cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo el mejor
rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin parcial de rango o
incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente sea compartido, teniendo
siempre como lmite el monto del gravamen de la hipoteca preferente. Sobre este
ltimo punto, A. Muro P. nos recuerda que durante los debates de la aprobacin
de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una
sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la
posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se pueda compartir el rango. Seala
tambin que el Dr. Jack Bigio Chrem expres que la posibilidad de compartir el
rango estaba sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de
preferencia, no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el rango, que
constituye un acto dispositivo menor, ya que el cedente no pierde su jerarqua sino
solo la comparte. El presidente de la Comisin Revisora, Dr. Javier Alva Orlandini,
expresque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente
compartido, no se poda perjudicar al acreedor de rango inmediato.
En nuestra opinin, cabe la posibilidad de un "pacto de rango preferente
compartido" siempre que no se aumente el monto hasta por el cual se encuentre
afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se est compartiendo. Si es
inters de las partes aumentar el monto del gravamen preferente del bien no solo
se necesitar del consentimiento del propietario sino tambin de la aceptacin de
los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en
materia de hipoteca, resulta de suma importancia el concepto del monto hasta por
el cual est afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen
preferente no se altere, no se ver perjudicado el derecho ni del propietario ni de
terceros acreedores hipotecarios. Esta preocupacin se evidencia tambin en los
comentarios de Borda, citado por Avendao, cuando seala que resulta legtimo
que los acreedores hipotecarios convengan entre s que compartirn o
coparticiparn del mismo rango hipotecario. Naturalmente, debemos hacer en este
caso la misma salvedad que en el anterior: esa coparticipacin no puede operar
nunca en perjuicio de los acreedores de rango intermedio.
8. Una reflexin final
Consideramos que cuando nuestro sistema adopte un cambo radical en la forma
como clasifica los bienes, dejando de lado la antigua clasificacin de bienes
muebles vs. bienes inmuebles por una clasificacin compatible con el aspecto
registra! de los mismos(6), un artculo como el que se encuentra bajo comentario
debera obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente
de la cesin no solo al deudor sino tambin al propietario del inmueble, en caso de
que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. En
efecto, esta disposicin abarcara no solo al propietario que garantiza con una
hipoteca las obligaciones de un tercero sino tambin a quien adquiere un inmueble
ya afectado con dos o ms hipotecas. A los efectos prcticos, la norma podra
establecer que la comunicacin deba dirigirse al domicilio sealado por el
propietario en el ttulo constitutivo de la hipoteca o en el ttulo por el cual se

adquiere el inmueble. Ambos ttulos debieran constar necesariamente en los

Registros Pblicos si se variase el sistema de clasificacin de bienes y el modo de
adquisicin de los mismos.
Finalmente, concordamos con Arias-Schreiber en el sentido de que una
modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya la
permuta de rangos, en vez de limitarse a la cesin.
DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registrallnmobiliario. Jurista
Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta.
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max.
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima,
2002. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanaza de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.
COMISiN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Registros
Pblicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986.

JURISPRUDENCIA
"Que no existe escritura pblica de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin
de derechos y acciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin
de firma no puede suplir la exigencia de la Escritura Pblica"
(Cas. N 2809-98-Lima, SCSS, publicada el 29.1.99)

(6) Lo cual resulta acorde con un principio de seguridad jurdica y que estamos seguros reducira
sustancialmente la cantidad de procesos judiciales existentes donde el nico punto controvertido
consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o "terceras de propiedad" por la existencia
de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una
modificacin del modo convencional de adquisicin de la propiedad.

CAPTULO TERCERO
REDUCCN DE LA HIPOTECA

REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO

ARTCULO 1115
El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.
.
La reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el
registro.
CONCORDANCIAS:
C.C.: arts. 144. 1116.2019 nc. 1)
Comentario
Marco Becerra Sosaya
1. Reduccin de la hipoteca
Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto
derecho accesorio, interesa bsicamente a las partes involucradas y sobre todo al
acreedor de la obligacin garantizada(1), por lo cual este ltimo puede acordar como reza el artculo-Ia reduccin del monto del gravamen. Hay que mencionar,
sin embargo, que aun cuando lo corriente es que la reduccin opere en funcin de
un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor
unilateralmente plantee la reduccin de la hipoteca.
Sobre esa misma lnea, tngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122 del
Cdigo Civil), con mayor razn puede decidir por voluntad propia reducir el monto
del gravamen. Siendo as, al Registro le debe bastar la comparencia del acreedor
de la obligacin -en el instrumento continente de la reduccin, generalmente
escritura pblica-, no siendo necesaria por tanto la participacin del deudor o
eventualmente del propietario hipotecante(2).
(1) A los terceros les interesa en tanto ostenten algn derecho y la hipoteca se les oponga.
(2) Debe quedar claro que la reduccin de la hipoteca es una figura que favorece al propietario
hipotecante. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente resultar
atractivo para otro acreedor a .fin de garantizar una nueva obligacin.

Ahora, si bien lo comn es que la reduccin de la hipoteca se produzca a mrito

de la merma de la obligacin garantizada, no necesariamente es as; ms aun, el
acreedor no tiene que acreditar o siquiera invocar en el documento de reduccin
del monto hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la

obligacin. Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reduccin

forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del
artculo 1116 del Cdigo.
El supuesto recogido en este artculo es en realidad bastante simple; implica
nicamente la reduccin del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la
hipoteca ascenda por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el
artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$
50,000.00; podra ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razn a un pago parcial de
US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reduccin voluntaria se traduce en
una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia
parcial a la inscripcin" (citados por AVENDAO, p. 215). .
Con ello diferenciamos a la figura de la reduccin de la hipoteca con el supuesto
de divisibilidad de la misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor), pues
algunos autores tienden a confundirla(3).
Por lo dems, la reduccin de la hipoteca opera tanto para la convencional, como
para la legal, conforme se desprende de la lectura del artculo 1121 del Cdigo
que se comenta y, adems, porque no contradice a la naturaleza de la figura.
2. Necesaria inscripcin de la reduccin
Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se
configura recin a partir de la inscripcin en el Registro, de la misma forma, todas
las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario, el
derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera
extinguido(4). A ello -y por las mismas razones- no escapa tampoco la reduccin
del monto de la hipoteca.
Bajo este orden de ideas, el artculo que comentamos resulta bastante impreciso
pues manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de
su inscripcin en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que s tendr
efecto entre las partes la reduccin acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es
correcto.
(3) Vase en Anbal Torres Vsquez. Cdgo Civil Comentado. p. 417. Para una reflexin mayor
que diferencia a la divisibilidad con la reduccin de la hipoteca, a partir de una explicacin de la
primera, lanse los comentarios al artculo 1102 de esta obra.
(4) Ntese que aun a pesar del inc. 1) del artculo 1122 del Cdigo, que seala que "la hipoteca se
acaba por: Ex1incin de la obligacin que garantiza", ello no es en puridad correcto, pues siendo la
hipoteca un derecho --n tanto constitutivo-- que nace con el asiento de inscripcin, lo mismo se
ex1ingue con el asiento de cancelacin, y no antes.

El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos
(negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al
Registro.

Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes
y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
Cdigo Civil".

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia
Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES, lvaro. Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo, 1998.
141

REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1116
El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca,
si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se tramita como incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 111S
C.P.C.S' disp. final
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma desconocida por el Cdigo Civil derogado de 1936 surge
inspirada en la redaccin del Cdigo Civil italiano, el mismo que al interior de sus
artculos 2874 Y 2876 presenta una mejor frmula legislativa respecto de la
genrica prescripcin contenida en el artculo bajo comentario.
Efectivamente, mientras nuestro artculo 1116 expresa una facultad, valga la
redundancia, genrica, a favor del deudor hipotecario, "podr solicitar al juez la
reduccin", sujeta a la condicin de la disminucin del importe de la deuda, el
artculo 2874 del Cdigo Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de
hecho que activar la posibilidad de la reduccin judicial.
El artculo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez
a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta accin la estimamos como
ltima ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el
monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artculo 1115 del Cdigo Civil.
En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por
una manifiesta razn de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 218), se
justifica la reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as al bien de
gravmenes "fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos crditos.
Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reduccin se
trata esencialmente de la peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la
voluntad de la otra parte; consideracin que si bien admitimos en sentido formal,
observamos que se debe bsicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor
que no es correcto. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los
mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin
haber accedido al Registro.
Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un

tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes
y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
Cdigo Civil".

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia
Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES, lvaro. Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo.1998.

CAPTULO CUARTO
EFECTOS DE LA HIPOTECA
FRENTE A TERCEROS

ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

ARTICULO 1117
El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de
estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferente de la ley.
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
ipotecario a fin de satisfacer su crdito, ponindose adems en el supuesto de ue
el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma
establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito exiindole el
pago al deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente del en hipotecado
ejerciendo la accin real.
En apretada sntesis, y para mejor comprensin de la norma comentada, se uede
afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la
obligacin garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios:
. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la
obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando
siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento
el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis),
exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor
podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado para hacerse pago con
lo que se obtenga (que es lo comn), o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros
bienes de propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prmera opcin,
ya que por lo general se pide solo cuando la ejecucin de la hipoteca no llega a
cubrir el monto de la deuda).
En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco
del ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin de garantas,
de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil, y que no
obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien

hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una accin real. En otras palabras,
el hecho de que el acreedor solicite la ejecucin del bien que el deudor grav en
hipoteca, no significa que est ejerciendo la accin real, pues esta solo es posible
ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso,
ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor
tiene un derecho real.
2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendo -igual que en el caso anterior-la accin personal (artculo 1117, primera
hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del
bien hipotecado usando la accin real (artculo 1117, segunda hiptesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l
debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si
no lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado
(aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto
de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo
anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucin de garantas; en donde tericamente confluiran la accin personal y la
accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor contina el proceso
solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la
transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su
correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distincin entre
accin personal y accin real. En el segundo supuesto, cuando el acreedor opta
por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor distintos al hipotecado, se
observa que siempre se estar ante la misma accin personal; no habr, pues,
accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el
inmueble garantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis) de que el acreedor podra "exigir el pago (oo.) al tercer adquirente del
bien hipotecado, usando de la accin real", es a nuestro modo de ver un imposible
jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago
de una deuda a un tercero, por ms que un bien de propiedad de este ltimo se
encuentre garantizando la obligacin; ello porque el obligado a pagar la deuda es
el sujeto pasivo de la obligacin, es decir el deudor garantizado, que es la nica
persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero
propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su
propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de
satisfacer el crdito con lo que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real; de modo que lo nico que
quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la

hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se

transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el
derecho de hacerse cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el deudor
no cumple con el pago.
De otro lado, adems de establecer que el acreedor puede ejercer la accin
personal y/o la accin real, la segunda parte de la norma en comentario indica que
el ejercicio de la accin personal no excluye a la real y viceversa, disposicin que
puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra
satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al
adquirente del bien hipotecado.
Consideramos que tal disposicin debe ser entendida en el sentido de que no es
excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la
satisfaccin del crdito, el mismo que solo puede serio por una va u otra. En otras
palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para
satisfacer su crdito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la
misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se
produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligacin se
extinga; pues claro est que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona
distinta al deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien
de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el
acreedor podra exigir el pago del crdito tanto al deudor de la obligacin como al
tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en este supuesto el bien es
originalmente del tercero, que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra
opinin se aplica por analoga lo establecido en el artculo 1117, de manera que el
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accin real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garanta. Nada
impide, por lo dems, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien
(ahora s a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza tambin la accin real
en atencin, como se dijo, al carcter reipersecutorio de la hipoteca.
Otro punto que resulta interesante analizar, para efectos de este comentario, es el
caso de la deuda que se encuentra representada en un ttulo valor. En tal
supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio
deudor o por un tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no
incorporada en el ttulo valor. Sin duda se trata de hiptesis complejas, donde la
complicacin reside en cuanto a la aplicacin de la norma bajo comentario o de lo
dispuesto por la Ley de Ttulos Valores.
En efecto, conforme lo dispone el artculo 94.1 de la Ley de Ttulos Valores (Ley
N 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de
la que se deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su

eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la

respectiva accin causal".
Esto significa que si, por ejemplo, a travs de un contrato de mutuo "A" le presta a
"B" la suma de US$ 2,500.00, y "B" acepta una letra de cambio por dicha cantidad,
entonces "A" podr exigir el pago del crdito contenido en el contrato de mutuo a
travs de la accin causal, o exigir el pago de la letra de cambio por medio de la
accin cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la
aplicacin de la norma cambiaria.
Pero qu ocurrira si "B", en garanta de su obligacin, hipoteca un inmueble de
su propiedad a favor de "A"?, este podr exigir el pago de su crdito ejerciendo
simultneamente la accin cambiaria y la accin real? Consideramos que la
respuesta es negativa pues, como ya lo hemos indicado lneas arriba, en dicho
supuesto no se podr ejercer la accin real ya que la misma procede cuando el
bien pertenece a persona distinta al deudor, razn por la cual el acreedor deber
exigir el pago de la acreencia a travs de la accin cambiaria o, si lo prefiere, a
travs de la accin causal.
Ahora bien, en el supuesto de que la garanta hipotecaria haya sido constituida
sobre un inmueble de "C" (un tercero) "A" podr ejercer simultneamente la
accin real contra "C" y la accin cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta
hiptesis "A" s podr ejercer simultneamente dichas acciones, ya que estara
dentro de los alcances de lo previsto por el artculo 1117 del Cdigo Civil, toda vez
que al elegir el ejercicio de la accin cambiaria lo que en el fondo est ejerciendo
es la accin personal, quedando habilitado en su derecho para ejercer tambin la
accin real contra el tercero propietario del inmueble hipotecado.
Por lo expuesto, se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad
otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito,
razn por la cual consideramos que la naturaleza jurdica de dicha norma es
netamente procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin, su
aplicacin indebida o errnea, as como tampoco su interpretacin errnea como
fundamento de un recurso de casacin, ya que dichas causales estn reservadas
para normas de carcter material. En consecuencia, la presente norma solo podr
ser invocada, en la interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de
contravencin de las normas que garantizan el debido proceso.
Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es vlido que se
ejercite la accin personal y la accin real simultneamente. Para ello es
necesario tener en claro que una de las pretensiones del acreedor es el cobro de
su crdito con la venta judicial (remate) del bien hipotecado, aunq ue sea este de
propiedad de un tercero (tercer adquirente). En este caso deber peticionario a
travs del proceso de ejecucin de garantas (artculos 720 al 724 del Cdigo
Procesal Civil).

En dicho proceso el juez, al expedir el auto de ejecucin, le exigir al deudor que

pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garanta, lo que
supone que el acreedor deber dirigir su demanda contra el deudor, como tambin
contra el tercero propietario del inmueble hipotecado (tercer adquirente), pues de
dirigirse solamente contra este la demanda sera improcedente, por cuanto el
tercero no est obligado a pagar la deuda del deudor garantizado. Claro est que
el acreedor no puede iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de
la misma deuda, pues de lo contrario el deudor podra oponerle la excepcin de
litispendencia, debido a que en el proceso de ejecucin de garantas ya se le ha
exigido el pago.
En suma, como se puede apreciar, en la prctica el artculo en comentario
solamente se aplica cuando se inicia un proceso de ejecucin de garantas, ya que
en dicho proceso el acreedor ejercer simultneamente la accin personal como la
accin real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero);
pues, por un lado, le exigir al deudor el pago de la acreencia y, en caso de
incumplimiento, se har cobro con el producto del remate del bien hipotecado
(accin real).

DOCTRINA
ARIANO DEHO, Eugenia. Ttulo, partes y terceros en la denominada ejecucin de
garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales N 7, Ao. 1. Gaceta Jurdica, Lima
2002; ARIASSCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 2002; DIEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995; TORRES CARRASCa, Manuel Alberto.
Facultades del acreedor hipotecario. Ejercicio de las acciones real y personal. En
Actualidad Jurdica N 98. Gaceta Jurdica, Lima 2002; REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, Tomo V. Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima 1988.

JURISPRUDENCIA
"Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se
pueden promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose
incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero de
conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de ejecucin
demandar ejecucin de garantas, de conformidad con el artculo 720 del mismo
cuerpo legal; por lo tanto, ambos procesos se rigen por normas especiales, no
siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artculo 1117 del Cdigo
Civil. En consecuencia, el petitorio de la presente accin de ejecucin de garanta
es jurdicamente posible"
(Cas. N 3149-2000. En Dalogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001.
p. 151).

CAPTULO QUINTO
HIPOTECAS LEGALES
HIPOTECAS LEGALES
ARTICULO 1118
Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las
siguientes:
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con el dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.
3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 305, 520, 568, 874inc. 1), 984, 1119
Comentario
Martha Silva Daz
1. Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el
acuerdo entre el deudor y el acreedor".
Asimismo, se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que
sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por su parte, Messineo
seala que "la hipoteca legal se concede (...) en proteccin de derechos de crdito
que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la
hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crdito
vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.

En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es la
ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crdito con el inmueble.
Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se
refiere el primer prrafo del artculo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge
Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 -que contena norma
similar en el artculo 1026-, reconoca como hipotecas legales a las contempladas
en los artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos
regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos
(regulados actualmente en los artculos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874
del Cdigo Civil de 1984) no seran propiamente hipotecas legales sino, ms bien,
obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra
garanta en los casos previstos expresamente en dichas normas.
Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados, las
hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que
deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se
encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones.
Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artculo 305 del
Cdigo Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cnyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est
obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es
posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba".
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el
establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal, regulando en forma similar
los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artculo 1118.
En los dems Cdigos se alude a la obligacin de constituir la hipoteca legal en
los supuestos previamente determinados en la norma. El Cdigo mexicano la
denomina "hipoteca necesaria", sealando que esta es "la hipoteca especial y
expresa que por disposicin de la ley estn obligadas a constituir ciertas personas
para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de
determinados acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de
constitucin automtica.
Por ello, en aras de una correcta tcnica legislativa, consideramos la conveniencia
de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitucin de
pleno derecho) de aquellas que deben ser constituidas por mandato de la ley, para
lo cual se requiere la celebracin de un acto posterior.
A continuacin, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados
en el presente artculo.

2. Supuesto 1 : La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pa~ado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
Con relacin al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto
actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del
abrogado Cdigo Civil, que se refera al inmueble vendido.
Al respecto, Cabanellas define al trmino enajenacin como el acto jurdico por el
cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a ttulo oneroso, como en
la compraventa o en la permuta; o a ttulo lucrativo, como en la donacin y en el
prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita lo
opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto
de disposicin es sinnima de enajenacin. A su vez, se seala que los actos de
disposicin provocan una modificacin sustancial en la composicin del patrimonio
mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestacin.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el mbito de aplicacin de
la norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino tambin a la permuta y a
la dacin en pago, en la medida que en estos casos podra tambin existir un
saldo de precio pendiente de pago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al
supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el ntegro del
precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte
alguna del mismo.
De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l
mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos han emitido pronunciamiento
en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo
Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de l se ha efectuado mediante
ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la
declaracin del enajenante de dar por cancelado o pagado el precio o la parte de
l, efectuado por este medio.
La Resolucin N 429-97-0RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la
entrega de los cheques de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del
saldo del precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo
1233 del Cdigo Civil, los cheques, dada su naturaleza de rdenes de pago, solo
extinguen la obligacin primitiva o causal una vez que se verifique su pago, por lo
que siendo que en la citada clusula tercera no se consign que con la entrega de
los ttulos valores girados por el saldo del precio se cancelaba la obligacin, dicha
entrega no tuvo los efectos extintivos del pago".
Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 033-96-SUNARP dispone que constituye obligacin de los registradores,
inscribir de oficio la hipoteca legal en los casos de contratos de compraventa en
los que en la escritura correspondiente no exista indicacin inequvoca de que la
entrega del ttulo valor constituye pago.

En consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripcin del acto

traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del
contrato.
3. Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle.
El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026
del Cdigo Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de
trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligado a pagarle. En el Cdigo vigente se alude a la fabricacin o reparacin del
inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al
contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El
referido artculo seala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer
una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin". En este sentido,
fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha fabricado o
reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o materiales por el
contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente
le adeude.
Con relacin a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificacin de los
presupuestos establecidos en la norma para su configuracin, la intencin del
'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria
inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista,
no se ve en la prctica satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse
de actos inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo as dar acceso a
la inscripcin de la hipoteca legal que pudiesen contener.
Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de
fbrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que
contienen la descripcin de lo construido o reparado, estos actos accedan al
Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del
propietario del predio, conteniendo la informacin referida no solo a la descripcin
fsica de la fbrica, sino tambin al contrato de obra en s, sealndose si el pago
del trabajo o de los materiales en su caso, haba sido efectuado a satisfaccin del
constructor.
Sin embargo, la aprobacin de normas como la Ley N 26389, Y en la actualidad
la Ley N 27157, que regulan la inscripcin de las declaratorias de fbrica, limita
este acto a la mera descripcin de los ambientes construidos y al valor de la obra,
sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de
una hipoteca legal. En tal sentido, el Reglamento de la Ley N 27157 define a la
declaratoria de fbrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier
tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del
propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley. Se
formaliza a travs del FUO o por escritura pblica, segn sea el caso".

La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal

Registral mediante Resolucin N 355-98-0RLCfTR de 9 de octubre de 1998, con
relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen que se habra registrado por
concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el mismo que constaba
en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de
Vivienda. De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba
extendido asiento de hipoteca legal.
El anlisis de la segunda instancia registral se sustent en que si bien el artculo
1026 del Cdigo Civil de 1936 reconoca como hipoteca legal "la del inmueble para
cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el
empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a pagarle", el artculo 1
027 del mismo Cdigo, modificado por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de
agosto de 1968, estableca que en este supuesto el derecho del acreedor surga
del otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripcin en el Registro,
pudiendo las personas a cuyo favor se reconocan dichas hipotecas exigir el
otorgamiento de las respectivas escrituras.
Agreg la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el
asiento registral en relacin a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba
limitaciones, restricciones o gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se
consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente
obligacionales y sin efectos reales oponibles a terceros.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se
adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo
podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea
elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el Registro. En
tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los
supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por mandato de la ley.
4. Supuesto 1: El de los inmuebles adquiridos en una particin con la oblieacin
de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
El antecedente de este supuesto es igualmente el artculo 1026 del Cdigo
Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes
adquiridos en una particin con la obligacin de hacer abonos en dinero a otros de
los condminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para
garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le
adjudic el bien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio
del derecho que le ceden en los que se le adjudican".

En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de

propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca legal
que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.

DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de
Derecho Usual. Tomo 11. 6ta. Edicin. Bibliogrfica Omeba. Bs.As., 1968, p. 43.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales de Garanta. Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y
ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra.
Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA
JURDICA OMEBA. Tomo VIII, Driskill, S.A. Bs. As., 1982. p. 1012. EXPOSICiN
DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima,
lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS.
Cdigo Civil. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin gel Cdigo Civil.
Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN
FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11. Editorial Cientrfica S.RL 1 ra. Edicin.
JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros
Pblicos de Lima y Callao. PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales.
Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edicin. Centro de Estudios Registrales.
Madrid, 1999, pp. 341 Y ss.

JURISPRUDENCIA
"Los artculos 1097, 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectacin de un
inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta se
constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca expresamente
este derecho"
(Cas. N 516-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 369).

CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1119
Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno
derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las
hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas
hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144, 1118,2019 inc. 1
D.S.OO7..fJ9-PE art.73
Comentario
Martha Silva Daz
1. Constitucin de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3
del artculo 1118
El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de
1936, sustituido por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al
no requerirse mediante esta norma la inscripcin de las hipotecas reconocidas en
los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
consider que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.
En tal sentido, el artculo vigente pretendi solucionar la problemtica de las
hipotecas ocultas, estableciendo su constitucin de pleno derecho y su inscripcin
de oficio. Sin embargo, la clara intencin del legislador, evidenciada en la
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, no se plasm adecuadamente en el
texto final de la norma.
A fin de graficar lo antes sealado, utilizaremos como ejemplo un caso hipottico
del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer prrafo del
presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de
parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripcin del
referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa
que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de
pago por determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un
asiento expreso de hipoteca legal. Debe entenderse que existe o no una hipoteca
legal?
El tema resulta polmico. Por el principio de legitimacin registral regulado en los
artculos 2013 del Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General
de los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y

produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de

compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la
hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo
sealado en el artculo bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el
artculo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad
del registrador que incumpli con la obligacin impuesta por la norma, es decir, la
inscripcin de oficio.
Distinto sera el caso de la extensin errnea de un asiento de compraventa en el
que, en discordancia con el ttulo que le da mrito, se consigna que el precio ha
sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral hace
presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un
saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese posteriormente
transferido a terceros, ello sera impedimento para extender en va de rectificacin,
un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal, dado que la titularidad del
tercero constituira un obstculo insalvable -cierre registral definitivo- en la partida
registral, debiendo tenerse en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de
lo no inscrito. Asimismo, si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor
de terceros, si bien no existira un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio
haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos
desde la fecha de inscripcin de la compraventa, sino solo a partir de la inscripcin
del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango
respecto del gravamen inscrito con anterioridad.
Consideramos que si el legislador pretenda seguir la misma lnea prevista en el
numeral 3) del artculo 1099 del Cdigo Civil, es decir, establecer como requisito
para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad
Inmueble, el tenor del primer prrafo del artculo bajo comentario debi expresarlo
en dichos trminos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se
constituyen con su inscripcin en el Registro, la que deber efectuarse
simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de
hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a
determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus
acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garanta.
Sin embargo, el legislador tambin ha previsto la posibilidad de pactar la reserva
de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que
favorece al vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el artculo
1583 del Cdigo Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que
se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien
haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o
deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el
comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el
pago del importe del precio convenido".

As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el
contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca legal a su
favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil?
La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como
presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se
desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado",
con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de
enajenar, conforme se desprende de los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil. As,
en el caso de que hubiese operado la transferencia de la propiedad, la proteccin
del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistir en otorgarle los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el
artculo 1097 del Cdigo Civil.
Dicha proteccin no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la
nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con
hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de s mismo, dado que de ser
as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del
derecho real conforme al numeral 5 del artculo 1122 del Cdigo Civil.
Un caso anlogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante
Resolucin N 327 -99-0RLCfTR dl 3 de diciembre de 1999, sobre compraventa,
hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia
analiz los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max AriasSchreiber Pezet, quien seala que "en esencia, este pacto determina que la
transferencia de propiedad queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho
todo el precio o la parte determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el
vendedor conserva el dominio y con ello asegura el derecho". Asimismo, agrega la
segunda instancia que "conforme a lo establecido en el artculo 1099 inciso 1 del
Cdigo Civil, uno de los requisitos para la validez de la hipoteca es que afecte el
bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; en este
orden de ideas, resulta ilgico amparar la solicitud de inscripcin, en razn de que
quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no
haber operado la transferencia dominial a su favor".
La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como
consecuencia de la aplicacin de la primera parte del artculo bajo comentario, en
la calificacin registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales
de pleno derecho, principalmente respecto del primer supuesto del artculo 1118
del Cdigo Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido
pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
Una de las variantes consiste en la solicitud de cancelacin de una hipoteca legal
errneamente extendida, por haber considerado el registrador que se requera la
manifestacin expresa de cancelacin de precio de parte del vendedor, a fin de no
proceder a la extensin de la hipoteca legal. Al respecto, la Resolucin N 279-960RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha interpretado que "la cancelacin del precio

de venta podr inferirse de una manifestacin de voluntad tcita como ocurre por
ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la
firma de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la
misma escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaracin expresa de
recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la
Resolucin N 326-98-0RLCfTR del 21 de setiembre de 1998.
La segunda instancia consider que este supuesto de cancelacin de asiento de
hipoteca legal errneamente extendido, se encuadra dentro del marco previsto en
el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Pblicos, que
regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificacin se
efectuar cuando los errores "resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al
mismo ttulo ya inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o,
de oficio, en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del
presente Reglamento". A ello se agrega que la rectificacin realizada bajo este
supuesto no vulnera el principio de legitimacin registral, dado que del propio tenor
del artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, concordante con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos
registrales se presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman
al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su
invalidez". En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N 375-20000RLCfTR del 7 de noviembre de 2000 y N 311-2002-0RLCfTR del 25 de junio de
2002.
El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensin de un
asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mrito al
ttulo archivado de la compraventa. En el caso resuelto mediante la Resolucin N
337-99-0RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se seal lo siguiente: "se
evidencia que ambas partes condicionaron el cumplimiento de sus prestaciones a
presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogacin de la
hipoteca y la firma de la escritura pblica, siendo que tales actos quedaron
verificados de la misma escritura de fecha (...), as como del asiento (...)". En
consecuencia, no se configur el supuesto previsto en el primer numeral del
artculo 1118 del Cdigo Civil, a fin de aplicar el primer prrafo del artculo 1119 de
la norma sustantiva.
2. Constitucin de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas le~ales a que
se refiere el enunciado del artculo 1118 del Cdigo Civil
El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin
muy distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primera parte del artculo 1118 del Cdigo Civil.
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artculos
305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el artculo 572 del

Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho.

Como indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil, en el artculo 305
se establece la obligacin del cnyuge administrador de los bienes propios del otro
cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que
reciba.
En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como
requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitucin de garanta hipotecaria
o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para
asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568
establece para la curatela las reglas relativas a la tutela.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista, y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria
por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede
asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta.
En materia de alimentos, el artculo 572 del Cdigo Procesal Civil establece que
mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede
traducirse en la obligacin de constituir hipoteca.
Para los indicados supuestos, as como los previstos en otras normas, establece
el segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor surge de la
inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en
cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripcin".
De la revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del
Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo reserva o
disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las
enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los
inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos de familia,
sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o
instituciones pblicas.
El artculo 1497 del Cdigo Civil brasileo establece que las hipotecas legales de
cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro
incumbe a quien est obligado a prestar la garanta, pudiendo los interesados
promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los
supuestos de hipoteca legal regulados en el artculo 1489 del mismo Cdigo estn
referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor de las personas de
derecho pblico interno; contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue
objeto de remate por el saldo de precio adeudado.

El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin de la

hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la
causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de cumplimiento la
obligacin. En su artculo 2935 seala a las personas que tienen derecho de pedir
hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos, incluyendo supuestos
vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los
pueblos y los establecimientos pblicos.
El Cdigo Civil venezolano establece en su artculo 1885 tres supuestos de
hipoteca legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los
numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y tambin se
constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de
enajenacin o de adjudicacin conste la obligacin". El ltimo supuesto, relativo al
tutor y al interdicto sobre los bienes del tutor, no es automtico, sino que requiere
del otorgamiento del instrumento respectivo.
En forma similar, el Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a
las que competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos semejantes
a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil,
y el ltimo supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona civilmente
responsable, segn las disposiciones del Cdigo Penal y del Cdigo de
Procedimientos Penales, la que se establece en favor del Estado. No se seala,
sin embargo, que estas hipotecas legales se constituyen de pleno derecho.
En tal sentido, se aprecia de la legislacin comparada, la misma que se cita como
fuente de nuestro articulado sobre esta materia, que solo el Cdigo Civil
venezolano contiene normativa similar con relacin a supuestos de constitucin de
hipoteca legal de pleno derecho. La mayora de los casos regulados son en
realidad supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca.
Por tanto, la normativa civil debe contemplar en forma diferenciada los supuestos
actualmente regulados en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de
hipoteca legal que se constituye de pleno derecho, precisando que ello se produce
con la inscripcin de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados
en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los otros
supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a peticin del
acreedor, dentro de los cuales deber incluirse al supuesto actualmente regulado
en el numeral 2 del artculo 1118 antes mencionado, conforme a lo sustentado en
el comentario del citado artculo.

DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111.
Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes. CUADROS VILLENA,

Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1ra. Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L.,
Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO
CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990.
EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Cdigo Civil. Tomo V. Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo.
Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L. 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA
REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y
Callao.

JURISPRUDENCIA
"El artculo 1119 del Cdigo Civil seala que las hipotecas legales se constituyen
de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es
entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se
constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del
acreedor surge de la inscripcin del contrato del cual emana"
(Cas. N 409-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 369).

RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1120
Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su rango
respecto a otras hipotecas legales y convencionales.
La renuncia y la cesin pueden hacerse antelada y unilateralmente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 195, 1112, 1113, 1114, 1118,1122 nc. 3)
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia
y cesin de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este
precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en
aras del desarrollo del crdito y de la economa".
No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el
Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, el cual, aun cuando no regula la situacin
de las hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos generales referentes
al rango de las hipotecas, la posibilidad de su cesin a otro acreedor hipotecario
(artculo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto referente a la renuncia de la
hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen -genricamente- las
garantas reales (artculo 1065 del Proyecto).
Dada la especial caracterstica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~
bemos atender ante todo a la constitucin de estas, la misma que se produce por
imperio de la norma, de pleno derecho; limitndose a ello, sin obligar al
mantenimiento de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a
voluntad del acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien en
cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la
hipoteca.
Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el acreedor puede
realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en
que se contrae la obligacin principal, mandato que por no ser imperativo, admite
la posibilidad de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral;
Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de
la hipoteca.

Al respecto, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,

"renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del
crdito garantizado. Es en ello unnime la doctrina y Roca Sastre sita la renuncia
del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extincin. La renuncia
del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede
ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte. Es ello
consecuencia de que el drecho real se establece precisamente en inters del
renunciante, nica persona a quien beneficia".
De lo anterior observamos que nada como la renuncia12 resalta el carcter
accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza. As, la condonacin de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia de
la hipoteca; mas la "condonacin" o renuncia de la hipoteca en ningn caso
implicar la extincin de la deuda principal13. En el razonamiento, renunciar a la
obligacin principal y pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no
solo es imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta
ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la renuncia
unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento pblico o
privado que pruebe esta situacin y facilite la desafeccin del bien gravado con la
hipoteca.
Observados los aspectos genricos de la renuncia, para terminar, nos referiremos
a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien con este acto
busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crdito (que mantiene con
un tercero), defraudando a su acreedor; caso en el cual resultan de aplicacin los
supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a la accin pauliana o
revocatoria.
De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberacin del
inmueble antes afectado por la garanta real, encuentra una regulacin similar en
la legislacin comparada; as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia se halla al
interior de los supuestos de extincin de la hipoteca.
Respeto de la cesin del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas
legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido
en el caso anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de
constitucin ajustada a los supuestos que seala la ley, situacin que no limita en
nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.
12

Luis Dlez-Picazo y Antonio Gulln precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico
unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente" (citados por
SIGlO, p. 91).
13

Segn Ramn Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito (...). Est
Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el crdito. Por lo
tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crdito y que sigue su suerte".

El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de

menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de
preferencia en caso de ejecucin del bien afectado.
Como la norma bajo comentario lo seala, no existe ningn inconveniente en que
la cesin de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un
acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesinunilateralmente, sin necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca,
puesto que en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al contrato de
hipoteca.
A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisin de un
documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango realizada;
instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro respectivo,
haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a terceros; as
nos ilustra el principio de publicidad registral14 recogido por nuestra norma civil
positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume iuris et de iure que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Durante los debates para la aprobacin de este precepto, el doctor Manuel de la
Puente y Lavalle (citado por SIGlO, p. 65) hizo llegar una sugerencia a la Comisin
Revisora a fin de que la norma regule tambin la posibilidad de que por acuerdo
de las partes, pueda compartirse el rango hipotecario.
Al respecto, el doctor Jack Sigio Chrem (p. 65) manifest, aclarando el supuesto,
que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la
redaccin del comentado artculo 1120 del vigente Cdigo Civil; esto en virtud al
aforismo jurdico que define al argumento a tortiori: "quien puede lo ms, puede lo
menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede
ceder su rango, con mayor razn puede pactar compartirlo.
De esto, anotamos que en mrito de la autonoma privada, la cesin de rango
puede constituirse como un acto a ttulo gratuito u oneroso, supuestos ambos con
los mismos efectos respecto de la cesin.
Interesante en el anlisis, resulta la posicin de Ramn Roca Sastre y Luis Roca
Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la hipoteca primero acta,
respecto de la segunda y posteriores, a modo de una condicin resolutoria (...) el

14

Segn Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipoteca es un derecho de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la Propiedad
tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir desplazamiento de la
posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por va
registral, podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los
adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus crditos
precisamente en vista de la garantfa real",

rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitacin para las
hipotecas posteriores, las cuales quedan a merced de las vicisitudes de aquella".
Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la legislacin comparada dedica
importantes artculos para regular la cesin de rango. As, mientras en Argentina
se prev la cesin de rango en forma regular, mayor inters nos causa la llamada
hipoteca de rango preferente, regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil
argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para consentimiento del acreedor- reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra
de grado preferente, expresando el monto que esta podr alcanzar.
La cesin de rango15 (artculos 1114 y 1120 del C.C.) no debe confundirse con la
cesin de derechos prevista en el artculo 1206 del Cdigo Civil; ni con el cambio
de posicin contractual del artculo 1435; puesto que en la cesin de rango solo se
cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos
supuestos, donde lo nico que se sucede es la garanta sin variacin del rango.
Finalmente, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de Derechos Reales
(aprobado preliminarmente en abril del ao 2002) recoge esta figura en su artculo
1100, presentando una notable innovacin, ya que si bien prev la cesin del
rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario, esta cesin solo se
har hasta por el monto de la hipoteca cuyo rango se cede, limitacin que no se
tena antes y que consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando
siempre que la cesin de rango no importa modificacin del contrato hipotecario.
Otra de las novedades es la mencin expresa acerca de la posibilidad de cesin
total o parcial, situacin que a fortiori se halla en el precepto general de los
artculos 1114 y 1120 del vigente Cdigo Civil de 1984, mencin que se hace
didctica y favorece el desarrollo de los crditos. Junto a esto, el Proyecto exige
en forma expresa como requisito constitutivo de la cesin, su inscripcin en el
Registro; aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurdica que, sin
embargo, en el Cdigo Civil de 1984, quedaba librada a la diligencia del
cesionario.

DOCTRINA
MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, tomo V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Lima 1985; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho
15

Segn Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln (p. 723): "Se considera que el rango puede ser objeto
de derechos o por lo menos, materia sobre la que versen determinados pactos y contratos
celebrados entre los particulares".

Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995;

ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima
1998; ROCA SASTRE, Ramn y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario, tomo IV. Espaa, s.d.

NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN DE LA HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1121
Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en
cuanto sean aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1097 a 1117,1122
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Este numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936; de su
confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una norma
genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto
les sean aplicables"; no excluyente; el actual artculo 1121, ms especfico,
autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin -a la hipoteca legal- de la
normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto
bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva, tcnica legislativa
criticada por la moderna concepcin francesa para la regulacin y codificacin.
En realidad, esta no es una norma de remisin simple, como s lo era su similar
derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de
remisin mltiple16, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes
llamamos autodelimitacin e individualizacin del plural de normas que le puedan
ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso, la hipoteca
legal.
Siendo, la hipoteca legal17 un caso especial de la garanta hipotecaria como lo
resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn Max Arias-Schreiber (p.
227) "resulta lgico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca
voluntaria", esta consideracin obviamente, debido a la nica diferencia entre
ellas, es su modo de constitucin. No obstante, consideramos que nuestro
legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisin debi procurar un
estudio concienzudo de la figura a fin de establecer sus propias "reglas de juego"
evitando de esta forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra parte,
16

Segn refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo 1121 del Cdigo Civil
fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan
referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.
17

Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.

admitimos el uso de normas de remisin nicamente, para casos especiales tales

como; la remisin a una regulacin especial; este es el caso de los bienes
incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa, es decir fuera
del cuerpo legal que contiene la norma de remisin; o, en caso de que la remisin
sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de hecho a regular,
remisin interna, es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso tambin se
admite la remisin externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer
que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1160
del C.C.).
El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en
cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artculos 1097 a 1117
y 1122 del Cdigo Civil; remisin que genera imprecisin e inseguridad, ya que se
convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un poder
especial e inesperado al operador del Derecho.
Siendo la intencin de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta e
inequvocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para atravesar
la consabida expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz, en un
purismo legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria,
a la hipoteca legal; propsito que nos obliga a revisar cada numeral de los citados
por la norma comentada.
El artculo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisin del
Cdigo de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real
de garanta; de carcter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto
sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesin del deudor,
pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente
didctica, enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como
son: persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces,
plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta
todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias.
El artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012 del
Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita
para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal no; pues
como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de
la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en virtud de la
ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por escritura pblica,
salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra
terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro correspondiente
(requisito sine qua non).
En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mrito a dos clases de
interpretacin; primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su texto:
"salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la

hipoteca legal; y segundo, en una interpretacin a contrario, del ntegro del texto,
por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica, solo
cuando la ley as lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta norma
puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensin de nulidad del gravamen
por no revestir la forma solemne "prescrita por ley".
En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituir solo un medio de prueba.
El artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013 del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales18, con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo19, tiene una presencia importante al interior de
la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de validez
para la constitucin de la precitada garanta real. Consecuentemente, esta norma
resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero
referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de
constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca
voluntaria.
El artculo 1100 del Cdigo Civil, no considerado por el Cdigo de 1936, dispone el
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer
sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor comentario al
respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta
disposicin para el caso de la hipoteca legal, la cual por su forma de constitucin
es la primera en observar este principio, debido a que se constituye nicamente
sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo
adeudado.
La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y
de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal,
en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo pacto distinto", caso
en el cual el pacto podra importar la reduccin de la hipoteca, supuesto previsto
por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca legal ntimamente vinculado
con el anterior, el artculo 1102 del Cdigo Civil, cuyo contenido no estaba previsto
por el Cdigo Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca,
considerado como tal desde el Derecho romano: la indivisibilidad. Con una parca
redaccin, el vigente Cdigo de 1984 consagra el citado principio, reconocido ya

18

Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artculo 1099 inciso 1) del Cdigo Civil de
1984.
19
Algunos de estos requisitos formales son la obligacin determinada o determinable que asegura
y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artculo 1099 incisos 2) y 3)
del Cdigo Civil de 1984.

en el Cdigo francs de 1804, artculo 2114; y por el Cdigo italiano, artculo 2809;
ambos, fuente del precitado artculo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAO, p.
161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidad del inmueble; consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento de
la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmente previsto para proteger al acreedor automticamente, sin necesidad
de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por la norma, el
principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin privilegiada en
beneficio del acreedor.
La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena, no
solo para los crditos-capital, respaldados por ella, sino tambin de los efectos
que se generan a causa de la obligacin principal (crdito). El artculo 1107 hace
referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en
este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el
incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para este artculo, si se trata de
hipoteca legal o convencional, su disposicin rige tambin para la hipoteca legal.
El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica, consideracin que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la
explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes
entre s. Supuesto que en consideracin personal no tiene aplicacin posible a la
hipoteca legal, debido a su forma de constitucin (por imperio de la ley de pleno
derecho, con inscripcin de oficio en el registro correspondiente).
Los numerales 1104, 1105, 1106 Y 1108 del Cdigo Civil vigente no disciplinan a
la hipoteca legal, en tanto resultan supuestos de imposible configuracin en esta
por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede garantizar
obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo 1104 para las
hipotecas convencionales; pues esta -hipoteca legal-, se origina principalmente en
un acto jurdico (compraventa) del cual resulta una obligacin pendiente de
cumplimiento; por lo tanto, se necesita que la obligacin tenga existencia actual,
no futura, ni eventual. La hipoteca legal tampoco puede constituirse bajo condicin
o plazo, previsto por el artculo 1105, en vista de que estas modalidades del acto
jurdico en su origen implica un "pacto", un "convenio" entre las partes; supuesto
plenamente contrario a la constitucin de la hipoteca legal, que se da por mandato
de la ley, de pleno derecho y automticamente con inscripcin de oficio. Al igual
que la hipoteca convencional, la hipoteca legal no puede constituirse sobre bienes
futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crdito,
caracterstica que toda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual
del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca, debido a que un bien
futuro puede no llegar a existir nunca. Mientras la hipoteca legal se constituye por

determinacin de la ley, la hipoteca de cdula descrita por el artculo 1108 se

constituye por voluntad unilateral del deudor, quien es el que solicita la emisin de
los ttulos valores ofreciendo un inmueble en garanta de pago.
El artculo 1109, excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal; no
siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su
ejercicio en el inciso 3) del artculo 1118 del Cdigo vigente, el mismo que en su
interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por
nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles
adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a
otros de los copropietarios". El acreedor podr perseguir a todos ellos
simultneamente o solo a uno, existiendo la posibilidad de que el juez, de existir
causa fundada, fije un orden para la venta de los bienes afectados.
El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la prdida o deterioro del bien
hipotecado, cuyo antecedente es el artculo 1021 del derogado, resulta
sumamente til a la hora de proteger al acreedor que se ve privado del total o de
una parte del bien afectado por la garanta real, hecho que perjudica tanto el
monto del gravamen como la seguridad para el recupero del crdito; sea el evento
daino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la
hipoteca como institucin genrica; del texto de la norma no se desprende
discriminacin alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el
artculo no rige vlidamente a la hipoteca legal.
El artculo 1111, se ocupa del pacto comisorio, esto es, la prohibicin al acreedor
de adquirir -al incumplimiento de la obligacin principal- la propiedad del inmueble;
precisando el texto legal que todo pacto en contrario es nulo. A nuestro juicio, este
es un dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal. La prohibicin del pacto
comisorio, inspirado en la ex commisoria del Derecho Romano, actualmente halla
ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO, p. 271) .
El artculo 1112, transcripcin del artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936, regula la
preferencia de la hipoteca, la cual se otorga en razn de su antigedad conforme a
la fecha de inscripcin en el Registro. Esta norma de contenido genrico resulta de
aplicacin a todas las hipotecas sin distincin de clases, sean estas
convencionales, legales o de cdula. Segn ensean Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln (p. 723) "el orden o jerarqua con que los derechos compatibles entre s
figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real
que cuenta con un superior rango. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un
valor o consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien
negociable" (el resaltado es nuestro). A mrito de esta ltima afirmacin, en todo
caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro acreedor
hipotecario, siendo indiferente que este sea de hipoteca voluntaria o de hipoteca
legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando, dado que pueden constituirse
mltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando
concurra el consentimiento de las partes, la cesin del rango pueda producirse,

resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El

artculo 1114 rige para la hipoteca legal.
Otra norma general es la del artculo 1113, repeticin mecnica del artculo 1023
del derogado Cdigo de 1936. En mrito de este artculo "no se puede renunciar a
la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas". Prescripcin para
la hipoteca como institucin jurdica, aplicable tambin a la especie hipoteca legal.
Del texto del artculo puede advertirse que no necesariamente las nuevas
hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera; el hipotecante
podr constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya
gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda
obligrsele en el contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien.
Los artculos 1115 y 1116 del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de
1936. Su fuente se encuentra en el Cdigo Civil italiano. Ambos se ocupan de la
reduccin de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el
acreedor y deudor, acuerdo que solo tendr efecto frente a tercero despus de su
inscripcin en el Registro; como por solicitud del deudor al juez, para que sea este
quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su
obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin registral para la
oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin aplicable a la hipoteca
legal, la misma que solo se diferencia de otras clases en su momento constitutivo.
El artculo 1117 del Cdigo Civil reproduce el controvertido artculo 1018 del
Cdigo derogado, el cual haca coexistir por el derecho de persecucin: la accin
personaly la real. Consideramos errada esta disposicin debido a que, cuando se
adquiere un bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo
que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al
tercero adquiriente en acreedor hipotecario. El nico que puede liberar al bien de
la hipoteca (antes del pago de la deuda), es el acreedor hipotecario, supuesto que
desarrolla a travs de la renuncia a la garanta real. Aun cuando el dispositivo es
genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe
mantenerse atento a fin de evitar abusos por parte de su acreedor.
Por ltimo, admitimos la plena aplicacin al caso de la hipoteca legal, del artculo
1122 del Cdigo Civil referente a la extincin de la hipoteca; en tanto los modos de
extincin operan de la misma manera en cualquier clase de hipoteca. De esto, la
hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligacin, la
destruccin del bien, la anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal
adeudada, la consolidacin, o la renuncia escrita del acreedor.
Finalmente, podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal
participa vlidamente de los principios del especialidad e individualidad, as como
de los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien. A su vez la
hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo
igualmente posible su renuncia y/o cesin de rango.

DOCTRINA
MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de
Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta, tomo 111. Editorial Amauta,
Lima 1967; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V.
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. /1/, Derecho de
Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max /
CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; AVE N DAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima 1991.

JURISPRUDENCIA
"Que no obstante la reduccin del saldo de precio pendiente de pago de US $
35000.00 a US $ 24 000.00 se advierte que en forma expresa la clusula cuarta
de la minuta de reformulacin de pago de saldo de precio seala que los
vendedores convienen en establecer un nuevo cronograma de pago que permitir
a los compradores cumplir con su obligacin y no verse perjudicado con la
ejecucin de la hipoteca constituida como garanta, la misma que, como se
desprende de la clusula sexta de la minuta de venta reseada en el cuarto
considerando precedente, fue constituida como hipoteca convencional hasta por el
monto de US $ 35,000.00, no advirtindose del ttulo alzado la existencia de pacto
alguno que reduzca el monto de la hipoteca constituida, como consecuencia de la
reduccin de la obligacin personal.
Que, en este sentido, conforme se desprende del artculo 1115 del Cdigo Civil, el
monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, no
siendo procedente considerar que dicha reduccin opere en forma automtica
como sostiene el apelante.
(...)
Que sin embargo, si conforme fluye del ttulo alzado, el monto de la hipoteca se
mantiene invariable por falta de estipulacin expresa de los contratantes que
modifique el pacto que consta de la clusula sexta del contrato de compraventa,
debe determinarse si las nuevas condiciones, montos y plazos para el pago de la
obligacin subsistente deben o no tener acceso al Registro"
(Res. N" 149-2000-0RLC/TR; de 23/05/2000; pub/icada en Jurisprudencia
Registra/; enero-junio; 2000).

"Que, por otro lado es de verse del ttulo venido en grado que en lo referente al
levantamiento de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por
haberse cumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo
requerira una cancelacin de la hipoteca o una reduccin de la misma, por lo que
debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una desafectacin del
citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reduccin de la base
material sujeta a hipoteca, mantenindose la misma por igual monto gravando los
dems inmuebles; ya lo dice la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil al referirse
al artculo 1101, que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse,
segn sea el caso, la extensin objetiva de la hipoteca, es decir, la extensin en
relacin al inmueble gravado;
(...)
Que, debe tenerse presente adems que la hipoteca ha sido establecida en
proteccin del derecho del acreedor, por lo que este puede inclusive renunciar en
forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca, producindose la extincin de la
misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil,
pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base
material, desgravando uno de los bienes afectados"
(Res. N 319-96-0RLC/TR; de 6/09/96; publicada en Jurisprudencia Registra/;
ju/io-diciembre, 1996).

CAPTULO SEXTO
EXTINCiN DE LA HIPOTECA
CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1122
La hipoteca se acaba por:
1.- Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.- Renuncia escrita del
acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
CONCORDANCIAS:
C.e.
C.p.e.
LEY 26639
LEY 26702

arts. 221,1300, 1370 a 1372

arto 739
art.3
arto 172

Comentario
Elena Vsquez Torres
Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo de
la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es
importante tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que la
hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripcin. El artculo 91 del
Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que
las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el
asiento respectivo, salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que
la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los
efectos de los asientos precedentes.
Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca
que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos
sobre la materia seala que si no se hace constar en el Registro la cancelacin de
la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crdito, y, por consiguiente
la hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los requisitos del artculo 2014
del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario
del crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral
ser mantenido en su derecho.

Como veremos ms adelante, la hipoteca tambin se extingue por caducidad, de

conformidad con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma
ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado
establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral.
Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el
acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta hipotecaria y el originado
por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artculo 739 del
Cdigo Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la
propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que
pesa sobre el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda.
Puede tambin extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no
deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida.
Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o por el
cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca (artculo
1105 del C.C.).
El artculo materia de comentario trata sobre la extincin de las hipotecas,
ya sean legales o voluntarias.
Se distingue entre las causas de extincin de la hipoteca las que se deben a la
obligacin garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al
derecho real de garanta (incisos 3, 4 Y 5).
1. Extincin de la oblistacin que starantiza
Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que la
hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el
crdito o la obligacin.
Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser por
s misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay
situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin, que
dejan de lado el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los
casos de las hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual reguladas
en el artculo 1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo
la determinacin de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la
obligacin garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mnimas, de modo tal
que los contratantes dejarn a una futura liquidacin la fijacin de la obligacin
asegurada, pero deben determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria,
para que la contratacin y el crdito no se vean afectados.
La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la
obligacin garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la
perspectiva del dogma de la accesoriedad.
Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta que todas
las vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro, para que
tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artculo 56 del Reglamento
de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar

en el asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters; por ende, cualquier

cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro.
As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La
hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la
hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no extingue
el derecho personal de crdito.
La extincin puede ser total o parcial, segn que comprenda la totalidad de la
hipoteca o se reduzca la cuanta de la responsabilidad hipotecaria (artculos 1115
y 1116 del Cdigo Civil).
En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una
obligacin producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse
en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer)
reguladas en el Libro de Obligaciones del Cdigo Civil.
As tenemos que el pago de la deuda es causa de extincin de la obligacin. El
pago se hace mediante distintas modalidades; el pago directo (artculo 1220), el
pago por consignacin (artculo 1251), la dacin en pago (artculo 1265). En el
caso del pago con subrogacin (artculo 1260), si bien extingue la obligacin, no
extingue la hipoteca en virtud del artculo 1262 del Cdigo Civil; lo mismo sucede
con la cesin de crditos, en virtud del artcul01211 del mismo cuerpo legal.
Tambin tenemos como causas de extincin de obligaciones, la novacin
(artculos 1277 y 1283), la compensacin (artculo 1288), la condonacin (artculo
1295), la consolidacin (artculo 1300), la transaccin (artculo 1302), el mutuo
disenso (artculo 1313).
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin
Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta
anulable (artculo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas sealadas para el
acto jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se
extinguir.
Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve
(artculo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se
extinguir.
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil sobre la materia expresa que no se
incluy como causal la nulidad de la obligacin, en atencin a que siendo la
obligacin asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crdito vlido que
garantizar, por ende, no puede extinguirse lo que no existe.
De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto
que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las
garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin
embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro

para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que

habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a
aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible a los
acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel
restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp. 237238).
3. Renuncia escrita del acreedor
Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la
renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la
subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta
hipotecaria.
El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita.
I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al
tercero. En efecto, en virtud de la accin revocatoria o pauliana (artculo 195 del
C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este
acto le perjudica.
4. Destruccin total del Inmueble
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca
queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una
indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una
destruccin parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectada por
la destruccin, en aplicacin de la indivisibilidad de la hipoteca.
El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin embargo,
existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no se
encuentra expresamente contemplada, la prdida del dominio o del derecho real
hipotecado tambin genera la extincin de la hipoteca. Jos Mara Chico y Ortiz
cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un
hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el
derecho de hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca constituida sobre
concesiones administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas;
cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a
la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a
condicin resolutoria, y esta se cumpla.
5. Consolidacin
Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se
refiere al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma persona
concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de
hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular
dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es
posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis Dez-Picazo y Antonio

Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio de tercero. Si el
derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este,
subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido.
6. Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad
Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se
extingue por caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N
26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia
obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta
norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca. Llega a esta
conclusin luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del
artculo 3 de la Ley N 26639, cuyo texto es el siguiente:
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del
plazo de crdito garantizado".
El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley N 26639
busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan
a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso
de tiempo. En esta lnea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelacin
de la inscripcin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede
estar extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripcin.
Segn el anlisis que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la
Ley N 26639; se aprecia del dictamen de la Comisin de Justicia, en su sesin
del 25 de marzo de 1996, referente a los Proyectos de Ley N 931 Y 1050-95CR, sobre caducidad de las medidas cautelares y extincin de las inscripciones de
gravmenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos
mencionados se fundamenta en la omisin en el Cdigo Civil vigente de una
norma que determine la extincin de las referidas inscripciones, como s lo haca
el artculo 1049 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba que las inscripciones de
las hipotecas y gravmenes se extinguan a los 30 aos de las fechas de sus
respectivas inscripciones, pero "cambiando el antiguo plazo de 30 aos por el de
10, por cuanto este es el nuevo trmino de la prescripcin extintiva de la accin
real".
Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que se
produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la fecha

del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las
inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil de 1936.
Es decir, conforme al texto aprobado, la extincin prevista en dicha norma, cuando
se trata de hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la fecha del
vencimiento de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin de la hipoteca.
Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho
real20 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia,
persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garanta,
buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos
contemplados en el artculo 3 de la Ley N 26639; estos 10 aos no deben haber
vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no
puede volver a inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo instrumento.
Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor
diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda
en la va judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante
que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la presuncin de
que el transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin
garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no
obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele en el Registro por
caducidad.
De otro lado, el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la
caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripcin:
10 aos de la fecha de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las
hipotecas que no garantizan un crdito, porque si lo hacen, entonces resultara de
aplicacin el segundo prrafo del artculo 3, ya expuesto en prrafos anteriores. La
pregunta que surge es: cules son aquellas hipotecas que no garantizan crditos
a las que les resulta aplicable el primer prrafo del artculo 3 de la citada ley? Si
asimilamos el trmino crdito al de obligacin como lo hace la doctrina ms
autorizada y nuestra legislacin, concluimos que en el primer prrafo se ha
regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligacin garantizada (segn
el artculo 1099 inciso 2), la existencia de la obligacin es requisito de validez de la
hipoteca). Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretacin que
procure la vigencia de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas
hipotecas que garantizan crditos pero no tienen un plazo, como las futuras y
eventuales, caduquen a los 10 aos de la fecha de la inscripcin.
Finalmente, en general para cancelar la inscripcin se requiere de escritura
pblica o documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la
manifestacin expresa del acreedor respecto a la cancelacin de hipoteca, ya sea
unilateral o contractual; o en su defecto la inscripcin se har en mrito a partes
20

Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la
inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura pblica solo
sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.

judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la

consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al
instrumento en virtud del cual se produjo la confusin de derechos: entre el crdito
y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo
supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin por obvias
razones. Se produce la cancelacin automtica en los casos de la expiracin del
plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin resolutoria (artculo 94 inc. a del
Reglamento General de los Registros Pblicos). En el caso del supuesto de
caducidad, bastar invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el
registrador en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca, se proceder
a su cancelacin.

DOCTRINA
AVENDAO V. Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP. Lima, 1991.
CHICO Y ORTIZ, Jos Mara. Estudios de Derecho Hipotecario. Tomo 11. Marcial
Pons. Madrid, 1994. DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Volumen /11. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial
Tecnos. Madrid, 2000. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL
SOBRE HIPOTECA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990.
ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario. Tomo IX. Bosch. Barcelona, 1998.

JURISPRUDENCIA
"La hipoteca es un derecho real de garanta que se extingue conjuntamente con la
obligacin a la que garantiza y la declaracin del acreedor es suficiente expresin
para considerar que la hipoteca est efectivamente extinguida, mxime si la suma
consignada en los partes notariales excede a la consignada en la partida registra/"
(Exp. N 113-95-0RLCffR, Normas Legales N 237, p. J-9).
"Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se ha
producido la extincin de la hipoteca en aplicacin del inciso primero del artculo
1122 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1168-97, Resolucin del 15/01/98, Sala para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Lima).
"En los contratos de mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente una
obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el
cumplimiento de la obligacin. Si bien la inscripcin es un elemento constitutivo del
derecho real, conforme lo establece el inciso tercero del artculo 1099 del Cdigo
Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca como derecho
accesorio, esta no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de modo que
extinguida la obligacin principal, el derecho accesorio de garanta desaparece.
Este criterio ha sido asumido por la mayora de legislaciones y en nuestro

ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del artculo 1122 del

Cdigo Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extincin de la
obligacin que garantiza"
(Cas. N 2164-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
370).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se
constituya por escritura pblica. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento
pblico, por falta de diligencia de la parte interesada, la obligacin se extingue por
causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

DEFINICiN DE RETENCION DE HIPOTECA

ARTICULO 1123
Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor
si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los
casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que
se retiene.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.918
LEY 26887 arto 110
Comentario
Carlos A. Mispireta Glvez
1- Introduccin
Antes de iniciar el comentario sobre la definicin de lo que nuestro legislador, en el
Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de
Garanta, ha denominado como "derecho de retencin", resulta imprescindible
precisar que este es un tema ciertamente discutido y an no aclarado hoy por la
doctrina. Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurdica, ya que como se ver ms adelante- no se ha esclarecido si estamos ante un derecho
real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de
ambas categoras de derechos, si se trata de una figura sui gneris, o si ms bien,
por adolecer de juridicidad, debe desaparecer.
El legislador que elabor el Cdigo Civil de 1984, con el espritu didctico que se
evidencia en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la
retencin como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien
que es de su deudor, en caso de que este ltimo no cumpla con honrar el crdito
que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexin directa con la
cosa retenida. Sin embargo, ms all de la mera descripcin de cmo se produce
la retencin, creemos que resulta del mayor inters dar algunos alcances sobre el
fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas y los
supuestos de aplicacin del muy cuestionado derecho de retencin.
2. Fundamento
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin

(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en

que incurri con motivo de la cosa retenida.
Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans (pp. 21 Y ss.), la primera teora
sobre el fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de
las partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una
manifestacin tcita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en
su poder hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de
solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la
voluntad del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra
de su voluntad.
Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el
fundamento que le da origen.
Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es
aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de
incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los
contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha participado en el
negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla- la obligacin a su
cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su
aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a
situaciones como las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con
el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de
las debilidades de la referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el
fundamento de una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y
como garanta del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares.
En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas,
ello se debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las
justifica y legitima su existencia.
Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la
retencin que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite
sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin
equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en
extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la
desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario.
3. Naturaleza jurdica
Como ya lo adelantamos, la discusin ms ardua que se ha presentado en torno al
derecho de retencin ha sido la que se refiere a la naturaleza jurdica de esta
figura. Al respecto, se han elaborado diversas teoras y se han asumido diferentes
posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho especial, las que
sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de

personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente,

las que apuntan a calificarlo como un derecho real.
Por una cuestin de espacio, en el presente trabajo no abundaremos en todas las
teoras arriba enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por
otros autores (as pueden verse BELTRN DE HEREDIA DE ANS, pp. 28-43; Y
LEIVA FERNNDEZ, pp. 183-201); sin embargo, consideramos pertinente tocar
brevemente las dos ltimas de las citadas teoras, que son las que recogen, en
nuestra opinin, los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica del
derecho de retencin.
Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan
fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la excepti dolifue un medio
de defensa que se opona en la relacin entre el deudor y el acreedor. Otros
argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente -quiz los que en
apariencia resultan ms slidos- son los que resaltan que el retenedor no goza de
los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien (ius
distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de
naturaleza real.
Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real
manifiestan -en posicin que compartimos- que la retencin califica dentro de
dicha categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser
considerada como tal. En efecto, en la retencin no solo se manifiesta un vnculo
muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems este goza de un
derecho que es oponible a terceros; es decir, es erga omnes, lo cual queda
ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se refiere a bienes
inmuebles a travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la tenencia de la cosa
otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendr una preferencia en el cobro
respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo
dispone el artculo 1129 del mencionado Cdigo.
Creemos que en nuestro pas el legislador ha dado una solucin a este conflicto
zanjando de alguna manera la discusin al incorporar el derecho de retencin en
el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales
de Garanta, con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de numerus clausus
que contempla nuestra legislacin civil para los derechos reales. Ello implicar que
el retenedor goce tambin de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la
defensa posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del Cdigo
Civil.
No obstante lo indicado, reiteramos que la polmica se encuentra an vigente y
existen posiciones muy respetables que son divergentes, como la de Beltrn de
Heredia de Ons para quien se trata de un derecho personal (pp. 42-43), la de
Leiva Fernndez (p. 201) para quien no solo no se trata ni de un derecho real ni de
uno personal, sino que afirma que estamos ante "un hecho jurdico configurante de
una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crdito",

posicin que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espans (pp.
6263). Por otra parte, en nuestro pas, Maisch Von Humboldt plante que la
naturaleza jurdica del de la retencin es la de un derecho real (p. 173).
4. Requisitos
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda
ejercer la retencin de un bien son:
- Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de
lo contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad con
la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la
retencin del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del
mismo. Tampoco procedera la retencin en caso de que la tenencia del bien se
haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo.
Como bien apunta Leiva (p. 312), el hecho de que la posesin se haya adquirido
de manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe;
as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que
se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento.
- Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del
bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y exigible,
vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la
retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como consecuencia de ello,
cuente adems con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de
la obligacin.
- Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal,
esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega
pueda ser tangible.
Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes
sostienen que el artculo 1123 del Cdigo Civil seala que puede ser materia de
retencin cualquier "bien", entendido como tal a los que han sido detallados en los
artculos 885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo, nuestra posicin se funda
en que debe existir una estrecha relacin de carcter real entre el objeto retenido y
el crdito cuyo pago reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p.
319) denomina "conexidad objetiva rgida", la cual desarrollaremos a continuacin.
En efecto, pensamos que este vnculo solo puede darse como un derecho real, en
tanto el bien tenga una presencia fsica y sea factible su tenencia.
Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda la retencin de
un bien est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el
crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir
necesariamente para que la retencin sea considerada como tal, de lo contrario
estaramos ante una apropiacin ilcita o una usurpacin, segn sea el caso.

Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el
grado de conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el
retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el
punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la
obligacin incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en
dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba
el pago que reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un
vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro
automvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra
retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera
devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho.
Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo
Civil, cuando se menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene".
- Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa
retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser
verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de
personas.
En este punto, aprovecharemos para entrar en el anlisis referido a la posibilidad
de que proceda la retencin de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que
muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la
interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del retenedor
con el fin de forzar el pago de un crdito.
Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien
del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un
objeto que satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que
directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera por
ejemplo el inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso
no sera factible su retencin; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de
dominio pblico pero que no satisface intereses colectivos, como sera el caso de
un lote petrolero cuya explotacin ha sido otorgada en concesin, situacin en la
que sera perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del
bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente
apuntados.
Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artculo 73 de la Constitucin no
haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin
asimilable a la de la retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el
numeral 1 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, que estableca que los bienes
del Estado eran inembargables, fue derogado por haber sido declarado
inconstitucional a travs de la sentencia emitida en el Expediente N 006-96-1/ TC
de fecha 30 de enero de 1997. El Tribunal Constitucional, en los fundamentos de
la mencionada resolucin, seal que: "los bienes del Estado se dividen en bienes
de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el Estado

ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los

segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico"; ms adelante, el
mismo Tribunal seala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurdica,
cuando ejerce el ius imperium, acta como persona de derecho pblico, y cuando
contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de
derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares,
ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un
nivel de preeminencia". Vale aadir que dicha sentencia ha dado origen a que
posteriormente se establezca una comisin que proponga al Parlamento un
proyecto de ley a fin de determinar qu bienes del Estado son inembargables.
5. Caractersticas
Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las
siguientes:
- La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza
jurdica- en lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba-, esto es, la
retencin es un derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo
expresado antes sobre su naturaleza jurdica.
- Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende
forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no
puede existir retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya satisfaccin
no se ha producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez
extinguido el crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor
deba devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley
para convertirse en una tenencia ilegal.
- Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retencin es
un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del
crdito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del
crdito, la tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido
expresamente recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que remitimos
su desarrollo con mayor extensin al comentario que se haga sobre dicha norma.
- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor
inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su
propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que, a
pesar de contar con justo ttulo y buena fe, le falta la condicin indispensable de
ser poseedor mediato (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 171).
- Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de
comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto su
validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente garantizado y
se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el
riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en

respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin

carecer de validez por resultar contraria al ordenamiento.
Ciertamente, en este punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms
feliz, ya que de ella podra interpretarse que la retencin procede incluso cuando
no exista un riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crdito que
se tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de
cumplimiento. Sin embargo, esta no es la interpretacin que debe hacerse de la
norma.
6. Supuestos de aplicacin
En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del
Cdigo Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que
procede la aplicacin del derecho de retencin.
El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se halla en
la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el
retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su
crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 918 del Cdigo Civil que
dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso tiles- puede retener el
bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas.
El hecho de que a travs de una norma aplicable a un caso particular se recoja la
posibilidad de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico
ideado por el legislador en resguardo del crdito del tenedor del bien; en ese
sentido, resulta de orden pblico y no sera vlido que las partes pacten en
contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la facultad de permanecer con
la tenencia de un bien -en este caso-Ia otorga expresamente una norma legal, ello
no obsta para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una ntima
conexin; por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la
retencin.
El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est
ms bien enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha
plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la
tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retencin,
nos referimos a la conexin entre el crdito y la cosa retenida.

DOCTRINA
BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo
Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955;
CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Cdigo Civil-Comentado, Concordado,
Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El

Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA

FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera
Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de
Retencin (Legislacin argentina y Cdigos modernos). En: Actualidad Jurdica,N
110, Lima, enero-2003.
JURISPRUDENCIA
"La retencin es un derecho real de garanta, que solamente procede en los casos
que establece la ley o cuando haya conexin material y jurdica; en el primer caso,
el derecho de crdito surge de la inversin material sobre la cosa, como en el caso
de las mejoras; en el segundo caso, el derecho del crdito surge como
consecuencia de la conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el
poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca"
(Cas. fr- 401-99 del 06/07/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN

ARTICULO 1124
La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn
destinados a ser depositados o entregados a otra persona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1852
Comentario
Carlos A. Mispireta Glvez
Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936.
Segn lo que explica Max Arias-Schreiber (p. 270), la comentada norma
encontrara su razn de ser en la proteccin que ha querido brindar el legislador a
las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando "una solucin de
continuidad de perjudiciales efectos".
Tomando las ideas vertidas por el referido autor, la intencin del legislador sera
evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a
un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta
forma las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a quien
pretende retener el bien.
Sin perjuicio de ello, una primera interpretacin del precepto materia de anlisis
podra hacer pensar que, por una parte, lo que se ha proscrito es que quien recibe
el bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta
posibilidad, el artculo 1124 del Cdigo Civil tendra que ser ledo de manera
conjunta con el artculo 1852 del mismo texto legal, el cual dispone que el
depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por
razn del contrato. Siendo as, cabra preguntarse cul ha sido la real intencin
dellegislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha
prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en
depsito y la custodia brindada.
Desde nuestra perspectiva, ante esta hiptesis, el mencionado artculo 1852 debe
primar sobre el que en esta ocasin comentamos, en primer lugar por la
especialidad del mismo, ya que ha sido diseado precisamente al momento en el
que el legislador concibi la regulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de
depsito. En segundo lugar, porque pensamos que no existe una justificacin
slida para que el depositario no pueda retener el bien dado en custodia, ya que
esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del
depositante.

De ser ello as, resultara intrascendente lo dispuesto en el artculo 1124 del

Cdigo Civil en lo que se refiere a la retencin en los casos de depsito.
Si en cambio, como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender
que el artculo 1124 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el
bien destinado a ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no
se justifica la precisin que ha hecho el legislador respecto al ttulo por el cual ser
entregada la cosa al tercero; vale decir, no resultar de inters si la entrega al
intermediario que pretende retener se hace para que el destinatario final posea a
ttulo de depsito, arrendamiento, compraventa, donacin o cualquier otro. Hubiera
bastado nicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse,
hubiera estado destinado a ser entregado a otra persona.
Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser
materia de retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez,
deba ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser
trasladada a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es recibida
por quien actuar como intermediario, pues en caso contrario este s podra
ejercer la retencin por un crdito que se haya originado en razn del bien.
Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero
haya llegado una vez que se entreg el bien al intermediario, pero antes de que se
origine el crdito cuyo pago se pretende forzar con la retencin. Pensamos que la
razn que justifica la existencia de la norma, esto es, la proteccin a las relaciones
del propietario con terceros, tambin determina que ante la situacin descrita se
entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se
demuestre que el propietario de la cosa actu con mala fe.
En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera
devuelto a su propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el primero no
podr luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera entregado
nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se habra
perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable para ejercer el
derecho de retencin.

DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BELTRN DE HEREDIA DE ONrS, Pablo,
El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil espaol, Tomo 11,N 4, Universidad
de Salamanca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros,
Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima,
1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Derecho de
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT,

Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984;
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de retencin (Legislacin argentina y
Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.

INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1125
El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el
saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedor o sobre uno o varios de ellos.
Comentario
Hctor Lama More
El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el
saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedor o sobre uno o varios de ellos.
Encontramos su antecedente inmediato en el artculo 1033 del Cdigo Civil
peruano de 1936. Similar regulacin prev el numeral 3941 del Cdigo Civil
argentino. En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece
a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago
ntegro de la obligacin. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el
principio de conexin entre el crdito y la cosa retenida, o que tal derecho emane
de la propia ley, como lo prev la ltima parte del artculo 1123 del actual Cdigo
Civil.
Esta caracterstica del derecho de retencin impide al propietario-deudor exigir al
retenedor (retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes que mantiene
en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito; existiendo saldo
pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar en su
poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando el valor de estos
exceda el de aquella (obligacin pendiente) o que los mismos sean divisibles; por
su parte el acreedor-detentador no estar obligado a entregar el bien o los bienes
hasta que la deuda haya sido ntegramente pagada.
Es tradicional la polmica acerca de la naturaleza jurdica del derecho de retencin
(DEZ PICAZO y GULLN, BARBERO, BORDA, entre otros). Es una de las
vexatas quaestios del Derecho Civil, como describe Borda. Un sector de la
doctrina sostiene que se trata de un derecho personal, pues no cuenta con
derecho de persecucin, en razn de que una vez entregado el bien no hay
retencin; no obstante, como lo reconoce Josserand, es opinin dominante, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia, que la denegacin de la entrega puede
serie opuesta a terceros, es decir al adquirente como a los acreedores
hipotecarios o privilegiados. En nuestro pas la retencin del bien por el acreedor
puede ser opuesta a terceros (erga omnes).
Nuestro legislador, sumndose a la corriente doctrinaria que concibe este derecho
(de retencin) como un derecho real, ha otorgado al poseedor el derecho de
oponer la retencin del bien frente a terceros; en el caso de inmuebles, siempre
que su derecho est inscrito y aplicando la regla prior in tempore potior in iure

(primero en el tiempo, mejor en el derecho); y en el caso de subasta pblica del

bien, el retenedor est facultado a no entregar el bien sino hasta que no se le
entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a
retener el bien, como garanta del cumplimiento de determinado crdito, sea objeto
de una convencin o acuerdo entre las partes o integre el contrato principal o lo
constituya formalmente el propietario.
Una tercera posicin (BORDA) sostiene que no se trata de un derecho sustancial
(real o personal) que pueda ser ubicado dentro de estas categoras, sino de una
excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido
pagado.
En nuestro sistema la caracterstica de indivisibilidad es tambin propia de la
prenda y de la hipoteca; nuestro legislador la ha asignado a dichos derechos
reales de garanta, en los artculos 1056 Y 1102 del Cdigo Civil vigente,
respectivamente.
Es bueno sealar que si bien tal caracterstica, como la de accesoriedad, une el
derecho de retencin a los referidos derechos de garanta, existen otros
caracteres que lo distinguen, como es el hecho de que en la retencin el acreedor
posee el bien en virtud de una relacin jurdica determinada y ejercita su derecho
de garanta reteniendo el bien, con el objeto de asegurar el cumplimiento de un
crdito originado en dicha relacin, sin necesidad de que el propietario haya
constituido tal garanta. Ello lo acerca ms bien a los derechos personales, pues,
prima facie, tal derecho resultara ser oponible solo al deudor-propietario y no a
terceros. Una mayoritaria corriente doctrinaria admite que puede ser opuesta
tambin a sus sucesores o causahabientes (erga omnes).
Como se puede apreciar del texto normativo objeto de comentario, la retencin se
ejerce respecto de los bienes que estn en posesin del acreedor. De lo que se
puede concluir que, salvo que la ley seale lo contrario, el detentador o simple
tenedor del bien no puede ejercer sobre el mismo derecho de retencin alguno.
Siguiendo la lgica de la teora objetiva de la posesin (IHERING), a la que se ha
afiliado nuestro sistema de derecho real, para ejercer el derecho de retencin el
acreedor no requiere tener el bien con animus domini, es decir, a ttulo de dueo
como lo exige la teora posesoria de Savigny; es suficiente que lo tenga en su
poder con animus detinendi (IHERING), es decir tenencia y disfrute de la cosa, o
animus possidendi (SALEILLES), que quiere decir ejercicio de un acto de seoro
de hecho sobre el bien.
No obstante lo expuesto, es preciso indicar que Borda, en su obra Manual de
Derechos Reales, sostiene que para ejercer el derecho de retencin es preciso
que el acreedor se encuentre en la tenencia del bien perteneciente al deudor;
agrega que basta la tenencia sin que sea indispensable la posesin propiamente
dicha. Como se puede apreciar, sobre este punto tambin existe controversia en la
doctrina

Aun cuando nuestra norma civil no ha regulado de modo expreso los efectos del
ejercicio del derecho de retencin, es opinin dominante en la doctrina que el
derecho de retencin no confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o
disponer el bien (DEZ PICAZO-GULLN, AREN, BORDA, etc.); se seala
adems que, en este caso, el acreedor obra bajo la calidad y circunstancias de un
depositario (ARIAS-SCHREIBER).
Sin embargo Josserand admite que el derecho de retencin permite al
arrendatario continuar en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal
derecho, mientras no le hayan sido pagados por el arrendador, o por el nuevo
adquiriente, los daos y perjuicios a los que tiene derecho.
Creo que no existiendo limitacin alguna en nuestra norma civil, nada obsta para
que el poseedor de un bien, que ejerce el derecho de retencin sobre el mismo,
contine teniendo la calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la
condicin de poseedor, asume la calidad de depositario, debe corresponderle el
derecho a que se le abone por los gastos de conservacin del bien, adems de
otros derechos que le son propios; y si, continuando como poseedor, usa el bien y
lo disfruta, tal posesin ser legtima; sin embargo el retenedor (retentor), por
equidad, debe abonar al propietario por el uso del bien (Cas. N 254898). En tal
caso nada impide que se haga valer el derecho a compensar la obligacin.
Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retencin debe ser
ejercido solo por los poseedores legtimos o por los que ejercen posesin ilegtima
de buena fe. No hay discusin si el derecho de retencin se ejerce en virtud de
una disposicin legal expresa; sin embargo se aprecia vaco normativo cuando el
bien se retiene en garanta de un crdito conexo a dicho bien. Sobre este tema,
parte de la doctrina sostiene que tal derecho le corresponde al poseedor de buena
fe; sin embargo, creo que nada impide en nuestro pas que el ejercicio del derecho
de retencin corresponda tambin a quien posee el bien de mala fe; es el caso del
poseedor (legtimo o ilegtimo) que ejerce tal derecho con el objeto de asegurar el
reembolso por las mejoras necesarias y tiles que realiz en el bien; Castaeda,
comentando el derecho de retencin por mejoras, previsto en el anterior Cdigo
Civil, precisa que tal derecho le asiste al poseedor de buena fe como el de mala
fe, porque la ley no distingue.
Sobre este tema se seala que el poseedor debe tener derecho a retencin, sea
de buena o mala fe, pues la conexin no deja por ello de existir entre la cosa y el
crdito del poseedor; Josserand, criticando de sentimentalismo a la jurisprudencia
de su pas (Francia), agrega que por lo dems, un poseedor de mala fe no es
necesariamente un pcaro; puede ser un poseedor o detentador que saba no
tener la propiedad exclusiva de la cosa (arrendatario, copropietario, etc.).
Obviamente, no resultara vlida la retencin si el bien lleg a poder del retentor
contraviniendo normas que interesan al orden pblico, o como lo sealan Planiol y
Ripert, cuando el detentador se ha apoderado del bien por medio de un acto ilcito.

No resulta procedente tampoco la retencin sobre bienes inembargables o sobre

aquellos bienes que estn fuera del comercio de los hombres.
Con relacin a las deudas susceptibles de retencin, se reconoce que estas
pueden referirse no solo a cosas corporales, sino tambin a incorporales; en este
caso, cuando el demandado posee solamente un ttulo representativo del derecho
incorporal, un crdito, no puede siempre impedir al titular el goce de su derecho.
Puede aplicarse tambin a prestaciones o servicios de toda clase o a las
obligaciones de no hacer (PLANIOL y RIPERT).
Similar posicin tiene Borda, quien sostiene que el derecho de retencin no solo
puede ejercerse sobre objetos corporales sino tambin sobre los incorporales;
reconoce que se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros
documentos.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada. Editorial Perrol. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho
Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1/1. Quinta Edicin. Editorial Tecnos
SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo
VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos,
Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Obligaciones Tomo 1/1. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
2da Ed. AbeledoPerrol. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrol. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo
l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. Lima-Per. 1973. SALEILLES,
Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo
Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid.
1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l.
Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.

LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1126
La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la
motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.
Comentario
Carlos A. Mispireta Glvez
Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de
retencin. Nos parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el
ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de
crdito en razn de una cosa.
Partiendo de lo dispuesto por el legislador, cabra preguntarse si ello implica que la
tenencia de un bien con un valor econmico superior a la deuda carece de validez.
Creemos que esa no ha sido la intencin que subyace en la norma, pues de lo
contrario se estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende
ejercer la retencin. Pensamos ms bien que la idea de incorporar un precepto
como el comentado, es evitar que el retenedor pueda ejercer una tenencia abusiva
de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedera en el caso de una
persona que retiene un nmero plural de bienes cuando la retencin de alguno o
algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar el pago de la deuda
reclamada. Lo mismo ocurrira en el caso de objetos que son susceptibles de
divisin o particin.
De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se
refiere a dos de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto
es, cuando la obligacin principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay
que aclarar que no son los nicos supuestos de extincin del derecho de
retencin, otras situaciones en las que cesara dicha facultad seran los casos en
que la cosa se pierde o cuando el retenedor cambia de ttulo posesorio.
Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma es
cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el mecanismo
de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse adems
como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una garanta,
sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de
su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del
artculo 1123 del propio Cdigo Civil.

Sobre este punto, si bien no ha sido regulado, compartimos la opinin de que, en

caso de que el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la
garanta, el propietario puede recurrir al juez, quien debe determinar si esta resulta
suficiente y, de ser as, forzar la devolucin o, en caso contrario, declarar la
continuidad de la retencin (ARIAS-SCHREIBER, p. 272).
Finalmente, queda la incgnita respecto al plazo que tiene el retenedor para
devolver el bien una vez extinguido el derecho de retencin. El legislador no se ha
pronunciado al respecto; sin embargo, pensamos que la devolucin debe
realizarse tan pronto como se cancele la obligacin y teniendo en cuenta un plazo
razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del bien
podra demandar la indemnizacin por los daos que se le produzcan como
consecuencia de la tenencia ilegtima.

DOCTRINA
ARIAS-SCH REIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo,
El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil espaol, Tomo 11,N 4, Universidad
de Salamanca, Sala manca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros,
Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima,
1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984;
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin argentina y
Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.

FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1127
El derecho de retencin se ejercita:
1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la
obligacin por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir
la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de
retencin por una garanta suficiente.
Comentario
Hctor Lama More
No se registra antecedente normativo en la legislacin civil anterior.
A diferencia de los otros derechos reales de garanta (prenda, hipoteca o anti
cresis), con el derecho de retencin el acreedor no inicia accin judicial alguna, ni
adopta iniciativa en el reclamo. Su funcin es negativa (BARBERO), pues se limita
a esperar que el deudor-propietario le exija la entrega del bien que est en su
poder (que generalmente es de mayor valor que el crdito) para hacerle recordar,
con la no-restitucin, que primero tiene que satisfacer ntegramente la obligacin
que le tiene. Con la retencin el acreedor deniega o difiere legtimamente (sin
incurrir en mora) la entrega o restitucin de la cosa al deudor mientras este no
cumpla con la obligacin (MESSINEO).
Aren sostiene que mientras no exista reclamo o pretensin por parte del
propietario con el objeto de lograr la restitucin del bien, no hay retencin. Algunos
autores, como Borda, consideran que tal caracterstica coloca al derecho de
retencin fuera del derecho sustancial y lo ubica dentro del derecho procesal
(medio de defensa).
Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el
medio que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos.
Por supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto
excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se
mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una
verdadera presin psicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad
de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin del
bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se trata
en realidad de una ejecucin privada Josserand precisa que el derecho de
retencin, aun cuando no constituya un derecho real, no deja de ser
poderosamente eficaz, pues el que retiene est seguro de ser pagado; frente al
reclamo de la entrega del bien, el retenedor responde con la exigencia del previo
pago.

Se discute en la doctrina si el derecho de retencin debe ser debatido y declarado

en juicio o puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecucin de
sentencia, aun sin declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de
retencin por mejoras, reconoce que la primera posicin es ms bien ortodoxa, y
admite que la sentencia recprocamente condenatoria a la restitucin de la cosa y
el abono de los gastos, permite cumplir el rol de medida de aseguramiento y con
ello viabilizar el ejercicio del derecho de retencin en la ejecucin de la sentencia,
a semejanza de lo que ocurre con el embargo.
Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado,
que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa
con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva.
Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de naturaleza procesal,
como las que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil.
Se trata en realidad de una excepcin sustantiva; de una defensa cuyo objeto no
es poner fin al derecho de restitucin que pretende el demandante, sino dilatar la
entrega; tal excepcin permite diferir legtimamente la restitucin de la cosa, en
tanto el deudor-propietario no cumpla la obligacin conexa con el bien cuya
devolucin reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin
que nace de una obligacin de restitucin, que incumbe al retenedor.
Quien ejercita la retencin no pone en duda el derecho del demandante (su
antagonista) sobre la cosa, ni consigue vulnerarla; lo que consigue es impedir la
entrada del deudor-propietario en posesin del bien (MESSINEO). Refirindose a
la naturaleza jurdica de la referida defensa, el citado profesor italiano refiere, de
modo acertado, que se trata de una excepcin personal, de derecho sustancial,
por consiguiente no real, pero dotada de eficacia in rem y, como tal, oponible a
terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la
retencin.
Si la retencin se produce en relacin con un contrato sinalagmtico, el ejercicio
de tal derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y Ripert, en el principio de la
relacin de obligaciones recprocas y del cumplimiento "dando y dando", y adopta
la forma de exceptio non adimpleti contractus, que constituye el derecho de una de
las partes a incumplir su obligacin frente al incumplimiento de la que le
corresponde a su contraparte.
Sin embargo, el derecho de retencin no se limita al supuesto antes citado, pues
tambin se incluyen aquellos casos en que existe la denominada conexidad
objetiva, conocida en su sentido ms exacto como el debitum cum re junctum.
Como se puede apreciar, la excepcin puede surtir efecto no solo frente a
contratos sinalagmticos en general, sino tambin entre obligaciones legales
conexas, as como entre obligaciones consistentes en restituciones de bienes
luego de invalidacin o resolucin de contratos con prestaciones recprocas. As
por ejemplo, una persona puede ejercer el derecho de retencin sobre un
inmueble que adquiri en virtud de un contrato de compraventa, y que habiendo
quedado sin efecto el mismo, quien le vendi se niega a restituirle las sumas de

dinero que recibi por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo udicial o
extrajudicial) con el objeto de que le entregue el citado bien.
Si bien el acreedor que tiene en su poder el bien de su deudor, en virtud de un
crdito conexo con dicho bien, ejerce su derecho de retencin como una garanta
de fiel cumplimiento solo cuando el deudor-propietario le requiere la entrega del
bien, sin embargo ello no significa que, por la deuda que este le tiene, no pueda
tomar la iniciativa y accionar judicialmente contra l con el objeto de lograr el
cumplimiento de la obligacin que le tiene. En tal caso el resultado del proceso
podr servir, no solo para la realizacin de una eventual medida de gravamen y
posterior subasta de algn bien del deudor, de tal manera que lo recaudado per
mita cubrir la deuda; tambin podr ser til para eliminar la incertidumbre que
pudiera existir sobre la existencia del crdito o de su monto y lograr con ello, sin
lugar a dudas, la firmeza de la retencin que pudiera ejercer sobre el bien de su
deudor que se encuentra en poder.
Frente a la accin judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto
de lograr su restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de
forma a travs de la excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de
comentario, puede, obviamente, ejercitar tambin su derecho de accin
formulando reconvencin con el objeto de que el demandante (emplazado con la
reconvencin) cumpla con abonarle determinada suma de dinero que le adeuda.
El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia,
dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin),
declarndolas fundadas, esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al
demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la
reconvencin; sin embargo, si se establece que el crdito materia de reconvencin
es conexa con el bien objeto de restitucin, impondr como condicin para la
entrega del bien el previo pago al demandado de la deuda. All se expresa en toda
su magnitud la eficacia del derecho de retencin como una garanta que permite
asegurar el estricto cumplimiento de las obligaciones del propietario.
La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de
abonar la deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as
que la garanta que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir,
puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio
nacional, lo afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca respecto de otros
bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantas
reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del proceso quien
decida si la garanta constituida a favor del retentor, es o no suficiente.
Finalmente, es bueno precisar, como lo refiere Salvat, que la entrega de la cosa
implica, sin lugar a dudas, la renuncia tcita del derecho de retencin; no obstante
elIo no significa, en modo alguno, la renuncia a cobrar los gastos o mejoras
(necesarias y tiles) o cualquier otra obligacin conexa con el bien, pues la
intencin de renunciar al cobro de tales crditos no puede presumirse, como

sucede con el derecho de retencin. El acreedor tiene expedito su derecho para

accionar contra el deudor, propietario del bien que tena en su poder, con el objeto
de lograr que este cumpla de modo ntegro con su obligacin.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho
Civil. Tomo ,.Editorial Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edicin. Editorial Tecnos
S.A. Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo
VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos,
Volumen II Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
2da Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo
II Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva.Lima-Per. 1973. SALEILLES,
Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo
Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid.
1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo ,.
Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.

JURISPRUDENCIA
"La retencin cabe ejercitarse extra judicialmente, rehusando la entrega del bien
hasta que se cumpla la obligacin por la cual se invoca"
(Exp. N 716-9(J..Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo
IV, p. 298).
11'11

DERECHO DE RETENCiN SOBRE INMUEBLES

ARTICULO 1128
Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros,
debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin
estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts, 2014, 2019, 2022
Comentario
Hctor Lama More
No se aprecia antecedente normativo en nuestra legislacin civil.
El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurdica que proporciona el
Registro Pblico a terceros que adquieren a ttulo oneroso derechos sobre
inmuebles. La publicidad prevalece sobre el inters privado del acreedor que tiene
en su poder un bien que perteneca a su deudor.
En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr
ejercer su derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega del
mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir de que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
suceder lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevo
dueo; en ese supuesto, el poseedor solo podr ejercer su derecho a retener el
bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho
estuviera inscrito con anterioridad a la inscripcin del derecho del adquiriente. Se
aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero en el
tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artculos
2014 y 2022 del Cdigo Civil.
La norma resulta coherente con la naturaleza jurdica del derecho de retencin. Si
se identifica a este como un derecho real, resulta evidente que tal derecho solo
puede serie opuesto al derecho real de propiedad del nuevo dueo, si el derecho
de aquel se encuentra inscrito con anterioridad al de este. Sin embargo, podemos
afirmar, sin lugar a dudas, que tal requisito no resulta necesario para ejercer el
derecho de retencin, si el tercero adquiri su derecho de propiedad a ttulo
gratuito (adelanto de herencia, donacin, etc.), o cuando su derecho an no se
encuentra inscrito.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo objeto
de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera
ejercer su derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito
en los Registros Pblicos. A tenor de lo expuesto en el primer prrafo, es obvio
que frente al deudor-propietario no ser necesaria la publicidad del Registro,
debido a la relacin obligacional que existe entre ellos respecto del crdito que da
origen al derecho de retencin.
Ahora bien, cmo se logra que el derecho de retencin se inscriba en los
Registros Pblicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera,
es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato
celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado a escritura
pblica o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al sistema registra!.
La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez,
en mrito de lo actuado, dispone la inscripcin del derecho de retencin que le
corresponda al demandante. Esta ltima resultar indispensable si el bien
inmueble no se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, lo que permitir al
retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros que adquieran el bien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho
Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edicin. Editorial Tecnos
SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural S.A. La Habana. 1946.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo
VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND; Louis. Derecho Civil, Contratos,
Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin.
2da Ed. AbeladoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo
l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. Lima-Per. 1973. SALEILLES,
Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo
Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid.

1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l.

Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.

LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1129
El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el
adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio
de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia
hipotecaria que pueda existir.
CONCORDANCIAS:
c.c. arlo 1128
C.P.C.arls. 608, 642, 728 a 748
Comentario
Rger Zavaleta Rodrguez
Este precepto, conforme se anota en la propia Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil, regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se
encuentra retenido por uno de ellos. As, el dispositivo de marras prev la
intervencin de las siguientes personas: (i) el propietario del bien retenido; (ii) el
retenedor del bien; (iii) el tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida
cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido; y (iv) el
adquirente del bien materia de la retencin; es decir, el postor a quien se le
adjudic el bien en el acto de remate, que puede ser el propio ejecutante,
conforme a lo prescrito por el artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, concordante
con el artculo 742 del mismo texto legal.
A simple vista, la interpretacin y aplicacin de esta norma no presentan mayores
problemas prcticos. Sin embargo, dicha percepcin se desvanece si se repara
que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes (muebles o
inmuebles) y, sobre todo, en funcin de las pruebas que sustentan la retencin.
Este ltimo punto sin duda es el ms discutible y el que mayores problemas
genera, pues evidencia con ms claridad la colisin entre el derecho de retencin
ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor, y el derecho a
contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela
jurisdiccional pretendida por otro acreedor. Veamos:
La norma en comento alude genricamente al "bien", de modo que podramos
pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retencin frente al
embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretacin sistemtica, sin
embargo, nos revela que el retenedor nicamente podr oponer su derecho de
retencin frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble
retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble. El artculo
1128 del Cdigo Civil es claro cuando prescribe: "Para que el derecho de

retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la

propiedad inmueble".
En la prctica ser rarsimo que el retenedor cuente con un ttulo inscribible en el
que conste su derecho, razn por la cual tendra que solicitar la inscripcin o, en
su caso, la anotacin preventiva, en la va judicial.
El Cdigo Civil, en su artculo 1127 inciso 2), seala que el derecho de
retencin se ejercita, judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinada a conseguir la entrega del bien; y, respecto a los bienes inmuebles no
inscritos, en su artculo 1128 prescribe que el derecho de retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial, pero no
prev el caso de la inscripcin del derecho de retencin sobre inmuebles inscritos.
Pese a ello, creemos que no hay bice para solicitar la inscripcin o anotacin
preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de inmuebles inscritos o no
inscritos, respectivamente.
Por una cuestin prctica, la inscripcin o, en su caso, la anotacin preventiva del
derecho de retencin sobre inmuebles, debera solicitarse a travs de una medida
cautelar genrica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el
deudor le cancele su crdito, reteniendo en su poder un bien de este, no tendra
sentido que demande -sin ms- la inscripcin de su derecho de retencin.
Recurdese que ste es un derecho accesorio a la obligacin principal, por lo que
-en aras de la eficiencia y la agilizacin del cobro del crdito-, el pago de ste es el
que debe demandarse; y, para efectos de oponer la retencin del inmueble a
terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar
genrica. As, el retenedor no solo permanecer en poder del inmueble oponiendo
eficazmente su derecho contra terceros, sino que, al final del proceso y con
sentencia favorable, podr solicitar la ejecucin forzada del inmueble retenido.
Desde una visin exegtica, tal vez pueda discutirse este ltimo punto, en tanto la
medida cautelar genrica no se encuentra dentro del catlogo de medidas para
futura ejecucin forzada que prev el Cdigo Procesal Civil, pero si advertimos
que la finalidad de la garanta real (retencin) es asegurar la satisfaccin del
crdito, y la finalidad de la medida cautelar (en este caso, genrica) es garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva, no vemos obstculo para que el juez
ordene la ejecucin forzada del inmueble retenido. Por lo dems, si en el caso de
que otro acreedor embargue y remate el inmueble retenido, el adquirente no
puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta,
en lo que baste para cubrir su crdito, no vemos por qu el propio retenedor con
sentencia favorable no pueda obtener la ejecucin forzada del inmueble, bajo la
mxima a maiore ad minus.
Finalmente, toca analizar qu pasa cuando colisiona el derecho de retencin con
una medida cautelar: supongamos que el bien retenido es un mueble sobre el que
un juez ha ordenado un secuestro, podr ejecutarse esta medida cautelar?
Burbano nos proporciona una primera respuesta: "El retenedor que ejercita su
acreencia como tal, goza de un mejor derecho que aquel acreedor que pretende

despojarlo mediante el secuestro de la cosa. No admitir esta oposicin enfrente de

estos acreedores sera cuna de abusos por parte del dueo de la cosa, que
burlara el derecho del titular fcilmente, confirindole un ttulo ejecutivo para que
practique un embargo ficticio, y el derecho tiene que tener como fin proteger a los
individuos y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas Y,abusivas del
deudor. Es as que no encontramos la razn para que el acreedor comn pueda
tener ms derechos que el deudor" (BURBANO, p. 31).
Pero, si el fraude se da entre el deudor y el retenedor, para burlar los derechos del
acreedor a favor de quien se orden el secuestro, cabe dar la misma respuesta?
Obviamente, no. La respuesta, entonces, depender de la buena o mala fe del
retenedor, para lo cual el juez deber analizar y determinar si se dan los
supuestos para el ejercicio del derecho de retencin, de manera que pueda ser
oponible frente al tercero a favor de quien se dict la medida cautelar de
secuestro.

DOCTRINA
BURBANO MURIEL, Alvaro. El derecho de retencin. Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1984; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max
I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 2002; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo /1/. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires,
1956.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1130
Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien
retenido. Es nulo el pacto contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1066, 1111
Comentario
Vldtk Aldea Correa
Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o
lex commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la hipoteca, la
anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el
derecho de retencin.
Como sabemos, el derecho de retencin es una concesin otorgada al acreedor
impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien
hasta que el deudor cumpla con el crdito, el mismo que tiene una ligazn con el
bien retenido. La opinin de los juristas est dividida sobre la naturaleza real u
obligacional de este derecho, as en sus orgenes fue visto como un derecho del
acreedor, mientras que posteriormente se le estim como un derecho posesorio
asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello, en su gran
mayora, los Cdigos modernos han reconocido en esta institucin un poder de
hecho, ms que de derecho.
Este factum (retencin sobre la cosa) constituye en propiedad un modo de hacer
justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha
sido reconocido al acreedor por nuestro Cdigo Civil, pero no de manera irrestricta
y absoluta, pues en su artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el
retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crdito con el
bien.
Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificacin civil, sigue la
misma regla que nuestro Cdigo nacional ha estatuido a la prenda (artculo 1066),
la anticresis (artculos 1066 Y 1096) Y la hipoteca (artculo 1111), pues en estas
garantas convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual
el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del dbito
(comnmente conocido como el pacto comisorio), aunq ue exista la anuencia del
propietario de la cosa, pues est prohibida cualquier estipulacin en contrario.
Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el

vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones
sinalagmticas.
Fue en la poca postclsica romana, con el emperador Constantino (ao 326
d.C.), que se prohibi la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de
proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el
empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio
se utiliz por el Derecho Cannico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo
podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que
coincidentemente presidiera el propio emperador Constantino en el ao 325
(vase, FELlU REY, p. 34 Y PETIT, p. 346).
As, pues, para los canonistas tanto el pacto comisario como la usura (es decir, el
mutuo retribuido) deban ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el
obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situacin apreciada como
desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista,
actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Cdigos
modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de
mutuo, situacin que no acontece, an, con el pacto comisario dentro de los
contratos pignoraticios e hipotecarios, as como del derecho de retencin.
1. El pacto comisorio
La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor
puede apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las
contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el
crdito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artculo 1130, al prohibir
que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de
neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el
bien del deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinin, se
centra en la valorizacin de las prestaciones de cada una de las partes, dado que
para nuestro Cdigo, podra presentarse la situacin en que el acreedor-retenedor
se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del
obligado.
Sin embargo, el artculo 1130 no se detiene solamente en estipular que el
retefledor no adquiere la propiedad del bien retenido aunq ue el deudor no cumpla
con su obligacin, sino que va ms all, al imponer inflexiblemente que es nulo
todo pacto en contra de este artculo, es decir, prohbe el pacto comisario.
El referido artculo declara la nulidad del pacto comisario, sin distinguir si este
puede ser acordado antes o despus del momento de la retencin del bien
conexo, lo cual resulta ser cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dict la Lex
Marciana (denominada as por su proponente, el jurisconsulto Marciano), con la
finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibicin del pacto "comisario,
advertidas durante la aplicacin del edicto de Constantino.

As, se permita el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el

deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el
primero no pagara, la propiedad de la cosa pasar al acreedor previa justa
estimacin. Este pacto eluda la prohibicin del pacto comisario y, por regla, era
vlido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y
el valor del bien objeto de la garanta.
2. Valorizacin del bien retenido
Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien
garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radican en el justo valor que
pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aqu al tema de la
valorizacin, el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en
tanto un mismo bien o cosa puede ser .valorizado en distinto monto, suma o precio
por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestacin no es una regla
objetiva, nica e invariable. As, un bien puede ser sumamente valioso para una
persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningn valor para otra, todo
depender de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la
demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presentes en cada
individuo y en un determinado momento.
Desde esta misma perspectiva, podemos sealar que el bien materia de garanta
(en este caso, materia del derecho de retencin) tiene un valor para el acreedor
distinto de aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma
que este ltimo podra considerar conveniente permitir la apropiacin del bien
retenido para extinguir su obligacin con el acreedor, pues estima que su valor o
precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos ninguna justificacin para
que nuestro Cdigo Civil prohba este pacto (comisario), puesto que, en este
particular caso, el deudor realizar una transaiCin que le generar beneficios
evidentes, caso contrario no consentira el referido pacto.
El Cdigo nacional ha partido de una inexactitud, la de considerar que las partes
no pueden conocer, libre y voluntariamente, qu es lo que ms conviene a sus
intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que debern
celebrar sus relaciones jurdico-patrimoniales. Evidentemente, esta situacin es
una arbitrariedad del codificador, pues es un extrao al vnculo existente entre el
acreedor y deudor, quienes precisamente conocen de mejor manera qu es
aquello que ms conviene a su esfera particular y satisface sus necesidades.
De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no se consagra
un derecho de retencin pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede
hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibicin expresa del artculo
Su retencin se limita a suspender la devolucin del bien hasta forzar que su
propietario cumpla con el pago del crdito que tiene vinculacin con el bien
retenido, pero este derecho tendr un carcter temporal, pues como hemos visto
el retenedor no podr apropiarse del fijien aunq ue exista la anuencia del deudor.

Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han credo encontrar un
legtimo derecho de retencin cuando el retenedor es propietario del bien y rehsa
su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusin con el
pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en
nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este
derecho de retencin restringido poda ser convertido en un derecho de retencin
pleno, es decir, en donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida,
estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones
suspensivas, el derecho de opcin de compra o de venta del bien retenido,
burlando la prohibicin del pacto comisorio, tan igual como ocurra en Roma con el
pacto marciano.
3. Vigencia del pacto comisorio en el Cdigo Civil
La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido
principio de equidad, sin embargo, nuestro Cdigo no ha prestado atencin a que
ese mismo principio de equidad es el que sustenta el derecho de retencin, pues
quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la
otra parte que cumpla con la suya (la restitucin del bien); adems, el acreedor se
encuentra en una situacin desventajosa, pues cumpli en primer lugar con su
prestacin, a diferencia del deudor que se encuentra en la alternativa de decidir,
posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestacin. Por esos
motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Cdigo Civil de
1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibicin del
pacto comisorio en el derecho de retencin.
En el imperio de la prctica este derecho se ejecuta en su gran mayora de
manera extracontractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados,
ejercindose de manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia
del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por va contractual
(antes o despus de producida la retencin) es excepcional y poco probable,
habida cuenta que existen otros derechos reales de garanta, como la prenda y la
anticresis que cumpliran cabalmente esta misma funcin.
Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si
se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un derecho de
retencin pleno para el acreedor (retencin y apropiacin del bien), se lograra que
los propios individuos determinen el valor del bien secuestrado, restituyndose la
diferencia existente con relacin al dbito o que en todo caso su apropiacin
extingue la obligacin definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la
posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos
indicado, este escenario en la realidad es poco frecuente.
Lo que ms acontece en la prctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex
factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor
puede aprovecharse de esta situacin, apropindose de la cosa, la cual pudiera
tener un valor ostensiblemente mayor al monto del crdito. Es ante esa posibilidad

de desproporcin entre el bien retenido y el dbito, que nuestro Cdigo Civil

adopta el criterio de proscribir la apropiacin al retenedor del bien (comnmente
entendida como la nulidad del pacto comisario).
Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso
para el propio deudor, pues no solo genera un aumento en el costo de ejecucin
del bien retenido en garanta del crdito, dado que el acreedor tendr que entablar
acciones de embargo y de venta judicial del bien, lo cual no hace sino incrementar
la deuda, a tal punto que el deudor recibir un saldo reducido por concepto de
remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Adems, la imposibilidad de
que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones absurdas
que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre
rematar judicialmente lo retenido, o que hacindolo no se presenten postores. Esto
ltimo es el caso de antigedades entregadas en reparacin, que solo tendran
valor para su propietario; o de ejemplares nicos de algn documento, que solo le
serviran a su titular.
4. La reforma del artculo 1130
Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que
hubieran arribado las partes de manera voluntaria sobre la transaccin materia de
controversia. As, pudiera pensarse que corresponde al juez determinar (simular)
el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su
ejecucin y con ello evitar un abusivo empobrecimiento del deudor. Sin embargo,
consideramos que la solucin no debiera encaminarse por este extremo, pues
generara innumerables e innecesarias controversias judiciales, y esto es lo que,
precisamente, ms se debe evitar en aras de la seguridad del trfico jurdico. Es
decir, debieran establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes
interesadas acuerden lo que ms convenga a sus intereses, sin tener que
sobrecargar los despachos judiciales.
Por ello, es de esperar que en la reforma del Cdigo Civil se evale y proponga la
modificacin del artculo 1130, estatuyendo que incumplida la obligacin, el
retenedor puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto
comisorio en el derecho de retencin.
Esto permitira que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el
mecanismo de su disposicin, siendo vlido pactar que la apropiacin del bien por
parte del retenedor extingue la deuda.
De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un
mecanismo extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad
de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que este exprese su
disconformidad en un breve plazo, pues estima que el bien tiene un mayor valor,
en cuya situacin se proceder a la venta judicial necesariamente. Debemos
reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de bienes es costosa y
que la adjudicacin es por un monto inferior al valor de mercado, razn por la cual

cualquier deudor racionalmente preferira obtener un mayor precio mediante una

venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor
comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin de que este exprese
su negativa, no se deber aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien
retenido, por ser bienes sujetos a cotizacin en bolsa de valores o de productos, o
por ser ttulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que
representen. En estos ltimos casos, la apropiacin de los bienes deber
adjudicarse por dicho valor atribuido.
Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retencin pleno, eliminando la
prohibicin vigente en el artculo 1130, ser beneficioso para las operaciones de
crdito y permitir a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes.

DOCTRINA
BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo. El Derecho de Retencin en el Cdigo
Civil Espaol. Tomo 11, nm 4, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1955.
BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires, Editorial Perrot,
1994. FARINA, Juan M. El Pacto Comisario. Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba,
1961. FELlU REY, Manuel Ignacio. La Prohibicin del Pacto Comisario y la Opcin
en Garanta. Madrid, Editorial Civitas, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. El Derecho de Retencin en Temas de Derecho Civil. Lima,
Universidad de Lima, 1991. MEJORADA CHAUCA, Martn. La Ejecucin de
Garantas Mobiliarias y el Pacto Comisario. Comparacin de los Sistemas peruano
y norteamericano en lus Et Veritas N 20, Lima, Revista editada por estudiantes
de la Facultad de Derecho, PUCP, 2000. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de
Derecho Romano. Trad. Jos Ferrndez Gonzlez, Buenos Aires, Editorial
Albatros, 1988.

APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCiN

ARTICULO 1131
Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca
el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos especiales.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arl.11O
Comentario
Carlos A. Mispireta Glvez
Este es un artculo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el
Cdigo Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el
tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con
pagarle el crdito que tiene a su favor. As, la norma comentada procura
establecer lmites mnimos que delineen la facultad otorgada al retenedor por un
precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura jurdica de
la retencin.
Ahora bien, resulta interesante notar que el artculo que es materia de comentario,
prev que los preceptos especiales en los que se haya contemplado la posibilidad
de ejercer el derecho de retencin, esto es, cualquiera que no se encuentre
contenido en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Libro V del Cdigo Civil, pueden
darle una regulacin distinta de la que ha sido recogida por este ltimo compendio
legal; sin embargo, pensamos que dicha regulacin no puede desconocer las
caractersticas bsicas que debe reunir un hecho jurdico para que sea calificado
como "derecho de retencin", las cuales hemos detallado al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil.

DOCTRINA
BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo. El Derecho de Retencin en el Cdigo
Civil Espaol, Tomo 11,N 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955;
CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Cdigo Civil, Comentado, Concordado,
Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar. El
Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA
FERNANDEZ, Luis F.P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, Tercera
Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; ARIAS-SHREIBER PEZET, Max. Exgesis
del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002.