Codigo Civil Comentado Tomo IV

INDICE
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desee
1. TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
2. RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
3. RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
4. JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
5. ACCINDEPETICINDEHERENCIA
6. ACCINREIVl NDICATORIA
7. ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
8. CAUSALESDEINDIGNIDAD
9. PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N
10. DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
11. CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
12. EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD
13. FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
14. PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA
15. RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
16. FORMALIDADDELARENUNCIA
17. RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
18. MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
19. HERENCIAFUTURA
20. TRASMISiNDELADELACiN
21. ACTOSDEADMINISTRACINYCONSERVACIN
22. REPRESENTACION.DEFINICIN
23. REPRESENTACINENLINEARECTA.ARTCULO682
24. REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL.ARTICULO683
25. EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTCULO684.
26. REPRESENTACi N EN LA SUCESi N LEGAL Y TESTAMENTARIA.
ARTICULO685.
27. ELTESTAMENTO.DEFINICi N.ARTICULO686
28. CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA.ARTICULO687
29. CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA.ARTICULO688
30. APLICACiN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO
JURDICO.ARTICULO689
31. EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.
ARTICULO690
32. CLASESDETESTAMENTO.ARTICULO691.
33. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR ANALFABETO.
ARTCULO692.
34. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR INVIDENTE.
ARTCULO693
35. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y
OTROS.ARTICULO694.
36. FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO.ARTICULO695
37. ESCRITURAPBLICA.FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO696.
38. FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR
CIEGO,SORDOYANALFABETO.ARTICULO697
39. SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO.ARTICULO698
40. FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO699.
41. REVOCACi N DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCi N.
ARTICULO700.
42. CUSTODIAYPRESENTACINJUDICIAL DEL TESTAMENTO
CERRADO.ARTICULO701.
43. APERTURADELTESTAMENTO.ARTICULO702.
44. MODIFICACi N DE TESTAMENTO CERRADO POR OLGRAFO.
ARTICULO703
45. IMPEDIMENTODELNOTARIO.ARTICULO704.
46. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS.
ARTICULO705.
47. VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO.
ARTICULO706.
48. FORMALIDADESESENCIALES.ARTCULO707
49. OBLIGACi N DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO708.
50. COMPROBACiN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO709.
51. TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTi CULO710
52. PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO711.
53. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR.
ARTICULO712.
54. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO713.
55. TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR.ARTICULO714.
56. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO.
ARTICULO716.
57. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO717.
58. PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTCULO718.
59. TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO719.
60. CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO720.
61. TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO.ARTICULO721
62. TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO.
ARTICULO722.
63. DEFINICi NDELEGTIMA.ARTICULO723.
64. HEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO724.
65. TERCIODELIBREDISPOSICIN.ARTICULO725
66. PENSi N DE ALIMENTOS CON CARGO A LA PORCiN DISPONIBLE.
ARTICULO728.
67. LALEGTIMAINDIVIDUAL.ARTICULO729.
68. AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL.ARTICULO730.
69. DERECHO DE HABITACi N VITALICIA DEL CNYUGE SUPRSTITE.
ARTICULO731.
70. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE. ARTICULO
732
71. INTANGIBILIDADDELALEGTIMA.ARTICULO733
72. INSTITUCi NDEHEREDEROOLEGATARIO,ARTICULO734
73. SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULARARTICULO735
74. FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO.ARTICULO736.
75. INSTITUCi NDEHEREDEROVOLUNTARIO.ARTICULO737.
76. CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS.ARTICULO738.
77. LAHERENCIARESIDUAL.ARTICULO739.
78. SUSTITUCiN VULGAR U ORDINARIA DE HEREDEROS Y
LEGATARIOS.ARTICULO740.
79. RGIMENDELOSSUSTITUTOS.ARTICULO741.
80. NOCINDEDESHEREDACIN.ARTICULO742.
81. OBLIGACi N DE EXPRESAR CAUSAL DE DESHEREDACIN.
ARTICULO743.
82. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS DESCENDIENTES.
ARTICULO744.
83. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS ASCENDIENTES.
ARTICULO745.
84. CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE.ARTICULO746.
85. DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD.ARTICULO747.
86. PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN.ARTICULO748.
87. EFECTOSDELADESHEREDACIN.ARTICULO749.
88. ACCi NCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN.ARTICULO750
.
89. ACCi NJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN.ARTICULO751
90. PRUEBA DE LA CAUSA DE DESHEREDACIN POR HEREDEROS.
ARTICULO752.
91. REVOCACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO753.
92. RENOVACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO754.
93. REPRESENTACi N SUCESORIA DEL DESHEREDADO. ARTICULO
755.
94. FACULTADDEDISPONERPORLEGADO.ARTICULO756.
95. INVALIDEZDELLEGADO.ARTICULO757.
96. LEGADODEBIENINDETERMINADO.ARTICULO758.
97. LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO.ARTICULO759.
98. LEGADO DE BIEN GRAVADO. ARTICULO 760. LEGADO DE BIEN
SUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN.ARTICULO761
99. LEGADO DE CRDITO Y DE CONDONACi N DE DEUDA. ARTICULO
762.
100. LEGADO PARA FINES SOCIALES, CULTURALES O
RELIGIOSOS.ARTICULO763.
101. LEGADODEPREDIO.ARTICULO764.
102. LEGADOENDINERO.ARTICULO765.
103. LEGADODEALIMENTOS.ARTCULO766.
104. LEGADOREMUNERATORIO.ARTICULO767.
105. LEGADOSUJETOAMODALIDAD.ARTICULO768.
106. LEGADODEBIENDETERMINADO.ARTICULO769.
107. REDUCCi NDELLEGADO.ARTICULO770.
108. CUARTAFALCIDIA.ARTICULO771.
109. CADUCIDADDELLEGADO.ARTCULO772.
110. ACEPTACi NyRENUNCIADELLEGADO.ARTICULO773.
111. ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS.ARTICULO 774.
112. ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS.ARTICULO775.
113. REINTEGRODELLEGADOALAMASA.ARTICULO776.
114. DISPOSICi NTESTAMENTARIA.ARTICULO777.
115. NOMBRAMIENTODEALBACEA.ARTICULO778.
116. FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO.ARTICULO779.
117. PLURALIDADDEALBACEAS.ARTICULO780.
118. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS.
ARTICULO781.
119. EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO.
ARTICULO780.
120. IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA.ARTICULO783.
121. ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS.ARTICULO784.
122. EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO.ARTICULO785.
123. PLAZOPARALAACEPTACi NDELCARGO.ARTICULO786.
124. OBLIGACIONESDELALBACEA.ARTICULO787.
125. PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS.ARTICULO788.
126. CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO.ARTICULO789.
127. POSESi NDEBIENESPORELALBACEA.ARTICULO790.
128. CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA.
ARTICULO791.
129. REMUNERACi NDELALBACEA.ARTICULO793.
130. RENDICiNDECUENTASDELALBACEA.ARTICULO794.
131. REMOCiNDELALBACEA.ARTICULO795
132. CAUSALES DE EXTINCiN DEL CARGO DE ALBACEA.
ARTICULO796.
133. EXIGIBILl DAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL
TESTADOR.ARTICULO797.
134. DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO.ARTICULO798
.
135. REVOCACi NEXPRESADELTESTAMENTO.ARTICULO799.
136. REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR.ARTICULO800.
137. SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR. ARTICULO801.
138. REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADO.ARTICULO802.
139. VALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO COMO OLGRAFO.
ARTICULO803.
140. REVOCACi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO804.
141. CADUCIDAD DE LA INSTITUCiN DE HEREDERO. ARTICULO
805.
142. PRETERICi NDEHEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO806.
143. MENOSCABODELALEGTIMA.ARTICULO807.
144. NULIDAD Y ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR
INCAPACIDAD.ARTICULO808.
145. ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE LA
VOLUNTAD.ARTICULO809.
146. NULIDAD POR FALSEDAD DE LA MUERTE DEL HEREDERO.
ARTICULO810.
147. NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD.ARTICULO811.
148. ANULABILl DAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD. ARTICULO
812.
149. NULIDAD Y ANULABILlDAD DE TESTAMENTOS ESPECIALES.
ARTICULO813.
150. NULIDADDETESTAMENTOCOMN.ARTICULO814.
151. HERENCIALEGAL.ARTICULO815.
152. RDENESSUCESORIOS.ARTICULO816.
153. EXCLUSINSUCESORIA.ARTICULO817.
154. IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS.
ARTICULO818.
155. SUCESi NPORCABEZAYPORESTIRPE.ARTICULO819.
156. SUCESINDELOSPADRES.ARTICULO820.
157. SUCESi NDELOSABUELOS.ARTICULO821.
158. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON DESCENDIENTES.
ARTICULO822.
159. OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE.ARTICULO823.
160. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES.
ARTICULO824.
161. SUCESi NEXCLUSIVADELCNYUGE,ARTCULO825.
162. IMPROCEDENCIADELASUCESiNDELCNYUGE.ARTICULO
826.
163. DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE DE BUENA FE.
ARTICULO827.
164. SUCESi N DE LOS PARIENTES COLATERALES. ARTICULO
828.
165. CONCURRENCIA DE HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE
VNCULO.ARTICULO829.
166. SUCESi N DEL ESTADO Y DE LA BENEFICENCIA PBLICA.
ARTICULO830.
167. COLACIN.ARTICULO831.
168. DISPENSAALAColaci n.ARTICULO832.
169. MANERASDECOLACIONAR.ARTICULO833.
170. REPERCUSi NSOBREELVALOR.AJUSTES.ARTICULO834.
171. VALORACi NENCASOSESPECIALES.ARTICULO835.
172. BIENESPERECIDOS.ARTICULO836.
173. ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES.
ARTCULO837.
174. IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS.ARTICULO838.
175. CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE. ARTICULO
839.
176. INTERESESLEGALESYFRUTOS.ARTICULO840.
177. COLACi NYREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTICULO841.
178. COLACi NYRENUNCIADELALEGTIMA.ARTICULO842.
179. COPROPIEDADDEHEREDEROS.ARTICULO844.
180. APLICACiN SUPLETORIA DE NORMAS SOBRE
COPROPIEDAD.ARTICULO845.
181. DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O
PROPIETARIO.ARTICULO846.
182. INDIVISi NPACTADAENTREHEREDEROS.ARTICULO847.
183. INSCRIPCi NYEFECTOSDELAINDIVISiN.ARTICULO848.
184. PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISi N.
ARTICULO849.
185. PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO.ARTICULO850.
186. ADMINISTRACi NDEHERENCIAINDIVISA.ARTICULO851.
187. PARTICiNTESTAMENTARIA.ARTICULO852.
188. FORMALIDADES DE LA PARTICi N CONVENCIONAL.
ARTICULO853.
189. TITULARES DE LA ACCi N DE PARTICi N JUDICIAL.
ARTICULO854.
190. PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA.ARTICULO855.
191. SUSPENSi NDELAPARTICi NPORHEREDEROCONCEBIDO.
ARTCULO856.
192. SUSPENSi N DE LA PARTICi N POR ACUERDO
CONVENCIONALODECISi NJUDICIAL.ARTICULO857.
193. GARANTASENTRELOSPARTCIPES.ARTICULO858.
194. ADJUDICACi NENESPECIE.ARTICULO859.
195. VENTADEBIENES.ARTICULO860.
196. PARTICiNDEBIENESPARTIBLES.ARTICULO861.
197. PRORRATEODEEXCESOS.ARTCULO862.
198. PARTICiNDECRDITOS.ARTICULO863.
199. PARTICiNINCOMPLETA.ARTICULO864.
200. NULIDADPORPRETERICi NDEUNSUCESOR.ARTICULO865.
201. DEBERDESANEAMIENTO.ARTICULO866.
202. EXCLUSINDESANEAMIENTO.ARTICULO867.
203. SANEAMIENTODECRDITOS.ARTICULO868.
204. CARGASDELAMASAHEREDITARIA.ARTICULO867.
205. PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL
CAUSANTE.ARTICULO870.
206. DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA.
ARTICULO871.
207. PRELACi NDELPAGO.ARTICULO872.
208. PAGODEDEUDASANTESDELAParti ci n.ARTICULO873.
209. PAGODELADEUDAALl MENTARIA.ARTICULO874.
210. OPOSICiN DEL ACREEDOR A LA PARTICi N, AL PAGO Y A
ENTREGADELEGADO.ARTICULO875.
211. INEFICACIA DE LA PARTICi N RESPECTO DEL ACREEDOR.
ARTICULO876.
212. RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA.ARTICULO877,
213. PERJUICIO POR INSOLVENCIA DE COHEREDERO. ARTICULO
878.
214. OBLIGACiN Y DERECHO DEL LEGATARIO POR DEUDAS DE
LAHERENCIA.ARTICULO879.
215. CONSERVACi N DE DERECHOS DEL HEREDERO O
LEGATARIOACREEDOR.ARTICULO880.
SeccinPrimera l
SUCESIONENGENERAL
TITULOI
TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
ARTCULO660
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherenciasetrasmitenasussucesores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.61,63,188,373,374,1218,1363,1383,1487,1993,2100
C.P.C.arts.19,108
C.T.arto25
D.LEG.822arto52
LEY26887arts.240,276,290,408
D.S.00197TRarts.53,54,55
Comentari o
AugustoPerreroCosta
La apertura de la sucesin est determinada por el fallecimiento del causante
pues,atenordeloprescritoenelartculo61,lamuerteponefinalapersona.De
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 660, la trasmisin hereditaria se produce
desdeelmomentodelamuerte,habiendoenfatizadoelactualCdigoelconcepto,
pueselCdigode1936expresabanicamentelafrase"desdelamuerte':
La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisin
sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesin por causa de muerte no
transfiere,sinoquetransmite.Conelfallecimientoseproduce,almismotiempo,la
apertura de la sucesin y la trasmisin de los bienes de la herencia. El artculo
3282 del Cdigo argentino seala que la sucesin o el derecho hereditario se
abre, tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la
muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescritospor laley.DalmacioVlezSarsfield,autordedichoCdigo,ensunota
alartculocitadosealaquelamuerte,laaperturaylatrasmisindelaherenciase
causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de
tiempo.Enconsecuencia,sonindivisibles.
Existen tres formas de adquisicin de la herencia: ipso iure, al momento de la
aperturadelasucesinmedianteaceptacinypordeclaracinjudicial.ElCdigo
italiano, en su artculo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho
Romano.Ensteexistala institucindela herenciayacente,mediante lacualel
heredero no adquira la posesin por ministerio de la ley sino mediante su
aceptacin."Se admita poresto,quela herenciayacentecontinuaba poseyendo
para el heredero los bienes del difunto, evitndose una interrupcin de la
posesin", nosdiceMeza Barros. Otroscdigos, como elchileno (artculo1240),
consagran esta figura. Modernamente, no tiene razn deser,pues laadquisicin
de laherencia opera ipso iuredesde lamuerte del causante,aunqueel heredero
ignoreel hecho.Nohay solucindecontinuidad entrela tenenciadelcausantey
del heredero. Se justifica cuando, como en Italia, la herencia se adquiere con la
aceptacin y no de acuerdo con la saisine o sea, desde la delacin hasta la
adicindelaherencia.
La trasmisin sucesoria debe entendersecon todos los bienes y obligaciones de
lasqueelcausanteestitularalmomentodesufallecimientovaledecir,contodo
el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artculo 660,
hastadondealcancenlosbienesdelaherencia,porordendelartculo661.
El artculo 660 repite la mencin de bienes y derechos del Cdigo derogado.
Podra pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los derechos son
bienes,ystosasuvezestnrepresentadosporaqullos.AriasSchreiberesde
opininquelanormaadolecedeundefectodeordentcnico,yaqueserefierea
los bienes y derechos,siendo as que estos ltimos no son sino una especie de
los primeros. Sin embargo, la redaccin resulta acertada pues los bienes estn
ms identificados con lo patrimonial no as los derechos. En efecto, as como
existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta
vitalicia,hayderechosnopatrimonialesquesonsusceptiblesdetrasmisin,como
es,porejemplo,elderechoaaceptarorenunciaralaherencia(artculo679).Por
tanto, no existe tal redundancia. Adems, la pluralidad de conceptos se justifica
porser ms expresiva y frecuentemente empleadaenla legislacin y la doctrina.
Porotrolado,hayderechosdifcilesdedefinirquesetrasmitenporherencia,como
los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto
son reales, aunque obviamente no se trasmite la condicin de miembro de ella.
Igualocurreconlosderechosdeautor,quesonpersonales.
ComentandoelCdigoespaol,cuyareferenciaalosderechosesigualqueenel
nuestro,Albaladejoopinaquedichaexpresin,aunqueliteralmentenosereducea
lospatrimoniales,sededucedelcontextodelanormaquesoloserefiereastos,
con lo que se vera la limitacin del precepto a los derechos y obligaciones
constitutivosdelpatrimonio.
Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones
como los funerales.Planiol y Ripert expresan quesehallegadoapreguntarsi el
derecho desucesin y los principios que rigen la vocacin hereditaria no deban
seraplicadospara resolver tambin ciertosconflictos decarcter particular como
el mencionado, su carcter civil y religioso, su forma, inhumacin o incineracin,
lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber
instituido un herederovoluntario que excluye a sus herederos legales loscuales
son apartados a pesar del vnculo desangre. Los juristascitadosse inclinan por
que laintencin deldifunto regule lasituacin,citandojurisprudencia francesa en
esesentido.
El artculo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son
los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la
personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al
nombre, al honor, a la libertad, a la integridad fsica que son los bienes
denominados innatos, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas
obligaciones tributarias, la habitacin y los derechos polticos. Existen algunos
derechos, como el caso de los ttulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no
forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por derecho de
sangreynoporderechodeherencia,"yelsucesorseentiendequeloesdelque
primeramente recibi la gracia del ttulo, no del ltimo tenedor", como seala
Albaladejo.Tratndosedecopropiedad,existeunadecarctersingular,enlaque
unapersonaresultaeltitulardelcontinenteyotradelcontenido.Setratadecartas
sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la
propiedaddel materialescrito,pudiendoste,comosealaDeGsperi,destruirlo
envirtuddesupoderdehechosobrelacarta.Obsrvesequeentrelosderechos
intrasmisiblesseencuentranderechosinclusopatrimoniales,yentrelosderechos
trasmisibles,otrosquenosonpatrimoniales.
Conmspropiedad,elactualCdigoserefierealossucesores,enlugarde
a "aqullos que deben recibirla", como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir,
aludealosherederosylegatariosllamadosarecogerlaherencia.
Comoenelcasodelosderechos,lasdeudasaqueserefieresonnicamentelas
trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin, tal como lo
expresanlosartculos188,1218Y1363.
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIASSCHREIBER
PEZET,Max.Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, Librera Studium,
1991 Cdigo Civil de Argentina DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho
Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,
1953 LOEWENWARTER, Vctor. Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn,
tomo III: De los Derechos de Familia y de Sucesin, Santiago, Prensas de la
UniversidaddeChile,1936MEZABARROS, Ramn. Manual de laSucesinpor
causademuerteyDonacionesentrevivos,terceraedicin,Santiago,Universidad
de Chile PLANIOL,Marcelo y RIPERT,Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil
Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana,
Cultural,1933.
JURISPRUDENCIA
"Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesin de los
bienesaaquellosquedebenrecibir/os"
(Exp. N 78173Ica, Resolucin Suprema del 20/09/73, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.21).
"Latrasmisinsucesoriaseproducedesdelamuertedelcausante.Losherederos
deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente,
testamentoodeclaracinjudicialdeherederos"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18/07/98,p.1472).
"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser
declaradaheredera"
(Exp. N 98395Ancash, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial",p.255).
"Paraelpronunciamientosobreelfondodelasunto(accinpetitoriadeherencia),
desdeluego,noesbicelaexistenciadedosdeclaratoriasdeherederosrespecto
de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones
contenidas en el segundo pargrafo del citado dispositivo legal (artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, referido a la acumulacin de la accin
petitoriaconladedeclaracindeherederoencasodepretericindederechosdel
accionante), no hay inconveniente para calificar la vocacin hereditaria de las
partesrespectoaldecujus..."
(Exp. N 24696 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.56).
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No hay
necesidad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de
herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al
momentodesudeceso,seantransferidosafavordesusherederos"
(Exp. N 177698 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"El artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil seala que la condicin de
heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolucin
judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y
obligaciones,masnoconstitutivadelosmismos"
(Cas. N 85096 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"En los casos de transferencias de bienes gravadoscon el impuesto predial que
ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Pblico se encuentra
obligadoarequerirqueseacrediteelcumplimientodelpagodelreferidoimpuesto"
(Res.N0642003SUNARPTRLE/Peruano05/06/2003,p.245498).
RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuandoexistainventariojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.662,857,869,870,871a880
C.T. arts.17inc.1),25
LEY26887art.276
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 658 del Cdigo de 1936 consagraba sin excepcin alguna la
responsabilidadintravireshereditatis.staentraaunaaceptacinbajobeneficio
de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger, es un temperamento
intermedio entre la aceptacin pura y simple y la renuncia. Acoga el sistema de
trasmisin del resultado matemtico de restar las obligaciones al activo, hasta
dondestealcanzara,demaneraquelossucesoresrecibanelsaldo.
Lanattasealque lasoladeclaracin del artculo 658 era insuficiente, opinando
porla necesidaddeexigir alherederoquehagainventario judicialparagozardel
beneficiodelaresponsabilidadlimitada,teoraqueplasmensuanteproyectoen
losartculos 2 y 3, comosehamencionado,al tratarde los acreedores,yque el
Proyecto de la Comisin Redactora recogi textualmente en sus artculos 708 y
709.
El maestro Lanatta tena esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el
Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino nos narra que en dicho ao en
Crdoba, Argentina,el profesorperuano presidi laComisindeSucesiones que
debianalizareltemadelbeneficiodeinventario,sosteniendoenaquellaocasin
que deba imponerse al heredero beneficiario la obligacin de inventariar como
presupuesto necesario para conservar el beneficio tesis que fue aprobada con
abstencionesydisidencias.
De acuerdo con el texto de los artculos citados, si el heredero no haca el
inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o dispona de los
bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesin,
perda el beneficio, y en consecuencia, responda ultra vires hereditatis, lo cual
implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar
estatesissignificaraacogerelsistemadelaresponsabilidadilimitadacomoregla
generaly,porexcepcin,cuandoelherederohicierainventariojudicial,elsistema
delaresponsabilidadlimitada.
Si bien es cierto que los acreedores se encontraran ms seguros, somos de
opinin que no es exactamente el derecho de stos lo que interesa cautelar en
estecaso,sinoeldelosherederos.PensamosconManuelAugustoOlaecheaque
lascosassesimplificangrandementeprescindiendodelinventario.
Al respecto, queremos citar textualmente las palabras del gran jurista espaol
CalixtoValverdeyValverde:"Yosoyopuestoalbeneficiodeinventario,ycensuro
por tanto el sistema de nuestro legislador, porque es innecesario dado un buen
sistema legislativo. Soy amigo de la sencillez, y con solo decir, como lo hace el
Cdigo alemn y otros, que la herencia en ningn caso puede perjudicar al
heredero, bastara para ahorrarse la existencia del beneficio de inventario".
Adems,losacreedorestienendiversasmedidasdeproteccinquepuedenhacer
valerjudicialmente. Finalmente,puedensubrogarseenlosherederosmediante la
accin oblicua, u obtener la ineficacia de actos realizados por stos mediante la
accinpauliana.
NoscomplacimuchoqueoportunamenteLanattarectificarasucriterio,dirigiendo
un Proyecto de Enmiendas a laComisinRevisora. Entrestasse encontraba la
supresin de la necesidad de inventario, volviendo al texto del artculo 658 del
Cdigo de 1936. Como bien dijo Lanatta en la nota respectiva, se eliminaba as
todacrticaalrespecto.
ElCdigoCivilde1984,sibienconsagralaresponsabilidad intravireshereditatis
alexpresarensuartculo661que"elherederorespondedelasdeudasycargas
delaherenciasolohastadondealcancenlosbienesdesta",agregaelenunciado
que "incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario
judicial".
La eliminacin de la obligacin del inventario judicial nos parece muy adecuada,
ascomopertinenteatribuiralherederolacargadelapruebaaquesecontraeel
artculo661.
Como ya hemos sealado, las deudas a que se refiere este artculo son
nicamentelastrasmisibles,pueslaspersonalsimasnosonobjetodetrasmisin.
Lasdeudasdifierendelascargasenquestassonobligacionesnacidasdespus
de la muerte, como los gastos del funeral o de incineracin, de habitacin y
alimentacin de sus dependientes y el casoque errneamente califica el Cdigo
comotales:losgastosdelaltimaenfermedaddelcausante(artculo869).
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Cuarto Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta C.A. Castrilln, 1928
LAGOMARSINO, Carlos. "Participacin del Dr. Rmulo Lanatta en el Cuarto
CongresoNacionaldeDerechoCivil,celebradoenCrdoba,Argentina,en1969",
en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986
LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981RIPERT,Georgesy
BOULANGER,Jean.TratadodeDerechoCivil(segnelTratadodePlaniol),tomo
X(segundovolumen),Sucesiones.2a.parte:Trasmisinsucesoria.
Particin, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 V
ALVERDE y VALVERDE,D.Calixto. TratadodeDerecho Civil Espaol,tomo V:
Parte Especial. Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid,
TalleresTipogrficosCuesta,1939.
JURISPRUDENCIA
"Lasucesinnoesunaentidadjurdica,sinounestadolegaldecondominiosujeto
anormasespecficas, porlo que resulta improcedentedemandar auna sucesin
sinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.tr124189Loreto,EjecutoriaSupremadel21/11/89,SPIJ).
"Siporelfallecimientodelobligado,sucnyugeseconvierteensuheredera,ello
no importa que con sus bienes y derechos responda por las obligaciones del
causante,pueselherederorespondeporlasdeudasycargasdelaherenciasolo
hastadondealcancenlosbienesdesta"
(Exp. N 123199 del 14/04/1999 (Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
ARTICULO662
Pierdeelbeneficiootorgadoenelartculo661elherederoque:
1.Ocultadolosamentebieneshereditarios.
2.Simuladeudasodisponedelosbienesdejadosporelcausante,enperjuiciode
losderechosdelosacreedoresdelasucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.190y55.,661,872,1318
C.T. arto25
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Adems de la responsabilidad intra vires hereditatis, el Cdigo establece
excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero
oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la
sucesin.Ladoctrinafrancesaladenominaaceptacinforzada.
Consideramos sumamente drstica la sancin que establece el artculo 662.
Conceptuamos queconstituyendo delitos estos hechos,su sancin se encuentra
dentro del campo del Derecho Penal y en todo caso, implican actos que
civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la accin
pauliana o el acreedor, subrogndose en el heredero, puede plantear la accin
oblicua.
Como dice De Gsperi, "el hecho as expuesto no solo es un delito civil, por su
manifiesta ilicitud y la evidente intencin de causar dao a los derechos de otro,
sino que adems puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como
substraccinoabusodeconfianza".
Calificando la sancin por ocultacin como verdadera pena civil, Planiol y Ripert
consideranquelanocinexcedeladelictivaquetrataelDerechoPenal.Sealan
que "no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la
ocultacincivilyundelitopenal",ydondelahaya,sepodrnaplicarlassanciones
deamboscdigos.Expresanque"susdosformas,aceptacinforzosayprivacin
de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un
sistemarepresivosuignerishomogneoeindivisible".
Debe observarse que la sancin propuesta es muchsimo ms grave que la
proveniente de la indignidad y desheredacin, pues mientras estas figuras
implican solo el apartamiento forzoso de la herencia, aqulla hace responder al
herederodetodaslasobligacionesdelcausanteylascargas.Nosenorgulleceque
Jos Len Barandiarn, el gran exgeta de nuestro Derecho Civil, haya opinado
en el mismo sentido. En efecto, en su ltimo trabajo sobre materia sucesoria
publicado en 1986, el maestro ensea que, en su opinin, resulta injusto que se
pueda demandar y que prospere una pretensin que signifique una herencia
onerosayque,enningncaso,debieraoperarlaresponsabilidadultravires.
Tal como est planteado este instituto referido a ciertos actos del heredero, lo
convierteenunherederoforzosodesdeelpuntodevistadelsucesor,envistade
que no puede sustraerse del proceso sucesora!. Como dice acertadamente
Barbero, es un caso de decadencia del derecho a renunciar as como de
adquisicinindependientedeaceptacin.Esms,dehaberformuladoelheredero
larenuncia,staquedarsinefecto.Peroademsdeforzosa,laherenciaresulta
en este casoonerosa. Setratadeuna "damnosahereditas, donde elsucesor no
adquierenada,ydondeesposibleinclusoquelrecibaundaopatrimonial".
La sancin de suceder ultra vires hereditatis constituye una solucin de
insospechadosefectos,porsucarcterilimitado.ElCdigoCivildeVenezuela,en
elmismosentidoquenuestroCdigoytomandotextualmenteelartculo1002del
Cdigo Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los herederos que hayan
sustrado uocultado bienespertenecientesala herencia, perdern elderecho de
repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y simples. Para los
herederosquesustraenbienesquepertenecenaunasucesin,elCdigoCivilde
Chiletieneuncastigorestringido:sepierdelafacultadderenunciaralaherencia,
el sucesor permanece como heredero pero no tiene parte alguna en los objetos
sustrados (artculo 1231). El legatario que cometa estos actos, segn el mismo
artculo,pierdesuderechosobredichosobjetos,ysiyanotieneeldominiosobre
ellos, deber restituir el duplo. Ambos quedan, agrega el acotado, sujetos
criminalmentealaspenasqueporeldelitocorrespondan.
Esta figura aparece en el Cdigo de Napolen, imponiendo el artculo 792 una
doble sancin a quien oculta o sustrae bienes hereditarios por un lado, se le
fuerzaaaceptarla herenciaenformasimple y pura y,por otro, se lepriva desu
porcin respecto a los bienes que quiso ocultar. El Cdigo italiano tambin se
refiere al tema en sus artculos 493 y 494, sealando que decae el beneficio de
inventario cuando se enajenan o se dan en garanta bienes hereditarios sin
autorizacin judicial, y cuando el heredero omite de mala fe denunciar en el
inventario bienes pertenecientes a la herencia o denuncia pasivos no existentes.
En el mismo sentido, el artculo 759 del Cdigo de 1852 declaraba que los
herederosquehubiesen ocultado algunosbienesdela herencianopodan gozar
delbeneficiodeinventario,yperdansuderechoalosbienesocultados,loscuales
pertenecan a los coherederos inocentes en la ocultacin y, a su falta, a los
herederos legales. Es decir, el heredero no solo suceda ultra vires hereditatis,
sino,adems,noheredabalosbienesocultados.
Si quien sucede, como consecuencia de la aplicacin de este sistema, recibe un
perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, podr ser llamado heredero?
Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia. Estamos con
Messineo:elherederointhesisucedeenbienesystos,consideradosens,no
puedensermsqueelementosactivos.
De Buen apunta que entre los casos de "ocultacin estar, sin duda, la no
inclusinenelinventario,asabiendas,dealgunodelosefectosdelaherenciay,
aun cuando la cuestin sea ms dudosa, parece debe comprenderse el caso de
no colacionar, habiendo obligacindehacerla, yasabiendas", Concuerda en que
"no cabe aplicar el criterio de analoga y, por lo tanto, no debern ser
comprendidos los casos de consumir, malgastar, menoscabar o perder por
negligenciaodefectodeconservacinlascosashereditarias".
En conclusin, discrepamos de la sancin tan drstica impuesta por nuestro
legislador ms an, cuando el ponente de la Comisin Reformadora haba
propuesto su eliminacin del proyecto original, como se ha destacado. En todo
caso,mssabiohubiesesidooptarporunafrmulacomolachilena.
Qu ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y otros ultra
vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos
impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por las obligaciones del
causantenicamenteenproporcinasuparticipacinenlaherencianoasporla
totalidad. sa es nuestra opinin. No obstante, la ley no dilucida el problema, y
podratemerariamenteinterpretarsequeelresponsableultravireshereditatisdebe
obligarseportodaslasdeudasdelcausante.Podemosimaginamosunheredero
a quien le corresponde el1 0% de la herencia que se vea obligado a pagar el
100%delasobligacionesdelcausante?Evidentementequeno.
Adicionalmente, debe destacarse que los actos del heredero deben ser en
perjuicio de los acreedores de la sucesin para que se configuren la falta y la
correspondientesancin.Siloshechossonrealizadosenbeneficiodelherederoy
enperjuiciodelosdemssucesores,aqulsucederintravireshereditatisyser
pasible, en todocaso, de las acciones civiles y penales que le puedan iniciar los
perjudicados.
Respectoalosacreedorespersonalesdelherederoultravires,comobiendestaca
Messineo,losmismosestnexpuestosasufrirelconcursodelosacreedoresdela
sucesin. As como el artculo 872 establece como regla general que los
acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria,encasodequienes
suceden ultra vires debera establecerse que los acreedores de los herederos
tienen preferencia respecto a los acreedores del causante para ser pagados con
cargoalpatrimoniodeaqullos.
De lo expuesto se desprenden tres situaciones respecto a los herederos, con
consecuenciasdistintasasaber:
1. Aceptacin de laherencia: Sesucede intravireshereditatisesdecir, en todas
lasobligacionesdelcausantehastadondealcancenlosbienesdelaherencia.
2. Casos de renuncia, indignidad y desheredacin: Se produce el apartamiento
forzosodelaherenciayseleconsideracomosijamshubiesesidoheredero.
3.Casodelherederoqueocultadolosamentebieneshereditarios,simuladeudaso
disponedelosbienesdejadosporelcausanteenperjuiciodelosderechosdelos
acreedoresdelasucesin:Sesucedeultravireshereditatisesdecir,entodoslos
bienesyentodaslasobligaciones,conlosalcancesexplicados.
La sancin del artculo 662 no se aplica al legatario de cuota. Acaso es
justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al
legatariodelamitaddelamisma?Creemosqueno.Locoherenteseraextenderla
al.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo,BuenosAires,EJEA,1967CdigoCivildeChileCdigoCivildeItalia
CdigoCivildelPerde1852CdigoCivil deVenezuelaCOLlN,Ambrosio yH.
CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 DE GSPERI, Luis:
Tratado de Derecho Hereditario, tomo "Parte General,Buenos Aires,Tipogrfica
Editora Argentina, 1953 LEN BARANDIARN, Jos. "Aportacin de Rmulo
Lanatta en el Cdigo Civil en vigencia", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem,Lima,CulturalCuzco,1986MESSINEO,Francesco:ManualdeDerecho
Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte.
Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL,
Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV:
LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933.
JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
ARTICULO663
Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el
pas,conocerdelosprocedimientosnocontenciososydelosjuiciosrelativosala
sucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.2100
C.P.C.arto19
Comentari o
Gui ll ermoLohmannLucadeTena
El artculo663esporcompleto impertinenteenunCdigo Civil,puessetrata de
unanormagenuinamenteprocesal.
En tal sentido, el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil dispone que en materia
sucesoria es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo
domicilioenelpasyqueestacompetenciaesimprorrogable.Consecuentemente,
nocabenlasprrrogasexpresaotcitadecompetenciaaquealudenlosartculos
24y25delmismocuerpoprocesal.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995. ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El lugar de apertura de la sucesin determina el fuero sucesorio, cuyo rgimen
est constituido por normas de orden pblico interno de carcter imperativo e
inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el
juezdelltimodomiciliodelcausante"
(Exp.N61687Callao,NormasLegalesN161,p.393).
ACCINDEPETICINDEHERENCIA
El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en
todooparteattulosucesorio,paraexcluirlooparaconcurrirconl.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de
declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial
deherederos,consideraqueconellasehanpreteridosusderechos.
Las pretensiones a que se refiere este artculo son imprescriptibles y se tramitan
comoprocesodeconocimiento(*).
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. N'
768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N' 01093JUS de 23
0493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto979
Comentari o
El artculo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la
herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posicin hereditaria, o para
quelacompartaconelreclamante,yelreclamoporelherederodeciertosbienes
hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes
pertenecientesal caudalhereditario que sondetentadospor quiennoessucesor
nico,oquelisayllanamenteactacomosucesorsinserio.
Autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder yeso con
independencia de los bienes mismos o de quin los posea, y la condicin de
herederoesesencialesunpasoprevioparaactuarsobrelaherencia.Nohayque
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y
puedehaberherenciaconsolodeudas.
Aunquelimtrofes,hayquedistinguirentrecosasdistintas,sibiennoincompatibles
yqueporestarnormalmentevinculadashansidoagrupadasbajoladenominacin
comndeaccindepeticindeherencia,queesdecarctergeneral,conlacual
el que tenga vocacin de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al
patrimonio del difunto fundndose en la cualidad de heredero que reclama. Esta
accin general puedesubdividirse en varias. Unaconsiste en la genuina peticin
deherencia,queespurainvocacindederechoaheredar,quesesostienecontra
otrosujetoqueargumentaigualomejorderecho.Otraeslaaccinporcaducidado
por pretericin, que persigue obtener un ttulo de heredero, para lo cual
previamente es preciso retirar en todo o parte el ttulo de otro. En estas dos
ltimasaccionessepersigue,pues,quenovalgaunadisposicintestamentariao
unasentenciajudicialdeunprocesonocontenciosodedeclaracindeherederos.
La tercera es de reclamo del contenido general o especfico de la herencia por
quienyaesheredero.Estaltimanoesaccinpetitoriadeherenciasinopetitoria
de conjunto de bienes (y, en su caso, tambin de derechos y obligaciones) y en
ellasolosecuestionalatenenciadelosbienesmateriadelaherencia,porquelos
poseeotroquetieneigualomenorderechoqueelactor,yprescindiendodesilos
detentaconttulo testamentarioo ab infestafa. Laaccin, as,sedirige contra el
tenedorquefungedeherederodeesosbienes.
Laautnticapretensinpetitoriadebienessuponequeelreclamantedelamisma
ya tiene ttulo firme de heredero. Por eso el artculo 664 dice que "la accin de
peticin de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la
imprescriptibilidadde lapretensinpetitoriadebienes.Yesquesielherederoes
nico,laaccinreivindicatoriadepropiedadesimprescriptible(artculo927C.C.),
porqueelsucesorselimitaaejercerelmismoderechoquetenasucausante.Ysi
tiene derecho a concurrir con otro, tambin es imprescriptible, por el principio de
que no corre prescripcin entre copropietarios (artculo 985 C.C.), (situacin de
copropiedad que, no sin exageracin, el Cdigo considera equivalente a la de
comunidad sucesoria). As, creo, se nota muy claro que, aunque pueden
agruparse,unacosaes reclamarderechoaherenciafundadaenunacualidadde
heredero que formalmente an no se tiene, otra reclamar la posesin de
elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posicin
sucesoriainvalidandototaloparcialmenteladeotro.
Elartculo664ensunuevaredaccincontemplatrespretensiones.
Verdadera peticin de herencia en sentido estricto es la pretensin de quien
considerndose llamado a la herencia reclama su posicin hereditaria y como
correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos
yobligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que
componenlaherenciayqueotrolostieneinvocandoasimismottulosucesorio.La
pretensin, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actan sin serio, o
sinserioexclusivamente.
Cuando el derecho sucesorio no est en discusin, la pretensin ya no es
estrictamente peticin de herencia o sea, al todo integral o a una cuota de la
misma, sino peticin de elementos singulares y especficos que componen la
herencia. Debequedarclaro, enconsecuencia, que lapeticindeherencia no es
una pretensin sobre titularidades concretas a bienes concretos, que tambin es
propio de legatarios, sino peticin de una posicin jurdica de sucesor a ttulo
universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo dems. Lo
demsquees,precisamente,acceso ala titularidad sobre elconjunto de bienes,
derechosyobligaciones.
Comolaaccinpetitoriasuelellevarimplcitalaaceptacindelaherenciaquese
pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante, puede
instarse la pretensin petitoria despus de la aceptacin, aunque, en rigor, tal
aceptacin lo es solamente a una expectativa que solo quedar realizada si
prospera elreclamo de locontrario,si no triunfa,la aceptacin quedadespojada
decontenidoynopasadeserunaaceptacinvacadeunaherenciaquenoleha
sidoreconocidaalaceptante.
Aparte del derecho a pedir la herencia, que es peticin de posicin jurdica
sucesoria, el artculo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que
considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos
cuando leseanegado porquien tambincomo sucesorsostienetener derechoa
ellos.
De modo, entonces, que aunque el artculo no es explcito en su formulacin, s
diferenciaimplcitamentedossituaciones:(1)ladequienpidelaherenciaintotoy,
por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurdicas del
difunto, loque incluye elactivoafectado alpasivo esunaaccin sucesoria,y(2)
ladequien,porseryaheredero,quiereejercertodasopartedelasfacultadesque
son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto patrimonial.
Esta segunda posibilidad es accin que puede o no ser de carcter real,
dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro est,
aunquelanormanolodiga,contracualquieraqueindebidamentetengalosbienes
oderechossosteniendottulosucesoriosobrelosmismos.
Elartculo664,porltimo,aludeaotroderecho:eldeobjetarlapretericin,osea
elactodenegatoriodecualidaddelegitimario.Solomencionalapretericinjudicial
ylohaceporrazonesdeclaridad.Peronadaquita,porcierto,quea laaccinde
pretericin testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro lugar del
Cdigo),tambinpuedaacumularseladepeticindelaherencia,aunquenodebe
dejarse de decir que la accin de pretericin es privativa de los legitimarios,
mientras que la de peticin de herencia puede ser ejercida por todos los
herederos,forzososovoluntarios.
Presupuestodelapretensindepeticinesqueelpeticionanteinvoqueparasla
cualidaddeheredero,conresponsabilidadlimitadaosinella. Recalco,herederoy
nolegatario(nisiquieraellegatariodecuota).Noleasistetampocoestaopcinal
cnyugesuprstite para hacer valer losderechosprevistosen losartculos 731y
732C.C.,porqueesosderechosseleconcedenprecisamenteporserheredero.El
albacea no est legitimado para la accin petitoria (salvo que ostente al mismo
tiempocalidadsucesoria).
En cuanto a la causa del ttulo de heredero que se pretende, puede ser
testamentariaolegal.Aellonosreferiremosenelapartadosiguiente.
Legitimadopasivoesquienactacomosucesor(aunquenonecesariamenteest
poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto
suponequeeldemandadopuedesustentarsudefensaenserheredero(forzosoo
voluntario,legalotestamentario),olegatario.
El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los
coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la posicin
hereditaria reclamadapuededar lugara modificacin decuotas.Extravagante en
sedesucesorianadatienequehacerenestelugar.
El precepto 664 bajo anlisis seala que las pretensiones a que se refiere son
imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho
concepto de peticin de herencia regulado por este artculo cobija tres reclamos:
(a) el genuino de peticin de herencia, que es pura invocacin de derecho a
heredar(b)el delcontenido de la herencia porquien ya es heredero y (c) el de
impugnacin de pretericin testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me
parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres
pretensionesdebantenerelmismotratamientoenloqueaprescripcinconcierne.
Tal como veo las cosas, el nico supuesto en el que verdaderamente cabe la
imprescriptibilidadeselreferidobajoel literal(b)cuandosetratedebienessobre
loscualespuede haber genuino derechoreal de propiedad, porqueel reclamo lo
formula quien ya tiene ttulo jurdico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre
los elementos patrimoniales), siendo de aplicacin supletoria la regla de
imprescriptibilidadentrecopropietarios(artculo985C.C.).
Incluso en este caso en que se tenga ttulo firme de heredero, hay que hacer
precisionesenfuncindeculseaelcontenidodelaherencia,esdecir,decules
sean los elementos que la componen. Porque si la masa no estconstituida por
bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad y sobre los
cuales,portanto,nohaycopropiedadensentidoestricto,ciertamentenoseaplica
la regla del artculo 985, que es una excepcin a la general de prescripcin, que
no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos distintos a los de
propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa sucesoria est
mayoritariamentecompuestadederechosdecrditoqueelcausantetenacontra
terceros y que los ha cobrado ntegramente uno de los herederos, y no el otro.
Supongamosqueelherederoqueloscobrentregaldeudorlosrecibos,encuyo
caso el deudor hizo un pago vlido (artculos 1225 y 1226 C.C.), quedando
extinguidalaobligacin.Puesbien,esclaroqueelotroherederonosolonotendr
derechoalgunocontra elexdeudor,sinoque su reclamocontrael coherederos
puedeprescribir.
En los otros casos que menciona el artculo 664, no parece conveniente la
decisinlegaldeimprescriptibilidadEnestosotroscasos,osea,eldepeticinde
ttulosucesorioyeldepretericin,elreclamantenoescopropietarionicotitularde
nada precisamente porque todava no tiene ttulo de heredero, o lo tiene solo
virtualmente por un testamento que por alguna razn todava no ha tenido
reconocimientolegal.Siendo estaslas hiptesis, piensoque cualquier pretensin
enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto s es
reclamosobreelcualdebiadmitirse laposibilidaddeprescribir,tantoporqueno
hay razn para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las
posiciones jurdicassucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes
nuncatendrancerteza. De todos modos,aunqueseadmita la imprescriptibilidad
de la peticin de derecho hereditario, sola o acumulada con la de pretericin, es
evidente que siempre tendr su lmite contra el adquirente por usucapin de
bieneshereditariossingulares.
En cuanto atae a los efectos subjetivos, es difcil decidir si la verdadera petitio
hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los
coherederos.Larespuestanopuedeserunvocaalaluzdelnumeral664.Cuando
se trata de peticin de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posicin
sucesoriacontraquiendehechosecomportacomoherederosinserio,osinserio
totalmente, evidentemente el reclamante acta para s por la totalidad de la
herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una
pretericin. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros
coherederos,tendrquepremunirsedelosnecesariospoderesderepresentacin.
Ahora bien, si por efecto de la genrica redaccin del artculo el coheredero que
ya ostente ttulofirmedetal, pretendala tenencia delos bienesque otro detenta
sin ttulo sucesorio, est actuando como cotitular de bienes o derechos, y
consecuentementeenbeneficiodetodosloscoherederos.
Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el
aparentehabrqueexaminarlabuenaomalafedelsegundoyaplicarlasreglas
generalesposesorias.Aloquesindudatienederechoelherederoverdaderoesa
queelperdedorqueactecomoherederonicoocomocoherederorindacuentas
desuactuacin.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
CAMBIASSO, S. La peticin de herencia y la publicidad registral. En Cuadernos
de Derecho Inmobiliario, NS! 5. Montevideo, 1987 CARRIZOSAPARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 FERNNDEZ ARCE, Csar. Las
acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRER, F. Cuestiones de Derecho Civil.
Familia y Sucesiones. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1979 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar.
Buenos Aires, 1950 GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro,
1970 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor.Curso
de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O.
TratadodelasSucesiones,tomo,.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.
Derechodelas Sucesiones.Librera yEditorial La Facultad. BuenosAires, 1932
SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3! ed. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1981 SUAREZ FRANCO, R. Derecho de Sucesiones. Temis.
Bogot, 1989 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo Xv, Giufr Editore, Varese, 1966 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
las Sucesiones, tomo ,. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los
bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de
heredero"
(Exp. N 68390Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Tomo4,p.185).
"Lapeticindeherenciaseconcedealheredero,quiennoobstantequedesdela
muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la
posesin de losbienesqueconstituyenla herencia, no puede entrar en posesin
de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o
aparentes,odequienesposeensinttulo,odeloscausahabientesattulogratuito
decualquieradeestaspersonas"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18107/98,p.1472).
"Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a ttulo
universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede) y la accin
reivindicatoriaeslaquesedirigecontraterceros,attuloparticularyconrelacina
determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una
posesinattulohereditariosinodeunaposesinattulo real.Laaccinpetitoria
esclaramenteimprescriptible"
(Cas.tr1967T96Lima,E/Peruano,16103198,p.547).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticindeherenciaydereivindicacin"
"Lasdemandassobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciason
imprescriptibles,portantonoprocedeelabandonoenlosprocesosquecontengan
estetipodepretensiones"
"Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber
sido declaradoheredero,sinoque dicha accin puedeserejercida por aquel que
no habindolo sido, seconsidere con derechossobre el acervo hereditario. Para
ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de declaratoria de
heredero"
(Cas. N 98598 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"Laaccinpetitoriadeherenciaesdenaturalezacontenciosaypuedeacumularse
a la pretensin de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere ya
declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado, lo
quenopuedehacersevalerenvanocontenciosa"
(Cas.N190897,E/CdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.239).
"En la accin petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe
verificarse por el juez de mrito si los bienes submateria estn posedos a ttulo
sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser
impugnadaporlacontrapartesiresultapertinenteasuderecho"
(Cas.N184898,E/CdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.239).
ACCINREIVlNDICATORIA
ARTICULO665
Laaccinreivindicatoriaprocedecontraelterceroque,sinbuenafe,adquierelos
bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el
herederoaparentequeentrenposesindeellos.
Sisetratadebienesregistrados,labuenafedeladquirentesepresumesi,antes
delacelebracindelcontrato,hubieraestadodebidamenteinscrito,enel registro
respectivo,elttuloqueamparabaalherederoaparenteylatrasmisindedominio
en su favor, y no hubiera anotada demandani medidaprecautoriaqueafectelos
derechosinscritos.Enlosdemscasos,elherederoverdaderotieneelderechode
reivindicarelbienhereditariocontraquienloposeaattulogratuitoosinttulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.197,671,914,927,979,2001inc.1),2014,2034
Comentari o
Por razones sistemticas es discutible la ubicacin en sede sucesoria de las
normas contenidas en los artculos 665 y 666, Y ms discutible an haberlas
incluidobajoelTtulo11,depeticindeherencia,Cuandosepideherencialoque
hayquedemostraressimplementeelttulosucesorioquesealega,contraquienlo
discutealegandosersucesor,ylapretensinesalauniversalidaddelaherencia
oaunacuotapartedelamisma.Cuandosehabladeaccinreivindicatoria,loque
hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensin
recaesobreelderechoaelementossingularesdelaherencia.
Apoco quesepiense,estas normas 665y 666nadaconciernen a lapeticin de
herencia porque no aluden al reclamo de posicin sucesoria discutida y
consiguiente pretensin del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o
parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al
reclamodebienesconcretosqueelherederoformulacontrauntercerocarentede
ttulo sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tienesin
ttulo. Por lo mismo, estos artculos regulan derechos que son inherentes a todo
propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por
disposicin testamentaria o declaracin judicial ha adquirido tal cualidad, y
corolariodeelloselehatransferidoelcontenidodeloquecomponelaherencia.
Siconformealartculo923C.C.laaccinreivindicatoriaesunodelosatributosde
la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que
fueron de sucausante, al reivindicar los bienes no acta como heredero sino ya
como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su accin a
todosloscoherederos)queejerceunodelosderechosquelaleyconfiereatodo
propietario.Adems,como los principios contenidos en estosartculos noson de
exclusiva pertinencia a hiptesis sucesorias sino que tambin han de tenerse
presentesentodocasodereivindicacin,hubierasidoconvenientequeestuvieran
recogidosensededederechodepropiedad.
A diferencia de la accin petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene
bienesconcretosquefueron del causantesin haberlosadquiridodesteo deun
legtimosucesor(porejemplo,loshaadquiridodeunherederodeclaradoindigno).
Elpreceptodistinguesegnsetratedeadquisicinporactosonerososogratuitos
ysegnlosbienesestnregistradosonoregistrados.
Respecto de los actos onerosos,se protegeal tercero de buena feque los haya
adquirido de quien registralmente tena inscrito ttulo sucesorio. Y agrega el
artculo665:sinque"hubieraanotadademandanimedidaprecautoriaqueafecte
losderechosinscritos".Porlotanto,nocabeaccinreivindicatoriacontracualquier
adquirenteattuloonerosoydebuenafe.Alainversa,sdeberprosperarcontra
eladquirenteonerosodemalafe.
La norma (segundo prrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la
inscripcinenlosregistrosdebienesdelderechodominicaldeltransferente,ycon
ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de
concienciasegnelcualeladquirentecreaqueeltransferentees elheredero,se
quedacorto el artculo al referirse solamente al registro de bienes, pues adems
de l existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las
inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, segn
corresponda(artculos2040C.C.y2042C.C.).
Sisetratadeadquisicinporelterceromedianteactogratuitoosinttuloalguno,
lapretensinreivindicatoria debetriunfar.Enel primercaso porqueel adquirente
nohaentregadocontraprestacinalgunayesobvioque,pormuchabuenafeque
haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisicin sin costo por el
tercerodebeprevalecerloprimero,sinotrapruebaqueacreditarlagratuidaddela
transmisin y el ttulo de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere
explicacin alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la
justificacindelanormasaltaalavista.
Cuandolaaccinreivindicatoriaconciernaabienesnoregistrados,laltimafrase
del segundo prrafo comienza con un enigmtico "en los dems casos..." y
concluye refirindosesolamente a los actos gratuitos o sin ttulo, omitiendo a los
actos onerosos. Y qu otros casos puede haber? Creo que tanto para la
reivindicacinpor transferencias de bienesnoregistradosquehayan sido attulo
oneroso o gratuito, como para la reivindicacin contra quien los tenga sin ttulo
alguno,debenserdeaplicacinlasreglasgeneralesdetransmisindeposesiny
propiedad.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomol.Fondo Editorialde la PontificaUniversidad Catlica delPer. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Laaccinreivindicatoriadebieneshereditariosprocede:a)contraelterceroque,
sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a ttulo
onerosocelebradosporelherederoaparentequeentrenposesindeellosy,b)
contraquienposeelosbieneshereditariosattulogratuitoosinttulo"
(Exp. N 4698, Resolucin del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y
deConocimientodelaCorteSuperiordeLima).
"La interpretacin correcta del artculo 665 del Cdigo Civil es que la accin de
reivindicacindeherenciaesimprescriptible,yparticipadeigualnaturalezaquela
accindereivindicacinnormadaporelartculo927delmismoCdigo"
(Cas.N1967T96Lima,ElPeruano,16103/98,p.547).
"Laaccinreivindicatoriadeherenciasuponecomopresupuestodeaccionabilidad
que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La
vocacin hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia
declarativapertinenteparapoderaccionar"
(Exp.N166491Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.304).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin in testa da no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticindeherenciaydereivindicacin"
(Exp. N 108895 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
ARTICULO666.
Elposeedordebuenafequehubieseenajenadounbienhereditarioestobligado
arestituir su precio alheredero ysi se leadeudara, se trasmitir a este ltimo el
derechodecobrarlo. En todos loscasos,el poseedor de malafe est obligadoa
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos ya indemnizarle el perjuicio
quelehubieraocasionado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.671,890,906a910,948,1969
Comentari o
El precepto del artculo 666 solo tiene sentido si la accin reivindicatoria no
procede, por habersetransferidoel bien a un terceroa ttulo onerosoydebuena
fe,puesenlosotroscasosprocedelareivindicacinyportantolarecuperacinde
bien.Solocuandoelbiennoesrecuperabletienelgicadisciplinar legalmenteno
larestitucinnodelbien,sinolacompensacindelpreciorecibidoporl.
Lanormacontemplavariossupuestos,asuvezsubdivisibles.
Al aludir la norma al poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien
hereditario plantea una doble hiptesis: (a) que el poseedor enajenante sea un
sucesoraparenteque,porcreerseherederoolegatario,seconsiderpropietarioy
por tanto en aptitud de disponer libremente de lo que crea suyo (b) que el
poseedordebuenafesecreyeraconderechosobreelbienporttulodiferenteal
sucesorio.
Con respecto a lo primero se considera poseedor de buena fe a aquel que por
errorconsideraserheredero,perolabuenafenofavorecesielerrordependede
culpa grave. Con respecto a lo segundo son de aplicacin las normas generales
dederechoreal.
En uno y otro caso, como la recuperacin del bien ya no procede por haberlo
adquirido un tercero debuen fe y a ttulooneroso, laley imponeal enajenante la
obligacin de restituir al verdadero de heredero con un monto equivalente al del
enriquecimiento delprimero,quenonecesariamenteequivale a empobrecimiento
delsegundo,puestoquelanormahabladepreciodetransferencia,nodevalordel
bien.
El precepto regula la enajenacin por un precio, o sea onerosamente, por el
poseedordebuenafe.Omitedisciplinarlahiptesisdeenajenacinsinprecio,es
decir,cuandoelposeedordebuenafeenajenaattulogratuito.Culdebeserel
tratamientoenestecaso?Amijuicio,alverdaderoherederoleasistelaposibilidad
dereivindicarelbiencontraeladquirente,tantoporlodispuestoenlaltimaparte
del numeral 665, como porque nada en contra se deduce del 666. Mientras no
hayaadquisicinonerosadebuenafeuotracausalimpeditiva,siempreprocedela
reivindicacincontraelsubadquirente".
Poseedor de mala fe es aquel en quien no concurren las circunstancias que
sealaelartculo907C.C.Enconcordanciaconelartculo910C.C.,elposeedor
demalafecontraelquenosepuedalograrlarecuperacindelbien,nilograrlade
aquellos a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al
heredero.Laindemnizacinyanoesdelprecio,comoenelcasoanterior,sinodel
valor del bien, a lo que habr que agregar sus frutos y todos los perjuicios que
hayatenidoelheredero.
DOCTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per.
Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea.
BuenosAires,1971ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Losbienestransferidosporelherederoaparenteoporunodeloscoherederosa
favordeterceros, enelcaso dequenosepuedanreivindicar,noson materia de
divisin y particin sinembargo,el poseedor de esosbieneshereditarios,dentro
deloscualesdebeincluirsealsucesoraparenteoalcoheredero,estobligadoa
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tener de lo
dispuestoenelartculo666delCdigoCivil"
(Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.240).
TITULOIII
INDIGNIDAD
CAUSALESDEINDIGNIDAD
Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como
herederosolegatarios:
1.Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutenta
tiva,cometidoscontralavidadelcausante,desusascendientes,descendienteso
cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripcindelapena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior.
3.Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela
leysancionaconpenaprivativadelalibertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o
parcialmenteelotorgado.
5.Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.210,214,215,734,735,748
C.P.C.art.242
C.P. arts.11,1216,106yss.,131,427yss.
Comentari o
Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta
institucin,puesnodejaenclarosielindignonollegaasucederosi,sucediendo,
no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como
consecuencia de la sentencia. Mientras que el artculo 667 seala que "estn
excluidos de lasucesindedeterminadapersona..."quienes incurran en una de
las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de
indignidadpriva delderechoyaobtenido,loqueequivale auna destruccinde la
delacin ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hiptesis de delito en
agraviodealgnfamiliarconstituyenonocausaldeindignidadcuandoseanpost
mortemdelcausante.
Puntosquecreoquenoofrecendiscusinalgunasonlossiguientes:
a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesin testada como
intestada.
b)Laindignidadesfiguraquepuedeafectartantoalegatarioscomoaherederos,
y sin importar que estos ltimos hayan sido designados testamentariamente o
tengan vocacin legal. En eso es suficientemente explcito el primer prrafo del
artculo667yademsasconvienequeseaporlanaturalezadelascosas.
c) La indignidad es causal de prdida de la legtima de los llamados herederos
forzosos. La reglaalude aexclusindesucesin,demodoque evidentemente la
exclusin por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo
dellegitimario).
d)Laindignidadnoescausadeincapacidadyporesosepurgaconeltiempo,al
aodehaberentradoelindigno"enposesindelaherencia"sinoquepresupone
lacapacidad,porloquesuelehablarsedeincapacidadrelativasucesoria,aunque
en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de incompatibilidad y otros de
ineficiencia impeditiva de la vocacin. Por lo tanto, los indignos no quedan
privados de todo llamamiento o delacin, sino solo respecto de la sucesin del
sujeto afectado o agraviado. Por eso el artculo 667 limita la exclusin a "la
sucesindedeterminadapersona".
e) La indignidad no alcanza a la donacin que hubiese recibido el sucesor antes
decometerelactocausantedeindignidad.Paradejarsinefectoestadonacinse
requieresurevocacinexpresa(artculo1637C.C.).
La indignidadessancinprivativa de derechosucesorio y, como todaslas
sanciones, tambin han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y
arbitrariedades.Perounacosaeslainterpretacinrestrictivadelaleyconmirasa
su aplicacin, y otra distinta esque la ley seacorrecta. El legislador, me parece,
debihabersidomenosrgido,menoscasusticoymsgenricoparadarcabida
aotrasposibilidades.
Tal como est redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada
contiento,sinquequepaninterpretacionesanalgicasniextensivas.Concerniente
a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un botn de
muestra,lanormanoexcluyeporindignidadalhijodelcausantequehubieradado
muerteasuto,hermanodelcausante,queesconductamsreprobablequelade
denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles (lIammoslos as), por
ejemploalgunosvinculadosalestadoconyugal,quebienpudieronhaberquedado
previstos.
La regla del 667 estatuye que estn excluidas de la sucesin las personas que
incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal
enunciado tiene una excepcin, defectuosamente contenida en la parte final del
artculo 748, atinente a desheredacin. Dicha norma seala que los "incapaces
menoresdeedad,nilosmayoresqueporcualquiercausaseencuentrenprivados
de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. La
redaccindelpreceptoesdeverasmuydeficiente,pues:
a)Losmenoresdeedadsonenprincipiolegalmenteincapaces.Ahorabien,como
enciertoscasosquelapropia leyexcluye (artculo46C.C.)puedehaberminora
deedadfsicaperonoincapacidadlegal,quedanestossujetosenaptituddeser
declaradosindignos?
b) Olvida tambin la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto
distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento est
contenida en el inciso 2 del artculo 43, pero un mayor de edad puede no tener
conscienciaresponsabledesusactossiesretardadomental(artculo44,inc.2),o
sipadecededeterioro mentalqueno le permita actuar libremente, como sonlos
alienadosodbilesde personalidad(artculo44, inc.3),olos ebrios habitualeso
lostoxicmanos(artculo44incs.6y7).
Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situacin
legalomentaldelsujetoalmomentodecometerelactoqueserajustificantedela
indignidadsucesoria.Porlotanto,noesquenosepuedaexcluirdelaherenciaal
menordeedadoalmayorqueseencuentreprivadodediscernimiento.Deloque
se trata es de declarar in imputablesa efectosdeindignidad sucesoriaaquienes
cometieran el acto en minora de edad legal y a quienes estuvieran (no "se
encuentren")mentalmenteinaptosdetenerconscienciadesuactoenelmomento
decometerlo.Elpuntocrucial,por lotanto,eseldevoluntariedadal momentode
cometerelacto.
Inciso1
Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las
consideracionesdeordenpenal),hayalgunosaspectosquedecirdel.
Loprimeroasealaresqueaunquelareglanomencionequeelautorocmplice
hayasidocondenado,seinfierequeasdebeser,porquelaautoraocomplicidad
solo resultan de la sentencia que as lo diga. No creo, sin embargo, que se
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la
normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar
conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en
indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde
fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que
aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel
decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor
laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra
sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente,
cabeelperdnaquealudeelartculo669.
Inciso2
Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos
ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode
este.
Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen
elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito
dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso
1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto
ungravedeslizexpresivo,puesparecedecir,loquenoescorrecto,queelautor
deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes,
esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque
puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey
enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
serherederoforzosodeldecujus.
Inciso1
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delitosancionadoconpenaprivativadelibertad.
Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible
que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico
delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado
el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
unainfraccinpunibleconpenaprivativa.
Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias
delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela
falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor.
Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha
relacionadolacalumnia condelito que, de existir, hubieraestadosancionadocon
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable.
Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin
final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la
normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar
conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en
indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde
fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que
aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel
decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor
laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra
sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente,
cabeelperdnaquealudeelartculo669.
Inciso2
Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos
ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode
este.
Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen
elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito
dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso
1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto
un grave desliz expresivo,pues parece decir, lo que no escorrecto, que el autor
deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes,
esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque
puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey
enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
serherederoforzosodeldecujus.
Inciso3
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delitosancionadoconpenaprivativadelibertad.
Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible
que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico
delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado
el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
unainfraccinpunibleconpenaprivativa.
Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias
delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela
falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor.
Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha
relacionadolacalumnia condelito que, de existir,hubieraestadosancionadocon
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable.
Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin
final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos
pasivosque,porsucercanafamiliarconelcausante,sepresumenunidosalpor
vnculoafectivo,lesionadoporlaconductaindigna.
Inciso4
Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado
dolooviolenciaparaimpedirqueelcausanteotorguetestamento,oparaobligarle
ahacerlo,oparaquerevoquetotaloparcialmenteelyaotorgado.
Elprecepto,ami juicio,contemplatanto laconsumacin(esdecir,el logro)como
el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta
impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta
obtieneelfinpretendidocomosinollegaaobtenerlo.
Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben
restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurdico. Ahora
estamos ante casos de limitacin a la libertad del testador, lo que comprende la
coaccin enelsentido de fuerza,comola amenaza, laintimidacin,la violencia
fsicaomoral,lainfluenciaindebida,elengao,etc.
Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero
asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocacin de la
desheredacin.Yoagregaraotroms:elqueinfluyasobrelalibertadentemade
colacinodispensadeella.
Elincisoaludeadolooviolenciaparaqueeltestadorrevoquetotaloparcialmente
eltestamento,perohaomitidoaludira lahiptesisinversa,esdecir,deinfluencia
paraquenolorevoque,peroelsupuestodebeentenderseincluido.
Porltimo,creotambinqueelsentidode lanormaeseldereferirseacualquier
testamento,ynonecesariamentealltimootorgado.
Inciso5
Concluyendo con la enumeracin de las causales de indignidad, este inciso
apunta los casos de destruccin, ocultamiento, falsificacin, o alteracin de la
voluntadtestamentaria.Evidentementeelenunciadoesdecarctergeneral,pues
las hiptesis conducen, en su propsito, a sancionar todo acto que consciente y
deliberadamenteestpreordenadoadesviarlavoluntaddeltestador.
Cubrelanormaelintento?Creoques.Reiteroaquloyadichoanteriormenteen
elsentidoquesetratadesancionarconductas,noresultados.
Cunto tiempo ha de durar la ocultacin? La norma nada dice y por lgica solo
puedereferirseal testamentoolgrafo, porqueel otorgado porescritura pblicay
el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad
notarial.Entonces,circunscribindonosalolgrafohayquerecordarelartculo708
C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta das siguientes al
conocimientodelamuertedeltestador,noserarazonableningunaimputacinde
ocultamiento.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994GOYENACOPELLO,H.Tratado
del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.Derechodelas
Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.ImprentadelMinisterio
de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI,Eduardo. Derecho de lasSucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
JURISPRUDENCIA
"La indignidad se basaen la comisin por parte del heredero de unafalta que la
ley prev expresamente, donde se requiere de la expedicin de una sentencia
judicialqueladeclareconcretaypersonalmente"
(Exp.N 17196Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial",
p.271).
PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N
ARTICULO668
La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por
sentencia,enjuicioquepuedenpromovercontraelindignolosllamadosasuceder
a falta o en concurrencia con l. La accin prescribe al ao de haber entrado el
indignoenposesindelaherenciaodellegado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,667,2000
Comentari o
El precepto transcrito establece que la exclusin por indignidad debe ser
declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho. Parte, pues, de la
premisa de que el indigno niega haber cometido algn acto en ofensa del
causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun
estandocondenadopor alguna de las hiptesis enumeradas en los incisos 1 a3
delartculo667,sostienequedichacondenanoconllevalaindignidadsucesoria.
La pretensin judicial de declaracin de indignidad es, hablando con rigor,
inapreciable en dinero. Empero, al pretenderse la exclusin del indigno es
evidente que se demanda, implcitamente, la prdida para l de una posicin
sucesoriaconlosefectospatrimonialesconsiguientes.
Enesteordendeideas,cuandohayadudasobreelmontodelcaudalrelictoqueel
supuesto indigno perdera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 475 e inciso 8 del artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de
indignidad puede ser tramitada como proceso de conocimiento o como proceso
abreviado,segnelJuezdecida.
En cambio, cuando sea posible estimar anticipadamente el monto de las
implicancias patrimoniales es conveniente indicarlo en la demanda para que el
Juez,teniendoencuentaloscriteriosdeprocedenciadetrmiteestablecidosenel
inciso 2 del artculo 475 e inciso 7 del 486 del C.P. C., decida sobre la va
procedimental.
Paracasoscomo este,la opcinque elcorpusprocesalconcede alosjueceses
especialmenteacertada,puesnotendrsentidotramitarlademandadeindignidad
comoprocesodeconocimientoysersuficienteelabreviado,siyaexistecondena
penal. En cambio, si el caso es de discusin sobre captacin de la voluntad del
testador(inciso 5 artculo 667C.C.),osobrefalsificacin del testamento (inciso6
artculo667C.C.)ylamasahereditariaesdeunmontosignificativo,sersinduda
preferiblelavaprocedimentaldelprocesodeconocimiento.
La norma seala que la exclusin del indigno se declara por sentencia. La
sentencia,endefinitiva,noconstituyeelestadodeindignidad,sinoqueexpresala
calificacinjurdicasucesoriasobrehechosjustificantesdequeelindignonodeba
suceder. La declaracin surte efecto retroactivo al momento de apertura de la
sucesin,estoes,delfallecimientodelcausante.
Es punto dficila decidir sicomoconsecuencia de lasentencia sedeclaraque el
indigno no sucede o si, sucediendo, se le priva de los efectos prcticos de la
sucesin. En favor de lo primero aboga el hecho de que los artculos 667,668 Y
671 hablan de exclusin. Pero en favor de lo segundo est la previsin de
prescripcin contemplada en el 668, de lo que se desprende que, prescrita la
accin, el indigno conserva lo que tiene, o sea mantiene el status sucesorio. No
obstante elatractivo jurdicodela cuestin que, porcierto, justificara un estudio
especial, desde el punto de vista prctico los efectosson esencialmente iguales
enunoyotrocaso,porquecomoconsecuenciadelaretroaccinelindignoqueda
apartado de la sucesin. Bajo nuestro sistema, me inclino a considerar que la
indignidad no es un caso de incapacidad sino de genuina exclusin o
apartamiento, y que incluso puede tener lugar luego de que el indigno haya
aceptadolaherencia.
Naturalmente, por efecto de la exclusin, el apartamiento del indigno favorece a
todos los que, por acrecimiento por ejemplo, se vean beneficiados, aunque no
hubieran sido demandantes,porquela indignidadesuna sola:oseesindigno, y
portantoexcluidodelaherencia,onosees.Nosepuedeserindignoconrelacin
aalgunossucesoresydignoparaotros.
Legitimados activamente estn dice la norma del 668 los llamados asuceder a
faltaoenconcurrenciaconelindigno.Loquehaqueridoexpresareldispositivoes
que puede demandartodoaquelque,denohaber indignidad, hubiera concurrido
con el indigno, o quiensecreacon derechosucesorio por efecto de la exclusin
del indigno.Esdecir,estlegitimado elsucesorquesigue en elpuestosiguiente
delalneasucesoria.Porlotanto,noessolamenteel llamadoenel momentode
la muerte del causante, sino tambin quien siga a este si muere o renuncia a la
herencia, o situacin semejante. No estn, pues, legitimados quienes como
consecuencia de la declaracin de indignidad no pueden obtener un beneficio o
mejorarelquelescorresponda.
Nocabedudadelalegitimacindellegatariosustitutoparareclamarlaindignidad
dellegatariotitular,puesporefectodelasustitucinquetestamentariamentehaya
sido prevista, el accionante estar llamado allegado si el designado como titular
del mismo lo llegara a perder por indignidad. As lo contempla explcitamente el
artculo740C.C.ensupartefinal.
Con lasalvedadque en elsiguienteprrafo se dir, el legatario de bien cierto no
est legitimado para sostener la indignidad de un heredero o de otro legatario a
quien no pueda sustituir, porque en caso de prdida del legado o de la herencia
porel indigno,nadahabrdetocarleallegatariodecosaciertasusexpectativas
sucesorias se limitan a la adquisicin de lo que el testador le dej, sin que la
exclusindealgnherederoolegatariopuedaafectarleobeneficiarle.
Los acreedores de algunos de los sucesores tambin pueden solicitar la
indignidad de otro sucesor si como consecuencia de la exclusin del indigno su
deudor incrementa su cuota y por ende tendr ms patrimonio con el cual los
acreedores puedan hacerse cobro. Me parece de perfecta aplicacin el artculo
1219 inciso 4 C.C., sin que pueda alegarse la existencia de derechos
personalsimosafectados,niprohibicinlegal.
Legitimado pasivamente est el sucesor a quien se atribuye la causal de
indignidad,siemprequenoseadeaplicacinalartculo748C.C.Deotro lado,si
los acreedores pueden impugnar la renuncia a la herencia o legado por parte de
su deudor tambin estn legitimados para defender la ausencia de indignidad o
para oponerse, por ejemplo, a un allanamiento de su deudor a la demanda de
indignidad.
La norma bajo comentario establece que la accin de exclusin por indignidad
prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin de la herencia o del
legado.
Es plausible la fijacin de un plazo prescriptorio, pero la duracin y el trmino
inicial de cmputo ofrecen algunos inconvenientes en lo que toca a la herencia,
principalmente,notantoallegado.
Enloqueataeaduracin,elplazoesfrancamentereducido,sobretodoporque
en laprctica resultaaltamente improbablequeentancorto tiempopueda haber
empezado el proceso penal de condena que interrumpa la prescripcin, en los
casos previstos en los tres primeros incisos del artculo 667. Con relacin a los
otros dos incisos el plazo no interesa tanto, porque lo razonable es que la
indignidad se sustente precisamente en una de las causales referidas en tales
apartados, de modo queenel mismoprocesocivil se discutir la existenciao no
delacausalylaconsecuentedeclaracindeindignidad.
Enloquerespectaalcmputo,hayquedetenerseareflexionarpesealaaparente
sencillez de la regla. Como cuestin previa pinsese en la ratio legis. Ques lo
que el legislador ha querido que ocurra despus de terminado el plazo?
Consolidar laposesin,oconsolidarelttulosucesorio?Siesloprimero, resulta
que ladetentacin posesoria sucesoral gozade untratamientoprivilegiado. Si es
lo segundo, no es razonable que el derecho a suceder a pesar de la indignidad
quede legitimado por puro ejercicio de la posesin. Y, por otro lado, resulta
absurdo, en todocaso,relacionar elplazo de ejerciciodela accin conunstatus
posesorio, porque debe estar fuera de toda discusin que la pretensin de
indignidadprocedeperfectamenteaunqueelindignonotengaposesinalguna.
Afaltadetodaorientacinsobrelavoluntaddellegislador,piensoaunquehede
reconocer que el asunto se presta a dilatado debate que por posesin de
herenciahaqueridoaludirseaposesindettulosucesoral yestosoloesposible
desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la
(criticable)presuncinlegaldelartculo673sehantenidocomoaceptados.Antes
deesemomentopodrexistirposesinenelsentidodederechoreal,peropuede
decaerpormltiplesrazones.Laposesinquesetengaantesdelaaceptacinno
es una posesin sucesoria, sino comn y por tanto no relacionable con la
posibilidaddepedirlaindignidadrespectodequienacasonollegueasersucesor.
Posesindeherencia(yparaelcaso,posesindelegadoporquienseconsidera
indigno)significaentonces,param,posesindeestadosucesorioyactuacincon
tal carcter sobre el patrimonio relicto, sin que interese especficamente la
posesin (enla acepcindederecho real) de determinadosactivoscomponentes
delamasahereditaria.
DOCTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Ediar.BuenosAires,1950LANATTA,Rmulo.Exposicinde
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima,
1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivil y Comercial.Ejea. BuenosAires,1971 PEA GALVEZ, C. Manual
de Derecho Hereditarioperuano. Editorial Atltida. Lima, 1981 POVIA,
H.lndignidadydesheredacin. Universidad Nacional de Tucumn.Tucumn, 1965
RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial
Dykinson. Madrid, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951
TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil, tomo 11. Edersa. Madrid, 1957
ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires,
1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Larevocacindeladonacinpordecisinunilateraldeldonanteprocedeporlas
mismascausalesdeindignidadparasucederydedesheredacin,loquerequiere
sentenciajudicial"
(Cas. N 97598Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
2/01/99,p.2328).
"Elpadredelcausantepuededemandarlaexclusinporindignidaddelacnyuge
deste"
"Elplazoqueestableceelartculo668delCdigoCivilserefierealaprescripcin,
masnoalacaducidaddelderecho.Portanto,esteartculosoloseraplicablesila
demandada hubiera interpuesto como excepcin la prescripcin de dicha accin,
yaquenopuedeserdeclaradadeoficioporeljuez"
(Cas.N732002del02/04/2003.DilogoconlaJurisprudenciaN57.Junio2003.
GacetaJurdica.Lima,p.285).
DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
ARTCULO669
El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a
lasnormasde ladesheredacinypuedetambinperdonaralindignodeacuerdo
condichasnormas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,742,747
Comentari o
Lo primero que de manera chocantesalta a lavista alleer elprecepto,esqueel
causante pueda desheredar por indignidad y perdonar. Obviamente eso no es
posible. Si el causante es causante es que ya caus sucesin, y si ya caus
sucesin es que est muerto. Y si est muerto, cmo va a desheredar o
perdonar? Mejor hubiera sido referirse al testador, porque adems solo puede
hacerse desheredacin (o sea, privacin de la legtima) por testamento. Y en
cuanto al perdn, como veremos, no queda sino asimilarlo a disposicin
testamentaria.Hablemos,pues,detestadorynodecausante.
Lo segundo extrao que provoca la lectura del artculo es que, aparentemente,
solo se podra perdonar al heredero forzoso porque se alude a reglas de
desheredacin y stas solo se aplican a los legitimarios y no al voluntario ni al
legatario.
Ladesheredacinesladisposicintestamentariaporlacualeltestadorprivadela
legtima a un heredero forzoso a quien considera incurso en alguna causal que
legalmentejustifiquedichadecisin.
Loquevieneadisponerlaprimerapartedelartculo669queahoraestudiamoses
que,ademsdelascausalesdedesheredacinestablecidasparadescendientes,
ascendientesycnyugeenlosartculos774,745Y746C.C.,respectivamente,el
testador tambin puede desheredar por alguna de las causales de indignidad
establecidasenelartculo667.
Pues bien, esta disposicin del artculo 669 es ociosa o, mejor dicho repetitiva,
pues el artculo 747 ya dispone en su parte final que el testador puede
fundamentar ladesheredacinenlascausal es"de indignidadsealadasenel
artculo667".
Enconsecuencia,nosremitimosalexamendelartculo747enestamismaobra.
Lo del perdn de la indignidad ya es ms complicado, pues la disposicin que
ahora analizamos tambin remite a las normas de desheredacin y en esto se
suscitanposibilidadesyproblemasdistintos.
El artculo 753 C.C. establece que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado (y solo se puede desheredar a los legitimarios), o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. Parafraseando la
disposicin, podramos entender que la indignidad queda perdonada por instituir
heredero al indigno, o por declaracin expresada en el testamento o escritura
pblica. El perdn, pues, entraa una rehabilitacin del heredero. Pero al decir
estoseincurreenindebidageneralizacin.
Efectivamente, generalizacin porque mientras la desheredacin es figura propia
para la exclusin por testamento de la legtima (o sea, de la llamada herencia
forzosa), la indignidad es mscompleta, que no soloactasobrelosdesignados
por sucesin testada herederos forzosos, voluntarios y legatarios, sino tambin
sobrelaintestada.
Generalizacin,tambin,porqueunacosaesperdonarlaofensa(quierodecir,que
el futuro causante excuse el dao) y otra cosa muy diferente es perdonar la
indignidad en el sentido de rehabilitar efectos jurdicos sucesorios. As, por
ejemplo, puede ocurrir que el testador seale en su testamento que perdona al
indigno todo el perjuicio que ste caus con su conducta, pero sin que tal
declaracinsignifiquerehabilitacinsucesoria.
El acto de perdn constituye, en cuanto disposicin, una autntica
declaracin de voluntad del testador que queda sujeta a las reglas generales
respectivas.
Asplanteadaslascosasesnecesarioexaminarlasdiferentesmanerasde
perdonarapartirdeltextodelartculoremitido,oseael753.
Primera. Por instituir heredero al desheredado. Traducido esto a sede de
indignidadsemuestraatodaslucesinsuficiente.
Esinsuficienteporque,comohemosvisto,nocabedesheredacindepersonasin
vocacin deherederolegitimario.Por lotanto,sopena de tenerqueconcluir que
no es posible perdonar la indignidad de sujetos no calificados legalmente como
forzosos, hemos de entender anchamente el sentido de la regla, de donde se
deriva que la indignidad queda perdonada no solo si el indigno es designado
heredero, sino que tambin queda perdonado el que se designe como legatario.
Hay que precisar, no obstante, que si el indigno era heredero forzoso o en
testamento anterior estaba instituido como voluntario y solo se le asigna un
legado, valdr ste, pero no creo que (precisamente porque no hay perdn
expreso) ello necesariamente importe rehabilitacin o excusa de la indignidad en
lo que a la herencia misma respecta. Quedar como legatario, pero no como
heredero.
Toda institucin produce en automtico el perdn? Soy de opinin que la
institucinnoproduce perdnsi elinstituyentenotienenadaque perdonar por la
sencilla razn de no conocer la falta perdonable. Perdn, pues, significa tener
concienciadeunactoreprobablequeseexcusa.
En esto la indignidad debe tener un rgimen distinto al de desheredacin. Es
explicable que la desheredacin quede revocada si en un nuevo testamento el
testador instituye heredero al desheredado, porque el ordenamiento da por
supuesto que a sabiendas del motivo de desheredacin est dispuesto a
excusarlo.Peroconlaindignidadnoocurretalcosa,puesalmomentodetestarel
testador no necesariamente sabe la causal de indignidad. Quiero decir que, por
ejemplo, el testador puede haber instituido legatario a una determinada persona
ignorandoquepocosdasanteshabaincurridoencausalquelohacaindigno.
Se dice frecuentemente que este tipo de remisin de la indignidad es tcito.
Aunqueconsagradaporeluso,laafiliacinesinadecuadaalaluzdelartculo141
C.C., y ms que perdn tcito estamos ante perdn implcito, pues surge como
necesaria y lgica consecuencia o derivacin de la declaracin expresa de
voluntaddeinstitucinsucesoria.
Segunda. Por declaracin expresada en el testamento. En el fondo, esto es lo
mismoqueloanterior.Loqueocurreesquemientraslainstitucincomoheredero
olegatariosuponenecesariamenteelperdn(entendidoqueeltestadorconocala
causadeindignidad)yqueapesardeesoseledesignaalindignocomosucesor,
enlahiptesisqueahoraestudiamosnohayinstitucintestamentaria,sinosimple
y llano perdn, lo que significa que el indigno, a pesar de serio, recupera la
posicinhereditariaquetenaenvirtuddeuntestamentoprecedente.
Enotraspalabras,elcasodeperdnqueahoraanalizamosdaporentendidoque
una causa de indignidad hasurgido entre un testamento anterior y el testamento
por el cual se perdona, el cual tiene por objeto, posiblemente entre otras cosas,
"ratificar" la anterior designacin y sealar que no queda afectada por la
indignidad.
La declaracin de perdn puede hacerse bajo cualquier modalidad testamentaria
admitidaennuestralegislacin.Seentiendequeestenuevotestamentodebeser
vlido.
Tercera. La desheredacin puede quedar revocada por escritura pblica. Por lo
tanto,tambinpuedeporescriturapblicaperdonarselaindignidad.
DOCTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CARRIZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CRISCUOLl, G.
/1 testamento. Norme e casi. Cedam. Miln, 1991 FERRERO COSTA, Augusto.
DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,
1994GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995MIRANDACANALES,Manuel.Manual
de DerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas. Lima,1992VALVERDE,Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
JURISPRUDENCIA
"La desheredacin de un hijo hecha por su padre solo se refiere a los bienes
dejadosporstealtiempodesufallecimiento.Losefectosdeesadesheredacin
no pueden afectar los derechos hereditarios que corresponden al hijo de la
sucesinintestadadeunatadeste,porquesetratadeunaherenciadistinta,de
talsuertequeelhijoalconcurrirenlaherenciadesuparientecolateralnohereda
como sucesor de su padre premuerto sino en virtud del derecho de
representacin,porelcualsustituyndoseasuprogenitor,sucededirectamentea
suta"
(Exp. N 118352Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.122).
CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
ARTCULO670
La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. El
indignonotienederechoalusufructoniala administracindelosbienesquepor
estacausarecibansusdescendientesmenoresdeedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.436inc.3),667,681,805inc.3),815incs.3)y4)
Comentari o
Laprimerafrasedelartculoesobvia,porquelaindignidadvieneaserlasancin
civil que en materia sucesoria corresponde a comportamientosquepor lo menos
podemoscalificardeirregularesoindebidos.Lasancin,porlotanto,notienepor
quextenderseaquiennohacometidolafalta.
Como precisamente no cabe tal extensin, la norma seala que los derechos
sucesorios del indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por
representacin. Esto s ya suscita ms extensos comentarios. La disposicin
admitecuestionamientoseinterpretaciones.
Como asunto previo debe ponerse de relieve que el precepto excluye a los
legatariosysoloaludeaherederosengeneral,perosindistinguirentreforzososy
voluntarios. Por lo tanto, quien estuviera nombrado legatario y resulta indigno,
pierde todo derecho sucesorio para s y para todos aquellos que fueran sus
sucesores.
Enconsecuencia, aqu tenemos una clara hiptesis en que la indignidad no solo
surte efectos para el indigno, sino tambin para sus sucesores. Pero con esto
puedehaberunseveroproblemadeaplicacin.Imagnesequeellegatariofallece
despus de abierta la sucesin, pero antes de terminado o incluso iniciado el
proceso respectivo (penal o civil) que determine la causal, al cual debe seguir el
proceso civil de exclusin (artculo 668) que declare la indignidad. Si se trata de
procesopenalobviamentenopodrhabercondenacontraelindigno.Ysinohay
condena tampoco puede ser declarada la indignidad. Por lo tanto, el legatario s
transmite a sus sucesores el derecho sucesorio derivado del legado en que fue
instituido.Sisetratadeprocesocivil,esdifcildarrespuestadefinitiva,puessila
indignidad es personal habiendo fallecido el legatario, es harto discutible que los
sucesoresdelindignopuedanseremplazadoscondemandacuyapretensinsea
la declaracin de indignidad de su causante, o que ellos queden obligados a
sustituirse en la posicin procesal de tal causante cuando es claro que la
indignidad,porserpersonal,noestransmisible.
Llama la atencinasimismoque laregla solo aludea los descendientes,quienes
heredan (los derechos sucesorios a que hubiera tenido derecho el indigno) por
representacin. Que la representacin legal opere desde el ascendiente al
descendientenoofrecemayordiscusin.Peroesonoesloquemepregunto,sino
por qu en materia de indignidad, que es caso sui gneris, los derechos que el
indigno pierde deben pasar solo a sus descendientes excluyendo al cnyuge y
ascendientes.Supngase,porejemplo,queelindignoeshijoyportantoheredero
forzoso.Por efecto de la indignidad queda privado desus derechos, pero ocurre
queestcasadoynotienehijos.Esatendiblequesucnyugequedeexcluidode
la herencia del suegro, pese a que este cnyuge es tan heredero forzoso del
indignocomoloseransusdescendientes,silostuviera?
Por otro lado, la norma no es clara al precisar si en este caso de indignidad la
representacinseaplicasoloparaloscasosnormalesderepresentacin(quesolo
opera cuando hay vnculo familiar), o si cuando alude a descendientes del
heredero tambin incluye a los descendientesdel voluntario. La atingencia no es
liviana, porque la representacin es figura que solo funciona en el caso de
descendientes,cuandosetratadelnearectadelcausanteyenlalneacolateral,
cuandosetratadehijosdelhermanodelcausante,esdecirsussobrinos.
Como se ve, segn una interpretacin estricta solo deben representar al indigno
los descendientes del causante o sus sobrinos carnales. Vale decir, que segn
estaopininsolopuedenrepresentaralindignoquienestienenderechoasuceder
por representacin en general. Segnotra interpretacin ms ancha, y por cierto
literal, como el artculo 670 habla de descendientes en general (no solo los hijos
de los hermanos, como seala el numeral 683) y no distingue entre heredero
voluntario(testamentario,porcierto)oherederodeotroorden,puedenrepresentar
tanto los descendientes de todos los herederos legales lo que incluye a
descendientesdetos,desobrinos,detosabuelos,desobrinosnietos,deprimos
hermanoscomolosdescendientesdeherederosvoluntarios,aunquetalheredero
voluntario que ha devenido indigno no tenga vnculo familiar alguno con el
causante. Yo comparto esta ltima posicin. No solo porque del texto legal no
puedededucirseotracosa,sino porqueenel plano depolticalegislativa prefiero
ser liberal antes que restrictivo y, por tanto, no creo que los descendientes del
indigno deban padecer las conductas de los ascendientes. Si, por ejemplo, el
herederovoluntariohadevenidoindigno,lolgicoesqueelinstituyenterevoquela
correspondiente institucin testamentaria, pero si no lo hace no veo motivo para
que la ley interprete su voluntad y decida que los descendientes no pueden
heredarlo. Y sinosetratade institucin testamentariasinodevocacin legal, no
encuentro razn para que si el indigno es un to, los descendientes de tal to
deban quedar excluidos en favor de otros herederos legales del mismo grado.
Esta tesis quesostengo casa perfectamente con la regla del inciso 3 del artculo
805.
Termina el artculo sealando que el indigno pierde el derecho de usufructo y
administracin de los bienes hereditarios que en su representacin reciban sus
descendientesmenoresdeedad(debidecirincapaces.paraincluiralosmayores
de edad bajo curatela). La privacin del usufructo parece explicable. pues si al
ascendienteindignonoseleprivaradelpodraobtenerprovechoindirectamente
de los bienes que fueron del causante. En cambio, lo que no me parece tan
adecuadoes que se le prive de la administracin, que es asunto que nada tiene
que ver con los bienes heredados o con los frutos que produzcan. Puede el
indigno ser imputable de lo que sea, pero eso no presupone que vaya a ser mal
administrador de los intereses patrimoniales de sus descendientes. Y, adems,
ntesequelanormasololeprivadelaadministracindelosbienesheredados,no
deotrosbienesdelosdescendientes,conlocualsellegaalabsurdoqueelmenor
acasotendraquetenerdosadministradoresdesupatrimonio.
DOCTRINA
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD
ARTICULO671.
Declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los
bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes
hereditarios,lavalidezdelosderechosdeladquirenteseregirporelartculo665
yelresarcimientoaqueestobligadoporlasegundapartedelartculo666.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.665,666,667,668
Comentari o
El precepto parte de la premisa de que el indigno ya est en posesin de la
herencia o dllegado,pero dichapremisanonecesariamentesecumple siempre,
porque nada impide la declaracin de indignidad aunque el sucesor no haya
accedidoaposesinalguna.
Prescindiendo de esa consideracin, el entendimiento del propsito y los efectos
del primer prrafo de la regla no revisten especial dificultad: el indigno queda
excluido de la sucesin (o, segn otra tesis, de la conservacin del derecho
sucesorioqueestabaejerciendo)yportantoquedaobligadoadevolveralamasa
hereditaria(noaunsucesorenparticular,salvoquetengadesignadosustituto)los
bienesquedetentasinttulovlido.
Elsegundoprrafodelartculocontieneundoblesupuesto.
La primera parte estatuye que si el indigno hubiera enajenado los bienes
hereditarios, lavalidezde losderechosdeladquirenteserigepor lodispuestoen
el artculo 665. Se trata de la accin reivindicatoria. Ya hemos comentado
anteriormentedichoartculoynovalelapenarepetiraquloqueentoncessedijo.
Solopararecordar resumidamentepuede decirseque la indignidades inoponible
aquienconttuloonerosoydebuenafehubieraadquiridobienesdelindignosiel
adquirente es de buena fe a ttulo gratuito, debe restituir el bien si es a ttulo
oneroso o gratuito de mala fe queda expuesto a la reivindicacin (artculo 665,
primeraparte).
La segunda parte del prrafo es de deplorable redaccin, pues luego de aludir a
enajenacin,loquenecesariamentesuponeunadquirente,remitealnumeral666,
quese refiere a poseedor,quees hiptesisquenorequiere de adquisicin.Pero
aunquemuymalexplicado,loqueendefinitivavieneadecir lanorma,yesoeslo
importante, es que quien de mala fe llegara a adquirir del indigno algn bien
quedar obligado a devolverlo a la masa hereditaria con los frutos que hubiera
generado,y si no tuvierani elbienni losfrutos tendrque restituir suvalor y,en
todocaso,indemnizarlosperjuicioscausados.
DOCTRINA
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Catlica del Per. Lima, 1995 V/J\l FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones,
tomo l. Ediciones de la Facultad de Derecho. Montevideo, 1967 ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
16:
TTULOIV
ACEPTACINYRENUNCIADELAHERENCIA
FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
ARTICULO672
La aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay
aceptacin tcitasi elherederoentra en posesin de laherencia o practicaotros
actosquedemuestrendemaneraindubitablesuvoluntaddeaceptar.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.141,660
Comentari o
AugustoPerreroCosta
Este artculo norma la aceptacin expresa y la tcita. Designa especficamente
que la primera puede constar en instrumento pblico o privado, repitiendo as la
frmula consignadaenel artculo475delCdigoCivil italiano.Interpretando esta
norma, Ferri seala que la aceptacin expresa es un acto formal, para el cual la
ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma
escrita.
En interpretacin del Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 999 consigna la misma
frmula,CstnTobeasconsideraquequedarechazadalaaceptacinenforma
verbal.
Noobstante,alaluzdenuestroordenamiento,nosotroscreemosquesisehiciera
oralmente, tambin tendra valor, pues el artculo 144 declara que cuando la ley
imponeunaformaynosancionaconnulidadsuinobservancia,constituyesoloun
medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo. aqul a quien interese la aceptacin habr de preocuparse de que
conste de algn modo, pues si cuandose hizo, por ejemplo, verbalmente, podr
haberdificultadparaprobarqueefectivamenteseacept.
De todas formas, ms precisa resultaba la frmula del artculo 2027, inciso 1 del
Cdigo Civil de Portugal derogado, la cual circunscriba la aceptacin expresa al
acto pblico o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho ms amplia que el
trminodocumento,puesserefieretambinalamanifestacinverbaldevoluntad.
Elartculobajocomentarioindicaquehayaceptacintcitasielherederoentraen
posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la
aceptacin tcita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el
herederosecomportacomotalsinexpresarsuvoluntaddeaceptarlaherencia,se
da el caso de aceptacin tcita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar
actos que importen la disposicin de la herencia (acta concludentia, como por
ejemplo,cedersusderechos,hipotecar,percibirfrutos.
Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966 LEN
BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso
dictado en laUniversidad NacionalMayordeSanMarcos), Lima RBORA,Juan
Carlos: Derecho de las Sucesiones, tomo primero: De la transmisin, segunda
edicin,BuenosAires,EditorialBibliogrficaArgentina,1952ROSSEL,VirgileyF.
H.MENTHA:ManuelduDroitCivilSuisse,tomedeuxieme:DesSuccessionsDes
Droits Reels: 1 re Partie (De la Proprite1 2me edition, completement refondue,
Lausanne,Librairiepayot&Cia.
El Cdigo argentino indica que la aceptacin tcita se da cuando el heredero
ejecutaunactojurdicoquenopodarealizarlegalmentesinocomopropietariode
la herencia (artculo 3319). El Cdigo italiano presenta como ejemplos de actos
que constituyen aceptacin tcita del llamado a la herencia, los siguientes:
donacin, venta o cesin de sus derechos renuncia de los mismos mediante
compensacin o a favor de solamente algunos de los llamados (artculos 477 y
478).
LenBarandiarnconsideralaposesinmismadelosbieneshereditarioscomo
"dado enrgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, adems, que
otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarn una
manifestacintcitadeaceptacindelaherencia.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel: DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIAS, Jos: Derecho
Sucesorio, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1950
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome
deuxieme, troisiemedition,Paris,Librairiedela Socit du Recueil Gnral des
Lois es des Arrets, 1905 CARRIZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones,
Bogot, Ediciones Lerner, 1961 CASTN TOBEAS, Jos: Derecho Civil, tomo
tercero: Derecho de Familia Derecho de Sucesiones, tercera edicin refundida,
Madrid,InstitutoEditorialReus,1942CUNHAGONQALVES,Luizda:Tratadode
Direito Civil, em Comentrio ao Cdigo Civil Portugues, volume X, tomo //, 2a.
edh:ao atualizada e aumentada e 1 a. edic:ao brasileira, Sao Paulo, Max
LimonadEditordeLivrosdeDireito,1962FERRI,Luigi:CommentariodelCodice
Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle
Successioni,Successioniin
PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA
Laherenciasepresumeaceptadacuandohatranscurridoelplazodetresmeses,
sielherederoestenelterritoriodelaRepblica,odeseis,siseencuentraenel
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por
ningunacausa.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.142,677,679,815incs.3)y4),805inc.2),773
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta
comoheredero,perodejatranscurrirelplazoaqueserefiereelartculo673para
renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio que importa
manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como
seala el artculo 142. Por ello, a esta clase de aceptacin se le puede dar la
denominacindelegal.
El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la voluntad poda ser
expresa, tcita o presunta (artculo 1076), siendo esta ltima denominacin
criticadaporladoctrina.Messineolarechazaporimpropia,puesnopuedefingirse
unavoluntadquenoexiste.Igualmente,Barberoindicaqueseacostumbrahablar,
con poca propiedad, de aceptacin presunta, cuando en realidad es un caso de
adquisicinsinaceptacin.LenBarandiarnlacalificde"ficcional",adiferencia
delamanifestacinrealdevoluntad.
UtilizandolaterminologaempleadaporLanattaensuobra,elartculo673seala
quelaherenciasepresumeaceptada,expresinqueresultaraahoraimpropiapor
noexistirlaaceptacinpresunta.Loquehayesunsilencioalcuallaleyleotorga
carcter de manifestacin de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal.
Es,enciertaforma,coactiva.Dichoartculodeberadecirqueelsilencioimportar
laaceptacindelaherenciacuandohatranscurridoelplazo,osimplementefijarel
plazopararenunciarcomolohacaelCdigoanterior.
ElplazopararenunciaresdetresmesessielherederoestenlaRepblica,yde
seis meses si est en el extranjero, no interrumpindose por causa alguna. Se
entiendequesecomputadesdelaaperturadelasucesin,oseaalmomentodel
fallecimiento del causante, aunque el Cdigo no lo dice. El Proyecto de la
Comisin Revisora expres que estos plazos se contaban desde la presentacin
delinventarioenelcasodelherederoquequerasucederintravireshereditatis,y
desde la muerte del causante en los dems. Al no haberse tomado encuenta la
obligacindeinventariarenel Cdigo, debeaceptarsequeencualquier casolos
plazossecomputandesdelamuerte.ElAnteproyectoLanattayelProyectodela
ComisinRedactoraomitierondeliberadamentelamencinaqueeltrminonose
interrumpaporcausaalguna.Sealsuautorquedeestamanerasesuprimala
rigidezdeldispositivo,queimpidealajurisprudenciaresolveradecuadamentelos
casos que puedan presentarse al respecto. La Comisin Revisora no fue del
mismo parecer, agregando el prrafo que exista en el Cdigo de 1936 y que
incluy el Cdigo, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es
interesante anotar que el Cdigo derogado refera el plazo solo a la renuncia,
mientraselactuallolegislatambinenfuncindelaaceptacin,expresandoensu
artculo673questasepresumecuandohatrascurridoelplazopararenunciar.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 LANATT A GUI LHEM, Rmulo E.:
AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial
Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Manual del Acto Jurdico, Lima,
Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961 MESSINEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1971.
RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
ARTICULO674
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus
bienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,304,448inc.4),532inc.1),568
Comentari o
AugustoFerreroCosta
De acuerdo con el artculo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes
tengan la libre disposicin de sus bienes. No nos gusta la redaccin de este
artculo,puesinduceaerroralcomndelosabogados,pudindosepensarqueel
concepto de la norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible, en el
sentido de que solo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos.EstesentidoequvocohasidotomadodelCdigoCivilespaol(artculo
992). Ms apropiado hubiera sido consagrar una disposicin como la del Cdigo
Civil de Venezuela (artculo 999) en relacin a la aceptacin de los inhabilitados,
disponindose que los incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs
desusrepresentantes.
seeselsentidodelanormaqueanalizamos.Comentandolaleyargentina,que
utiliza la misma expresin, Bibiloni seala que en el lenguaje del Cdigo es
frecuente expresar bajo la frmula de libre administracin desus bienes la plena
capacidad civil. Como indic Len Barandiarn, para renunciar se requiere
capacidadespecial.Elmaestrosealaba:"ElCdigodicelibredisposicindesus
bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de
ellos por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre
disposicin". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por
intermedio de sus apoderados los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes,medianteautorizacinjudicial,deconformidadconlodispuestoen
losartculos448,inciso4532Y668,trtesedepatriapotestad,tutelaocuratela,
respectivamente.
Existe una limitacin dispuesta en el Libro de Familia, en el artculo 304, que
estatuyequeningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoo
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El fundamento de
esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cnyuge tienen la condicin de bienes propios (artculo 302, inciso 3), sus
frutosyproductossoncomunes(artculo310).
DOCTRINA
BIBILONI,Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV
(Sucesiones),BuenosAires,ValerioAbeledoEditor,1931LENBARANDIARN,
Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
UniversidadNacionalMayordeSanMarcos),Lima.
FORMALIDADDELARENUNCIA
Larenunciadebeserhechaenescriturapblicaoenactaotorgadaanteeljuezal
que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. El acta ser
obligatoriamenteprotocolizada.
CONCORDANCIA:
C.C. art.219inc.6)
Comentari o
Adiferenciadelaaceptacinvoluntaria,quepuedehacerseendocumentoprivado
einclusodemaneratcita,dadoloinusualdelarenunciaellegisladorhaquerido
exigir formalidad especial. Adems, la renuncia importa un acto dispositivo de
derechosdeloqueconvienecerciorarse.
Lanormaestablecedosmodalidades:oporescriturapblica,antenotariooquien
haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin. Lo de la escritura pblica no revela mayor problema. La renuncia por
acta,encambio,suscitaporlomenosunadudaytrescrticas.
La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesin, la renuncia
debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. , dicho de otro modo, no
cabe renunciar por escritura pblicasi existe proceso sucesorio? Represe en la
siguientelecturadelaredaccinlegal:larenunciadebeserhechaen(a)escritura
pblica, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin, bajo sancin de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere que si
hay proceso sobre la sucesin la renuncia debe ser hecha necesariamente por
acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que
corresponda,sinoanteelqueefectivamenteestconociendodelasucesin.
Pudiera parecer intil la disquisicin, pero no es as.Cuandonohay proceso, es
obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial
"corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese
proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que
necesariamenterenuncieanteeljuezrespectivo,porqueenestecasolarenuncia
no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino tambin efecto de apartarse del
proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la
escriturapblicanopasadeserundocumentoque,pormuyseveroyseguroque
sea,esextraoalproceso,ellegisladornolaaceptacomoformalidadsuficiente.
Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en
trmite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la
herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien est
tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura
pblicaesinsuficiente.Enconsecuencia,sisehiciereporescrituratendrqueser
ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En
cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente,
puedehacerselarenunciaporescriturapblica.
El artculo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice
"corresponde".Yhacemal,puescomoyahesealado,sinohayprocesonohay
maneradesaberculseraljuezalquevaacorresponderleuneventualasunto.
y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el
proceso,ynoesjuezalquecorresponda.
De otro lado, tambin es impropio aludir al juez que conozca de la sucesin,
porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones
contenciosasderivadasdeconflictosdeintereseso deincertidumbre jurdica que
hayquesuperar.Lode"sucesin"es,pues,expresindemasiadoimprecisa.Ms
bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que est en tapete judicial
unaincertidumbre(declaracindeherederosabintestato),oquesedebatacomo
procesocontenciosounderechosucesorio,olavalidezdeltestamento,etc.Dicho
de otro modo, solo cabra la renuncia judicial cuando el juez ante el que se
renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos
sucesoriosquecausalarenuncia.
La segunda crtica toca a la protocolizacin del acta. Primero: qu es esto de
protocolizar?:Incluirlarenunciaenunprotocolo,seentiende.Perodequinyde
qu?:Nosedice.Loqueocurreesqueenlaprcticalegalsesupone(ydeahno
sepasa)queelnicoprotocoloeselnotarial,demaneraqueloquedicelanorma
esque elactade larenunciaformalizadaante el juez tieneque formalizarse otra
vez, pero por escritura pblica. La exigencia, francamente, no se justifica en lo
msmnimo,comonoseaporquesepiensequeeldocumentoderenunciaestar
mejorconservadoenelnotarioqueenelexpedientejudicial.
Qusucederasielactajudicialnollegaraaserprotocolizada,aunquelanorma
seala que obligatoriamente as debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la
sancin de nulidad est relacionadacon la ausencia de escritura o con ausencia
de acta, pero no con ausencia de protocolizacin. Por lo tanto, creo justificable
sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no
Protocolizadasertanvlidacomosiseprotocoliza.
La ltima crtica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de
Protocolizacin, que es repeticin ociosa de formalidad, mucho ms razonable
hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que
autoricelaescritura,queobligatoriamente,y aqussejustifica,cursenlospartes
respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institucin
testamentaria,oalRegistrodeintestadossiesdelcaso.
De esta manera los terceros tendran manera eficiente de conocer quines han
renunciado.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
CatlicadelPer.Lima,1995VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenel
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Esvlida la sentencia que declara heredero al cnyuge a pesar de que ste no
hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la
masa hereditaria, toda vezquedicha renuncianoserealiz conlasformalidades
previstasenelartculo675delCdigoCivil"
(Exp. N 78173lca, Resolucin Suprema deI 8/07/66, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.106).
RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
ARTCULO676
Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, stos pueden
impugnarladentrodelostresmesesdetenerconocimientodeella,paraquesea
declaradasinefectoenlaparteenqueperjudicasusderechos.Laresolucinque
declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de los bienes, su
administracin judicialosuventaenpblicasubasta,paraelpagodelasdeudas
delrenunciante.Elremanente,silohubiera,setrasmitealosherederosaquienes
favorezcalarenuncia.
Lademandadeimpugnacinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.195yss.,1219inc.1)
C.P.C.arto546
Comentari o
El precepto regula la pretensin, denominada de impugnacin de renuncia, que
pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia
perjudiquesusderechosdecobro.
Bien mirado el precepto bajo anlisis, podra haberse prescindido de su primera
oracin(laqueterminacon"perjuiciodederechos"),porqueabstraccinhechade
la alusin al plazo, que por cierto tiene sus bemoles es un caso especial de
ineficacia pauliana que ya est disciplinado en la parte del acto jurdico que el
CdigodenominaFraudedelActoJurdico.PerocomoelCdigotratatambindel
puntoenestelugardeSucesiones,nosreferiremosalospuntosmssaltantesde
este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya
hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su
naturaleza,caractersticasydiferenciasconlaaccinsubrogatoria.
Prrafo adicionado por la 1 disp. modificatoria del Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde23
0493.
El artculo alude a una impugnacin. No dice el carcter de la misma, pero se
entiende que se trata de una pretensin judicial, porque de lo contrario no se
explica eso de resolucin que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada
impidequeextrajudicialmenteelacreedorreclameanteeldeudorcontraelactode
renuncia y queel deudorle pague, pero dichoactonocausar la ineficaciade la
renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnacin a que este artculo se refiere
es, entonces, una impugnacin judicial, ya que solo por sentencia que declare
fundada la pretensin podrn obtenerse los efectos especiales que la norma
seala.
Comotodapretensinjudicial,tienequehaberdemandanteydemandados.
El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos
los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la
renunciaperjudicalaposibilidaddecobrodesucrdito.
Lanormaprecisaquesetratadeacreedoresdelrenunciante.Porlotanto,excluye
deigualmodoalosacreedoresdelcausanteyalosacreedoresdelaherencia,es
decira quienes tienen uncrditodelosprevistosenlosartculos 869 y 870C.C.
Acreedor en el caso de este artculo es el sujeto de un crdito contra el
renunciante.Lanormaqueanalizamosnoprecisalacaractersticadelcrdito.Por
elprincipio que sienta elartculo195 C.C.,el crditopuedeestar condicionadoo
afectoaplazo,puesconbaseenlosartculos173y178C.C.,elacreedorpuede
ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al amparo de este
numeral676 elacreedorpuedeaccionar judicialmente, aunque elcrdito noest
vencido,nitodavaseaexigible.
Sujeto pasivo de la pretensin impugnatoria es todo aquel que, como
consecuenciadelarenuncia,abdiquedeunincrementopatrimonialquedificultael
cobrodelacreedor.Enconsecuencia,demandadospuedensertantolosllamados
attulohereditariocomodelegado.
Duda importante que se suscita es si, adems del renunciante, deben ser
emplazados con la demanda quienes se veran favorecidos con la renuncia. Me
explico, tratndose de la accin de ineficacia por acto de disposicin bilateral,
comosonlosqueenprincipioregulaelartculo195C.C.,lademandadebeincluir
nosoloaldeudor,sinoaquiendelrecibederechoporefectodelactodispositivo.
La renuncia, empero,esunactounilateral. Noobstanteello, soy del parecer que
lademandadebeserdirigidacontratodoaquelqueobtengaunbeneficiooventaja
con larenuncia, porque a lapostre tiene intersenel resultado final del proceso.
Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el
derecho de crdito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el
renunciante, sino que, por cierto, tambin queda sin efecto para quien adquiri
derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigir discernir
perfectamente de qu situacin se trata, pues puede haber coherederos,
herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los
sucesores por representacin (artculo 681 e.e.), etc. En suma: habr que
averiguar quin o quines seran llamados a la herencia o legado en reemplazo
delrenunciante.
Naturalmente,notodarenunciacausaperjuicioalacreedor.Siloqueserenuncia
esunaherenciadeficitarianohabrperjuicioalguno,puesdehaberseaceptadoel
sucesor no tendr enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda
cobrarseelacreedor.Tampocohabrperjuiciosilarenunciaesunmedioatravs
delcualelrenuncianteseapartadelasucesinparadarpasoporrepresentacin
o acrecimiento, por ejemplo a otro sucesor del que el renunciante a su vez era
deudor de obligacin vencidayexigible. En este caso,aunquela renunciacause
perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilcita, porque el renunciante ha
utilizadola renunciacomoinstrumentodepagoyelcumplimientodeobligaciones
nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se refiere el artculo 676 que
analizamosdebeser,enconsecuencia,unperjuicioilcito.
Adiferencia de la antigua versin del numeral195 C.C.antes desu modificacin
porelDecretoLegislativoN768,esteartculo676nuncahaexigidoconocimiento
del perjuicio por parte del deudor renunciante es decir, consciencia de que
medianteelactoseanulaoreducelaposibilidaddecobrodelacreedor.
La hiptesis del artculo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio,
prescindiendodesieldeudorhatenidoonointencindecausardaoalacreedor.
Esteperjuicio,porcierto,tienequesermateriadeprueba.Alacreedorleincumbe
el onus probandi de la existencia de crdito. Por su lado, al deudor corresponde
probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que se hubiera
adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores (bienes de
purovalorsentimental,oinembargablesdeacuerdoconelartculo648dele.p.e.),
bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o por valor
suficienteparaafrontarelcumplimientodelaprestacindebida.Solohayperjuicio,
ensuma,cuandolarenunciaimpidaqueeldeudoramplesupatrimoniohastapor
unmontoquelealcanceparasatisfacerelcrditodebido.
Lo anterior explica que el precepto bajo anlisis disponga que la ineficacia se
produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque ste no
tiene ms derecho de agresin sobre los bienes o derechos de su deudor que
hastaporelmontosuficientequelepermita reconstruirunactivopatrimonialneto
encuantaadecuadaquelealcanceparacubrirlospasivos.
En conexin con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como
enajenacin de unaposibilidadde enriquecimiento,noprecisaserfraudulento en
el sentido estricto del trmino, ni es atacable porque el deudor se encuentre en
estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el
resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de
causar eseperjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que,
ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el
acreedor no tendr bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su
crditosieldeudornocumplevoluntariamente.
Lanormaestablecequeelplazoparaejercerlaaccindeimpugnacinesdetres
mesescontadosapartirdelafechaquesetengaconocimientodelarenuncia.
Ladisposicinnoofrecedudaalgunasobresuentendimiento.Losproblemasson,
a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de
conocimiento (b) porqu es tancorto elplazo,y (c)culessu naturaleza,side
prescripcinodecaducidad.
a)Queelplazoseempieceacontarapartirdelconocimientodelarenunciayaes
asuntocriticable,porqueesundatoeminentementesubjetivo.Silarenunciadebe
cumplir,bajosancindenulidad,con laformalidaddeescritura pblicao enacta
otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesin, ya se dispone de un
elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estara, desde
luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la
renuncia.Peromientrasestonoseaas,noesadecuadodejarelplazoenmanos
delacreedor,porqueastelebastaconalegarsudesconocimiento,salvoquela
renuncialehayasidocomunicadadealgunamaneracierta.
b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve
raznparaqueseaas.Perosiacasoellegisladorcreytilfijarunplazoreducido
paranoafectar o complicar la adjudicaciny particindela herenciao legado o,
engeneral,noafectarelmecanismosucesorio,talargumentoesdepocamontae
inconsistente,puessitresmesessonbreves,elplazosealargaporquesecuenta
desde que el afectado tomconocimiento... yeso puede ocurrir aos despus de
larenuncia.
c)Aunqueelpreceptobajoanlisisnolodice,elplazoesdeprescripcinynode
caducidad.
Como la declaracin de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita,
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 677 en lo tocante a
irrevocabilidadytotalidad.Precisamenteconlaimpugnacinseobtieneunasuerte
derevocacindelarenunciahastaporlapartesuficientequeeviteelperjuiciodel
reclamante.O,dichodeotromodo,porefectodelasentenciaquedeclarafundada
la pretensin del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa
aceptacin parcial yrecepcin de laherencia porel deudorhastacuanto permita
suprimirelperjuicio.Ellonosignifica,sinembargo,queporlaineficaciaparcialde
la renuncia,el que no quera serheredero, y por ello renunci, sele tenga como
heredero.No,nohaytalsiguesinserherederoportodoaquelloquenoperjudica
elcrdito.
Losdosltimosprrafosdelartculo676requierenespecialatencin.
Conforme al primero, segn la naturaleza de los bienes, o se ponen en
administracinjudicialosevendenenpblicasubasta.Taldisposicineserrnea
e incompleta. Es errnea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver
conlaformadesolucionarelperjuiciodelacreedor.Astesololepuedeinteresar
una de dos cosas: o hacerse cobro si su crdito ya ha vencido y es exigible, o
afectar los bienes para que estn en aptitud de cobrarse con ellos cuando el
crdito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa
completamente secundaria y nicamente puede tenerse encuenta porque, como
bienseentiende,hastaquenosepartaydividalaherencianosepodridentificar
qu bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunci. Y en el
casodellegadodecosacierta,cabendosposibilidades,ningunadelascualeses
compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crdito sea
exigible,oseejecutajudicialmente,pudiendoelsustitutodelrenunciante(quienha
adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y
repetircontral.Peronoesnecesario,desdeluego,queelbienserematecomo
si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la
renuncia.
Tambin es errneo o ms bien inconveniente lo de poner los bienes en
administracinjudicial.Paraquhacerla?Losensatoesquelaadministracinla
tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se
sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunci. Cosa distinta, por
cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas
paraquelosbeneficiadosconlarenuncianodispongandelosbienes,oparaque
losfrutosdelosmismosseapliquenalpagodelcrdito.
Es incompleta, por ltimo, porque el supuesto normativo es que solo haya un
heredero y que steseael renunciante. Pero esonoocurre en lamayoradelos
casos.
Pasemos a lo otro: la aplicacin del remanente. La redaccin normativa es
bastante confusa. Qu significa eso de que el remanente se transmite a los
herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a)
Producidalarenunciaporquienasuveztienedescendientes,stosdebenrecibir
porrepresentacinlaherenciaquelehubieracorrespondidoalrenuncianteyaslo
dispone expresamente el artculo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la
herencia en representacin de su ascendiente no son, estrictamente hablando,
"los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos
llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de
modo que nose les transmite ningn remanente de bienes solo se les ofrece la
herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra
parte,queelrenunciantesealegatarioyentalsituacinpuedesucederque(b.1.)
el legado sea en conjunto a varias personas, hiptesis en la cual la renuncia no
favoreceaherederoalguno,sinoaloscolegatarios,talcomosealaelartculo775
C.C.,o(b.2.)queellegatariotengasustitutodesignadoalamparodelartculo740
Yenestesupuestolarenunciatampocofavoreceraningnheredero.
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho deSucesin, tomo ,. Editorial e Imprenta
Bautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del
curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica.
Lima,1963CRISTOBALMONTES,A.Naturalezajurdicadelaaceptacinporlos
acreedores de la herencia renunciada en su petjuicio por el deudor. En Estudios
de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas. Editorial Eunsa.
Pamplona, 1969 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo ,. FondoEditorialde la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994VALVERDE,Emilio.El
Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra.Lima,1951ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
ARTICULO671
Laaceptacinylarenunciadelaherencianopuedenserparciales,condicionales,
niatrmino.Ambassonirrevocablesysusefectosseretrotraenalmomentodela
aperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,660
Comentari o
Elpreceptosolamentealudeaherencia.Sinembargo,debetenersepresenteque
conforme a lo dispuesto en el artculo 773, la norma que ahora comentamos
tambin es de aplicacin allegado, con la salvedad de la aceptacin parcial. Por
evidentes razones sistemticas mejor hubiera estado aludir asimismo a los
legados en este dispositivo en lugar de dedicar un artculo con fines puramente
remisorios.
Con la indicada salvedad, el artculo est muy bien logrado en contenido y
redaccin.Especialmenteplausibleeselempleodelaexpresin"trmino",ynola
deplazo,comoequivocadamentesucedeenotroslugaresdelCdigo.
Lo nico queseechademenos esque la reglaomitedisponer sobre lasancin.
Qu sucede si a pesar de la prohibicin se acepta parcialmente o bajo
modalidad? A mi modo de ver aunque no pasa de ser opinin la aceptacin o
renunciaparcialesocondicionadassedebentenerpornohechas,ysisonaplazo
equivalenaaceptacin.
El primer prrafo no suscita duda alguna. La aceptacin y la renuncia de la
herencia, cualquiera que fuese la manera o formalidad utilizadas, deben ser
completas y totales, porque esconsecuencia de la unidad del patrimonio que se
transmite. La herencia puede aceptarse o rechazarse,pero en uncaso y otro se
aceptaorechazalatotalidad(deloquealaceptanteorechazantehubieratocado,
loquesegnciertascorrientesautorizaatomarloquecorrespondeattulopropio,
yarenunciaraloquehubierarecibidoporacrecimiento)noestpermitidotomar
una parte y repudiar la otra de la herencia (excepcin hecha, como caso atpico,
delaineficaciaaqueserefiereelartculo676queyahemosanalizado).
Si bien es cierto que el ordenamiento no sanciona con nulidad la infraccin a la
regladeintegridad,ellofluyedelanaturalezadelascosas.Ladeclaracinentera
es nula y no solamente la decisin de aceptacin o renuncia parcial. No existe
aqu la posibilidad de separabilidad que contempla el primer prrafo del artculo
224delC.C.
Eltratamientodellegadodebenecesariamenteserdistinto,porquesucedeattulo
particularynoeneluniversumiusdeltestador.Nadaimpide,porlotanto,quese
acepte un legado y rechace otro, o que solo se quiera suceder en parte de lo
legado. A la postre, el legatario es, por voluntad del causante, una especie de
acreedor de la sucesin y obviamente nada puede impedir una aceptacin o
repudioparciales.
Naturalmente, cuando se transmite el ius delationis porque su titular ha fallecido
sin aceptar ni renunciar, su derecho se hace divisible entre sus sucesores, los
cuales,individualmente,puedenaceptarorechazar.
Tampocoseautorizalaaceptacinolarenunciamodalizadas,sujetasacondicin
suspensiva o resolutoria, o a trmino inicial o final. La decisin de aceptar o
rechazar ha deser pura ysimple, sin perjuiciodeinvocar,encaso de aceptar, el
beneficiodeinventarioparagozarderesponsabilidadporlasdeudasdelcausante
limitadaalvalordelosbienesdelamasa.
Lo tocante a irrevocabilidad no ofrecetampococomplejidadalguna,como nosea
parapuntualizarquelareglaconcierneaaceptacinorenunciavlidas,porquesi
por cualquier circunstancia estuvieran afectas a casual de nulidad o anulabilidad
es obvio que el aceptante o renunciante puede desdecirse de lo decidido, pero
solo con efectosdeclarativos,porque de otra manera larenuncia o la aceptacin
tampocohubieranpodidosurtirvlidosefectoslegales.
La razn de la irrevocabilidad es visible y no necesita enfatizarse. Como el
heredero contina las posiciones jurdicas del de cuius, es preciso que esta
continuacinnoseainterrumpidaodiscontinuada,porlamismaraznqueinspira
la retroactividad de la aceptacin y de la renuncia al momento de apertura de la
sucesinporlamuertedelcausante.
Por ltimo, cierra el artculo sealando que la aceptacin y la renuncia se
retrotraenalmomentodelaaperturadelasucesin.Hastaquenohayarenuncia
oaceptacinelllamadoalaherencianoesheredero,sinosimplellamadoaserio
por vocacin legal o testamentaria. Al producirse la aceptacin sus efectos son
desde el momento de la muerte del causante de la sucesin, de manera que la
transmisin sucesoria opera automticamente desde el mismo momento del
deceso, ya partir de ese preciso instante las relaciones y posiciones jurdicas de
las que era titular el causante pasan a ser de sus sucesores. Viceversa, si de
renuncia se trata se tiene al renunciante como si nunca hubiese habido delacin
en su favor, de manera que el llamado en su lugar o si ste a su turno tambin
repudia, la herencia o el legado son ofrecidos sucesivamente a todos los
siguientes en orden de prelacin hasta que alguien acepte, y por efecto de tal
aceptacin tal sujeto ser heredero o legatario desde el momento de la muerte,
comosinuncahubierahabidootrosllamadosalasucesin.
DOCTRINA
Lima, 1975 DE MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Direito das
Sucessoes.EditorialBorsoi.RodeJaneiro,1968DOMINGUEZBENAVENTE,R.
y DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago,1990FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LACRUZ BERDEJO, J.L. y
SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Ejea.
Buenos Aires, 1964 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y
Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 SOMARRIVA UNDURRAGA, M.
Derecho Sucesorio. 3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 ZARATE
1998.
HERENCIAFUTURA
ARTlCULO678
Nohayaceptacinnirenunciadeherenciafutura.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.672,674,1405,1532
Comentari o
Ascomohemosalabadolaredaccindelartculoprecedente,nopuededecirselo
mismo de ste. Aceptacin o renuncia de herencia futura puede haber
perfectamente.Otracosaesqueelordenamientojurdiconoleconcedavalidez.
Ladisposicinguardaconcordanciaconelcontenidodelosartculos1405y1406
delCdigo.
Represe en que el artculo solo se refiere a herencia. Ergo, cabe aceptar o
renunciar al futuro legado? La respuesta es la misma: no esvlido. Lo quepasa
esqueaquellegisladorhautilizadolaexpresin"herencia"nocomosinnimode
masahereditaria,sinocomoequivalentedesucesin.
Resumiendo: lo que ha querido decirse es que no cabe aceptar o rechazar los
derechosattulouniversaldeunasucesinnocausada.
DOCTRINA
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima, 1995 ZARA TE DELPINO,Juan. Cursode Derecho de
TRASMISiNDELADELACiN
ARTlCULO679
Elderechodeaceptarorenunciar laherencia,setrasmitealosherederos.Ental
caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer
llamado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,673,681
Comentari o
Desde la muerte de una persona su herencia se transmite a sus sucesores. Sin
embargo,latransmisinsoloquedaconsolidadacuandoaquelaquienlaherencia
le ha sido ofrecida la acepta viceversa, no hay transmisin alguna cuando se
produce renuncia. En el perodo que transcurre entre la muerte y la definitiva
aceptacin por alguien, hay una sucesin con sucesores inciertos. La
incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptacin y de la
renuncia.
Lapersonaaquienlaherencialeespuestaadisposicinnoesenrigorsucesor,
sino sucesible. Ciertamente este derecho a poder suceder integra su patrimonio
yesoesloquevieneadecirelartculo679,precisandoqueelderechodeaceptar
oderenunciarunaherenciasetransmitealosherederosdequienmuereantesde
haberlo ejercido. (Derecho, no obstante, sumamente relativo en nuestro pas,
porquecomoconsecuenciadelapresuncinqueestatuyeelartculo673delC.C.,
a falta de aceptacin o renuncia se tiene por aceptada luego de unos plazos
determinados).Yderecho,adems,quenoesembargableporlosacreedoresdel
llamado,porquesololynadiemsgozadelderechodeaceptarorenunciar.
As, pues, los que hereden a quien falleci sin aceptar ni renunciar tienen, a su
vez, la posibilidad de ejercer el derecho que tena el fallecido. Se produce,
entonces, una sucesin en el ius de/ationis que ostentaba quien, pudiendo ser
heredero por aceptacin o no serio por renuncia, muere antes de ejercer ese
derecho de adicin o repudio. Traslada entonces a sus herederos el derecho a
heredar o no heredar que tena por el llamamiento que ni acept ni rechaz,por
morir antes de haberlo hecho. Ocurre entonces el fenmeno de que la herencia
puede ser recibida por aceptacin, o rechazada mediante renuncia, por persona
que no ha sido llamada ni tiene vocacin hereditaria directa e inmediata con
relacin al primer muerto. Naturalmente, como lo que se adquiere es derecho a
heredar (no herencia), sus efectos se retrotraen al momento de apertura de la
primerasucesin.
De la redaccin del artculo parecera entenderse que se trata de norma
imperativa. Sin embargo, no hay tal. No existe impedimento alguno para que, en
sucesin testada, el testador establezca prohibicin a la transmisin del ius
delationisdelherederovoluntario.
Para que pueda transmitirse el ius delationis es preciso que los herederos del
ltimomuertoasuvezhayanaceptado(oquesegnmandatodelartculo673se
lestengacomoaceptantes)laherenciadeste.Eliusdelationis dequienfalleci
antesdeaceptarorechazarlaherenciaqueselehabadelatado,espartedesu
propiamasahereditaria,demodoqueparaquesusherederospuedanaccedera
la posibilidad de ejercer el derecho quesucausanteno ejerci por su prematura
muerte, previamente handeaceptarla herenciadonde tal derechose encuentra,
el cual se transmite sin variaciones. Para acceder a la primera, la ms antigua,
handepasarpor lasegunday yacomotitularesdelasegundapodrnaceptaro
rechazarlaprimera.
Es discutible si puede haber transmisin del ius delationis cuando el titular del
mismo, fallecido antes de aceptar o rechazar, haya estado llamado
condicionalmente, dependiendo de una condicin suspensiva no realizada. Si el
deceso del primer llamado se produce antes de la realizacin del evento
condicionante, no se ha producido delacin en su favor y por tanto nada puede
transmitir,amenosqueotracosaresultedelainterpretacindeltestamento.
Lanormaseaplicasolamenteparaherederos,noparalegatarios.
No tiene especial complejidad la disposicin concerniente al plazo. Lo que ha
querido decir el 679 es que cuando el primer llamado fallece sin aceptar ni
renunciar,elplazoparaquesusherederosejerzanesederechoseempiezacontar
desdelamuertedesucausante(elprimerllamado),ynodesdelaprimeradelas
muertes.
Laregladelartculoqueahoraestudiamosnocolisionaenabsolutoconelsistema
deresponsabilidaddelheredero.Elllamadoalaherenciadequienmuriantesde
haber aceptado o repudiado una herencia deferida tiene, ciertamente, los
derechosquecorrespondenatodoheredero,entreelloseldeformarinventariodel
contenido de la herencia. En dicho contenido encontrar el derecho que su
causantenoejerci,esdecireldeaceptarorenunciar.
Ahora bien, siendo acaso beneficiaria la segunda herencia, puede no serio la
primera.Respectodetalprimera,elheredero(enverdadpotencialheredero)tiene
a su vez el mismo derecho que hubiera tenido su causante, a su vez
causahabiente de la primera: solicitar el inventario para decidir si acepta o si
rechaza.
Puede, entonces, producirse el caso de que una herencia sea aceptada con
responsabilidadlimitadayotrasinella.Oquelasdosseanrecibidassinlimitacin
deresponsabilidad,oambasconresponsabilidadlimitada.Ypuedeocurrir,desde
luego, que siendo aceptada la segunda herencia (o sea, la ltima causada), sea
rechazada la primera, o ser rechazadas ambas. Lo que no puede ocurrir es que
searechazadalaltimaeintentaraceptarlaprecedente.
Serequiereelconsentimientodetodoslosherederosdelasegundaparaaceptar
o rechazar la primera? El punto es de difcil respuesta por el vaco normativo.
Pese a ello, no encuentro problema alguno para que unos herederos de la
segunda herencia rechacen la primera y otros la acepten, pues en el fondo hay
que evitar que la oposicin, incluso caprichosa o injustificada de uno, constituya
vetoparalosdems.
DOCTRINA
Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto.
DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,
1994 JORDANO FRAGA, F. La sucesin en el ius delationis. Editorial Civitas.
Madrid, 1990 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per.
Lima, 1995PUIGBRUTAU,Jos.Fundamentos de DerechoCivil, tomoV.vol.l.
EditorialBosch.Barcelona,1961VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen
elCdigoCivilPeruano.Imprenta del MinisteriodeGuerra.Lima, 1951 ZARATE
1998.
ACTOSDEADMINISTRACi NYCONSERVACiN
ARTICULO 680
Los actos de administracin provisional y de conservacin de los bienes de la
herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del
artculo673,noimportaaceptacinniimpidenlarenuncia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.673,1950
Comentari o
Conforme al numeral 672 existe aceptacin tcita de la herencia cuando el
llamado a ella realiza actos con los cuales, indubitablemente, pone en evidencia
su voluntad de ser heredero. Es decir, se comporta como si fuera heredero y
receptordela transmisinque tieneorigenenla muertede la personadela que
seconducecomosucesor.
Puesbien,elartculo680vieneasentarlasexcepcionessealandoquelosactos
deconservacindelosbienesdelaherenciaylaadministracinprovisionaldelos
mismos (y, por cierto, los de inspeccin a los que se refiere el artculo 1544 del
Cdigo argentino) no constituyen criterio del que pueda derivarse voluntad de
aceptar o repudiar, salvo, claro est, que al hacerlo deliberadamente se tome y
hagainvocandoelttuloolacalidaddeheredero.
La normadelartculo680 pudotalvezhaberseformulado conmayorclaridad de
maneranegativa:nosignificanaceptacin(yportantonoimpidenlarenuncia)los
actos que no sean de disposicin o de gravamen y no se hagan actuando con
ttulo de heredero. Pero, cindonos a la manera como la regla ha quedado
redactada,nohaymuchoquedecir.
En lo que toca a acto de administracin se ha precisado que debe ser de
administracin provisional, o sea transitoria, temporal y sin intencin de
permanencia,a laespera dequealguien(quepuedeser elpropioadministrador)
contine tal administracin. Naturalmente, la casustica puede ser inmensa y
habrqueexaminarencadaocasin.Loque,endefinitiva,haqueridoellegislador
es quesetrate, porunlado, de administracin ordinaria y, de otro lado,que sea
unaadministracinconvisosdeinterinidad, quenocomprometaelporvenirde la
herencia sin verdadera necesidad. En tal sentido, supuesto que el plazo del
artculo 673 essumamente corto, laadministracintendr queacomodarsealas
circunstancias de tal plazo. De este modo, si el administrador arrienda un
inmueblecontenidoenlaherenciaporunplazode,digamos,tresaos,malpodra
calificarse de acto provisional, porque sin duda se proyecta para largo. Cosa
distinta, porejemplo, ocurrir siseprorroga porunpar de mesesel contrato que
acabadeconcluir.
La conservacin tiene otro cariz. Ya no compete a la obtencin de los
rendimientos,sinotanto almantenimientodelos bienesde laherenciacomo ala
ocupacin de los mismos a ttulo de guarda o depsito. O sea, para que el
contenido de la herencia seconserve inclume, en por lo menos no peor estado
del que tena al momento de abrirse la sucesin. La interrupcin de una posible
prescripcinpuedecalificarsecomoactoconservatorio.
Porciertoqueeshartodiscutiblequeelpagodelasdeudashereditariaspuedaser
considerado como acto ordinario, salvo que se trate de deudas corrientes, o
vencidasyexigibles,oquesimplementesetratedepagodeintereses.
DOCTRINA
AGUILERADELACIERVA,Toms.Actosdeadministracin,dedisposicinyde
conservacin. Editorial Montecorvo. Madrid, 1973 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MI RAN DA
CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,
1992REBORA,J.C.DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad.
BuenosAires,1932ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
TTULOV
REPRESENTACION
DEFINICIN
ARTICULO681
Porla representacinsucesoria los descendientes tienen derechodeentrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasi viviese, o la quehubierarenunciadooperdidopor indignidado
desheredacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,667,670,679,683,742,744,816
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Nuestroordenamientoserefierealarepresentacinenlalnearectadescendente
en los artculos 681 y 682. El artculo 681 define genricamente el concepto de
representacinsucesoriacomoelderechoquetienentodoslosdescendientesde
entrarenellugaryenelgradodesuascendiente,arecibirlaherenciaqueaste
corresponderasi viviese, o laquehubiererenunciadooperdidopor indignidado
desheredacin.As,reconocelarepresentacinalosdescendientesexfilio.
Elartculo681contienecuatroconceptos,quesonlossiguientes:
1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente: ste, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos
representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser
representados y representantes los descendientes del causante. No hay
representacin para los ascendientes. La redaccin de esta parte del artculo es
reproduccindelautilizadaenelCdigoitaliano.ElCdigoCivilde1936utilizaba
laexpresin''ygozandelosderechosquestos(lospadres)tendransiviviesen",
mencin que obviamente se refera a los que constituan la herencia, vale decir,
lostrasmisibles.
Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entr
plenamente en vigencia la Constitucin de 1979, por mandato de su primera
disposicin transitoria, la norma se refiere a los hijos y dems descendientes,
legtimos o ilegtimos, ya los hijos adoptivos y los descendientes legtimos de
stos, respetndose la proporcin que estableca el artculo 762 del Cdigo
derogado,quereconocaalhijoilegtimolamitaddeloquelecorrespondaacada
legtimo.Apartirdeesafecha,noexistiendodistincinentreloshijosconformeal
artculo6delaCartaMagna,essindistincinparatodos,comolocorroboranlos
artculos 235, 682 Y 818 del Cdigo. Hasta esta fecha, la distincin se haca en
funcin de la legitimidad o no del representado no as cuanto a los
representantes, quienes heredaban lo que a aqul le hubiera correspondido, sin
aplicrselesladiferenciacin,sucediendoporigual,porestirpe.
2. A recibir la herencia: Sigue as los lineamientos establecidos en el Cdigo de
Napolen y en el Cdigo de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el
Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil portugus en una solucin discutible, que
defiendenalgunostratadistascomoSpota.
3. Que le correspondera si viviese: Entindase producida la muerte fsica o
declarada la presunta. Interpretando el Cdigo derogado, que en su artculo 679
expresaba que "en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos
representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos
tendran si viviesen", Lanatta hizo, respecto a este punto, una distincin. Seal
queeldispositivonoexigalapremorienciadelrepresentado,talcomolorequera
el artculo 680 al referirse a los hijos de los hermanos premuertos tratndose de
representacin en la lnea colateral. Indicaba que, en consecuencia, la norma se
aplicabatantoalcasoenquelosdescendientesfallecieranantesqueelcausante,
que es cuando se da la premoriencia, as como cuando murieran con
posterioridad.
Discrepamos de tan calificada opinin. Creemos que no se produce esta doble
situacin y que la norma se refera a la premoriencia sin necesidad de
mencionarla. La expresin "que han fallecido" importaba necesariamente que la
muerte de los representados fuera anterior a la del causante. Es ms,cuando el
fallecimientodeldescendienteesposterioraldelcausante,nohayrepresentacin
sino dos sucesiones, recogiendo la segunda no los descendientes del
descendiente del causante (como sera si operara la representacin), sino sus
herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cnyuge, u
otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectific el
equivocadocriterio que habaestablecido la del 28 de mayo de 1958, sealando
que para ejercitar el derecho de representacin en la lnea directa, es necesario
que elcausantehayafallecido conposterioridad a lapersona de quienseafirma
ser el sucesor inmediato. Confirma as la opinin ilustrada de los Mazeaud,
quienesexpresanque "el representadodebe habermuertoal abrirse la sucesin
del de cujus" y la de Messineo, quien, al explicar la diferencia entre la
representacinyla denominada trasmisin, destacaqueenstasepresuponela
sobrevivencia del trasmitente asucausante,mientras aqulla "tienelugaraparte
deotrascausascuandoeldenominadorepresentadohayapremuertoaldecuius',
Igualmente, ratifica la distincin hecha por BaudryLacantinerie y Wahl entre
representacin y trasmisin, cuando stos sealan que la primera exige la
premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci en la doctrina
italiana.ElcasoplanteadoporLanattaresultaasunasucesinportrasmisinen
la que, como apunta Messineo, "se sucede al trasmitente y mediatamente al de
cuiusenelcasoderepresentacin,sesucededirectamentealdecuius'.
Creemosqueestaaclaracinesimportante,puesaunconelactualCdigopodra
existir duda. Entendemos la expresin si viviese referida al momento de la
aperturadelasucesin.Valedecir,elascendientetienequehaberfallecidoantes
deesetiempoparapoderserrepresentado.
Rigiendo la trasmisin sucesoria no solo tratndose de la muerte fsica o natural
sino tambin cuando se habla de la presunta, a la situacin de la sucesin del
muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisin, es
necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del
ausenteodelmuertopresuntoaunasucesinajenaesdecir,susituacinpasiva
comobeneficiariodelaherencia.
Enrelacinala ausencia,ya hemosvisto queennuestroordenamiento actual la
declaracindeausencia no producela aperturadela sucesin. sta tieneefecto
con la declaracin de muerte presunta entindese, en la fecha probable que
sealelaresolucin(artculo65).Enconsecuencia,soloapartirdeestemomento
podrserrepresentadoelausente,deserllamadoaunaherencia.Asimismo,solo
hastaentoncespodractuarcomorepresentanteenunasucesin,
4.Operaencasode:
a)Premoriencia
b)Renuncia
c)Indignidad
d)Desheredacin
El Cdigo de 1852 legislaba solamente la premoriencia, habindose incorporado
lasotras tresfigurasconel Cdigo de 1936.En Francia, la representacin no se
haceextensivaalcasoderenuncia,enrespetodelprincipioquenoserepresenta
a una persona que vive. Tampoco permite su Cdigo la representacin del
indigno, ni siquiera cuando ste haya premuerto, principio cuya derogatoria
plantea elAnteproyectode CdigoCivil, comonos dicen losMazeaud.El Cdigo
Civilespaolproscribelarepresentacinencasoderenuncia.Vattierjustificaesta
solucin, indicando que "el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la
herencia para l y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla
peligrosamente cercano a la insolvencia, o comporta problemas para cuya
solucin no se halla preparado el llamado a la sucesin: Tanto menos sus
descendientes". Califica al Cdigo Civil italiano de "objetivo progresismo", por
haberextendidoelderechoderepresentacinalcasoderenuncia.Sealaquela
razn tcnica de la exclusin de la representacin para el caso de renuncia se
encuentra en que "se agota o consume el llamamiento hereditario deferido al
representado, lo que impide que el ius delationis pueda pasar aloa los
representantes".
Noobstante,la doctrina no es unnimeaesterespecto.EspnCnovassostiene
que,aundentrodelaestrictaexgesisdelCdigo,esposibleargumentarenfavor
de la extensin de la representacin en caso de renuncia, sobre la base de lo
dispuesto en el artculo 922 del Cdigo espaol, el mismo que establece que "si
hubierevariosparientesdeunmismogrado,yalgunooalgunosnoquisierenono
pudierensuceder,suparteacreceralosotrosdelmismogrado,salvoelderecho
de representacin cuando deba tener lugar". Para dicho autor, si bien podra
pensarsequesesubordina larepresentacinasuprocedenciasegnlas normas
especficamente dedicadas a su regulacin, lo cierto es que aun dentro de esta
restriccinseprevlaposibilidaddelarepresentacincuandosehacereferencia
a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye sealando que el
supuestodelarenunciaestincluidoenelmbitoposibledelarepresentacinen
elordenamientoespaolyque, interpretado el Cdigoensuconjunto, no parece
que oponga una absoluta imposibilidad para la extensin representativa en caso
derenuncia.
Alnoexistirrepresentacinporrenuncia,operalasuccessiograduumetordinum,
en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucedern por derecho
propioenel gradoquelescorresponda. ValenciaZeadefiende larepresentacin
en caso de renuncia, sealando que debe evitarse que por mero capricho del
miembrodeunaestirpeseleperjudiquealyseperjudiqueasusdescendientes.
Igualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti justifican la representacin en caso de
renuncia, diciendo que eliminarla ira contra la oportunidad prctica y la equidad.
Enrealidad,lafiguradelrenunciantedebeasimilarsea ladelpremuerto,comolo
establecenlosCdigosalemnysuizo.
Lainclusindeladesheredacinesderecientedata.Antiguamente,secriticeste
instituto precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado.
Porello,selegislparaquesusefectosseextinganconelautordelacausalyno
se extiendanasus herederos,dadoel carcter personaldela desheredacin. La
basefueelprincipiodederechoquecitaPothier:Nullumpatrisdelictaminnocenti
filiopaenaest.Aslodeterminaelartculo681,alexpresarquelosdescendientes
del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la
herenciaqueaaqullehubiesecorrespondidodenohaberlaperdido,yelartculo
755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por
representacin la legtima que correspondera a stesi no hubiere sido excluido.
Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin limitacin
alguna.
DOCTRINA
AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI:
Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta,
Padova, Cedam, 1969 BAUDRYLACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait
Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome deuxieme,
troisiemedition,Paris,LibrairiedelaSocitduRecueilGnraldesLoisesdes
Arrets, 1905 BEVILAQUA, Clovis: Direito das Sucesses, 5a. edi~ao, revista e
atualizada pelo Desembargador Isaias Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria
FranciscoAlves,1955CASTNTOBEAS,Jos: DerechoCivilEspaol Comn
y Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares
regmenes sucesorios La sucesin intestada La sucesin contractual La
sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos
Mozos, Madrid, Reus, 1978DIEZPICAZO, Luis y Antonio GULLN:Sistema de
DerechoCivil, volumenIV:Derechode Familia DerechodeSucesiones, tercera
edicinrevisadaypuestaalda,Madrid,Tecnos,1986EspNCNOVAS,Diego:
Derecho Civil Espaol, volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y
ampliada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978 FERNN DEZ
ARCE, Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano': en El
Cdigo Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986
GROCIO, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 11,versin directa
del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925
LANATTAGUILHEM,RmuloE.:DerechodeSucesiones,tomo1:ParteGeneral,
segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LEHR, Ernesto: Tratado de
DerechoCivilGermnicooAlemn,traducidolibrementeyadicionadoenlaparte
espaola por don Domingo Alcalde Prieto, Madrid, Librera de Leocadio Lpez
Editor, 1878 LOEWENWARTER, Vctor: Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil
Alemn,tomo111:DelosDerechosdeFamiliaydeSucesin,Santiago,Prensas
de la Universidad de Chile, 1936 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de
DerechoCivil, ParteCuarta,volumen 11:LaTransmisin delPatrimonio Familiar,
traduccin de Luis AlcalZamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y
Comercial,tomoVII:DerechodelasSucesionesporCausadeMuertePrincipios
deDerechoInternacionalPrivado,traduccindeSantiagoSentsMelendo,Buenos
Aires, EdicionesJurdicas Europa Amrica,1971POTHIER,Oeuvres de: Traits
des Cens, desChamparts, de laGarde Nobleet Bourgeoise,duPrciput Lgal
des Nobles, de L 'HypotMque, des Substitutions, et des Successions, tome
douzieme,Paris,ChezL'Editeur,1822RICCI,Francisco:Derecho
Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las
sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa
Moderna RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil
(segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte:
Sucesin legal Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
Buenos Aires, La Ley, 1965 SNCHEZ ROMN, Felipe: Estudios de Derecho
Civil, tomo sexto, volumen 3: Derecho de sucesin (mortis causa), segunda
edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SPOTA,
AlbertoG.:SobrelasReformasalCdigoCivil.CapacidadContratosDerechos
Reales Derecho Sucesorio, Buenos Aires, Depalma, 1969 TUOR, P.:
Commentario del Codice Civile Svizzero, Libro 111: Del Diritto successorio,
tradottodaLuigiColombi,Bellinzona,ArtiGraficheGrassi&C.,1934VALENCIA
ZEA, Arturo: Derecho Civil, tomo VI: Sucesiones, cuarta edicin, Bogot, Temis,
1977 VATTIER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la
sucesin"mortiscausa",Madrid,EditorialMontecorvo,1986.
JURISPRUDENCIA
"Por la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho aentrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasi viviere, o la quehubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin"
(R.N19998DRLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.297).
"La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a
quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los
descendientes en lnea recta careciendo de ese derecho los cnyuges para
adquiriresarepresentacin"
(Exp. N 48172Junn,Zrate del Pino, Juan. Cursode Derecho de Sucesiones,
p.122).
"De acuerdoconnuestroordenamiento jurdico,la representacinsucesoriaesel
derechoquetienentodoslosdescendientesdeentrarenellugaryenelgradode
su ascendiente, a recibir la herencia que a stecorrespondera si viviese. Por lo
tanto,laspretensionesdelaconvivientedelcausanteparaconcurriralaherencia
desteenrepresentacindesuhijopremuerto,noseencuentranamparadaspor
laley"
(Exp. N 28690Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.123).
"La representacin sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un
herederopremuertoaconcurriralamasahereditariadelcausanteenellugarque
aqulocuparasiviviese.Entalsentido,laviudadelherederopremuertonotiene
vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en
representacin de su cnyuge sin embargo, estando los jueces obligados a
administrarjusticiaaunendefectoodeficienciadelaley,sielherederopremuerto
no dej descendencia debe facultarse a su cnyuge suprstite a participar de la
masahereditariacomosucesorauniversaldeaqul"
(Cas. N 86295 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.35).
"En el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de excepcin al
principiodel mejorderecho,el cual solooperaantedeterminadascondiciones: a)
que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al
causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia,
renuncia, indignidad o desheredacin. En el caso de la representacin en lnea
colateral no se aplica la causal de desheredacin b) que los descendientes del
heredero originario incurso en alguna de las causales sealadas anteriormente
seanidneosohbilesparaheredar alcausante (existencia,capacidad,noestar
desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les
llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del
representado, salvo cuando se est ante el caso de los hijos adoptivos c) que
entreelrepresentadoyelrepresentantenohayangradosintermediosvacosyd)
queconcurranalaherencialosrepresentantescon,almenos,otroherederoms
prximoalcausante,yqueelcasoderepresentacinestprevistoexpresamente
porlaley"
(Cas. rr 273198, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatorla, pg.
243).
"Teniendoencuentaquealcnyugepremuertonolecorresponderecibirherencia
algunadelcnyugesobreviviente,susdescendientestampocopueden,pormedio
de la representacin prevista en el artculo 681 del Cdigo Civil, recibir una
herenciaqueasuascendientenolecorresponde".
(Exp. N 123799 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
REPRESENTACINENLINEARECTA
ARTCULO 682
En la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los
descendientesdeloshijos,sindistincinalguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,685
Comentari o
AugustoFerreroCosta
El artculo 682 repite prcticamente el enunciado del artculo 681 del Cdigo
derogado, expresando que la representacin es ilimitada en la lnea de los
descendientesreiterando,adems, ladeclaracin constitucionalenel sentidode
quetodosloshijostienenigualesderechos,yquerepiteelartculo818.
Si bien esta norma consagra genricamente el principio de la infinitud de la
representacin sucesoria en la lnea de los descendientes, como lo haca
irrestrictamenteelCdigode1936,existedudasiseaplicaatodosloscasos,osi
existenexcepciones.
LagrannovedadennuestromediolatrajoelAnteproyectoLanatta,encontrndola
en su artculo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones
RedactorayRevisora(artculos731y684,respectivamente).stos,sibienensu
primera parte reconocan que quienes concurriesen a la herencia en virtud de la
representacin sucesoria reciban por estirpes lo que habra correspondido al
heredero a quien representaban,ensusegunda partesentenciaban quesi todos
los herederos del causante tuviesen con respecto a ste el mismo grado de
parentesco,lasucesinseraporcabezas.Quera decirque para quesediera la
representacinera necesaria lasobrevivenciade un descendientedeunaestirpe
deparentescomscercanoconelcausantequelosdescendientesdeotras.
Porejemplo:Xtienetreshijos:A,BYC.Asuvez,Atieneunhijo:DBtienedos
hijos:EyFYCtienetreshijos:G,He!.SifallecenByC,ydespusX,laherencia
de ste se repartir en tres partes: una para A, en su condicin de hijo
sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representacin de B, y otra
para G, He 1, en partes iguales, en representacin de C. Operara la
representacin sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, By C, y
despusX,la herenciaserepartira enseispartes iguales,entre D,E,F, G, He!.
Nofuncionaraaslarepresentacinsucesoria.Lanattajustificestainnovacinen
nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribucin de la herencia,
protegiendo se con ella a las familias numerosas, estimando que no deba ser
obstculo para considerarla el hecho de que en otros Cdigos no exista una
disposicinsemejante.
Esta tesis haba sido ya preconizada en la doctrina. As, en 1889, ao de la
vigencia del Cdigo Civil espaol, su comentarista Modesto Falcn acusaba de
faltadelgicaalasleyes,diciendoqueentrelosnietos(enlalneadescendente)y
los sobrinos (en la lnea colateral) no existe diferencia alguna que justifique el
diferente modo como la ley los trata. Sealaba que si por cabezas heredan los
sobrinos sin necesidad de invocar la ficcin de la representacin para tener
derecho,porcabezastambindebanenidnticocasoheredarlosnietos,porque
heredanporsuderechopersonal.
Su contemporneo Snchez Romn no fue de la misma opinin. Ripert y
Boulanger expresan que "al ser llamados solamente los nietos, son todos del
mismo grado, por lo tanto la representacin ya no les es til para suceder". No
obstante,agreganque "tiene lugar yseconcreta en una particinporestirpes, lo
que indudablemente es una solucin muy discutible: el Cdigo hace jugar la
distribucinparamantenerlaigualdaddelaspartesprimitivas".
Enel mismo sentidose ha pronunciadola doctrinaargentina. Fornieles recusa la
solucin de mantener la representacin cuando todos los herederos tienen el
mismo grado de parentesco. Seala que su justicia es muy discutible y que,
"aparte de las razones estrictamente jurdicas que pesan tanto a favor de la
sucesin por cabeza como de la sucesin por estirpe, hay una consideracin
econmica que no debe olvidarse, y es la proteccin que merecen las familias
numerosas". Igualmente, Borda destac que cuando todos los herederos sondel
mismogrado,deberavolversealprincipiodeladivisinporcabezadelaherencia
entrelosparientesdelmismogrado.Anotque"siseexaminaelproblemadesde
el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos
respecto a otros desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las
familias de hijos numerosos y si se examina el problema teniendo en cuenta el
manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para
pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros".
Igualmente,Zannoniopinaquecuandonohayhijosperossusdescendientes,el
arbitriodelarepresentacinresultainnecesario.Maffacalificadeinaceptablela
.representacinenestecaso,portresrazones:atendiendoalaequidad,nodebe
tratarse a unos nietos de modo diferente a otros respecto al afecto presunto del
causante,sellegaaunaarbitrariadistinciny,desdeelpuntodevistautilitario,se
castigaalasfamiliasnumerosas.
La opinin de estos cuatro juristas resulta importante pues el artculo 3557 del
Cdigo argentino establece claramente que la representacin es admitida "sea
quetodosloshijosdeldifunto,habiendomuertoantesqueste,seencuentrenen
gradosdesigualesoiguales".Yenlanotadelartculo3563ellegisladorreitera:
"Decimosentodosloscasos,esdecir,seaquelosrepresentantesseencuentren
entre ellos en grados desiguales, o sea que se encuentren en grados iguales".
Otros comentaristas, como De Gsperi, no discuten la justicia del precepto en la
forma establecida por el codificador. En la nota correspondiente a este artculo,
Vlez Sarsfield seal que el objeto era "introducir la divisin de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la
descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor
porcin de laherencia que laque habra tenidosu autor".EnColombia, Valencia
Zea ha sido de la misma opinin que dichos tratadistas, expresando que "nada
explica que parientes en un mismo grado con el causante tengan unos una
porcinsuperioryotrosunaporcininferior".
EnelPer,Echecoparfuedelamismaopinin,sealandoque"ladisposicinha
sidocriticadacon muchajusticia porque nohayrazn paradividir laherenciapor
estirpesentre parientes del mismogrado" y que, adems, "se favoreceel control
inmoral de la natalidad, pues en las ramas, donde existan menos descendientes
recibircadacualmsalahoradelaparticin".
Eltemaesmuydiscutible.Encontramosrazonesdemuchopesoenlasopiniones
citadas.Entendemoselfundamentodesutesis:elobjetode larepresentacines
derogar excepcionalmente el principio de que los ms prximos excluyen a los
ms remotos, para que los hijos no excluyan a los nietos y los hermanos no
excluyan a los sobrinos mas al tener todos los herederos el mismo grado de
parentescoconelcausante,heredanporigual.Noobstante,msjustonosparece
la base de la otra tesis: la exclusin del llamado a heredar por las consabidas
causas no tiene por qu perjudicar a sus descendientes. Es ms, de adherir los
argumentosexpuestos, tendra que aceptarse necesariamente que aun habiendo
hijos, los parientes de un mismo grado de parentesco que hereden por
representacin deberan recibir todos la misma porcin, independientemente que
seandevariasestirpesconlocualserompeporcompletoelsistemadelinstituto.
Enrealidad,msquelaspersonas,sonlasestirpeslasllamadasaheredar.
Nosotros encontramoscontradiccinentre ladisposicinproyectaday elprincipio
consagrado en dichos textos, en el sentido de que la representacin es ilimitada
en la lnea recta descendente. Resultara precisamente lo contrario. La
representacin no operara en el caso de que los descendientes en las distintas
estirpes tuvieran respecto al causante el mismo grado de parentesco es decir,
estaralimitadaalcasodequelosdescendientesenlasdistintasestirpestuvieran
respecto al causante distinto grado de parentesco. Consideramos por ello
injustificadalamodificacinquesepropusoapartirdetanilustradasopiniones.En
el mismo sentido, Cornejo Chvez opin que era discutible la frmula planteada,
porcuantoeldiferentenmerodehijosquetenganvarioshermanosovarioshijos
noconstituyeunainjusticiaqueincumbaremediaralDerechodeSucesiones,sino
que es una diferencia de la naturaleza, que no da a todos el mismo nmero de
hijos.Agregabaquesiselaconsideraraunainjusticia,ellaobligaraarehacerlas
participacionesdegeneracinengeneracin.
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derecho positivo en el artculo 819 del Cdigo, que a la letra dice: "La misma
igualdaddederechosrigelasucesindelosdemsdescendientes.stosheredan
a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando
concurren con hijos del causante". Analizando esta ltima disposicin con la
anteriorproyectada,puedeinterpretarsequelavoluntaddellegisladorhubierasido
ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si los
descendientesconcurrenconalgnhijodelcausante,exigiendolasobrevivenciao
habilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenlalneacolateral.
Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden,
los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro lado, al
condicionarel artculo 819 la sucesin por representacina queconcurra un hijo
del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los
primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal de dicha norma. De
esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuestoen el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor
cabezas, de acuerdo con la disposicin formulada en los textos citados y al
ejemploanterior.Siunodeestosdescendientesnopuederecogerlaherenciapor
haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o
desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los
representantesdel inhabilitadotendrandistintogradodeparentescorespectodel
causantequelosdescendientesdelasotrasestirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
adems de extica. Se da enBrasil con el sistema que hemos analizado. Como
explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es 'la misma para todos". Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todoslosherederosseencuentranenelmismogrado.
Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrenciadedescendientesconalgnhijodelcausante,talcomolodisponeel
articulo819delCdigoCivil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo
ha eliminadola segundaparte del artculo 25 delAnteproyecto, que fue recogido
ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En
efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que,"quienes concurran a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al
heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si
todoslosherederosdelcausantetuvieranconrespectoasteelmismogradode
parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra
pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente,
porlacuallarepresentacindesaparececuandotodoslosdescendientestienenel
mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba
redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La
situacin resultamsconfusa, an, alhabersepronunciadolos dosponentes de
lasComisionesRedactorayRevisoraenformadiversa.
En efecto, Fernndez Arce, ponente de la segunda, nos dice que cuando todos
tienen el mismo grado de parentesco con relacin al causante, la herencia se
repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pues opera el
principiodeigualgradoigualderecho.Justificalasolucin,sealandoquedeesta
forma se benefician las familias ms numerosas,cumpliendo as el Derecho una
funcinsocial.Fundamentasuposicinenantecedentesmsremotoscomoenla
antigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin
funcionaba cuando los representantes de un heredero concurran con otros de
gradoanterior".Preconizalatesisdequesi paraobtenerbeneficiosinjustificados
un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes
ms numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se
podraaplicarelabusodelDerechoparainvalidartalrenunciaporqueseorientaa
causarunperjuicioalosdems.
Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia
puedeserdejadasinefectoporaccindelosacreedoresdelrenunciante,quienes
altenerunarelacindirectaconl,puedenverseperjudicadosenelcobrodesus
acreencias. Pero en el caso de la representacin, la renuncia puede estar
orientada a favorecer a su estirpe, masno a causar perjuicio a los dems, como
sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renunciante es en relacin a la
herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica
alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con
ellos. Por ello planteamos como solucin que la representacin opere siempre,
evitandoasmanipulaciones.
Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabal yorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaen lalnea
de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin
intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819.
Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo,
prevaleciendolodispuestoenelartculo684.
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamente y en todo caso,seaqueloshijosdel de cujusconcurran conlos
descendientes de otro hijo premuerto [habra que agregar renunciante, indigno o
desheredado],seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel,
los descendientesde los hijos concurran a heredarlos yase encuentrenentre s
engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad
degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde
dichosdescendientes".
Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla
lnea descendente, sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injustacualquiersolucinrestrictiva alrespecto.Sealandoque "la trasmisindel
patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque
''todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto
como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin
porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque
lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresando que "graciasal efecto de la representacin, los descendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria".
ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama
ilimitado) a todos los casos en que larepresentacinseencuentra admitida vale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentescoconelcausantereconocidaen laley.ElDerechoalemn,queacepta
larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes
sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es
infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
acepta la representacin: en la de los descendientes yen la colateral, a favor de
losdescendientesydeloshermanos deldifunto, aligual queel rgimenfrancs.
Portanto,comonos dice Messineo,"quedaexcluidala representacin afavor de
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como
en lacolateral, interpretando elartculo 985del Cdigo quedisponeque"los que
sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso que la
particinporderechopropiodieraelmismoresultadomatemtico.Porejemplo,X
falleceysusdoshijos,AyS,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:
C y D y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabezas,
recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin
porlassiguientesrazones:
1. Sirenuncia unodelos nietos,su parteacrecerla del otro de suestirpe.Si la
sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaranlasprimeras.
En el mismo sentido,Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes
seimponeauncuandolosrepresentantesresulten,encadaestirperepresentada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus
dejan,cadauno,doshijosquehanderecibir laherenciadesuabuelo,cadauno
de losrepresentantesrecibir, ciertoes, la misma porcin hereditaria, en elcaso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso
de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porcionesdetodossuscoherederos(ennuestroejemplo,suhermanoysusdos
primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual
nosucederasiheredaranporsupropioderecho",terminandiciendo.
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
ha sido legislada la representacin en la lneacolateral a la representacin en la
lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara
la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de larepresentacin
enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera
hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues
al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el
vnculodeparentesco.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la
premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad
odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB.
Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese
repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAy lamitadparaB
en sucondicin de hijosobreviviente.Sin embargo, lebastaraB renunciar a la
herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya
hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso
delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues
almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado
convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla
leyreconoceaccin(ademsdelcausante)contradiganladesheredacin(artculo
750).
Paraclarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en. la sucesin
delosdescendientespuedendarselossiguientescasos:
1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin.
3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos
sucedenporrepresentacin.
Lasrazonesexpuestasnosobliganainvocarquesetengaencuentalosealado
en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo
819. Solo asse eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna,
evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edil:ao,
volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 BEVILAOUA, Clovis:
Direito das Sucesses, 5a. edi, revista e atualizada pelo Desembargador Isaias
Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1955 BORDA, Guillermo A.:
TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,conlacolaboracinde
Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1964 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1983 DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo 1,
Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 FALCN,
Modesto:CdigoCivilespaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,
1889FERNNDEZARCE,Csar."LarepresentacinsucesoriaenelCdigoCivil
peruano'enElCdigoCivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,Cultural
Cuzco,1986FORNIELES,Salvador:TratadodelasSucesiones,tomo11,cuarta
edicin, BuenosAires, Tipogrfica Editora Argentina,1958LANATTA GUILHEM,
Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil,
Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LANATTAGUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de
MotivosyComentariosdelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.EnCdigoCivil.
Exposicin de Motivos y Comentarios: Compilacin de Delia Revoredo de
Debakey, tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada,
1985 LPEZ DEL CARRIL, Julio J.: Derecho de las Sucesiones, Buenos Aires,
Depalma,1991 MAFFA,JorgeO.: Tratadode las Sucesiones, tomo11,Buenos
Aires, Depalma, 1982 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho
Civil, Parte Cuarta, volumen 11: La Transmisin del Patrimonio Familiar,
traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y
Comercial, tomo V: Relaciones Obligatorias Singulares, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933
RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el
Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte: Sucesin
legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,
LaLey,1965SNCHEZROMN,Felipe:EstudiosdeDerechoCivil,tomosexto,
volumen3:Derechodesucesin(mortiscausa),segundaedicin,Madrid,Estudio
Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel:DerechoSucesorio,terceraedicinactualizada,versindeRenAbeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVI:Sucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977ZANNONI,EduardoA.:
Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y
actualizada,BuenosAires,Astrea,1983.
REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL
ARTICULO683
En la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un hermano,
concurranconlossobrevivientesloshijosdeloshermanospremuertosquetengan
derechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.236,681,828
Comentari o
AugustoFerreroCosta
La representacin en la lnea colateral est tratada en este artculo, que seala
que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un
hermano,concurranconlossobrevivienteslos hijos de los hermanospremuertos
quetenganderechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681",Los
casos contemplados en este artculo 681 son la premoriencia, la renuncia, la
indignidadyladesheredacin.
Esta representacin extratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no
aparececonsagradanienelFueroJuzgonienelFueroReal.AlfonsoXelSabio
la rescat del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada
mstardeenelCdigoCivilespaol(artculos925y927).
Analicemosdetenidamentelasreglasquelesondeaplicacin:
1. A diferencia de la representacin en la lnea de los descendientes, que es
general, sta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a
recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los
hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la
representacin tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y ste tiene que
heredarosea,quenorenuncieyquenoseaindigno.Comoestlegisladoahora
el instituto, depender del hermano sobreviviente(si essolo uno) quesedo no
la representacin pues le bastar renunciar para que no opere, pudiendo as
favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debi en todo
casoexigirlasobrevivenciadeunhermanomasnosuconcurrencia.
2.Alreferirse larepresentacinenla lneacolateralsoloa loshermanos,seest
otorgando una preferencia a este orden respecto a los dems. As, los sobrinos
excluyen a los tos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto
herederosdelquintoordensucesorio.
3. Concurren hermanos del causante con sobrinos de ste, hijos de un hermano
cuya situacin sea una de las tres contempladas. La representacin de los
sobrinos operasiempre que concurran con hermanos. Es decir, necesariamente,
unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de
representacin (los sobrinos), a diferencia de la lnea descendente, en la cual
puedensucedertodosporderechoderepresentacin.
4. Si no heredan hermanos, no hay representacin, y en lugar de heredar los
sobrinosporestirpes,heredarnporcabezas,concurriendoconlostos,enforma
talquelaherenciaserepartaenpartesigualesentretodoslosherederos.Eneste
punto, el legislador peruano se apart de la solucin prevista en el Cdigo Civil
espaol,encuyoartculo927prescribequecuandolossobrinosconcurrensolos,
heredan por partes iguales.Es decir, no solo determina que en ese caso no hay
representacin,sinoqueseexcluyealostos,apesardequestostienenconel
causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento, los sobrinos
excluyenalostossolocuandoheredanporrepresentacin.
5.Lalimitacindelarepresentacinenlalneacolateraldeexigir laconcurrencia
de un hermano, de la cual se muestran partidarios Valencia Zea y Echecopar, y
queyaestabaconsagradaenlosartculos648y680delCdigoCivilde1852,la
tom el legislador del Derecho espaol, en el cual el derecho de representacin
tiene lugar en la lnea descendente siempre, en la ascendente nunca, y en la
colateralsoloafavordeloshijosdehermanosdelcausantecuandoconcurrancon
sus tos pues si concurren solos no hay representacin. Criticandoestafrmula,
Vattiersealaquesetratadelrgimenmsestrecho,reproduciendoconnitidezel
modelo justinianeo y habiendo permanecido insensible ante la tendencia
expansiva que impera en el Derecho moderno. Ms an, destaca que los
antecedentes al Cdigo Civil espaol (Proyectos de 1836 y 1851) extendan la
representacinenlalneacolateralaloshijosynietosdeloshermanosdeldifunto
alconcurrirconsustos,porlocualponedemanifiestoquelaversindefinitivadel
Cdigo represent un retroceso quecontrast con el resto del Derecho europeo.
Conmuchomejorcriterio,elCdigoCivilfrancs(artculo740),elitaliano(artculo
468) y el argentino (artculo 3561) no exigen la sobrevivencia de un hermano,
dndoselarepresentacinauncuandotodoselloshubieranpremuerto.
Ennuestro ordenamiento, laregla contraria nosolamentefluyedel enunciadodel
artculo citado, sino adems se confirma con lo que establece el artculo 816 al
incluiralosparientescolateralesdeltercergradotosysobrinoscomoherederos
delquintoorden,porderechopropioynoporrepresentacin.Deotramanera,sila
representacinfuncionaseauncuandotodosloshermanosestuviesenincursosen
alguna causal, la disposicin citada resultara contradictoria, pues los sobrinos
seran en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos
delcuartoorden.
6. Adicionalmente, existe la limitacin de permitir solo la representacin de los
sobrinos,nohacindoseextensivoelderechoalossobrinosnietos.
Len Barandiarn estuvo de acuerdo con esta solucin, discrepando de aquella
que extiende la representacin en la lnea colateral ms all de los hijos de los
hermanos premuertos, considerndola no aconsejable para no extremar un
rgimen jurdico que busca una solucin de equidad. Sin embargo, en relacin a
este punto, debemos revelar que tuvimos una conversacin con el maestro con
ocasinderemitirlelaprimerapublicacinquehicesobreeltemadeacuerdocon
el actual Cdigo, y ante una consulta que le hicieron sobre la divisin de una
herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada solo por un
sobrino nieto, nos confes que le pareca injusto que no le alcanzara la
representacin. Precisamente, su posicin tan clara al respecto nos indujo a
desarrollarlaopininquecorreacontinuacin.
Nosotros pensamos que la representacin en la lnea colateral debera estar
imbuidade la misma caractersticadela representacinenla lnea descendente,
que es infinita.Claro est que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo queno
ocurreenlalneacolateralenqueestlimitadoalcuartogrado.Precisamente,en
esta situacin estn los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debera
extendrseleselderechoderepresentacin.
Somosdeopininqueellegisladordebiabandonarelsistemaespaol(quelimita
la representacin en la lnea colateral al caso de los hijos de hermanos del
causantecuandoconcurrenconsustos,comosehaexplicado),paraafiliarseala
frmula que rige en Francia, Italia, Argentina y Chile (en que el derecho de
representacinseextiende a loshijosdeloshermanos y sobrinos del causante).
Inclusive, se debi extender an ms la representacin en la lnea colateral, de
maneraquetodoslosparientesdetercergradoseanrepresentablesporsushijos
situados en el cuartogrado es decir, no solo lossobrinos,sino tambin los tos.
De esa forma, nos acercaramos a la aplicacin del interesante sistema alemn
Parentelenordnung.AsopinalamodernadoctrinarepresentadaporVattier,quien
manifiesta que se debe ampliar la relevancia jurdica en la lnea colateral,
atribuyendolacondicinderepresentables"atodoslosparientesdeltercergrado,
porloshijossituadosenelcuarto".
Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la representacin en la
va colateral, "la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos,sobrinosnietos,etc.,excluyenatodoslosotroscolateralesaunquesean
de grado ms cercano". En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del
cuarto grado, excluiran as a los tos, que son del tercero. Y as como los
sobrinos,quesondeltercergrado,excluyenalos tosqueson del mismogrado,
de extenderse la representacin cuando son llamados los tos, los primos
hermanos, que son del cuarto grado, excluiran a los tos abuelos, que son del
mismo grado. As, el cuarto orden sucesorio sera siempre para los parientes
colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado
(sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos) el quinto orden, para los parientes
colaterales del tercer grado (tos) y sus descendientes del cuarto grado (primos
hermanos)yelsextoorden,paralosparientesdelcuartogrado(tosabuelos).De
esaforma,elhermano yeltoresultansusceptiblesdeserrepresentados,sinser
representantes,loquenoocurreenlalneadescendente.Enefecto,enstatodos
sonsusceptiblesdeserrepresentadosyrepresentantes.
7.Elhechodequeelartculoaludaporunladoaloscuatrocasoscitadosyelque
exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos, siembran la duda si es de aplicacin nicamente a la figura de la
premoriencia. Esta contradiccin se origina con el Proyecto de la Comisin
Revisora, cuyo artculo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo
numeral en el Cdigo. El Anteproyecto Lanatta estableci claramente que la
representacin en la lnea colateral se extenda a las otras figuras, al sealar su
artculo24que"enlalneacolateralsolohayrepresentacinparaquealheredara
un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a
representarlo segn el artculo 22", disposicin que el Proyecto de la Comisin
Redactorareprodujontegramenteenelartculo730.
ElCdigoanteriorlarefirinicamentealapremoriencia,ypodainferirsequeno
era de aplicacin a las dems figuras. Ello significaba que la herencia de un
hermano se reparta entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los
hermanospremuertos(quienesheredabanporestirpes),excluyndosealoshijos
deloshermanosrenuncianteseindignos.
Laomisindellegisladordeincluirestoscasosfueunnimementecriticadaporla
doctrina nacional. Len Barandiarn seal que se trataba de una deficiencia
tcnica.Sostuvoquelasegundapartedelartculo679delCdigoderogadodebi
serel textodelartculo681,como reglageneraldela representacin yel artculo
681ser elsegundoprrafo del artculo 679. Agregabaque razonesdeequidady
orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia
como operantes en la representacin en la lnea colateral, porque no hay cdigo
que haya establecido principios distintos para cada clase de representacin.
Echecopar mostr su acuerdo con esta opinin, expresando que la disposicin
contenidaenelartculo679vendraaserunapremisadelassiguientes.Valverde
advirtilafaltadesistemaydelgicacoordinacindelpreceptoquecomentamos,
calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando
que la misma deba suplirse por una interpretacin por analoga. Holgado Valer
escribi que la representacin hereditaria deba funcionar tratndose de lnea
recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo Chvez opin que no haba
raznquejustificaralanoaplicacindelosotroscasosdistintosalapremoriencia.
Noobstante,despus fue delcriterio quetal como estabaconcebido yredactado
elttulosobrerepresentacin,stanofuncionabaenlalneacolateralsinoencaso
depremuertedeunoovariosdeloshermanosdelcausanteynoenlosotrostres
casos en que s obraban en la representacin en lnea recta, traslucindose que
sa habasido la intencin del codificador y que haba razones que sustentaban
esa posicin. Corvetto seal que tambin se aplicaba en caso de renuncia,
indignidad y desheredacin. Osterling afirm que del texto de la ley flua
precisamente lo contrario, lo cual calific de imperdonable error de tcnica
legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representacin a los
casos de renuncia e indignidad. Finalmente, Lanatta plasm lo sostenido en la
ctedrauniversitariayensustextos,extendiendoenelAnteproyectolosalcances
a las otras figuras, adems de la premoriencia, en la representacin en la lnea
colateral.
Nosotros convinimos con todas las ilustradas opiniones expuestas y con la
propuestadeLanattaensuAnteproyecto,criteriosquenohansidoestimadoscon
claridad por la Comisin Revisora y el Cdigo Civil, al establecer la oscura y
confusaredaccinquehemosanalizado.Alserstadistintadelaempleadaporel
Anteproyecto y el Proyecto de la Comisin Reformadora, puede llevar a pensar
queellegisladorquisolimitar larepresentacinenlalneacolateralalafigurade
lapremoriencia,porhabersereferidoenelartculo683nicamentealoshijosde
los hermanos premuertos. Felizmente, en la Exposicin de Motivos Lanatta ha
opinado que son de aplicacin los dems casos, sealando que la palabra
premuertos ha sido introducida indebidamente en este artculo, con lo cual
estamos completamente de acuerdo. En el mismo sentido, Arias Schreiber
manifiestaque"elartculotieneunaredaccindefectuosapuesaparentementela
representacinestaralimitadaaloscasosdepremoriencia",salvandolalimitacin
laremisinquesehacealartculo681.
8.Pornoseraplicablealcaso,nonoshemosreferidoaladesheredacin,porque
sta solo funciona tratndose de herederos forzosos, entre los que no se
encuentranloshermanos.Enotraspalabras,unadesheredacinaunhermanono
necesitaexpresindecausa.Debeentendersecomounapartamientoforzosodel
herederononecesarioalaherencia.
9.Debetenerseencuentalodispuestoenelartculo829,quedeclaraqueenlos
casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos,
aqullosrecibirndobleporcinquestos.Estanorma,queesnuevaennuestro
ordenamiento,hasidotomadadelCdigoCivilespaol,quesealaensuartculo
921 quecuando concurran hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo
sencillo, correspondea aqullos doble porcin hereditaria. Se inspira tambin en
el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula
ms complicadasediferenciaa los hermanosdevnculo sencillo respectodelos
dedoblevnculo,encuantoaqullostienentansololaperspectivadeentrarenla
partehereditariadelpadreoenladelamadre,mientrasstosenambas.
Cuanto a la representacin, esta disposicin debe aplicarse en relacin a la
persona del representado, recogiendo su representante o sus representantes lo
que a aqul le hubiese correspondido. As lo interpret la jurisprudencia de
nuestros tribunales cuando concurran en representacin los descendientes de
hijos legtimos e ilegtimos, los cuales estaban sujetos a una regla igual por el
artculo 762 del Cdigo derogado. Y en aplicacin a los hermanos, una antigua
sentencia de 17 deenero de 1895 expedida enEspaa por el Tribunal Supremo
aplic esta regladel duplotratndosederepresentacinsucesoria, criteriocon el
cual concordamos. En ese mismo sentido se ha pronunciado Puig Brutau. No
obstante, Vattier opina en sentido contrario, sealando que dicha diferenciacin
respectoalvnculoencasodeloshermanos"nopuedeextendersealossobrinos,
siquiera sucedan stos por derecho de representacin", opinin de la cual
discrepamos. Ms an cuando dicha opinin es en interpretacin del Derecho
espaol, que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos
(sobrinos),conformealosartculos951y955desuCdigo.
10.Concluyendo,pensamosqueennuestroordenamientolarepresentacinenla
lnea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad,
siemprequesobrevivayheredeunhermano,dentrodelosalcancesexplicados.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max:LucesySombrasdelCdigoCivil,tomo"Lima,
Librera Studium, 1991 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1963 CORVETTO VARGAS, Anbal: Manual Elemental de Derecho
Civil Peruano, tomo 1/: Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdico,
Lima, Editorial Lumen, 1956 ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de
Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la Editorial Lumen, 1946 FERRERO,
Augusto: Derecho deSucesiones, Parte General, primera edicin, Lima, Editorial
Ausonia Talleres Grficos, 1983 HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones
Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985 LANATTA
GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoVLima,Talleres
de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 LEN BARANDIARN, Jos:
Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos), Lima MANRESA y NAVARRO, Jos Mara:
Comentarios al Cdigo Civil Espaol, sptima edicin revisada por Francisco
Bonet Ramn, tomo VII, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 OSTERLlNG
PARODI,Felipe:Elderechoderepresentacinsucesorio,TesisdeBachiller.Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, 1954 PUIG
BRUTAU,Jos:FundamentosdeDerechoCivil,tomoVvolumen111:Legtimas.
Reservas. Sucesin Intestada. Sucesin Contractual. Particin de Herencia,
segunda edicin, Barcelona, Bosch, 1977 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel:
Derecho Sucesorio, tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVISucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977VALVERDE,EmilioF.:
El Derecho de sucesin en el Cdigo Civil peruano, tomo 1, Lima, Talleres
Grficos del Ministerio de Guerra, 1951 V ATTIER FUENZALlDA, Carlos: El
derecho de representacin en la sucesin "mortis causa~ Madrid, Editorial
Montecorvo,1986.
JURISPRUDENCIA
"Deltextodelartculo683delCdigoCivilsedesprendequelossucesoresdeun
hermano premuerto tienen derecho de representacin siempre y cuando
concurrancon loshermanossobrevivientes del causante.Por consiguiente, en el
casodelcausantequehafallecidosinhaberdejadohermanossobrevivientes,los
hijosdelhermanopremuerto,heredannoporrepresentacinsinoenvirtuddesus
propios derechos hereditarios en razn de ser sobrinos del causante, como
parientescolateralesenlneadescendientedelquintoordensucesorio".
(Cas. N 273198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
244).
EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA
ARTCULO684
Quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por
estirpesloquehabracorrespondidoalherederoaquienrepresentan.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.681
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Visto que uno de los efectos de la representacin es que las liberalidades
recibidas por el representado son colacionables reputndose por tanto a cuenta
de la herencia del representante, es muy importante definir la disyuntiva de la
exigenciaonodelapluralidaddeestirpesparaqueoperelarepresentacinpues,
si la sucesin es por derecho propio, no se dar dicho efecto. La cuestin es
relevante en relacin a los anticipas de legtima otorgados por el causante al
representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los
descendientes de sta heredan por representacin o por derecho propio. Si lo
hacen por representacin, deber colacionarse el anticipo al representado,
aumentando a.cuota de libre disposicin del causante. Ejemplo: X tiene un solo
hijo:A.A
tiene'unhijo:B.X.tenalfrf)..~moniode150.Habadonado40aA,quienlo
premi.Jere,ydjaas.unSJ,cervtqe110.Sisecolacionaelanticipo,laparticin
seharsobre 150y lacuota de libre disposicinser una terceraparte:50.Si X
disponedeellaafavordeuntercero:C,Brecibir60.
Sisucedenporderechopropio,elanticiposeconsiderarcomounadonacinaun
tercero, disminuyendo laporcinde libre disposicindelactor de lasucesin.En
el ejemplo anterior, la cuota de libre disposicin ser 10, restndose de ella la
donacinhechaaA.As:
Adicionalmente, la solucin por la que se opte ser distinta en uno u otro caso
respecto al derecho de acrecer. As, en el caso del mismo nmero de nietos en
dos ramas casoenel cual laparticin porcabezas resultaidnticaala particin
porestirpes,siunnietorenunciasuparteacrecersololadeloscoherederosdel
mismotronco,silasucesinesporrepresentacin,yladetodosloscoherederos,
silasucesinesporderechopropio,sostienenColinyCapitant.
La jurisprudencia francesasehapronunciado afavor de lasolucin queexige la
pluralidad de estirpes para reconocer la representacin. El principal argumento
esgrimidohasidoque,siendolarepresentacinunaficcinlegalyunainstitucin
excepcional, no debe aplicarse por extensin. Ripert y Boulanger participan de
esta tesis, indicando que "cuando el difunto ha tenido un hijo nico que muri
antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio". Francois
TerreIvesLequetteopinanenelmismosentido,expresandoquecorrespondea
lalgicadelarepresentacin,destinadaaasegurarla igualdaddelasestirpes,el
queexistapluralidaddelasmismasdebiendoserporcabezasdehaberunasola
estirpe.
Pareceraquenuestroordenamientooptporlamismasolucin,puesaligualque
el francs, habla en plural de estirpes (artculo 684 de nuestro Cdigo) para que
opere la representacin. Abunda lo expresado nuestro artculo 819, que declara
que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren
solos,yporestirpe,cuandoconcurrenconhijosdelcausante.Detodasformas,la
cuestin es discutible. Planiol y Ripert afirman que la otra tesis no resulta
"contraria a la lgica misma de la institucin de la representacin, y es posible
apoyarlaenpreceptosdeley".
Analizando lasdossoluciones, Bordase inclinapor queprevalezcaenestecaso
la idea de la representacin por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de
quesetratedeunsolonietoodevariosnietoshijosdeunmismopadre.Poneel
siguienteejemplo:"Supngasequeelcausante,dueodeunafortunade$50.000
hayadonadoenvidasuporcindisponible($10.000)aunterceroy,adems,haya
adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($10.000). Si se
admitequelosnietosheredanporderechopropio,comosulegtimaesde4/5de
la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es
injusto si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido,
juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar". Califica la primera
solucin como injustsima, expresando que se priva al causante de disponer
libremente de sucuotadelibredisposicin,y se despoja aldonatarioo legatario,
"por un artilugio lgico jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no
solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que
rigenlasucesindelosbienes".
Deigualmanera, interpretandoel Derechoargentino,Zannoni expresaquenose
puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la
representacin"entodosloscasos,auncuandolosdescendientesqueactualizan
sullamamientoporpremuertedeltitulardelavocacindirectapertenezcanauna
nica estirpe". Maffa es de la misma opinin, manifestando que un examen
superficialdeltemapodrallevaralaafirmacincontrariay,Fornieles,igualmente,
expresaqueeslasolucinmsjusta.
En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone que
tambinhay representacincuando hay unidad deestirpe, al igual queel Cdigo
portugus(artculo 2045). Ferricalifica de injustaestanorma, sealandoque"ha
desviado al instituto desu fin, que es aquel de la tutela de los descendientes de
loshijosyhermanosdeldecuius',yporunaexigenciatcnica,sirveparatutelarla
cuotadisponible,contraellegitimarioqueaccionaporreduccin.TambinPerego
criticalarepresentacincuandohayunasolaestirpe,expresandoqueenlugarde
tutelar a los descendientes los cuales son obligados a imputar incluso las
donaciones hechas personalmente a ellos favorece a los terceros destinatarios
delacuotadisponible.Agregaqueas,mientraselascendientequesucedecomo
legitimario no es obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los
propiosdescendientes,estosltimos,enelcasoquesucedanporrepresentacin,
son injustamente discriminados y en este caso la posicin sucesoria del
representantesedistinguedeaquellaqueseradeferidaasurepresentado.
Interpretandoelderechoespaol,VattieropinaqueapesardelsilenciodelCdigo
debe haber representacin cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925
indica que la representacin tiene lugar en la lnea recta "siempre". Igual opinin
expresa Albaladejo, sealando que suceder "no en atencin a que por su
relacinconelcausanteletocaelturnodespusdeaqul,sinoenatencinaque,
porsurelacinconsteselequiereparaelpuestoquelnoocup".
tuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid,
InstitutoEditorialReus,1955FERRI,Luigi:CommentariodelCodiceCivile,acura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Oel/e Successioni,
Successioni in Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966
FORNIELES, Salvador: Tratado de las Suc:esiones, tomo 1/, cuarta edicin,
BuenosAires,TipogrficaEditoraArgentina,1958MAFFIA,JorgeO.:Tratadode
las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982 PEREGO, Enrico: La
rappresentazione. Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno. 5:
Successioni, tomo primo, Torino, UTET, 1982 PLANIOL, Marcelo y Jorge
RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones,
traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933RIPERT,GeorgesyJean
BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X
(primer valumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria,
traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 TERRE,
Francois e Yves LEQUETTE: Drait Civil: Les Successions Les Libralits, Paris,
Dalloz,1983VATTIERFUENZALlDA,Carlos:Elderechoderepresentacinenla
sucesin "mortis causa' Madrid, Editorial Montecorvo, 1986 ZANNONI, Eduardo
A.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo11,terceraedicinampliaday
actualizada,BuenosAires,Astrea,1983.
Resulta curioso apreciar que el sistema que niega la representacin en una sola
estirpe,comoelfrancs,tieneopinionesrespetuosasporlatesisopuesta,comola
dePlaniolyRipert,quehemoscitado.Porlocontrario,elsistemaquepreconizala
representacinaunenunasolaestirpe,comoelitaliano,tieneopinionescomolas
de Ferri y Perego mencionadas que critican la solucin adoptada. Como hemos
visto,Bordacalificalaprimerasolucindeinjustsima,yFerrihacelopropioconla
segunda.
Nosotrossomosdeopininquelarepresentacindeberaoperarsiempretrtese
de varias estirpes o de una sola, a pesar de los artculos de nuestra legislacin
que hemos citado que pareceran inducir a lo contrario. Solo as, aplicando el
derecho de representacin sin limitaciones, podr operar congruentemente y a
cabalidad.Paraevitardudas,somosdeopininquedebeconsagrarseelprincipio
en una norma en nuestro ordenamiento, al igual que en el Cdigo Civil italiano,
quedispongalarepresentacincuandosedunasolaestirpe.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada,
Particin,Disposicionesattulogra
REPRESENTACi NENLASUCESiNLEGALYTESTAMENTARIA
ARTICULO 685
Enlasucesinlegal,larepresentacinseaplicaenloscasosmencionadosenlos
artculos 681 a 684. En la sucesin testamentaria, rige con igual amplitud en la
lnea recta descendente, yen la colateral se aplica el artculo 683, salvo
disposicindistintadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.681,682,683,684,686,755,816yss.
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Nuestro Cdigo trata a la representacin en la Parte General del Libro de
Sucesiones. Si bien la institucin es propia de la sucesin intestada, en
determinadoscasosoperaenlatestamentaria.
Para determinar el campo de aplicacin del artculo 685, caben las siguientes
hiptesis:
1. En una sucesin en la lnea descendente, el causante declara herederos
universalesasus hijos. Siuno de ellospremuere, susdescendientesrecibirn lo
quelehubierecorrespondidoinvocandolarepresentacin.ComosealaBorda,la
coincidencia es unnime en este punto. Y es que al ser los descendientes
herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la
voluntaddel causante. Obviamente,no cabela representacinenla parteque el
testador haya dispuesto de su porcin de libre disposicin a favor de alguno o
algunosherederosforzosos,lacualseraconsideradaunlegado.Enesecaso,se
produciralacaducidaddelmismo,salvoquesehubieseprevistolasustitucin.
2.Enunasucesinenlalneacolateral,puedenocurrircuatrosituaciones:
a. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos
premuere,operarlarepresentacinsimplementepararatificarelsistemalegalen
lasucesintestamentaria.
b. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye ms
bienesaunosqueaotros.Nospreguntamos,sifalleceunodeellos,funcionara
la representacin para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al
representado segn testamento o segn la ley si ste no hubiera existido?
Interpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la
representacin solo juega en las sucesiones intestadas, mas no as en las
testamentarias(artculos3548y3743delCdigoCivil),Bordasostienequeenese
casoelderechoderepresentacinfuncionaenlapartequehubieracorrespondido
al representado por ley. Seala que "si, por tanto, el testador hubiera dejado al
hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la
representacin funciona respecto de esa porcin de los bienes si le hubiera
dejado ms, la representacin se limita a lo que legalmente le hubiera
correspondido,distribuyndoseelexcedenteentretodosloscoherederos".
Para dar una respuesta en nuestro Derecho, tenemos que interpretar la voz
supletoriamenteaqueserefiereeldispositivocitado.Sienestecasoledamosa
larepresentacinsucesoriaelcarcterdeunasustitucinlegal,losrepresentantes
recogeran exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su
representado. De ser as, no sera necesario exigir la sobrevivencia de un
hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testadar
forma en que opera la representacin sucesoria en la sucesin intestada en la
lnea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su
patrimonio a favor de uno. Si ste premuere, al fallecer el causante habra que
llamaraloshijosdelpremuertoenrepresentacindeste,quienesexcluiranalos
nuevehermanosdeldifunto.Comosepuedeapreciar,lasolucinresultaabsurda.
Ennuestroconcepto,laideadellegisladorhasidoladeimpedirqueseproduzca
la caducidad de la institucin de heredero al hermano como consecuencia de su
fallecimiento,estableciendoelderechoderepresentacinparasushijos.Esdecir,
paraquesedlarepresentacinenlasucesintestamentariaenlalneacolateral
se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesin intestada: la
sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido
designadoseneltestamento.
Porotrolado,convenimosconBordaenquelosrepresentantestomarnloquele
hubiere correspondido a su representado hasta el lmite de lo que ste hubiera
recibidoenunasucesinintestada.Significaquenopuedenrecibirmsdeello,a
pesar de que as lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En
cambio, s pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en
unasucesinintestada,enlamedidaqueaslohubieredispuestoeltestadorenla
sucesintestamentaria.
c.Elcausanteinstituyeherederossoloaalgunosdesushermanos.Prevaleceel
derecho de representacin de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los
hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo con lo explicado,
convenimosconlosegundo.
d. Qu solucin daramos si los representados son hermanos de simple y de
doble vnculo? Los representantes recibiran la parte del representado hasta el
lmite de lo que a ste le hubiese correspondido en una sucesin intestada,
aplicndoleladistincindispuestaenelartculo829.
Encuantoalapartefinaldelartculo685,hemossealadoalcomentarelartculo
681,quelosdescendientesdeldesheredadotienenderechodeentrarensulugar
y en su grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no
haberlaperdido.Asimismo,sehadichoqueelartcuio755haestablecidoquelos
descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
corresponderaastesinohubieresidoexcluido.Estarepresentacinoperaenla
lnearectadelosdescendientessinlimitacinalguna.
Respecto a la lnea colateral, pensamos que no, a pesar de que el artculo 685
expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelocontrario.En
realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que opera la
representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la desheredacin,
puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,porcuantoquienes
pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser
apartadosdela herenciasin necesidaddequese aduzcaraznalguna.Esms,
lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,alosascendientes
y al cnyuge. No existen, como es lgico, causales de desheredacin para los
parientes colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano
afecta a toda su estirpe, no actuando la representacin salvo que el testador la
disponga, con lo cual se tratara de una institucin de herederos y no de una
sucesinporrepresentacin.Alnohaberrepresentacinseproducelaacrecencia
en favor de los dems herederos. Al ser la desheredacin una figura ajena a la
lnea colateral, de dictarla el testador debera interpretarse que su intencin ha
sidoladesepararalhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitido
hacer por no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere decir que, para
apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresin de causa. En
consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los alcances del
instituto de la desheredacin, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el
artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la legtima
quienesnopuedenserotrosquelosdescendientes.
DOCTRINA
BONET RAMN, Francisco: Compendio de Derecho Civil, tomo V: Sucesiones,
conlacolaboracindeFranciscoVicenteBonetBonet,Madrid,EditorialRevislade
Derecho Privado, 1965 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil
Argentino, Sucesiones, tomo 11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer,
segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrol, 1964
FERRERO, Augl,sto: Derecho de Sucesiones, Parte General, primera edicin,
Lima,EditorialAusoniaTalleresGrficos,1983LANATTAGUILHEM,RmuloE.:
Derecho de Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial
Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin
taquigrficadel cursodictadoenla UniversidadNacional Mayor de San Marcos),
Lima OSTERLlNG PARODI, Felipe: El derecho de representacin sucesorio,
Tesis de Bachiller. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de
Derecho,1954VALVERDE,EmilioF.:ElDerechodesucesinenelCdigoCivil
peruano,tomo1,Lima,TalleresGrficosdelMinisteriodeGuerra,1951.
JURISPRUDENCIA
"La representacin sucesoria es el beneficio que la ley concede a los hijos y
demsdescendientesdeunapersonapremuertaqueharenunciadoasuherencia
ohasido excluidadeella porindignidad odesheredacinparaocupar elgradoo
lugar necesario y concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms
prximosaste"
(Cas.N 86295Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,GacetaJurdica,TomoN
55,p.18A).
SeccinSegunda
SUCESiNTESTAMENTARIA
ELTESTAMENTO.DEFINICi N
ARTICULO686
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente,paradespusdesumuerte,yordenarsupropiasucesindentrode
loslmitesdelaleyyconlasformalidadesquestaseala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento,aunqueelactoselimiteaellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140ne.4),390,503,546,572,623,630,734,753,777,
779,808,809,811,812,832,846,1000inc.3),1031,1205,
2039,2040,2117
c.p.c. art.817
LEY27261 arto74ne.g)
LEY26662 arto1ne.5),35,36,37
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T.arto1yss.
Comentari o
Lasucesinmortiscausapuedesertestadaolegal,oactuarconjuntamente
ambasmodalidadessucesorias.
Entreambosregmeneshaysingularesvariantesquenosoloconciernenal
poder dispositivo de la voluntad,sino principalmente a sucontenido y a la forma
dedistribucindelaherencia.Lasucesinintestadasiempreesattulouniversaly
supone,engeneralydeordinario,unatransmisindelntegrodelaherenciaode
una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la
sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos
paralaadquisicinde laherencia,oparadistribuirladeuna maneradeterminada
en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o
establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen
efectoobligatorioparalossucesores.
La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y
sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta
completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la
sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales
de la herencia y su adquisicin por los herederos legales, la voluntad
testamentariapuedeampliarlossujetosbeneficiadosaotrosdistintosdelosquela
ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o
previsionessobrefuturasqueexcedendelmbitopatrimonial.
Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la
sucesin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la
rigidez formal que se reclama para los testamentos desde el punto de vista
negocialesestrechoelmargenqueel ordenamientoconcede a laautonomadel
testadoro Nuestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular,
sehaquedadoalazaga,msrecortadaaundeloqueestababajoelrgimendel
Cdigode1936.
Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo
testamento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la
palabraesalgo incierto,aunqueBiondiconsideraque"la razdetestamentumes
lamismaqueladetestisytestatio",entendidacomodeclaracindevoluntadante
testigos.
Eltestamentoes,enesencia,nosoloundocumentoqueporciertotambintiene
que serlo sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la
mayoradelosautoresconsideradecarcternegocial.Nodispositivo,entindase,
en elsentidodeque aestapalabrase atribuyeenotros lugares del CdigoCivil
(por ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de
enajenacindebienesoderechos,sinoprincipalmentedispositivocomosinnimo
de acto preceptivo, prescriptivooprogramtico,o, para algn autor,simplemente
imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una
decisin, un mandato acto queestablece, decreta yresuelve sobrelos intereses
deltestador,seaquerecaigansobresusbienes,derechosuobligaciones,seaque
versensobreotrosasuntosorelacionesjurdicasdecarcternopatrimonial.
Talcaractersticadispositivopreceptivaaparecepuestaderelieveen losprrafos
del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes (sin
mencionarlosderechosyobligacionesquetambinpuedenconstituirlaherencia),
es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y
que, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su
textosenoshacesaberquelaesenciaesordenarqueesalgomsqueunsimple
documento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o
parcial de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como
acabodedeciryproclamalaley,esladeserunactoporelcualeltestadorpuede
"ordenar su propia sucesin"y estatuir disposiciones o sea, decretar
instruccionessincontenidopatrimonial,aunqueelactoselimiteaellas.
Adiferencia,pues,delanocinromanadetestamentoque,enesencia,limitabael
acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un
poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero,
que elactotestamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunque
existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos",
Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin de
bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del
deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador inclusive, la sola
declaracindel inters de revocar loanteriormentequerido,porque la revocacin
expresasiempreesactotestamentario(artculo799C.C.),eincidirenrelaciones
de terceros (nombrando tutor, por ejemplo o disponiendo el cumplimiento de
obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo
1295delCdigomexicano).Eltestamento,porlotanto,nosolopuedenoserttulo
sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no
exclusivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposicionespueden tener
eficaciaantemortemopostmortemconefectoretroactivo.
Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies
diferentes: patrimoniales o no patrimoniales con eficacia post mortem o ante
mortem.
Tratndose dedisposiciones llamadas a surtir efecto paradespus de la muerte,
es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin
documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo,
esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal
naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero
cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso
transmisin de bienes si la disposicin fuera de tal especie es obvio que la
relacinjurdicanopuedeestablecerseconrelacinalcausante.Sindudaquela
decisindestehabrsidofuenteyorigendelderechodelrecipiendarioyquesu
voluntadllamadaatenerefectoenelmomentodeladefuncinesttulotransmisor
de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de
relaciones jurdicas entre el sucesoryel difunto. (Ni menosanpodraaceptarse
una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica
autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe
quedarclaroquelasobligacionesquesetransmitenoloslegadosqueeltestador
establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los
deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la
herencianilamasasonsujetosniportantopuedenserlosdeudores).
Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per
se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento
(siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son
revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de
reconocimientodefiliacinextramatrimonial, oel reconocimientodeunadeuda,o
en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas
disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque
aprovechendelacircunstanciadeltestamentoyconstendocumentalmenteenl.
Perosondisposicionesconsustantividadpropiaydeellosederivaquelosefectos
queproducenylasrelacionesjurdicaspertinentessiguenlasuertedesuespecial
ypropianaturalezajurdica,queennadaseveperturbadaporlacircunstanciade
tener cabida en el testamento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin
unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del
testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios.
Cuando se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de
tercerosinteresados(elreconocimientodeunadeuda,porejemplo),oseinscriben
en los registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen
surgir desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya
comprometealtestador,sinquehayaqueesperarasudeceso.Ysiporcualquier
circunstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del
testamento, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran
posibles),porquedeigualmanerahubieraobligadoaltestadorenvida.
Visto,entonces,queeltestamentopuedeserfuentederelacionesjurdicascomo
puede no serio, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no
puedehacersereposarenelconceptoderelacinjurdicaqueconstituyeelncleo
delnumeral140.
Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hechode que el
ordenamientoreconozcalaposibilidaddequelaherenciadebaseraceptada.Esta
aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y
sucesor.Setrata,ensuma,deactoscompletamentediferentes,condistintoobjeto
ydesdeluego en distintosmomentos.Estoes, nila aceptacin puede implicar el
perfeccionamientodeunarelacinjurdicasucesoria,nilarenunciaelfindelaque
yaexistiera.Elcontactoentredifuntoysucesornoseproduceporlaaceptacin,ni
seextingueporlarenuncia.
Establecido lo anterior, no puede pregonarse del testamento que sea un acto
jurdico ordinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de
relaciones jurdicas. La situacin no la relacin jurdica sucesoria nace ex lege
porque alguientiene quesuceder aldifunto en susposiciones jurdicas de modo
que por delegacin del ordenamiento el testamento solo cumple la funcin de
establecerunrgimennormativosustitutoriodellegalsobreel"quin"yel"cmo"
de lasucesin. Locualobligaa distinguirentre eltestamentocomodocumentoy
el testamento como disposicin normativa, propia de la autonoma privada que
regulalasucesin.
A diferencia de la regulacin testamentaria del Cdigo precedente, el actual ha
cuidadodepuntualizarqueeltestamentopuedecontenerexpresionesdevoluntad
del testador cuyo contenido carezca de sustantividad patrimonial, en cuanto
referidoalaatribucinodestinode lamasaeconmicadelaherencia.Esloque
ellegisladorhallamadodisposicionesdecarcternopatrimonial.
La doctrina haba venido debatiendo desde antiguo sobre la validez de estas
estipulaciones.El temaentre nosotrosyahaquedado definitivamentezanjado. El
testamentoestalaunquesucontenidoselimiteadisposicionesnopatrimonialesy
completamente ajenas a lo relativo a la transmisin, distribucin, o de otro modo
particin o adjudicacin de activos o pasivos. Las disposicionesno patrimoniales
pueden tener carcter sucesoral o no. Vale decir, obedecer o estar vinculadas
causalmentealamuertedeltestador,oestarcompletamentedesprovistasdetal
connotacin.(Ejemplos:artculos8,13,14,15,503,572C.C.).
Nuestro Cdigo no indica de una manera coherente y sistemtica el conjunto de
caractersticas que determinan la funcin y contenido del testamento,
diferencindolo de otros actos jurdicos. Pero pueden enumerarse sin esfuerzos
lassiguientes:
a) Ser un acto mortis causa. El testamento es la ltima voluntad que
habiendo podido revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya
devenido incapaz), ha sido expresadavlidamente en consideracin a la muerte
esto es, porque el testador hace testamento pues precisamente quiere disponer
para despus de deceso. La muerte, quede claro, no es una circunstancia
condicionantecualquiera,sinoprecisamentelarazncausaldeltestamento.
Lamuerte,deestamanera,nosolamenteeslaraznfuncionaldeserdelinstituto
es decir, que el testamento se quiere en atencin a la muerte, sino que a ella
est supeditada su eficacia (excepcin hecha de condiciones factuales
suspensivasimpuestasporeltestador).
La circunstancia de ser la muerte la causa determinante de la disposicin
testamentariayhechoqueimprimeeficaciaodeterminalavigenciadispositivadel
testamento, no puede llevamos a la conclusin, sin duda errada, de que el
testamento sea un negocio incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso
desuautor.
b)Consujecinalaslimitacionesdeordenformalymaterialsobreeldocumentoy
contenido del testamento, lo que l disponga como acto jurdico vlido prevalece
sobrelasucesinintestadaolegalysobrecualquierotranormasupletoria.
Entodocaso,deproducirsealgnexcesodeltestadorqueresultaraincompatible
condictadoslegales,la disposicin respectivanonecesariamenteseinvalida.En
elnimodeprotegerydehacerrespetarhastadondeseaposiblelavoluntaddel
testador,laleylareconducealoslmitesmximosquetolera.
Siempredentrodelosmarcoslegales,lavoluntadexpresadaeneltestamentorige
lasucesindeldifunto.Eltestador,diceelartculo686,disponeparadespusde
sumuerteyordenasupropiasucesin.
c) El testamentoes acto de liberalidad cuando exista disposicin de llamamiento
atributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en s no es
propiamente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a
revocarotrotestamentoanterior,ocuandocontieneunaindicacindecarcterno
patrimonial.
En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto ms
precisoyrestringidoyquemejordescribelanaturalezay manerade laatribucin
testamentaria y consiguiente traslado patrimonial a ttulo sucesorio, cuando el
testamentocontengadisposicionesdetalnaturaleza.Y recalcoattulosucesorio,
porque el testamento no es acto de liberalidad ni gratuito cuando contiene
disposiciones no sucesorales que el testador pudo haber hecho por acto inter
vivos.Yla liberalidad,porcierto,nonecesariamentesignificarenriquecimientoo
beneficio real, porque el cargo en las disposiciones afectas a l puede ser
equivalente o superior a la manda, o si el pasivo de la herencia es superior al
activo.
Son, pues, caractersticas de la liberalidad, la ausencia de obligacin y la
naturalezanopatrimonialdelintersdeldisponente,queenelcasodeltestamento
tiene como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. Negocios
deliberalidadsolosonestrictamenteeltestamentoyladonacin.
d)Eltestamentoesactoindividual,personalsimoyunilateral.
El testamento es, efectivamente, un negocio individual (artculo 814 C.C.) y
personalsimo en el ms genuino sentido del concepto. No es que se prohba la
participacin de terceras personas en los actos exteriores y formales del
testamento (lo que en el caso de los testigos es de preceptiva observancia en
algunostipostestamentarios),sinoquelavoluntadtestamentariadebesersolola
del testador (aunque eventualmente se remita con ciertos lmites, a los que me
referiraltratardelartculo690alavoluntaddeotro).
Personalsimoeseltestamentoporqueladecisindelquererdebeserpropiadel
testador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la
obtencin de consejo ni que ocasionalmente en la manifestacin o expresin
materialpuedaeltestadorvalersedelauxiliodeotros.
Personalsimoestambineltestamentotantoenloconcernienteasufaccinenla
que nadie ms puede intervenir, como no sea instrumental mente, como en lo
referido asuejecucin, porqueel testadornopuededejar susdisposiciones a la
voluntaddecisoriadeotrapersona(salvoalgunasexcepciones).
De todo lo anterior hay que distinguir dos supuestos que puedan dar origen a
problemas y quepor elloconvieneabordardesdeahora. Elprimerodeellos, que
en nada desdice el carcter personalsimo, es el del testamento que algunos
llaman simultneo, que en realidad supone dos testamentos en el mismo folio (o
uno al anverso y otro al reverso), ambosen la misma fecha y cada uno de ellos
consuspropiosrequisitos.Esto,amijuicio,novulneralodispuestoenelnumeral
814 del Cdigo, porque no se trata de un testamento comn, colectivo o
mancomunado, en que genticamente intervienen dos voluntades, sino de dos
testamentos diferentes, cada uno con su autonoma, que lo nico que tienen en
comneshabersidootorgadosenelmismosoportematerialyacasoenlamisma
fecha.Elsegundoeslareferenciayasuncincomovoluntadpropiadeltestadorla
que es de otro, a la cual se remite. Pero sobre esto tendr oportunidad para
referirmemsextensamenteconmotivodelestudiodelartculo690.
Eltestamentoestambinunilateralporqueencualquieradesustiposoespecies
se perfecciona en su origen y existencia (no en sus efectos) con la sola y nica
voluntad decisoria del testador, nico sujeto cuyos intereses han de examinarse
(salvo el caso de las legtimas). Esta caracterstica de unipersonalidad y
unilateralidad, aunque pudiera pasar desapercibida, consta claramente en el
artculo686:"poreltestamentounapersonapuededisponer...".
Aparte de ello, el artculo 814 fulmina con nulidad al testamento otorgado en
comnpordosomspersonas.Testamentoencomnsignificamancomunado,o
sea,enconjunto,enelmismoeinseparableacto.Habrentalcasounilateralidad,
peronounipersonalidad.Laprohibicindetestamentoconjuntoobedece,comose
entiende, al propsito de evitar influencias recprocas y proteger la libertad de
testar (y, consiguientemente, de revocar). La norma prohibitiva persigue evitar la
captacin o abuso de influencia, al resultar dependencia de la voluntad de un
testamento respecto de la del otro, y viceversa. El artculo 814 citado no debe
incluir el caso de los testamentos que consten juntos, pero que reflejen
independencia negocial entre s es decir, que no sean un solo y mismo acto
derivadodelavoluntadcomndedosomspersonas.
Eltestamento,ensntesis,ingresaalavidajurdicanosolosinnecesidaddeotra
voluntaddistintadela de suautor,sinoprecisamente excluyendo la participacin
gentica de otras voluntades que, de una u otra manera, dejen impronta en el
propsito de testar y en el contenido de la voluntad que sea el contenido del
testamentovoluntadexentadetodatrabaexternacomonosealegal.
La unilateralidad no solamente viene dada por la ausencia de dos partes, una
frente a la otra, sino porque la nica parte que interviene para dar vida al
reglamento de intereses del acto de ltima voluntad est constituida por un solo
sujeto, que por su soberana decisin decreta lo concerniente a la sucesin de.
tercerosensupatrimoniooestatuyereglasdeotraespecie.
Corolariodelaunilateralidaddeltestamentoesqueladeclaracin(enrealidad,de
ordinario, suma o conjunto de declaraciones de voluntad del testador) es no
recepticia. Para la perfeccin de la declaracin testamentaria se prescinde por
completodetodainfluenciajurdicaactivaopasivadetercerosacuyadisposicin
seponelaherenciadesdeelmomentodelamuerte.
Esta caracterstica de no receptabilidad de la declaracin testamentaria es de
particular importancia llegado el momento de interpretarla, porque el testador no
persigue adhesin previa alguna al contenido de su disposicin, ni tampoco
supeditar sus regulaciones a la conformidad de sus sucesores, ni manifiesta su
ltimavoluntadconelpropsitodeprovocarunarespuestadelosreceptoresdela
que se haradependerel testamento en s(cosadistinta essu eficacia atributiva
debienes oderechos).Porelcontrario,lasdisposicionestestamentariasactany
operanporvirtualidadpropia,sinqueelconocimientodelllamadoasucedertenga
influencia alguna sobre la eficacia o validez del testamento, pues el testador no
espera (y probablemente no desea, al menos hasta que se muera) que los
llamadosasucederle,uotrostercerosaquienpudierainteresarlesoafectarlesel
contenido del testamento, se sientan vinculados a su contenido y adecuen su
voluntadoacomodenensuconductaenfuncindeloqueeltestadorestablezca.
e) El testamento es acto esencialmente formal. En materia de formalidades
testamentarias nuestra legislacin no ha estado, por cierto, afortunadamente
concebida.DesdeelpuntodevistasistemticonuestroCdigoubicabajoelrtulo
de formalidades por lo menos tres preceptos, el 692, el 693 y el 694, cuyos
respectivoscontenidos no respectan a cuestiones de formassino a la capacidad
delosotorgantesquepadezcandealgntipodelimitacinfsica,restringiendola
modalidad testamentaria que pueden emplear. En lo que toca a sanciones
establece una duplicidad de categoras (nulidad y anulabilidad) que se basa en
gradosdeimportanciadelaformalidadincumplida(esencialonoesencial),ydela
quesepodahaberprescindido.Masapartedelodicho,lapocafortunalegislativa
consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia
del acto de autonoma privada, sin que con ello quede mermada la garanta de
seguridad.
No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que
nuestro ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas
pocas exigencias formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las
modalidades testamentarias y que ms que formalidades en sentido de
solemnidad son elementos constitutivos, cada una de las recogidas tiene sus
propiasexigenciassobrelamaneradeconfeccionarlo.
f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento. En
efecto,talcomoaparecedelartculo798,complementadoporlosquelesiguen,el
testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario
carecedevalor,loquevieneasignificar,enelfondo,quetaldeclaracinesnulay
setienepornopuesta.
La norma, segn se advierte de su lectura, contiene dos supuestos diferentes,si
bien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo se
establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad
vlidamente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o
parcialmente por otra, o amplindola, o derogndola por completo caso este
ltimoqueimplicaqueelrgimensucesorioquedarregulado,hastaquenoexista
otradisposicintestamentaria,porlasreglasdelasucesinlegal.
No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del
causanteunmeroproyectoquesoloseconsolidaporlamuertedesuautor,sino
es revocado. No, el testamento no es proyecto ni tampoco algo provisional, sino
voluntad firme y decidida, aunque modificable o revocable. La muerte,
definitivamente,noespresupuestodevalidezdeltestamento,sinodeeficaciadel
mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y respecto de las
disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar las situaciones
jurdicas a las cualesse refiere. La idea del "proyecto" vendra a ser tanto como
quealmomentodelamuerteseratificaoreafirmalamismavoluntadyadeclarada
anteriormente y que se quiso plenamente desde entonces para surtir efecto post
mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino negocio
perfecto,esqueparaprivarledevalor(aparte,claroest,desudestruccinfsica)
serequieresurevocacin.
Elderechoderevocacineslaotracaradelamonedadelprincipiodelibertadde
testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes
que la ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer
testamentoolademodificaroampliarosuprimirelquesehizo.
DOCTRINA
Forales.TomoIX,Vol. 1A.Edersa, Madrid BARASSI,Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema
de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIONDI, B. Sucesin testamentaria y
donacin. Editorial Bosch. Barcelona, 1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin, tomo /l. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975
ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor, yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, tomo V vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1981 DIEZ PICAZO, Luis y
GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos.
Madrid, 1990 ESPINAR LAFUENTE, F. La herencia legal y el testamento.
Editorial Bosch, Barcelona, 1956 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970JORDANOBAR
EA,J.B.Lainterpretacindeltestamento.EditorialBosch.Barcelo
na, 1958 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoV/IDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LLEDO
YAGUE, F. Derecho de Sucesiones. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989
MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981
OSSORIO MORALES, J. Manual de Sucesin Testada. Editoriallnstituto de
EstudiosPolticos.Madrid,1957RIVASMARTINEZ,J.J.DerechodeSucesiones.
ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.Derechode
Sucesiones.EditorialBosch.Barcelona,1989.
JURISPRUDENCIA
"La sucesin testamentaria no es una entidad jurdica, sino un estado legal de
condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente
demandaraunasucesinsinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.N124189Loreto,GacetaJurdica,N12,p.11A).
"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo,
losfamiliaressuprstites(herederosdelcuarto orden) debenceder sus derechos
hereditariosfrentealherederoinstituidoeneltestamentoolgrafo"
(Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.14A).
"Escontrariaalordenpblicoladisposicintestamentariaporlacualseestablece
un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el
ltimosobrevivienteadquirirlapropiedaddefinitivadelbien"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.245).
"Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima
voluntaddelcausantedeltestamento.
Enunprocesonocontenciosonosepuededeclararlainvalidezdeuntestamento
al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con
demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para
sostenerlavalidezdeltestamento"
(Cas. N 1380 T97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA
ARTICULO687
Sonincapacesparaotorgartestamento:
1.Losmenoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46.
2.Loscomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2,3,6Y7.
3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientode
esteacto.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,43,44,46,808
Comentari o
SabiamentedicelaPartidaqueeltestamentoesunadelascosasdelmundo
Ienquemsdebenloshombrestenercorduracuandolohacen.Atansencilla
razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para
disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para
distinguirladelapasivaocapacidadpararecibirportestamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando,
sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro
est,porquelasjurdicasnopuedentestar,perosrecibirportestamento)queno
estn comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es
decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn
impedidos. Novayaa pensarse, porcierto,quelasnicas incapacidadessonlas
enumeradasenelartculo687C.C.sassonlasquepodramosllamargenerales
o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad
testamentaria. Adems de esas causales generales que principalmente cubren
lossupuestosatinentesalacapacidadintelectiva(saberrazonarydecidirconun
mnimo de inteligencia:sersanode espritu,como exigenlosartculos 489 y 901
delordenamientofrancs)estnlasprevistasenlosartculos692,693Y694,que
secontraenaciertasincapacidadesfsicaslimitantesparaconcretarmodalidades
detestamento,yqueellegislador,equivocadamente,amijuicio,hacolocadoenel
rubrodelas disposicionescomunesalasformalidadesdetodoslostestamentos,
pesea no ser casos que tenganquevercon formalidad, sino de capacidadpara
documentarciertasespeciesdetestamento.
De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamientosealayqueexplicaremos,puedentestar(concualquiermodalidad,
o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de alguna
limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente
comprendidosenunanormaqueclaramenteseloprohba.Nohayincapacidades
implcitasenDerechoantesbien,sepresumelaplenacapacidaddeobrar.Porlo
mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden
hacerlotodoslosquenoseencuentrenimpedidospornormataxativa,sinquepor
razones de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible
crear casos de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En
estamaterianopuederecurrirsealaanalogaoalainterpretacinextensiva.
Conarregloaloexpresado,nodebeconsiderarseincapaces(nisiquierarelativos)
paratestaralosprdigos,alosqueincurrenenmalagestinohayanquebrado,ni
tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque
contempladosenlosincisos4,5Y8,respectivamente,delartculo44delCdigo
Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para
impedirlestestar,aunqueseencuentrenrelativamenteimpedidosdecelebrarotros
actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde
luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios
jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida
mediante actuacin representativa, no es as en el testamento.
Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede hacerlo
porintermediodeotro.
La referenciaala libertad como inciso3)delartculo687,alusivo ala capacidad,
es,porcierto, un graveerror del legislador.Lalibertadesunrequisito general de
todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute envicio de la declaracin de
voluntad(violenciaabsolutaovisablativa),oenviciodelaformacindevoluntad,
noencapacidad.Obviamente,laexigenciadeladebidalibertadenelmomentode
testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causando una
confusininnecesaria.
Masapartedelacuestindelibertad,nuestroCdigoconsideraenelartculo687
(repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de
testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes
circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad
perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una
restriccinalacapacidadgeneraldeobrar,sinodeincapacidadnaturalcomovicio
delavoluntad.
AdiferenciadesudisciplinabajoelCdigoanteriorydelactualrgimenordinario
que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del
matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a
incapacidadesenelartculo687,oaprohibiciones(porlimitacionesfsicas)enlos
artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de
incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o
anulabilidad.
Elasuntoseprestaaalgunascomplejidades,quenopuedenresolversecomono
sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor
manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la
sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintashiptesisqueelordenamientocontempla.As,alestudiarcadaunodelos
supuestosveremoslasancinquedebecorresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del
testadorquevicieelactotestamentariotienequeserunaincapacidadexistenteal
momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento
coincideconlafechadelaescriturapblica,eneltestamentoolgrafoeslafecha
consignada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber
algunapolmica)eslafechaenqueselevantaelactanotarial.Daigualelestado
del testador al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia
temporal inicial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o
pierde la cordura despus de haber testado, porque se debe considerar que
persistiensuvoluntadmientrastuvoaptitud,quedandoprivadodelaposibilidad
de modificarlo cuando sobreviene la incapacidad. Lo importante es el estado de
capacidad de hecho o de derecho en que estaba el testador cuando otorg su
testamento.Esel momento sobre elque recae elanlisisdel animustestandi en
cuantoelactoseafrutodeunrazonamientoconscienteynormal y ladeclaracin
comoexponentelgicoyclarodeunavoluntadlcida.
Porotraparte,eltranscursodelaedadtampocosubsanaelvicio.Quierodecir,el
testamentoquehubieraotorgadounmuchachodediecisieteaosserigualmente
nuloaunquesuautorhubieravivido,digamos,cuarentaaosms.Setratadeun
vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica
maneradesalvarelcontenidodesuvoluntad,sialautorledieraperezarepetirlao
reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bastara
expresarse con una frmula similar a la siguiente: "quiero ahora como
disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi testamento
anterior".Esdiscutible,encambio,sipudieraaceptarsecomoconvalidacindeun
testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin a
cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la
respuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace
jurdicamenterelevantecuandosecumplenlasformalidadesdelartculo609, ysi
paraentoncesyaseesmayordeedad,hadeentendersequeenesemomentoes
nuevamentequerida lavoluntadantesescrita,peroquecarecadetrascendencia
jurdica.
Inciso1:menoresdeedad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los
menoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46':
Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de
dieciocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la
mayora de edad. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada
edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos
habraquesostenerquelaedadsecumple,yquelamayoradeedadsealcanza,
luego de transcurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo que, por
tanto,quieredecirquedospersonasnacidasunmismodanocumplenambasla
mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas
respectivasdesunacimiento,segnconsteenelRegistroCivil.
Lareglademayoradeedaddelartculo687solocontemplaunaexcepcin:ladel
artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de
testamentosnointeresasiseesmayordediecisisaos,nitampocoesdelcaso
considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al
artculo 1358C.C., queconcedevalor(o sea,noimpone nulidad)a los contratos
relacionadosconlas necesidadesordinariasdelavidaquerealicenincapacesno
privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato,
tampoco puede considerarse relacionado con necesidades ordinarias de la vida
diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no sea un bromista o un
indecisoengradoextremo,devoluntadporcompletoinestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos termina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer
profesin u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de catorce aos,
tambincesasuincapacidadalcontraermatrimonio.
Segntodoloanterior,solamentepuedenotorgartestamentovlido,encual
o quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho
aos cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y
ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado
matrimonio en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo
profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre
hembrayvarnenlotocanteacapacidadcivilestrelacionadaconlaposibilidad
fsicayaptitudmentalparacontraermatrimonioyestreguladaenelartculo241,
nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince
aos, o sea, al tener diecisis cumplidos en el caso de las mujeres se presume
queterminalapubertadcuandosecumplencatorceaos.
Culeslasancinalactodeltimavoluntadotorgadoporpersonasmenoresde
edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el
testamentoesnulo.Aslodeclaraexplcitamenteelartculo808,quemencionaa
losincapacesmenoresdeedad.
Inciso 2: loscomprendidos enlosincisos 2y 3del artculo43, y en los incisos
2,3,6Y7delartculo44delCdieoCivil
Veamosseparadamentecada unode estos casos de incapacidad que menciona
elsegundoincisodelartculo687.
a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento"
(artculo43inc.2).
Discernirvienedellatndiscernereyasuvezestevocabloderivadecernere,que
significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir.Personaquesaberazonarconlalgicamnimapropiadelcomndelas
gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano
juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que
esthaciendosutestamento,paratomardecisionesracionalesyparaexpresarel
sentido de su voluntad. Esto es,comprensindelactoydesusconsecuenciasy
voluntadconscientedeejecutarelacto.
Viceversa,carecedediscernimientoquien no dispone desuficientecapacidad de
entender y de quererenfuncin de un propsito determinado sinperturbaciones
mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con
relevanciajurdica,queenestecasoesladeotorgartestamento.
Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume. La
doctrinaespacficasobreelparticular.
Deltexto del articuladosepuedeinferirque el legislador ha queridoemplear una
expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y
cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo
quelareproduccinenelCdigovigentedelafrase"faltadediscernimiento"que
figurabaenelcorpusderogado,respondaaunadeliberadaintencindereproducir
un concepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que
loslegisladoresadredehayantenidoencuenta.Antesbien,soyde:aopininque
esto de "falta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido,
comprensivo de todas las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus
orgenes, con tal que la consecuencia sea impedir un razonamiento claro y
coherente por un sujeto que se encuentra debajo de los lmites normales de
consciencia, de capacidadanaltica o volitivay carente de cabalconocimiento de
loquehace,piensaodecide,yfaltodelaresponsabilidadconsiguiente.
En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que
privedeladecuadodiscernimientoparatestar.Laprivacin,pues,puededeberse
a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que
perturbe el razonamiento (tales como estados febriles, arterioesclerosis),
demenciasenilopresenil,amnesia,pasintransitoriaoacualquierotraraznque,
en general, de una manera comprobada realmente impida entender, razonar y
decidircorrectamenteduranteellapsonecesarioparaconfeccionareltestamento.
Ntese queesteinciso2del artculo 43queanalizamosmenciona a "losque[...]
se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni exige
habitualidad alguna.Conestoparece haber querido poner de relieve,a mi juicio,
dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente declarados
interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es clara de si se
admiteeltestamentoenintervalolcidodelosinterdictoslasegunda,queincluye
alossujetosnointerdictadosperoqueprecisamenteenelmomentoderealizarel
acto jurdico en ese momento, mientras dura la expresin de la voluntad
probadamentenodiscurrencomoesdebido,cualquierquefueralacausalqueles
privedesusfacultadesolasentorpezca.
Laanteriorobservacinsobreladificultaddeunainterpretacinseguraenelcaso
delosinterdictosenestadolcidosurgealconcordareltextodeestanormaconel
deltercerincisodelartculo687,quemencionalacarenciadelucidezmentalenel
momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin conocida
comoincapacidadnaturalquevicialavoluntad.Ensuma,habraqueridoreferirse
nuestrolegisladorenelsegundoapartadodelartculo43soloyexclusivamentea
quienespermanentementenogozandeldondediscerniro,incluso,aquienesya
han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo y por tanto
incapaces absolutos mientras subsista la declaracin judicial? Ser la doctrina
jurisprudencial la quevenga a resolver la duda y decirnos si se ha tratado de un
desliz, o de una redundancia, como para robustecer el propsito y querer cubrir
todos los ngulos y posibilidades de deficiencias intelectivas, ocasionales o
permanentes,constatadasono.
Amododeconclusin,enconexinconelinciso2delartculo43,losprivadosde
discernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es invlido el que
otorguen)porserincapacesalmomentodetestar,sonlassiguientespersonas:
Losqueenesapocaestuvieranjudicialmenteincapacitados,sonincapacesyno
pueden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos es el
de jurdicamente incapaces,tanto como lo es un menor de edad, aunque tengan
madurezmentalsuficienteysuperiora ladeunapersonadeveinteaos.Laotra
interpretacin, ms flexibley quecomparto,apuntara apermitir eltestamento de
los incapacitados, si a pesar de estar declarados como tales en el momento de
testar poseen idoneidad.Laduda, pues,sesuscitaensi lapresuncines iuris et
dejureosiadmitepruebaencontrario.
Losquec.ieunamaneramsomenoscontinuadayestableantesydespusdela
pocadeltestamentooenelmomentodesuconfeccin,probadayefectivamente
se hallaren de hecho faltos de discernimiento, aunque no hubiesen sido
declarados incapacesdederecho.Enesteorden de ideas,eltestamento anterior
aladeclaracindeincapacidadeinterdiccinsedeclararnulodeprobarsequela
causa exista notoriamente cuando se otorg el testamento. Tal es la regla del
artculo 582 C.C. Notoriedad, desde luego, no es un simple indicio, ni la opinin
aislada, ni una circunstancia aislada o pasajera, sino un estado permanente y
comprobable. A mi modo de ver la ley ha optado, en caso de duda sobre la
capacidad, por la regla favor testamentis, pues la duda que puede resultar de
ciertaspruebas,oinclusodelapericial,noconstituyelaseguridadquelaleyexige
para declarar incapaz a una persona, y si en un proceso de interdiccin dichas
pruebas podran noser contundentes, menos an han deserio para invalidar un
testamentodequienjudicialmentenohasidointerdictado,yestandoyamuertoel
testador parece severo declarar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar,
mxime cuando acaso un notario ha examinado la capacidad, el testador se ha
ratificadoensusdisposicionesyelcontenidodeltestamentonotienevisoalguno
deserobradequiennorazonacorrectamente.
La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y
respectodetodossusactos)eltestadorsehallabaenestadoinsanoesdecargo
dequienimpugnaeltestamento,ylapruebadelintervalolcidodequienalegala
validez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad general, si llegara a
probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de testamento vlido en
consecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la interdiccin (o a la
muerte,sieltestadorfalleciantesdeserinterdictado)hadeserconvincenteen
casodedudaespreferiblemantenerlavalidezdeltestamento,muyenparticularsi
hasidootorgadoporescriturapblicaodemaneracerrada,casosenloscualesel
notarioylostestigosconstatanlacapacidaddeltestadoro
Enloquetocaalasancinquedebatenereltestamentootorgadoporunincapaz
faltodediscernimiento,seimponeunadistincin.Segnelartculo
808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya
interdiccinhasidodeclarada,yesanulableeldelasdemspersonasincapaces.
Porlotanto,habrquedilucidarsilacarenciadediscernimientoenelmomentoo
en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el
testadorhabasidodeclaradointerdictojudicialmenteporesemotivo.
b)"lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable"(artculo43,inc.3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben
exteriorizarsusdeseoseintenciones,nioralmenteniporescritonideotramanera
indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar
segurosquesuvoluntadessaynootra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de
anulabilidad.Asfluyedelartculo808,quesolocontemplalanulidadabsolutadel
confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales
declaradosinterdictos.
c)"Losretardadosmentales"(artculo44,inc.2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia
mnimomedioquelesimpiderazonaradecuadamente.Obviamentenosetratade
sujetosconfacultadesmentalesperturbadas,oquecarezcandecordura,sinoque
susfacultadessoninsuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se
considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente
incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del
testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de
testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay
previadeclaracinjudicialdeincapacitacin,eseldedeterminaraposterioriycon
exactituddecuntoretardosufraeltestador.
Segnelartculo808,debeseruntestamentoanulable.
d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad"(artculo44,inc.3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes
sufrendealteracionesmentalesdeesaespecie.Sonlosenajenadosoalienados,
en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil
que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y
mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y
eventualmente discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o en
determinadasmaterias.
Respectodelapresuncindevalidezdesusactosy,engeneral,sobrelavalidez
de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados
mentales:anulabilidad.
e)Losebrioshabitualesylostoxicmanos(artculo44,incisos6y7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido
declarados interdictos, o que se demuestre obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias que en el momento de hacer el testamento
susfacultadesmentalesestabanperturbadas.
Eltestamentoseranulablesolosisedemuestraquecuandofuehecho,suautor
nopudorazonarodecidiradecuadamente,seaporqueestababajolainfluenciade
droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su inteligencia o
voluntadyaestabadefinitivaeirremisiblementelesionada.
Convieneenestelugartraeracolacinlodispuestoenelartculo593delCdigo
para ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta norma indica
quelosactosjurdicosdeestaspersonasanterioresalpedidodeinterdiccinsolo
puedenimpugnarsesilacausadelaincapacidadhubierasidonotoria.
Inciso3:losquecarecen,enelmomentodetestar,porcualquiercausa,aunque
seatransitoria,delalucidezmentalylibertadnecesarias
Elincisodeclaraincapacesparaotorgartestamentoalaspersonasafectadas
I por una de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que
importa es que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir el
tiempoenquesesuponeseconfeccioneltestamento.
Setrata,amijuicio,deunincisountantosuperfluo,salvoqueseconsiderequesu
raznobedecealpropsitodellegisladordenodejarcabossueltosenloquetoca
afaltadeidoneidad,demaneraquelosnocomprendidosenotrosincisosqueden
incursosenestaespeciedecajndesastre.
Loconsiderosuperfluopordosrazones.
En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a
grave falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener
conciencia de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est
suficientemente cubierta por las dems previsiones generales que de una u otra
maneraaludenaunraciocinioimperfectoodeficiente:privacindediscernimiento
por cualquier causa, aunque sea por razones transitorias como embriaguez,
hipnotismo, estado febril o depresivo, etctera, que obstan un juicio correcto y
normal.
Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra alternativa
que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer la sana
formacindelasdecisiones.Peroentaleventualidadyanoestamospropiamente
ante problemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la voluntad, que
deben merecer otro tratamiento y que, desde luego, han de quedar sujetos a un
examenprobatoriomuchomsacuciosoysevero.
Superfluotambinenloquerespectaalamencindelibertad.Yadems,eneste
caso,peligrosalareferencia.Esociosalamencinporquelafaltadelibertadque
perturba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver
con el concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est adecuadamente
cubiertapor ladisciplina general de laviolenciaydela intimidacin. Porlo tanto,
yaestreguladaenelartculo809ynotienerazndeserrepetirlaaqu.
Espeligrosaporquesealudeafaltadelibertadengeneral,sinningunaacotacin
o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms adelante
comentar.Enaplicacin literaldelprecepto, seran incapacestodas lasvctimas
de un secuestro, porque carecen de libertad. Tambin sera incapaz el preso, o
incluso cualquierdetenido.Yeso no tienesentido.Ser preciso,entonces,aplicar
restringidamenteestesupuestodefaltadelibertad,porquedelocontrariosecorre
elriesgodellegaraextremosaberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad
necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo
necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber
examinarsecaso porcaso, porquecada quienjuzgasulibertad en funcin de su
particular presenciadenimo yespecial situacinvital. La libertad imprescindible
paraunopuederesultarexageradaparaotro.
Desdeluego,lalucidezylalibertadsepresumenyencasodedudadebeestarse
porlavalidezdeltestamento.Correspondeaquienimpugnaelactotestamentario
demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn suficiente. Viceversa,
cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de
insanidadmental)ysesostienelaexistenciadeunintervalolcido,lapruebadela
capacidadcorrespondeaquiensostienelavalidezdeltestamento.
DOCTRINA
donazioni.JoveneEditore.Npoli,1990BlANCA,Massimo.DirittoCivile,tomo11.
Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni testamentarie. En
Commentariodel CodiceCivile.Dirigidopor SCIALOJABRANCA,Libro secondo.
Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CARRIZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones.EdicionesLerner.Bogot,1959CASTANTOBEAS,Jos.Derecho
Civil Espaol. Comn y Foral. Editorial Reus. Madrid, 1977 CASTAEDA, Jorge
Eugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 FERRER, F.
CuestionesdeDerechoCivil.FamiliaySucesiones.RubinzalyCulzoni.SantaFe,
1979 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994HOLGADOVALER,Enrique.Las
Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca
Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, J. Derecho de las
Sucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991MAFFIA,J.O.Tratadodelas
Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981 RIVAS MARTINEZ, J.J.
DerechodeSucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989.
CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA
ARTICULO688
Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se
otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos
testamentarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. artsV.704
D.L.26002 art17
Comentari o
A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artculo anterior sobre falta o
insuficienciadecapacidadparaotorgartestamento,ydeloque resultaeldefecto
del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la
testamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no
existevocacinlegalpropia.
Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente
empleadayaceptadaporladoctrinattuloaesteapartadode"capacidadpasiva",
noestamospropiamenteantecasosdeincapacidad,sinodesimplesprohibiciones
legales.Prohibicionesdegocequeimpidenobtenerportestamentomsdeloque
legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de
impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente.Enladudadesiunapersonaestonoincluida,debeoptarsepor
lanegativa.Deelloseinfierequetodapersonanoexpresamentecomprendida,se
supone hbil y capaz para ser designada sucesora, a ttulo de herencia o de
legado.
Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no
admiten ni reduccin ni exoneracin resulta nula toda disposicin testamentaria
que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el
testamentoconsistasoloenesadisposicin,oquelasdemsderivenydependan
deellademanerainexorable.
Lanulidadqueelordenamientopredicaesabsolutaydefinitiva.Lareglaesclara
al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de
convalidacin para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la
correspondiente declaracin judicial de nulidad, la disposicin testamentaria
aquejada delviciosetiene por no puesta. Se la invalida y suprime.Por cierto, la
nulidadnoesautomticaserequierequealguienlegitimadolasolicite.
Delaincapacidadpasivaqueahoratratamosdebendistinguirselosconceptosde
indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido
nosucedealdecuius,porquelarespectivadisposicin,comoestdicho,esnula
eimplicaquesetienepornopuesta.Laindignidadesdiferente.Elindignoqueno
estuvieradesheredadoporeltestador,esincluidocomosucesorpotencial,perosu
indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto
retroactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los
derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes
heredanporrepresentacin(artculo670).
Definitivamenteno'tieneaplicacinparalostestamentosolgrafos,porqueenellos
no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por
escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688
debe incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los
especiales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las
notarialeseigualmentehaytestigos.
Amiparecer,ysalvomsfundadaopinin,laprohibicinsolopuedetenersentido
cuando se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido,
puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que
ahoraanalizamos,yesonoincluyealcerrado.Paraunamayorjustificacindeesta
conclusinmeremitoaloquedemaneraseparadaexpongosobreelnotario,sus
parientesytestigos.Hagonotar,esos,quelosparientesquelanormacontempla
son los del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las
disposiciones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr
decirqueconelloseposibilitaburlarlaleyyquedebeaplicarsealosfamiliaresde
stos las mismas prohibiciones que las establecidas para los de los notarios. De
acuerdo, pero donde laley no distinguenohay motivopara distinguir y adems,
los impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues,
motivoparadeclararnula ladisposicintestamentariaenfavordeunparientedel
testigo.Aunqueelloresultesospechoso,elfraudealaleynopuedepresumirse.
Segnel texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones testamentarias
en favordel notarioanteel cual se otorga eltestamento. Quieroponerderelieve
dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto legal
permite anular (previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones
testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se
reduzcaatalesdisposiciones.Porende,elrestodeltestamentosubsisteascomo
tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan.
Esimportanterecalcarlo.Segundo,queelartculoserefierealnotarioanteelcual
seotorgaeltestamento.
Laprohibicindelartculoopera,amijuicio,solamenterespectodelqueinterviene
comotalenunaescriturapblica.Porlotanto,soydelparecerquelaprohibicin
no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya
redaccin el notario no interviene, sino que es improbable (aunque no imposible)
quelaconozca,porqueporesoescerrado,yporendeelnotarionotienemanera
de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems, cmo podra
manipularelsobreconeltestamentoparaasincluirunadisposicinensufavor?
Suenadifcil.Laterceraraznsebasaenunapresuncinjurisetdejurecomoera
la del artculo 668 del Cdigo derogado, que afortunadamente el nuevo no ha
reproducido.
Adems,elartculo688mencionaalnotario"anteelcualseotorgaeltestamento".
Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el abierto y por
escritura. As lo dicen las normas: artculo 691 (son testamentos ordinarios el
otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo) artculo 696 (son
formalidades del testamento otorgado en escritura...) artculo 704 (el testamento
porescrituraesotorgadoanteelnotario,elcerradoesautorizado).
A mi juicio, aunque el preceptose refiera solamente a notarios, que son quienes
especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los cnsules,
porque con independencia de las atribuciones que les concede el reglamento
consular,elCdigoindica(artculo721)quecumplenfuncionesdenotariopblico.
El ordenamiento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante
quienes se otorga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere
incidentalmenteelartculo55delaLeyN24882).Sinembargo,esobvioquepor
susformalidades(artculos714y717)setratadetestamentossimilaresalabierto
por escritura pblica, porque de otra manera no se entiende que tambin los
firmen las personas ante quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de
aplicacinlosmismosimpedimentos.
El impedimento tambin alcanza al cnyuge y familiares dentro del cuarto grado
deconsanguinidad(primoshermanoscarnales)ysegundodeafinidad (cuados).
Esobvioqueelparentescohadeexistiralmomentodelafaccindeltestamento.
El parentesco sobrevenido no invalida la disposicin testamentaria, cuya
prohibicinobedeceaevitarqueelimpedimentodetestarenfavordelnotariosea
eludidodesignandoasusparientes.
La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del
testador.Enfieleirrestrictaaplicacindelaletradelanorma,habraqueprivarles
igualmentedetododerecho.Sinembargo,creoquesemejanteinterpretacinsera
injusta,porquecuandoselegaaunparienteseentiendejustificadoporelvnculo
oafectoquese letiene,porser parientedeltestador.Encambio, la ley entiende
quecuandosedisponeenfavordeunparientedelnotarioseleestlegandoal,
atravsdeesainterpsitapersona.Porlotanto,laratiojurisdelaprohibicinno
puedeextenderseasupuestosnocontempladosexpresamente.
La norma habla de testigos testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la
modalidaddeltestamento.Ysalvoelcasodelolgrafo,todaslasdemsreclaman
lapresenciadetestigos.
Soy de opininquela limitacin queafectaal notario esla mismaquejustifica la
de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms
restriccionesqueaqul.Sihemosllegadoaconcluirquelaprohibicindedisponer
en favordel notarioexcluyeala forma cerrada,otro tantodebe predicarsedelos
testigos correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre
expresinyfielconstanciadelavoluntaddeltestador,porlatansencillaraznde
queyalatraeexpresadayconstandoenel papelqueseguardaenelsobreque
entrega al notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les
atraera? La prohibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos
deltestamentocerrado.
Comoyahaquedadoapuntadomsarriba,nohaylimitacinalgunaparadisponer
enfavordeparientesdelostestigos.Porsimplesrazonesdecoherencia,noestoy
deacuerdoconlasolucindelCdigo,peroesoesloquesurgedesuredaccin.
Tampoco me parece que haya obstculo para disponer en favor de quienes
actuaroncomotestigosantesdela interrupcindelafaccintestamentaria,enel
casodelartculo698,yaqueladisposicinseexpresacuandohayotrostestigos.
Unimpedimentonoregulado en este artculo,peroque no se puedeomitir,es el
que prescribe el artculo 546, segn el cual: "El menor, llegado a la mayora, no
podr celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada
judicialmentelacuentafinal.Lasdisposicionestestamentariasdelmenorenfavor
del tutor tampoco tendrn efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las
legtimas".
A mi parecer la norma es intil, dado que el menor no puede otorgar vlido
testamento, en razn de su minora de edad. Y si es menor de edad cuya
incapacidadhayacesadoporefectodelodispuestoenelartculo46,esobvioque
yanonecesitadetutorypuedeaprobarle lascuentas:lebastaconallanarseala
solicitud de aprobacin que judicialmente le presente dicho tutor, o aprobrselas
sinms,quierodecir,sinnecesidaddeprocesojudicialderendicin,requisitoste
judicialalquenoencuentrosentidosielacreedor,yamayordeedad,loexonera.
Amijuicio,laprohibicinesintilporseguirconsiderandoalexmenorcomoquasi
capitis deminutiy susceptible de captacin de voluntad, aunque haya transcurrido
mucho tiempo desde que alcanz la mayora de edad. La nica forma de
encontrarle sentido al preceptosera considerar que el menor al que alude es el
mismoqueeldelprrafoprecedente,osea,aquelmenoryallegadoalamayora,
delcuallanormaestablecequenopuedecelebrarconveniosconsuextutorhasta
queseapruebenlascuentasfinales.Perosondoscasosdiferentes.Enelprimer
prrafo se habla del menor llegado a la mayora y en el segundo, no. En un
prrafo se dice que el menor "no podr" (nulidad virtual) y en otro se postula
ausencia de efectos (ineficacia). Y adems el convenio con el tutor supone
negociacin o tratos con el mismo sugiere una suerte de reciprocidad, de
intercambio.Enlasdisposicionestestamentariasnoocurretalcosa.
La restriccin, dice la norma que analizamos, no rige cuando se trata de
disposicionesreferentesalaslegtimas.Laprecisin,porunlado,esociosa,pues
loslegitimariosnoprecisanestarinstituidoscomotalesparapercibirlosderechos
que les correspondan. Quierodecir,se tienederecho a la legtima aunque exista
pretericin,queestantocomosealarque,aunquenoexistadisposicinenfavor
dellegitimario, no deja ste de tenerel derechocorrespondiente.Y, porotrolado,
creo excesivamente severa o estrecha la hiptesis reducida a los legitimarios
(ascendientes,descendientesycnyuge),puesomitealoshermanosque,sinser
legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan
tenido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del
tutelado.
Ensededecuratela,elartculo568anotaquelesondeaplicacinlasnormasde
tutela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay
modificacin alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los
problemas sobre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis
mutandialsujetoacuratela.
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967
BIGLlAZIGERI,L.Successionitestamentarie. EnCommentariodelCodiceCivile.
DirigidoporSCIALOJABRANCA,Librosecondo.ZanichelliEditores.MilanoRoma,
1993BIONDI,B.Sucesin testamentaria y donacin. EditorialBosch. Barcelona,
1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e
Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959
DIAZALABART,S.ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesDIEZPASTOR,
J.L. Las disposiciones testamentarias a favor de los no concebidos.Anales de la
Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
CatlicadelPer.Lima,1995LOPEZyLOPEZ,A.DerechodeSucesiones.Bajo
la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch. Valencia, 1972
ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989
RODRIGUEZ GREZ, P. Instituciones de Derecho Sucesorio. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1993 VALVERDE,Emilio.El DerechodeSucesinenel Cdigo
CivilPeruano.ImprentadelMinisteriodeGuerra.Lima,1951.
APLICACiNDENORMASSOBREMODALIDADESDELACTOJURDICO
ARTICULO689
Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a
lasdisposicionestestamentariasysetienenpornopuestoslascondicionesylos
cargoscontrariosalasnormasimperativasdelaley.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171a189
Comentari o
Tantoporsuredaccincomoporsulugardeubicacin("SucesinTestamentaria.
Disposiciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que
todas las disposicionesde los testamentosson susceptibles de ser modalizadas.
Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones
testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadasytodaestipulacinquealefectoconsigneeltestadorsetieneporno
puesta.Aslosealanconclaridadlosartculos733y736delCdigo.
Tambin debequedar descartado que las modalidades puedan imponersesolo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada
obsta que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el
testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier
momento.Sinembargo,estorequiereaclaracionesenfuncindecadamodalidad
ydelmomentotestamentarioqueseanalice.
En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar,
solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial
testamentaria,modificandosusalcances,peronosobresueficacia(certidumbreo
tiempo),desuertequelafigurasoloseaplicasieltestamentoesvlidoyeficazy
siladelacinhasidoaceptada.
Tratndosedelplazo,soydelaopininqueensedetestamentariajuegaunpapel
especial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios
jurdicos. A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se
circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo
anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente
tengavalorsisudecesoocurredentrodelplazosealado,loquedetodasformas
no impedir su derecho a revocarlo (b) sobre la eficacia de las disposiciones
testamentariasquenoconciernanalainstitucindelheredero,puessegntendr
oportunidad de exponer ms adelante, considero que nuestro sistema excluye la
posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite
una sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una
fecha.Sobreellegado,encambio,sesposibleladisposicinsometidaaplazo.
En lo que toca a la condicin, dentro de las limitaciones que el ordenamiento
imponeyotrasquesealar,puedeafectar:(a)lasdisposicionesmismas,seacon
relacinaherederovoluntario, legatario,odisposicionesdeotranaturaleza(b)el
testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho
condicionanteocurra(onoocurra)antesdelamuerte.
Ensuma, ensede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones
testamentarias las disposiciones generales que sean congruentes con la
estructurayfuncindelnegociotestamentario.
1.Lascondiciones
Al referirse a condiciones, el artculo 689 no hace distincin de ninguna especie.
Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin
diferenciarlanaturalezadelhechoohiptesiscondicionante,nisuinfluenciaenla
eficacia(suspensivaoresolutoria)delesquemadispuestoporeltestadorsobrelo
queelartculo686llamaordenamientodelapropiasucesin.
a)Condicinsuspensiva
Esaquellaestipulacinvoluntariayaccesoriaalatipicidaddeunnegociojurdico,
segnlacualtodosopartedelosefectosdelnegocioquedansuspendidoshasta
larealizacinonorealizacindeunsucesofuturoeincierto.
Enmateriatestamentarialacondicinsuspensivapuedeactuardetresmaneras.
En primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se
quiere(aparte,claroest,dequeelautormuera,queenrigoresunaconditiojuris)
siseproduce elsupuesto hipotticoal queseanuda y condiciona la voluntad de
querer testar. El testamento como tal est confeccionado y por lo tanto tiene
existencia jurdica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses
contenido en el testamento solamente acte si ocurre o no ocurre (segn que la
condicinseapositivaonegativa)eleventoalquesupeditsudecisindetestar.
Evidentemente, el suceso previsto como condicin debe acaecer o no acaecer
dentrodeunplazosealadosieltestadoraslohaestatuido,perosiempreantes
delamuerte.Meexplico.Silahiptesisprevistasehahechorealidad,entoncesel
testamentoestllamadoasurtirplenituddeefectosdeacuerdoconsucontenido,
pero quedando diferido en su eficacia hasta que la muerte se produzca. En
cambio, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la
muerte sobreviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo
sucedidoloprevistoporeltestadorseconsideraquenoquerahabertestadoesto
es, que no quera lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia
definitivamente.
El segundo grado de incidencia es el que repercute en las disposiciones
concernientesalainstitucindeherederoolegatario.Enesteextremolacuestin
adiscernirsecentraensilocondicionadoeselllamamientoosealadesignacin
desucesorattulouniversal(heredero)oparticular(Iegatario),osilosubordinado
a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o
derechos)poreldesignado.
Aunque a primera vista ambas cosas parezcan lo mismo, existen
importantsimas diferencias entre ellas. En el primer caso (designacin
condicionada)elherederonombradooellegatariotienennombramientoy,por lo
tanto, vocacin sucesoria pero la delacin sucesoria queda supeditada a la
realizacindelacondicin,demaneraque,propiamente,noestaranenaptitudde
aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la condicin tenga
lugar y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha producido el
supuesto condicionante. En el segundo caso el nombramiento es firme y
efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira delacin en
sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes,
quesoloadquirirncuandoysilacondicinserealiza.
Ladiversidaddeconsecuenciasescrucial,porquesegnsetratedeunaopcino
de otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventuales
derechos.Silocondicionadoresultaserladesignacinefectuadaporeltestadory
el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han
llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez
puedan transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no
haban recibido. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la
institucin o nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de
sucesor,peroconlaexpectativasubconditionederecibirunaherenciaolegadoy
ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un
actoentrevivos.
Encaso de duda sobre el sentido de lacondicin suspensiva impuesta sobre un
heredero o un legatario, a menos queexistanotroscriterios queilustrensobre el
sentido,consideroqueafectalaadquisicinynoelnombramiento.,dichodeotro
modo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que
pordecisin del testadorquedanensuspensohastaque lacondicinsecumpla.
De esta manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante
tiene,hastaquelacondicinocurra,unasuertedetitularidadprovisionalsobrelos
bienes,queseconsolidasilacondicintienelugar,yquedecaesinoserealiza.
Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de
disposicionesdemenor trascendenciaenel rgimenuordenamientosucesoral y
que no conciernan a la institucin de herederos o legatarios. Las posibilidades y
variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los
particulares intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una
condicinsuspensivaqueafecteelrgimendeindivisinforzosa,oquerepercuta
sobreloestipuladorespectodelalbaceazgo,etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que
operanparalosotroscasos:fundamentalmentequenoseancontrariasanormas
imperativasyquenoseandeimposiblerealizacin.Perodeestosehablarms
adelante.
b)Condicinresolutoria
En teora, aplicando a la sucesin testada el modus operandi de las condiciones
resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario
son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les
corresponda.
Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral
silencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el
numeral689aludeengenerala"condiciones",yquedeellopudieracolegirseque
serefierealasdosgrandesespeciesdelamisma(suspensivayresolutoria)pero
nocreoqueenelcontextodelanormaelempleodelpluralsignifiquequesequiso
hacerreferenciaalasposiblesvariantesfuncionalesdeestamodalidad,porqueen
elmismopreceptotambinsemencionan"loscargos",yesevidentequeelcargo
solotieneunamanerafuncionaldeincidirsobreelactodeliberalidad.Yocreoque
ellegisladornoreparenlasposiblesdivisionesovariantesdeestasdosfiguras,
sinoqueelpluralseexplicaporquelaregla delartculo689estprevistatodaen
plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las
modalidadesque"setienenpornopuestas",desuerteque"lascondicionesylos
cargos" aquese aludesontodos aquellosque nosepermiten. Otro tantopuede
predicarsedelosartculos738y741.
La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha
considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno
sobrelaresolucin.Selimitaadecirenesenciaqueelfavorecidoporeltestador
bajoestamodalidadcondicionanteadquiere eldominioy laposesin,peroqueal
producirselacondicin"losbienesquefuerondadosbajotalcondicinresolutoria
revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la
extincindelderechoadquirido".
En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que
dice es quesi la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el
legado.
Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin
resolutoria.Encambio,Vidalopinaqueaunqueefectivamenteelnuevocorpusno
se ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el
testador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni
seanilcitasniimposibles.
Amiparecer,loslmitesdelacondicinresolutoriadebenexaminarsesobrecada
planodeposibleincidencia,aligualqueconlasuspensiva.
Nohay inconvenienteparaquelacondicin afecteresolutivamentelaeficaciadel
testamentoenconjunto.Seexceptanaquellasdisposicionesque,porsuespecial
naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que
tengancomocontenidoelreconocimientodeunhijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad y
establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando la
vigenciayeficaciadetodoelloaqueocurraonoocurraalgo,encuyocasocesar
por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por las
reglasdelasucesinintestada.Valeaquloquesedijorespectodelasuspensiva.
El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y nada ha
sucedido,entonceseltestamentosurteplenituddeefectosy,aunqueeleventose
realicepostmottem,ennadacambialasituacin,porquelaherenciaseabrebajo
elimperiodeuntestamentoquealmomentodelfallecimientoestabaenaptitudde
surtirplenaeftcacia.
Enel planode institucin de herederosolegatarios es donde surge elproblema,
queseenunciade lasiguientemanera:puededejardeserherederoo legatario
quienyalohasido?Examinemoselasunto.
Amimaneradever,nocaberesolvernisuprimirdelmundojurdicounaherencia
o legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para
esolosnombr.Sinembargo,sesperfectamenteposiblequesucedidoelevento
condicionantefijadoconcarcterresolutorio,decaigalatitularidadenlapropiedad.
Deestemodotendremosunasucesinverdaderamenteformadayocurrida,enel
entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los
nombrados fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular
como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su
sucesin,sinodelderechoaqueseatribuyandefinitivamentelosbienes.
Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor
adquirente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los
bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del
derecho sobre ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la
condicin. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los
sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a
conservarlosenaptituddeserdevueltos,sillegaraelcaso.
Habiendoactuadolaresolucinseproduceunmecanismosimilaralqueseaplica
respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido.
Peroeltransferentefueelcausanteysteyahamuertoynoestpararecibirlos
bienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo
conserva quien enajena inter vivos: el derecho a la eventual devolucin. Se trata
deunderechoexpectaticionosobrebienes,sinoabienes,yqueobviamentesse
transmiteporherencia.Por lotanto,hayalguienquelohereda.Esealguienesel
actualacreedoraladevolucin.
Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el
legado, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o
legales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se
impusosobrelaadquisicinporelherederovoluntario,solohabrquellamaralos
legales(porquecuandohayherederovoluntarioesquenohayforzosos).Nocreo,
de todas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el
testadordesignesustitutos.Aunqueelordenamientoseala(artculo 741) que en
principio el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el
sustituido, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis
muy concretas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera
antesqueeltestador,querenunciealaherenciaoallegado,oquelospierdapor
indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la
resolucin.
c)Condicinpotestativa
Estacalificacinimportanoalaeficaciadeladisposicinporsurepercusinsobre
elreglamentosucesoralordenadoporeltestador,sinoalanaturalezaomodode
realizacindeleventocondicionante.
Como es sabido, la hiptesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria
puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se
reputacasualcuandolaocurrenciadetalhiptesisobedecearazonesabsolutay
totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser
casualcuandoelsucesoconsignadocomosupuestodependadelazaroconsista,
por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin
posibilidaddeserinfluidaporlosinteresadosenella.
Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la
decisinovoluntaddelossujetosinvolucradosenlarelacinalaqueseadscribe
lacondicincomofactordesuobligacin,oquenolesignificansacrificioalguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la
conjuncindeunhechofortuitoocasualydelavoluntad.
Puesbien,conrespectoalapotestativa,elartculo172delCdigoestatuyequeel
acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que
dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el
numeral689disponequeseaplicanalasdisposicionestestamentariaslasnormas
sobremodalidadesdelosactosjurdicos,ynohaceexclusindelaqueregula la
potestativa ni atingencia alguna al respecto,hemos de preguntamos si puede no
seraplicacinensedetestamentaria.
Aprimeraycmodavistaparecieraserques,poraquellodelsocorridoaforismo
que reza que ubi lex non distinguit, nec nosdistinguere debemus. Osea que en
lostestamentostampocoseadmitenlascondicionespotestativas.Peroconsidero
incorrectasemejanteconclusin.
Efectivamente,laraznjurdicadelartculo172esimpedirqueelcumplimientodel
deber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del deudor,
con la realizacin de un hechoque depende de su exclusiva voluntad, o seasin
intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no
puedeaplicarse alostestamentos,quedesuyo sonactosde liberalidad yen los
queelbeneficiarioeslibredequererserioono,sinmsexpedientenitrmiteque
renunciaroaceptarlaherenciaoellegado.
No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las
condicionessuspensivaspotestativassiempre,porsupuesto,quenoseanilcitas.
Lo que ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del
hecho,elsucesornoadquirira loquelecorresponda,manteniendounestadode
pendenciaqueanadiefavorece.Perodeestosehablarmsadelante.
d)Lascondicionesprohibidas
Segnelartculo689delCdigo,seaplicanalascondicionesenlasdisposiciones
testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no
puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generalesse encuentra la contenida en el numeral 171 , que tambin contempla
las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738
ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las
contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos
fundamentalesdelaspersonas.
La regladel 689serefiereexclusivamenteanormasimperativas, en tantoque la
contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su vez, el
numeral738serefierealascondicionescontrariasaley,alasbuenascostumbres
yalejerciciodelosderechosfundamentales.
Sindiferenciarentresuspensivasoresolutoriasnihacerdistingoenlotocanteasu
contenido, elartculo 689 estatuyequeseconsideran no puestas lascondiciones
contrariasanormasimperativas.Seapartaas de laregla general en materiade
actosjurdicosydelaposicinargentina(artculo3608C.C.),quetantainfluencia
ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la
disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el
testador no hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en
favordeltestamento,antesquesuinvalidez.
Noobstanteloanterior,lacondicinsuspensivasviciaconnulidadladisposicin
cuando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante
paraimponerlaseanilcitas.Enestecasolavoluntadreposaenunpresupuestoo
razn determinante que hace que la condicin no sea un elemento secundario
sino fundamental con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la
nulidad viene obligada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del
artculo140einciso4delartculo219.
El Cdigoomite indicarculdeba serel tratamiento de lacondicindeimposible
realizacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas
sucesorias debe conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene
pornopuesta,sinimportarqueseasuspensivaoresolutoria.Enestonoseaplica
el rgimen diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo
171C.C.
e)Pendenciadelacondicin
Elrgimengeneralqueregulalasituacinmientraslacondicinnoserealiza,est
regulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas.
Primera: pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos
conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar
libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin
puederealizaractosconservatorios.Tercera:elquehubiesepagadoantesdeque
le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene
derechoapedir ladevolucin.Paranuestrosfinesinteresaexaminarsolo losdos
primerossupuestos.
Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran
detenidosyporlotantoladisposicintestamentariaestemporalmenteineficaz,sin
perjuiciodelaexistenciadeunderechofirmeaunquetodavainexigible.Porende,
segn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de
algo que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se
realiceperonaturalmentetienenderechoacautelaresealgo.Aquesubsistayse
conserveparaqueestenlasmismascondicionesfsicasyjurdicasquetenasi
sehubieraentregadocuandolacondicinfueestablecida.
Sinembargo,comobiensecomprender, todo loanteriorrequiere adecuaciones
en materia sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los
beneficiarios, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los
legitimarios, segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero,
lgicamente,nosabenquehansidoinstituidoseneltestamentoyquepuedenser
sucesoresmientrasnoseproduzcalaaperturadelasucesin.Yparaentoncesel
testamento puede tener mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen
derechoaquelosbienesparalosquehansidollamadosasucederseconserven
como estaban al momento de la muerte de su causante hasta que llegue el
momentodecumplimientodelacondicin(oresulteciertoquenopuedecumplirse
artculo175C.C.).
Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario
pendenteconditionenodeterminalacaducidaddesusderechosyqueasuturno
nopuedantransmitirlosasussucesores.Entreloscasosdecaducidaddelegado
(artculo772C.C.)odeherencia(artculo805C.C.)nofiguradichaposibilidad,lo
que refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los
bienes.
Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos a
condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter
vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos
casos el enajenante se mantiene en posesin y usodel derecho y lo tiene como
propio sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin
tienelugar.Perosilaadquisicinesmortiscausaresultaclaroqueelcausanteya
no puede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero
que el albacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes
subconditione,conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo queel testadorhaya
designadoaunaentidadbancariaacargodelaadministracin).Afaltadealbacea
designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre
designacin de sustituto. A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente
condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una medida
complementaria(enrealidadsustitutoria)paralaconservacindesusderechos.
Elartculo790puedeserfuentedeconflictos.Disponequecuandoeltestadorno
instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas de la
herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan
herederos,seanforzososovoluntarios,ellostienenlaposesindelosbienescuya
adquisicinestcondicionada.Entalcasoellosseranlosdeudoresyobligadosa
laconservacinqueeladquirentepuedeexigirles.
Loconflictivoconsisteenquelanormanadadicedelosfrutosqueeventualmente
produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan
despus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra
pretenderquedarseconellossobre labasede unainterpretacin contrariosensu
delsegundoprrafodel artculo 769. Sinembargo,nosera aceptablesemejante
pretensin. Los frutos han de quedar bajo el control y recaudacin del
administrador o albacea, en posibilidad de ser entregados al legatario cuando la
condicin se realice, y por aplicacin de la retroactividad natural a que ms
adelantealudir.
Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y
administracinlastengaelbeneficiario,aunquelacondicinnosehayaverificado.
En tal caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien
tendraderechoalbeneficiosilacondicinnollegaraacumplirse.
Lacondicinresolutoriafuncionaocasionandoelcesedelreglamentodeintereses
dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y
quedarsinefectolainstitucindeherederoolegatario,sinoquedecaeelderecho
sobrelosbienesrecibidos.
Enprevisindequeelloocurrayparaquelosbienesseencuentrenenaptitudde
serrecibidos,seconcedeelderechoamedidasconservativas.
Naturalmente,eltitularcuyoderechohaquedadoresueltoconservalosfrutos.
f)Laretroactividaddelacondicin
Elnumeral689delCdigoremitealasnormasgeneralessobremodalidades,con
las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones
impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no
opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra
autorizada opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es
inconciliable con el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla
solucindebeserla opuesta a laqueseconsigna en elartculo177.Esdecir: la
condicinoperaretroactivamente.
Memuevenaestaconclusinvariasrazones:
Primera. El artculo 660 precepta que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en
general,sindistinguirsisonherederosvoluntariosolegitimarios,olegatarios,osi
su adquisicin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de
excepciones.Podrsostenerse, en elcasodelegado,que elartculo768 apunta
quehastaquenoseverifiquelacondicin,ellegatarionoadquiereellegado.Pero
el argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que el
preceptoquieredecir,meparece,esquehastaqueeleventocondicionantetenga
lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sino
solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello
signifiquequecuandoeleventoserealicesuttulosurjaentonces.
Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin
suspensiva resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los
herederos en plena propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces
seran los herederos, y no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los
bienesallegatariosubconditionecuandolacondicinsecumpliera.Peroeso,por
cierto, sera contrario a lo que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en
considerar al legatario como un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los
herederoscuandolacondicinserealizaynoporqueeltestadorloquiso.
Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir
necesariamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos
supuestosnocontempladosenelartculo740.
Segunda.Lainstitucindesucesordeberecaerenpersonacierta.Amijuicioesto
significaque locondicionado suspensiva oresolutoriamente es laadquisicindel
bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a las
personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento
condicionante, que por esencia es accesorio. Pero lo quiere ascomo liberalidad
por causa desu muerte y razonablemente a la fecha del bito debe la condicin
retrotraersusefectos.
2.Elplazo
Segn el artculo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones
testamentariaslasnormasgeneralessobrelasmodalidadesdelosactosjurdicos.
A tenor de ello, regiran en materia de actos de ltima voluntad las reglas de los
artculos178a193delCdigo,relativasalplazo.
En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos
suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es
suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es
decir,hastaquenolleguelafechafijadacomotrminoinicial.Encambio,cuando
hasidopuestoconfuncinresolutoria,losefectosdelactodicelanormacesana
su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema
vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen
generalaqueacabamosdealudir.
a)Elplazosuspensivo
A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo
puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su
revocabilidad.
En este caso, esta ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera
hecho)quedadecretadapordecisindelpropiotestador,quienhaqueridoquesu
testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable
mercedaloscriteriosquelmismoproponga.Consiguientemente,sieldecesose
produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen sucesoral
establecido en tal testamentoes absolutamente irrelevante para efectos jurdicos
y,portanto,lasucesinseregiroporeltestamentoanterior,silohubiere,obajo
el rgimen de sucesin legal intestada si no haba testamento o el que haba
resultasinvalorporcualquierrazn.
La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del
testamentocomoactoenelsentidodequerertestar,peroqueloqueridonotenga
valorduranteciertotiempoenvidadeltestador.Porquenotienesentidoqueuna
vez fallecido quede pendiente el modo de tratar la sucesin hasta que el
testamentoadquieravigor.
b)Sobrelainstitucinaplazosuspensivo
Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer
plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del Cdigo excluyen claramente la
aposicindemodalidadesenlasdesignacionesdeherederosforzosos.
Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artculo 689 en
su primer prrafo alude a las modalidades en general, dejando implcita la
inclusindelplazo,esinteresanteadvertirqueelsegundoprrafosolomencionaa
las condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede
conlosnumerales738y741,referidosconjuntamenteaherederosylegatarios:se
alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En
cambio, el 768 y el 769 s contemplan esta modalidad, pero se trata de normas
exclusivamentereguladorasdeloslegados.
Todoparecersugerir que elcodificadorcivil, sinhaberloprohibidoexpresamente,
deliberadamentenohaqueridopermitirquelosherederosvoluntarios,sucesoresa
ttulo universal del patrimonio del causante y por ende de sus derechos y
obligaciones,puedanquedarsujetosaplazosuspensivooresolutorio.
Ciertoes,comodecimos,quelasreglascodificadasnoloprohbenexplcitamente.
Y, por otra parte, tampoco lo veta la Exposicin de Motivos de Lanatta. Pero
existenrazonespropiasdelrgimensucesorioqueloimpiden.
Efectivamente. Recordemos en primer lugar que segn el artculo 660, desde el
momentode lamuertedeunapersonalaherenciasetransmiteasussucesores.
Esto es, la herencia se pone a disposicin de los llamados desde el instante del
fallecimiento, y luego de aceptada expresamente o tcitamente sus efectos se
retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin. As lo establece el artculo 677,
queademsagregaquelaaceptacinorenuncianopuedenseratrmino.Seha
querido, evidentemente, evitar vaco hereditario sucesoral se quiere, por tanto,
quelatransmisinenderechos,obligacionesybienesseproduzcasinsolucinde
continuidad.
Lacondicinseadmiteporque(salvoqueotracosaresultadelainterpretacindel
testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los
efectos de adquisicin y la eficacia retroactiva cubre los eventualesvacos. Pero
esonopuedeocurrirconelplazo,quenoreconoceretroactividad.
Porotraparte,ladesignacindeherederoaplazosuspensivooresolutoriovienea
implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no
permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que
contempla el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o
prdidadelamismaporindignidad.
Ala postre,la admisin de plazo posibilitara en laprcticauna institucindelas
siguientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a
Pedro por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Yeso
evidentementenoseraadmisible,porquesiJuanyaheredalcausante,niPedro
niFelipepodranheredarlo,sinoquesesucederanpor"herencia"delunoalotro,
noenlaherenciaoriginaria.Desechandoelplazoconvirtualidaddeafectacinde
la herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentaria y lograr
cercanamentelosefectosprcticosqueridosporeltestador,habraqueinterpretar
la disposicin considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedro
legatariosdeusufructotemporal.
Con respectoa los legados,noexisteinconveniente algunopara elsealamiento
de plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos
178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin
quepuedaregirelartculo179,segnelcualsepresumequeelplazobeneficiaal
deudor.
c)Disposicionessingularessuspendidas
No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no
repugnelanaturalezadeladisposicin.
d)Plazoresolutorio
La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo.Es
decir,seadmiteparaincidirsobrelaeficaciafinaldeuntestamento(siempre,por
cierto,antesdelamuertedesuautor,porquedespusyanotienesentido)sobre
los legados y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y
resolverunderechohereditariouniversalyaadquirido.
Enlaprctica,lainstitucinatrminofinalequivaleaunderechodeusufructo.
3.Elcaro
Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos
jurdicosquedisciplinanesteelementoaccidentaldelosnegocios,nodefinenqu
es el cargo o modo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios
fundamentalesparasucomprensin.Desdeelpuntodevistafuncional,sepuede
decirqueesunaobligacinqueelautorde unaliberalidad imponealbeneficiado
conlamisma.Setrata,noobstante,deunaobligacinsuigneriscuyaprestacin
puedeserexigidaperoque,pornosercontraprestacinnirazndeterminantede
la atribucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la
adquisicindeaquelloenquelaliberalidadconsiste.
Caractersticasdelcargosonlassiguientes:
a)Elcargonomodificalosefectostpicosdeladisposicintestamentariaalacual
seaade,perosleagregaotrosefectosjurdicosqueeconmicamentelimitanla
atribucinpatrimonial.Elactojurdicoconcargoesunactocomplejointegradopor
dosactos.
b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son
conceptualmenteautnomos,elprimerodescansaenlasegunda,quevieneaser
elpresupuestodelaobligacinmodal.
La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de
haceronohacer.
c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para
satisfacer su memoria, por ejemplo en favor del mismo beneficiado o gravado,
imponindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que
recibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a
sufragar sus estudios en favor de un tercero determinado o en favor de una
generalidaddetercerosindeterminados.
d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido
despusdesatisfechalaliberalidad.
Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente puede imponerse sobre las
disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una
obligacin a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el
testamento entero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones
testamentariasajenasaconstitucindeliberalidad.
En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos
voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los
herederosforzosos,segnpreceptaelartculo733.
Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios
cargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyallibreejercicio
delosderechosfundamentales.
Adiferenciadelcargosobrelaliberalidadquerecibeelherederoyqueserigepor
las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado el
artculo 768establece que"el legado concargoserige por lo dispuestoparalas
donacionessujetas aestamodalidad". Se remite,por lotanto alartculo 1642. El
temamereceunanlisisminucioso.
El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su
invalidacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al
donatario elvalor delcargo satisfecho. Sinembargo,apoco quesereflexione se
advertir la dificultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados.
Efectivamente, la norma alude a invalidacin y a revocacin, pero resulta claro a
todaslucesqueestosconceptosnoencajanconladisciplinatestamentaria.
En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que
contempla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por
persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba
muerto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de
legado. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe
derechoslegitimariosdelosherederosforzosos,yactanodeplenoderechosino
apedidodelpreterido.Porlotanto,lahiptesisdeinvalidacinesinaplicable.
El punto de la revocacin es tambin impertinente.Es decir, aunque la donacin
esrevocableporelpropiodonanteenlossupuestosexpresamentecontemplados
pese a que la donacin ya haya tenido efectos, nopuede enpropiedad hablarse
de revocacin de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere
que ellegador ya haya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin
testamentaria. Por otra parte, como las causales para que el donante pueda
revocarladonacinsonlasmismasquejustificanladesheredacinolaindignidad
parasuceder,carecedesentidohaberseremitidoalnumeral1642.
Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le
aboneallegatarioelgastohechoparasatisfacerelcargocuandoellegadosujeto
a cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo
retornenalamasahereditaria,lolgicoesquelohubieradichoas,sinnecesidad
de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que
contienesonaplicablesa las donaciones,pero inaplicablesensucesiones'mortis
causa.
Contodo,convienehacerdosprecisionesfinalesalrespecto.
Primera:queelprincipiodereembolsodelvalordelcargosatisfechonotiene
porqulimitarsealoslegatarios.Tambindebeincluiralosherederosvoluntarios,
porque si el cargo encuentra su razn en laliberalidad, al quedar stasin efecto
tambincesalajustificacincausalyeconmicadelcumplimiento.
Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de
suertequeentalescasosdebehacerseunavaloracinestimadayprudencial.
DOCTRINA
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BETTI, Emilio. Teora del Negocio
Jurdico.Edersa. Madrid,1959BlANCA, Massimo.DirittoCivile,tomo 11. Giuffr
Editore.Milano,1985BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot.
Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo
11. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa.
Madrid, 1959 DE CUPIS, A. El dao. Editorial Bosch. Barcelona, 1975 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo:ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones.EnCdigo
Civil.ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,
1985 LEO NBARANDIARAN, Jos. Tratado de DerechoCivil,tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994MAFFIA,J.O.Tratado
de las Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO
MARTINEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Para Leer el Cdigo Civil. Fondo
Editorialdela PUCP.Lima, 1986 RUGGIERO, R. Instituciones de DerechoCivil.
Editorial Reus. Madrid, s/f RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de
Sucesiones.Madrid,1959
TORRALBA SORIANO, O.V. El modo en el Derecho Civil. Editorial Montecorvo.
Madrid, 1967 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo XV Giufr Editore, Varese, 1966 VIDAL RAMIREZ, Fernando. El
testamento como acto jurdico. En Libro homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural
Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea.
BuenosAires,1982.
EXPRESINYFORMACINDELAVOLUNTADTESTAMENTARIA
ARTICULO690
Lasdisposicionestestamentariasdebenserlaexpresindirectadelavoluntaddel
testador,quiennopuededarpoderaotroparatestar,nidejarsusdisposicionesal
arbitriodeuntercero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140,787inc.9),814
Comentari o
1.Laexpresin.Prohibicindeapoderamiento
Segnelnumeralquecomentamos,lasdisposicionestestamentariasdebenserla
expresindirecta del testador. Sidemhubieradependido,nohubieraredactado
la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva,
expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata
deltestador,laformaomaneradelaexpresinpuedenoserestrictaynicamente
suya. De ordinarioel testadorpreguntayseasesora, de manera queaunquelas
disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o
escrito)probablementenoseandeltestador.Loqueellegisladorhaqueridodecir,
ensntesis,esqueelcontenidodeltestamentodebeserfielreflejoideolgicodela
voluntaddeltestadoryqueldebeexteriorizarlapersonalmenteseaverbalmente
dictndolaal notario, sea escribindola, aunque laformaexpresiva(las palabras
expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra
persona.
Lo queelprecepto legal quiere, en suma,es queel testadorseasoberanoseor
desutestamentoyquelavoluntadquecontengasealadelpropiotestador,enel
sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria que las
disposiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito que
enlaformacinintelectualydecisindequerertestarconesecontenidonohayan
intervenidootraspersonasque,amododeintermediariosenlatransmisin,hayan
podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a
expresin como exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o
maneralegaloliteraria.
Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el
artculo 141, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se
formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s
estclaroqueladeclaracintestamentaria(salvoenalgunoscasoslarevocatoria,
por ej., artculo 802) no puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de
circunstanciasdecomportamiento.
Las disposicionestestamentariasa las quealude la norma son todo locontenido
volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu
strictodenaturalezapatrimonialodispositiva.
Corolariodeloanterioresqueeltestamentonopuedeserhechoporunterceroen
uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha
querido decir es que no sea vlido el testamento hecho en nombre y para y por
cuenta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la
representacin.
2.Elarbitriodeuntercero
A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del
artculo690(expresindirectayprohibicindetestamentootorgadoporpoder),el
ltimo prrafo de lanormaofrece algunasdudassobre susalcances.Estaltima
frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin
merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus
alcancesypropsito.
Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo
hace referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero
de tales momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el
testamento por representacin el precepto legal mira al momento de la faccin
testamentaria, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa
oportunidad ya hemos vistoque el legislador ha querido, y en eso no cabe duda
alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es,
exteriorizadaporelpropiodisponente,aunquematerialmentesehayapodidovaler
dealguienque,instrumentalmente,lehaauxiliadoahacerconstarporescritocul
es tal voluntad. Pero lo que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el
testadorquisosubjetivamente.Nosequiere,ensuma,queeltestamentocontenga
lavoluntadhechaporotro.
Elotromomentoprevistoenelartculo690,yanoeseldeexpresinotransmisin
aldocumentodelasdisposicionestestamentariasyformacindeltestamento,sino
un momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una
tercera persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o posterior a ella,
perosiempreposterioralafaccindeltestamento.Silavoluntaddeeseterceroa
quien eltestador serefiere preexistiera a la faccindel testamento,esobvio que
ya no estamos ante una situacin de voluntad que se deja al arbitrio de tercero,
sinoanteunavoluntadyaexistente,quesesuponequeeltestadorconoceyque,
aunque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola
para s. Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto,
voluntadsuya.Perovolvamosalpunto.
Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al
establecerquelasdisposicionestestamentarias(osea,susubsistencia,eficaciay
ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al querer autnomo, de un tercero.Esto
es,quenoseautorizaqueeltestadorfaculteaunterceroparaquedecidasobre
las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto
como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende
seraunmedio indirecto de lograr loquedirectamentenoestpermitido. Pero al
remitirse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el
testador ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor,
dependiente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no
inciden en la formacin del testamento y existencia o expresin de sus
disposiciones,sinoenlaeficaciaosubsistenciadelasmismas.Loslmitesdelas
facultadesdeestostercerosyelentroncamientodesuvoluntadconladeltestador
sonloqueinteresaanalizar.
Elproblemagiraalrededordelconceptoquesetengadearbitrioydeloqueportal
debaentenderseenelcontextoqueestudiamos.Arbitriopuedeserutilizadocomo
sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido
ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad
negocia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un
lado,comoyaestdicho,haqueridoimpedirqueporvatestamentariaindirectael
testador conceda poderes para que la voluntad de otro sujeto decida
originariamente sobre la formulacin del destino de la sucesin. Por otro lado, al
estatuir que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitrio de un
tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las
disposiciones ya creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho de otra
manera,quelasdisposicionesdependanarbitrariamentedelavoluntaddeotroen
sufasedeejecucinocumplimiento.Asuturno,enestafasedeejecucin laley
haqueridoprevenirdossupuestosdiferentes.Elprimerorespectaalarbitriocomo
facultaddecisoriaparacumplironolasdisposiciones,encuandoseanqueridaso
no por el tercero el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las
disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al
contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad
decisoria de un tercero,cual serasiel testadordiceque designacomo heredero
almismoquedesignemicnyuge.
Asplanteado elasunto, esobvio quelacasusticaesinagotable, porla variedad
de los grados de remisin por el testador a la voluntad de otro, que puede estar
restringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o
determinacin entre opciones ya fijadas por el testador o, por el contrario, dejar
totalmenteenmanosdelterceroladecisin.
Nocreo, por ejemplo,queel preceptoimpida lavoluntad integradora,ejecutivao
desimpledeterminacinelectivaqueseencomiendaaltercero,porqueenverdad
no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones
testamentarias. Elpropioordenamientocontempla varios casos de esta ndole: el
artculo 758, sobre la eleccin del bien materia del legado el artculo 763, sobre
los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos el artculo
765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos
bienesparapagarlegadosendineroelartculo787,queendiversosincisosdeja
a criterio de los albaceas la manera de administrar la herencia o cumplir ciertos
encargos.
Debe descartarsequeentreloscasosdearbitrio de un terceroel legisladorhaya
queridoopensadoincluiraquellosenlosquelaeficacia,suspensivaoresolutoria,
deladisposicintestamentaria,quedeanudadaalcumplimientodeunacondicin
quedebasercumplidaporuntercero.Porejemplo:"legomilaCayosiTiciollega
aculminarconxitosusestudiosdentrodel aosiguientealde mifallecimiento".
Entalcasonosetratadelsimplearbitrio,sinodeunhechocondicionante.Osea,
no es que eltestadorhaya dejadosuvoluntad a ladecisin de otro, sino que su
voluntad es inamovible e inmodificable, pero su eficacia est supeditada no a la
voluntaddeuntercerosinoalhechoquesedebeonocumplir.
Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de tercero?
Ntese queel preceptonada indicasobre elparticular.Ya continuacin debemos
preguntamos, la sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s
misma, sobre el hecho de dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero
decida?
Con respecto a lo primero, aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe
reputarse que lo es. No por el inciso 7 del artculo 219, dado que aqu la ley se
abstiene de toda declaracin, sino porque se trata de la contravencin de una
normamanifiestamenteimperativaqueademsesconcordanteconlaesenciadel
testamento. En tal caso, es de aplicacin el inciso 8 del mismo artculo, que se
remite al V del Ttulo Preliminar. Bien es cierto que del artculo 690 no puede
postularse que sea de orden pblico, o que interese a las buenas costumbres,
pero se trata de una norma imperativa cuya desobediencia no puede quedar
impune. Eso sera tanto como dejar inerme al juzgador para sancionar la
inobservancia de lo que el ordenamiento impone. A mi juicio, aunque con poco
rigortcnico,lasnormasimperativashanquedadosubsumidasparaestosefectos
dentrodelacategoradelasnormasdeordenpblico.
Paralarespuestadelasegundapregunta,examinemoselsiguienteejemplo:"lego
este inmueble en favor de Cayo, pero si Ticio lo quisiera para s entonces Cayo
nada recibir". Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta, ha
quedado al arbitrio de un tercero. Pero en un caso como el propuesto entiendo
quedebesubsistirladisposicinsucesoral,suprimindosepornula lapartede la
disposicin que supedita el legado a la decisin de otro. Es esta remisin a la
intervencin decisoria de otro lo que debe suprimirse y no el legado mismo, que
sin duda s hasido querido por el testador. A mi modo de ver, enconsecuencia,
estemandatodelartculo690debeserinterpretadodeunamanerarestrictivaque
haga posible la conservacin, si ello es factible, de la disposicin testamentaria
cuestionada. El artculo prohbe dejar las disposiciones testamentarias al arbitrio
deotroportanto,opinoquenohadesernulaladisposicinmisma,sinoelhecho
de dejar su subsistencia o eficacia al libre e irrestricto arbitrio de otro, siendo
tambin nulo, por supuesto, lo que el tercero hiciera en uso de esta autorizacin
deltestador,quelaleyrechaza.
Distinto del supuesto anterior es el de las llamadas disposiciones testamentarias
per re/ationem. Se considera negocio per re/ationem al negocio perfecto cuya
fijacin o determinacin decontenido (deordinario parcial) ha quedadoreferidaa
untercerooaotrascircunstancias.Laremisin,porlotanto,puedesersubjetivau
objetiva la primera, vinculada a la voluntad de otra persona, la segunda,
normalmentevinculadaaotrodocumentoodatoobjetivo.
Aunquesincontemplartodaslasvariantesposiblesdere/atia,elartculo2184del
Cdigo portugus dispone que son nulas las disposiciones testamentarias que
dependandeinstruccionesoderecomendacioneshechasaotrossecretamente,o
que se remitan a documentos no autnticos, o no escritos y firmados por el
testadorenlamismafechadeltestamentoounaanterior.
Nuestroordenamiento no contieneuna normasimilar a latranscrita. Porlo tanto,
hemos de preguntamos si seran vlidas las disposiciones referidas a otros
documentos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se
hablarmsadelante,altratardelainterpretacindeltestamento).Aunqueadmito
queeltemaesdiscutible,amimaneradeverlarespuestadebeserafirmativa.Es
decir, no encuentro razn que impida reconocer validez a una disposicin
testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento de
tercero, autntico y de fecha cierta,del que pueda derivarse un determinado
contenido para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el
propuestoesexpresarsuvoluntaddelamismamaneraqueestexpresadaenun
instrumento concreto y fiable se evita, as, tener que reproducir lo que en dicho
documento se diga. Un supuesto que ejemplifica lo anterior sera el de la
disposicin testamentaria en la cual el testador establezca que la administracin
deunaempresaqueformapartedelaherencia,sehagadelamaneraquehaya
sidosealadaenelcontratoconelotrosociodelnegocio.
3.Lainterpretacindeltestamento
Elartculo31delAnteproyectodelLibrodeSucesionesquepreparelDr.Lanatta
contena unpreceptodeltenor literal siguiente: "Las disposicionestestamentarias
debern ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En
casode duda se estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador".
Dicho artculo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Cdigo de la
ComisinReformadora.
La norma proyectada no resolva de manera exhaustiva los problemas de
interpretacin, porque es doctrina sin mayor reyerta que el entendimiento y
comprensin semnticos ("de las palabras empleadas'? son fases intelectuales
previasalainterpretacin.Enesteordendeideas,elentendimientoaisladodelas
palabras segn su sentido "corriente" es puramente provisional y no puede
calificarse en rigor y genuinamente de labor interpretativa sensu stricto la
interpretacin apunta a desentraar y atribuir un valor normativo a la declaracin
que precisamente no se entiende, porque est oscura conceptualmente, ya la
determinacin de un significado de la voluntad en el marco de lo declarado con
susefectosjurdicoscorrespondientes.Nosetrata,porlotanto,deentendersola
menteelsentidodelapalabraqueestomarconocimientodelocomprendidosino
deconocerelsignificadoyatribuirvalorjurdicodispositivoalaideaeintencinde
lasquelaspalabrasyoracionessonsignoyvehculo,yenelcontextoypropsito
global con queseemplea.Esms, las palabrassonel medio decomunicaciny
por tanto cuerpo para hacer visible la intencin, pero sta debe prevalecer sobre
aqullas cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes
para descubrir la verdaderavoluntad y sta pueda encontrarcauce razonable en
eltestamento.
Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma
propuesta, sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera
quelaversinfinalyoficialdelCdigonotienedisposicinsobreinterpretacinde
testamentos. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del
testamento hacen de l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse
sin ms las reglas de interpretacin que s funcionan para otras categoras
negociales.
Estascaractersticasdeterminantesson:
a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la
declaracindelavoluntadsujetndose alascircunstanciasenqueeltestadorse
situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en
que hizo el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real
voluntadtestamentariatalcomofuecuandoseexpresatravsdeladeclaracin
del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma
cualquierotravoluntadposteriornotestamentaria,salvoqueestaulteriorvoluntad
proporcionecriteriosdeentendimiento,oseadeexplicacinodeaclaracindela
voluntadanterior.
b)Actounilateral ypersonalsimo.Estoes,escreadoporlasolavoluntaddeuna
parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus
efectos, que requieren en primer lugar aceptacin por los sucesores) con la sola
voluntaddel testador, ingresando a lavida jurdica sin la participacin genticao
adhesinfuncionaldeotrasvoluntades.
Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de
cualquierotravoluntadquenosealadeltestadordirectamentemanifestadaporl
mismo.Delocual,asuvez,sederiva(ademsdeotrasrazones)quelaguapara
interpretarhadeserladelosmodosexpresivosdeltestador.O,paradecirloms
claro:sulenguajeconelquelbuscareflejarloquequiere.Porqueellenguaje,a
la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera
que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal
comoeltestadorlaentendayquera.
c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El
testamentoesunodelosactosjurdicoscondeclaracintpicamentenorecepticia,
tanto porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir
efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo
declaradocarecedecontrainteresados.Portanto,lainterpretacindelaexpresin
testamentaria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del
destinatario de la declaracin, ni tampoco sus intereses particulares, porque se
atiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a
los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido
materiadedeclaracin,nisehadeclaradoesperandoqueacomodensuconducta
atenordesucontenido.
Delodichosesiguequeelprincipiodeinterpretacinobjetivanoesdeaplicacin
en la interpretacin de lavoluntad testamentaria, sino que prevalece lasubjetiva,
psicolgica o tendencialmente individual, con preeminencia hermenutica de la
mensdicentissobrelavoxdicentis.
Pero hay una razn ms, que viene tambin dada por la singularidad del
testamento. Se trata de su revocabilidad. Distinguindose de otras declaraciones
no recepticias, la testamentaria es esencialmente revocable, de manera que el
testadornoquedacomprometidoporlamismaylapuedemodificarcuantasveces
lo crea conveniente. Mientras que las declaraciones propias de otros actos
vinculanal declaranteconlo expresadoporquesobre elloseasentaron intereses
deterceros,conocidosono,nohaytalenlostestamentos.
d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta caracterstica es el nimo del
testadordeenriquecimientodelsucesor,sincontraprestacinalgunaasucargoy
paralaotraunadisminucindesuacervopatrimonialsincompensacin.
Ennegociosdeliberalidadcomosonlostestamentarios,lainterpretacintocantea
laatribucinpatrimonialhadetenderaserrestrictiva.
e)Elcarcterformalescritodeltestamentoespuntodepartidaydellegadadela
interpretacin.
La interpretacin busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis que
considera admisibles las pruebas extrnsecas al testamento como medios
auxiliares o complementarios que conducen entender la declaracin
imperfectamente expresada e ilustrar las circunstancias personales y
consiguientesposiblesintencionesdeltestador.Lapruebaextrnseca,porlotanto,
permite determinar cul pueda ser la voluntad real del testador que mejor se
correspondaconlosposiblessentidosdeltextodeclarado.Conlocual,dichotexto
testamentariovieneaserellmitede lainterpretacin,peronoelnicomedio.El
lenguajetestamentarionopuedereputarsedefotografadeintenciones.
f) El carcter dispositivo que pone de relieve el artculo 686, denota la funcin
esencialmentepreceptivadeestaespecienegocial.
Dicha funcin preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el
reconocimiento al principio de la autonoma privada, conduce al intrprete a
entender el testamento como un autntico mandato de conducta respecto de lo
quedebehacerseconlosbienes,derechosyobligacionesqueintegranelacervo
sucesoral.
Dentro de los lmites que la ley concede a los testadores, stos son dueos de
gobernar su sucesin como les convenga, sin que al intrprete le sea lcito
disponerdondelalextestamentnohubieradispuesto.Cosadistinta,porcierto,es
quelapropialeycontenganormasinterpretativasaisladasquesolucionenladuda
cuandosepresenteoquesuplanvacosqueseamenestercubrir.Perodeestose
hablarmsadelante.
Advertidas lascaractersticassealadas, lacuestin esencialadilucidar es saber
sipodemosaplicaralostestamentoslasnormascontenidasenlosartculos168a
170delCdigoCivil.
4.Elartculo168delCdigoCivil
Estadisposicinestatuyequelosactosjurdicosseinterpretandeacuerdoconlo
expresadoysegnelprincipiodelabuenafe.Comoseadviertedesutexto,este
artculo168contienedosreglasracionalmentediferentesentres.
Conformealaprimeraregla,elactojurdicoseinterpreta "deacuerdoconloque
sehayaexpresadoenl':Amimaneradeentendereltexto,estosignificaquela
interpretacindebehacersedeacuerdoconloquesehayaexpresado.
Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la
voluntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben
sujetarse los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la
interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo
expresado. Lo expresado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las
cuales se interpreta, porque no es lcito encontrar una voluntad que no se
correspondasiquieramnimamenteconlodeclarado(loquenoquitaquelooscuro
situado dentro de los mrgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de
elementosdejuiciocomplementarios).
En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para
estos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende
con la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo
expresado"reflejasuvoluntadparaqueelotroacepteonovincularseconarreglo
aella.Peroesonoocurreenlostestamentos,enlosquenohaycontraparte.
Lainterpretacinobjetivadeotrosnegociosunilaterales,talcomocomnmentese
entiende,miraadesentraarelsentidodeladeclaracinsegnelsignificadoque
objetivamente debiera atribuirle su destinatario hacia cuya voluntade inteligencia
apuntaelemisor.Yasuvezelreceptorhadeimputaraladeclaracinel'sentido
que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las
circunstancias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente
segn la naturaleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios
intervivos con declaraciones recepticias "lo expresado" es el puente de
comunicacinquedebeinterpretarseconcriteriosbipolares,porqueladeclaracin
deunovadirigidaalainteligenciadeotro,eneltestamentohayqueatenderaun
solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante quiso
manifestarse.
Claro est quela voluntaddel testador solamente puede serperceptibleatravs
delaformaexteriordesuexpresinconlasformalidadesdocumentalesque
la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia
"afuera"ynoalrevs.Oparadecirloconotraspalabras:seinterpretalodeclarado
dentrodeladefectuosaexpresin.Laactituddelintrpreteymtodosinterpreta
tivosson,pues,completamentedistintosenlostestamentosqueenlosactosinter
vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe buscarse la
intencin que mejor pueda conciliarse con el contexto del testamento,
presciRdiendodelapuraliteralidaddeltexto,dandopreponderanciaalavoluntad
realsobreladeclarada.
En resumen: de esta primera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos
hacer las siguientespuntualizaciones en materia de testamentos.Primera:que la
interpretacinessubjetivaynotpicaniobjetiva.Loquesignificaqueseinterpreta
lavoluntad que se determine como la realmente querida por el testador segn el
sentidoquelatribuyeraasusexpresiones,conprelacindelintersdeltestador
sobre los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no
obstante lo anterior, la voluntad no debe estar en desacuerdo del contexto de lo
expresado.Estoes,queaunqueserecurraaelementosinformativosextrnsecos,
la intencin o voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto
claro del testamento sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera
contradiccin. Se interpreta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad
expresada.
Conformealasegundaregladelartculo168,elactoseinterpretasegnel
principiodelabuenafe.
Desdeluego,ningunadelasacepcionesjurdicasdelconceptodebuenafepuede
tener racional aplicacin en lo quetocaa lainterpretacin de los actos de ltima
voluntad.
En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe
comoestadosubjetivodeconocimientodecreenciaodeignoranciaquevienea
ser un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los
artculos194,197,285Y907,pormencionaralgunos)que,dentrodeloslmitesde
lodiligente,permitelegitimarconductas,constituirderechosoexonerarsanciones
oefectosjurdicosquedeotromodoseranaplicables.Esobvioatodaslucesque
esta nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de
interpretacintestamentaria.(Noconfundir,detodasmaneras,conelerrorenque
seincurredebuenafe,comodefectodeconocimientooderaciocinioqueconduce
aunadeclaracindevoluntad.Unproblemaalrespectopodrasurgir,porejemplo,
con el legado de un bien que el testadorconsideraba como propio y despus se
determinaquenoloera).
Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la
buena fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el
cumplimientodeobligacionesy,portanto,confuncininterpretativacorrectivao
reductiva. Obliga, pues, a unos deberes objetivos y arquetpicos de
comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumplimiento de
relacionesjurdicasy,portanto,enloquetoqueainterpretarlasdeclaracionesde
voluntadquelasoriginan.(Ejemplosclarosalrespectopuedenencontrarseenlos
artculos176y1362).Labuenafesesitaascomomarcoopatrndeconductas
alasque,sin posibilidaddecategorizacin,se lasconocecomolasdeun"leal y
ordenadocomerciante" o de "un buen padre de familia", segn los usossociales
dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin de las
disposiciones testamentarias, porque no puede juzgarse al testador con la regla
queconvienealhombrebuenotpicoelvirbonus.
Sea como supuesto psicolgico, sea como modelo de conducta, el principio
general de la buena fe no puede aplicarse al testador ni por tanto a la
interpretacin de sus disposiciones (menos an a la integracin, como no sea
aplicacindenormaslegalesinterpretativas,siporelloalguienconsideraactividad
integradora).
Digamos, pues, como conclusin de este somero anlisis del artculo 168 del
Cdigo,queenmateriatestamentarialaprimeradesusfrases(deacuerdoconlo
expresado)funcionacomolmitedecompatibilidad.Deunaparteestosuponeque
hay que buscar la verdadera voluntad. De otra parte supone que lo que no se
mencionaeneltestamentonihallegadoamanifestarseenlsegnelmximoy
razonable alcance de la forma de expresin del testador, no puede alcanzar
valideznisiquieraporvadeinterpretacinsubjetiva.,comodiceelartculo2187
delC.C.portugus:hadehaberunmnimodecorrespondenciaentrelavoluntady
laexpresin.
La segunda de sus frases, en la que la norma alude a la buena fe, es
absolutamente inaplicable en materia de interpretacindeclarativa, reconstructiva
ointegradoradelostestamentos.
5.Elartculo169delCdigoCivil
Segnestecanon,lasclusulasdelosactosjurdicosseinterpretanlasunaspor
medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del
conjunto de todas. Se ha disciplinado as lo que se conoce como criterio
sistemticoodelatotalidad.
Se trata de un principio de interpretacin de los negocios que sin duda resulta
perfectamente aplicable a los actos de ltima voluntad, bien entendido que lo de
clusulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de
cmovengandistribuidasodivididasenelconjuntodelacto.
Naturalmente,enlosactosjurdicosyeltestamentonoesenestounaexcepcin
lasestipulacionestienendistintarelevanciaotrascendenciadentrodeltodoenque
seenmarcan.Enesteordendeideas,aunquelasdisposicionesclarascontribuirn
aesclarecerelsentidodelasdudosas,elintrpretehadesaberprescindirdelas
disposicionesque,debidamente analizadas,en nadacontribuyan a ilustrarla que
seconsiderediscutible.Hayquedistinguir,pues,entreestipulacionesprincipales,
subordinadas, complementarias o eventuales, sin perder de vista la funcin de
cadaunayelpropsitofinalperseguidoporeltestador.
En materia testamentaria, la interpretacin sistemtica no solo interesa respecto
del contenido interno e interdependiente del testamento, sino tambin cuando se
tratadeinterpretardosactosdistintosdeltimavoluntad.
Represesobreesteparticularenlosnumerales800y801delCdigo,delosque
fluye la necesaria interpretacin comparativa, y portanto global o sistemtica, de
disposiciones contenidas' en testamentos diferentes, al objeto de determinar
cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por
incompatibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las
disposicionesestablecidasenel segundodelos testamentospermitaentender el
sentidodelasrecogidasenelprimero.
6.Elartculo170delCdieoCivil
Precepta esta norma del Cdigo que las expresionesde los actos jurdicos que
pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms
adecuadosegnlanaturalezayobjetodelacto.
De las tres reglas sobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la
que ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de
interpretativa,porquelasdosanterioreseranmsbienmetodolgicaseindicativas
delmododeproceder,antesqueatributivasdesignificado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de
aplicar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto,
ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse
queeselquecorrespondaalanaturalezayobjetodelacto.
Alreferirseanaturaleza,elCdigohapensadoeneltipodeactoalquerespecta
la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble
proceso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque
previamente el intrprete tendra que discernir (precisamente tomando la
declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu
especienegocialsetrata,paraasdefinirsunaturaleza ycaractersticas.Soloen
unsegundomomento,sabidalanaturaleza(ycuidandodenoconfundirelnomen
jurisconquelasparteslodenominenconelquedeveraspertenezca),seestara
enaptituddeindagarelsentidoquerazonablementedebaatribuirsealaexpresin
segn la finalidad usual que mejor convenga por el tipo o especie negocial y los
fines o efectos que normalmente de l se esperan. Estamos, en suma, ante una
regla hermenutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el
sentido corriente y generalde las palabrassegnsean de reglaodeestilo en el
tiponegocial,sobreelsentidocorrienteyparticulardeldeclarante.
Lapreguntaes,entonces,sielloprocedeensedetestamentaria.Enmiconcepto,
la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no
recepticia y, por tanto, el testador puede emplear las expresiones usualessegn
l,sinquetengacargaalgunaderesponsabilidadconundestinatarioreceptorde
su declaracin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del
tiponegocialyloscorrelativosefectos,debanserentendidosporeldestinatario.
Lodicho,sinembargo,nosuponequedebaprescindirsedeltodoyporenterodel
propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa es la
naturaleza del acto segncorresponda en el sistema jurdico, y otra muy distinta
esqueeltestadorresulteconstreidoporello.Esdecir,ensedetestamentaria la
interpretacinqueusualmente correspondaa las expresiones quedasubordinada
a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, por
cierto,cuando no es posibledeterminarlocon un mnimo aceptabledecerteza,o
cuando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con
otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que
mejor permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal
como segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en
circunstanciasidnticasalasdeltestador.
Laalusinnormativaalobjetodelactotambinreclamacomentario.Porobjetono
hayqueentenderenestelugarelbien,cosaoderecho,sinosobretodoelasunto
o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por eso
mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte)
entiendacomonormalmentecorrespondientealasuntouobjetosobrequeversala
declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la
acepcin corrientey usual, sinola quese determine como mejorequivalente a la
voluntaddeltestador.
Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares
perseguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que se
investigansus expresiones, nosegnla inteligencia queotraspersonas pudieran
atribuir.
Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones
que en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida
segn la materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el
sentido de las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el
numeral735C.C.cuyaltimafraseindicaque"elerrorenladenominacindeuno
u otro [alude a heredero o legatario] no modifica la naturaleza de la disposicin':
Creo que en esta norma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho
significado, porque adems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto
como si se hubiera dicho "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero
destacar es que la ley, previsoramente, no exige que los testado res utilicen
expresiones jurdicas prescinde de ellas y le otorga a la palabra empleada el
significado ms acorde con la voluntad que razonablemente se determine como
efectivamentequerida.
Apartirdelasconsideracionesyaanotadassobrelascaractersticasdelos
testamentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar
latamente las disposiciones generalessobreinterpretacin de los actos jurdicos,
podemosyaapuntarlaspautasquegobiernanlainvestigacin,examenysolucin
delosproblemasdeinterpretacinenestasede.
a)Elmomento
Eltestamento,comotodaobrahumana,eselreflejodelapersonalidadyvoluntad
de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no
cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin
testamentariadebeelintrpretevolversumiradayrealizarsulabor,intentando
descubrir el correcto sentido de lo declarado en funcin de la particular situacin
deltestadorcuandoconfeccionsultimavoluntad.
Retrotrayndosetemporalmente, el intrprete ha de colocarse en las particulares
circunstancias en que el testador se encontraba y que pudieran ilustrar sobre el
sentidodesusdisposicionestestamentarias.
Lodicho,sinembargo,nosignificaquehayaquedespreciarelementosdejuicioo
datos objetivos que temporalmente hayan tenido lugar antes o despus de la
confeccin del testamento. Esos elementos, cualquier que fueran sus
caractersticas,formanpartedelasexperienciasvivencialesdeldecuius.
Sifueronanteriores,puedenhaberinfluidoensudecisinomotivadosuvoluntad.
Datos posteriores pueden contribuir al correcto entendimiento de la voluntad.
Correspondenciaepistolar,decisionesobjetivadas,maneradereferirseapersonas
quepermitanidentificarlas,etctera.
Sinembargo,adiferenciade loqueocurreenlosnegociosintervivosrecepticios
cuyas declaraciones se interpretan a la luz del conjunto de comportamientos del
declarante notorios para el destinatario y que permiten interpretar la voluntad de
una manera integradora, cubriendo los vacos y completndolos con lo que
razonablementelasparteshubiesendispuestodehaberprevistoloomitido,ellono
puede predicarse de los testamentos. Vale decir, en stos las conductas y
comportamientos del testador solo pueden ser de utilidad en la medida en que
ilustren elsentido de loexpresado, parasaberlas circunstancias quepesaronen
sunimo al momentodetestary lo quesegn estopudoquerero no querer,sin
quequepairmsall.
b)Prevalenciadelavoluntadsobrelaliteralidad
Ensedetestamentariatienepreferencialavoluntadsobreladeclaracin,siempre
que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una
maneraimperfectaonoacordeconloscriteriosgenerales.Elrespetoalavoluntad
delcausanteexigeinvestigarlaportodoslosmediosposibles,sinotrolmitequeel
respetoaladeclaracinmanifestadatestamentariamente.
Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el
intrprete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras
expresan rectamente la voluntad del autor son su proyeccin mental hacia el
mundo.
Pues bien, esa intencin mental es la que debe indagarse a travs de las
palabras.Sielvocabularioylasexpresionessonclarasynoofrecendudasobrela
voluntad del testador, hay que atenerse a ello, en lugar de echarse a buscar
extraezas con el grave riesgo de sustituir una voluntad ms o menos cierta y
razonable por otra no conocida con exactitud y que desdice de lo usual o de
costumbreeneltestador.Si,porelcontrario,lostrminosautnomamenteoenel
conjunto de las expresiones dieran cabida a la duda, y las palabras resultaran
contradictoriasonoconformesconlavoluntaddeltestador,debestaprevalecer
sobre aqullasyestarsealo que ms se acomode a lavoluntad deltestador. El
espritusobrelaletralaintencinnotoriasobreladefectuosaexpresin,porqueel
testamento es fuente de conocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que
acomodesuconductaaladeldeclarante.
7.Elprincipiodeconservacindeltestamento
La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su
voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la
conservacin,subsistenciayutilidaddeefectosdesusdisposiciones.
El principio deconservacininteresa especialmente cuandola disposicinadmita
doble significado. No se trata aqu de varios posibles sentidos de una palabra o
expresin, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar ms atrs la limitada
aplicacindel artculo170C.C.En los casos en que la disposicin admitevarias
interpretacionesyunadeellaspermitelavalidezyaplicacindeladisposicinyla
otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la
primera,siemprequenoresulte incompatibleconlavoluntadnotoriadeltestador.
Es la regla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn:
cuando una disposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se
prefiereaquellaquepermitamejorefecto.
La regla de conservacin, sin embargo, no puede conducir a extremos
irracionales. Con arregloaello,nocabe propiciaruna interpretacinqueconlleve
anularodesmerecerotradelasdisposicionesdeltestamento,quesiemprehade
examinarse como un todo orgnico conforme lo seala la regla de interpretacin
sistemtica(artculo169C.C.).
Pero,deotraparte,sinoesposibleconciliardisposicionescontradictorias,ambas
debenquedarsinefecto.
8.Interpretacinteleolgicaofinalista
Al estudiar laposibilidaddeaplicacina los testamentos del artculo 170C.C. se
haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el
declarante, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el
contextodeladisposicin.Locualnuncaesociosoreiterar,porqueeltestadorno
solo puede disponer sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin
sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen
ordendelasucesin.
9.Otrasreelascomplementarias
No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones
utilizadas, su alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador
dispuso, sin que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida
congruenteconelpropsitoperseguidoporeltestador.
Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son
imperativas,puestoquelavoluntadhayquerespetarla.
A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones
recprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor
armonice laequivalenciadeprestacionesointereses, en los testamentos,quese
afincan en el deseo de liberalidad del testador, se prefiere una interpretacin
restrictiva. Ello implica, de un lado, que so pretexto de interpretacin no puede
"crearse" una voluntad,ni rectificar la declarada,cuando secarece de elementos
volitivosexteriorizados que permitaninferirtal voluntad. Ydeotro lado,queen la
duda se prefiere la menor transmisin. Un claro ejemplo al respecto viene dado
por el artculo 764 C.C. En general, en caso de duda, se prefiere una
interpretacinquefavorecealherederogravadoantesqueallegatariobeneficiado
(artculo2159delC.C.deSajoniade1863).
Principio tambin importante es el que postula la equivalencia de beneficio entre
dosomssujetosllamadosasuceder.Esdecir,cuandonopuedadeterminarsela
parte que se asigna a cada una de ellas, son llamados en iguales proporciones.
Corolariodeestareglaesquesielcausantedesignaaunapersonade
unamaneraquepodraseraplicableavariassinquesepuedaprecisaraculde
ellas se refiere, se les considera llamados por partes iguales (artculo 2073 del
B.G.B).
DOCTRINA
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis
delCdigoCivil.Contratospartegeneral.GacetaJurdica.Lima,2002AZZARITI,
G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BETTI, Emilio.
Teora del Negocio Jurdico. Edersa. Madrid, 1959 BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni
testamentarie. En Commentario del Codice Civile. Dirigido por SCIALOJA
BRANCA. Libro secondo. Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA,
Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprenta
Bautista.Lima,1975CICU,
A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DANZ, E. La interpretacin de los
negocios jurdicos. Edersa. Madrid, 1955 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 JORDANO BAREA, J.B. La
interpretacin del testamento. Editorial Bosch. Barcelona, 1958 LACRUZ
BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial
Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.Elnegocio
jurdico. Editorial Grijley. Lima, 1994 MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones,
tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de
Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO MARTINEZ, M. Derecho
Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951 VIDAL RAMIREZ,
Fernando. EIactojurdico. Gaceta Jurdica. Lima, 2002 VIDAL RAMIREZ,
Fernando.Eltestamentocomoactojurdico.EnLibrohomenajeaRmuloLanatta.
Cultural Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones.
Astrea.BuenosAires,1982.
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESCOMUNES
CLASESDETESTAMENTO
ARTICULO691
Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias
previstasenestettulo,sonelmilitaryelmartimo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.696,699,707,712,716
C.P.C.art.817
LEY27261 art.74inc.g).
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
El artculobajocomentarioseala quesontestamentos ordinariosel otorgado en
escriturapblica, elcerrado yel olgrafo, y testamentosespecialesel militar y el
martimo.
Sobre el particular habra que mencionar que con el Cdigo Civil de 1936 no se
hizo mencinal testamento militar porcuanto,enesa fecha, elcitadotestamento
estaba regulado por el Cdigo de Justicia Militar, sin embargo cuando se derog
este Cdigo qued eltestamentomilitarsin regularse, porello elCdigode1984
lo recogi, asimismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como
testamentoespecialyloregulcomotal,locualfueunerrorporcuantoelcnsul
peruano que interviene en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y
por ello puede extender testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto
mal podra haberseconsiderado altestamentoconsular como unoespecial,pues
no tenalas notastpicas del especialque se otorgaensituacin de excepciny
en donde no existen las condiciones necesarias para el otorgamiento de un
testamento ordinario en consecuencia, estos testamentos no dejaron de ser
ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas extranjero en el que el cnsul
actacomonotario.
En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello
debidoa laexistencia del testamento olgrafo, el mismo quepuedeser otorgado
encualquiertipodepapelconlasolaexigenciadequeseaescritodepuoyletra
por el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de
seguridad.
El Cdigo Civil de 1984 ha optado, entre los requisitos formales indispensables
para la validez del testamento, por el nombre del testador y no el estado,
nacionalidad y domicilio que como s lo exiga el Cdigo Civil de 1936, y ello en
atencina quenosolobastala firma deltestador, sino que hayque identificarlo.
EncuantoallugardondeseotorgaeltestamentoyqueelCdigode1936lotraa
comounaexigencia,hoynoloespuesnosetratadeunrequisitonecesariopara
interpretar la voluntad del causante encambio ha mantenido la fecha, ques es
importante y trascendente, ya que no solo indica el momento en el cual el
testamento fue otorgado sino que sirve de constancia y garanta de que el
testamento es realmente expresin de ltima voluntad y permite establecer la
capacidaddeltestadoralmomentodeotorgareltestamento.Encuantoalafirma
es sinnimo de consentimiento, sirve para dar autenticidad al testamento. Y por
ltimo ambos cdigos civiles, el de 1936 y el de 1984 exigen como requisito
indispensable la escritura, esto es, no hay testamentos verbales, todos los
testamentos, sean ordinarios o especiales, deben ser escritos, de caso contrario
noseconsideraotorgadoeltestamento.
Lasupresindealgunadelasformalidadescomoellugar,estado,nacionalidaden
elCdigode1984sedebeaquetalesexigenciasformalesnosonindispensables
paragarantizarlavoluntaddeltestador,yporellofcilmenteprescindiblescomolo
ha hecho el vigente Cdigo, adems las formalidades deben estar dirigidas a
protegerlaautnticamanifestacindevoluntaddeltestadorynoparaenervarla.
LaseparacinquehaceelCdigoentestamentosordinariosyespecialessedebe
a que los primeros suponen condiciones o situaciones favorables para que la
personatengaeltiempo,latranquilidadyelsosiegonecesarioafindeexpresarsu
ltimavoluntad,yporello,eltestamentoporescriturapblicayelcerradoquese
extienden ante un notario implican que el testador, sin presin ni coaccin de
nadie,ycon latranquilidad del casohadecidido ordenar su propia sucesinante
un funcionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el
olgrafoque no requiere intervencin de notarioni de testigos,esel que ms se
presta para que la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo
creanecesario,yenlosmomentosquejuzguepertinente.
Por otro lado, los testamentos especiales se otorgan en circunstancias
excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni de lugar, ni de
sosiegoparaotorgarlos,ysinembargoaunassedeberesguardarlavoluntadde
la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su ltima
voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepcin es que el legislador
flexibiliza las formas, y as por ejemplo no le exige que el testamento sea
redactadoporelcausante,nisiquieraporel quelorecepciona,perosleexigela
forma escrita, y la firma, adems la presencia de los testigos, que en los
testamentos ordinarios (el de escritura pblica y el cerrado) es de obligatorio
cumplimiento en los especiales, sital requisito no se ha cumplido, eltestamento
no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual ya nadie lo puede
atacar.
El testamento por escritura pblica llamado tambin abierto, nuncupativo que
significaa"vivavoz",eselqueotorgamayorseguridaddebidoalapresenciadel
notarioydelostestigos,sinembargopresentacomoriesgoelquelavoluntaddel
testador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia de
alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo, al
haber ste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al
causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del
agradodelossucesores.
Eltestamentocerrado,llamadotambinreservadoomstico,ofrecelagarantade
que su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este
testamento ha sufrido una variacin importante con respecto al Cdigo Civil de
1936 en efecto, con la legislacin pasada el testamento cerrado no
necesariamentesequedabaconelnotario,msanenlamayoradeloscasosel
testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo transcriba a su
registro, lo devolva al mismo testador, quien lo conservaba en su poder o lo
entregabaa unapersona de suconfianza con el riesgo inminentedesuprdida,
entonces cuando se produca la muerte del testador y se abra su sucesin, los
convocados a laherencia,pretendanaperturar eltestamentocerradousandolos
medios legales que obligaban al notario a presentar el testamento sin embargo
stenopodaexhibireltestamentopuesnolotenaenconclusin,losherederos
nopodaniniciarprocesodedeclaratoriadeherederospuesfigurabaenelregistro
queexistatestamento,nipodanefectuarlacomprobacindedichotestamento.
Hoy,el Cdigode1984 imponealnotario laobligacindeconservarensupoder
eltestamentocerrado,con locual elproblemaquesepresentconla legislacin
pasadayanoexiste.
El testamento olgrafo, que enpuridad debe llamarse autgrafo, puesel trmino
olgrafo que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que
significa escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya caracterstica comn
es que los testamentos sean escritos pues bien, este testamento esel que ms
facilidades da para su otorgamiento, en razn de que no requiere de la
intervencindenotarionidetestigos,pudindoseredactarencualquierpapel,en
un solo acto o en varios momentos sin embargo es el que menos seguridad
ofrece, pues el testador est expuesto a que sufra presin, o que incluso alteren
su testamento o lo destruyan. La exigencia indispensable de este testamento es
que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso
contrarionohaytestamento.
Los testamentos especiales de que trata el Cdigo son el militar y el martimo,
debiendosealarsequeenlaprcticasuusoescasinulo.
DOCTRINA
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
Lima,1998.
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORANALFABETO
ARTCULO692
Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las
formalidadesadicionalesindicadasenelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentari o
El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a
preservar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del
notarioaseguraelrespetoalaautnticavoluntaddelcausanteenatencinaello
esquealanalfabetosoloselepermitetestarporescriturapblica,descartndose
lasotrasdosformasordinariascomosoneltestamentocerradoyelolgrafo.
Elanalfabetoesaquellapersonaquenosabeleer,loquenoquieredecirquesea
incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos
letradosnotienen.ElCdigoCivilnoconsideraaliletradoincapazdeejerciciopor
ellonoleimpidetestar,auncuandosleimpidesertestigotestamentarioenrazn
de que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el
testamentootorgado.
Interesapreguntarse porqu elanalfabetonopuedeotorgartestamentocerrado
veamos,estaformadetestarimplicaqueeltestadorhaelaboradosutestamento,
seamanuscritooutilizandocualquiermediomecnicooelctrico,sinembargoen
ambos casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las
clusulas testamentarias que contiene ahora bien, al no saber leer, esto es no
entender la escritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido
redactado por otra persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su
firmaenundocumentoimportanteytrascendentecomoessutestamento,conun
contenido que va abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este
pliego es introducido en un sobre y cerrado y as es entregado al notario en
presenciadedostestigosestefuncionarioselimitaalevantarunactaenelsobre
ysequedacomodepositariodeltestamentoalgunosdirnqueestonoesposible,
por cuanto el acta deber ser firmada por el testador, sin embargo no es extrao
que un analfabeto haya aprendido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta
suerte de requisito. Pues bien, en el fondo lo que observamos es que el
testamentocerradopuedeseraltamentepeligrosoparalosinteresesdeltestador,
por ello convenimos con la norma que no permite al analfabeto usar esta va
testamentaria.
En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se
perfeccioneeltestamentocomotal,entantoqueseexigequestesearedactado
de puo y letra por el mismo testador, para su posterior comprobacin pericial.
Entonces las mismas exigencias formales de este testamento apartan al
analfabetodepoderutilizarestavaparatestar.
Tratndosedepersonascapacesparaotorgartestamentoportenerdiscernimiento
y criterio, y conocer realmente lo que desean y pretenden, pero sin embargo se
encuentranlimitadasintelectualmentealnosaberleer,entoncesypararedoblarla
seguridad en el respeto a su voluntad, es que se permite testar por la va de la
escritura pblica, en donde la intervencin de un funcionario de la calidad del
notario asegura se respete su libertad en el momento de testar, sin embargo, el
legislador se torna ms exigente al pedir que al analfabeto deber lersele dos
veces eltestamento, una por elnotario, y otrapor eltestigo testamentarioque el
testadordesigne.Sobreelparticular,resultailustrativoelhechodequeelnotario,
viendoyoyendoaltestador,valeyendocadaunadelasclusulastestamentarias,
inquirindolosiellorespondeasulibrequerer,siesaessuvoluntad,siesoeslo
queldesea,yascontinahastaelfinaldelalecturadeltestamento.Ahorabien,
la doble lectura es una muestra ms del respeto a la autntica voluntad del
testador,puessidelaprimeralecturaquedalgunaduda,stasersuperadacon
la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario est facultado
paraenmendarcualquierimprecisinoerror.
Surgeenalgunasocasioneslainterrogantedecmooperalaformalidadesencial
delafirmadeltestamento,talcomoloprevelartculo695delCdigoCivil,enel
casodelostestamentosotorgadosporlosanalfabetospueslarespuestaesmuy
sencilla, al no saber firmar el testador, delega esta exigencia formal al testigo
testamentariodesuvoluntad,dejndoseconstanciadeelloporelnotario,adems
y aun cuando no lo diga el Cdigo, creemos que el notario solicitar al testador
analfabeto consigne su huella digital para dar ms autenticidad al acto jurdico,
formalysolemnellamadotestamento.
Interesa igualmente el canal para que el analfabeto haga uso de su derecho de
revocacin, tal como lo prev el artculo 799, en tanto que el testamento es un
actojurdicoesencialmenterevocableportratarsedeunaactodet\imavoluntad,
y si el testador considera que lo que test ya no responde a su ltima voluntad,
entoncestieneelderechoderevocarentodooenparteeltestamento.Puesbien,
tratndosedelanalfabetoquehatestadoporescriturapblica,delamismaforma
tendr que hacerlo si desea revocar sutestamento ahora bien, lo recomendable
sera que lo haga ante el mismo notario que test, aun cuando ello no es una
exigencialegal,puessiguiendolasmismasformalidadesdescritas,puederevocar
sutestamentoanteotronotario.
DOCTRINA
tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
Lima,1998.
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORINVIDENTE
ARTCULO693
Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades
adicionalesaqueserefiereelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentari o
Comoocurreconlosanalfabetos,enelpresentecasosetratadepersonasqueno
estn impedidas de testar, pero que sin embargo debido a limitaciones fsicas, y
en resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha
consideradopertinentequeelotorgamientodetestamentoseposibilitesoloporla
va escrituraria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento
ordinariocerrado,niolgrafo.
El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el
solo hecho de su impedimento fsico, lo estar si a ello se suma el hecho de no
poder darse a entender inteligentementeentalmritosucapacidad de testar se
encuentra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de
testamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica
voluntaddeltestadorylaexistenciadelriesgodetorcersuvoluntadporpersonas
inescrupulosas, y porello legislacomo nicava para elciego,el testamentopor
escriturapblica.
Enefecto,alintervenirelnotarioenlafaccindeltestamentoporescriturapblica,
se considera que la autntica voluntad del testador est asegurada y por ello se
descartanlasotrasdosclasesdetestamento.
Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada
sobre el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el
testador puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario
puede ser redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de
escritura.Enconsecuencia,lonicoquedebehacereltestadoresfirmarelpliego,
yal no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento
fsico, entonces puede estar firmando algo que no responde a su voluntad, y es
esteelpliegoqueluegodebeserintroducidoenelsobreycerrado,yentregarseal
notario.
Igual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que
tambin le es prohibido al invidente, pues bien, en este caso el impedimento se
presenta manifiesto, pues como sabemos este testamento se perfecciona con la
redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser
redactado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el
testador lo haga por su invidencia, sin embargo algunos consideran que en este
campolacienciahaavanzadolosuficientecomoparaposibilitaralciegoredactar
un testamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este
invento, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura diremos sobre el
particular que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del
testadorseencuentranpresentesyporellocoincidimosconellegisladordequela
nicaformadetestarenelinvidentesealaescriturapblica.
Elartculobajocomentarioterminaderodeardeseguridadesalconsignarqueen
estecasodebencumplirselasformalidadesadicionalesaqueserefiereelartculo
697enefecto,estepreceptosealaquesieltestadoresciegodeberlerseleel
testamentodosveces,unaporelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueel
testador designe pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pueda
tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que se
supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado
debidamentesurealquerer,entoncestienelaposibilidaddequeelnotariocorrija
oenmiendeafindequeserespetenfielmentesusdisposicionestestamentarias.
Tambin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa
eventualidadsepermitequelafirmalahagaaruegoeltestigotestamentarioque
l designe, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el
invidente estampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el
testamento.
Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del ciego, son
personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen, tienen
criterio, esto es,estn en elejercicio de susderechosciviles) entoncesnoseles
puedenegarelderechodetestar,yreconociendoello,esquelepermitenhacerlo
usandolavaqueseconsideralamsrecomendableparaasegurar,resguardarla
autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento,
respaldadaporlaintervencindelnotarioquedafedelacapacidaddelinvidente,
yquesuintervencinenlafaccindeltestamento,alestarconstantementepregun
. tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando es su
voluntad, creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad
testamentaria, hacindose la precisin de que nose trata de estar recortando su
derechodetestar,por solo permitrseleuna nica va,sinoque todo locontrario,
pues esta forma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que
reiteradamente hemos venido afirmando, respetar su autntica voluntad
testamentaria.
DOCTRINA
Sucesiones,tomol.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y
OTROS
ARTICULO694
Losmudos,lossordomudosyquienesseencuentrenimposibilitadosdehablarpor
cualquierotracausa,puedenotorgarsolotestamentocerradouolgrafo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.699,707
Comentari o
Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en
atencinaellosolopuedenotorgartestamentocerradouolgrafo,negndoselela
posibilidad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de
preservarlasformalidadesdeestaclasedetestamento.
Talcomosecomentapropsitodelinvidenteydelanalfabeto,elcasodelmudo
y sordomudo no es un caso de incapacidad para otorgar testamento, de los que
consigna el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que
peseasulimitacinfsica,gozadecapacidad,dediscernimiento,derazonamiento
yporellose leposibilitaotorgar testamento,sinembargosolosele permitebajo
lasformasdelolgrafoocerrado.
Lapreguntaquesurgeeselporqunoselepermitetestarporescriturapblica,y
pararesponderaellotendramosqueanalizarlasformasparticularesqueadopta
este testamento veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el
testador expresar por s mismo su voluntad, sobre el particular es obvio que el
impedidodehablarnopodrexpresarporsmismosuvoluntadenformahablada,
sin embargo puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las
disposiciones quedebe contener. Sigue sealando el artculo en mencin que el
testamentosea ledoclaraydistintamente porel notario yel testador, sobre este
extremo tampoco el impedido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin
embargopodrhacerunalecturanohablada,ysifuereelcaso,sepodrsolicitar
al testigo testamentario que lea oralmente por el testador asimismo seala el
artculo 696 en su incisosexto que durante la lectura, al fin de cada clusula se
verifique,viendoyoyendoaltestadorsilocontenidoenellaeslaexpresindesu
voluntad sobre el particular va a resultar igualmente imposible escuchar al
testador si lo contenido en la clusula testamentaria redactada por el notario
respondeasurealquerersinembargopodrllegarseatenertalconocimiento,a
travsdeotrasmanifestaciones del testador,comopor ejemplo asentirmoviendo
la cabeza, o entregar por escrito al notario sobre el parecer de la clusula
redactada.
Enconsecuencia, al exigir la ley que durante lalectura alfin decadaclusula se
verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su
voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la
voluntad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el
testamento por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona
incapacitada de hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo
quesabeleeryescribirpodraotorgartestamentoporescriturapblica,sisetiene
encuentalodispuestoporelartculo696incisoquintoquenosconduceaaceptar
que el mudo est en condiciones de cumplir con este requisito con la nica
diferencia de que su lectura no es hablada ademssi se exigiera que la lectura
sea hablada,el mudopor escritopodra designaral testigo testamentario quelea
en su lugar, pero lociertodelcaso es queenla actualidadsele impideal mudo
otorgartestamentoporescriturapblica.
Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura
pblica pese a su limitacin fsica creemos que con el mismo criterio debi
posibilitar al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento
ordinario.
El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar
testamentocerradouolgrafoahorabien,tratndosedeltestamentocerradoque
comosabemospuederedactarloeltestadorencualquiertipodepapel,enunsolo
acto o envarios momentos, puede redactarlo de puo y letra o usando mquina
de escribir mecnica, elctrica, computadora este pliego testamentario es
introducidoenunsobre,elcualsecierrahermticamenteyesentregadoalnotario
enpresenciadedostestigos,ycomoeltestadornopuedehablar,entoncesnoes
posible que manifieste su voluntad oralmente sealando que lo que est
entregando es su voluntad testamentaria, por ello el artculo 699 en su inciso
segundo refiere que si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta
manifestacinlaharporescritoenlacubierta.Encuantoaltestamentoolgrafo,
nohabramayoresinconvenientesentantoqueenestetestamentoalnointervenir
notario, ni testigos, el testador no tiene la obligacin de manifestar su voluntad
oralmente ante nadie, siendo la nica exigencia de que el testamento sea
redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el impedido de hablar que
sepaleeryescribir.
En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no
encontramos razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer
uso de cualquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo
exclusivamenteausareltestamentocerradouolgrafo.
DOCTRINA
Jurdica, Urna, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomol. FondoEditorialdela Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO
ARTICULO695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo
697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadasalosdeotra.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),697,813
Comentari o
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,
personalsimo,deltimavoluntadysolemne,sobreestoltimoClementedeDiego
nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su
existenciayvalidezaunaforma,determinadaimpuestaporlaleyalarbitriodelos
particulares forma, dice,esel conjuntoderequisitosprescritos por la ley para la
existenciayvalidezdelaltimavoluntad.
Elsentidodelaformanoesotroqueeldesalvaguardarygarantizar laexpresin
deltimavoluntaddeltestador.Laformaestanesencialaltestamentoquesinella
nopuedeexistir,porelloensucesintestamentarianotieneaplicacinelartculo
225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el
documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el
documentose declare nulo,ensedetestamentaria el acto y eldocumentoque lo
contieneseconfundenyelactodeotorgamientodeltestamentovaleentantovale
el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su
validezsedebeseguirunaformaprescritaporlaley,ydenoseguirselaformase
producirlanulidaddelactotalcomoloprevelartculo219incisosexto.
El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o
solemnitatis causa est referido a la sancin cuando la ley al sealar una
determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la
nulidaddelacto,staseradsolemnitatiscausa,talcomoloregulanlosartculos
140y219incisosextodelCdigoCivil.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que
ocasionannulidadporlainobservanciadelaformasolemne.
Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las
siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse
otrasformalidadespropiasdecadaclasedetestamentotalcomo loencontramos
enelartculo696referidoaltestamentoporescriturapblica,el699quealudeal
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin
embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos
especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por
separadocadaunadeestasformas,quealgunoslesllamanrequisitosdevalidez
deltestamento.
a) Testamento escrito. Todo testamento debe ser escrito, se han
desterrado los testamentos verbalespor la falta de seguridad y el enorme riesgo
quesecrea alnoresguardarsela ltima voluntaddel testador,a lapar de tornar
casiimposibleunaprobanzadelaexistenciadeltestamento,enelcasodequese
cuestione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y
especiales,todosellossonescritos,inclusoavecesnopuedenserredactadospor
elmismotestador,comopuedeocurrirconeltestamentocerrado,oel militar yel
martimo,perosfirmadosporelcausante.
b)Testamentofechado.Laimportanciaquerevistelafechadeltestamentoestal,
quesinolaconsignaraostanopodraserinferidade lalecturadeltestamento,
estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada
conprecisin,estoes,da,mesyaosinembargosilafechaestuvierareferidaa
un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas
Patriasdelao2000",entoncessedebedarporcumplidoconesterequisito.
Laimportanciadelafechaescapitalparaconocernosolocundoseotorg,sino
para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y
adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se
cuestione la validez del testamento ahora bien, en el caso de los testamentos
especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se
consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del
militar,eloficialantequienseotorgaeltestamentoloremitealcuartelgeneral,en
donde consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto
peruano se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de
remisin
c)Testamentoconindicacindelnombredelotorgante.Resultadetrascendencia
que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un
imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente
consignarseellugardelotorgamiento,requisitostequehasidosuprimidoporel
Cdigovigente,pueselloresultairrelevante,comotambinloeslanacionalidady
elestadocivildelotorgantequetambinhansidosuprimidos.
d) Testamento firmado. La suscripcin del testamento por su otorgante es
requisito de validez del acto jurdico la firma significa la conformidad al pliego
testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
habersidoredactadoporeltestador,sinembargocobraplenavalidezalmomento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento
olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma
sercotejadaatravsdelapericiacalgrafaafindeobtenerplenavalidez.
Lafirmasiendounrequisitodevalidezpuedenoestarpresenteenelcasodelos
testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto sin embargo es
reemplazadaporlafirmaaruegoqueestampanlostestigostestamentariosqueel
testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante,
auncuandoeltextodelanormanolatraigacomounaexigenciaformal.
En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a otras sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidadesparticulares.
El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo
testamento,estoes,serescrito,fechado,nombreyfirmadelcausante,igualmente
debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden
resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el
notariodesde principioa fin, sin embargo debe tenerse encuentael artculo 698
sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa que el
testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las
disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no
desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el
testamentoesledopornotarioytestadorqueeltestadorescribaeltestamentode
su puo y letra en su registro de escritura pblica la firma de cada una de las
pginas del testamento por los intervinientes que se lea el testamento por el
testador,oelqueldesigne,yelnotarioquesihubieraobservaciones,elnotario
deber dejar constancia de lasindicacionesy salve cualquiererror, yqueal final
deltestamentolosuscribaneltestador,notarioytestigos.Siestasformalidadesno
secumplenseacarrealanulidaddeltestamento.
Encuantoaltestamentocerrado,ydeconformidadconlodispuestoenelartculo
699, el documento quecontiene el pliego testamentario deber estar firmado por
el testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo
haga al final del testamento el pliego deber estar colocado en un sobre que
luego se cierra o de una cubierta clausurada que el testador entregue
personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos,
manifestndolequecontienesuvoluntadtestamentariaqueelnotarioextiendaen
lacubierta del testamento un actaen elqueconste elotorgamientopor partedel
testador,ysurecepcinporelnotario,actaquedeberserfirmadaporeltestador,
testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y vuelven a firmar,
todoelloenunsoloacto.Estasformalidadessondeobligatoriocumplimientoyde
noverificarseelloigualmenteeltestamentosernulo.
En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son
formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador,ysinofueraasnohaytestamentoolgrafo.
DOCTRINA
tomo,.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811
delCdigoSustantivo"
(Cas. N 220299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
247).
CAPTULOSEGUNDO
TESTAMENTOEN
ESCRITURAPBLICA
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO696
Lasformalidadesesencialesdeltestamentootorgadoenescriturapblicason:
1.Queestnreunidosenunsoloacto,desdeelprincipiohastaelfin,eltestador,
elnotarioydostestigoshbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notarioodndolepersonalmenteporescritolasdisposicionesquedebecontener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituraspblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigosyelnotario.
5.Queeltestamentosealedoclaraydistintamenteporelnotario,eltestadoro
eltestigotestamentarioquesteelija.
6.Quedurantelalectura,alfindecadaclusula,severifique,viendoyoyendoal
testador,silocontenidoenellaeslaexpresindesuvoluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
puedahacereltestador,ysalvecualquiererrorenquesehubieraincurrido.
8.Queeltestador,lostestigosyelnotariofirmeneltestamentoenelmismoacto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4),690,2039
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,7
Comentari o
EduardoLaosdeLama
Si analizamos legislaciones de diversospases pertenecientesalostresgrandes
sistemas de Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de
formalidadesesenciales para elotorgamiento de testamentos. En elcommon law
ingls se exige que el testamento conste por escrito a manuscrito,
mecanografiadooimpresoenformularioyqueestfirmadoalfinalporeltestador
ydostestigos,todospresentesenunsoloacto.
En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en
DerechosalvoelcasodelEstadodeLouisianadondeseexigelaintervencindel
notario,eltestamentodebealmenosconstarporescritoydebeserfirmadoporel
testador y dos o ms testigos en presencia del primero, existiendo mnimas
variacionesenrelacinala legislacin de cadaestado. Caso peculiar es quelos
testigosnonecesariamentesoninformadosdelcontenidodeldocumento,solodel
hechoqueelmismoconstituyeladeclaracindeltimavoluntaddelotorganteello
es potestad del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado
luego de ser firmado por todos. Incluso se permite bajo ciertas circunstancias el
testamentooral,peroaunenestecasoseexigelapresenciadetestigos.
En Rusia, la forma notarial es la nica admitida a semejanza del testamento por
escriturapblicaoabiertoquelegislanlamayoradelospasesdelsistemalatino
dederecho.
No resulta pues extrao que en nuestra legislacin cuyas bases se asientan en
losprincipiosque regulan elsistemalatino se hayan adoptado desdesusinicios
formalidades mnimas para todo testamento, como son la forma escrita, fecha,
nombreyfirmadelotorganteamndeesencialesbajosancindenulidadymuy
solemnes para caso del testamento abierto o por escritura pblica. Nuestro
ordenamientohautilizadolosmismosprincipiosquerigenlalegislacinespaola,
madre de la mayora de las instituciones jurdicas nacionales vinculadas al
DerechoCivilylainstitucinnotarial:
a) La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y
testigos subsiste al Cdigo anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervencin
de los testigos pero siguiendo una tradicin que incluso no respeta sistemas
jurdicos, deben mantenerse dada la trascendencia del acto testamentario. No
olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N 1510 antigua Ley del Notariado la
intervencin de testigos en todo instrumento pblico protocolar, lo que qued
eliminadoporelDecretoLeyN 22634,subsistiendocomoobligatoriedadsoloen
el caso de los testamentos. Espaa exige tres testigos al igual que el derogado
CdigoCivilde1936.
Dadoquedichaintervencingarantizaelhechodeotorgamientobajocondiciones
normales de capacidad por parte del testador independientemente de la
intervencindelnotarioesnecesarioadvertirsobrelacalidaddeltestigoy,como
esobvio,desucapacidadparaactuarcomotalatravsdelasnormas
JURISPRUDENCIA
'Tratndose de las solemnidades del testamento en escritura pblica, es
imprescindible observar las exigencias que establece el artculo seiscientos
noventisisdelCdigoCivil"
(Exp. N 23694Junn, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles(19931996),p.250).
FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO,
SORDOYANALFABETO
ARTICULO697
Sieltestadoresciegooanalfabeto,deberlerseleeltestamentodosveces,una
porelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueeltestadordesigne.Sieltesta
daressordoel testamentoser ledoen alta vozpor lmismo, en elregistrodel
notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo
testamentarioqueldesigne,detodolocualseharmencineneltestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.692,693,695
Comentari o
EduardoLaosdeLama
Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda
manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos
jurdicosconplenavalidezamndecompletarlosrequerimientossealadosenel
artculo 140 del Cdigo Civillas disposiciones sobre testamentos, por su
especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas
limitacioneslegalesquecorrespondenasuvezalimitacionesdecarcterfsicoo
culturaldelotorgante.
Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que
sustenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica
(artculo693)sesustentaenlanecesidaddeotorgarleal invidente lagarantade
una correcta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional
imparcialamn de lostestigosquecuida yfiscaliza la legalidad de acto que no
estencapacidaddevisualizaryaquedeotramanera,lalimitacinquepadece
puededejaraltestadorenunaapreciabledesventajaantepersonascercanasal
.queinescrupulosamentedecidieranmodificarotrastocarlavoluntaddeltestador
enbeneficiopropiomediantedocumentoconcontenidodistintoaldeclarado,como
en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no
tienelaguadeunlazarilloqueloconduzcaporlasendacorrectalaestrictamente
legal.
Elcasodelanalfabetoesanlogoveperonoentiendeconstituyendouna
especie de ceguera lIammosla cultural, por lo tanto se le puede estar vendien
dogatoporliebresialnosaberleernocuentaconlaasistencialegaldelnotarioy
lapresenciacomplementariadelostestigos,queinclusosustentansuintervencin
como tales si pensramos en el extremo no imposible de un notario poco
escrupuloso.
Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe
leersepordosveces debieradecirsecomomnimounaporelnotarioyotrapor
unodelostestigosdesignadosporelpropiotestador.
Es de advertir que al igualqueenel anlisisdel artculo anterior, puededarse el
caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el
idiomacastellano(casosimilaraldelanalfabeto).Enestecasolaintervencindel
intrprete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera
ser necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la
presentenorma.
Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la
intervencindeltestigoqueleeyelquefirmaaruegodelotorgantepudiendoser
elmismosondeterminantesparalavalidezdelacto.
Caso aparte y tratado de manera singular es elcasodel sordo. Lanormaseala
que debeleer eltestamentoenvoz alta. Resulta carente de toda lgica obligara
quienpadecedesordera,aleerenvivavozparaquestaseaodaporelnotario
o testigos, cuando basta tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la
leaelotorganteporsmismoenelpropioregistro.Sidichaobligacinsesustenta
en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la
condicindeltestador,esdecir,queelmismoessordoperonomudo,porloque
noestaraincursoenlapresuncindelartculo694delCdigoCivil(elsordomudo
solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo) y que adems no es
analfabeto basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le
corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y
comprobacionescorrespondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es
la condicin fsica del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el
propiootorganteconlaslimitacionesauditivasquepudiesetener,debaleerenvoz
alta suspropias disposiciones, pudiendo manifestarindubitablementesuvoluntad
asintiendo al final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte,
inclusivemsdeunavez.
Mencinapartelaconstituyeelhipotticocasoenqueeltestadorsordoseaasu
vez analfabeto en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente
para determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado
analgicamente como sordomudo y por lo tanto solo podra otorgar testamento
cerrado u olgrafo o si, existiendo dichasituacin especial, una tercera persona
pueda servir como una suerte de intrprete con la condicin que domine el
desarrollodeformas decomunicacinespecializadas quepermiten alotorgante
sordo y analfabeto expresar su voluntad demanera indubitable ante el notario y
testigos. Dicho intrprete asumira la responsabilidad de la interpretacin en
aplicacinanalgicadelartculo30delaLeydelNotariado.
Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su
funcin, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la
transparencia de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante
haya podido manifestar indubitablemente su declaracin de ltima voluntad. En
todo caso constituye una decisin personal del notario viendo y analizando la
casusticaparticular,yaquesetratadeunasituacinnocontempladaenlanorma.
Respectodela firma aruegodebe entenderse quelas limitacionesdelotorgante
para firmar no son absolutamente fsicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego
aparentementenopuedefirmaraunquediscrepopersonalmenteconlosealado
poreldoctorAugustoFerreroenelsentidodequeelciegonopuedeycualquier
limitacin fsica por accidente o enfermedad podra derivar en una imposibilidad
realenesesentido.
La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripcin en cabeza del
otorgante a ruego de ste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha
contempladoelcasoenquelostestigosdisientanendichasolicitud, ysteesun
caso que, aunque extremo, podra darse durante la culminacin del acto formal.
Creemosqueenestecasopodraaplicarselodispuestoenelartculo54incisog
delaLeydelNotariadoquesealaqueenlosinstrumentospblicosprotocolares
el notario puede advertir de la intervencin de una persona ajena a los
testigosque sea llevada por el comparesciente en caso ste sea analfabeto, no
sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su
habilidad,sinperjuicioqueimprimasuhuelladigital.Aesteintervinientefirmantea
ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la ley
sealaparaelcasodeintervencindetestigos.
Enaplicacindelanormaantedicha,cualquierfamiliardeltestadorpodrafirmara
ruego por l sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje
constancia en la conclusin de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en
calidaddefirmantesaruego,peroscomotestigos.Eltestigofirmantearuegodel
otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada una de las fojas del
testamento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad
adicionalmereceladecisindecolocarhuelladigital,aunqueellonoesobligatorio
si los firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con
libretaelectoral detrescuerposquees fcilmente falsificable, en razndeque la
mayoradelosoficiosnotarialesmantienenconveniosconelRegistroNacionalde
Identificacin y Estado Civil Reniec para la visualizacin de las fichas de
identidadqueincluyenfotoyhuelladigitalenelcasodetenedores,deDocumento
NacionaldeIdentidad.
DOCTRINA
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDere
cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,Jos.Tratado
de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG
BRUTAU,Jos.FundamentosdeDerechoCivil,
tomoV.vol.l.EditorialBosch.Barcelona,1961ZARATEDELPINO,Juan.Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO
ARTICULO698
Sisesuspendelafaccindeltestamentoporcualquiercausa,seharconstaresta
circunstancia,firmandoeltestador,sipuedehacerla,lostestigosyelnotario.Para
continuareltestamentodebernestarreunidosnuevamenteeltestador,elmismo
notarioylostestigos,sipuedenserhabidos,uotrosencasodistinto.
CONCORDANCIA:
C.C. arto696inc.1)
Comentari o
EduardoLaosdeLama
La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la
institucinjurdiconotarialdenominada"unidaddelacto".
Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como
acto nico. El proceso de elaboracin de un testamento como el de todo
instrumento pblico se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que
virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se
manifiestademaneraexpresaysolemnelavoluntaddelosotorgantes.Esenese
sentidoqueelhechodeotorgamiento,comomomentoespecialeneltiempo,que
resume todos los otroshechosanterioresy representael momentotrascendental
delconsentimiento,esloqueconfiguraladenominadaunidaddelacto,quenoes
otracosaqueunidaddecontexto.
Launidaddelactosehareservadohistricamenteparalasformasmssolemnes.
As nace para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del
carcterpblicodelasprimitivasformasdetestarycomprendeunatripleunidad:
deasunto,detiempoydelugaroensntesisunadualidaddeespacioytiempo.El
actojurdicodeberealizarsesinrnterrupcindeunasolavez.
Enelderechoromano,paraquelosnegociosjurdicosrevistiesencarcterformal
se deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e
ininterrumpido acto formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se
aceptaban en elderechoromanonegociosjurdicos entreausentes,ni apndices
oaadidosalpropionegocio,nimodificacionesulteriores.Elarraigadoformulismo
delderechoromano.Aslo exiga tantoel CdigodeJustiniano dondela uni dad
delactofueunmedioindispensableparaatribuirefectosjurdicosalavoluntadde
laspartes.
Elderechoespaolensusiniciostomalaunidaddelactocomocategorajurdica
de trascendencia, y la mayora de las legislaciones europeas la instituyeron para
lostestamentos,loquesemantieneenlaactualidad,asaber:
Presenciadelnotarioqueautorizaelinstrumento.Presenciadelotorgante.
Presenciadelostestigos.Lecturadelinstrumento.
Manifestacin del otorgante en elsentidodeque se encuentraconformecon el
contenidodeldocumentoqueseacabadeleer.
Firmadelotorganteytestigos.
Sello,firmadelnotario.
Todoelloenunsoloeininterrumpidoacto.
Como arrastre histricola leyperuana ha conservado elrequisito solemne
delaunidaddelactoenlostestamentos
Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el
artculo696inciso1delCdigoCivil.
Adiferenciadeloqueocurreenelcasodeotrosinstrumentospblicosnotariales
protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito
indispensable de validez pero de acuerdo con la doctrina en materia
testamentariasesucitaelproblemadecundoempiezaydndeterminalaunidad
delacto.Estainterroganteequivaleapreguntarsequhechossimples,dentrodel
complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse
ininterrumpidamenteysinsolucindecontinuidadentreellos.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de
otorgamiento:"todaslasformalidadesexpresadasenestaseccinsepracticarn
en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser
motivada por algn accidente pasajero...". La Academia Matritense del Notariado
agregaqueestarnpresenteseltestador,notarioytestigosinstrumentales,donde
severificar la lectura del testamento en alta voz, la expresindelavoluntaddel
testador mediante su conformidad con el documento ledo y la suscripcin del
mismoporelotorganteylostestigos.
Resulta curioso cmoel tratamientolegislativoespaol difiere de algnmododel
nuestro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes
involucrados. Mientras que en Espaa a travs de una sentencia de la Corte
Suprema se seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la
lectura, consentimiento y suscripcin del testamento todo en un solo acto de
acuerdoanuestroCdigodesdesuiniciodebenestarpresentestodoslosagentes
involucrados:testador,notario,testigos(artculo696inc1).Sinembargo,respecto
delasuspensindelactonico,lalegislacinespaolaresultasiendomsrgida
quelanacional.
Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo
accidente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala
abiertamentelaposibilidaddelasuspensindelactonicopor"cualquiercausa",
deloquedeberadejarconstanciaenelinstrumentocomoepisodiodeexcepcin
al de unidad del acto con el correlato de que en el reinicio deban estar
nuevamentetodos,salvolostestigos,quepuedenserdistintos.
Sepodrainterpretarquelalegislacinperuanahaoptadoporuncriterioambiguo
al instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la
suspensindelactoyreinicioposterior.Creemosqueestonoesasenlamedida
en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra
daarlainterrupcintemporaldelactoformalporcuantocomosehaindicadoel
otorgamientodetestamentoconstituyelasumadediversoshechoscomplejosque
dancomoresultadounosolo.
ElCdigoharecogidolacasusticaexistenteycontempladaenelCdigoanterior,
que ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda
motivarunretraso,unainterrupcin.Entalcasoelhechodequehayadilatadoel
procesodelactodebeguardarproporcinconel"accidente"sucedido.
Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres
circunstanciaspredominantes:
1. La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos
extraosal,locualnoseinfringeenelsupuestodesustitucindeuntestigopor
otro,cualquierasealacausalquelomotive.
2. La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con
anterioridad al acto meramente formal como ocurre en muchos casos ser
suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo
suscribirnenelacto.
3.Launidaddelugar,porquealigualquelaunidaddetiempo,ellugardepende
demutacionesdebidasadistintascausas.
Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie
posteriormente lo que puede ocurrir das despus el notario debera efectuar el
anlisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede,
determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean stos
personas distintas. La determinacin de la capacidad del testador tiene
importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por
causasrelacionadasasusalud.
En caso de que el notario se encontrara a la fecha de reinicio del acto con
licencia,creemosqueelnotarioreemplazanteyencargadodesuoficionopodra
intervenir,desdeelmomentoenqueelactosolemneyformaldeltestamentotiene
dos ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste
confa de manera personal (intuito persona e) la formalizacin de sus
disposiciones"mortiscausa".
DOCTRINA
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo \/, vol. l. Editorial Bosch.
Barcelona, 1961 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
CAPTULOTERCERO
TESTAMENTOCERRADO
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO699
Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:
1.Queeldocumentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesus
pginasporeltestador,bastandoquelohagaalfinalsiestuvieramanuscritoporl
mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubiertaclausurada,demaneraquenopuedaserextradoeltestamentosinrotura
oalteracindelacubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado,antedostestigoshbiles,manifestndolequecontienesutestamento.Si
eltestadoresmudooestimposibilitadodehablar,estamanifestacinlaharpor
escritoenlacubierta.
3.Queelnotarioextiendaenlacubiertadeltestamentounactaenqueconstesu
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador,lostestigosyelnotario,quienlatranscribirensuregistro,firmndolalas
mismaspersonas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quiendaraltestadorcopiacertificadadelacta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto140nc.4)
C.P.C.arto817yss.
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,8.
Comentari o
SharonAlvisInjoque
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechadoporeltestadorqueluegoesguardadoenunsobreyentregadoalnotario
pblico, quien loconservarensupoder. En este tipodetestamento,sin revelar
sultimavoluntad,eltestadordeclaraquestasehallacontenidaenelpliegoque
presentaalnotario.
El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en
privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos
dequecontienesultimavoluntad".
Es entendido, entonces, que para otorgar este tipodetestamentonoserequiere
de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del
testamentoabiertoenelqueelsoportedepapelsern"necesariamente"lasfajas
queconformanelregistrodetestamentos.
Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos
complementariosqueintegranestaformadetestamento:
a.Eltestamentomismo:Queconsisteenlamanifestacindevoluntaddeltestador
plasmadaenunpapelylacradaenunsobrey
b.Laentregadelsobrealnotario:Enesteactoelnotarioextenderunactaenel
mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la
recepcindelsobrequecontienelaltimavoluntaddeltestador).
Sibienesciertohemosafirmadoquelavoluntaddeltestadorpuedeserplasmada
en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un
instrumentopblicoporcuantoesextendidaenpapelnotarialcuyoregistroforma
partedesuarchivoprotocolar.
En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es
denominado "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el
alemnoelSuizoseprescindedeestafigura.
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar,
aventajaalolgrafoenlacircunstanciadequesterequierequeeltestadorsepa
ypuedaescribir,entantoqueelcerradosolorequierequeeltestadorsepaleery
firmar.Respectodeltestamentoporactopblico(oabiertocomolo llamanuestro
Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus
disposiciones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya conservacin es la
msdelasvecesdeinseguridad.
Como contrapartidaestetipo de testamentopresenta elinconveniente de que en
la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales,
particularmentelanecesidaddelaintervencindetestigos,ascomotambinpara
su ejecucin debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a
diferencia del testamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del
fallecimientodeltestador.
En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento,
stasson:
a.Elanalfabetismodelotorganteyestotalmenterazonabledebidoaquequienno
sabeleernopuedetomarconocimientoporsmismodelcontenidodelpliego.Aun
cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido
coincidaconloefectivamenteordenadosegnsuvoluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento aun cuando su
cegueranofuesedenacimientoocuandoconanterioridadhubierapodidoleer.
Consideramosquelacegueranoconstituyeunalimitacinyporendeunanulidad
deltestamentocerradocuandostehayasidoredactadobajoel"sistemaBraille".
Recalquemosqueelinciso1delartculobajocomentariosealaquebastaqueel
documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No
precisando eltipodemanuscrito,por loque se puedeentender que elciego que
puedeutilizarestesistemadeescrituraquelepermiteasegurarsedelaveracidad
de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario
no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo
cual sigue siendo competente para conocer de este acto sin embargo, el
problema lopodramosencontraralmomentodela"apertura".Inconvenienteque
deberserresueltoporeljuezoporelnotariodependiendolavaqueseutilice.
Encambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y
puedaleeryfirmar.Finalmente,elmudosisabeescribirpuedeotorgartestamento
cerradosiempreycuandopuedamanifestarsuvoluntaddemaneraindubitableal
momentodehacerentregadelsobrecerrado.
En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos
destacarquelanotacaractersticadeltestamentopblico(tantoelabiertocomoel
cerrado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento. De tal
forma que ser nulo eltestamentoencuyo otorgamiento no se hayan observado
lasformalidadesrespectivas establecidasenel Cdigo. La falta de cualquiera de
ellasesporssolacausaparaproducirlanulidaddelacto.Debetenersepresente
que la "formalidad" en el testamento cerrado es requisito indispensable para su
validez.
Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta que
conste conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los
medios ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso
que la ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos que
establece la ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no las
solemnidadeslegales.
En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artculo 699 podemos
clasificarlasen:
a) Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin
verbal de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est
redactado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o a
mquina.
En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente
debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el
sobrequelocontiene.Enloqueserefierealafirma,stadeberconstarencada
unadelaspginassinembargo,sihubiesesidoescritoporlbastarquelafirma
constealfinaldelmismo.
El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser traducido
por un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situacin que
ratificael artculo 819del CdigoProcesal Civil). Pero,al momentode laentrega
delsobre al notario,tratndosedetestamentocerradootorgadoporpersona que
no conoce el idioma espaol, ste en la introduccin del cuerpo de la escritura
pblicadondeconsteelactadeentregadelmismo,deberprecisarlaintervencin
de un intrprete (artculo 54 inc. f de la Ley del Notariado), debido a que por
constituir un instrumento pblico el acta de entrega del sobre cerrado debe ser
redactadoenidiomaespaol.
Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste puede
ser tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del
otorgamientopblicoseanulocomotal.
b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto
enunsobrecerradoodeunacubiertaclausurada.OrihuelaIbericosealaqueel
legislador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o
cubiertaclausurada,porcuantoelDiccionariodelaLenguaEspaoladefinecomo
sinnimossobreocubierta.
La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el
contenidodeltestamento.Eltestamentoguardadoenelsobrelacradoyenpoder
deltestadortiene lacalidaddedocumentoprivado ysoloadquiere elcarcter de
pblico cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las
formalidadesquelaleyestablece.
c) Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del
testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos,
manifestandoqueelsobrequeentregacontienesutestamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el
testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su
recepcinporelnotario,estaactadeberestarfirmadaporeltestador,lostestigos
yelnotario.Elactaqueseredactaenelsobrealgunaslegislacionesladenominan
"actaenplica".
Estamismaactasertranscritaporelnotarioensuregistrodetestamento,laque
deberserfirmadaporeltestador,lostestigosyelnotario.
Como se puedeverificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo
mantendrencustodia,enpresenciadelostestigos,porloqueelactadeentrega
no da ferespectode lostrminos nidel contenido deltestamentosinosolo de la
declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es
por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que
constaenlamismaylareunindelosrequisitosexigidosporley.
d) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin
alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el
testadoralnotariohastalafirmaenelregistrodetestamentosdeesteltimojunto
con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por
otroactoextrao.
Luegodefirmadalaescriturapblicaquecontieneelactadeentregaporpartede
todoslosintervinientesenesteacto,elnotarioentregarcopiacertificadadedicha
actaaltestador.
DOCTRINA
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
ExposicindeMotivosy
CatlicadelPer.Lima, 1995 ORIHUELAIBERICO,Jorge. Eltestamentodesde
elpuntodevistanotarial.EnNotarius,RevistadelColegiodeNotariosdeLimaNQ
1. Lima, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811
delCdigoSustantivo"
REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADOPORRESTITUCiN
ARTICULO 700
Eltestamentocerradoquedarenpoderdelnotario.Eltestadorpuedepedirle,en
cualquiertiempo,larestitucindeestetestamento,loqueharelnotarioantedos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que
firmarneltestador,lostestigosyelnotario.Estarestitucinproducelarevocacin
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del
artculo707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.141,687,699incs.2),3)y4),705,707,798,799,802,
803,2039incs.1),2)Y3)2040,2118
D.L.26oo2 arts.23,25,37inc.b),40,45,46,67,68,70,74
REG.R.T. arts.1inc.c)2,6,15
Comentari o
Miri amCorberaMuro
En el artculo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos
posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este
artculonormaloreferentea:
Laconservacindeltestamentocerradounavezquestehasidootorgado.
La posibilidad quetiene eltestador desolicitar la restitucin del testamento y la
formalidadparaesteactodedevolucinporpartedelnotario.
Elefectoderevocacinqueentraalarestitucindeltestamento.
Lavalidezquepuedetenereldocumentointernocomotestamentoolgrafo.
1.Conservacindeltestamentocerrado
Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones
delDerechoComparado,respectoalaconservacindeltestamentocerrado
EnnuestroderogadoCdigoCivilde1936noexistanormaexpresareferidaa la
conservacindeltestamentocerrado.Lanicadisposicinquedealgunamanera
se relacionaba con dicho tema la encontramos en el artculo 697, que sealaba:
"Lapersonaqueconserveuntestamentocerrado...debepresentarloaljuez...", lo
cual implica que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no
necesariamentedelnotarioantequienseotorg.Alnoexistirnormaexpresa,una
vezotorgadoeltestamentocerradoeltestadortenalaposibilidadasueleccin
deconservarloodeencomendarlelacustodiadelmismoauntercero.Alelegira
untercero,entendemosquestepodaserenconsecuenciacualquierpersonade
confianzadeltestador,incluyendoalmismonotarioantequienseotorgoincluso
otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida
formalidadalguna.
Cuando mencionamos que no se haba dispuesto formalidad alguna, es preciso
aclararquenosestamosrefiriendoalactodeentregaencustodia,yaqueparael
otorgamiento del testamento s se encontraban previstas en el artculo 689 las
solemnidades que dicho acto deba reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus
funciones un notario hubiera recibido un testamento en custodia, podra haber
extendidoundocumentooactaafindedejarconstanciaescritadedichoencargo,
peroestaactanoformarapartedesuprotocolo.
Enlalegislacinespaolavigente,porejemploenelartculo710delCdigoCivil
seestablecequeunavezautorizadoeltestamentocerrado,elnotarioloentregaal
testador.
Sin embargo, en el artculo 711 del mismo Cdigo espaol encontramos que se
ofrecen expresamente al testador tres posibilidades para la conservacin del
testamentocerrado,unavezquestehasidootorgado:
Conservarloensupoder.
Encomendarlacustodiaaunapersonadesuconfianza.
Depositario en custodia del mismo notario ante quien se otorg, en cuyo caso
deben cumplirse adems ciertas formalidades establecidas para esta entrega: el
notariodebe extender en suregistro, ya seaal margen o acontinuacindelacta
de otorgamiento, una constancia de que el testamento queda en su poder,
entregando a la vez al testador el recibo correspondiente. En este caso, se trata
deunaconstanciaquesformapartedelprotocolodelnotario,puesseextiendeal
margenoacontinuacindelactadeotorgamientodeltestamento.
Lalegislacinespaoladejaasallibrealbedrodeltestador,ladecisindeelegir
a quin entrega el testamento cerrado unavez cumplido el acto de otorgamiento
anteelnotario.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y del Cdigo Civil espaol, nuestro Cdigo
Civilvigentenoadmiteposibilidadesdiversasparalaconservacindeltestamento
cerrado,yaqueestablecetaxativamentequestequedaenpoderdelnotario.De
qu notario?,pues deaqulantequienseotorg. Quedaaseliminada cualquier
otraposibilidadrespectoasuconservacin.
La constancia de esta recepcin por parte del notario, aparece en la misma acta
que ste extiende en el acto del otorgamiento. As lo dispone el inciso 3) del
artculo699,cuandosealaqueelnotarioextenderenlacubiertadeltestamento
unactaenqueconstesuotorgamientoporpartedeltestadorysurecepcinporel
notario, lamismaquetranscribirensuregistro.Alestartranscritaensuregistro,
esta acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento pblico
protocolar.
Esta disposicin definitivamente ofrece mayor garanta para la ubicacin del
documento como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el
notarioante quienseotorg, se sabetambinquinconservaensu poder dicho
instrumento. Al establecerse que sea el mismo notario quien conserve el
testamento, se asegura tambin cualquier riesgo de prdida, sustraccin u
ocultamientodelmismo,hechosquespodrandarseencualquierotrosupuesto
Sin embargo, salvo la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 701
de la cual tambin nos ocuparemos, nuestro Cdigo no establece mayores
condicionespara la conservacin del documento, dependiendo stas nicamente
deladiligenciaycuidadoquetengaabienobservarelpropionotario.
Msadelantemencionaremosalgunasobligacionesquedebecumplirelnotarioy
queledanciertapublicidadalotorgamientodeltestamentocerrado.
2.Restitucindeltestamentocenadoyformalidadesparaesteacto
Lanormaestablecequeeltestadorpuedepediralnotarioencualquiertiempo
larestitucindeltestamento.
Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad
deltestadoryelcarcterpersonaldeestepedido.
Se entiende que enel momento que el testador pide esta restitucin, debeestar
en capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las
facultadesquelepermitanmanifestarestavoluntadydiscernirsobrelosalcances
deesteacto.
Por otra parte, debemos tambin mencionar el carcter personal de este pedido.
Eltrmino"restituir"significadevolverunacosaaquienlatenaantes.Ennuestro
caso,quienhaceentregadeltestamentocerradoalnotarioeseltestadorenforma
personal, por lo que la restitucin implica la devolucin de dicho documento al
testadorynicayexclusivamentealmismo.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra el otorgamiento de testamento como un
actopersonalsimo.Ascomoelartculo690denuestroCdigoCivilestableceque
nopuedeotorgarsepoderaotroparatestar,tampocopodraotorgarsepoderpara
queotrorecibaendevolucineltestamentocerradomsancuandoesteactode
restitucinporpartedelnotarioasolicituddeltestadorproducelarevocacindel
testamento,revocacinquetambinconstituyeunactopersonalsimo.
En cuanto a las formalidades para la restitucin, encontramos dos puntos
resaltantes:lapresenciadetestigosylaelaboracindeunacta.
El artculo 700 dispone que la restitucin debe efectuarla el notario ante dos
testigos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no
utilizalaexpresin''testigoshbiles"quesapareceenformaexpresaenelinciso
1)delartculo696yenel inciso2)delartculo699entendemosquela intencin
del legislador es que las personas que presencien el acto de devolucin del
testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es
decir, no estar incursas dentro de los impedimentos sealados en el artculo 705
del mismo Cdigo. Confirmamos esta interpretacin, por cuanto estamos dentro
delTtuloqueregulalasFormalidadesdelosTestamentos(Ttulo11),ydentrode
ste se encuentra el Captulo de los Impedimentos del Notario y de los Testigos
Testamentarios(CaptuloCuarto)quesondeaplicacinparatodoloreferenteala
SucesinTestamentaria.
Tambin la norma establece como formalidad para la restitucin que el notario
extiendaensuregistrounactaenla queconste laentregaal testador, lamisma
quedeberserfirmadaporste,losdostestigosyelnotario.
Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que
conforman el protocolo notarial. Entre ellos est el Registro de Testamentos que
deconformidad conlo establecidoenla LeydelNotariado (artculo 67), debeser
llevadoen"formadirecta"porelnotario.Esenesteregistroenelqueseextiende
el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta de otorgamiento y
recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma
partedelprotocolonotarial.
Los instrumentos pblicos protocolares se extienden uno acontinuacin del otro,
observandounestrictoordencronolgico,debiendoserfechadosyconsignndose
elnmeroquelescorrespondeenformasucesiva.Enelcasodelostestamentos
por escritura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo
notario pero esta obligacinnorigeparael casodelasactasdeotorgamientoo
derestitucindelostestamentoscerrados,paralascualespuedeelnotariooptar
por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su
permanencia.
LaLeydelNotariadosealaquecuandoelnotarioautorizaelotorgamientodeun
testamento,tiene laobligacin de comunicarloal Colegio de Notarios, remitiendo
dentro de los primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos
(porescriturapblicaycerrados)quehayansidoextendidosenelmesanterior.
Asimismo,elnotariodebesolicitarlainscripcindedichosactosantelosRegistros
Pblicos,paralocualytratndosedeltestamentocerrado,debecursaralRegistro
de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y
recepcintranscritaensuregistro.Deigual maneradebeprocedertratndosede
la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que
constela restitucinal testador, conla indicacindela fojadonde corre,a finde
que dicho acto sea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina
registralquecorresponda.
De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos
actosserealizanenelregistrodeldomiciliodeltestador.
3.Revocacindeltestamentocerradoporrestitucin
Larestitucindeltestamentocerradoproducelarevocacindelmismo.
Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser
revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la
manifestacin de la ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier
tiempodejarlassinefecto.
Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar
encualquiermomentosusdisposicionestestamentarias.
La revocacin es un acto jurdicoquedejasinefectootroanteriorpor la voluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma
expresaoenformatcita.
Larevocacinexpresadeltestamentoestreguladaenelartculo799,queindica
que solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una
manifestacinexpresadelavoluntadderevocaryseotorgaenformaescrita.
Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una
revocacin tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado
porl,cualeselpedidoderestitucindeltestamentocerrado.
Estepedidoderestitucinpodraserexpresadodemaneraescritauoral,pero lo
que produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de la
custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no
expresasinotcita.
El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma,
cuandosealaqueeltestamentocerradoquedarevocadosieltestadorloretirade
lacustodiadelnotario.
Peroquesloqueeltestadorestararevocandoens?Eltestadoralsolicitarla
restitucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado,
perocomoveremosmsadelanteeldocumentointernononecesariamentedeja
devalercomootraclasedetestamento.
El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de
revocacin tcita que podra presentarse existen adicionalmente otros casos en
losquelavoluntadderevocarlasdisposicionestestamentarias,seinfieredealgn
actorealizadoporelmismotestador.
Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del
testamentocerradoque,otorgadobajoelimperiodeesteCdigo,seencuentraen
custodiadelnotario.
Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado
otorgado bajo el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo
2118.Enestoscasossedisponequecuandoeltestamentocerradoseencuentra
en poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es que el
testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta inferencia de la
voluntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento cerrado se
encontrabaenpoderdeotrapersona,cmopuedeconocersesiefectivamentefue
elmismotestadorquienabri,rompi,destruyoinutilizeldocumento.Lonico
que podramosconcluiresqueal yanoencontrarsecerrado elsobreontegroel
documento, el testamento cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro
entendernoconstituyepropiamenteunarevocacin.
Retornandoanuestroartculo700,quedasolosealarqueencumplimientodelo
dispuestoenlosartculos1y2delReglamentodelRegistrodeTestamentosyen
elinciso3)delartculo2039delCdigoCivil,larevocacindeltestamentocerrado
por restitucin debe tambin ser inscrita en el Registro de Testamentos del
domiciliodeltestador.
4.Validezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafo
Si bien escierto la restitucin implica larevocacindel testamentocerrado como
tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento
olgrafosiempreycuandosedenciertascondiciones.
Enelotorgamientodeltestamentocerradoseencuentrandiferenciadasdos
clasesdedocumentos:eldocumentopblicoyeldocumentoprivado.
El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que
extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos.
Como ya mencionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un
instrumentopblicoprotocolar.
El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre
cerrado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su
testamento.Elcontenidodeestedocumentonoesdeconocimientopblicoyaque
es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos
requisitos sealados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, as
comoformalidadesespecialesdeacuerdoconsuclase.
Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la
validezdetestamento,peroyabajolaformadeolgrafo,siempreycuandorena
ciertosrequisitos.
Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las
formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del
otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales
para el testamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que nos
remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador.
Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo
testador,locualseprobarmedianteunapericiagrafotcnicaenlaoportunidaden
que se efecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del
testamento.
Estavalidezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafovuelveaser
contempladaexpresamentetambinenelartculo803delCdigo.
Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo ha
cuidado en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos
posterioresalotorgamientomismodeltestamentocerradoanteelnotario.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente.
Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998
MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires,
1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma.
Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo
V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990
Lima,1998.
CUSTODIAYPRESENTACIN JUDICIALDELTESTAMENTOCERRADO
ARTICULO701
El notariobajocuyacustodia quedael testamento cerrado,lo conservarconlas
seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez
competente,asolicituddeparteinteresadaqueacreditelamuertedeltestadoryla
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La
resolucindeljuezcompetenteseharconcitacindelospresuntosherederoso
legatarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.63,64,65,2030inc.2),2119
C.P.C.arts.749ine.8),750,751,817a824
LEY26662 arts.1inc.5),3,5,8,10,35,36,37,1"disp.comp.,1"disp.
Final
D.L.26002 arts.2,71,74,82,87,93,144,145
REG.R.T. arts.6,7,8.15
R.G.R.P. arts.127,128
Comentari o
Miri amCorberaMuro
En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la
custodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que
deben cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de
dichotestamentoparasuapertura.
Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento
cerrado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe
conservarloconlas"seguridadesnecesarias".
Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las
providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando
losriesgosdeprdida,deterioroodestruccin.Elnotariodebeponerpues,todala
diligenciaycuidadoqueameritalatrascendenciadeldocumentobajocustodia,ya
queenlseencuentrancontenidaslasdisposicionesqueregularnlasucesinde
unapersona,eltestador.
Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones
contenidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des
truccinnohabramaneranielementosparapoderserreproducidas,conocidasy
menos an ejecutadas, causando as un grave perjuicio a todos los interesados.
Igualmenteseocasionaraungraveperjuicioencasodedeteriorodeldocumento,
ya que si se advierteque eldeterioro delsobrepodrahaberpermitidoel cambio
del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que
renelosrequisitosdeestarescrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.
Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el documento
interno, de manera tal quenoseconservaraintacto o encondicionesapropiadas
parasulectura,entoncesdejaradetenervalorcomotestamento.
En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y
perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren
sobrevenidosinculpadesuparte,porcasofortuitoofuerzamayor.
La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario
responde civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa,
ocasionealaspartesotercerosenelejerciciodesufuncin.
Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe
poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que
cumplirdurantelacustodiadelmismo.
Estas obligaciones a lasquenosreferimos, estnconstituidas porla reservaque
elnotariodebeobservarrespectodelaexistenciaycontenidodelostestamentos
antelotorgados,seaquesetratedetestamentosabiertos(porescriturapblica)
ocerrados.
Enefecto,laLeydelNotariadoestableceunaprohibicinalnotarioparainformaro
manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario
solopuededarinformacinomanifestacinsiseleacreditalamuertedeltestador,
mediantelapresentacindelarespectivapartidadedefuncin.
Elartculo82delaLeydelNotariado,establecelaobligacinquetieneelnotario
de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos
notarialesquehubieraautorizado,aquienselosoliciteigualobligacinleimpone
el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo a
cuantostenganinters.Sinembargo,estasobligacionesnorigenparaelcasode
lostestamentosquehubieraautorizado.
En vida del testador, el notario tratndose de testamentos cerrados solo
puedeentregarunacopiacertificadadelactarespectivaalmismotestador.
Cuandoenelanlisisdelartculo700deesteCdigo,mencionamoslaobligacin
que tiene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos
refiriendonicamentealainscripcindelactomismodeotorgamiento,masnoas
desucontenido.Elcontenidodeuntestamentosolosehacepblicoala muerte
deltestador.
Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando
fallece el testador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el
notarioprocedeareproducirntegramenteelcontenidodelmismoycursaunparte
alRegistrodeTestamentos,solicitandola"ampliacindeltestamento".
Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del
testamento"soloprocedecuando ste hasidoyadebidamente comprobadoy se
encuentraprotocolizado notarialmente. Es entonces queel notariocursaun parte
reproduciendo el testamento y las dems piezas del expediente que sean
pertinentes,afindeprocederalainscripcindesucontenido.
Se denomina "ampliacin del testamento" a la inscripcin que se efecta en el
Registro de Testamentos, respecto del contenido ntegro de las disposiciones
testamentariasyaqueelregistradoramplaelasientoinicial,indicandoelnombre
delosherederos,legatarios,albaceaydemsactosdedisposicinotorgadospor
eltestador.Esteactodeinscripcincomohemosmencionadosoloprocedeala
muertedeltestadorypreviapresentacindelapartidadedefuncinqueacredite
elhecho.
Es entonces cuando se acredita la muerte del testador que el notario puede
extender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por
escritura pblica o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez
protocolizado el testamento cerrado, podr tambin expedir los testimonios o
reproduccionesqueselesolicitendelmismo.
Noshemosreferidoasaalgunasdelasobligacionesquetieneelnotariopara la
conservacin del testamento cerrado y mientras ste se encuentre bajo su
custodia. Hemos mencionado tambin otras obligaciones inmediatamente
posterioresalfallecimientodeltestador,comoeselcasodelasinscripcionesydel
otorgamientodereproduccionesafavordeterceros.
Nos corresponde ahora sealar cundo y cmo culmina esta custodia por parte
delnotario.Elartculo701estableceque,fallecidoeltestador,eljuezcompetente
ordenar al notario la presentacin del testamento cerrado. Es con esta
presentacindeltestamentoanteeljuezqueculminarlacustodiadelmismopor
partedelnotario.
La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la
muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con
relacinaestepunto,esprecisoaclararquesibienesciertoelCdigosolohace
referencia al "juez competente", a la fecha esta facultad tambin la tienen los
notarios.
Elartculo749delCdigoProcesalCivilestablecequasuntossetramitanporla
va del proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobacin de
Testamentos,queincluyealoscerrados,olgrafos,martimosymilitares.
En el artculo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos
procesosnocontenciosos,sealandoquesoncompetenteslosjuecescivilesylos
jueces depaz letrados, salvo loscasos en que la ley atribuye su conocimiento a
losnotariosuotrosrganosjurisdiccionales.
y tenemos precisamente en este caso, la Ley N 26662 del 22 de setiembre de
1996, que otorg competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no
contenciosos, entre ellos la Comprobacin de Testamentos, pero esta facultad
estreferidanicamentealostestamentoscerrados.
Efectuada la aclaracin, tenemos entonces que la orden para presentar el
testamento la podremitir segncorrespondael juezo elnotario ante quien se
inicielprocedimientodecomprobacindeltestamento.
En el presente anlisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en s, ya
que entendemos que ste ser desarrollado en detalle cuando se comente el
artculo 702. Sin embargo y ya que el artculo 701 los menciona, s corresponde
desarrollarbrevementealgunostemasrelacionadosconeliniciodeesteproceso.
El inicio de este procedimiento se efecta a solicitud de parte interesada que
acreditelamuertedeltestadorylaexistenciadeltestamento.Respectoalaparte
interesada, nuestra legislacin ha cuidado en sealar expresamente quines
puedensolicitar lacomprobacindeltestamentocerrado.Concordandoelartculo
35 de la Ley N 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciososyelartculo817delCdigoProcesalCivil,tenemosquelasolicitud
lapuedenpresentar:
Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal.
Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. Quien sea
acreedordeltestadorodelpresuntosucesor.
Ante quin se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrn
recurrir indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la
comprobacindeuntestamentocerrado.
Los requisitos de la solicitud estn sealados en el artculo 818 del Cdigo
Procesal Civil y en el artculo 36 de la Ley N 26662. Entre estos requisitos
tenemosdosquemencionaelartculo701delCdigoCivil:acreditarlamuertedel
testadorylaexistenciadeltestamentocerrado.
Lamuertedeltestadorseacreditaconlapresentacindelapartidadedefuncin
correspondiente. Pero tambin podra tratarse de una declaracin de muerte
presunta, en cuyo caso tendra que presentarse la respectiva resolucin judicial.
Enelartculo63delCdigoCiviltenemosloscasosenlosqueprocededeclararla
muertepresunta.
Respectoalaexistenciadeltestamentocerrado,stasepuedeacreditarcon:
Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepcin expedida por el
notarioqueloautoriz.
Certificacindeexistenciaemitidaporelnotarioquetieneeltestamentobajosu
custodia.
yauncuandolaleynolomenciona,laexistenciadeltestamentocerradotambin
podraacreditarsecon unacertificacinexpedida porel RegistrodeTestamentos
en el que se inscribi. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad
con el artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos, est prohibido
otorgar certificados referentes a inscripciones en este Registro mientras no se
produzcaelfallecimientodeltestador.Estaesunarestriccinalapublicidadaque
estnobligadoslosRegistrosPblicos.
Enelartculo127delReglamentoGeneraldelosRegistrosPblicossenorma lo
referente a losdocumentos einformacinquebrindael Registro, encontrandoen
elartculo128unaprohibicindemantenerenreservalainformacincontenidaen
elarchivoregistral. Sinembargo,el mismoartculo128 sealaque se exceptan
las prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos
aqu una excepcin expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibicin contenida
en elartculo15delReglamentodelRegistro de Testamentos.Enconsecuencia,
ocurridoelfallecimientodeltestador,elresponsabledelRegistrodeTestamentos
podr expedir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado,
documento que tambin podraanexarsealasolicituddecomprobacin de dicho
testamento.
Tenemosentoncesque,presentadalasolicitudyacreditadoestosdoshechos:el
fallecimientodeltestadorylaexistenciadeltestamentocerrado,eljuezoelnotario
ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con
citacindelospresuntosherederosolegatarios.
Seordenalapresentacindeltestamentocerradoparaprocederalaaperturadel
sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal,
parasuposteriorprotocolizacinnotarial.
Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos
testamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos
otroscasoscomosonlosdeaquellostestamentosotorgadossegnelCdigoCivil
de1936yenlosqueeltestamentonoseencuentrabajocustodiadelnotario.Para
estoscasosrigelodispuestoenelartculo2119delCdigoCivil,queestablecela
obligacin que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el
testamento cerrado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla
dentrodelostreintadasdetenerconocimientodelamuertedeltestador.
Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de
comprobacin de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece
una notable ventaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de
ejecucininmediata,mientrasqueeneltestamentocerradoserequieredetodoun
procedimiento para poder ser finalmente protocolizado y recin entonces
ejecutable.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente.
Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998
MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires,
1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma.
Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo
V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990
Lima,1998.
APERTURADELTESTAMENTO
ARTICULO702
Presentadoeltestamentocerrado,eljuez,concitacindelaspersonasindicadas
en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.701,710
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1nc.5),35,36,37
Comentari o
JorgeVel ardeSussoni
El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin
integradoporelartculo702delmismocuerpodeleyes.Enefecto,estedispositivo
legalnosremiteaaqulcuandosancionaquesedebencitaralaspersonasenl
referidas. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la
peticindecomprobacin,lospresuntosherederos,ylospresuntoslegatarios.
ElCdigodeProcedimientosCivilesalcualhacereferenciaelCdigoCivil,estuvo
vigente desde 1912hastael ao 1993. Fue aprobado por la Ley N 1510, cuyas
modificacionesmsimportantesseprodujeronatravsdelDecretoLeyN21773,
laLeyN 23613,YelDecretoLegislativoN127.Estecuerpodenormaslegales
adjetivas regul en su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo
IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los
artculosfuerondesdeel1228hastael1242.
A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo
ProcesalCivil,elcualentrenvigenciaapartirdel28dejuliodelao1993.
MediantelaLeyN26662,seaproblaLeydeCompetenciaNotarialen
AsuntosNoContenciososqueensuartculo1sancionalosiguiente:
"Artculo 1. Asuntos No Contenciosos. Los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn
correspondalossiguientesasuntos:
(*) Vanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
1.Rectificacindepartidas
2.Adopcindepersonascapaces
3.Patrimoniofamiliar
4.Inventarios
5.Comprobacindetestamentoscerrados
6.Sucesinintestada".
Mediante las Leyes Ns. 27157 y 27333, se adicion como procedimiento no
contencioso de conocimiento notarial, la prescripcin adquisitiva de dominio y la
formacindettulossupletorios,reguladosporlasmismas.
Comoanalizaremos,laLeyN26662sancionlosiguiente:
1)Declaraljuezcompetenteparalacomprobacindetestamentoscerrados.
2) Estableci que las normas procesales a seguir en la va judicial eran las
establecidasenelCdigoProcesalCivil.
3)Otorgcompetenciaalosnotariosparacomprobartestamentoscerrados.
4) Fij las normas procesales que deban seguir los notarios en los procesos de
comprobacindetestamentoscerradosquelessometierenasuconsideracin.
1.Funcionariocompetenteparal acomprobaci ndetestamentoscerrados
Tema importante de evaluacinesel relacionadoaquienesse consideran
funcionarioscompetentesparaconocerdelascomprobacionesdelostestamentos
cerrados.
Elprimerodeellosestreferidoenelartculo2delaLeyN26662,quesanciona
quelosjuecesdepazletradossoncompetentesparaconocercomprobacionesde
testamentoscerrados.
Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya
existenciaestreguladaenelTextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoder
Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 01793 JUS(1). La comprobacin
de testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse acabo ante el
juezdepazletrado.
Encuantoa lava notarialconcierne, nicamentepuedenconocerdeasuntos no
contenciosos, y especficamente de comprobacin de testamentos cerrados, los
notarios que posean ttulo de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios
deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado
que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N 1510 de fecha 15 de
diciembre de 1911(4), permita que ante la ausencia de abogados en una
ubicacin geogrfica determinada, personas notables podan ser nombradas
notarios.ConladacindelaactualLeydelNotariado,atravsdelDecretoLeyN
26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o
postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que
quienes ejercan la funcin notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la
funcin.Por elloen la actualidadexisten notariosletradosy no letrados.Sololos
letradospuedenconocercomprobacindetestamentoscerrados.
Aparentementedeacuerdoconeltextolegal,losnicosfuncionarioscompetentes
para conocer procesos de comprobacin de testamentos cerrados seran los
juecesdepazletradosylosnotariosletrados.Pero,existealgnotrofuncionario
letrado con facultad fedante similar a la notarial? S existe, y es el cnsul. Los
cnsulesejercenlarepresentacinoficialdelPerenelextranjero,ypuedenono
ser abogados. Entonces, si fueren abogados estaran facultados a realizar
procesosdeacuerdoconloprescritoporlaLeyN26662?
ElReglamentoConsulardelPerfueaprobadoporelDecretoSupremoN 0002
79RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo
N 0000485RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones
Notariales,CaptuloLV,RegistrodeInstrumentosPblicos,artculo515,establece
lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pblica y se hallan
capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a su cargo, para autorizar los
actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn destinados a producir
efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, conforme a la legislacin
nacionalysilopermitenlosacuerdos,usosycostumbresinternacionales,yafalta
destos,quenoseoponganalasleyesyreglamentosdelEstadoreceptor",yen
suartculo 516dispone que: "La funcin notarial no ser ejercida en ningncaso
porlosempleadosconsularesdelaoficinaconsular".
Comopuedeapreciarseenningunodelosdosartculoscitadossesealaquelos
cnsules son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que
ejercenalgunasfuncionesnotariales.
Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es
abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos
cerrados?Msan,sielcitadoReglamentoConsularensuartculo547facultaa
los cnsules expresamente a extender testamentos pblicos y autorizar
testamentoscerrados,debiendocustodiarestosltimos.Peroelpropiotextolegal
contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que
cuandosecompruebentestamentoscerradosyeljuezcitealcnsulquecustodia
el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la
Direccin de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
debiendosuDirectoracudiranteeljuezquellevaacabolacomprobacin(5).Ms
an, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario
consularqueejercefuncin decnsul. Entonces no nosencontramosfrentea un
notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es
totalmente diferente. Configurando ello la razn fundamental por la cual los
cnsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la
Ley N 26662,ya que nosonnotariossoloejercen algunas funciones notariales,
porqueporexcepcinhansidofacultadosexpresamenteparaello.
Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin
especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por
extensinnormasgenerales.Siaelloleadicionamosladificultaddecumplirconel
procedimientoestablecidoenelpropiotextolegal,talescomopublicacionesenlos
diarios as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces
nos encontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los
derechosdequienespodrantenerlegtimointers.Locualrefuerzaanmsesta
opinin.
La competencia no se evala nicamente en relacin con la individualizacin del
funcionarioqueseencuentraenfacultadparaconocerdeunasolicitudopeticin.
Jurisdiccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia,
cuanta,gradoyturno.
Encuanto alPoderJudicialconcierne, lacomprobacindetestamentos cerrados
correspondealosjuecesdePazLetrados,talcomolosancionaelartculo2dela
Ley N 26662(6). Peroqu juezdePazLetradoesel competenteparaconocer
deestosprocesos?Pormateriaterritorialeljuezcompetenteeseldellugardonde
tuvo el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia
improrrogable,talcomolodisponeelartculo19delCdigoProcesalCivil(7).
La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de
cnsules, entendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial,
por cuanto solo as puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento
Consular,yacitado.
Con respecto al notario competente, en razn del territorio, el texto de la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece
restriccin alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica
necesariamentequeunasolicituddecomprobacindetestamentocerradopueda
presentarselibrementeantecualquiernotariodelPer.
Enefecto,elartculo3delaacotadaLeyN26662sancionaquelamismaregula
la actuacin notarial en los asuntos no contenciososque la misma refiere, y que
supletoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el
Decreto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no
establece prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o
protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del pas sin
embargo consideramos queen el presentecaso debe aplicarseen vasupletoria
el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario
competente por razn territorial para conocer de la comprobacin de un
testamentocerradoeseldellugardondetuvosultimodomicilioelcausante.
Encuanto a lacompetencia notarial concierne, entendemos que la redaccin del
textolegal, atravsdel cualsele otorgan facultades a los notariosparaconocer
comprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El
artculo 37 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento
posteriormente,nodistingueentrelosnotariosconsedeenelltimodomiciliodel
causante,como aquellos que notienen sede en el ltimo domicilio del causante.
Entendemos que cuando el notario tiene susede en el lugar del ltimo domicilio
que tuvo el causante en el pas, entonces el notario que custodia el testamento
cerradodebeserelnicocompetenteparaconocerdesucomprobacin.Cuando
elnotario quecustodiael testamentocerrado no tienesedeenel lugardelltimo
domicilioquetuvoelcausante,entoncesspuedesercualquiernotariodeldistrito
notarialdelltimodomiciliodelcausante.
Probablementealgunosdirnquecmoesposiblequesesugieralaposibilidadde
que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo
constituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no
rotundoporlosiguiente:
1)Todotestamentocerradocontienedosdocumentos:unopblicoqueeselsobre
que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario,
donde l extiende el acta de recepcin y otro privado que es testamento cuyo
contenido,enprincipio,sololoconoceeltestador.
2) La comprobacin del testamento cerrado implica la corroboracin frente a los
que tengan legtimo inters y los testigos de la entrega y recepcin, si fuere
posible,delaintangibilidaddelsobre.
3) Sialguien tuvieredudasde laintangibilidaddel sobre, entoncesse opondraa
la comprobacin, siendo o nosiendo el notario que comprueba quien custodi el
sobrequecontieneeltestamentocerrado.
4)Noresultalgicoqueenunamismareaterritorialdondeunfuncionariotenga
determinadasfacultades,el testamentoseacomprobadopor otroconlasmismas
facultades,cuandotalactodecomprobacinjamspuedellevarseenformaoculta
oclandestina,siendonicamentecomprobablefrentealosinteresados.
De otro lado, a qu denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su ltimo
domicilioelcausante?LaLeydelNotariadoestablecequeelmbitodelafuncin
notarialesdecarcterprovincialnoobstantela localizacindistritalquelamisma
leydetermina(9).Sibienestaleyestablecelocalizacionesdistritalesdelosoficios
u oficinas notariales para una mejor atencin del usuario de este servicio, sin
embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del
distritodondetuvosultimodomicilioelcausante.Elnotariocompetenteeselde
laprovinciadondetuvosultimodomicilioelcausante.
2.Normasprocesalesapli cables
Talcomosehareferidoprecedentemente,laLeyN26662establecequecuando
elfuncionarioqueconocedelprocesodecomprobacindetestamentocerradoes
el juez de Paz Letrado, entonces ldebe conducir el proceso de acuerdo con lo
prescrito por el Cdigo Procesal Civil. Estecuerpo de normas adjetivas sanciona
ensuartculo817quesetramitadeacuerdoconlodispuestoensuSubcaptulo8,
del Ttulo II Disposiciones Especiales, la comprobacin de autenticidad y
cumplimientodeformalidadesdeltestamentocerrado,olgrafo,militar,martimoo
areo,parasuulteriorprotocolizacinnotarial.
Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse
principalmente por lo dispuesto en la Ley N 26662, Y en forma supletoria por la
Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N 26002 Y el Cdigo Procesal
Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la
naturalezadeambosfuncionarios.Elloestanciertoqueanteelmenorconflictoo
desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe
remitirtodoloactuadoalPoderJudicialbajoresponsabilidad(10).
3.Objetodelacomprobacin
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil en su primer prrafo sanciona que "Se
tramita conforme a lo dispuesto por este Subcaptulo la comprobacin de
autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En
consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Cdigo Procesal Civil
sondoselementos:laautenticidadyelcumplimientodelasformalidades.Sibien
la Ley N 26662 en su Ttulo VI, Comprobacin de Testamentos Cerrados, no
precisaculeselobjetodelacomprobacin,sinembargoalconsiderarelartculo
3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe
entenderse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados
debe ser tambin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que
sera un absurdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene
objetodistintoenlavajudicialqueenlanotarial.
Siendounodelosobjetosdelacomprobacinjudicialynotariallaacreditacinde
laautenticidad,debemosevaluarquseentiendeporello.Sinembargodebemos
hacerunaprecisin,queresultafundamentalparasudebidacomprensin.
Eljuez,naturalmente,porelejerciciodesufuncinjurisdiccionaldeclaraderecho.
Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el
magistrado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la
situacin materia de la controversia. Pero siempre existe controversia en las
situaciones que se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen
situacionesenlasquesinhabercontroversia el juezsepronuncia. stossonlos
procesos no contenciosos. En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir
cmo debe interpretarse una situacin especfica,sino para dar publicidad a una
situacinsobrelacualseencuentrandeacuerdolosinteresados.
Porello,la acepcin de declarar derechodebe entendersecomo aquellafacultad
en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como
aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no
existe controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario
pblico por cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino
inclusofrenteaterceros,quienesnecesitancertezaenrelacinalactoquevana
llevar a cabo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha
certeza en cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la
participacin de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes
autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades
establecidasporley.
Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o
legalizarunactooundocumento,revistindolodeciertasformasysolemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se
definecomo"darestadooformalegal.Extenderunalegalizacin,parafeycrdito
deundocumentoodeunafirma"(CABANELLAS,tomoV,p.112).
El profesor Julio R. Bardallo esboza una teora de la funcin notarial que parece
muyinteresanteparaanalizarculeselobjetodelacomprobacindetestamento
cerrado. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes
elementos: la autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin
jurdica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la
accindegarantizar,medianteunactooficial,lacertezadeunhecho,convirtiendo
en creble pblicamente aquello que por s mismo no merece tal credulidad. Por
estafuncinseatribuyeunhechoasuautor.Elnotarioalautenticargarantizaque
unhechocorrespondeaunautordeterminado"(BARDALLO,p.44).
Si consideramos que en la va judicial los asuntos no contenciosos no resuelven
conflicto alguno y su funcin es similar a la de un notario cuando le corresponde
considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la
comprobacin de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en
ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad
implicalaacreditacindequeuntestamentocerradohasidoelaboradoporquien
verdaderamentefueeltestador.
Lasegundasituacinobjetodelacomprobacinenlostestamentoscerradosesel
cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia,
establecidasenelartculo699delCdigoCivil(11).
4.Personaslegitimadasparasolicitarlacomprobacindeltestamentocerrado
a)Vajudicial
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran
legitimadas para solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes
personas:
1.Quientengaensupodereltestamento
2.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
3.Quienseconsidereinstituidoherederovoluntarioolegatarioy,
4.Quienseaacreedordeltestadorodelpresuntosucesor.
En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son
aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como
tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que
este artculo del Cdigo Procesal incluye como supuestos de hecho la
comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien
alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo,
nobastandoelsimpledicho.
b)Vanotarial
El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la
comprobacindetestamentocerrado:
1.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
2. Quien se considere instituido heredero voluntarioo legatario y, 3. Quien sea
acreedordeltestadorodelpresuntoheredero.
Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno
de los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo
documentalmente.
5.Requisitosdelasolicitud
a)Vajudicial
Los requisitos para presentar una solicitud de comprobacin de testamento
cerrado, adems de los fijados por los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal
Civil,encuantoleseanaplicables,quesonlosfijadosparacualquierdemanda,el
artculo 818 del Cdigo Procesal Civil dispone que a toda solicitud deber
anexarse:
1. Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta del testador, y certificacin registral de no encontrarse inscrito
otrotestamento
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia
deltestamentoemitidaporelnotarioqueloconservebajosucustodia
3.Elnombreydomiciliodelosherederosolegatarios.
b)Vanotarial
Enlavanotarial,losrequisitosestnfijadosenelartculo36delaLeyNQ
26662,siendostoslossiguientes:
1.Elnombredelcausante
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte
presuntadeltestador:
3.Certificacinregistraldenofigurarinscritootrotestamento
4.Indicacindelnombreyladireccindelospresuntosherederos
5.Copiacertificadadelactanotarialextendidacuandostafueotorgadao,ensu
defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo
conserve bajo su custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieronenlaentregadeltestamentocerrado.
6.Presentacinyconstataci nprevia
a)Vajudicial
Enelcasodetestamentocerrado,el juezdispondrqueelnotarioquetienebajo
sucustodiael mismo, lopresente aljuzgadoconel acta respectivadentrodelos
cincodasdenotificado,talcomoloprescribeelartculo819delCdigoProcesal
Civil.
Paralaaperturadeltestamentocerradoel juezprocederahacerloenpresencia
delnotarioodelsolicitante,pondrsufirma enterayelsellodeljuzgadoencada
unadesuspginasycertificarelestadodelsobreocubierta,queseagregarn
alexpediente,detodolocualseextenderactaenlaque,sieselcaso,sedejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permitido el
cambiodesucontenido.
Peroqusucedecuandoeltestadorhatenidosultimodomicilioensededistinta
dellugardondetest?Debeelnotariotrasladarsehastalasedejudicialdondese
comprueba el testamento? Qu puede corroborar un notario en ejercicio de
funcin notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo ejerce funcin
en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Ms an, la Ley del Notariado,
DecretoLey N 26002,ensuartculo 16 incisoa)(13),obligaal notarioaabrir su
oficinaymantenerlaatencinalpbliconomenosdesietehorasdiariasdelunes
a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que
contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura,
reseandolasincidenciasdeladiligenciadeentregadeltestamento.Siaunasel
Jueznecesitare mayoresaportes, lasconsultaspueden hacerseyabsolverseva
exhorto.
Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario
inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del
archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deber concurrir al
juzgado.
Siunnotariohubierecesadoensusfuncionesysuarchivoyaseencontrareenel
Archivo de la Nacin, ser el representante de dicha institucin quien deber
acudiraljuzgado.
Si el testamentocerrado hubiere sido otorgado ante cnsul peruano, entonces la
apertura del mismo se har convocando al director de Asuntos Consulares del
MinisteriodeRelacionesExteriores.
b)Vanotarial
Lacomprobacindetestamentocerradoantenotariodebehacerseporlas
razonesantesexpuestas,sujetndosealassiguientespautas:
1.Anteelmismonotarioquetieneencustodiaelsobrequelocontiene,cuando
eltestadorhatenidosultimodomicilioenlamismasedenotarial.
2. Cuando la sede notarial del ltimo domicilio del testador es distinta de la del
notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, ste deber remitir el
testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de
entregadeltestamentocerrado.
3.Cuandoeltestamentoseotorgantecnsulperuano,seconvocaraldirector
deAsuntosConsularesdelMinisteriodeRelacionesExteriores,quienentregarel
sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su
comprobacin.
4.Cuandoelnotariohubierecesadoensusfuncionesyhubiereunadministrador
delarchivo,seconvocaralnotarioadministradordelarchivo.
5. Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se
encontrareencustodiadelArchivodelaNacin,seconvocarasurepresentante.
7.Mediosprobatoriosa)Vajudicial
Tratndose del testamento cerrado, tal como lo establece el artculo 821 del
Cdigo Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el
sobreestuvieredeterioradosonadmisiblescomomediosprobatoriossolamentela
copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los
testigosqueintervinieronenelacto,elcotejodelafirmay,ensucaso,laletradel
testador.
b)Vanotarial
Losmediosprobatoriosadmitidosenlavanotarialsonreguladosenelartculo37
delaLeyN 26662.Soloseadmiteelactanotarialdeotorgamientoextendidaen
elsobreocubierta.Endefectodelacta, y cuando elsobreestuviere deteriorado,
sonadmisiblescomomediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadel
registro delnotario, ladeclaracin de los testigos que intervinieronenel acto y el
cotejodelafirmaoletradeltestador.
8.Aspectosespeci alesdelosmediosprobatorios
Los mediosprobatorios tienen sumaimportancia,por cuantoatravsdeellos se
acreditafehacientementeloquelosinteresadosargumentan.Sinembargo,ques
lo que se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento
cerradoyculessonlosmediosnecesariosparaacreditarello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado
tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del
testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir
quien lo entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el
cumplimientodelasformalidadespropiasdeestetipotestamentario.
Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre
cerrado,yqueasseentregaaunnotarioparasucustodia,hasidoelaboradopor
alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La
corroboracinseencuentraenelactacontenidaenlacubiertadelsobre,firmada
por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el
testadorylosdostestigosdelaentregadelsobre,dondeconstaladeclaracindel
testadorque manifiestaquedentrodelsobrecerrado entregado encustodiaobra
sutestamento.Sienelactanoconstarelamanifestacindevoluntaddeltestador
en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho
momentoentregaalnotarioparasucustodia,entoncesnopodrallevarseacabo
corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin
inclumplido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo
Civil.
Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la
comprobacinsehaceconlamanifestacindevoluntaddeltestadorcontenidaen
el sobre que contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el
artculo821delCdigoCivilyel37delaLeyN26662,yacitados,disponencasi
textualmentequeendefectodelactaocuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy"el
cotejo de la firma o letra del testador". A qu cotejo hacen referencia. Si alguien
tuviera duda respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el
testamento, bastara con que declare su duda dejando constancia de su
discrepancia,paraqueelnotarioremitatodoalPoderJudicial,talcomolodispone
el artculo 6 de la Ley N 26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue
documentos que contengan la supuesta letra vlida del testador? Quin va a
realizarelcotejo?Elcotejoesunmediodeprueba,perocmovoyacotejarletras,
si lo nico quese tiene es la letra que se encuentra en el documento dentro del
sobrequenieljueznielnotariojamsvieroncuandoseextenda.
En la va judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos
jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere
deteriorado,elcotejosepracticadeacuerdoconloprescritoenlosartculos257y
258 del Cdigo ProcesalCivil. Y cuando eltestadorhubiere sido mudoo hubiere
estadoimposibilitado de hablar,el cotejo sepracticacon laletradeltestador que
consteenlacubiertamanifestandoquedichosobrecontenasumanifestacinde
ltimavoluntadtalcomolosancionaelartculo699numeral2delCdigoCivil.
En la va notarial, la Ley N 26662 no regula en forma expresa cules son los
documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artculo 3 de la misma
establece que la actuacin notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo
dispuesto por la Ley N 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al
Cdigo Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la va notarial lo
dispuesto en los artculos 257 y 258 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 699
numeral2delCdigoCivil,queestablecelasformalidadesquedebecumplirseal
entregarencustodiaaunnotariolostestamentoscerrados.
Peroquinpracticaelcotejo?Elartculo258delCdigoProcesalCivilestablece
que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean
pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas,
sujetndose su designacin y actuar a lo establecido en los artculos 262 al 271
delCdigoProcesalCivil.
Enlavanotarial ladesignacindequienestendrnasucargoelcotejo,tambin
sesujetaraloestablecidoporlosartculos262al271delCdigoProcesalCivil,
dejandoasalvoelhechodequelosnotariosnotienenfacultadescoercitivas.
Judicialmentesi laspartesnoestuvierendeacuerdoconelcotejo,impugnarnel
mismoyconsecuentementeelprocesonocontenciososeconvertirenunodonde
exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso
correspondiente.
En la va notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo
practicado,elnotariodeberremitirtodoloactuadoalPoderJudicial.
9.Testamentootorgadoenidi omadisti ntodelcastell ano
a)Vajudicial
Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artculo
819 del Cdigo Procesal Civil nos remite al artculo 710 del Cdigo Civil, el cual
sanciona que el juez nombrar un traductor oficial. Adems si el testador fuere
extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su
nacionalidad,silohubiere.Laversinseragregadaaltextooriginal,suscritapor
el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez
autenticartambinestedocumentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado.
b)Vanotarial
Silacomprobacindeltestamentoserealizaantenotarioyalabrirelsobrequelo
contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano,
entonces se aplicar, asimismo, lo dispuesto por el artculo 819 del Cdigo
ProcesalCivil,quenosremitealodispuestoporelartculo710delCdigoCivil.
10.Emplazamientocomplementario
a)Vajudicial
Si realizada la constatacin dispuestapor el artculo 819 del Cdigo Civil, el juez
tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero
noporquiensolicitlacomprobacindeltestamento,requeriraquesteindique,
silosabe,eldomiciliodedichossucesores.Sinosepudieraconocereldomicilio,
entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres
veces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del
CdigoProcesalCivil.
b)Vanotarial
En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario
supletoriamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
819delCdigoCivil.
11.Improcedenci adecontradicci ones
a)Vajudicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la
autenticidadyelcumplimientodelasformalidadesdeltestamentocerrado.Porello
todaslascontradiccionesqueconciernanalavalidezdelcontenidodeltestamento
cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un
procedimientonocontenciosoylacontradiccinimplicacontienda.Taldeclaracin
de improcedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien
contradice,deformalizarsuoposicinenlavaprocesalcorrespondiente.
b)Vanotarial
Elenfoqueenlavanotarialestotalmentediferente.Talcomosehaestudiado,el
artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber
acuerdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y
remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona
manifestara oposicin respecto de la validez del testamento, el notario deber
suspenderelprocesoyremitirloactuadoalPoderJudicial.
12.Comprobaci ndetestamentocerrado
a)Vajudicial
Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y
cumplidaslas formalidades de ley, entoncespondr su firmaysellosdel juzgado
encadaunadelaspginasdeclarandocomprobadoeltestamento,ydispondrla
protocolizacinnotarialdelexpediente.
Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin
de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu
registro se incorporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva
varios registros por as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la
LeyN26662sepermitialosnotariosconocerdeprocesosnocontenciososyse
lepermiti comprobartestamentoscerrados,sinembargodicha ley no estableci
que los testamentos comprobadosantefuncionarios distintos al del notario titular
deunarchivo,seprotocolicenenelRegistrodeAsuntosNoContenciosos.Razn
por la cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber
realizarse en el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro
genrico y tambin porque en dicho registro deben realizarse todas las
protocolizaciones(16).
b)Vanotarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de
testamento cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han
cumplidolasformalidadesdeley,entonceslodeclararcomprobado,extendiendo
elactacorrespondienteensuRegistrodeAsuntosNoContenciosos(17).
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrol.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
Lima,1998.
__________________________________________
(1)TextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoderJudicial
TItulo 1, rganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados,
Especialidades:
Artrculo54.HayJuzgadosdePazLetradosparaconocerasuntosciviles,penales
y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes
demogrficosruralesyurbanosyrenanlosrequisitosqueestablezcaelConsejo
EjecutivodelPoderJudicial.Lasede del Juzgadoesdeterminadapor elConsejo
EjecutivoDistritalrespectivo.
Ttulo1,rganosJurisdiccionales,CaptuloVII,JuzgadosdePaz,Establecimiento
ynmero:
Artculo 61. En todo centro poblado que alcance el volumen demogrfico rural y
urbano que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando
menosunJuzgadodePaz.
Artculo 64. El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliacin.
Consecuentemente est facultado para proponer alternativas de solucin a las
partesafindefacilitarlaconciliacin,peroleestprohibidoimponerunacuerdo.
(2)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
Artculo3.ActuacinNotarial.Laactuacinnotarialenlosasuntossealadosen
el artculo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y
supletoriamente a la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil. Slo podrn
intervenirenprocesosnocontenciosos,losnotariosqueposeantitulodeabogado.
(3)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo 10. Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser
abogado.
(4)Ley1510(derogada)primeraLeydelNotariado:
Artculo 4. Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en
Jurisprudencia.
Articulo 5. En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podr ser nombrado
Notario, el individuo que rena las cualidades exigidas en los cuatro ltimos
incisosdelartculoanterior.
(5) Decreto Supremo 0OO279RE (17 de Enero del 1979), modificado por el
Decreto Supremo 000485RE (12 de Marzo de 1985), Regiamento Consular el
Per,CaptuloLVI,Testamentos:
Artculo 547. Los funcionarios consulares pueden extender testamentospblicos
y autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado,
deber transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarn el
testador,lostestigosyelfuncionario.Eltestamentocerradoquedarenpoderdel
funcionario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este
testamento, lo que har el funcionario ante dos testigos, extendiendo en su
registrounactaenqueconstelaentrega,laquefirmarneltestador,lostestigosy
el funcionario. El funcionario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo
conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de fallecido el
testador,eljuezcompetenteperuano,asolicituddeparteinteresada(queacredite
la muerte del testador y la existencia del testamento) ordene al funcionario la
presentacin de ste ltimo, mediante su envo a travs de la Cancillera
(Direccin de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares est
obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaracin: a) Que el
documento que se le presenta es el mismo que reCibi de la oficina consular
donde se autoriz el testamento cerrado y, b) Que la firma del funcionario que
constaenel documentoes lamisma quecertificacomoautnticala Direccin de
DocumentacindelaCancillera.
Artculo2.CompetenciayProcesoJudicial Es competente en la va
judicialelJuezdePazLetradosuje
tndoselosprocesosalasnormasdelCdigoProcesalCivil.
(7)CdigoProcesalCivil:
Artculo 19.Sucesiones. En materia sucesoria, escompetente elJuez del lugar
en donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es
improrrogable.
Artculo3.ActuacinNotarial,vercita2.
Artculo42.Elmbitoterritorialdelejerciciodelafuncinnotarialesprovincialno
obstantelalocalizacindistritalquelapresenteleydetermina.
ArtIculo 6. Consentimiento Unnime. Es requisito indispensable el
consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier
momento de la tramitacin manifiesta oposicin. el notario debe suspender
inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo
responsabilidad.
(11)CodigoCivil:
Articulo699.Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:1.Queel
documentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesuspginaspor
eltestador,bastandoquelohagaalfinal,si estuviera manuscritoporel mismo,y
que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
dausurada, de manera que no pueda ser extrafdo el testamento sin rotura o
alteracindelacubierta.2.Queeltestadorentreguepersonalmentealnotarioel
referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar,
estamanifestacinlaharporescritoenlacubierta.3.Queelnotarioextiendaen
lacubiertadeltestamentounactaenqueconstesuotorgamientoporeltestadory
su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario.
quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4. Que el
cumplimientodelasformalidadesindicadasenlosincisos2y3seefecteestando
reunidosenunsoloactoeltestador,lostestigosyelnotario.quiendaraltestador
copiacertificadadelacta.
(12)CdigoProcesalCivil:
Artculo 817. Procedencia y Legitimacin Activa. Se tramita conforme a lo
dispuestoenesteSubcaptulolacomprobacindeautenticidadycumplimientode
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
posteriorprotocolizacinnotarial.
Artfculo 16. El notario est obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el
distritoenelquehasidolocalizadoymantenerlaatencinalpbliconomenosde
sietehorasdiariasdelunesaviernes.
(14)Vercita10.
Artculo37.Formanelprotocolonotariallossiguientesregistros:a)Deescrituras
pblicasb)Detestamentosc)Deactasdeprotestod)Deactasdetransferencia
debienesmueblesregistrablese)OtrosquedeterminelaLey.
Mediante el Decreto Ley 26002 se cre el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos.
Articulo 50. En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras,
protocolizacionesyactasquelaLeydetermina.
Artculo 10. Acta Notarial. Las actuaciones que se protocolicen deben
constarenactanotarial.
MODIFICACi NDETESTAMENTOCERRADOPOROLGRAFO
ARTICULO703
Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posibleelcambiodelpliegoquecontieneeltestamento,dispondrquestevalga
como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.700,707
C.P.C.arts.817yss.
Comentari o
JorgeVetardeSussoni
Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que
contiene el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin
que para la norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere
permitidoelcambiodepliego.Enconsecuencia,estamosfrenteaunsupuestode
derecho definido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que
contieneeltestamento.Nonosencontramosfrenteaunsupuestodederechoque
incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como
contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del
sobrequepermitaextraerelcontenidoylasustitucinporotro.Laposibilidaddela
lecturadepartedeltestamentonoestreguladaporestesupuesto.
Cuandoelloocurra,entonceseljuezdebedisponerqueeltestamentovalgacomo
olgrafosirenelosrequisitossealadosenlaprimerapartedelartculo707.
LaLeyN26662ensuartculo37reguladossupuestosdehecho,siendounode
ellos similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los
trminos siguientes: "Artculo 37. Tratndose de testamento cerrado, solo se
admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobreocubierta.Endefectodelacta,ycuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy,el
cotejodelafirmaoletradeltestador".
Todavezquenosencontramosfrenteaunanormaespecialposterior,statendra
preferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino
deterioroutilizadoenelartculo37delaLeyN26662,esmuyriesgosoraznpor
lacualdebemosobtenerla.
Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica,
utilizando el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe
disposicin expresa que lo prohba y nos encontramos frente a supuestos de
derechosimilares. En el Cdigo Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad
de sustitucin, ya que refiere" si el juez comprueba que la cubierta est
deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio... ". Por procedimientos
deintegracinpodramosconcluirquelapalabra"deterioro"enelartculo37dela
LeyN26662,tambintendraelmismosignificado.
De otro lado tenemos el propio texto del artculo 37 de la Ley N 26662 que
sanciona" tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En
defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
mediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o
letradeltestador".
Como podemos apreciarsi bien en amboscasosseutiliza lapalabra "deterioro",
lasacepcionesquedelamismasedesprendenenambosartculossondistintas.
Del anlisis del artculo 37 bajo estudio, en el supuesto jurdico del deterioro se
desprende losiguiente: Si cuandose comprueba un testamentocerrado el sobre
estuviere deteriorado,entoncesson admisiblescomomediosprobatoriosla copia
certificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,ladeclaracindelostestigos
queintervinieronenelactoyelcotejodelafirmaoletradeltestador.
La acepcin que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al
texto literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretacin
cuando la ley dispone quesi el acta estuviere deteriorada entonces es admisible
como medio probatorio copia del acta transcrita del registro del notario y la
declaracindelostestigosqueintervinieronenelacto.Aquactoserefiere?Al
nico acto al que puede referirse al de depsito en custodia del sobre que
contieneeltestamentocerrado.
Cuando el artculo 37 de la Ley N 26662 regula el supuesto de la presentacin
paracomprobacindeunsobredeterioradoquecontieneuntestamentocerrado,y
que frente a ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o
letra del testador, ya no nos encontramos frente a la sustitucin del pliego por
partedeltestador,sinoporelcontrariofrentea lacomprobacindelavalidezdel
pliego testamentario no por situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el
cotejo de la firma del testador se puede hacer con la que aparece en el acta de
depsitoqueobraenelregistronotarial,noencontramoscmocotejarlaletradel
testadorsalvoqueseacrediteconotrosdocumentos.Correspondiendoelloauna
comprobacin de testamento olgrafo, por lo cual no encontramos lgica la
ubicacindeesteprecepto en unacomprobacinestrictadetestamentocerrado.
Hubiere sido preferible establecer que en estos casos, donde el deterioro de la
cubiertafueretalquepusieraendudala intangibilidaddelcontenidodelsobre,la
nicavacompetentedecomprobacineralajudicial,dondepodracomprobarse
comotestamentoolgrafo.
En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del
CdigoCivily37delaLeyN26662sondiferentes,estableciendoconsecuencias
dederechodistintas.
Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica
unextremodelartculolegalbajoanlisis,sinembargonosencontramosfrentea
otro que incluso en la doctrina internacional no ha tenido mucha aceptacin, que
esconsiderarcomotestamentoolgrafountestamentocerradocuandonopuede
valercomotal,siempreycuandorenalosrequisitosdeaqul.
El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado
que no pudiesevalercomo tal porfaltadealguna delassolemnidadesquedebe
tener,valdrcomotestamentoolgrafosiestuviesetodolescritoyfirmadoporel
testador. Cuando estudiadichoartculo elDr. Guillermo A.Borda,opina questa
es una disposicin perfectamente intil, por cuanto si todas las formalidades del
testamentoolgrafoestabanllenadas,esinoperantequesehubiereonocerrado,
queintervinieseonoelescribanoylostestigos(BORDA,p.259).
No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste
elementos que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador
elaboraelmismoenformaautnomayprivada,eldepsitodelmismoantenotario
yfrenteatestigos,permitequeelmismoproduzcaefectoscasienformainevitable
por su publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo
nuncasellegaaencontrar.
Eldispositivolegalbajoestudio,artculo703delCdigoCivil,nosconduceauna
evaluacinsobresutextoquedesuyoessumamenteimportante.Sancionaquesi
el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga
como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707delCdigoCivil(1).
Laprimerapartedelartculo707delCdigoCivilregulalasformalidadesquedebe
teneruntestamentoolgrafoparaserconsideradocomotal.Debesertotalmente
escrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.Nopuedeserescrito,nifirmado
nifechadoporterceros.
La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del
Cdigo Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un
testamento olgrafo, o solo se le considera como testamento olgrafo.
Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene. Si el
testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces su
comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin
embargo si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el
artculo703seraunanormadeexcepcinycomoconsecuenciadeellonosele
aplicaraensucomprobacinelsegundoprrafodelartculo707elCdigoCivil.
Talcomolodisponeelsegundoprrafodelartculo707delCdigoCivil,paraque
el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del
testador(2).Sieltestamentoyanovaaproducirefectoscomotestamentocerrado,
evidentementesirenelosrequisitosdeuntestamentoesuntestamentoolgrafo,
es el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como
olgrafo...". Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos,
entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la
muertedeltestador.
Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de
excepcin, queel testamentoqueseencuentradentrodel sobredeteriorado vale
como uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a
cabo en cualquier momento y poca como uno cerrado pero si se le considera
comotalparalosefectosdesucomprobacin,paraquseregulestesupuesto.
No existe lgica. Por ello consideramos que para los fines de la aplicacin del
artculo703delCdigoCivil,debeinterpretarsequesieltestamentocontenidoen
un sobre deteriorado, bajo la acepcin ya estudiada para este artculo rene los
requisitos dispuestos por el artculo 707 en su primer prrafo, debe entenderse
comountestamentoolgrafo,peropara losfinesdesucomprobacinyposterior
eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa
comprobacinjudicialenunplazomximodeunaodesdelamuertedeltestador.
Sielsupuestodehechoreguladoporelartculo703delCdigoCivilsedieraante
notario,entoncesdeberremitirloactuadoalPoderJudicial,todavezquenoest
permitidocomprobartestamentosolgrafosenlavanotarial.
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
Lima,1998.
____________________________
(1)CdigoCivil:
Artculo707primerprrafo.Sonformalidadesesencialesdeltestamentoolgrafo,
queseatotalmenteescrito,fechad.oyfirmadoporelpropiotestador.
(2)CdigoCivil:
Artculo707segundoprrafo..Paraqueproduzcaefectosdebeserprotocolizado,
previacomprobacinjudicial,dentrodelplazomximodeunaocontadodesdela
muertedeltestador.
CAPTULOCUARTO
IMPEDIMENTOSDELNOTARIO
YDELOSTESTIGOSTESTAMENTARIOS
IMPEDIMENTODELNOTARIO
ARTICULO704
Elnotarioqueseaparientedeltestadordentrodelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamentoporescriturapblicaodeautorizarelcerrado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,688,696,699
D.L.26002 arto17
Comentari o
SharonAlvisInjoque
La Ley del Notariado peruana Decreto Ley NQ 26002 define al notario como el
profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originalesyexpidelostrasladoscorrespondientes.
Deigualforma,elartculo3deestaleysealaquelafuncinnotarialespersonal,
autnoma,exclusivaeimparcial.
Enconsecuencia,laintervencindelnotarioentestamentotieneunapluralidadde
finalidades:
a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica
abiertooporactanotarialcerrado).
b)Segundo,darfedelaidentificacindeltestador,desucapacidaddetestar,de
lasustitucindefirmasdeltestadorodelostestigos.
c)Tercero,darfedequesehanobservadotodaslasformalidadesexigidasparael
actodeotorgamiento.
Ensntesis,la intervencin del notarioseextiende atodos aquellosrequisitos de
cuyaobservanciadependelavalidezdelacto,deloscualesdejarconstanciaen
laescriturapblicaoactanotarial.
Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y
que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindo
les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin
lesalcanzanlosimpedimentosconsignadosenelartculobajocomentario.
Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimadoparaautorizarelactodeotorgamientodeltestamentoordinariobajosus
dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los
supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta
normaacarrealanulidaddeltestamentootorgadoantedichonotario.
Ensntesispodemosafirmar quedentro de las formalidades que deberevestir el
otorgamientodetestamento,seencuentralacapacidaddelnotarioautorizantedel
testamento.
El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra
regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del
notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos
enlosqueseconcedanderechosoimponganobligacionesal,sucnyuge,asus
ascendientes,descendientesyparientesconsanguneosoafinesdentrodelcuarto
ysegundogrado,respectivamente.
El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un
instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras
personas, por l consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el
impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre
cualquieradelossupuestosestablecidos.
Larelacindeparentescoconsanguneoesproductodelanaturalezaysegenera
cuandounapersonadesciendedeotra.Elgradodeparentescosedeterminapor
el nmero de generaciones. El grado de parentescoconsanguneo puedeser en
lnearectaascendente,lnearectadescendenteyenlalneacolateral.
Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos,
padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los
primoshermanos.
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para
poderdeterminarlarelacinfamiliarexistenteentreelnotarioyeltestadoryhasta
qugradoabarcadichalimitacin.
ElCdigoderogadolimitabaesteparentesconicamentehastaeltercergrado.
Enloqueserefierealparentescoporafinidadpodemosdefinirlocomoaquelque
surgecomoconsecuenciadelmatrimonio.Resaltando,talcomolosealaAlberto
G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por
consaguinidaddelotrocnyuge".
La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el
segundogradoesdecir,suegrosycuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la
lneacolateral en casode divorcioymientrasviva elcnyuge talcomo loseala
elartculo237delCdigoCivil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco,loquenodescartaenloabsolutoalmatrimoniocomounavinculacin
familiarsuignerisentreelmaridoylaesposadelacualsedesprendeunaserie
deconsecuenciasjurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los
cnyugesporloquepodraentendersequeelcnyugedelnotario,eventualmente,
podra otorgar testamento ante l en virtud de que los impedimentos no se
presumen.
Elnohabersemencionadocomocausalobviadeimpedimentoelhechodequeel
cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga
ningntipodeimplicanciajurdica.
Elloseafirmateniendoencuentaelartculo688delCdigoCivilquesealacomo
nulaslasdisposicionestestamentariasafavordelnotarioanteelcualseotorgael
testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento
(heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones
contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen
esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto
testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al
notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con
nulidaddeplenoderechotodoeltestamentoporadolecerdeundefectodeforma
deconformidadconelartculo811delmismoCdigo.
Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar
testamentoantelaunquedebihabersesealadoexpresamenteenesteartculo
dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen
derechosdebeninterpretarsedemanerarestringida.
DOCTRINA
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
Delia. Lima, 1985LEO N BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil, tomo
VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
Pontificia UniversidadCatlica del Per. Lima,1995SPOTA,Alberto.Tratado de
Derecho Civil, tomo 1/, vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1962 ZARATE
1998.
PERSONASIMPEDIDASPARASERTESTIGOSTESTAMENTARIOS
ARTICULO705
Estnimpedidosdesertestigostestamentarios:
1.Losquesonincapacesdeotorgartestamento.
2.Lossordos,losciegosylosmudos.
3.Losanalfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges,ascendientes,descendientesyhermanos.
5.Losquetienenconeltestadorlosvnculosderelacinfamiliar indicadosenel
incisoanterior.
6.Losacreedoresdeltestador,cuandonopuedenjustificarsucrditosinoconla
declaracintestamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros
notarios.
8.Loscnyugesenunmismotestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,687,688,724,734
Comentari o
SharonAlvisl njoque
Lostestigoseneltestamentocumplenunadoblefuncin:
a.Sontestigosdeconocimiento debidoaquedeben identificar altestador
almomentodelotorgamientodeltestamento.
b. Son testigos instrumentales debido a que deben autorizar el acto de
otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del
mismo.Mediodepruebaqueporexigencialegalesunrequisitoformal.
EnnuestroCdigoCivilambasfuncionesdeltestigodebenestarpresentes
almomentodel actode otorgamientopuntualmente,enel casodelotorgamiento
de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito
contribuyeconlasolemnidaddelacto,ademsdeserunagarantadeseriedady
controldelnotario.
ElCdigoCivilexigelapresenciadetestigosentodoslostestamentosqueregula
(a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El
nmerodetestigosesdedos.Losimpedimentossealadosenelartculo705son
aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento
civil.
La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es
taxativa.
Esdecir,soloestnexcluidosellosynadiems.
Cabeprecisarquelostestigospuedenservaronesomujeresindistintamentesin
embargo,esteartculoesseveroalimpedirqueseantestigoselsordo,elciegoy
elmudoporlasconsideracionesqueseexplicarnmsadelante.
Ademsdelosimpedimentosconsignadosenesteartculo,esconveniente tener
encuentaqueelimpedimentodebesernotorioaltiempodesuintervencinenel
acto del testamento caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706
delCdigoCivil.
Elfundamentodeestanorma,talcomolosealaLANATTA,"consisteenadmitirla
capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son
notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo
que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su
intervencinyporconsiguienteproducirlanulidaddeltestamento".
La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes
personas:
En lo quese refiere al inciso 1) los que sonincapaces de otorgar testamento. El
Cdigo derogado sealaba que las personas que noestaban en ejercicio de sus
derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos quedando
incluidosdentrodeestosimpedimentoslosincapacesabsolutosylosrelativossin
discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una
incapacidadnatural(ejemplo:losprdigos).
El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de
impedimentoparaotorgartestamentoestosmismosimpedimentosalcanzanalos
testigostestamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de
testamentoelciegosolopuedeotorgartestamentoporescriturapblica(salvolo
sealado al comentar el artculo 699) el mudo puede otorgar solo testamento
cerrado uolgrafo. Sinembargo, la razn del impedimentoparaser testigoa las
personas que adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran
impedidosdeoiral testador,ver loqueocurreenel acto y declarar judicialmente
comotestigosrespectivamente.
En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la
habilidadparaejercerelcargoenvirtudaqueseencuentranimpedidosdeleerel
documentoYfirmarlo.Esteimpedimentopodemosconcordarloconlaexigenciade
laLeydelNotariadoparasertestigoenunaescriturapblicalamismaqueenel
artculo56inc.b)impidesertestigosalosanalfabetos.
El inc.4) se refiere a losherederos y los legatarios en eltestamentoenque son
instituidosYsuscnyuges, ascendientes,descendientes y hermanos.Este inciso
limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines
adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado
grado,porloquepodramosinterpretarquetantoenlalneaascendentecomoen
ladescendenteelimpedimentoesilimitadoesdecir,abarcatodosycadaunode
losgradosendichaslneas.
Esderesaltarlainclusindelcnyugedemaneraexpresayalaextensindelas
personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la
encontrbamosenelanteriorCdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin
familiarindicadosenelinciso4)delartculobajocomentarioesunacausalnueva
y la misma que ha sido tomada de los Cdigossuizo y argentino. Esta causal, a
diferenciadelaanterior,serefierealvnculoconeltestador,independientemente
desucondicindeherederoolegatarios.
Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracintestamentaria(inc.6).Estoesrazonabledebidoaquelosacreedores
tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y
legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notarioodeotrosnotarios,hayqueprecisarqueadiferenciadelCdigoanterior,
seincluyealcnyugedelnotarioyalosdependientesdeotrasnotaras.
Elproyectoespaolde1851identificabaalosquelaborabanconelnotariocomo
"amanuensesdelescribano"sinembargo,msalldeladenominacinquesele
d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que
trabajanenrelacindedependenciaconelnotario.
Encuantoaloscnyuges,enunmismotestamento,aquesecontraeelinc.8),no
debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por
cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a
que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos.
Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente
mantenerlaimparcialidadeindependenciadelostestigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento
un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la
nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado
anteriormente.
DOCTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones,tomol.FondoEditorial
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1969 LEON
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
VALIDEZDELTESTAMENTOOTORGADOCONTESTIGOIMPEDIDO
ARTICULO706
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su
intervencin,seletienecomohbilsilaopinincomnaslohubieraconsiderado.
CONCORDANCIA:
C.C. arto705
Comentari o
MaraTeresaCornejoFava
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo
testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin,sila
opinincomnaslohubieraconsiderado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo
propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento
que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para
despusdesumuerte.
Estaexpresindevoluntad,contenidaeneltestamento,puedeestarreferidaa la
disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de
quienlootorgaoalordenamientodesusucesin,siempredentrodeloslmitesde
la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las
disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
actoselimiteaellas.
Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que
cuandoellegisladoraludealosbienesenelartculo686esthaciendoreferencia
asimismoalosderechos,yellopordosfundamentos:elprimero,queelactivode
laherenciaestconformadodeacuerdoconelartculo660porlosbienesypor
losderechoselsegundo,quedeacuerdoconlasnormaspertinentesdelLibrode
DerechosRealesdelCdigo,losbienescomprendentantolosbienespropiamente
dichoscomolosderechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de
validezenlostestamentosporescriturapblicaycerrado,encuantoconcierneen
esteltimoalaextensindelactaaquesecontraeelinciso3delartculo699.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas
impedidasdesertestigostestamentarios.
Dichodispositivoyelartculo706,materiadelpresentecomentario,seorientana
unamismafinalidad,yaenunciadaenlosprrafosprecedentes:brindarseguridad
jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su
muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura
pblica,yaseacerrado.
Como se adviertede ambasnormas, ellegisladorhaqueridoefectivamentevelar
porlaautenticidaddelaexpresindevoluntadparadespusdelamuerteenque
consisteeltestamento.
En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones
que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo
testamentarioenunactodeestanaturaleza,valedecirenunactodedisposicin
monis causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado,
impedirlaintervencincomotestigostestamentariosdepersonascuyasituacino
circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice,
perturbe,sudesempeocomotalesdeotro,limitaraestaspersonasysituaciones
laimposibilidaddetalintervencinaefectosdenodificultar,denohacerinviable,
dichaexpresindevoluntad.
El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar
seguridadjurdicaalactodeotorgamientodetestamentomediantelaintervencin
de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad
delactoenque eltestador ha expresadovoluntad paraque ellaopere, a raz de
sumuerte,desdeelmomentomismoenqueellaocurra.
Enefecto,envirtuddelanormacontenidaenestedispositivo,lacircunstanciade
lanonotoriedadaltiempodesuintervencindelimpedimentodequeadoleceel
testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin
comnaslohubieraconsiderado.
Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que,
adoleciendodealgunooalgunosdelosimpedimentosprecisados,intervieneenel
otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamentocerrado: (a) la
no notoriedad al tiempo de su intervencin del impedimento previsto en el
artculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo
testamentarioenelactodeotorgamientodeuntestamento(b)lacircunstanciade
que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente
pornoser notorioal tiempodesuintervencin comotestigo,la opinincomn lo
hubieraconsideradohbil.
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de
apto. As pues, la parte finalde ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene
comocapazsilaopinincomnaslohubieraconsiderado".
Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705
podransercalificadosde"impedimentosnonotoriosaltiempodesuintervencin"
respecto del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las
situacionesdescritasenlosnumeralesdelcitadoartculo705sonsusceptiblesde
tenerse o no como "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin",
deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra
impedimentos objetivos cuya existencia es susceptible de demostrarse
documentalmente,pudiendoademsser deconocimientodelpropio testador,del
notarioanteelqueseotorgaydeltestigomismo.
Noobstante,esprecisosealarquelostestigostestamentariosaqueserefierela
normaencomentariosonlosllamados"testigosputativos",aquellosquedebuena
fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el
impedimentoaltiempodesuintervencin.
Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a
que se contrae la n.orma comentada para efectos de tener como hbil al testigo
testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin.
Estimamosqueestaexpresinaludeaque,paraefectosdeladeterminacindela
habilidad del llamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya
determinado, quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en
comentario deber considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que
expresaran personas comunes, vale decir, personas capaces de discernimiento,
dotadasdesentidocomn,dediligenciaordinaria.
Nosetratadeque,enelcasoconcreto,debaconsultarseelparecerdepersonas
de esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la
norma. Se trata fundamentalmente de apreciar, de valorar, la aptitud, la
capacidad, de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio
quedaralugarauna"opinincomn",esdecirgeneral,corriente,ordinariaconel
criterioqueexpresaraunapersonaprudente,deunadiligenciaordinaria.
DOCTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
LEONBARANDIARAN,Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/,
vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
Lima,1998.
CAPTULOQUINTO
TESTAMENTOOLGRAFO
FORMALIDADESESENCIALES.
ARTCULO707
Son formalidades esenciales del testamentoolgrafo, queseatotalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contadodesdelamuertedeltestador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140inc.4),711,804
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentari o
EricPal aciosMartnez
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmadodemanoporeltestador(MESSINEO).Esinteresanteobservarcmopara
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
comoseexigeeneltestamentoporescriturapblica(artculo696inciso1QC.C.)
yen el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en lamedida de que se
puedepermitir al testador expresarendiversos momentos los distintospuntos de
regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su
muerte(condicioiurisdeeficacia).
Eltestamentoolgrafoconstituye,ennuestroentender,untipodetercergradocon
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento,
quejuntoalcontrato,constituyenlasprincipalesespeciesnegocialesacogidaspor
nuestrosistema,reconocindoseaniveldoctrinalqueelmayordesarrollodeltipo
contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico
precisoenelactodeintercambio(GALGANO,p.99),porloqueseleubicaenun
plano inclinado que tiende hacia la dimensin econmicosocial (CERRONI, p.
487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel
dogmticoyenelplanodelosprincipiosinformadores,eselpuntodepartidapara
lacrticaefectuada ala construccindel negocio jurdicocomofiguraordenadora
delosactosprivadosvinculatorios.
Laformaimpuestaestjustificadaporlaimportanciasocialdelacto,acercadela
cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
(MESSINEO).
Latipificacindelostestamentossehacetomandoencuentalaformaestablecida
para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita,
por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo
este punto devista,yaque solo se atendera alaspecto de laforma, la que solo
constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad
solemnitatem.Algnautorhasealadoquelostipostestamentariossedistinguen
entres,nosolopor ladiversidad de laforma, sinotambin por la diversidaddel
respectivoprocedimientodeformacin(MESSINEO).
Desdeestaperspectivadebemosenfatizarqueeltestamentoolgrafosedistingue
por incorporar a su estructura tpica una forma adsolemnitatem, tambin
denominada adsubstantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es
decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en
consecuencia,sobresupropiacalificacin.
Lacaractersticaprincipaldeltestamentoolgrafoesquestedebeserautgrafo,
es decir, redactado por la propia mano deltestador, loqueexcluye la posibilidad
dequepuedaefectuarseporalgntipodemediomecnico(dactilografa,mquina
de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a
travsdeun dictado), yaque inducenlascaractersticas individualesreveladoras
precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el
testamento sea hetergrafo y no autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La
razn de la exigencia de la autografa es establecer, en sustitucin de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pblica y el testamento
cerrado,laprocedenciadelcontenidodeltestamentodelapersonadeltestador,lo
que atae directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este
negociojurdico,mximecuandosetratadeunodotipounilateral.Lagarantayla
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn
cifradasaquenla"grafa",caracterizadaencadahombreyquellevalaimpronta
desupersonalidad(BARBEROp.274).
Elhechodequeseexijanademsdelaautografa,lafechaylafirma,ascomoel
nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no
pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica
del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento,se trate
de los ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados
especiales(militarymartimo).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa
comprobacin judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios
contenidosenlosartculos817ysiguientesdelCdigoProcesalCivilqueregulan
especficamenteestetipodeprocesonocontencioso,debiendosealarquesele
asimila,envariasdisposiciones,aldenominadotestamentocerrado.
Enesteprocesosoloseexaminaelcumplimientodelaformaestablecidaparael
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas
improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la
protocolizacindelexpediente ynosolodeltestamentoolgrafo,significandoello
que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismoquehacelasvecesdeunmecanismodeoponibilidad.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFdeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31 ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco.
ManualdeDerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
269
JURISPRUDENCIA
"Debedesestimarselanulidaddeltestamentoolgrafosi,ademsdenoprobarse
lapretensin,lapericiagrafotcnicahaconcluidoquelaletrayfirmaqueobranen
el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al
causante"
(Exp. N 333797, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"Para realizar la protocolizacin de un testamento se seala plazo de un ao,
debiendoentendersequedentrodeeselapsocontadodesdeelmomentoenque
seproduceeldecesodelcausantedebeiniciarsesuprotocolizacin"
(Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.13A).
"Para que un testamento olgrafo produzca vlidas consecuencias debe ser
protocolizado,previacomprobacinjudicial"
(Exp.N173395,CuartaSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,ZratedelPino,
Juan,"CursodeDerechodeSucesiones",p.33).
OBLIGACi NDEPRESENTARELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO708
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a
presentarloaljuezcompetentedentrodelostreintadasdetenerconocimientode
la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilacin,ynoobstantelodispuestoenlapartefinaldelartculo707.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.707,1969
Comentari o
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la
obligacin de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el
JuzgadoEspecializadoenloCivildellugardonderesidaeltenedordeldocumento
quelocontiene,segnlodisponeelartculo750delCdigoProcesalCivil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momento en que eltenedortenga conocimientodela muertedel testador.Sobre
este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las
presuncionesestablecidasenelCdigoCivil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones tambin puede resultar
aplicablelapresuncinestablecidaenelartculo1374entantounacomunicacin
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
quelleganaladireccindeldestinatario,pudiendosoloexcluirsedelosalcances
dedichapresuncincuandosepruebequeesteltimoseencontrabasinculpaen
laimposibilidaddeconocerla,loque,ennuestroparecer,implica,entrminosms
precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrenciadeunaimposibilidadsobreviniente(casofortuito,fuerzamayor,etc.)
conunaausenciadeimputabilidadporelacaecimientodedichaimposibilidad.
Elhechodenopresentardichotestamentoenelplazoprevistogenerares
ponsabilidadpatrimonialporlosdaosproducidos,porejemplo,alosherederoso
a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con el
contenidodeltestamentoolgrafo,siempreycuandostepuedaserconsiderado
vlidodeacuerdocnlasexigenciasestablecidasparasuconfiguracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacionalparanuestroCdigoCivil(artculos1314yss.delCdigoCivil),pero
nodenaturalezanegocialentantolaobligacinsurgeapartirdeunanormalegal
y no a partir de una regulacin de intereses privados. Esta ltima afirmacin sin
embargonodebesermalentendida.Elhechodequeseanaplicableslasnormas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligacinnacidadeuncontrato:solosehasealadolanecesidaddeaplicarlas
normas consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que
conectaalsujetopasiblederesponsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la
protocolizacinacotadaenelartculoanterior,puesstaimplicalaprosecucinde
un proceso nocontencioso, lo que enconjunto no debe exceder del plazo de un
ao.
DOCTRINA
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
EditorialCOMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000) BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExtemadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin.TratadodeDerechoCivilCasaEditorialBosch,Barcelona,1979,T.IV,Vol.
1, p. 31 ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Dirtto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado,
COMPROBACiNJUDICIALDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO709
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con
citacin de lospresuntosherederos,proceder a laapertura siestuvieracerrado,
pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y
dispondrlonecesarioparalacomprobacindelaautenticidaddela letra yfirma
deltestadormedianteel cotejo,deconformidadcon las disposiciones del Cdigo
deProcedimientosCivilesquefueranaplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.708,816
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1inc.5),35,36,37
Comentari o
ManuelMuroRojo
Elartculo709contieneunadisposicindecarctereminentementeprocesal,que
viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s
sustantiva)queserefierea laobligacinde presentareltestamentoolgrafo,por
parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber
tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa
entoncesdeltrmiteposterioralapresentacindeltestamentoolgrafo,esdecira
lacomprobacin(porvajudicial)desuautenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
CdigoCivilde1984obedeciaqueenlapocadeladacindedichoCdigose
encontrabavigente elantiguoCdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que no
contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los
testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del
legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido
tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamentenormasprocesales.Conlapromulgacinyentradaenvigencia
del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada
puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el
artculo 709sehalla subsumido en formantegraen losartculos818,819Y 821
delCdigoadjetivo.Porestemotivosesostienequeelnumeral709habra,pues,
quedadoimplcitamentederogado(LOHMANN,pp.375377).
La disposicin del artculo 709 que como hemos mencionado se repite en las
normas delCdigo ProcesalCivilcitadasaludea lapresentacindeltestamento
olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, enconcordancia con los
artculos749inc.8)y817Yss.delCdigoadjetivo,secanalizarenlavadelos
procesos no contenciosos por ello est claro que tal solicitud ha de reunir todas
las exigencias de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a
que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las
particularmenteaplicablesalosprocesoscarentesdecontencin.
Conformealoprevistoenelartculo708,quiendebepresentarlasolicitudjudicial
es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando
mencionaqueestlegitimadoparasolicitarlacomprobacinengeneral(nosolo)
quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las personas que por su
vnculofamiliarconelcausanteseconsiderenherederosforzososolegales,2)las
personasqueseconsidereninstituidosherederosvoluntariosolegatariosy3)las
personasquetenganlacalidaddeacreedoresdeltestadorodelpresuntosucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla
restringidanicamentealapersonaquetieneensupodereltestamentoolgrafo.
Nohayposibilidaddequealgunadelaspersonasmencionadasenlosnumerales
1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la
comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documentotestamentario,loqueesconfirmadoporlodispuestoenelinciso3)del
artculo818delCdigoProcesalCivil,queexigeencalidaddeanexoalasolicitud,
la presentacin del testamento olgrafo o elsobre cerrado que presuntamente lo
contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes
mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los casos de los
testamentoscerrados,militares,martimosyareos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino queadems
de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la
declaracinjudicialdemuertepresunta(artculo709),elsolicitantedebeanexarla
certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirnparaelcotejooelofrecimientodetresacincotestigosqueautenticarnla
letrayfirmadeltestadorencasoqueelcotejoyluegolapericianoseanposibles,
losdocumentosqueengeneralseexigenconlapresentacindetodademandao
solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga debindose indicar en la solicitud los nombres y
domiciliosdelosherederosolegatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos pues precisamente si dicho
testamentonoestalavista,esdecirnoesposiblehaberloledo,nohayformade
saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el
testamentoanocultonoinstituyaherederos,sinosololegatarios.Estadeficiencia
acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artculo
819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
aperturaenpresencianicamentedelsolicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar y si ste no es
posible, se harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la
declaracindetestigos.
Finalmente,deacuerdoalosealadoenelartculo823delCdigoProcesalCivil,
siel juezconsideraautnticoeltestamentoolgrafoporhabersedemostradoque
laletraylafirmacorrespondenaltestador,dispondrlaprotocolizacinnotarialdel
expediente,debiendoquedarestablecidoquelaresolucindeljueznoprejuzgala
validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones
testamentarias.
DOCTRINA
yComentarasalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentaras, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
DerechodeSucesiones,tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad
CatlicadelPer.Lima,1995.
JURISPRUDENCIA
"El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo
tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l,
sinoparaterceros"
(Exp. 193094, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivi!",tomo1,p.91)
TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTiCULO710
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombraruntraductoroficial.Adems,sieltestadorfueraextranjero,latraduccin
ser hechacon citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La
versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este
documentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado.
Estadisposicinesaplicabletambinenlacomprobacindeltestamentocerrado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto707
C.P.C.arts.241,817Yss.
Comentari o
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre
cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del
castellano,idiomaoficialdelnuestropasjuntoalaslenguasaborgenes,segnel
lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin
peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que
traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser
presentadoanteel rganojurisdiccionalencargadodesucomprobacin y anteel
notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo
delnotario.
Esevidentequeoriginalmenteelidiomautilizadopuedesercualquierlenguaenel
mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso,
siendoconsecuencia de esto ltimo que lautilizacindeunalengua desconocida
hagainexistenteeltestamentosubmateriaespecficamenteconsiderado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la
eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone
una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el
desentraamientodelsentidodelnegocio,queenestecasoconcretorequierede
un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el
denominado punto de relevancia hermenutica que en este caso se centra en el
propsito prctico particular del agentecausante, a contrario de lo que algunos
piensanalsealarquelainterpretacintestamentariadebeorientarsenicamente
porlamenstestantis(JORDANOBAREA)oque,enladuda,sehabrdeatender,
portanto,alo que fue larealvoluntad del disponente oconcedentedel beneficio
patrimonial(DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del
testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Estoquieredecirquesielcnsulnoconcurrealacitacinellonoredundarsobre
losefectosdeltestamento,puesbastaqueseefectelacitacinrespectiva.
Importante tambin es considerar que ambas versiones, en el idioma original de
redaccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas
legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado
competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la comprobacin del
testamentocerradodescritaenelartculo709anteriormentecomentado.
DOCTRINA
Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
(CEDAM),Padova,1990DANZ,Erich.Lainterpretacindelosnegociosjurdicos,
traduccinyconcordanciasconelDerechoEspaoldeWRoces,EditorialRevista
de Derecho Privado, Madrid, 1926 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory
WOLFF,Martin.TratadodeDerechoCivil.CasaEditorialBosch,Barcelona,1979,
T. IV, Vol. 1, p. 31ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 JORDANO BAREA,Juan B.
La interpretacin del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.EdicionesJurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO711
Comprobadalaautenticidaddeltestamentoyelcumplimientodesusrequisitosde
forma,eljuezmandarprotocolizarelexpediente.
CONCORDANCIA:
c.p.c.art.823
Comentari o
La normaahoraexaminada escomplementaria alartculo709 delCdigo Civil,e
impone la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no
contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la
verificacindelcumplimientodelaformaestablecidaparaeltestamentoolgrafo,
yconsiguientementesuautenticidad,esdecirlaprovenienciadeloescrituradodel
puodeltestador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento(clusulastestamentarias),conrespectoporejemploalasatribuciones
patrimonialesasujetosnoherederosqueexcedandelacuotadelibredisposicin,
de quesepueda discernir la autenticidaddel mismo en lostrminos acotados, lo
que,ennuestraopinin,sesubsumedentrodeloquegenricamenteseconsidera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del
olgrafoprovengaindubitablementedelpuodeltestador,condicionandolaforma
deserdelactoensmismoconsiderado.
Enestadireccin,elartculosubmateriaennuestroparecerreiteraelproblemade
la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que
concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez
competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo
ProcesalCivil,queexpresamentesealadichocriterioreiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del
expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensableynoestarexpresamentesancionada.
DOCTRINA
Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice CMle. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KI PP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol.1,p.31ESPINCANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaolEditorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires,
1979,T.VIIRESCIGNO,Pietro.ManualedelDirittoPrivatoItaliano.CasaEditrice
Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964 SCOGNAMIGLlO, Renato.
TeoraGeneraldelContrato.UniversidadExternadodeColombia,Bogot,1983.
CAPTULOSEXTO
TESTAMENTOMILITAR
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO712
Puedenotorgartestamentomilitar losmiembrosdelasFuerzasArmadasydelas
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las
mismas.
Losprisionerosqueseencuentrenenpoderdelenemigotienenelmismoderecho,
conformealasConvencionesInternacionales.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arlo817yss.
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades.Cuestionamientodelanecesidaddereeulacindeestetipode
testamento
La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas y los
criteriosparaidentificarlasqueseencuentranfacultadasparaotorgartestamento
militar.Estetipodetestamento"reemplazaaltestamentoenescriturapblicayal
cerrado.Noas alolgrafo que, comosehavisto,se puede otorgar encualquier
ocasin"(FERRERO,p.387).
El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su
incorporacinalCdigoCivilvigentefuemateriaaltamentecontrovertida.As,por
ejemplo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la
eliminacindeestetipodetestamentobajoelargumentodequelaformaolgrafa
puedeserempleadaencualquiercasodeemergencia,poruncivilounmilitaren
tiempodepazoencampaa.Enefecto,"la ideadeltestamentomilitaresquese
consientecuandoconcurrencircunstanciasquepermitensuponerquenoserfcil
utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p.
389).
No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento
especialaquienesseencontraranvinculadasconunconflictoblicoprevalecien
el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la
incorporacindeltestamentomilitarennuestroCdigo.
2.PersonasquepuedenotorS!arlo
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar
testamentomilitar,resultanecesarioefectuaralgunasprecisiones.
Enprimerlugar,estetipodetestamento"nosecircunscribealosmiembrosdelos
ejrcitosdetierra,deloquesederivaquesteeseltestamentoaplicableparalos
marinos encaso deconflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de
que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz"
(LOHMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que
puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el
caso,eltestamentomilitarresultaraigualmenteaplicableparaestesupuesto.
As, en la legislacin comparada, la ley colombiana autoriza el testamento militar
para tiempo de guerra, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan
rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado,
soportanunconflictoblico(vid.RAMREZ,p.86).
De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no solo el
conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque
formalmentenohayasidodeclaradounestadodeguerracivil.Enestesentido,el
DiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspaolaestablececomosegunda
acepcindeltrmino"guerra"a"laluchaarmadaentredosomsnacionesoentre
bandos de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda
ejemplificado por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico,
los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la
utilizacindeltestamentomilitarentalescircunstancias"(LOHMANN,p.389).
Adicionalmente,debetenersepresentequeestetipodetestamentonoesprivativo
para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus
actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las
personasquesiguenalejrcito,talescomolosobservadoresmilitaresextranjeros
yloscorresponsalesnacionalesoextranjeros"(FERRERO,p.388).
Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a
penas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin
civilquelasprivadelejerciciodesusderechosciviles,locualdeterminaraquese
encuentrenimpedidasdeotorgartestamento.
Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los
prisioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentran
privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida
cuenta de que las personascondenadasa penas privativas de libertad como los
prisioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin
duda,eldetestar (FERRERO, p.388).Estederechoseencuentra expresamente
reguladoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoaltratodebidoalos
prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
LegislativaW12412.
DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO713
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento,puestoocomandoalquepertenezcaeltestador,aunquedichojefe
no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el
testadorestheridooenfermo,yenpresenciadedostestigos.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
eltestador,porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentari o
La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de
testamentomilitar.Estosrequisitospuedenserdendoleformalodeacuerdocon
la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a
continuacin.
1.Requisitosformales
En lo que toca al aspecto formal, secritica este artculo (LOHMANN, p. 392) por
incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto,
de acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son
lascontenidasenelsegundoprrafo.Asaber:queconsteporescrito,sinimportar
que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido
mecanografiado y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio
testador,lostestigosylapersonaantequienseotorga".
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual
establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres
supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o
de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos
actosvienedadaporelartculo812delacotadoCdigo,referidoalincumplimiento
delasdemsformalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los
testigosnoescausaldenulidad,ynisiquieradeanulabilidad,porqueenelprimer
prrafolaintervencindetestigosnohasidoexigidacomocuestinformalysisu
presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn
firmar"(LOHMANN,p.393).
Enestesentido,comentandoelCdigoCivilespaol,DezPicazo(p.382)seala
que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de
otorgarseestetestamentoabierto. Exigir que secumplan losmismosrequisitosy
solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe
cumplirseconrigoresquelavoluntaddeltestadorquedenreflejadasenelescrito
yqueestconformeconelmismo".
Deotro lado,cabe mencionarque "el Cdigo no exigeque laescritura la haga el
testador,lapersonaantelacualseotorga,ountestigo.Enconsecuencia,puede
hacerlacualquierainclusopersonadistintaalasmencionadas,siemprequestas
firmen"(FERRERO,p.389).
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el
testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
Resolucin Legislativa N 12412.Este dispositivoestableceque"los testamentos
delosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenanlascondicionesde
validezrequeridasporlalegislacindesupasdeorigen".
En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber
hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que
establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la
posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las
formalidadesdelordenamientoperuanoseapliquenconcarctersubsidiario.
2.Personasantequienesseotoreaeltestamentomilitar
Deotrolado,enloquerespectaalapersonaantelacualsedebeotorgarel
testamentoylosrequisitosquesedebencumplirparaesteacto,Lohmann(p.393
y394)efectalassiguientesprecisiones:
En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar
constanciadelasheridasoenfermedaddelcausanteparafacultarlaintervencin
del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser
cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento
frenteacualquiereventualimpugnacin.
Asimismo,noseexigencalidadesespecialesalostestigos,loquedeterminaque
cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito
resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de
premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de
testamento.
En estesentido,la persona ante quien seotorgue eltestamentomilitarnotiene
laslimitacionesdelartculo704,referidoalosimpedimentosporvinculacinconel
otorgante.
Elpreceptobajoanlisisnoregulaelsupuestoenqueeltestadornopuedaono
sepafirmar, supuestoqueresulta bastantefrecuentedadaslas circunstancias en
queseotorgaestetipodetestamento.Deserelcaso,elautorcitadoproponeque
lafirmalaefecteunodelostestigosaruegodeltestador.
En idntico sentido se pronuncian DezPicazo y Gulln (p. 382), quienes
comentando el Cdigo Civil espaol consideran que "si el testador est herido,
podr otorgarlo ante el capitn o el facultativo que le asista. Si estuviese en
destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno". No obstante,
advirtase que dicho Cdigo admite la posibilidad de otorgar testamento militar
oralmentedeahquelaformalidadescritanoresulteesencial.
Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un
testamento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En
efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea
redactadopor personadistinta del testador no obstante, lanormaesexpresa en
sealar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive
cuandoeltestamentohayasidoredactadoporpersonadistinta.
En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego
podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la
voluntaddeltestadorconstaenuninstrumentoformal,stenohasidoexpresada
utilizado por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en
este sentido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no
cumplindosecondichorequisito.
Unainterpretacincontrariaabriralaposibilidaddeotorgartestamentosoralesen
nuestro ordenamiento lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad
jurdica,sinperjuiciodelainfraccinalordenpblicoquerepresentayelproblema
de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador
(probablementefallecidoparacuandoserequieralaprueba).
Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y
premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de
testamento lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador
expresadaoralmenteseveadesnaturalizada.
Finalmente,noobstantequelanormabajoanlisisomitesealarcomorequisitos
devalidezelnombredeltestadorylafechaenqueseotorgaeltestamento,stos
deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del
acto.
DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO714
Eltestamentomilitarseharllegar,a labrevedadposibleyporconductoregular,
al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al
Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la
capitaldelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio.
Sienlasprendasdealgunasdelaspersonasaqueserefiereelartculo712yque
hubieramuerto,sehallarauntestamentoolgrafo,seledarelmismotrmite.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707,712,663
C.P.C.arto825
Comentari o
La normabajocomentarioestableceel procedimiento quedebeseguirsefrentea
un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe
advertirqueestesupuestonoseverificaencasodeprisionerosdeguerra.
En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa
hiptesisesposible,carecedesentidoremitireldocumentoaunministerioyluego
al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste
serenviareltestamentoalMinisteriodeRelacionesExterioresparaqueatravs
de lsearemitidoalas autoridadespertinentesdelpasdeorigendel prisionero"
(LOHMANN,pp.396Y397).
Enefecto,anteelvacoque,encumplimientodelanorma,generalaremisinde
estedocumentoaljuez,esprecisotraeracolacinlodispuestoporelartculo825
del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento
deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su
inscripcinenelRegistrodeTestamentos,afindeponerloenconocimientodelos
sucesoreseinteresados.
Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite
para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso
traeracolacinlodispuestoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoal
tratodebidoalosprisionerosdeguerra,aprobadoporelEstadoperuanomediante
ResolucinLegislativaN12412,queestableceque:
"Lostestamentosdelosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenan
las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el
cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en
conocimientodelapotenciadetenedora.Trassolicituddelprisionerodeguerra,y
entodocasodespusdesumuerte,eltestamentoserretransmitidosindemoraa
lapotenciaprotectora,unacopia,certificadacomofiel,serremitidaa laAgencia
CentraldeInformacin".
Lareferenciaalaobligacindeponerenconocimientodelapotenciadetenedora
queda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los
familiaresdeltestador.
En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se
encuentrenhabilitadasparaotorgartestamentomilitar,esteprocedimientohasido
regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles
en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn
poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su
custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido
conurgenciaalaspersonasporldesignadas.
Elfallecimientodecadainternadosercomprobadoporunmdico,extendindose
uncertificadoenqueseexpliquenlascausasdelamuerteysuscircunstancias".
Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la
tramitacindeberhacerseatravsdelMinisteriodeRelacionesExteriores.
Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de
algunasdelaspersonasvinculadasalconflictobliconodebeserrestrictiva.
En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del
artculobajocomentarioelsupuestoenqueeltestamentoolgrafoseaencontrado
en las instalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro
lugarquepuedahaberestadovinculadoconlaactividadblicadesarrollada.
DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
DerechoSucesorio.Tomoff.SegundaEdicin.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial
Temis,Bogot,1988.
CAPTULOSPTIMO
TESTAMENTOMARTIMO
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO716
Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantesycualquierotrapersonaqueseencuentreembarcadaenunbuquede
guerraperuano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes,
pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco
mercante de banderaperuana,detravesao decabotaje,o queestdedicadoa
faenasindustrialesoafinescientficos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
El testamento martimoesel acto jurdico quepuedenotorgar losnavegantes en
un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado de
1936enunsoloartculocomotestamentodelosnavegantes(FERRERO,p.215)
Elpresentedispositivoseocupadeltestamentodequienes,abordodeunanave,
fueradellugardesusactividadesordinarias,necesitanredactarsusdispos1ciones
de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las
formascomunesdetestarporladelpresenteartculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo
que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario,
quienesporestarembarcadosynavegandonopuedenusarlasformasordinarias
deltestamentoporescriturapblicaoeltestamentocerrado,aquienesespreciso
facilitarlatestificacinactiva(ZRATEDELPINOp.172)
Pueden utilizarestaformatestamentaria losjefes, oficiales,tripulantes,pasajeros
que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de
alturaoporaltamaroenladecabotajequeesatravsdepuertosdeunmismo
litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del
barcoperuano"Humboldt",quefrecuentementerealizaviajesalglidoPoloSur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las
naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como
remolques por ejemplo que permanecen en puerto como embarcaciones
auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y
usaralgunasdelasformasordinariasdetestamento,esdecirenescriturapblica,
elcerradoyelolgrafo.
En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el
que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos
extendersuutilizacinalanavegacinfluvialylacustreenlacualpodamosaplicar
la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad
geogrficadenuestropasdondecontamosporejemploconelroAmazonasyel
LagoTiticacaquepermitenotrasformasdenavegar.
Cabedestacarqueenlalegislacincomparadaelartculo722delvigenteCdigo
Civil de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos
abiertos o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se
otorgarnenlaformasiguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en
presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El
comandantedelbuque,oelquehagasusveces,pondrademssuvistobueno.
En los buques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el que haga sus
veces,conasistenciadedostestigosidneos.
Enuno y en otro caso lostestigosseelegirnentre los pasajeros,siloshubiere,
perouno de ellos por lo menoshadepoderfirmar,el cual lohar por si y por el
testadorsstenosabeonopuedehacerla.
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo
encontramosenlosartculos 675y 677del CdigoCivilde1852yenel artculo
698delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO717
Eltestamentomartimoserotorgadoantequientengaelmandodelbuqueoante
el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El
testamentodelcomandantedelbuquedeguerraodelcapitndelbarcomercante
serotorgadoantequienlesigaenelmando.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se
extender,adems,unduplicadoconlasmismasfirmasqueeloriginal.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar
constancia en ambosejemplarescon elvisto bueno de quienejerce elmando de
lanave,yseconservarconlosdocumentosdeste.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentari o
Lasformalidadesdeltestamentomartimosonlassiguientes:
a)Debeserporescrito.
b)Deberserfirmadoporeltestador.c)Debeserfirmadopordostestigos.
d)Debeseranotadoenelcuadernodebitcora.
Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamentomartimosonqueconsteporescritoyqueseafirmadoporeltestador,
porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con
las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el
cuadernodebitcora,delocualsedejarconstanciaenambosejemplaresconel
visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los
documentosdeste.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la
validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima
internacionalquetienenporobjetodejarconstanciadesuotorgamientoyproteger
laconservacindelrespectivodocumento(FERREROp.217)
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades,
hastaelpuntodenorequerirotrasmsquelaintervencindeljefedelbuqueyla
dedostestigos.
Eljefedelbuque,cuyafuncinsustituyeladelnotarioenotrostestamentos,esel
capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los
testigosasuvez,conformealanaturalezayexigenciasdelactoenqueparticipan,
puedenserindistintamenteelegidosentrelostripulantesolospasajeros.
Encuanto a estaclasedefaccin testamentaria, para la quenoseseala forma
determinada,puedeverificarseenpliegoabiertoocerrado.Enlaprimeraforma,el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las
consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos
testigosqueconjuntamentequeconlyeltestadorsuscribirneltestamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre
cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando
quecontienesusdisposicionesdeltimavoluntad.Posteriormentesedejarsobre
la cubierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que
intervienensegnlodisponeelartculobajocomentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui
gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de
notario(MIRANDACANALESp.134).
CabesealarqueelvigenteCdigoCivildeEspaaensuartculo723regulaque
eltestamentodelcontadordelbuquedeguerrayeldelcapitndelmercantesern
autorizadosporquiendebasustituirlosenelcargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el
comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de
navegacin.Lamismamencinsehardelosolgrafosyloscerrados
Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el
deteriorooextravodelduplicado,lainobservanciaenlaanotacinenelcuaderno
debitcoraolaomisindedejarconstanciadelaanotacinenlosejemplaresdel
testamento,nodebeninvalidarelmismo(LOHMANNLUCADETENAp.406).
DOCTRINA
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
DerechodeSucesiones.Lima,
Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch
Editores,1998.
PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTCULO718
Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera
agenteconsular,elcomandanteocapitndelbuqueleentregar,bajocargo,uno
de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de
Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la
Direccin GeneraldeCapitanas,si fueotorgado en un barco mercante,paralos
finesaqueserefiereelartculo719.
Comentari o
Debemostenerpresentequeeltestamentomartimoseotorgacuandolanavese
encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene
imposibilidadel testador de descender en el puertopara acudir ante elnotario,o
quienhagasusfunciones.Elderechodeutilizarestetestamentoespecialperdura
por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su
destino.
Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los
buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines
industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de
analoganosquedasinoconcluirquedebeseguirseelmismotrmitequeparalos
mercantes,estoesentregareltestamentoalacapitana.
Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al
MinisteriodeDefensa, que remitir elejemplar del testamentoala Comandancia
GeneraldelaMarina(LOHMANNLUCADETENA,p.408).
AlretornodelanavealPer,losdosejemplares,oelejemplarrestantesisedej9
uno alcnsulenpuerto extranjero,sernentregadosal Ministeriode Marina si el
buque es de guerra o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la
DireccinGeneraldeCapitanas,sielbarcoesmercante.
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivarelotro.Sieltestadorfuereextranjeroynoestuvieradomiciliadoenel
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores(FERRERO
p.218).
Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por
duplicadoconlasmismasfirmasqueeldocumentooriginal,conlafinalidaddeque
uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al
agenteconsulardelPer,silohubieseenelprimerpuertoalquellegueelbarco,
el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de
Capitanas, segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del
testamento.
El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del
capitn de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo
domicilioenelpas.
Finalmente,debemoscitarqueelartculo725delCdigoCivildeEspaadispone
quesiel buque arribaseaunpuerto extranjero dondehaya agentediplomticoo
consular de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante,
entregaradichoagentecopiadeltestamentoabiertoodelactadeotorgamiento
delcerrado,ydelanotatomadaeneldiario.
Lacopiadeltestamentoodelactadeberllevarlasmismasfirmasqueeloriginal,
si viven y estn a bordo los que firmaron en otro caso ser autorizada por el
contador o capitn quehubiese recibido eltestamento, o elquehaga susveces,
firmandotambinlosqueestnabordodelosqueintervinieroneneltestamento.
Elagentediplomticooconsularharextenderporescritodiligenciadelaentrega,
ycerradaysellada lacopiadeltestamentoo ladelactadeotorgamiento si fuere
cerrado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondiente al
Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archivo de su
ministerio.
El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o
consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno
denavegacin.
DOCTRINA
TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO719
AlretornodelanavealPerlosdosejemplaresoelejemplarrestanteenelcaso
del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de
guerra o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin
GeneraldeCapitanas,si elbarcoesmercante.En unouotrocaso, laautoridad
respectiva enviarunejemplar al juezdeprimera instancia de laprovinciadonde
el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere
extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al
MinisteriodeRelacionesExteriores.
Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna
copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra
entrelas prendas deldifunto un testamentoolgrafo,steser guardadoconlos
papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la
defuncinyseledarelmismocursoindicadoenelprrafoanterior.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.663,707,718,2100
C.P.C. arto817yss.
Comentari o
Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento
martimo sehar llegara labrevedadposible alMinisterio de Marinao, de ser el
caso,alacapitanadelpuertodedestinoparasuremisinalaDireccinGeneral
deCapitanas.Laautoridadcorrespondienteenviarunejemplardeltestamentoal
juezdeprimerainstanciadelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio
yarchivarelotro.
Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas
delapersonaquehubieramuertoduranteelviaje,agregndoselecopiacertificada
delactaqueacrediteladefuncin.
Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de
emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la
eficacia del testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la
imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho
positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el
testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber
desembarcadodefinitivamenteeltestador.
Entalsentido,lanormaestablecequealregresarlanaveanuestropas,losdos
ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto
extranjero,sernentregadosalMinisteriodeMarina,sielbuqueesdeguerraoa
la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de
Capitanas,sielbarcoesmercante.
En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores.
Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna
copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra
entrelasprendasdeldifuntountestamentoolgrafo,steserguardadojuntocon
los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la
defuncinyseledarelcursolegalindicado(FERREROp.218).
Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone
que,cuandoelbuqueseadeguerraomercantearribealprimerpuertodelReino,
el comandante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la
autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese
fallecidoeltestador,certificacinqueloacredite.
La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo
remitirtodosindilacinalMinistrodeMarina.
DOCTRINA
CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO720
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
losartculos707,segundoprrafo,a711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716
tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707yss.,716,816,2003,2004
C.P.C.arts.817yss.
Comentari o
Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo,
vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que
habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin
definitiva de sus actividades en el territorio patrio o en pas extranjero, y
transcurridoel tiemponecesario par~'queenesascondicionesestenaptitud de
hacertestamentoenlasformascomunes,esdecirconlaintervencindelnotario,
o ante los funcionariosconsulares o diplomticos del Per en el extranjero, tiene
lugarlacaducidaddeltestamentomartimo,cuyaeficaciaentoncessedesvanece.
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamenteeltestador.Amplindoseaselplazode30dasestablecidoporel
derogadoCdigoCivilde1936.
Enrealidadcomosetratadeuntestamentoespecial,suvigenciaestransitoria,es
por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador
fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada (FERRERO p.
219).
Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el
testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del
testamentoolgrafo,caducaalaodelamuertedeltestador,confirmandoquees
de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil
vigentehaprevistoparaestaclasedetestamento.
Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirn sucomprobacin judicial yprotocolizacin notarial
ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas
dispuestasparaeltestamentoolgrafoennuestroCdigoCivil.
En tal sentido,si el testador fallece antes de quese produzca el vencimiento del
plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia si el te
stador sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado
perder automticamente su valor, por haberse superado las circunstancias
contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el
testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin
apremioalguno(ZRATEDELPINOp.174).
Finalmente,debosealarqueelartculo730delCdigoCivilespaoldisponeque
los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta
seccin, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador
desembarqueenunpuntodondepuedatestarenformaordinaria.
DOCTRINA
CAPTULOOCTAVO
TESTAMENTOSOTORGADOS
ENELEXTRANJERO
TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO
ARTICULO721
Losperuanosqueresidanosehallenenelextranjeropuedenotorgartestamento
ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo
dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul
cumplirlafuncindenotariopblico.
Pueden tambinotorgar testamentoolgrafo, queservlidoenel Per, aunque
laleydelrespectivopasnoadmitaestaclasedetestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,687,688,689,691,696,697,698,699,700,701,
702,703,704,705,707,708,722
REG.R.T. arto5
Comentari o
SalSurezGamarra
1.Antecedentesleeislativos
Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
elprimerprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,elcualestablecaala
letralosiguiente:"Valdreltestamentoqueunperuanohiciereenpasextranjero,
cuandoseotorgueanteelagentediplomtico,asufalta,anteelagenteconsular
delPer observndose encuantoal nmero de testigos y demssolemnidades,
lasdisposicionesdeesteCdigo".
El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los
peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular
delPer,observandolasdisposicionesdeesteCdigo".
Comoseobservadesusimplelecturayenconcordanciaconloestablecidoporel
Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor
precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente
consulardelPer,omitiendomencionaral"agentediplomticodelPer",quienno
cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta
precisinencontradaenelLibrodeSucesionesnohasidorecogidaenelLibrode
DerechoInternacional Privado, porcuanto elsegundoprrafo del vigente artculo
2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los
instrumentossonotorgadosantefuncionariosdiplomticosoconsularesdelPer,
seobservarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones
pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los
funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos
cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el
actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de 1936.Agregamos aqu queel errorseagravacuando ellegisladordel
Cdigo de 1984 nose percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente haba
perfeccionadoen este extremo el artculo699delCdigo Civil de 1936.Es decir,
el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tenacorrelato en el
artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos
721y2094delvigenteCdigoCivil,siendoenestecasonecesariaunacorreccin
delanormaubicadaenelLibrodeDerechoInternacionalPrivado.
2.Sujetosactivosdelanorma
El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los
peruanosque"residanosehallenenelextranjero".Ennuestraopinin,dentrode
lalgicadelanorma(2),bastaraconquesemencioneestafacultadafavordelos
peruanosque"sehallenenelextranjero"porcuantoelperuanoque"reside"enel
extranjerotambinsehallaenlconlanicadiferenciaque,enesecaso,lohace
con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir,
estamosanteuncasoderelacingneroespecie.
En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los
peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el
extranjero.Enelprimercasosetrataradeperuanosquetengancomodomicilioel
extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en
trnsitoporelextranjero.Consideramosquenoresultarelevante,paralosefectos
delanormabajocomentario,efectuarestadistincinporcuantosiunperuanose
hallaenelextranjero(porqueviveahoporqueseencuentraentrnsito)ennada
alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar
testamentoanteelagenteconsularperuano.Enestoscasos,eldeterminarquley
regir lasucesinley de fondoesun temadiferente que seencuentra regulado
por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo
domiciliodelcausante.
Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el
artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar
testamentoenelextranjeroanteagenteconsularperuanonodeberaserfacultad
solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el
Perquetransitoriamenteestnenelextranjero.FERRERObasasucrticaenlo
dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de
esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una
norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del
territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil,
consideraqueelartculo2100nopuedeserinvocadoconpertinenciaporcuanto
atiendealaleydefondo(3),
Ennuestraopinin,laleyperuanaeslaqueregulalacompetenciadelfuncionario
consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre
nacionalesyextranjerosparaefectosdelanormacomentada.Consideramosque
lanormanodeberaefectuardiscriminacinalgunayque,porlotanto,nodebera
excluiralosextranjerosquetenganalgncriteriodevinculacinconelPerpara
quepuedanotorgartestamentoanteelagenteconsularperuano.
Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que
hereda un bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de
otorgar testamento ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera
recortrsele la posibilidad de otorgar testamento por escritura pblica o
cerradoante la autoridad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo
establecidoporelartculo2100delCdigoCivil,serlaleydesudomiciliolaque
determine la "ley de fondo", pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de
otorgar testamento.Enestesentido parece inclinarse inclusoel siguiente artculo
722delCdigoCivilcuandonohacediferenciaentreperuanosyextranjerossobre
lavalidezformaldeuntestamentoqueseotorgaanteautoridadextranjera.
Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los diferentes
supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que se
protejalavoluntaddelcausante.
3.Sobrel osti posdetestamento
Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no
nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los
casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento
porescriturapblicaocerrado,siendosunicaparticularidadelnootorgarseenel
territorioperuanosinoenelextranjero.Enesteordendeideas,estostestamentos
se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas
testamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas
desuotorgamientoenelextranjeroanteunagenteconsular.
CoincidimosconECHECOPARalsealarquecomoelagenteconsularejerceen
estoscasosfuncionesnotariales,lesernaplicableslosimpedimentosdelnotario
para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del
ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular
quedaobligado a comunicaral Registrode Testamentos laexistencia de los que
sehayanotorgadoantel.
Concluyeelartculocomentado,sealandoquelosperuanosqueresideno
se hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera
expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el
testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que
lostribunalesnohubiesenpodidorechazarlo.
Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el
extranjeroconrelacinalartculo2094delCdigoCivjl(5),concluyequeelartculo
721delCdigoCivilconstituyeunaexcepcinalcitadoartculo2094enlamedida
en que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el
extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria.
En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que
sealaexpresamentequelaformadelosactosjurdicosydelosinstrumentosse
rige por la ley del lugar en que se otorgan(6). Estamos de acuerdo con esta
posicin,peroconsideramosqueseaplicaraenestrictolaexcepcinenloscasos
en los cuales el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se
encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el
testamentoolgrafo,yaqueenesoscasoslaleyqueregularalasucesinserala
ley extranjera(7) diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante
haya sido el Per, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el
extranjero y otorga un testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al
artculo 2094 sino que por aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta
sucesinestarreguladaporlaleyperuanaquespermiteeltestamentoolgrafo.
Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante(8)
dispone que los preceptossobre forma de los testamentos son de orden pblico
internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos relativos al
testamentootorgadoenelextranjero(9),yalmilitarymartimoenloscasosquese
otorguefueradelpas.
DOCTRINA
ESTUDIOLUISECHECOPARGARCA,DerechodeSucesiones,GacetaJurdica,
Lima 1999. FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones, Editora
JurdicaGrijley,SextaEdicin,Lima2002.LOHMANNLUCADETENA,Guillermo,
Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. XVII.Tomo 11.
Primeraparte.FondoEditorialPUCP.
_______________________________________
(1)Basadoenelartrculo832delProyectodeCdigodelao1891.
(2)Esdecir,dentrodelaformaenqueestactualmenteredactadayplanteadala
normaenelsentidodetenersoloaperuanoscomosujetosactivosdelanormay
concargoaampliarnuestraopininsobrelaposibilidaddecontemplareltemade
extranjeros.
(3) Como lo senala el citado TOVAR Gil, la ley de fondo es la que regular lo
relativoalosalcancesylimitacionesdelavoluntaddeltestador,determinandoesa
ley la legitima y porcin de libre disposicin, la institucin y sustitucin de
herederosylegatariosylainstitucindealbaceas,entreotros.
(4) En esta misma lgica seencuentra la parte final del artculo 2094 del Cdigo
Civil.
(5) Artculo 2094. La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige
por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica
objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios
diplomticosoconsularesdelPer,seobservarnlassolemnidadesestablecidas
porlaleyperuana.
(6)Principio"Iocusregitactum".
(7) Segn lo regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil: "La sucesin se rige,
cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo
domiciliodelcausante".
(8)VigenteenelPeralhabersidoaprobadoporResolucinLegislativaN26442
del 31 .12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana (organismo internacional predecesor de la Organizacin de
EstadosAmericanos0EA)
(9)Comoresultaelcasodelanormabajocomentario.
TESTAMENTOOTORGADOBAJORGIMENLEGALEXTRANJERO
ARTICULO722
Son vlidos en el Per en cuanto asu forma, los testamentos otorgados en otro
pasporlosperuanosolosextranjeros,antelosfuncionariosautorizadosparaello
y segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatiblesconlaleyperuana.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo2049
REG.R.T. arlo5
Comentari o
SalSurezGamarra
1.Antecedenteleeislativo
Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
elsegundoprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,cuandorefierindose
altestamentoestablecaalaletralosiguiente:"Valdrtambincuandoseotorgue
enlaformaqueestablezcanyantequiendeterminenlasleyesdelpasenquese
halleeltestador".
2.Sobrelanaturalezadelanorma
Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo
2094delCdigoCivilLibrodeDerechoInternacionalPrivadoatenordelacualla
formadelosactosjurdicosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan.Tantoel
artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil
hanrecogidolamxima"Iocusregitactum",lacualyaseencontrabarecogidaen
elartculoXXdelTtuloPreliminardelCdigoCivilde1936(1).
Ennuestra opinin,si bien la normabajocomentarioseencuentra en elLibro de
DerechodeSucesionesdelCdigoCivil,contieneunaesenciapropiadelDerecho
Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa
perspectivadelDerecho.Enefecto,siendoque la norma contieneuna restriccin
expresaadeterminadasformastestamentarias,debemosconcluirquecontieneun
criteriopropiodeloquevieneadenominarseordenpblico.Enestesentido,una
concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece
expresamente que: "Son de orden pblico internacional las disposiciones que no
admiteneltestamentomancomunado,elolgrafoyelverbal,ylasquelodeclaran
actopersonalsimo".
DELGADO BARRETO nos dice que dado el carcter bilateral de la regla en
conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga
disposicionescontrariasanuestrasconcepcionesmoralesojurdicas,alpuntoque
el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley
materialextranjeraporsercontrariaalordenpblico.
En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar
aplicable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3)
(norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera
permitaporejemploeltestamentoverbal.Desereseelcaso,eljuezperuanono
dar validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en
territorio peruano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos
nuestrocomentariosobreestetemamsadelante.
3.Sujetosactivosdelanorma
Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos
otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con estecriterio
FERREROalconsiderarestepuntocomounaciertodelanorma.ParaLOHMANN
la norma solo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley
peruanasobresucesionesconformealartculo2100delCdigoCivil,porquesiel
peruanooelextranjerohubierantenidofueradelPersultimodomicilioantesde
morir, no ser pertinentenuestroordenamiento,demodo que asucriteriopoco
interesa la validez en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una
sucesin que igualmente va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En
nuestra opinin, la lgica lleva a sostener que si la norma de Derecho
InternacionalPrivadoestablecequelasucesinserigeporelltimodomiciliodel
causanteyeseltimodomiciliofueseelextranjero,seresaleyextranjeralaque
regule la voluntaddeltestadorsinembargo,el artculo 722 del CdigoCivilbajo
comentarioconstituye,ennuestraopinin,unaexcepcinaesalgicaporcuanto
esunanormadeordenpblico,comoyalohemossealadoprecedentemente.
En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin
extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado
resultaseaplicableauncasoconcreto,deberaaceptarsesuvalidezenterritorio
peruano por as disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como
resultaevidente,larespuestadebierasernegativa,siendoelsustentolanormade
ordenpblicocontenidaenelartculo722delCdigoCivil,normainternadeorden
pblicoqueexpresamenterechazaestaformatestamentaria.
Sobre lanaturalezaexcepcional de las normas deorden pblicoyla forma como
quiebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado,
DELGADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento
perturbadorenlasolucindelosconflictos,impidiendodeunamaneraimprevista
eljuegonormaldelasreglasenconflicto.ParaKANH(4),elordenpblicoactaa
mododeunaclusuladereserva.Esdecir,frentealaobligatoriedaddeaplicarla
ley sealada por la normaconflictual, y si sta vulnera el orden pblico, nodebe
porexcepcinseraplicada.
En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta
norma radica no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el
extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En
efecto,sigueFERRERO,razonesdeordenpblicoexiganquesecerraraelpaso
para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente
prohibidasporlaleyperuana.
4.Sobrel osti posdetestamento(S)
La norma concede validez formal a los testamentos otorgados bajo norma
extranjera salvo a los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades
testamentariasincompatiblesconlaleyperuana.
LOHMANNprecisaquenosetratademodalidadesnoprevistasenlaleyperuana
sinodemodalidadesincompatibles,poniendocomoejemplodeincompatibilidadel
casodelasucesincontractual.
En efecto, en materia testamentaria, lo esencial resulta la voluntad del causante.
ParaFERRERO,eltestamentoesladeclaracindeltimavoluntadquehaceuna
personadisponiendodesusbienesydeasuntosqueleataen,paradespusde
su muerte en este sentido la califica como una manifestacin de soberana
individual.
En nuestra opinin, en general, en la medida en que los avances de la ciencia
permitan probar rigurosamente cul ha sido la ltima voluntad del causante y no
resulte incompatible con la ley peruana, nuestro sistema jurdico resultara
permeableaaceptarotrasformastestamentariasaceptadasporleyesextranjeras.
DOCTRINA
FERRERO,Augusto,TratadodeDerechodeSucesiones,EditoraJurdicaGrijley,
Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de
Sucesiones,BibliotecaparaleerelCdigoCivilVol.XVII.Tomo11.Primeraparte.
Fondo Editorial PUCP. DELGADO BARRETa, Csar y otros, Introduccin al
DerechoInternacionalPrivado,Tomol."ConflictodeLeyesParteGeneral,Fondo
EditorialPUCP,Lima2002.
____________________________________________
(1) Artculo xx del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936: "La forma de los
actosjurdicosydelosinstrumentosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan
oporlaleyqueregulalarelacinjurdicaobjetodelacto.Cuandolosinstrumentos
son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se
observarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".Lacitadanormaes
idnticaalartculo2094delCdigoCivilvigente.
(2) Vigente en elPer alhabersidoaprobadopor Resolucin LegislativaN'6442
del 31.12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana(organismointemacionalpredecesordelaOrganizacindeEstados
AmericanosOEA).
(3)Articulo2100delCdigoCivil.Lasucesinserige,cualquieraqueseaellugar
desituacindelosbienes,porlaleydelltimodomiciliodelcausante.
(4)CitadoporDELGADOBARRETO.
(5) Sin perjuicio de lo sealado lneas anteriores por haberlo as requerido la
argumentacinexpuesta.
DEFINICi NDELEGTIMA
ARTICULO723
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
librementeeltestadorcuandotieneherederosforzosos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,816,831
Comentari o
1.Lalegtimaconrelacinalaherencia,altestamentooalacalidaddeheredero
Elartculopreceptaquelalegtimaconstituyelapartedelaherenciadela
que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que
denominaforzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no
siempreesparte de laherencia. Ytampoco es partedebienes,como se insina
en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula
exclusivamentesobrelamasahereditaria,niellegitimariosiempreesheredero,en
elsentidodesucesoruniversaldelcausante.Efectivamente,nodebeconfundirse
la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es
que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de
vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el
contenidosobreelquerecae)delaprimeraesmsamplioqueeldelasegunda.
En efecto, la legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada es
decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el
valordelasliberalidadesalegitimariosyaterceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y
obligacionesqueelcausantetransmiteasussucesores.Esunacervopatrimonial
existente.Desdeotropuntodevista,laherencia(paradistinguirladellegado)esla
especialsituacinen que unsucesor,el heredero, sesustituye en las posiciones
jurdicasactivasypasivasdelcausante,asumiendo(artculo735C.C.)eluniverso
detalesposicionesjurdicas,seaeneltodooenunaporcinalcuota.
Puesbien,lalegtimanosiempreespartedelconjuntouniversalqueelcausante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de
hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de
heredero,ynonecesariamentesepagaconbienesincluidosenlaherenciaqueel
causantedejaalfallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar
entregadaenvidadel causantemediantedonaciones asuslegitimarios y dejara
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte.En tal
caso,nadaobstaradejarelbienaunodelosherederosyordenarquestepague
al otro u otros el valor en dinero de la respectivacuota (cfr. artculo 859). En un
caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn
biendelaherenciadelcausante.Digonadaporqueeldineroconqueselespaga
la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que
ellegitimariocobradeotroheredero.
Conlosanterioresejemplosseapreciaquelalegtimanosiempreesunapartede
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer
libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la
legtima(encuantocontenidomaterial)esunapartedelpatrimoniodelcausante
no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya
sucesin intestada. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio,
pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas
maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la
legtimay,sobretodo,cmoseexpresaelderechodellegitimario?
En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque
pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es
superioralaherencia(comomasahereditariaexistentealmomentodelamuerte),
sienvidaelcausantedispusodemsdeloquelaleypermite.Eslahiptesisde
losartculos1629y1645delCdigo.Porlotanto,lascalidadesdelegitimarioyde
herederononecesariamenteconcurren.
En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad
testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y
siguientesidentificanlalegtimaconunporcentajedelosbienesdelaherencia(es
decir, no con la herencia ensuconjunto de activos ms pasivos, sino solamente
losbienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es
rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente
disponer sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin
dispositiva porvadetestamentoparaqueel testador imperativamentereserveo
aparteciertos bienesconcretosoporcentajedesus bienes(pues de locontrario,
la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La
esencia,msbien, consisteenla atribucin legaldeunquntum mnimo del que
los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni
hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre
queconlosefectosdeladisposicinnoselesionelalegtima.Loquequierelaley
no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico
finalloquesolamentesesabralabrirselasucesinsealaafectacinlesivade
la legtima. Si se lesiona, la leyactasobre lavoluntad testamentaria (osobre la
voluntad de las dOllaciones hechas en vida) para reconducir las disposiciones y
distribucionesdeformaquelacuotalegitimariaquedecubierta.Lalegtima,porlo
dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad
dispositiva,sinosobreunacervopatrimonial,imaginario(nosoloeldelaherencia
relicta)queexistaalmomentodelamuerte,instanteenelcualeltestamento,silo
hubo,adquiereeficaciajurdica.Yseconsideracomopatrimoniocalculableparala
legtimanosoloelqueelcausantedeja,sinotodoaquelloquehubieratransferido
attulodeliberalidad(salvolasexpresasexcepcioneslegales).
As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el
aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser
una porcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor
dellegitimariodelcausante,prescindiendodesilasucesinestestadaointestada.
Laotraafirmacin,estoes,laasimilacindelalegtimaadosterciosolamitadde
losbieneshereditarioses,sicabe,menosafortunadaan.Talcomoestregulada
nuestralegtima,segntendremosocasindeverenlaslneasvenideras(yyase
havistoalgoenlasanteriores)noesenrigorporcindebienesrelictos(osea,los
quesedejanalmorir),porquenoserepresentaenunacosaocantidadconcreta,
sinoenunaproporcinenreferenciaaellos,aunquenormalmente(sibienqueno
indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que
hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin
particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las
queseguidamentemerefiero.
Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la
basedeclculo de la legtima, que no se cifra soloen los bienesdela herencia,
sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del
causante,mscaudal donado. Ymientras que en elartculo 723 nosdicequela
legtimaes partedela herencia (osea,activoypasivo),enlossiguientesse nos
dicequeespartesobrebienes,ynisiquierapartesobreelvalordelosbienes.
Enresumen:noquedasinopartirdelarelatividaddelapostulacinlegal.Poresta
relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos
con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de
pagadas las cargas arto 869 C.C. y las obligaciones). Digo afectados, es decir,
de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos
"sean"lalegtima,nitampocosignificaqueineludibleyprecisamenteunosbienes
concretoshayanquedadoseparadosparaserdeferidosporlaleyalos"herederos
forzosos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como
referidaaunderechoqueentodosloscasosotorguealoslegitimariospropiedad
sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con
ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del
legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes
hereditarios,comomedioderealizacinefectivadelalegtimaencuantonohaya
sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es
necesariamente (aunque puedeserio) ni bienesconcretos, ni porcin alcuota de
ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el
patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del
caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho,
porquetieneencuenta,ademsdelvalordelosbienes,eldelasliberalidadesyel
de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las
obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes
dejadosporeldecuiusestnprimariamenteasertransmitidosenpropiedadalos
legitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo
excepcionaldeotramanera.
Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el
valordelosbienesdejadosporelfallecidocomounodelosfactoresdemedicin.
Criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el
valor de las liberalidades, en cuantopuedan afectar la legtima, y esta expresin
"medida"seempleaenelartculo1629C.C.(b)cuandoseutilizacomoelemento
para contabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y
732).
La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni
una forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero.Forzoso
equivale, ni msni menos, a derecholegal a unaciertaporcinde la fortunadel
causante y estaporcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta,
peronosolamenteella,nirecaeexclusivamentesobreella.Enresumen:notodos
los legitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea
heredero. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de
derechohereditario,menosanforzoso.
Atendiendo a todo lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente
puedeindicarsequeeselderechoarecibirdelcausanteunapartedesufortuna,
queseexpresaenelderechodeparticiparenunmontoproporcionalalasumadel
valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado. Este monto
proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe
transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y
que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse
preferentementeenbieneshereditariosporunvalorquecubralalegtima.
Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente, como
puedeinducirapensarlosulugardeubicacinenelCdigo,unafigurapropiadel
rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos
parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad)
se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia
(principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa).
Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por delacin
testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir:
ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque lo llame
sucesoralmente solo se acceder a la sucesin a ttulo de heredero y para
cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisfecha de
otramanera.
Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede
testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in
testada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria.
y en sede desucesin legal total o parcial, la legtima actacomo elemento que
permiterestablecerequivalenciascuandopuedahaberquedadomenoscabadapor
donacionesoporgravmenestestamentarios(artculo733).
Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra
caracterstica que poder defender el mnimo de sucuota legal. Aparte de ello su
responsabilidad porlasobligacionesdelcausantenoexperimentala ms mnima
modificacin. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la
herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la cuanta
correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditario, de
modo quepor muy legitimarioquesesea elmontolegitimario en concretopuede
desaparecer.
2.Clculodelalegtima
Por la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el
contenido de la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o
por una parte de los bienes queconforman el activo de la misma (artculos 725,
726Y727).
Niunacosaniotra.Antesdeloslegitimariosestnlosacreedoresdelcausantey,
de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, la
legtimatotaltampocoeslasumadelascuotasindividualesqueacadalegitimario
tocaraporsucesinintestada,comoerrneamentesealaelartculo729.
Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se
determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la
herenciaylosganancialesdelcnyugesobreviviente,yagregandoelvalordelos
bienescolacionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta,
principalmente por aludir a gananciales del cnyuge sobreviviente, que
obviamentenoformanpartedelaherenciaporquenosondelcausante,comopor
referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no
colacionablesdebieranexcluirse.
Pesealsilenciodenuestroordenamiento,unexamenorgnicodelmismoobligaa
concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin
legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activotransmitido,
menoselvalordetodoelpasivotransmitidoycargasdelaherencia,mselvalor
delasdonaciones.Relictummsdonatum.
Valdecir loanteriorcreoquequedaenevidenciaquelalegtimanoesunaparte
alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia),
sino una cuota quese fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasivo)
ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa
calculable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa
sucesoralniconlamasapartible,porquelamasasucesoralsoloincluyeelcaudal
relicto,conexclusindedonacionesnoinoficiosas,ynoseconfundeconlamasa
partibleporquestaexcluyeloslegados.
Setrata,pues,deunaoperacincontable,segnlossiguientespasos.Primerose
contabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que
deba detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el
patrimonioficticiodelcausanteydesteundeterminadoporcentaje(dostercioso
mitad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse
conloscomponentesdeesecaudal.Hadequedarclaro,pues,quelalegtimano
es una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del
causantecomoconjuntode activo ypasivoquedeje,sinounaparticipacinen el
valordelneto(activomenospasivo)msciertasliberalidades.Insisto,mientrasel
heredero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario recae
sobreunaparticipacinenciertaproporcindelsaldodelasucesin.Yesesaldo
tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos
fases:unaprimera,elsaldonetoalabrirselasucesinotrafasedelaliquidacin
esvalorizarlasliberalidadeshechasporelcausante.
Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe
efectuarse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las
donaciones se agrupen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no
colacionables.
Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la
muerte) el causante pudo haber realizado en vida o con disposiciones
testamentarias las atribuciones patrimoniales que hubiera deseado. En cuanto
excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuestas a reduccin. No
significaunainvalidezo ineficaciaautomtica,sinoqueencuantopuedanafectar
el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede solicitarse su
reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la legtima del
legitimarioafectado.
Naturalmente,comoyasehaexplicado,conlapartedisponibleelcausantepuede
haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las
liberalidadesasrecibidasseimputanacuentadelalegtimarespectivacuandoel
herederolegitimarionohayarecibidosucuotacompleta.
La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es
insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay
legadosaextraos,deben reducirsestosaprorrata (salvo queel testadorhaya
establecido un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las
donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas
sonmsantiguascomoporque,segndiceBorda,entreunderechoyaadquirido
yuna expectativade legado, laleydebe preferir loprimeroparadar laseguridad
posiblealosdonatariosadquirentesdebuenafe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la
liberalidadenfavordellegitimarionosetomedelhaberhereditario''forzoso'',sino
de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un
legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con
dispensadecolacin,ocuandoellegitimariorenunciealaherencia.
DOCTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El
testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de
Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 DOMINGUEZ BENAVENTE, R. y
DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos
Aires, 1971 OLAVARRIA VIVIAN,Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el
CdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima,1997ORTEGAPARDO,J.
Herederotestamentarioyherederolorzoso.AnuariodeDerechoCivil,1950PUIG
PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 1972 ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona,1989ROYOMARTINEZ,M.DerechoSucesoriomortiscausa.Editorial
Edelce. Sevilla, 1951 RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de
Sucesiones. Madrid, 1959 SANTOS BRIZ, J. Derecho Civil. Editorial Edersa.
Madrid, 1979 SUAREZ SANCHEZVENTURA, J.M. Naturaleza de la legtima y
pago en metlico. En Revista La Ley tomo IV. Madrid, 984 TRABUCCHI, A.
InstitucionesdeDerechoCivil.Edersa.Madrid,1957VALLETDEGOYTISOLO,J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones lorales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
JURISPRUDENCIA
"No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos
forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bienes
excedindosedeloquetienepermitidodisponerportestamento(artculo1629del
CdigoCivil)"
(Exp. N 87298,Resolucin del 7/08/98,SalaCivilCorporativa Subespecializada
enProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorteSuperiordeLima).
HEREDEROSFORZOSOS
ARTICULO724
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
demsascendientes,yelcnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,729,730,816
Comentari o
La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos, pero queconmspropiedad debemos llamar simplemente legitimarios,
porquealcomentarelartculo723hemosvistoquenosiemprerecibensulegtima
attulodeherederos,puespuedenobtenersucuotalegitimariaporttulodiferente
aldeheredero.
Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del
causante (lo que incluye lasliberalidadeshechasenvida), basta laexistencia de
un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la
legtima.As,pues,ennuestrosistemalegal lalegtimanovara(enelsentidode
cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de
sujetoslegitimariosqueconcurranlalegtimasiempreseruntercioolamitadde
esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha
indicadoya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante,
cualquieraquefuerasuordendegrado(nietos,biznietos,tataranietos,nocheznos,
etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guardenlamismaproporcin.Estoquieredecirquetambin,porejemplo,loshijos
adoptivosdeunhijoodeunnietodelcausante,sonlegitimariosrespectodeste.
Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge
del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos
tampocosucedendelcausanteattuloderepresentacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems
ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo,tatarabuelo,etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente.
Mientrasqueenstaelhijoreconocidosucedeaquienloreconoce,noocurreala
inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios,salvoqueelhijotengarespectodelposesinconstantedeestadoo
questeconsientaenelreconocimiento.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos
casoscontratamientoespecialqueledispensanlosartculos731y732.
Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el
cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por
gananciales.
DOCTRINA
Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
JURISPRUDENCIA
"Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusin de la
hermanaeneltestamentodelacausantenocausalapretericin"
(Exp.N392397,Resolucindel6103/98,TerceraSalaCivildelaCorteSuperior
deLima).
"Sololaesposadelcausanteesherederaforzosaconformeloestableceelartculo
724delCdigoCivil,perotalcalidaddelacnyugenoseextiendealaesposade
unodeloshermanosqueheredanaldecujus"
(Exp.N233488Lima,Ejecutoriasupremadel27/11/91,SPIJ).
TERCIODELIBREDISPOSICi N
ARTICULO725
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente
hastadelterciodesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.723,738,756
LEY 26572 arto13
LIBREDISPOSICiNDELAMITADDELOSBIENES
ARTICULO726
Elquetienesolopadresuotrosascendientes,puededisponerlibrementehastade
lamitaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.738,756
LEY26572 arto13
LIBREDISPOSICiNTOTAL
ARTICULO727
El quenotiene cnyugeni parientes de los indicados en losartculos 725y726,
tienelalibredisposicindelatotalidaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.725,726,737,738,756
LEY26572 arto13
Comentari o
Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin.
Solo recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe
entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable
queyahemosexplicadocmoseefecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el
causantepuededejaraterceros(pordonacinoporlegado)esdeunterciodela
cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o
ajustarseapedidodelodeloslegitimariosafectados.
Viceversa,cuandoalabrirselasucesinsecompruebequenohasidoafectadala
legtima por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con
liberalidades ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido
delterciodelpatrimonioexistentealmomentodetestar.
La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como
veremos ensulugar,la primera partedelnumeral 729noesadecuada.Por eso,
hay queadelantarahoraque la legtima del cnyugeesigual a la legtima de un
hijo.Elcnyuge,portanto,concurreconloshijosydemsdescendientes.
Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.
Encambio,sihaycnyugelosascendientessonlegitimariosconste.
Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin
cnyugedelcausanteeslamitaddelcaudalsobreelqueescalculadolalegtima.
Corolario,lapartedisponibleequivalealvalordelamitaddeesecaudal.
Ntese queel precepto aludea ascendientessinms.No distingueentre grados
(ms prximo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este
vacosuscitaalgunaspreguntasqueveremosalcomentarelnumeral729.
Elquenotiene"herederosforzosos"puededisponerlibrementedelatotalidadde
supatrimonio.Sencillamenteentalescasosnohaylegtima.
Nohabiendolegtima,eltestadorpuededisponerdetodossusbienes(rectiusde
todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad
establecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien
desee por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no
tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos
familiaresynodeotros.
Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el
artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por
testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos
loslegitimarosfallecenantesqueeldonante.
DOCTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
JURISPRUDENCIA
"Lamejoraenelterciodelibredisposicindebeserexpresa,nopudiendoporel/o
eljuezsustituirvlidamentelavoluntaddeltestador"
(Exp.5799OLima,NormasLegalesN"210,p.J4).
PENSi NDEALIMENTOSCONCARGOALAPORCiNDISPONIBLE
ARTICULO728
Si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al
artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario
paracumplirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.415,486,874
LEY26572art.13
Comentari o
El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe
considerarladeotromodo,porquecalificadehijoaquienlegalmentenoestal.
El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el
progenitorni con filiacin judicialmente determinada y declarada, tiene derechoa
reclamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien
cuandonoconcurraningunadelashiptesisdelartculo402C.C.hubieratenido
relacionessexualesconlamadreenlapocadelaconcepcin.
Laidea,pues,esquecuandonoseaposibleobtenercertezadelapaternidad,el
menornoquedeendesamparo.Entalcasosepresumelapaternidadparaefectos
alimentariosdequientuvorelacionescarnalesconlamadre,salvoquestaenla
poca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o
quehubieratenidotratoscarnalesconotrapersonadistintadelpresuntopadre,o
que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera
tenidorelacionesconlamadre(artculo403C.C.).
Seentiende,pues,quelahiptesisesqueelalimentistacarezcademadreoque
stanopuedasostenerlo.Lanorma,talcomolaveo,regulacasosextremos.
Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin
paternofilial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye
relacin familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo
alimentistanoesherederoforzoso.Asresultadevariasconsideraciones:(a)que
el415sealaqueelinteresado"solopuedereclamar...unapensinalimenticia".
Ese "solo" es bastante expresivo (b) que el 417 autoriza a interponer la accin
"contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el
alimentista no loes (c) quesi fueraheredero, tendraque serlegitimario porser
hijo y en tal supuesto, al recibir la legtima quedara satisfecha su subsistencia y
sensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems
alimentos,puesquedaraenmejorsituacinquelosdemslegitimarios.
Considerando las actuales pruebas cientficas para la comprobacin de
paternidad,lautilidaddeesteartculo415haquedadototalmentedesvanecida.
Elordenamientoapuntadosprevisioneslegalessobrelaincidenciadelapensin.
Primera:conformealartculo728,sieltestadorestuvieseobligadoalpagodeuna
pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Segunda: el numeral 417,
segundaparte,establecequelosherederosnotienenquepagaralhijomsdelo
que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
As, pues, las disposiciones establecen un singular derecho para los hijos
alimentistas.Estederechojustificasobradamentealgunasexplicaciones.
La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el
esquema sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la
pensin precede al fallecimiento del causante, como porque la pensin, aunque
afecteel patrimoniohereditario,norecaesobre dicho patrimonio. Quierodecir, al
alimentista no se le transmiten (salvo disposicin expresa del testador) ni
posicionesuniversalesnisingularessobreelcaudalrelicto.
Lapensinvieneaser,porunlado,unarestriccinalaposibilidaddispositivadel
testadorsimilaralaqueexisterespectodelalegtima,peroquenoseequiparaa
sta. De otro lado, es deuda del causante aunque deuda calificada y de alguna
manera preferente que debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871
C.C. cuando la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento
delpresuntopadre,yunadeudaqueseimponealosherederoscuandolapensin
lesseademandadaaellos(segnpermiteelartculo417).
Lapensin,ensuma,noesdederechosucesorio.Elpensionistanoesheredero
forzosoniservoluntarioamenosqueeltestadorlodesignecomotal.Suderecho
noesalaherencia.Yelderechosobrestarepercuteencuantoactacomouna
limitacinsobrelapartedelibredisposicin.
Peseaqueel728estsituadoensededesucesintestamentaria,nocabeduda
que la pensin esexigible aunque el obligado a pagarla haya fallecido intestado.
La pensin comparte de este modo una de las caractersticas de la legtima a
saber que no puede ser afectada por disposiciones morlis causa. En cambio,
resulta dudoso que el pensionista pueda solicitar, como s ellegitimario, la
reduccin o supresin de donaciones hechas en vida por el causante a terceros
quenoseanherederosforzosos.
Elartculo417estatuyequelosherederosnotienenquepagaral"hijo"alimentista
msdeloquehabrarecibidosifueraherederoporhabersidoreconocidooestar
judicialmente declarado como hijo. Esto merece aclaracin. Lo que a mi juicio
quiere decir la regla es que de ninguna manera los legitimaras lleguen a recibir
por su legtima menos que el pensionista. O dicho al revs, que con
independencia de lo que el obligado a pagar la pensin hubiese pagado por ella
en vida, la pensin post mortem nunca deber exceder de lo que el titular de la
mismahubierapodidorecibirdehabersidolegitimario.
El clculodela posibleequivalenciaescomplejo yparaefectuarlo hayque tener
presentes dos criterios: que la pensin es un pasivo por ser deuda hereditaria y
quelalegtimaesunvalorcontableestablecidosobreelactivomenospasivoms
donaciones. De manera, pues, que para determinar si la pensin excede de la
legtimadebeprimerofijarseelquantumde stayparaellohayqueestablecera
cunto asciende el capital cuya renta satisfaga la pensin, y luego sumar este
capitalalosdemspasivosdelcausante.Establecidoelmontototaldelalegtima
hay que dividirlo, fijar a su vez lo que le toque a cada legitimario y sabido esto
contraponerloconelcapitaldelapensin.
Apartedequelaredaccindel417noesmuyclara,seprestaatrescensuras.La
primera,quesilapensinesaltaolalegtimadebajacuanta,laaplicacindela
norma corre el riesgo de poner en igualdad al pariente legitimario (supongamos,
hijo matrimonial) con el hijo alimentista, que no pasa de ser una especie de
pariente presunto. A la postre, puede darse la posibilidad de que legitimario y
alimentistarecibanlomismo,loquenopareceapropiado.Lasegundacensuraes
que los criterios para medir la pensin y para medir la legtima son distintos. La
pensin es una cantidad peridica la legtima un valor calculado sobre un
patrimonio eventualmente ideal, y que se realiza principalmente con los bienes
netos relictos. Es decir, que mientras la pensin es una renta, la legtima se
concretaenunactivopatrimonial,quenonecesariamenteesuncapitallquido,ni
necesariamenteproducerenta.Demanera,pues,queloscriteriosparaelpagode
una y otra son diferentes. La tercera censura consiste en haber vinculado la
pensin con "la porcin disponible" que a veces no existe, de modo que la
conclusin ha de ser la siguiente: (c.1) si hay legados, stos deben reducirse
hasta donde sea necesario para cubrir la pensin (c.2) si todo el patrimonio ha
sidodejadotestamentariamentealegitimariosoaherederosvoluntarios(esdecir,
sinohayexplcitadisposicinde"partelibre")debenreducirselasparticipaciones
hasta lo que fuera necesario para cubrir la pensin (c.3) si la sucesin es
intestada,seprocedeigualqueelliteral(c.2)precedente.
El numeral 728 establece que "la porcin disponible quedar gravada". Esto
suscitaalgunasinquietudes.Primera: lamaneradecalcularlaporcindisponible.
Yasabemos que esaporcinesde un tercio o lamitad.Pero,tercio o mitad de
qu? Yo dira que solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo
queseagregaelmontodelasdonacionesalegitimariossindispensadecolacin
y, por cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones que en vida del
causantehubierahechoaterceros,quesinembargosconstituyenelementosde
clculo para la legtima. Segunda: que significa eso de "gravada"? Me resisto a
creerqueellegisladorhayaqueridoimponerunasuertedeafectacinogravamen
de derechoreal sobre los bienes.Adems,el artculo 874apuntaque elpagode
laobligacinalimentaria"puedeasegurarsemediantehipotecauotragaranta",lo
que por un lado (al decir "puede") significa que nonecesariamente el pago debe
estar garantizado, y por otro lado significa que la garanta puede recaer sobre
bienes extrahereditarios. Creo, ms bien, que "gravada" viene a significar tanto
como un lmite una restriccin doble. Restriccin al testador o causante que no
puede dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes respetar la
pensin,y restriccinala capacidaddispositivadelossucesores respectodelos
bienes que adquieran de su causante, mientras no aseguren el pago de la
pensin.
DOCTRINA
Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
LALEGTIMAINDIVIDUAL
ARTICULO729
Lalegtimadecadaunodelosherederosforzososesunacuotaigualalaqueles
corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia,participacinoexclusin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,733,815Yss.
Comentari o
El artculosuscitadosproblemas: equiparar lacuotaindividuallegitimaria(cuando
concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin
intestada y aplicar las reglas de sucesin intestada a la concurrencia,
participacinoexclusindelalegtima.Loveremosporseparado.
Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la
legtima de cada uno de losherederos forzososseauna cuota igual a la que les
corresponderaenlasucesinintestada.
La legtima, como ya se ha visto, se expresa en su contenido como una porcin
(tercio o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal
relicto neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante
hizoenvida.Enestaporcinparticipanloslegitimariosenelordendeprelacino
preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es
participacinsobreelpatrimoniouniversaldelcausante,demaneraquenoincluye
lasliberalidadesni,sisetratadesucesinintestadaparcial,incluyelosbienesque
elcausantehubierapodidodejarenvirtuddetestamento.
Porciertoquelacantidadqueserecibaporcuotalegitimariaylaqueserecibapor
cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que
puedanyotracosaesqueefectivamentecoincidan.
Deestamanera,elerrordel729consisteenhabermezcladocosasdistintas.Son
distintoslosderechos,comotambinsondistintoslosclculossobreloscualesse
establece la masa en la que el derecho recae. Lo que correctamente significa la
primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que
paradistribuir la legtimaentre los legitimariosseutilizan en principio losmismos
criteriosque se empleanen la sucesin intestada. (As,porejemplo, quien como
hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la sucesin
intestada,enprincipiodeberecibirunaquintapartedela legtima).Perodeaha
decirquecuotadelegtimaycuotadesucesinintestadasoniguales,hayungran
paso.
La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas
aplicables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o
exclusindelalegtima.
Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a
mododeprecisin.
En lo que a exclusin concierne, ellegitimario no tiene derecho si es indigno o si
estdesheredado.Sinopuedesucederabintestata,laley leprivadelderechoa
la legtima. Amijuicio,estaexclusinnoafecta(siempre,por cierto, quecon ello
no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hubiera
recibidoen vida delcausanteyque,llegado el caso,pudieran serimputadas ala
porcindelibredisposicin.
Alaludiraexclusinlanormadel729,tambinpuederelacionarseconladel817:
los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente si
hayhijosonietos,heredanantesquelospadresoabuelos.
Tocanteaconcurrenciayparticipacin,esclaroquelosdescendientesdelmismo
grado(todoshijos,todosnietos,etc.)participanporigualenlalegtima.Cualquiera
seaelgradodeldescendiente,espreferidoalascendientedelcausante.
Sihaydescendientesdedistintogradoseaplicanlasreglasdelarepresentacin.
En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total
legitimariodel causante. Quien solamente tengaascendientes no puededisponer
de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden,
participanporigualenlalegtima.Encasodehaberfallecidounodelospadres,el
padre vivo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendente no hay lugar a
derechoderepresentacin.
De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el
ordenamiento no distingue entre lnea paterna y materna. Todos son legitimarios
en la misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos
abuelospaternosyunomaterno,cadaunorecibirunterciodelcaudallegitimario
ynolamitaddelalegtimaelabuelomaternoylaotramitaddivisiblealaparentre
losdosabuelospaternos.
Noexistiendoascendientesnidescendientesyssolocnyuge,steeslegitimario
nicoendosterciosdelcaudaltotal.Sondeaplicacin,sinembargo,losartculos
826y827.
Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas
legitimariasdeloshijosycnyugesoniguales,aunqueuno(ovarios,otodos)de
loshijosnosea,asuvez,hijodelcnyugesobreviviente.
Si laconcurrenciaesdecnyugeconascendientes,elcnyugeheredaunaparte
igual a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales
proporciones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del
vnculo,menorlegtimaconyugal.
DOCTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,
tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCA
DETENA, Guillermo.Derecho deSucesiones,tomo 11,vol. l. FondoEditorialde
laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995ZARATEDELPINO,Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL
ARTICULO730
La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de ganancialesprovenientes de la liquidacin de lasociedaddebienes
delmatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.323,326,723
Comentari o
Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir
as, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal,
derivado de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de
Sucesiones.
Laideacentraldelanormaesqueproducidoelbitodelcausantequealfallecer
estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse
dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de
conformidad con el artculo 318 y siguientes del Cdigo despus la sucesoria.
Dicho de otra manera, solamente forman parte de la masa hereditaria del
causantesusbienes propios y lamitad de losbienes y derechos gananciales. La
otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la
herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge
suprstitenoseproducefenmenosucesorioalguno.
Silosganancialessonpocoomuchoescosaquenotienerelevanciaenrelacin
al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen
incidenciaparaelejerciciodelosderechosdequetratanlosartculos731y732.
DOCTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo VII Derecho de
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol./.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
JURISPRUDENCIA
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de ganancialesprovenientes dela liquidacin de lasociedaddebienes
delmatrimonio"
(Exp.N169294PrimeraSala,GacetaJurdicaN30,p.68).
DERECHODEHABITACi NVITALICIADELCNYUGESUPRSTITE
ARTICULO731
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
porconceptodelegtimayganancialesnoalcanzarenelvalornecesarioparaque
le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal, dicho
cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el
valordelbienyeldesusderechosporconceptodelegtimaygananciales.
Ladiferenciadevalorafectarlacuotadelibredisposicindelcausantey,sifuere
necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos
hereditariosdestos.
Ensucaso,losotrosbienessedividenentrelosdemsherederos,conexclusin
delcnyugesobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,724,725,732,822Yss.,975,1027
Comentari o
AugustoFerreroCosta
Esenrelacinalasucesindelcnyugequeencontramoslasinnovacionesms
importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. S

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