Lectura 3

9.
- DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

9.1 El Estado en la Economa
9.1.1. Modelos econmicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la
realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor
preponderancia1:
A) ECONOMA DE MERCADO
Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, segn su
criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la produccin
de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o
empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la
propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorizacin de la
autonoma de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asuncin de
riesgos, existencia de competencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin del
inters general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de
manera autnoma un equilibrio social espontneo, absorbiendo sus propias fallas.
B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores
de la actividad econmica. El estado contina excluido de la misma, pero aumenta su regulacin,
que ya no se refiere slo a la seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar
de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado
C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA
El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs de Planes, de
cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativo para el sector privado. En el proceso
econmico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la
produccin de bienes y servicios.
D) ECONOMA DIRIGISTA
1
Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R. ZARZA MENSAQUE y
Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda
Edicin 2001, Pg. 558/559.
Materia: Derecho Administrativo

Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes
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El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan de cumplimiento
obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte
el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los rganos pblicos son la
regla en el derecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica y desarrolla
procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de los individuos es obedecer lo que el
Estado ordena.
9.1.2. El modelo econmico de la Constitucin Nacional

Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de
los modelos expresados como hace la de Crdoba al reconocer la provincia se organiza como
Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican,
igual que nuestra provincia, con el modelo expresado:
-Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar
los beneficios de la
libertad.
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de
manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los crditos pueden ser para urgencias de
la Nacin o empresas de utilidad nacional.
-Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio.
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por
de el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de
su propiedad; asociarse, ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y
la familia.
Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la
relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las autoridades provean a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.
-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congreso establecer y
reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales,
legislar en materia aduanera, dictar los cdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad
del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, la industria,
la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin, el desarrollo
humano, el progreso econmico con justicia social, la productividad de la economa nacional, la
generacin de empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la

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moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento,

promoviendo polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.
En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, el derecho de
propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y ensear; prohbe
la confiscacin de bienes, y regula la expropiacin; coloca en cabeza del estado promover el
crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una
economa social de mercado.
9.1.3. La intervencin administrativa: lmites, tcnicas jurdicas, privilegios y
estmulos.
Lmites
De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con la actividad
econmica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, segn el cual, toda
organizacin social superior (en cuya cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede
hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de las primeras,
aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.
De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo para el Estado:
-lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a
cabo los particulares;
-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no
pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien comn, corrigiendo -entre otras actividadeslas fallas del mercado.
Tcnicas jurdicas: caracteres y clases
Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn son mltiples,
variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin estatales tendrn los mismos caracteres,
adems de ser siempre residuales -tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por
parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no slo
por el principio de la competencia siempre excepcional- sino tambin porque toda restriccin de
la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.

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La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder de polica,

servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, y servicios sociales.
Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad
particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo
cual se amplan los derechos de los particulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de
actividades pblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin.
El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-, intervienen
directamente en las actividades econmicas, al restringir los derechos subjetivos que se
relacionen con las mismas.
El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues el Estado
asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, segn
que la prestacin sea directa o indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la
existencia de un monopolio.
En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por
razones de inters pblico, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el
derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico
es la actividad bancaria.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin
humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los
particulares. La actividad de estos ltimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del
Estado por el derecho pblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos
como el de la salud, educacin y asistencia social.
Formas jurdicas de la intervencin administrativa.
Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y pueden distinguirse
en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas
clases de intervencin que implican de su parte actividades de prestacin directa (servicio
pblico, actividades privadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las
distintas formas de descentralizacin administrativa.
Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directas como indirectas.
La particularidad consiste en que no consisten en una prestacin del estado, sino en actos por

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los cuales el Estado ampla el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados,
y sus alcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos
por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza
Mensaque y Viale2:
-autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no
est prohibida, sino que su inicio est condicionado al previo control del cumplimiento de
determinados requisitos, agotndose la potestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.:
autorizacin para iniciar una construccin edilicia.
-habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se aade que las
facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto, sino que perdura en el tiempo el
control estatal y la verificacin de que se estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad.
Ej.: ordenanzas que regulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza
10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la
instalacin mecnica.
-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una
actividad que en general est prohibida para los particulares, sea que levanta la autorizacin, sea
que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede
ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y
no arbitrario.
-licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, sus contornos son
indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre la concesin y el permiso. Para otros,
como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras,
como tcnicas de transferencias de cometidos pblicos a los particulares.
-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades pblicas
del Estado a un particular, que se instrumenta a travs de un acuerdo voluntario entre ellos, en
el cual se regulan los derechos y obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio
pblico, o para la realizacin y explotacin de una obra pblica.
Privilegios y estmulos
En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso,
en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principio establecido en el Prembulo, de promover el
bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios que
permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 565.-

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ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segn las exigencias de las
necesidades pblicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan
la generalidad sino slo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben
concederse slo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues
son una excepcin al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser
ordenados por ley y por tiempo determinado.
Ejemplos de privilegios son:
-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad econmica
con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son
impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad,
en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad
econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares
ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.:
transporte pblico de pasajeros.
-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a
quien desarrolla una actividad.
-Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a un particular. Pueden
ser directas o indirectas, segn que el estado pague o no el aporte econmico; previas o
posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en
especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.
9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de empresa
La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento
econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurdico
(laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.
Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulacin
de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lcita, de navegar,
comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art.
14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen de
igualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la
regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.).
Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso
tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni
el administrador.

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Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como mbito de libertad
por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de
distorsin.
La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de
empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad econmica, que tiene en cuenta la
organizacin con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear
una empresa, sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades
que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa, etc.).
Regulacin y desregulacin
Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sancin del Cdigo de Napolen,
predomin en Europa y nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad, que supone la
igualdad de las partes en toda contratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.
Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la
irrupcin de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, ms la crisis de 1930,
se percibi como el sector econmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la
contratacin a la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la contratacin.
Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms paulatina, regulando
las actividades para proteger la parte ms dbil y as restablecer la igualdad de las partes
contratantes. As, se regul el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones,
equipamiento permanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casos precios
mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasas mximas de inters, se crearon
juntas reguladoras, que se convertan en nicos adquirentes de determinados productos de
exportacin, se impuso obligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc.
La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo como consecuencia, ms all del
fin de promover el inters general, que limit la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia
en la actividad privada.
Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada del 80, la ola
desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin efectuada, sino limitarla, desregulando
el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son
esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.
La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el plano
internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a
3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005,
pg. 69.

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tomar la delantera para dar solucin mediante la activa regulacin de la actividad privada, en
aspectos que hacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja de impuestos, etc.
Reforma del Estado y privatizacin
Estrictamente no son sinnimos la reforma del estado y la privatizacin.
La reforma del estado alude a la modificacin de la estructura bsica del estado en
algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye,
distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del
Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica4.
As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monrquico a uno
democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se alteran las funciones esenciales de los
principales rganos polticos (supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder
Judicial, etc.).
La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto constitucional.
La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del
estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la funcin
administrativa por parte de la organizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se
transforma orgnicamente.
La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/o reglamentos.
La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se
transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados pblicos.
Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganos descentralizados,
gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen
luego de efectuada la privatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas
ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio
activo e intenso de la funcin legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de
leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial
(recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin de Aerolneas Argentinas).
9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS

9.2.1. Definicin
4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de
ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos
indica aquello de lo que est compuesta una cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y
la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

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Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la demarcacin

de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho
administrativo, mxime cuando no existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones
que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio
pblico es resumida por Jos Cretella Junior: Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais
arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la
definicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms desesperantes de nuestra
disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepcin5.
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda en la
persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.
Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general, imperiosa- que se
pretende satisfacer: es el criterio objetivo.
Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su
concepto. As, el eminente jurista Marienhoff6 define al servicio pblico como toda actividad de la
Administracin Pblica, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer
necesidades o intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal7. Una
concepcin objetiva del servicio pblico que se basa en la naturaleza material de la actividad nos
brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el
ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a travs de la concesin u
otros medios jurdicos, como la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le
transfieren determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la Administracin. La
actividad consiste en una prestacin obligatoria y concreta de naturaleza econmico social, que
satisface una necesidad bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal 9, el
modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un quiebre total en
nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la dcada del 80 y en
virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los
5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos Administrativos, varios autores,
Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin
al Usuario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo
1, pg. 9.6
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003,
Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.7
IDEM, pg. 52.
8
cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004,
Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.9
cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho Administrativo, nro. 14, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.

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servicios pblicos han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible mantener

hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad estatal de la actividad; c) en el mbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francs por uno basado en gran medida en el
derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional europeo del
servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que
establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el
otorgamiento de licencias telefnicas sin plazo. Para Gordillo10, slo cuando la realidad
econmica nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones
monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada por la administracin, el Estado
debe ejercer su potestad de controlar cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus
normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio pblico.
Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la
actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese rgimen.
En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida por el Estado, a
travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza econmica
que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa
privada. No estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de
inters pblico, ni las simples actividades econmicas11.
9.2.2. Caracteres
Los caracteres del servicio pblico son:
-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez
que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del
derecho de huelga y lock out.
10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado,
Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin, Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1)
funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades
de inters pblico (v. gr. la radiodifusin) y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o
comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps. 70 y sigtes.,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, La
transformacin del Estado Segundo Artculo, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del
Estado, y jams pueden ser asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero
sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y pueden o no ser prestadas por
el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad farmacutica); las ltimas son las restantes actividades
econmicas, con escasa incidencia en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico,
se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por el Estado (ej:
actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.).

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-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco

regulatorio del servicio pblico.
-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan
utilizarlo y aprovecharlo.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio pblico el
mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas que se encuentren en iguales
condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin
e igual precio.
-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco
regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del
derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.
9.2.3. Creacin y extincin
A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio
constitucional (art. 14 C.N.).
Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es
satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayndosela a los particulares, que
por desinters, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo.
Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye una limitacin de los
derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y creacin debe hacerse por ley formal del
Congreso, nica habilitada, adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios
para afrontar los gastos que demande la prestacin.
Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un servicio pblico tambin
debe efectuarse por ley.
Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del servicio pblico por la
naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaracin estatal que lo establezca.
9.2.4. Sistemas de prestacin
El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa, indirecta o mixta.
En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de organismos
centralizados, desconcentrados, o descentralizados.
En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la
prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de direccin, control, y

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fijacin de tarifa. El prestador recibe como contraprestacin un pago que puede efectuarlo
exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma
combinada.
En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada
uno de manera independiente, por lo cual, la relacin jurdica de los usuarios con el prestador
ser de derecho pblico y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el
segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el
Estado y un particular.
9.2.5. Situacin jurdica del usuario
El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio pblico lo preste
directamente la Administracin Pblica, o indirectamente un particular.
En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga al rgimen
exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho privado que puedan regular
expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Cdigo de
Comercio en un servicio pblico de transporte).
En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la relacin entre el
usuario y el prestador.
Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual, fundada en que
son dos particulares vinculados entre s, presentndose el concesionario como un empresario
que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestacin.
Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio pblico,
revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado de potestades pblicas que
acta en representacin del Estado. En esta posicin, se distinguen quienes ven a la relacin
como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual.
Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre
usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario (que sera la primordial, y aluden, entre
otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los
aspectos no contemplados por la reglamentacin.
Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central de la
delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes
relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carcter
obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter facultativo
por el derecho comn.

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Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la retribucin del

servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los servicios sean universales uti universi-,
o uti singuli. En los primeros la retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.:
tasa de barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el
servicio sea gratuito no genera para el usuario obligacin de pagar por el servicio que recibe- u
oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio,
canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin dada a estos
trminos.
El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y tambin se designa
al precio que se abona por el uso de un bien de dominio pblico.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios
que se han fijado para las categoras variables de usuarios. Por eso se lo denomina tambin
cuadro tarifario. Su fijacin corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que
corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No puede tener como regla
efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.
9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin, clasificacin y procedimiento
Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas pblicas y
estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestacin del
servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y
resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestacin del servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en
administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las que resultan del
ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre
usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen
al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitacin y
regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco
regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se
establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma
previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En
Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la va administrativa. Si bien las normas suelen
establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la
Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo est

- 13 -
puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen
propio del sistema de prestacin12.
9.3. Nocin de polica, de poder de polica y polica administrativa
El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de su funcin
legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables
limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia
en sociedad.
La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de la Administracin, que
consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de polica, con el fin de tutelar
bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos,
actos o reglamentos administrativos.
9.3.1. Principios constitucionales
El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitucin
Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino
que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentacin que el Congreso,
Legislatura o Consejo Deliberante establezca.
A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su competencia cada uno
de los rganos legisferantes mencionados, deber hacerse de modo tal que los derechos
reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles de gobierno
Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carcter local del
derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica y de la polica corresponde tanto al
Estado Nacional, Provincial como Municipal, segn el reparto de competencias efectuado por
nuestro texto constitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las
12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D, 439.

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Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido
por la Provincia como propio de su rgimen autnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son
concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).
En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: el ejercicio de
idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones
conferidas a la nacin (Fallos 192:350); los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser
invalidados sino en los casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos
expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente
prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de
ellos por estas ltimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7).
9.3.3. Fines y lmites
El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en el tiempo en lo que
hace a los fines especficos y materias concretas que comprende.
En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, se consideraba que
rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual, las nicas materias que podan ser
objeto del poder de polica, eran la seguridad, moralidad y salubridad.
Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as, principalmente a partir
del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en aras de promover el bienestar general, a tener
ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares,
a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular lo que hace a la
competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin de servicios pblicos, y muchsimos
mbitos de la actividad particular.13.
Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de polica no es
incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que nacen de la misma constitucin.
Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art.
19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres estn exentas de la autoridad de
los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulacin.
El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno,
por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anular alguno de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin.
13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11
Edicin, pg. 910/926.

- 15 -
9.3.4. Las sanciones administrativas

La polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travs de diversas
formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coaccin14.
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como
ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.
Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo
tenemos la orden de polica, las operaciones de control, inspeccin o auditora, y la aplicacin de
sanciones.
Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta
administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la
relacin de empleo pblico. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la
Administracin respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en
general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administracin en su relacin
interna con un empleado pblico, para mantener la regularidad de la funcin, tienen carcter
disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista en un
estatuto particular de empleo pblico.
9.3.5. La falta o contravencin
La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos de Faltas,
anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal, previsto en el Cdigo Penal.
Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece en
contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica15. No requiere de culpa o dolo por parte
del contraventor, ms all de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una
conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menor
gravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser sancionado por
cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la
funcin legislativa16.
9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones
14
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.
MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo
VI, Sexta Edicin actualizada, 597.16
CSJN, 17/05/1957, Mouviel.
15

- 16 -
La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de la comisin de una

falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya
estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustancial
los principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe
darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sancin que se imponga
es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial.
Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:
-amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche o advertencia por
parte de la autoridad administrativa.
-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una
suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en
caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el
rgano sancionador ante el Poder Judicial.
-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo
su utilizacin para la actividad comercial o industrial a que vena destinndoselo.
-inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, tambin
de forma temporaria o definitiva.
-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de
seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la autoridad administrativa. El
propietario infractor carece de derecho de indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la
cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar
que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma).
-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.
-caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado para ejercer una
determinada actividad.
10. MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

10.1. Dominio pblico: distincin con el dominio privado del
estado

- 17 -
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio

estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los
cometidos estatales17.
Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue entre
dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisin en los art.
2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.
El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio privado del estado
reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio pblico son un conjunto de bienes
consagrados al uso pblico, al goce y disfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no.
La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que los regula:
mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en general, a las reglas del
derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen pblico particular con caractersticas
propias.
Los elementos del dominio pblico son:
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos posturas: para
algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres.
Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de
jurisdiccin, regulacin y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Dejando aclarado
que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin de bienes y cosas del
derecho civil19, decimos que el dominio pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre
los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciacin
del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que
se refiere a cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn.
c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica que as lo
establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y tal fin es la
afectacin del mismo al uso o goce comn.
Los bienes de domino pblico estn sometidos a un rgimen de derecho pblico
particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres bsicos:
17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 579.
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 583.
19
Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las diferencias entre la analoga -como
procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-, y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un
sistema normativo a otro-, en COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin, pg. 159 y s.s.- El Dr.
Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.
18

- 18 -
inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes

puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo disponen los Art.
936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas
que estn en el comercio; por el segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no
fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por el tercero, el
derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de
comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de derecho privado,
no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales
administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados,
ni ejecutados.
La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso. Tambin
tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el art. 2400 establece que todas las
cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse
todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los bienes
de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede adquirir por prescripcin
adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio pblico, debe
distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter pblico a una categora de bienes, y la
afectacin, y por otro, entre los bienes pblicos artificiales y naturales.
La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo establece. En
nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien al dominio
pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado al dominio pblico y sometido a
los principios que rigen dicha institucin. Esta afectacin reviste dos modalidades principales,
segn que se trate de bienes pblicos artificiales o naturales.
Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el
caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos artificiales son los que existen por
obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.
En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en que as lo
establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.

- 19 -
En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un acto administrativo general,

o de un hecho de la Administracin, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sancin del
Cdigo Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales.
El hecho consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al
uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la Administracin Pblica. Es siempre una
actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una
obra dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como edificio
administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, e incluso, el uso pblico
continuado, que puede haber dado lugar a la adquisicin del bien o cosa y a su correlativa
afectacin, por prescripcin adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento
del Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas discontinuas o no
aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).
La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la Nacin,
porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de fondo: la atinente a la
naturaleza o condicin jurdica de las cosas20.
Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural, la afectacin
se producir simultneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que
complemente la ley; en cambio si el bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser
creado, y su afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de
la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o
municipal.
10.1.2.- Uso del dominio pblico
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial.
El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola condicin de tales,
observando la reglamentacin que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa.
Tiene los siguientes caracteres:
-general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna;
-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o
exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un
texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.
20
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.

- 20 -
La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple respecto del
uso comn de los bienes de dominio pblico21. Si consideramos que la triparticin entre inters
simple, inters legtimo y derecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos
un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico22.
El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha
facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentacin. Tiene los siguientes
caracteres:
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de cualquier persona
comn que no puede ejercer este uso especial;
-limitado en el tiempo.
Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por el pblico en
forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva23.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la concesin) son
formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vas pblicas)
son formas de uso directo colectivo.
La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio pblico
en la concepcin amplia que da a este concepto el autor citado-, y segn las caractersticas del
mismo, ser individual (caso del servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio
pblico de defensa).
10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesin y
comodato
El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de ejercicio, y
puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas pblicas, volar por el espacio areo, etc.En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran
respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con cursos de agua o linderos de la va
pblica, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso
comn, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial
21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998,
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22
Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 899.
23
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-

- 21 -
caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden solicitar la

correspondiente indemnizacin al ente pblico-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin.
El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser revocado sin
derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de manera unilateral, otorga a un
particular el uso especial de un bien de dominio pblico, que puede estar condicionado al
cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.
La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un
bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda
a mrito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a
indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con un particular las
condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico
recurre a figuras del derecho
privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, ms all del nomen iuris
empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso
especial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien objeto de la
contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de
contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales
mencionadas las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del
permiso.
10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica
La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por su destruccin
total o porque manteniendo su individualidad cambia su condicin jurdica y pasa a ingresar el
dominio privado, sea del Estado sea de los particulares.
Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarse la
desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. La desafectacin se produce por la
sola sancin de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto
administrativo o un hecho de la Administracin, si se trata de un bien artificial.
10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico
Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340 del C.C., si
bien dicha enunciacin no es taxativa.
Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin geofsica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra
obra
pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn los edificios de la Administracin que usa

- 22 -
para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial,
en toda clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hdricos:
B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin, mares interiores,
bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendindose por tales la
extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales.;
B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces naturales, y
toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas, conforme lo establezca la
reglamentacin; las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio areo
comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza
gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional
o la lnea fronteriza del pas.
11. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD

PRIVADA
11.1.- Limitaciones administrativas a la propiedad privada:
fundamento
El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como inviolable (art.
17 C.N.).
En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestro Cdigo Civil,
con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como absoluto, exclusivo y perpetuo.
Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la
voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 del C.C. prevea la posibilidad de
degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que
el gobierno no poda constituirse en juez del abuso).
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la ingerencia de
un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa.
Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.
Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales.
Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es que ningn derecho reviste el carcter de

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absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan,
conf. Art. 14 de la C.N., con los lmites del art. 28.
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo
constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, ste sufre
dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el
Cdigo Civil, y cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el inters de
la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo de cada jurisdiccin, por ser un
derecho local. As lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los caracteres
del derecho de propiedad.
El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el
carcter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carcter perpetuo por la
prescripcin.
11.2.- Mera restriccin administrativa

Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y
ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el inters pblico, que se concretan en
obligaciones de no hacer, y an pueden ser de hacer.
Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartel en la propiedad,
la obligacin de soportar una ochava, la obligacin de albergar instalaciones elctricas, etc.
Sus caracteres son los siguientes:
-varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado en modo
alguno;
-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan
perjuicio especial que pueda ser indemnizado;
-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de
condiciones, a diferencia de la expropiacin y las servidumbres, que se aplican a bienes
determinados.
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el
inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se
mantienen mientras sta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio;
-ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas concretamente por s
misma;
-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.

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11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin

Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que
conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de principios y normas que tienen
por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupacin del suelo24.
Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos, alturas mximas
de los edificios25, distancias mnimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies
edificables, etc., segn las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el
dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de
Edificacin y de Uso del Suelo.
Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible, en forma
armnica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores
estticos.
11.2.2.- Lmites
Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir,
que en su extensin no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.
11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con

las servidumbres privadas
Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la
dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad pblica o un particular que ejerza
facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al
uso pblico.
Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el carcter
exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del titular del bien.
Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:
-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien
determinado, en funcin del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo
tiene su dueo, y tiene carcter administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada
por la misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho pblico;
-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;
24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider que la obligacin legal
de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restriccin administrativa
no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.
25

- 25 -
-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna
facultad delegada por una entidad pblica, caso de las servidumbres constituidas a favor de los
concesionarios de servicios pblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un
particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca de la entidad a favor de la
cual se constituye la servidumbre. Es decir, an cuando el bien sobre el que recae la servidumbre
pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est
afectada la cosa.
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado no sirve a otra
heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pblica. Ergo, las servidumbres
administrativas no son reales sino personales por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene
derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su
derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin
tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Las servidumbres del derecho privado
tienen varias diferencias con las de derecho
administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras
que a las administrativas les resulta aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta,
siendo obvio que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las
administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no
pueden constituirse sobre bienes de dominio pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente,
las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en
cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pblica o una entidad
privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.
11.3.1.- Modos de constitucin y extincin
Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda
afectacin de la propiedad particular debe tener origen en la ley;
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo previsto en
una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin testamentaria;
c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario particular;
d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a
propiedad de una entidad pblica;
e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil,
aplicables por analoga ante la ausencia de normas de derecho pblico. Por lo tanto, para que

- 26 -
opere la usucapin, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener
una duracin de veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante
veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que de manera visible y efectiva
importe la ejecucin de actos posesorios por parte de una entidad pblica respecto al contenido
de la servidumbre pblica de que se trata.
Los modos de extincin son:
a) por ley, si as fue constituida;
b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se desafecta un
aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas impuestas a heredades vecinas);
c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad
beneficiaria;
d) por destruccin de la heredad sirviente;
e) por contrato, salvo que sean legales;
f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad
o prescripcin
g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.
11.3.2.- Indemnizacin
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el que son
indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa
tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado
su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo.
La procedencia de dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede ser tachada
de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.
11.4.- Expropiacin: definicin y fundamentos

Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo mrito el Estado
obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica, previa
indemnizacin26.
Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad.
El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su existencia,
necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que stos no estn en
26
. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo
IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-

- 27 -
su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a
l.
En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs de las cuales
puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebracin de un contrato de compra venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin
necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad
de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la consideracin de la prioridad del bien
comn por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la
expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfaccin del bien comn, y
por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad,
protegido debidamente en el art. 17 de la C.N..
El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final del Estado, que es
promover el bienestar general, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual.
11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnizacin
Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto
expropiado, y el beneficiario.
El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad pblica e
impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se perfeccione. Es la parte actora del
procedimiento de expropiacin regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiacin
irregular.
La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la utilidad
pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante dichos entes u
otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o
acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba).
El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede ser cualquier
clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499
y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte
actora del procedimiento de expropiacin irregular.
27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos privados o pblicos no
estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de
inters general.-

- 28 -
El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse

el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su
propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de
utilidad pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No
est previsto expresamente en la legislacin local, pero nada impide su existencia, siempre que
se cumpla la finalidad de bien comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el
bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin, etc.
Objeto
La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto
a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley
6394).
Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al honor, la salud, la
libertad, el nombre, etc.
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en
que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o un Municipio de la Provincia o Nacin,
se requerir justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de
utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que se encuentran
satisfaciendo dichos bienes.
Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos al rgimen de
propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley
6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley
6394), etc.
Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad
pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya razonable utilizacin en base a planos y
proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).
La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin puede referirse
genricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaracin
genrica comprende a inmuebles, deber especificarse las zonas o reas que sern afectadas
por la declaracin (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394).
Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del
mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte intil,
o que conserve la aptitud para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la
parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiacin
irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podr ser
determinada por las partes mediante convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija
criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no

- 29 -
cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural,
se deber tener en cuenta la explotacin a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8
ley 6394).
Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que
constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos ltimos estarn habilitados para
accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional
o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51
incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de conformidad a lo
establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin de utilidad pblica efectuada por ley y
justa indemnizacin previa.
Causa expropiatoria
La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica. Esta
comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El bienestar general perseguido
con la expropiacin puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art.
1 ley 3694). Esta finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al
momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al
sujeto beneficiario de la expropiacin.
La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a control judicial,
pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin, por lo cual se ha decidido que puede
ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad.
Indemnizacin
La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto expropiado en
compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico.
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria
establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para
que se efecte en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo
valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos y perjuicios que sean consecuencia de
la expropiacin28.
La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y
art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo
del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se
tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias
28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.

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hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro
cesante.
El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley 21499; art. 13 ley
6394).
Mucho se ha escrito en relacin a cual debe ser la justa indemnizacin. En la opinin de
Cassagne29, que compartimos, la ley regula la indemnizacin con arreglo a pautas y principios
que son propios del derecho pblico, y diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho
privado.
Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas
e inmediatas de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor
subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas que tienen
causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y estn comprendidos el costo de
mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construccin que debe levantar el
propietario, etc. Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -entendido como
la situacin de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relacin con sus
competidoras-, y el valor empresa en marcha valor de los activos de una empresa en plena
produccin, superior al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido
reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante.
En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con dao
emergente y las consecuencias directas de la privacin de la propiedad. Desde ya que debe
considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los
efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe relacionarse con el
lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn comprendidas dentro de las
consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de
realizacin se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que
razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es
que la expropiacin se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el
expropiado.
Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el
bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de utilidad pblica. No se indemnizan
otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).
29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Sptima Edicin actualizada
Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.

- 31 -
El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha motivado la

declaracin de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las
obligaciones de abonar una indemnizacin expropiatoria30.
El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20
ley 21499; art. 13 ley 6394).
11.4.2.- El trmite expropiatorio
La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporacin al
patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiacin. Estas tres
formas son: concertacin directa, compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo
se puede llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el expropiante
expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de la expropiacin irregular31.
La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por ende,
mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o avenimiento con el propietario del
bien expropiado. La Administracin no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en
un 10% al mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la
ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un lmite
legal a la capacidad de concertar de la Administracin.Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiacin,
adquiera el bien en remate pblico.32
El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes
involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien a expropiar, por lo cual
deben acudir a un juez para determinar cul es la indemnizacin correspondiente, resultando
competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional,
30
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca Las
Pavas.
31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran principalmente en el Ttulo VI,
arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-, regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley
nacional 21.499 las normas de procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo
VII, arts. 51 a 56.
32
No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque escapa a los fines del
presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy probable que el mismo viole el principio de la
indemnizacin justa e integral. Ello con slo pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para
expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a
nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha hiptesis, que es
sumamente probable, la Administracin estara abonando un precio de compra en el remate que no sera el valor
objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin
para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la
Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad pblica convertira al bien a rematarse en
indisponible, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en
condiciones normales.

- 32 -
el Juez Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art.
21 ley 21.499).Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria regular, como actor,
que por ley debera tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a
nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben
tramitar por el juicio ordinario en ambos casos.
El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin que al efecto
hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u oficinas tcnicas pertinentes, en la
Nacin, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394),
aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez
otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad si el bien
es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y
20 ley 6394).
Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordndose
a los ocupantes un plazo de treinta das para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su
dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no est embargado y que no
pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos de los
reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnizacin, quedando
aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394).
A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo
del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la nica prueba legalmente admisible es
una tasacin a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el
expropiado a travs de un representante tcnico33.
Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de
dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el
avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394).
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los seis
aos, contados desde el que el monto queda determinado con carcter firme y definitivo (conf.
art. 31 ley 21499).
11.4.3.- Desistimiento y abandono
33
En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un anlisis del rgimen
probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Revista
Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81, plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.

- 33 -
El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la expropiacin no

haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiacin queda
perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando
sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y pago de
la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).
Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no obtiene el
avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece
el instituto del abandono, a mrito del cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad
pblica, pues la autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine die
(conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).
La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto expropiante no
promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de sancionada la ley si el bien est determinado;
dentro de los cinco (5) aos si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y
dentro de los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin genrica.
No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad
autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o ensanche de calles, caminos, plazas,
puentes o desages; cuando se efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin
diferida.
11.4.4.- La expropiacin irregular
La expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del derecho de
propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administracin altera de hecho el
ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al
particular iniciar la accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione.
La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular cuando existiendo
una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago
de la respectiva indemnizacin, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para
disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una
indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art.
32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una
unidad orgnica, y si se afectare la estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn
modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular, con la salvedad
de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiacin.
La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.

- 34 -
11.4.5.- Retrocesin
El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a
su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a ste se le diere un destino distinto al
previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la
ley.
El fundamento de este instituto est en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad
pblica es la nica razn que permite al Estado apropiarse de un bien previa indemnizacin-, en
el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley,
cae el ttulo que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene
derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio.
La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiacin,
siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien comn.
Puede lograrse la retrocesin por avenimiento o accin judicial.
Para interponer la accin judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado
destino alguno en un lapso de dos aos desde que qued perfeccionada la expropiacin, el
expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al
bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimacin, sin que al bien se le
haya dado el destino, la accin de retrocesin queda expedita sin necesidad de reclamo
administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe
formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499).
En la ley expropiatoria de la Provincia de Crdoba, es necesario efectuar interpelacin
judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se
haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino
diferente. Transcurrido un ao desde la interpelacin previa, queda expedita la accin de
retrocesin (art. 38 ley 6394).
Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado deber devolver la
suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las
inutilizaciones del bien, ms las mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley
6394).
Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo dispuesto en los arts.
50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434.
34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado
perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la

- 35 -
11.5.- Requisicin: definicin

La requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las limitaciones a la
propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un estado de necesidad pblica
imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe natural, calificada por ley, que provoca la
prdida del uso y goce del bien por un trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia
de la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a
indemnizacin.
Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen efectos
sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes en general.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la
defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas
para situaciones de paz.
Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnizacin, y
procedimiento escrito (orden de requisa).
En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el uso de
cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La
propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente por requisicin, sino por expropiacin.
Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo dispuesto
en materia expropiatoria.
Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que
puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las
fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su funcin, sino grupos armados
irregulares que actan en su propio nombre y no en nombre de la Nacin, o fuerzas armadas
regulares que actan al margen de su funcin, ilegalmente.
11.5.1 Requisicin de uso: ocupacin tempornea
determin, o desde que no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los
artculos 35 y 39. El trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos, computados desde que
habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno
al que lo determin, o al que, no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos
por el art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art. 38 suspende el
curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podr disponer requisiciones
de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la
reglamentacin de la presente ley se determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las
requisiciones.

- 36 -
La ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la

Administracin Pblica adquiere por razones de inters pblico en forma transitoria o provisional
el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase.
Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia definitiva de la
propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo implica el uso y goce de un bien, de
carcter adems, provisorio.
Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma.
Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal.
La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente
la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnizacin, salvo la reparacin de
los daos que se causen a la cosa, y de los daos causados por el uso posterior de la cosa en
menesteres ajenos a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45
ley 6394).
Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la
respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).
La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no inminente
(art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pblica. Dictada esta
ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente.
Genera derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la expropiacin (art. 61/62
ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnizacin comprende el valor del uso, los daos
ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse
necesariamente con motivo de la ocupacin.
Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el propietario podr
intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta das desde dicha intimacin sin que el bien
hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin
expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede alterar la sustancia
del mismo ni extraer o separar de ste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52
ley 6394).
Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn exentas de
reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos, computados desde que el ocupante
tom posesin del bien, para exigir el pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi
devolver el bien, para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).

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