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El presente artculo tiene como objeto brindar informacin acerca de las posibles
acciones que los postores o empresas agraviadas en un proceso de seleccin del
Estado, los cules no pudieron participar o fueron descalificados antes de la evaluacin
tcnica o econmica, pueden realizar para combatir la vulneracin de normas de
contrataciones del Estado por parte de competidores y las mismas Entidades quizs
coludidos con los primeros, lo que comnmente se le denomina el direccionamiento de
un proceso.
Al respecto los proveedores afectados por las acciones de los funcionarios y de otros
proveedores que coludidos con los primeros afectan los derechos econmicos de n
empresas, a mi parecer pueden realizar las siguientes acciones, las cuales pude separar
en el mbito administrativo y en sede judicial:
En primer lugar, de acuerdo al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, en su artculo 4 inciso b), sobre el principio de moralidad, inciso c), principio de
libre concurrencia y competencia, inciso d), principio de imparcialidad, inciso k),
principio de trato justo e igualitario. Las Entidades se encuentran prohibidas de dirigir y
favorecer las contrataciones del Estado hacia un postor o postores determinados,
vindose esta actitud generalmente en las bases de un proceso de seleccin, siendo
sta accin una vulneracin de las normas de contrataciones del Estado.
Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podran ser las siguientes, para
que la Entidad remedie esta situacin o asuma su responsabilidad conforme a ley:
a.- Consultas.
Si bien, las consultas no tienen una finalidad de remediar las contravenciones a las
normas de contrataciones del Estado en las bases, es una suerte de advertencia a que
lo establecido en ellas contienen ambigedades que no pueden ser claramente
entendidas por los postores.
b.- Observaciones.
Sin embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones de observaciones que se tramitan
ante el Titular de la Entidad pocas veces tienen un efecto fructfero. Ante esta situacin
es que se tiene que recurrir ante otras instancias necesariamente para hacer prevalecer
el derecho.
Si bien la norma slo faculta a la autoridad competente que haga la fiscalizacin de sus
funcionarios y/o servidores, tambin el mismo O.S.C.E., a travs de la directiva No.
012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del Estado, asociaciones,
organizaciones gremiales, autoridades y ciudadana en general, les asiste el derecho a
formular denuncias sobre la trasgresin de la normativa de contrataciones.
Se propone de modo eficiente el presente punto como medio de defensa ante una
supuesta colusin entre Entidad y Postor dentro del proceso de seleccin, esto quiere
decir, antes del otorgamiento de la buena pro, porque posterior a ella es ms difcil
determinar responsabilidades, y el tiempo que demora el proceso sancionador puede
tomar ms tiempo de lo que dura la ejecucin contractual del proceso que se
cuestiona. Sin embargo, tambin se puede denunciar luego de haber otorgada la buena
pro de manera irregular.
El artculo 240 del Reglamento, seala que el Tribunal del O.S.C.E. podr tomar
conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposicin de una sancin, como es
la vulneracin de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, ya sea de oficio,
por peticin motivada de otros rganos o entidades, o por denuncia.
Fiscalizacin posterior.
Se tiene que tener en cuenta, que esta facultad de fiscalizacin posterior se da luego
de haberse terminado el proceso de seleccin, y generalmente las Entidades lo hacen
dos veces al ao.
1.- En la va penal.
Se tiene como primera opcin la va penal, al existir un acuerdo previo entre Entidad y
postor cabe aplicar los siguientes artculos del Decreto Legislativo No. 635, Cdigo
Penal.
En este caso, cuando ya el actuar de la Entidad, con el proveedor que gan la buena
pro, es irremediable, es decir, stos mantienen su actitud ilegal, cabe la posibilidad de
denunciarlos penalmente ante el Ministerio Pblico, ya que al ser delitos de accin
pblica cualquier tercero tiene facultades para poner en conocimiento de las
autoridades pertinentes de la comisin de un delito, los cual seran:
Para el presente caso, es de aplicacin el inciso 2 de ste artculo, ya que, las bases al
tener un direccionamiento, se llegara a probar en instancia judicial que se trat de
alejar a postores por artificios ilegales, por lo que la Entidad convocante hubiera
incurrido en delito, tanto como el postor, es por ello que ste ltimo era el nico que
poda entregar el bien descrito en las bases, y no otros postores.
Referente a ste punto, la Entidad al haber perjudicado a otro postor abusando de sus
facultades para elaborar las bases tendr que ser sancionado de acuerdo a Ley.
Al respecto de este punto, la Entidad estara coludida con el postor o proveedor para
favorecerlo en un proceso de seleccin, lo cual implica una defraudacin al Estado.
Sobre los tres delitos mencionados, es de aplicacin del concurso real de delitos, ya
que se podra denunciar por la concurrencia de los tres, ya que no son excluyentes
entre s.
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Por lo que, para el presente caso, al haber sido la naturaleza del otorgamiento de la
buena pro contrario a las normas de contrataciones del Estado, es recurrible en la va
contenciosa administrativa.
A pesar de que una demanda de este tipo no suspende los efectos del otorgamiento
de la buena pro, sta se puede suspender al demandar previamente una medida
cautelar innovativa que solicite la suspensin de los efectos del otorgamiento de la
buena pro.
Se podr solicitar entonces ante esta va: La declaracin de nulidad, total o parcial o
ineficacia de actos administrativos, y/o el reconocimiento o restablecimiento del
derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretacin de las normas de la presente Ley.
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Al respecto, en este caso nos encontramos en una situacin donde pueda haber
colusin entre privados, es decir, dos o ms proveedores (generalmente vinculados
entre si), se coluden para hacer ganar a su empresa matriz, pues en este caso
recurriremos ante esta comisin. Tambin podran darse otros supuestos, donde esta
comisin tenga radio de accin efectiva.
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