JUAN FERNANDO GOUVERT

Fundamentos y requisitos de la responsabilidad estatal por

error judicial y prisin preventiva
Sumario:
1-Introduccin, 2-Fundamento de este tipo de responsabilidad, 3-Caractersticas de este tipo de
responsabilidad. 4- Requisitos y supuestos de esta responsabilidad,5-Rubro indemnizable, 6-Prescripcin de
las acciones tendientes a obtener el resarcimiento de los daos causados por la actividad legtima, 7Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales, c.1 -Distintos supuestos de responsabilidad por acto
jurisdiccional: el error judicial, c.2-La responsabilidad por la prisin preventiva, c.3-El proyecto de Cdigo
Penal y el resarcimiento por encierro cautelar, 8- Coordinacin entre las responsabilidades institucionales y
personales, 9-A modo de resumen y conclusin, 10-Bibliografa consultada:

1-Introduccin:
La actividad del Estado debe planearse, avaluarse y ejecutarse cumpliendo el orden
jurdico vigente; ninguna actividad Estatal puede situarse al margen de la ley o carente del
respectivo control; sostener lo contrario es negar la idea misma de Repblica
Pero an cuando los rganos Estatales cuando actan lcitamente dentro de sus
atribuciones y lmites legales pueden ser responsables cuando perjudican y producen un
sacrifico especial a un ciudadano; la responsabilidad del Estado existe con prescindencia
de la licitud o ilicitud de la actividad o comportamiento.
1

La actividad lcita de las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional, aunque

inspirada en propsitos de bien comn, puede constituir un perjuicio para los

particulares y ah es cuando esos daos merecen y deben ser atendidos y reparados.
En el presente brindamos las principales caractersticas de la responsabilidad estatal
por acto lcito, no pretendiendo agotar la cuestin, pero si fundamentar que cierta actuacin
Estatal legtima puede dar lugar a daos resarcibles.

2-Fundamento de este tipo de responsabilidad:

Para explicar la responsabilidad del Estado por su actuacin legtima, el derecho
alemn ha construido la teora de la indemnizacin que procede respecto de las
intervenciones conforme a derecho que permiten responsabilizar al Estado con
prescindencia de la nocin de culpa. Esta teora divide la reparacin por los daos
provocados por el estado segn la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilcito, con
1

Ante todo, confieso que el tema investigado es muy interesante porque hasta no hace mucho tiempo
era impensado que el estado deba responder por sus actos lcitos. Si bien la doctrina lo aceptaba, no encontr
acogida esa teora dentro de la jurisprudencia sino mucho tiempo despus; fue un proceso lento que an hoy
no se detiene- por suerte, cada vez son ms los fallos que la receptan.
Estimo que la obligacin de resarcir que tiene el Estado los daos producidos a los particulares por su
actuacin lcita forma parte de las garantas a favor de los particulares.
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culpa del Estado, o que la misma se relacione con una indemnizacin de derecho pblico
sin la nocin de culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las cargas
pblicas, principio que torna odiosa todo sacrificio especial sufrido sin indemnizacin. No
obstante el rigor lgico de esta teora, es objeto de una crtica
En efecto , si se logra un fundamento comn2 y unitario para hacer responsable al
Estado por su actuacin dentro del mbito del derecho pblico, no se justifica la distincin
sustancial entre responsabilidad e indemnizacin , ya que ambas figuras pretenden explicar
los supuestos en que el Estado restituye un desequilibro causado por un dao en el
patrimonio del administrado .A lo sumo, si hay distinciones es en la medida de la
restitucin segn la actividad estatal sea legtima o no; pero sin ninguna diferencia
sustancial en el fundamento de ambas responsabilidades.
Hay otra tesis llamada de la lesin antijurdica resarcible; que intenta construir un
sistema unitario de responsabilidad partiendo del derecho espaol (art. 121 de la ley de
expropiacin Forzosa). La ley de Expropiacin ha eliminado al legislar sobre
responsabilidad, los elementos ilicitud y culpa, para basarse en el criterio de la lesin, que
concibe a sta como todo perjuicio antijurdico. El fundamento de esta concepcin de
responsabilidad solo requiere el nico requisito de la relacin de causalidad entre el acto y
el dao, porque para el derecho espaol la el mecanismo de la responsabilidad es objetivo
que funciona haya o no culpa del agente, siempre que se produzca una lesin al patrimonio
privado por la actuacin de la Administracin.
Si bien coincidimos en cuanto a la necesidad de dar un fundamento comn para la
responsabilidad del Estado, esa bsqueda debe orientarse al fin del estado que es la
realizacin del bien comn a travs de la justicia3, la consecuente reparacin del perjuicio
causado y el grado en que la comunidad debe satisfacer el dao. No se trata solo de hallar
un fundamento estrictamente positivo sino de establecer cual es el principio general
del derecho pblico en que se funda la responsabilidad estatal. Ese principio no es
otro que el reestablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los
daos causados por el Estado, aunque sea por su actuacin lcita.
De este principio propio -que se relaciona tanto con la justicia legal y como con la
justicia conmutativa-, deriva que toda lesin o dao provocado por la actuacin
extracontractual del estado deba ser reparada, en funcin de la naturaleza de la actividad
2

Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I., ps. 537 y ss.
Al no haber normas expresas y concretas la describan o siquiera mencionen la responsabilidad
estatal por actuacin legtima, al labor de los jueces ha sido casi determinante ir creando, mediante sus
sentencias, el marco de aplicacin de esta responsabilidad, tarea nada fcil, por eso no es extrao, como
veremos , que a veces recurran a disposiciones del Cdigo Civil .
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2
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(legtima o no) el desequilibrio producido y los intereses de la comunidad4. Solo va a

diferir el alcance y la medida de la reparacin, habida cuenta que el sacrificio soporta el
administrado por el perjuicio causado por el Estado presenta una diferencia especfica
importante, pues mientras que en la actuacin legtima l tiente el deber de aceptar el
sacrificio (an cuando no de soportar el dao), en la responsabilidad por acto ilcito o
ilegtimo el particular no le es impuesta esa obligacin ni soportar el dao.
La obligacin de reparar, entonces, tiene como fundamento el principio de la
correccin del desequilibrio que provoca el dao, desigualdad que requiere una justa
restitucin (que se grada de un modo distinto segn la actividad Estatal sea Licita o
no) que responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la
violacin de la igualdad, de impedir la subsistencia el desequilibrio. Esta obligacin de
resarcir el perjuicio cometido no nace del dao sino de la alteracin del principio de
igualdad, aun cuando se requiera ocurrencia del dao.
Un ejemplo de lo expuesto es una restriccin administrativa al dominio (acto lcito
del estado y no indemnizable en principio) pero que es indemnizadle si desnaturaliza el
derecho de propiedad, por que es injusto no indemnizar a quien es privado de todo o parte
de su propiedad (an por un acto perfectamente licito como este caso) en aras al bien
comn, ya que este derecho se ha concedido al hombre para atender , por su intermedio , las
necesidades de la comunidad, aparte del fin inmediato de satisfacer sus necesidades
esenciales .Entonces, si bien la restitucin para establecer el desequilibrio causado en el
patrimonio individual, tiene una finalidad social mediata ; en cambio obedece a una
finalidad inmediata respecto a la persona afectada. Grafico lo expuesto.La represin de los delincuentes por parte del personal policial si bien constituye un
hecho lcito, en tanto se inscribe en las funciones propias de dichos agentes, no por ello
debe dejar inermes a las vctimas inocentes de ese accionar, trasladando a ellas el tener que
asumir como propias las consecuencias daosas para sus personas o bienes que de aquel
actuar se deriven.
Frente a ello, es principio receptado que si el cumplimiento de una conducta
impuesta por el ordenamiento genera un riesgo potencial que se actualiza en dao a
un tercero, es de toda justicia que resulten obligados a reparar ese dao quienes
4

En sentido similar: -CARRANZA LATRUBESSE GUSTAVO, Responsabilidad del Estado por su

actividad lcita, Editorial Abeledo Perrot; GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo 2, sexta edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ao 2003, p. XX-28.,
MARIENHOFF, MIGUEL S. Tratado de Derecho Administrativo. Tercera edicin, Tomo IV, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 689 y ss.; MARIENHOFF, Miguel S.. Responsabilidad del Estado por sus actos
lcitos, El Derecho, 127-711.
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resultan beneficiarios de ese accionar, Vr la comunidad toda como destinataria del

servicio de seguridad que presta el Estado a travs de la actuacin policial,.5 Juega
aqu el principio de que si alguien es lesionado por un hecho realizado a favor de la
comunidad -trtese de una obra pblica o de la represin de la delincuencia- es sta
quien debe asumir la obligacin de repararlo, siendo el Estado, como forma
institucional de esa comunidad y sujeto de derecho en que ella se plasma (art. 33, inc.
1, Cd. Civ.), quien habr de hacerse cargo de esa reparacin (arts. 43 y 1112 Cd.
Civ.)6
Se trata, por lo dems, de un principio reconocido por el derecho constitucional
argentino, que estatuye que la igualdad es la base de las cargas pblicas (Art. 16) y la
inviolabilidad de la propiedad (Art. 17).

3-Caractersticas de este tipo de responsabilidad

La reparacin en la responsabilidad del Estado por acto lcito se rige por los
principios del derecho pblico, en principio excluyendo a las del cdigo Civil, porque su
causa generadora es la actuacin estatal ltica dentro de la funcin administrativa, judical o
legislativa o en ocasin de las mismas7.
El Estado acta buscando el bien comn, con imperim (prerrogativas de poder
Pblico)8, en un reparto heternomo y en una relacin de subordinacin de las normas; es
importante aclarar que para se configure la aplicacin de normar de derecho Pblico es
5

Cmara de Apelaciones de San Marn, autos Arra Gonzlez, Edilberta c/ Provincia de Buenos
Aires y otro s/ Daos y perjuicios, 28-12-2003.
El mismo fallo reza Cuando la fuerza policial se enzarza en un tiroteo con delincuentes generando
una situacin riesgosa para terceros, no interesa de que lado vino el proyectil que produjo el dao, ni tampoco
quien inicio los disparos, en tanto las fuerzas del orden al responder a ellos coadyuvan a la realizacin de la
balacera, ingresando de tal modo en la responsabilidad colectiva que incumbe a todos los intervinientes en el
hecho. Slo individualizando al autor del disparo puede el Estado excusar su responsabilidad (doct. art. 1119,
ltima parte, Cd. Civ.), y ello siempre que aqul pertenezca al bando de los malhechores, puesto que si
pertenece a la fuerza de seguridad sigue respondiendo por las consecuencias daosas de un acto lcito
realizado por uno de sus agentes. ( la negrita es ma)
6
La doctrina ha separado en esto la ilicitud de la antijuridicidad, sealando que el acto en s lcito,
cuando de l se deriva dao a un tercero inocente, se torna antijurdico en virtud de esa daosidad, dando
lugar a la obligacin de reparar.
7
En fallo ilustra en la materia:La naturaleza y el rgimen jurdico de la responsabilidad estatal son
distintos, segn derive ella de actos administrativos lcitos o ilcitos. Mientras que el instituto de la
responsabilidad patrimonial de la Administracin, sea ttulo de culpa o riesgo creado, surge como
consecuencia de una actividad ilcita de la misma o, por lo menos, dentro del campo de los daos causados
por la Administracin Pblica sin ttulo jurdico para ello, la teora de la indemnizacin tiene lugar en el
campo de la actividad lcita estatal, estimndose en ste caso inaplicables las normas que regulan la
responsabilidad civil. (SCBA, Yabra, Mario c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/ Demanda contencioso
administrativa , 22-10-1985)
8
Si El Estado tiene el monopolio del poder pblico (imperim) y ese poder debe ejercerse de acuerdo
al orden jurdico vigente y en forma legtima, la previsin de los funcionarios pblicos para ejercer este poder
debe ser muy acentuada para prevenir daos, aunque estn actuando de manera lcita.
Por ultimo, no considero excesiva esta responsabilidad ; es si una grave carga para los funcionarios
pero es equivalente a los poderes que le fueron otorgados .
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necesario, por lo menos, que se den ms de la mitad de las caractersticas antes sealadas de
la actividad estatal.
Adems, es extracontractual porque no hay un vinculo contractual previo con el
administrado sino un cumplimiento licito de funciones estatales .Si bien es cierto que la
restitucin es un acto siempre de justicia conmutativa, donde la igualdad se realiza de
objeto a objeto y que obliga a reparar en proporcin a la cosa restableciendo la igualdad
alterada por la produccin del dao.
Pero esta reparacin debida guarda conformidad con un principio de justicia
legal o general por cuyo merito el deber del administrado a soportar las cargas
pblicas (en sentido lato comprende todo acto o hecho estatal, cualquiera sea el
rgano emisor, que produce u perjuicio) exige que todo sacrificio se imponga de
forma igualitaria, porque seria injusto que un particular deba soportar, de un modo
desigual, la actividad administrativa daosa, aun cuando fuera licita. Sin embargo
insistimos que la restitucin es un acto siempre de justicia conmutativa porque ella en si
misma, no es de justicia legal o general sino que es de justicia particular, donde se restituye
algo a un individuo en proporcin a la cosa y no a la posicin o participacin que ese
individuo tenga como parte de la comunidad.
Se trata, adems, de una responsabilidad de atribucin objetiva9, carente totalmente
de la nocin de culpa; por eso el particular solo debera probar el dao y la relacin de
causalidad entre el acto lcito y dicho dao; a la administracin le tocara demostrar que ese
dao no le es imputable. En el caso de la actividad administrativa la legitimidad de acto
administrativo se presume (art.12 de la ley 19.549), pero lo que se discute aqu es la
responsabilidad de un dao causado por la por la actuacin licita de la administracin
y no la licitud misma de esa actividad: una actividad licita puede generar
perfectamente un dao que debe ser resarcido; el Estado no se exonerara alegando
solo la legitimidad de su actuacin si se prueba que esa actuacin, por mas licita que
sea, genero un dao imputable al rgano emisor.
Asimismo es de atribucin directa10, ya que el Estado no tiene dependientes en el
sentido del art. 1113 primera parte del Cdigo Civil, sino que todas las personas que
9

Aclaramos que, en cuanto a la responsabilidad del Estado, tanto a los actos lcitos como a los ilcitos
cometidos por sus agentes, la doctrina ms moderna admite que la finalidad no es castigar al victimario, sino
favorecer a la vctima. Desde este ngulo tanto da un perjuicio querido -doloso-, como uno nacido de la
negligencia o del abandono -culposo-, como otro que reconoce como causa el obrar riesgoso, que potencia las
posibilidades de daar, pero al margen de todo reproche de conciencia.
10
Como afirma con toda claridad Marienhoff este tipo de responsabilidad extracontractual es
directa, pues sera contradictorio considerarla indirecta dado que los expresados rganos no son terceros
respecto al Estado, sino parte del mismo. nicamente cabe hablar de responsabilidad indirecta cuando a un
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designa para el desempeo de las funciones por l encomendadas, se erigen como sus
rganos, y por ende, sus hechos, actos u omisiones se imputan directamente al Estado11.
En cuanto al alcance del resarcimiento por la actividad legtima del Estado12 si bien
existe el deber de los administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de
inters pblico, es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del derecho
sacrificado y a los daos que sean consecuencia directa o indirecta de la actuacin estatal,
con exclusin del lucro cesante de las ganancias personales

y de las ganancias

hipotticas13.
Sin embargo, en forma reciente se considera que el alcance del resarcimiento
debe ponderarse segn las circunstancias del caso, sin poder sostenerse el
resarcimiento pleno o reducido en todos los supuestos14.En sntesis, la doctrina y jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones
legales, han modelado la responsabilidad del Estado por actos lcitos como un modo de
preservar adecuadamente las garantas constitucionales de la propiedad y la igualdad
jurdica. Es que cuando esa actividad lcita, aunque inspirada en propsitos de inters
colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo
derecho se sacrifica por aquel inters general- esos daos deben ser atendidos (Fallos
301:403; 305:321; 306:1409; 312:1656). De tal manera, a la vez que se asegura a la rama
legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien comn, se tutela adecuadamente los
derechos de quienes sufren algn perjuicio con motivo de medidas polticas, econmicas o
de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de
reserva (Fallos 301:403).
sujeto de derecho le sean imputables las consecuencias de los hechos o actos de otro sujeto de derecho -por
ejemplo, responsabilidad del patrn por el comportamiento de su dependiente-; relacin jurdica que no se
configura en el campo de responsabilidad aqu analizada, dado que los agentes pblicos no son sujetos
distintos al Estado, sino, por el contrario, constituyen partes del mismo, en calidad de rganos suyos
(Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., 1975, t. IV, p. 715 y ss.).
11
No cabe pues, en el mbito del derecho pblico, hablar de responsabilidad indirecta, toda vez que
el Estado acta -como dije- directamente a travs de sus rganos
12
Esta responsabilidad puede tener diferentes orgenes segn provenga del ejercicio de la funcin
administrativa, de la actividad normativa o legislativa, de acuerdo siempre a la concepcin objetiva o
material, con la nica excepcin de la responsabilidad atinente a los actos propios de la funcin jurisdiccional,
no tanto por el fundamento de ella sino por las particularidades especficas que aquella presenta. Cabe
recordar que no existe divisin de poderes sino distribucin de funciones entre los distintos rganos del
Estado, de modo que el poder de este ltimo es nico (solo que es ejercido por distintos rganos) como lo es
tambin su personalidad. Ese poder an ejercido licita o legtimamente puede generar responsabilidad, de sus
requisitos y particularidades nos ocupamos en las siguientes lneas
13
No parece justo que la restitucin de los dems conceptos deba ser soportada por la comunidad, de
manera que se limita al emergente: el inters pblico no debe ser objeto de ventajas para los particulares.
aunque ya veremos que la jurisprudencia esta un poco vacilante en este punto.
14
Conclusin extrada de la Comisin Responsabilidad por acto lcito, ilcito y omisivo del 2
CONGRESO BONAERENSE DE DERECHO PBLICO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO, celebrado
en las ciudades de Mercedes y Lujan el 2 y 3 de diciembre del 2005.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
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Por ltimo, consideramos que son competentes los tribunales en lo contencioso

administrativo o los civiles para entender en este tipo de responsabilidad.
En resumen, se trata una responsabilidad

de derecho administrativo, con

imputacin directa15, con factor de atribucin objetiva (sin culpa), que le son
aplicables las reglas de derecho pblico, de naturaleza extracontractual, y solo es
indemnizadle, en principio, el dao emergente16, aunque cada vez se tienda ms a la
reparacin plena.

4- Requisitos y supuestos de esta responsabilidad:

En lo que aqu nos ocupa, existen algunas condiciones para que se configura la
responsabilidad estatal por acto lcito: 1-imputabilidad material del acto (acto
administrativo, reglamento ley, sentencias judicial, denegacin de una medida
cautelar, etc.); a un rgano del estado; 2- la existencia de un dao cierto en los
derechos del particular afectado y 3-la conexin causal entre el acto (individual o
general) y el dao hecho al administrado
El presupuesto que completa esa serie es aqu obviamente el que atae a la
legitimidad del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo
acto no adolece de ningn vicio o defecto, por cuanto ha sido emitido con conformidad de
todos los requisitos formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurdico.
Se concibe que tambin constituyen actos administrativos legtimos aquellos que sean
portadores de alguna irregularidad intranscendente, la cual nunca da origen a la invalidez o
ilegitimidad del respectivo acto.
En resumen, para el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su
obrar lcito se deben verificar determinados requisitos imprescindibles, que son:
existencia de un dao cierto; relacin de causalidad entre el obrar estatal y el
perjuicio; posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada y la
existencia de un sacrificio especial en el afectado y ausencia del deber jurdico de
soportar el dao17.
15
16
17

Porque los funcionarios actuando en el ejercicio de su tarea son rganos del Estado.
Segn la jurisprudencia dominante.

Resalto un caso concreto Puesto que la decisin de intervenir cautelarmente la entidad financiera
de la cual el actor era socio mayoritario result razonable y fundada, constituyendo un acto lcito, y dado que
no se ha probado que los daos invocados por el actor fuera causados por la autoridad, en lugar de la propia
administracin del banco, cabe concluir que no se encuentra configurado el recaudo de que la lesin sea
imputable al Estado para que se configure su responsabilidad por acto lcito; mxime que, en el caso, la
conducta daosa del propio demandante interfiere en el proceso casual, ya que puede pensarse
razonablemente que fue aqulla la causa idnea de la insolvencia. Por otra parte, tampoco se trat de exigir un
sacrificio particular a dicha entidad en beneficio de la comunidad, sino que fue el manejo de los negocios que
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A continuacin desarrollaremos cada una de los citados presupuestos:

1-El primer presupuesto, imputabilidad material del acto a un rgano del estado, se
trata de una imputacin objetiva18 que prescinde del requisito de la voluntariedad al
contrario de la solucin positiva prescripta en el mbito del Cdigo Civil los hechos que
fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad no producen obligacin alguna
(art.900)
De este modo, la administracin ser responsable por los hechos y actos ejecutados
por un funcionario pblico demente cuando su actuacin genera una falta de servicio y
tambin lo ser an cuando un pudiese individualizarse el responsable siempre que pueda
atribuirse materialmente el acto o hecho a la actuacin de un rgano del estado en ejercicio
o en ocasin de sus funciones19.
De existir la falta personal que provocara la falta de servicio (y por lo general la hay)
e individualizarse a sus autores, el damnificado podr tambin reclamar el resarcimiento de
sus daos de quienes hubieren incurrido en la misma, de la mano del factor de atribucin
subjetivo culpa y con apoyo normativo en el art. 1109 del Cdigo Civil, si as lo desea.
Pero ello, no le impide demandar al Estado quien est llamado a responder con
prescindencia de la culpa de sus subordinados y con ttulo en el factor objetivo de
atribucin falta del servicio 20.
2- La existencia de un dao o perjuicio cierto en patrimonio del particular afectado.
Ese dao necesita tener ciertos caracteres:

sta realiz poniendo en riesgo su propia supervivencia, lo que motiv ejercicio del poder de polica
financiero. (CFCA III, CAPITAL FEDERAL, 8-6-2000 ,Figueroa, Eduardo Antonio c/ E.N. - M de
Economa - y B.C.R.A. s/ Juicio de conocimientos
18
Sin embargo y sin que esto opaque en nada la responsabilidad objetiva del Estado que est obligado
a responder solo y nada mas que por la falta del servicio, no se nos escapa que de alguna manera, casi siempre
ha de aparecer en escena la culpa o la falta personal del agente que por accin u omisin no cumple de manera
regular el servicio. Tal como lo hemos sostenido en un voto reciente: en esta idea de la falta del servicio est
presente un factor de atribucin objetivo -con grandes smiles al de seguridad, garanta o asistencia- en el que
claramente se objetiva la relacin causal entre el obrar u omitir de la administracin y el dao de la vctima amn, claro est del ilcito objetivo que configura ese obrar u omitir que contradice el ordenamiento jurdicopero bajo el cual subyace, en el ncleo mas ntimo de la falta del servicio, la imprescindible adjetivacin de
irregular, defectuosa o inadecuada prestacin del mismo, lo cual muchas veces no se podr hacer sin una
mirada subjetiva sobre la conducta de los agentes u rganos personas encargados de dicha prestacin. De
alguna manera esto es lo que expresa el maestro M. Marienhoff al afirmar: es difcil que la responsabilidad
objetiva aparezca ntidamente, conceptualmente pura, sin contener alguna nota propia de la responsabilidad
subjetiva, y viceversa (Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud
omisiva en el mbito del Derecho Pblico, Ed. Abeledo-Perrot, 1966, pg. 65) (ver causa Ac. 79.002.).
19

Segn Cassagne, la regla del art. 43 del Cdigo civil es aplicable por analoga, al derecho
administrativo, pero extendiendo si alcance a todos los rganos del Estado, ya que no corresponde
la distincin civilista entre representantes legales y dependientes.
20

Desde luego que si el Estado es condenado, podr despus por va de regreso repetir de stos y en la
medida de la responsabilidad de los mismos (doct. arts. 1122, 1123 Cdigo Civil).
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I) Puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, lo cual excluye los daos
puramente eventuales.
Un fallo nos ilustra en la materia: Ante un acto vlido de la Administracin, la
indemnizacin presupone el sacrificio de derechos cuyo titular no tiene el deber jurdico de
soportar an cuando su agente causal obre con licitud. Para que el Estado responda, el dao
causado no slo debe ser efectivo, evaluable econmicamente, individualizado y
consecuencia de su accionar, sino que adems requiere especialidad y anormalidad, en el
sentido de que incida sobre ciertos o algunos individuos y supere los pequeos daos
derivados de la convivencia21.
II) Debe ser individualizado, no afectando por igual a todos los administrados, lo cual
no excluye la responsabilidad por aquellos perjuicios que aun impuestos por normas
generales lcitas que excedan la medida normal de los inconvenientes de vecindad y
causados por obras pblicas ( acto tambin , en principio, lcito).
III) El derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters
legtimo debe tratarse de un perjuicio o apreciable en dinero, que comprende tanto el dao
patrimonial estricto como el dao moral.
Es importante destacar un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires que explicita: En un caso de actividad lcita de la Administracin se torna
indemnizable el dao provocado a los particulares, siempre que sea efectivo,
individualizado, evaluado econmicamente y se ajuste al concepto de "sacrificio
especial" en el sentido que incida sobre ciertos individuos y supere los pequeos daos
derivados de la convivencia. En tal caso, la indemnizacin de dicho dao debe ser
integral. 22
3-La relacin de causalidad que debe existir entre el hecho o acto administrativo y el
dao causado a un particular es muy importante; se trata, pues, de indagar la causa eficiente
del dao .No se trata aqu de la imputabilidad material del hecho acto al rgano del Estado,
sino de determinar si las consecuencias daosas de ese hecho

o acto derivan

necesariamente de esto u obedecen a otras causas.

En consecuencia, puede haber imputabilidad entre el acto y el dao ocasionado
aun cuando no se hubiera podido individualizar el autor del perjuicio, ya que la
imputabilidad subjetiva no es presupuesto de causalidad, que se basa en una relacin
21

CARATULA: Yabra, Mario c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/ Demanda contencioso

administrativa SCBA,22-10-1985.
22
SCBA Delta Plata S.A. c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/ Demanda contencioso
administrativa.
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objetiva , tendiendo a la realizacin de lo justo , sin atender al reproche moral o culpa

del agente. Esto atraera aparejado la inversin de la carga de la prueba porque el
particular no tendra que probar la relacin de causalidad entre el dao y el acto lcito
del estado; sino que el Estado es quien debera probar que dicha relacin no existe.
En sntesis: el dao provocado a los particulares, por la actividad lcita de la
Administracin, siempre que sea efectivo, individualizado, evaluable econmicamente
y se ajuste al concepto de "sacrificio especial" en el sentido de que incida sobre ciertos
individuos y supere los pequeos daos derivados de la convivencia, se torna
indemnizable.

5-Rubro indemnizable:
En principio, el alcance de la indemnizacin debida por los daos provocados por
los actos ilegtimos excluyen el lucro cesante, por lo que solo se admite la reparacin del
dao emergente. La razn de esta exclusin23 radica en que la situacin del administrado no
es igual en ambos casos.
La Corte Bonaerense fue categrica en el punto: En materia de responsabilidad
estatal por acto lcito, debe reconocerse la reparacin patrimonial exclusivamente del dao
emergente.24
En efecto, mientras en la responsabilidad por acto lcito el particular soporta un
dao en virtud de los deberes o cargas impuestos por la justicia general o legal, en la
responsabilidad por acto ilegtimo el no debe contribucin a servicio alguno del Estado ,ya
que nadie esta obligado

a soportar la actividad daosa ilegtima y menos an sin

indemnizacin .Por esa causa el Estado le debe al particular damnificado por una acto
ilegtimo una reparacin integral , mientras que en la responsabilidad por acto legtimo la
restitucin no comprende el lucro cesante , aunque no por ello deja de regirse por la
justicia conmutativa , que realiza de igualdad de objeto a objeto25.
Sin embargo, tambin minoritaria pero calificada jurisprudencia sostiene la
indemnizacin plena, vale decir , incluyendo el lucro cesante:La reparacin debida a
los particulares por los perjuicios ocasionados por la actividad lcita del Estado se traduce
23

Esta exclusin halla fundamento en la ley nacional de expropiaciones.

SCBA, B 50682 S, 20-12-1994,CARATULA: Carstone S.A. y Ravinovich, Hctor c/ Municipalidad
de Vicente Lpez s/ Demanda contencioso administrativa.
25
Resulta muy explicativo un fallo del Cimero Tribunal Bonaerense Si el derecho que da sustento a
la demanda reparadora reconoce su origen y naturaleza civil y comercial, la recomposicin ha de ser integral,
computndose tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero si el agravio recayera sobre un derecho de
ndole administrativo la reparacin de los respectivos daos y perjuicios ha de quedar limitada al dao
emergente, excluyndose el lucro cesante Voto del Juez PISANO (en minora) de la SCBA en el caso
Divertimentos Acuticos S.A. c/ Municipalidad de General Pueyrredon s/ Demanda contencioso
administrativa.
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JUAN FERNANDO GOUVERT

en una indemnizacin plena, pues recoge el principio jurdico de la integralidad de todo

resarcimiento. No existe inconveniente para indemnizar el lucro cesante, toda vez que este
ltimo aparece como un efecto an no sucedido pero que se producir con certeza
objetiva26.
El fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado integralmente se
asienta en la garanta de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, C.N.). Lo que la
Constitucin nacional establece respecto a la indemnizacin en materia de expropiacin
constituye un principio general del derecho, aplicable a hiptesis en que un derecho
patrimonial cede por razones de inters pblico. Ello as, corresponde aplicar, para fijar la
indemnizacin, las normas anlogas establecidas para el juicio de expropiacin (art. 16,
C.C.) y ellas desde siempre han excluido el lucro cesante como rubro indemnizable (art. 8,
ley 5708).
Atendiendo a las multiplicidad de causas que puede originarse la
responsabilidad estatal por actividad lcita, creemos que deben evaluarse las
circunstancias de cada caso, sin podes sostenerse a priori el resarcimiento pleno o
reducido en todos los casos.

6-Prescripcin de las acciones tendientes a obtener el resarcimiento de

los daos causados por la actividad legtima.
La corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Laplacette haba establecido
que la prescripcin de las acciones que poda ejercer el perjudicado por un acto legtimo27
no es la que se aplica en la responsabilidad proveniente de los hechos ilcitos prescripta en
el art.4037 del Cdigo Civil ( dos aos).
Esta jurisprudencia de la Corte ha variado a posteriori aplicando el plazo de
dos aos del art. 4037 del Cdigo Civil lo que traduce una tendencia contraria al
reconocimiento de la indemnizacin debida a los particulares que muchas veces
aguarden, sin interrumpir ni suspender la prescripcin , la realizacin de gestiones
que realizan en sede administrativa.28
26

Sigue el fallo: El principio que rige toda indemnizacin es el de la integralidad y sta se traduce en
el derecho a una reparacin que no tan slo se haga cargo del da emergente, sino que atienda tambin la
privacin que el acto ocasiona en la ventajas econmicas esperadas, de acuerdo a probabilidades objetivas,
debida y estrictamente comprobadas. La circunstancia de tratarse de una chance no quita certeza al dao en
tanto constituya una posibilidad de ganancia que resulta frustrada. SCBA, S 2-6-1987, autos Promenade
S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Demanda Contencioso Administrativo
27
Se trataba de una obra pblica autorizada por ley
28
El alto tribunal contina aplicando esta doctrina en el caso Cipollini fallado en 1978 , ya que no
obstante reconocer un fundamento de derecho pblico en la responsabilidad del estado por daos causados sin
culpa a los particulares ( sosteniendo que ella naca le dos arts. 16 y 17 de la Carta Magna) aplic el plazo de
prescripcin de dos aos del art. 4037 que se refiere a la responsabilidad civil extracontractual.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
11

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El error en esta tendencia jurisprudencial estriba en no haber advertido en que la

responsabilidad extracontractual del Cdigo civil se basa, primordialmente, en la ilicitud
subjetiva mientras que el derecho administrativo ha estructurado un sistema de
responsabilidad totalmente objetiva , que en este caso procede respecto a los actos legtimos
del Estado. Por lo dems, el propio texto del art. 4037 del Cdigo Civil indica
expresamente que la prescripcin all regulada es la referente al ejercicio de acciones
tendientes a consagrar la responsabilidad en el campo civil29.
Por lo expuesto, la norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el
art. 4023 (diez aos) del Cdigo Civil, en cuanto posee una generalidad, permitiendo
la realizacin de justicia sin cortapisas formales.

7- Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales:

El ejercicio de la funcin jurisdiccional, aunque lcita, puede orinar responsabilidad
estatal, cuando ocasionen daos a los particulares, pero tiene caractersticas especiales y no
tiene el mismo alcance30.
Nuestro derecho es restrictivo la responsabilidad por acto judicial regular31, aunque
algunas constituciones provinciales establecen la responsabilidad por el llamado error
judicial, sin que haya una conducta judicial irregular o culposa.32
Este tipo responsabilidad es de carcter excepcional porque en la comunidad
jurdicamente organizada todos sus componentes tiene el deber o carga genrica de
someterse a la decisiones que se tomen en los procesos jurisdiccionales, lo cual implica la
carga de soportar los daos ocasionados por una sentencia desfavorable (que no da lugar a
su pretensin) .Ese deber se concreta ,muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar
el particular, sin indemnizacin alguna, de soportar los daos e inconvenientes que le
provoca el inevitable y necesario sometimiento al proceso, hasta tanto obtener una
sentencia que haga lugar a su pretensin.

29

Tampoco el derecho civil regula la responsabilidad por acto legtimo, lo cual es regla en el derecho
administrativo
30
. En materia de responsabilidad del Estado por "error judicial" no puede perderse de vista el marco
en el cual se desarrolla la funcin jurisdiccional, y en particular sus matices en la esfera represiva.
31
La responsabilidad del Estado por actos judiciales se da en el derecho comparado cuando una
persona es condenada en primera instancia y luego absuelta, o procesada y detenida, siendo luego sobreseda
definitivamente. Puede tratarse de una conducta regular. En la generalidad de los casos el dao y la
responsabilidad consecuentes emergen de una conducta legtima y no culpable, razn por la cual algunos
juristas se resisten a aceptar la responsabilidad estatal. En nuestro derecho la jurisprudencia predominante no
ha aceptado que exista un derecho a indemnizacin, sobre todo en el mbito de la justicia nacional salvo que
se den ciertos requisitos.
32
Pero cuando el Estado a travs de uno de sus rganos comete un dao, la responsabilidad
internacional que entra en juego no hace distinciones en funcin de los rganos. Nosotros nos limitaremos al
aspecto interno -nacional - de este tema.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
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JUAN FERNANDO GOUVERT

Estas premisas estn fundadas en la proscripcin de la auto-tutela de los derechos y el

monopolio que tiene del imperim el Estado al existir una manera civilizada y organizada
de resolver los conflictos entre los particulares, como tambin entre los particulares y el
Estado33.
Por esta causa, la restitucin, de haber daos a los particulares, no puede sino
constituir un supuesto excepcional aun cuando el ejercicio de la actividad jurisdiccional
cause perjuicios especiales a los particulares, ya sea que estos provengan de la actividad
jurisdiccional legtima como de las sentencias judiciales que despus son anuladas por
otro tribunal de instancia superior.
Lo que ocurre, y en esto radica la diferencia del rgimen en cuanto al alcance de la
responsabilidad , es que a contrario

de lo que pasa

en otras especies -actividad

administrativa o normativa- existe aqu el deber genrico de soportar los daos causados
por la actividad legtima o ilegitima como consecuencia de la necesidad (consecuencia
ademas del Estado de Derecho) de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los
particulares34 , como modo institucionalizado de dirimir el conflicto35.
En el caso de la actividad legtima, la antijuricidad proviene que si bien hay
obligacin de soportar el sacrificio, no hay obligacin de soportar el dao patrimonial.
Esa carga de contribuir al bien comn -representado por la realizacin de justicia en
el seno de la comunidad- genera en algunos supuestos excepcionales el deber de la
comunidad de reparar los daos ocasionados cuando la misma sea ilegtima,
restablecindose as la igualdad a travs de la restitucin.
.1 -Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional: el error judicial:
La responsabilidad del estado por sus actos jurisdiccionales pueden darse tanto en el
proceso penal (aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil o comercial
sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre en virtud de su
fundamento constitucional (arts.16 y 17 C.N.).
33

La delegacin de la resolucin de conflictos al rgano jurisdiccional y la consecuente aceptacin de

las reglas que tiene este para resolverlo constituyen consecuencias de un principio general del derecho cuyo
fundamento reposa en la justicia legal o general , que es la especie de la justicia que establece que establece
los deberes de las partes con el todo social.
34
En el peculiar supuesto de la arbitrariedad judicial no nos encontramos frente a decisiones de
naturaleza poltica en pos del cumplimiento de fines comunes sino de actos que resuelven conflictos
particulares y los daos que puedan ocasionarse por el procedimiento empleado para resolver tales
conflictos -de no ser producto de un ejercicio irregular del servicio que importen error inexcusable o dolo-,
deben ser soportados por los justiciables entendindoselos como el inevitable costo de una adecuada
administracin de justicia (Ver Fallos: 321:1712; 318:1990; 397:1233; 301:403; 305:321; 306:1409;
312:1656; LL 1995-B-440 ; ED 115-167; ED 119-559).
35Esto tiene como consecuencia, en principio, soportar todas las consecuencias perjudiciales que este
proceso provoque en sus derechos de propiedad (en sede civil) y de libertad ( en sede penal).
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
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JUAN FERNANDO GOUVERT

En ambas clases de proceso el Estado la responsabilidad se Justifica cuando por error

o dolo de los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional (la primera y ltima garanta de
legalidad) y mediante la revisin del respectivo proceso, se obtiene la modificacin de la
cosa juzgada material y formal de una sentencia definitiva. El caso tpico es la revisin de
la condena por error judicial en un proceso criminal, o cuando una persona es absuelta o
sobreseda despus de un largo encierro preventivo36.
En el campo civil, cuando a raz de medidas cautelares y otras similares trabadas en
los procesos (vgr. Embargos, secuestros, inhibiciones, etc.) se ocasionan daos en el
patrimonio de los particulares (segn el caso) siempre que las medidas respectivas no se
hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes del proceso, en tanto que
la medida pertinente adolezca de arbitrariedad y sea dejada sin efecto por sentencia
definitiva, sera procedente la responsabilidad estatal.
Ahora bien, uno de estos requisitos necesarios para la configuracin del error judicial
-casi como condicin sine qua non- es remover la presuncin de licitud que surge de
una decisin jurisdiccional; para intentar luego la accin indemnizatoria por los daos
que aquella causare.
En los supuestos de dao causado por la actividad jurisdiccional, como el hecho
daoso aparece cubierto por una presuncin de que se ajusta a derecho, es menester
su revocacin para que la accin indemnizatoria quede expedita.
De este modo el Estado slo puede ser responsabilizado por error judicial en la
medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado
sin efecto37, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo
contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la
accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no
previsto ni admitido por la ley38.
Un fallo nos ilustra en la materia: el Estado, como principio, solo puede ser
responsabilizado por error judicial -entendido este como captulo especfico de la genrica

36

Pero tambin, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del Estado, an cuando no

exista revisin de la cosa juzgada material y formal de una sentencia definitiva si se dispone una detencin
indebida ( por un plazo que exceda el razonable) de una persona que despus resulta absuelta al dictar de la
sentencia definitiva , cuando la respectiva detencin pueda calificarse de arbitraria.
37
O sea, para que pueda invocarse la existencia de error judicial es necesario que el acto jurisdiccional
sea revisado y declarado ilegal, pues de lo contrario goza de los efectos de la cosa juzgada
38
SCBA, Fernndez Blanco, Hugo Sandro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios ,26-10-1999, Voto del Juez
DE LAZZARI (minora).
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
14

JUAN FERNANDO GOUVERT

responsabilidad que le compete por su actividad lcita- en la medida en que el acto

jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto39.
Admitir la revisin de actos jurisdiccionales en la instancia en que se pretende
determinar la existencia de responsabilidad del estado, importara una evidente alteracin
del orden jurdico, que tiene establecido en forma expresa cuales son los medios con los
que cuentan los litigantes para impugnar las decisiones que emanan del Poder Judicial.
Pero si el acto judicial lesivo es revisado y declarado invlido, el administrado
acredita el acaecimiento de un dao especial y anormal, evaluable econmicamente,
individualizado y no habiendo el deber jurdico de soportarlo, tal detrimento se torna y
debe ser indemnizable40.
Cabe destacar que la Corte Nacional ha excluido del concepto "error judicial" los
errores "in procedendo" cometidos por magistrados, funcionarios y auxiliares en los que
no se ponga en funcionamiento la potestad de juzgar por cuanto admiten otras vas de
solucin y, la ilegitimidad que da lugar propiamente al "error judicial" se evidencia
cuando el acto judicial dictado por el magistrado en ejercicio de la potestad de juzgar
aparece objetivamente en pugna con los hechos comprobados de la causa, con el derecho,
la equidad o cuando de confrontar la solucin adoptada con la que corresponda de
consuno a la valoracin de la prueba y ponderacin de las normas puntualmente aplicables
resulta evidente, manifiesta e inopinable la existencia de un yerro que origine un dao
cierto 41 (Cfre. Fallos 321:1712 Voto Dr. Vzquez).
Resumiendo, si

bien

los actos judiciales son ajenos en principio por su

naturaleza a este tipo de resarcimientos, aparece la responsabilidad del estado por

actos lcitos a los fines de preservar adecuadamente las garantas constitucionales
de igualdad -art. 16 Constitucin Nacional- y propiedad -arts. 14 y 17 Constitucin
Nacional- cuando dicha actividad estatal se erige en causa eficiente de perjuicios para

39

"Villanueva Juan Gilberto c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ros s/ Sumario por
Daaos y Perjuicios" del 17/05/04
40
En mayor o menor medida, participan : CINCUNEGUI, Juan de Dios. Responsabilidad del Estado
por actos judiciales. La Ley,T. 1994-E p. 254., GHERSI, CARLOS A. Responsabilidad el Estado por actos
lcitos jurisdiccionales. La libertad: un valor irrenunciable del ser humano. El derecho del Estado de
privacin legtima de la libertad y su obligacin de reparacin del dao individual. Jurisprudencia
Argentina, 1994-I, p. 296 y ss.; ROMERO VILLANUEVA, Horacio J.. Algunas observaciones derivadas del
error judicial. Jurisprudencia Argentina, 1996-IV, p. 541,SAGARNA, Fernando Alfredo. La
responsabilidad del Estado por daos por la detencin preventiva de personas. La Ley, T. 1996-E, p. 890.
41
En este caso el como error judicial, se configura cuando el contenido de la prisin preventiva
resulta producto de un irrazonable y arbitrario criterio judicial de apreciacin de los hechos y pruebas al
momento de su dictado determinante de su ilegitimidad; destacando asimismo que la sentencia absolutoria se
basa en la ausencia de prueba cargosaSupremo Tribunal de Entre Ros , autos "LOPEZ OSUNA HEBE A.
C/ESTADO PROVINCIAL- S/ SUMARIO" - N 4031)
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
15

JUAN FERNANDO GOUVERT

los particulares asegurndose

de tal forma a los poderes polticos la gestin

discrecional en aras al bien comn42.

Finalmente, creemos en estos casos la restitucin debe ser integral (incluyendo
el lucro cesante) ,aplicndose para el resarcimiento los criterios que rigen para la
responsabilidad del estado por acto ilegtimo.
.2-La responsabilidad por la prisin preventiva.
En trminos generales43, se reconoce actualmente que existe el derecho a un
resarcimiento por parte del estado cuando se configura alguno de los siguientes casos: a)
error judicial2; b) prisin preventiva dispuesta sobre la base de una actividad policial
ilegtima; c) irregular prestacin del servicio de justicia -tal el caso de la excesiva
prolongacin de la prisin preventiva44; y d) adquisicin de certeza sobre la inexistencia del
hecho o falta de participacin de la persona encarcelada45.
42

Conf. Superior Tribunal de Entre Rios "LOPEZ OSUNA HEBE A. C/ESTADO PROVINCIALS/ SUMARIO" - N 4031
Vale decir que el poder de la funcin jurisdiccional debe ejercerse con suma prudencia y templanza
porque an sus actos lcitos (no ya solo los ilcitos) generan daos y como tales merecen ser reparados.
43
Conf. , BIDART CAMPOS, Germn J.. Responsabilidad del Estado por error judicial y
prescripcin de la accin para demandar indemnizacin. El Derecho, T. 129, p. 521 y Responsabilidad del
Estado por la sustanciacin de los procesos penales, (error judicial y privacin de libertad). El Derecho, T.
154, p. 543..
44
Fallos 322:2683 Rosa, Carlos Alberto c/ Estado Nacional Ministerio de Justicia y otro s/ daos y
perjuicios varios. En un trabajo siempre vigente -escrito entre los aos 1826 y 1830-, el Dr. Florencio Varela
alertaba tempranamente sobre los perjuicios causados al imputado por el transcurso del tiempo en el proceso
penal, sealando que cuanto ms se dilate la causa, tanto ms esta padeciendo en una prisin y este es un
aumento considerable e injusto a la pena que merece por su delito, si es criminal, y es un castigo ms injusto
todava si resulta un inocente. Los inconvenientes que resultan de que en nuestras crceles estn confundidos
los criminales
convencidos con los que se estn juzgando, son tan palpables que creo innecesario detenerme
en manifestarlo. Disertacin sobre los delitos y las penas, publicado en Revista de Legislacin
y Jurisprudencia, Bs. As., ao 1870, Tomo V, Imprenta de Bs. As., p. 83.
45
En la doctrina nacional, fundan el derecho al resarcimiento en la inocencia del imputado BIDART
CAMPOS, GERMN J. Hay un derecho a reparacin por la privacin preventiva de la libertad?
(Disquisiciones en torno a la responsabilidad estatal), Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2000, n 9, ps. 227 y ss; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, PARELLADA, CARLOS A.,
MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad de los jueces y del Estado, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 57
y ss., entre otros. En la jurisprudencia de al Corte Suprema, este argumento puede observarse en el voto de los
Dres. Carlos S. Fayt, Augusto Cesar Belluscio y Enrique Santiago Petracchi en la causa Balda Fallos
318:1990. Aunque en el caso, fueron tan exigentes para habilitar su reconocimiento que llegaron al absurdo
de admitirlo slo en caso de error judicial: Que, sea con fundamento en la irregular prestacin del servicio
(art. 1112 del Cdigo Civil) o aun en el principio general del derecho que veda causar dao a otro, resulta
incuestionable que el Estado -en principio es responsable del perjuicio ocasionado a quien, imputado de un
delito, sufre efectivamente prisin preventiva y luego resulta absuelto en virtud de su inocencia. Pero ello es
as en tanto se trate de una inocencia manifiesta, vale decir, que el auto de prisin preventiva, aun confirmado
en las instancias superiores o proveniente de stas, carezca de sustento lgico en las constancias de la causa,
habida cuenta de que, en general, para su dictado no es necesaria una prueba concluyente de la comisin de
delito sino solamente -como expresa el art. 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- la existencia de
elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el procesado ha
participado en l, o bien la existencia de prueba semiplena o indicios vehementes del delito y motivos
fundados para determinar la persona o personas responsables (art. 183, inc. 3 del Cdigo de Procedimientos
en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires). En otros trminos, que haya sido dictado a raz de un error
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
16

JUAN FERNANDO GOUVERT

En lo que nos ocupa aqu, ha dicho el mximo tribunal de la Repblica que para que
el estado sea responsable del perjuicio ocasionado a quien imputado de un delito sufre
prisin preventiva y posteriormente resulta absuelto, es exigible que: 1) -la absolucin sea
dictada en virtud de su manifiesta inocencia y 2) -que el auto de prisin preventiva
se revele como incuestionablemente infundado y arbitrario46, esto es, cuando se perfile
objetivamente contradictorio con los hechos comprobados de la causa o en relacin a las
normas

que

condicionan la aplicacin de la medida, pues en tal caso

media una

apartamiento objetivamente comprobable de la tarea de hacer justicia mediante la

aplicacin del derecho47
Se configurara un supuesto de deficiente prestacin del servicio de justicia cuando
se prolongada una medida de coaccin personal durante un perodo prolongado de tiempovgr. 1 ao- sin que los magistrados penales intervinientes demuestran la necesidad
imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas legales aplicables al caso
(arts. 379 inc. 6 y 380 C.P.P.N., y art. 7 inc. 5 Pacto de San Jos de Costa Rica)48,
tornndose as irrazonable y arbitrario el encierro cautelar.
Para dilucidar la existencia de error judicial debemos49 centrar el anlisis en la
etapa instructoria a fin de establecer si los elementos de juicio valorados por el
instructor en ese momento pudieron llevar a su convencimiento, con la provisoriedad
propia de esa etapa preliminar, sobre la existencia del hecho delictivo y la
participacin en el mismo del imputado. Resulta vital el actuar del juez de
instruccin- o de garantas- en la causa penal en cuestin, a partir de considerar que
medida un ejercicio irregular del servicio en el dictado del auto de procesamiento y
prisin preventiva en contra del acusado teniendo en cuenta su absolucin posterior, y
en especial la descalificacin judicial en la etapa.

palmario o inexcusable.. En el mismo sentido se ha expedido el Dr. Adolfo Roberto Vzquez en la causa
Robles, Fallos 325:1855, considerando 7).
46
Ver Fallos 321:1712 -Votos de los Dres. Belluscio y Petracchi.47
Voto del Dr. Bossert en Fallos 321:1712)
48
Recordemos que para denegar la libertad provisional a un procesado no condenado, no bastan las
frmulas genricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una eventual condenacin condicional,
a la gravedad del delito imputado o a las caractersticas personales del procesado, sino que a fin de que la
prolongacin de la detencin sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas
circunstancias del caso que permitiran hacer esas calificaciones ( Fallos307:549; 311:652 y 314:85, entre
otros)"49
Conf. -COLAUTTI, Carlos E.. El derecho a indemnizacin por error judicial en la Constitucin
Nacional. La Ley, T. 1995-B, p. 1035. ,BUSTAMANTE ALSINA, JORGE Responsabilidad del Estado por
error judicial (el auto de prisin preventiva y la absolucin), La Ley, T. 1996-B, p. 311;
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO

17

JUAN FERNANDO GOUVERT

Con relacin a la responsabilidad estatal por el dao que se invoca proveniente de la

prisin preventiva revocada, en virtud de la naturaleza de la actividad judicial
comprometida, resulta claro que el factor de atribucin es objetivo, independientemente
de cualquier nocin de error, dolo o culpa50
En sntesis, cuando media una absolucin o reconocimiento de la inocencia del
procesado, reconocimiento -explcito o implcito- del error en la atribucin delictiva y
se haya mantenido la prisin preventiva por un lapso prolongado habra un dao
producido por un ejercicio irregular del servicio de justicia prestado, y por ende, el
Estado debera responder 51
3-El proyecto de Cdigo Penal y el resarcimiento por encierro cautelar:
Para finalizar, analizaremos brevemente52 un artculo de un Proyecto de Cdigo Penal
elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin53 que establece
una compensacin para lar personas que padeci prisin preventiva y luego fueron
absueltas.
El texto en cuestin es ARTICULO 10.- Cmputo de la detencin o prisin
preventiva. Compensacin. . La detencin o prisin preventiva sufrida por una persona
que resulte absuelta o sobreseda le dar derecho a ser compensada por el Estado. El
importe de la compensacin ser fijado por el tribunal superior de aquel que hubiera
ordenado la medida, con intervencin del ministerio pblico. Quien pretenda un importe
superior deber reclamarlo ante los tribunales competentes por la va que corresponda.Anotamos algunas loables caractersticas: 1- Se prev en forma expresa este tipo de
responsabilidad con alcance Nacional (estara dentro del Cdigo Penal), 2-Se hace mencin
al derecho a la compensacin , 3- No es necesario que la persona sea absuelta, basta con
que sea sobreseda, 4- Sera admisible el reclamo an cuando la persona es absuelta o
sobreseda por falta de pruebas o por el principio in dubio por reo, 5- no es necesario
demostrar que la resolucin de encierro cautelar sea arbitraria, infundada o contraria a
derecho o a las constancias de la causa, 6- No se hace mencin alguna al error judicial,
50

Conf. Bossert Gustavo y Marquez Urtubey Luis, "Indemnizacin por prisin preventiva ilegtima en
Responsabilidad civil por errores judiciales, Responsabilidad por daos en el tercer milenio, obra colectiva
en homenaje al Dr. A. Alterini", Bs As. Perrot 1997, p g. 468.
51
Conf. CSJN, "ROSA, CARLOS A. V. c/ ESTADO NACIONAL Y OTROS", sentencia del
01/11/1999, en J.A., 2000-III, p g. 245/256).52
En algunas las provincias se han dictado numerosas dispociones que reconocen la responsabilidad
del estado por actos jurisdiccionales que tienen su fuente el la Constitucin Provincial ( el Art. 29 de la
Constitucin de Santa Cruz que dispone "Una ley establecer indemnizaciones para quienes habiendo
estado detenidos por mas de sesenta das fueran absueltos o sobresedos definitivamente (como en los
preceptos de los cdigos de Procedimientos Penales ( la Pampa art. 458, Salta art.528, entre otros ).
53
Se llama Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, y fue dado a
conocer mediante las resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
18

JUAN FERNANDO GOUVERT

por ende no habra que demostrarlo,7-No se especfica por cuanto tiempo de prisin
preventiva

hace falta para habilitar el reclamo ,8- Sera fijada por las Cmaras de

Apelaciones en lo Penal, lo que acentuara el control sobre la pertinencia y mantenimiento

del encierro cautelar , 9-La norma habilita a recurrir a los tribunales por la diferencia del
monto indemnizatorio, lo que indica que se puede demandar el resarcimiento pleno , o
sea, dao emergente, lucro cesante y dao moral 10- De la redaccin del artculo se deduce
que la responsabilidad tiene un factor de atribucin objetivo 11- Probado el encierro
cautelar y la absoluto o sobreseimiento, el dao existe y se da in re ipsa.Creemos loable explicitar y mensurar este tipo de responsabilidad, mas cuando existe
una enorme proporcin de presos preventivos y la Corte Nacional en el caso Vervitsky
dijo:Que respecto de la prisin preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de
su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable54

8-Coordinacin

entre

las

responsabilidades

institucionales

personales:
Por regla general, los funcionarios pblicos son tambin responsables civilmente por
los daos cometidos en el ejercicio de la funcin, pero en la prctica su responsabilidad no
se efectiviza porque los interesados demandan exclusivamente al Estado, obteniendo de tal
modo el resarcimiento de sus daos. Adems el Estado no siempre reclama de sus agentes
el resarcimiento por los daos cometidos respecto de terceros55.
Creemos que no corresponde la supresin de la responsabilidad del Estado o del
prestador del servicio, dejando como nico responsable al funcionario, pues ste ser
generalmente insolvente; adems, existirn casos en que el funcionario, por haber actuado
regularmente no ser responsable, a pesar de lo cual puede haber resultado un dao del
ejercicio de su funcin: en tal hiptesis es siempre necesario que el Estado o el
prestador sea responsabilizado56.
Entonces, el damnificado puede demandar, en forma conjunta y solidaria,
tanto al Estado como al funcionario pertinente, sin desmedro de las acciones de

54

.Considerando 57 del la sentencia V-856-XXXVIII Recurso de hecho Verbitsky, Horacio s/

Habeas Corpus. La negrita me pertenece.55
Es este orden de ideas, resulta importante establecer si el imputado result injustamente privado
de su libertad a raz de una irregular actividad judicial toda vez que la privacin de la libertad de Leiva pudo
haberse evitado o al menos reducido en su extensin temporal, si se hubiere actuado en forma eficaz.
(Tribunal Supremo de Justicia de Entre Rios, LEIVA AURELIO ANTONIO BELISARIO C/SUP.GOB.
PCIA. E.RIOS- S/ SUMARIO",TsJ de eEntre Rios)
56
Conf. TAWIL, Guido S. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios
judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, 2 ed, Depalma, Buenos Aires, ao
1993 y DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo t. V p. 170 y ss. Ed. Plus Ultra Buenos Aires, 1971
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO
19

JUAN FERNANDO GOUVERT

repeticin entre ests ltimos. El funcionario responder con su patrimonio personal57 y el

Estado con sus respectivos bienes; no olvidemos que el estado no puede declararse
insolvente.
Va de suyo que debido a los fueros de senadores, diputados, jueces o fiscales
ser necesario promover el juicio poltico o jury de enjuiciamiento y lograr la
destitucin de su cargo58.En este orden es ineludible la destitucin formal del
magistrado para ser demandado pro los daos causados en el ejercicio de sus
funciones59
Desde un punto de vista prctico, el ciudadano accionar contra el estado y sus
respectivas entidades, sin descartar la accin contra el funcionario.60 Tambin es
importante averiguar si el Estado contrat un seguro para que responda por los
perjuicios que genera su actividad lcita, y de ser as, resulta indispensable citar en
garanta a la compaa aseguradora.

9-A modo de resumen y conclusin:

-El principio de la responsabilidad estatal por acto lcito es el reestablecimiento del
equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daos causados por los rganos del Estado.
-Si alguien es lesionado por un hecho realizado a favor de la comunidad, es sta quien
debe asumir la obligacin de repararlo, siendo el Estado, como forma institucional de esa
comunidad y sujeto de derecho en que ella se plasma (inc. 1, Cd. Civ.), quien habr de
hacerse cargo de esa reparacin (arts. 43 y 1112 Cd. Civ.)
-La responsabilidad del Estado por actos lcitos se rige como un modo de preservar
adecuadamente las garantas constitucionales de la propiedad y la igualdad jurdica. Es que
57

No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad

pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un inters de
orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos
seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un
punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la
Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional, se debe desear que la
costumbre de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente
abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todava el mejor medio que se ha
encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios.58
En la prctica el proceso de juicio poltico o enjuiciamiento dura muchos aos y hace inviable la
demanda civil a ttulo personal, por lo que siempre se por demandar al Estado Nacional , Provincial o
Municipal y a sus respectivos organismos ( Ministerios, Direcciones, Secretaras, etc).
59 A mayor abundancia: En principio solo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la
medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto y que este
Tribunal en anterior integracin, ha sostenido que para la procedencia de la accin contra los jueces por
responsabilidad civil, es menester que previamente su conducta sea evaluada por los organismos y
procedimiento que la Constitucin Nacional y la Ley especfica prevn. (Tribunal Supremo de Justicia de
Entre Rios, LEIVA AURELIO ANTONIO
BELISARIO
C/SUP.GOB.
PCIA.
E.RIOS- S/
SUMARIO",TsJ de Entre Rios)
60
Aunque sea difcil concrecin , ya se por los fueros
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cuando esa

actividad

lcita, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se

constituye en causa eficiente de un perjuicio para los

particulares -cuyo derecho se

sacrifica por aquel inters general- esos daos deben ser

-Seran competentes los tribunales en lo contencioso administrativo o los civiles para
entender en este tipo de responsabilidad.
-Se trata una responsabilidad de derecho administrativo generada por los perjuicio
causado por la actividad lcita estatal, con imputacin directa, con factor de atribucin
objetiva (sin culpa), que le son aplicables las reglas de derecho pblico, de naturaleza
extracontractual, y solo es indemnizadle, en principio, el dao emergente61, aunque cada
vez se tienda ms a la reparacin plena.
-El dao provocado a los particulares, por la actividad lcita de la Administracin,
siempre que sea efectivo, individualizado, evaluable econmicamente, no exista deber
jurdico de soportarlo y se ajuste al concepto de "sacrificio especial" en el sentido de que
incida sobre ciertos individuos y supere los pequeos daos derivados de la convivencia, se
torna indemnizable.
- Regira por analoga la prescripcin del art. 4023 (diez aos) del Cdigo Civil
-Es posible demandar al Estado y al funcionario en forma conjunta, auque siempre
responda el primero. Es importante averiguar si el Estado contrat un seguro para que
responda por los perjuicios que genera su actividad lcita, y de ser as, citarlo en garanta.
-Existe el derecho a un resarcimiento por parte del estado cuando se configura alguno
de los siguientes casos: a) error judicial2; b) prisin preventiva dispuesta sobre la base de
una actividad policial ilegtima o irregular prestacin del servicio de justicia
10-Bibliografa consultada:
Sin agotar pretender agotarlos, a continuacin se mencionan los libros y trabajos que
sirvieron, de una forma u otra, a la realizacin del trabajo.
-BIDART CAMPOS, Germn J.Responsabilidad del Estado por error judicial y
prescripcin de la accin para demandar indemnizacin. El Derecho, T. 129.
-BIDART CAMPOS, Germn J.. Responsabilidad del Estado por la sustanciacin de
los procesos penales, (error judicial y privacin de libertad). El Derecho, T. 154.
-Cassagne,Derecho administrativo, tomo I, Captulo 3 ,Seccin 2da segunda edicin
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina.

61

Segn la jurisprudencia dominante.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LCITO

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CASSAGNE, Juan Carlos, Responsabilidad del estado por error judicial, El

Derecho122-344.
-CINCUNEGUI, Juan de Dios. Responsabilidad del Estado por actos judiciales. La
Ley,T. 1994-E.
-COLAUTTI, CARLOS E.. La responsabilidad del Estado Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003.
-COLAUTTI, Carlos E.. El derecho a indemnizacin por error judicial en la
Constitucin Nacional. La Ley, T. 1995-B.
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE Responsabilidad del Estado por error judicial
(el auto de prisin preventiva y la absolucin), La Ley, T. 1996-B,
-CARRANZA LATRUBESSE GUSTAVO, Responsabilidad del Estado por su
actividad lcita, Editorial Abeledo Perrot.
-DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo t. V p. 170 y ss. Ed. Plus Ultra
Buenos Aires, 1971.
-GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, sexta edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ao 2003.-GHERSI, CARLOS A. Responsabilidad el Estado por actos lcitos jurisdiccionales.
La libertad: un valor irrenunciable del ser humano. El derecho del Estado de privacin
legtima de la libertad y su obligacin de reparacin del dao individual. Jurisprudencia
Argentina, 1994-I, p. 296 y ss. 31.
-MARIENHOFF, MIGUEL S. Tratado de Derecho Administrativo. Tercera edicin,
Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
-MARIENHOFF, Miguel S.. Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos, El
Derecho.
-TAWIL, Guido S. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios
judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, 2 ed, Depalma,
Buenos Aires, ao 1993.
-ROMERO VILLANUEVA, Horacio J.. Algunas observaciones derivadas del error
judicial. Jurisprudencia Argentina, 1996-IV, p. 541.
-SAGARNA, Fernando Alfredo. La responsabilidad del Estado por daos por la
detencin preventiva de personas. La Ley, T. 1996-E.

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