ro iOS: QtFroeio Peces- BARRA, Frdewent les, Bo€-ue3m, Mearid., PAL, CAPITULO IV FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS En este capitulo se trata de explicar Ia rafz y, en todas las dimensiones posibles, el origen hist6rico, el fundamento, la estructura y la funci6n en la so- cciedad, en el poder politico y en el Derecho de Ia idea de derechos fundamen- tales, tal como la hemos ido acotando con los matices del capftulo primero, evitando los reduccionismos, y rechazando las criticas y las negaciones. Uti lizamos el término comprensién que parece més integrador, que evita las vi siones parciales tanto en la metodologia, como en los contenidos. Las evita, intenta hacerlo en la metodologta, esforzndose en superar la dialética iusna- turalismo-positivismo; y en los contenidos, poniendo de relieve la necesaria complementariedad y la coherencia interna de las aportaciones liberal, demo- exitica y socialista, es decir, de los derechos como no interferencia, como par- ticipacién y como prestacién. 101 Curtin de Dereclesi CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL Es una tarea de la filosoffa moral, politica y juridica, que con la com- prensi6n de los derechos humanos cumple la finalidad central del pensamiento ‘que es integrar y construr, principalmente desde la Teoria del Derecho y desde la Teoria de la Justicia, y que se completa con la accién de diversas ramas de la ciencia jurfdica, como el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el procesal 0 el Derecho del trabajo, ¢ incluso el Derecho privado, civil y mer- cantil En su trabajo sobre «Los derechos humanos como derechos morales», Ruiz Miguel sostiene que «... cuando se postula la existencia de los derechos humanos... se presuponen por lo menos tres rasgos conceptuales: que los de- rechos humanos son: a) exigencias éticas justificadas; b) especialmente im- portantes; y c) que deben ser protegidas eficazmente en particular a través del aparato jurfdico»?, Es cierto por consiguiente que cuando hablamos de dere- cchos humanos estamos refiriéndonos, al mismo tiempo, a una pretensi6n mo- ral justificada sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad hu- ‘mana, necesarios para el desarrollo integral del hombre, y a su recepcién en el Derecho positivo, para que pueda realizar eficazmente su finalidad, ‘Se deben abarcar ambas caracteristicas para alcanzar la comprensi6n de los derechos humanos, y nos encontramos también aqu{ con otro reduccio- nismo, que es en cierto sentido metodol6gico, puesto que afecta a la dialéctica iusnaturalismo-positivismo, y también en cierto sentido de contenidos, porque afecta al valor igualdad y a la integracién de las tres grandes aportaciones his toricas, liberal, democratica y socialista, pero que es algo mas que incide en esta problemitica de la comprensién, es decir, de una visi6n integral del fun- damento y del concepto. El fundamento responde al por qué de los derechos humanos y se sitiia incipalmente en el primer rasgo seflalado, la pretensién moral justificada; y el concepto, en una visién dindmica y no solamente estética, aunque la presu ponga, responde al para qué de los derechos humanos, y se sittia principal mente en el segundo rasgo sefialado, la recepci6n de esa pretensién moral en "Vid. ncaracteriacisn de ess concepts enml obra ntoduccln a a Filotfta del Derecho, Debate Madi, 1983, pp. 265 ys 9 405 ° Obra cada, p. 152. Estoy de acuerdo cnet desceipelén aunque no com la conclusion que extae de ‘a misma, conredicoria con lo anterior, puesto que dice que esos «es raagos indican que los recor hu ‘ans ton tes por au carter mor, seo aceKental el reconocimientojuriico pas a concept.» Me pa ‘eve més razonable deduce Ge as wes carctriscadenificadors que las dos dimensiones, preensones mo false incorporacin al Derecho positive, son complemenarias pars su coacepto, qu es incomprensble sin tmbss, Relegar lo jurdico a un mero procedimien instrumental es un enor que se desprende dels argumen- {os wcitcularese qe uliza especialmente en pp. 153 y 154 sta primera pginas de esa pare segunda si onen i punto de vita sobre tems 102 FUNE el Derecho pc al por qué ya aparece cuam para qué. Tart problema del Aproxin cretamente, d temacional (d las clasificaci« que se agotan los origenes), el por qué. Et puede convert vacfa de conte cial, como het chos humanos sistema y des fuerza sin con Aproxin ben el andlisis losofia moral tienen, por uns s6lo por Ia rai sideran instra para qué y se funcién, y la abstracta, en | apartar su din cualquier tien La com reduccionism lectual integr tivo, Es un pt de todos, mec el nivel super trales. Alexy desde la teori 7 Vid. autn la com= vensamiento cho y desde as ramas de Ainistrativo, civil y mer- morales», 1s derechos que los de- mente im- L través del ds de dere- 'nsién mo- gnidad hu- oeiémen el rensién de reduccio- dialéctica 38, porque iones his incide en del fun- y se sitta ificada; y la presu- vrincipal- moral en ho, Debate, (eeentse de Terechos on, Mp vensible sa vs agunen: Segunda FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS el Detecho positive. La comprensién se produce con una respuesta adecuada al por qué y al para qué de los derechos y este reduccionismo de la extensién aparece cuando se intenta comprender s6lo desde el por qué o s6lo desde el para qué. También Luis Prieto considera necesatio afrontar conjuntamente el problema del fundamento y el del concepto de los derechos humanos * Aproximaciones exclusivas desde el pensamiento juridico, y més con- cretamente, desde alguna de las ramas del Derecho estatal 0 del Derecho in- ternacional (describiendo las fuentes, las garantias y técnicas de proteccién, las clasificaciones de las normas que recogen derechos fundamentales, etc., y que se agotan en el Derecho positivo, sin ahondar ni en los fundamentos ni en. los orfgenes), sélo describen la funcién de los derechos, el para qué pero no el por qué. En posiciones extremas ese desinterés por la fundamentacién se puede convertir en confusi6n de la funcién con la fundamentacién, cuando se vacia de contenido a los derechos y se les reduce a una técnica de control so- cial, como hemos visto que stcede con Luhmann, que transforma a Ios dere- chos humanos en una técnica operativa, imprescindible para la dinémica del sistema y desprovista de cualquier connotacién ética. Los derechos son una fuerza sin conciencia, Aproximaciones como la de Ruiz Miguel y otras seffaladas, circunser ben el andlisis para la comprensién.de los derechos al punto de vista de la fi- losofia moral o de la Teorfa de la Justicia, con razonamientos abstractos. Sos- tienen, por una parte, que el fundamento de los derechos humanos es alcanzable s6lo por la raz6n, y que comprensién y fundamentacién son sinénimos. Con- sideran instrumental y poco relevante la funcién de los derechos. Excluyen el para qué y se centran s6lo en el por qué. Confunden la fundamentaci6n con la funci6n, y la fundamentacién es abordada desde una perspectiva racional y abstracta, en una tradicién que desde Descartes desconsidera a la historia. Al apartar su dimensi6n diacrénica se propugna una fundamentaci6n vélida para cualquier tiempo hist6rico. Los derechos son un espiritu sin fuerza. La comprensi6n de los derechos fundamentals pretende superar estos reduccionismos fundamentalista y funcionalista, y supone una actividad inte- lectual integradora de lo que llamo filosofia de los derechos y Derecho posi- tivo. Es un punto de encuentro entre Derecho y moral, quizé el més relevante de todos, mediado como veremos por el Poder, y que se sittia en el Derecho en el nivel superior del Ordenamiento y en la moral plantea los problemas cen- trales. Alexy lo veré muy claro desde la racionalidad préctica que él plantea desde la teoria del discurso. No bastard la dimensién moral. > Vis libro Estudios sobre derechos fundamencalt, Debate, Madrid, 1990p. 18 103CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL «..Pero si algunos pueden, sin més, violar una norma, entonces no puede exigirse un cumplimiento por parte de nadie. Por lo tanto del hecho de que en el discurso puedan crearse intelecciones pero no siempre las corres- pondientes motivaciones, se sigue la necesidad de reglas dotadas de san- cidn y con ello la necesidad del Derecho. Aqu{ se muestra, por primera vyez, io que habré de configurarse después: la teoria del discurso puede al- ‘canzar importancia prctica s6lo si es inserta en una teorfa del Derecho» * La fundamentacién esté en el primero de los dos niveles y el concepto especialmente en el segundo, desde un punto de vista que se traslada desde la estructura a la funcién?, Ninguna de las dos construcciones se puede conside- rar aisladamente, ni se agota en s{ misma. Su inseparable conexi6n se produce porque los derechos tienen una raiz, ‘moral que se indaga a través de la fundamentaciGn, pero no son tales sin per- tenecer al Ordenamiento y poder asf ser eficaces en la vida social, realizando Ia funci6n que los justifica, Moralidad y juridicidad © moralidad legalizada for- man el dmbito de estudio necesario para la comprensi6n de los derechos fun- damentales. No tendré sentido, en este planteamiento, hablar de la fundamentaci6n de un derecho que no sea luego suceptible en ningiin caso de integrarse en el Derecho positive. Tampoco tendré sentido hablar del concepto de un de- echo, al que no se le pueda encontrar una rafz ética vinculada a las dimen- siones centrales de la dignidad humana. Si legamos a la conclusién de que una pretensign justifieada moralmente y con una apariencia de derecho fun- damental en potencia, de esas que algunos autores llaman «derechos mora- les», no se puede positivizar, en ningén caso, por razones de validez 0 de eficacia, por no ser suceptible de convertirse en norma o por no poder apli- carse, por su imposible contenido igualitario, en situaciones de escasez, no podriamos considerar esa fundamentaci6n relevante, como la de un derecho humano, En los derechos fundamentales, el espfritu y la fuerza, la moral y el De- recho estén entrelazados y la separaci6n los mutila, los hace incomprensibles. Pascal, quiz4 sin proponérselo, tendré una intuicién clave para entender lo que estoy queriendo decir: «Justicia, fuerza ... Es justo que lo que es justo sea seguido; es ne- ccesario que lo que es ifs fuerte sea seguido. La justicia sin Ia fuerza es impotente, la fuerza sin Ia justicia es tirsnica, « ALEKI.R., 5! concept ya valides de Derecho, tad de J. Maen © + Vid. BOBBIO,N, Bala Sirara alla fsion, cada Barcelo, 1994,p. 151. 104 FUN L t Los de la perspecti modemo, Enelt echo apare: originan y s cen através tir del transi no se convi para orient. Enel moral hum: —también | convierte er Estado soci yos valores den desvin« moralidad | ‘Cuan est en unt siones mor: nos y que p) el Estado la también se pretar tema aunque sier titucional, «| siones siste convirtiend la resolucic efecto siste chos fundaFUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS i *n0 puede 1Lajuniciasin fuera es conraich, pone sempre hay sslvados. ode que {La fuerza sin a justcinesacvada. Hay que poner unis Is feces yee fe ticia y para eso hay que hacer que lo que es justo sea fuerte © que lo que eos es fuerte sea justo.» ete Los derechos humanos son una forma de integra justciay fuerza desde . la perspectiva del individuo propio de la cultura antropocéntrica del mundo concepto modem \ desde la En el horizonte de la comprensién de los derechos humanos, moral y De- Iressa recho aparecen conectados por el Poder. Los derechos fundamentales que se originan y se fundan en la moralidad y que desembocan en el Derecho lo ha. una raf cen através del Estado, que es punto de referencia de la realidad juridica a par sin per- tir del trénsito ala modetnidad. Sin el apoyo del Estado, esos valores morales | alizando No se convierten en Derecho positivo, y por consiguiente, carecen de fuerza vada for, Para orientar la vida social en un sentido que favorezca su finalidad moral, hos fun- En el mundo moderno una determinada concepcién de la moralidad, una moral humanista de la libertad y dela dignidad, ¥ una Concepcion pelitce ntacion también propia del mundo modemo, que asume esos valores morales los -arse en convierte en valores politicos, los propios de una democracia pluralista, de un un de- Estado social y democratico de Derecho—., coinciden en un Ordenamiento cu- dimen. os valores juridicos son los derechos fundamentales, pero que no se ent de que den desvinculados de los valores morales y politicos que los justifican, Son ho fun- moralidad legalizada, mora- Cuando esa moralidad, pudiendo incorporarse al Derecho positivo, no lo 20 de est en un momento hist6rico, estamos ante la moralidad critica, ante preten- rr apli- siones morales justificadas que constituyen la filosoffa de los derechos huma- ‘ez, no nos y que presiona, através de los ciudadanos y de sus organizaciones, para que stecho el Estado la asuma como formando parte de sti Derecho positivo, Parcialmente también se puede inconporar através de las decisiones de 10s jueces al inter, el De- pretar temas de derechos humanos en zonas de textura abierta o de penumbra, sibles aunque siempre desde el problema y no de forma sistemética, El Tribunal Cons- loque titucional, en recursos de inconstitucionalidad, puede complétar, desde dimen- siones sistematicas, derechos fundamentales al recoger pretensiones morales, convirtiendo esa moralidad critica en legalizada, Incluso en recursos de amparo a Ja resoluci6n reiterada en el mismo sentido de casos concretos puede tener un vaaes efecto sistemstico similar. Cuando ese proceso culmina estamos ante los dese- chos fundamentales. Hay que decir también que un derecho fundamental, como nist © Les Pensfs, en I edicin de fas bras completas de PASCAL, B., Di Seu, Pri, 1963, p. 512. 105CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORIA GENERAL toda norma de Derecho positivo, no se termina cuando alcanza ese status juri- dico, sino que entra en una dinémica de desarrollo, de interpretaci6n y de apli- cacién que afecta al propio sentido y a la funcién de tal derecho. La accién de los operadores juridicos, en el desarrollo legal, reglamentario o judicial de los derechos forma parte también del mbito de interés de la comprensién de los ‘mismos en el andlisis de su funcién, La comparacién entre creacién e interpre- taci6n musical ya se hizo en el realismo norteamericano’ y sirve para entender esta tiltima fase que prolonga la biisqueda del para qué de los derechos, en la accién de sus «intérpretes» y no s6lo de sus «compositoresy *. Con todo lo anterior se puede entender mejor el desarrollo de este libro, cen sus dos tomos y sus partes principales, la historicidad y la racionalidad, las dos dimensiones necesarias para entender el por qué de los derechos, es decir, su fundamentaci6n, y la positividad como respuesta a la funcién de los dere- chos, es decir, su para qué. Entre ambas, una reflexi6n sobre la mediaci6n del poder, que convierte a los principios morales en principios politicos, es decir, que convierte al por qué teérico en por qué operativo, y que les dirige hacia su para qué, al incorporarlos al Derecho positivo. El capitulo sobre «Los derechos fundamentales como concepto hist rico» no es una historia de Ios derechos, sino una formalizacién de los mate- riales aportados por Ia historia, que explican el origen de los derechos en el tiempo, las condiciones sociales, econdmicas, culturales y politicas que les ori- ginan como idea modema de Ia dignidad humana, y los &mbitos y circunstan- en que surgen. El apartado sobre los modelos de evolucién histérica pretende seguir esa evolucién de los derechos a partir de sus formulaciones iniciales en los proce- Vid el trabajo de FRANK, Palabras y Mésia, guna observecanes sobre la inerpretacign de lat eye en In obra colectiva El actu! pensomientojrfco noreamericane, Lose, Buchios Aiken, 1851, 1p. 175 yes (uaduccién casellann dR. Vernengo del orginal ingles Words and seme remarks on saneor) interprstation, Columbia Law Review, Vol. 17,n* 8 Diclembe, 1947, p. 1259-1278), "La comparacin da dinmica ceacénnterretacién del Derecho con dingicas attics no elo musicals, sino tetas se ha acentuadothtimament. Ast, a ditnci ete sare aun tempo» (pinta, fats), que eignedefatvae ntgralmente ln obra, years a Js tempos (asic, teat) donde a ob a. ‘nz a plenitud en a representacén, por la sci deintpetesyacfore, pueta de rlieve por Hel Gow er (Le shatre e arta dev temps, Farmarion, Pais, 1989, permite a Stéphane ia afin a refx, sobre el Derecho yet problema dee nerretacio, Ela misma nota cuenta de os antulos de BOULEZ, P. ‘ena evista times Z Harmonigues sobre tora musica, el primero Hao Eire ode et chaos (0! 3, 6 marzo, 1988), y el segundo La vesale et Te voleur de feu» (384, oetibe, 1988), donde el dretor deo. questa prefiere a iberiad del intepete rent los eatéticone partidaros de sjeta a To intrpeees an {eneién do los autres (Citar como eemplos de est posicicn Wagner y a Savina). Vid. uvertres en Dros, Reine Frangaise de Théorie Juidigue, PUP, 11, ats, junio 1990, pp. I6ty 162, Por mi pate ceo «que un equi es también ag ecesrio ene el valor de epurded que da el rape a la Constuclsn por los imerpets, legals, reglamentriosojrspradencials de los derechos humane y la necesra adapacion Inefieaz aplcacgn en el lempo que exige un dnbito de iba ene itp, 106 NRE Ful sos de posi las aportaci rechos. Laap mentacién cchos humat rales justifi raz6n hist6 Lacs chos humat dad ola sol y Gltima pe utilizgseme cAsemos a justicia, mi mer lugar el tnico st matiza loc sico»"y« titucionali Ja moral y mentales. institucior funcionari consciente disenso fie cultura po ciones po: Noes tam id, 1991, pp Giappitel. B, Sociologia atv mi prslogode tales ConeFUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS @ Sats jr sos de positivacién, generalizaciGn, internacionalizacién y especificacién, y ny de apli- as aportaciones liberal, democritica y socialista en los contenidos de los de- raccién de rechos icial de tos sién de los © interpre- entender 2hos, en la La aplicacién de criterios racionales para construir el modelo de funda- mentacién de los derechos, es decir, para entender la moralidad de los dere- chos humanos, 0 a los derechos humanos, en su dimensién de pretensiones mo- rales justificadas, se hace asf sobre una base hist6rica y no abstracta desde una raz6n hist6rica, o situada en la historia. La estipulacién de sentido al concepto de libertad como raiz de los dere- chos humanos y los matices que producen conceptos como la seguridad, la igual- dad o la solidaridad, es el contenido que culmina el libro primero, en su tercera y tltima parte, que pretende esclarecer Ia fundamentacién de los derechos, Si | este libro, alidad, Jas +s decir, a utilizdsemos la trilogia entre justci, valid y eficacia del Derecho y la api. cea casemos a la comprensién de los derechos humanos, este estudio se refiere a la hacia su Justicia, mientras que el referido a la positivacién afecta a la validez y a la eff Cacia, para mf inseparables desde una posicién de normativismo cotregido to hiets- Con la positivacién, que sera objeto del libro segundo, se estudia en pri- os mate mer lugar el papel del poder politico, que es siempre poder democrético, como tos en el ¢l tinico suceptible de interiorizar los valores morales que se pretenden, y se eles ori. matiza lo que se entiende, por ese término que he llamado «hecho fundante ba- zunstan- sico» '', y que no es una ealidad bruta, no es una fuerza, sino una realidad ins- titucionalizada y abierta a valores. En todo caso, su mediacién politica entre la moral y el Derecho es una de las claves del concepto de derechos funda- ir e ieee mentales. Veremos como, através dela comunicacién entre los ciudadanos, instituciones, grupos de presiGn, sectores en los que se residencia la fuerza. clone as funcionarios, etc., se genera un consenso sobre los valores en una deliberacién fe, 1951 consciente, a través de las publicaciones, de la discusiGn, del magisterio, del *saory disenso frente a situaciones anteriores, siempre dinémico, que cristaliza en una 0 alo cultura politica de este tipo especifico de poder que se transmite a las genera- Rona? ciones posteriores por la ensefianza y por los dems medios de socializacién, Noes tampoco una cultura politica estética, sino que se enriquece con las apor- > Vid, sabe esta dstnclén BOBBIO, N, Teor General de! Derecho, Trad de E, Rovo, Debate, Me rid, 1991, pp. 20638 Es una edicén que comprende dos tabajos Se BOBBIO: Teoria delta Norma Guridic, Salaine ppt Tarn, 19589 Teorta de Ordnamlent Gtr, Ciapchll, 1960 a Empen DIAZ tues en B, Sito y Filo del Derecho, Tans, Madi, *ed, 1971 (24, 198,59 0). me cr "imo lof Dre ia inn aca ec, ce por " Vi asinismo Pareduetn fa Fuesfa del Derecho, cats, primer a apt send, cciona ni pesogo del i de prot I. Re PARAMO, H.-A ary leo diode Det, Con de tudios Consiucionals, Madd, 1984, 107CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL taciones sucesivas que Ia identifican en cada tiempo hist6rico. Un estudio por- menorizado de la historia permitiré comprender la génesis del poder politico demoeritico y su conexién con los derechos fundamentales, aunque en este trabajo s6lo podamos presentar los modelos utilizados que 1a historia permite ver pormenorizadamente. En las dimensiones internas o propiamente jurfdicas, la positivacién su- pone el estudio del Derecho objetivo de las normas del Ordenamiento que son exigencias para la juridificacién de las pretensiones morales. Es el problema de la validez de los derechos fundamentales. Se completa con la posibilidad de atribuci6n individualizada a las personas o a los grupos en que éstas se de- sarrollan, de derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades, que son las formas en que se plasman en el Derecho. Si por razones técnicas las pretensiones morales justificadas no pueden convertirse en normas 0 no pue- den ser atribuidas a personas o grupos, en las maneras antedichas, como seria el caso de la desobediencia civil, no estarfamos ante un derecho fundamental, con lo que rechazamos la posibilidad de derechos humanos, derechos natura- les o derechos morales, que a estos efectos son lo mismo, no juridificables !, La teorfa dualista, tal como la formulé en el capitulo primero de mi libro Derechos Fundamentales, que como he dicho, considero hoy incompleto y su- perado, acabarfa en este anélisis. Sin embargo, hoy la experiencia y la refle- xin me han levado a completarla, extendiendo la positivaci6n a las dimen- siones de la eficacia, es decir, al andlisis de la realidad, con lo que supone de obstéculos o impedimentos para la implantacién real de las pretensiones mo- rales convertidas en Derecho de los derechos humanos. La justicia y la vali- dez necesitan de la eficacia. Es principalmente el tema de la escasez, que re- percute en la posibilidad de un contenido igualitario de los derechos y consiguientemente, mds en su justicia que en su validez. La escasez afecta a la posibilidad de considerar a la pretensién moral de que se trate como generali- zable, es decir, como convertible en ley general. Cuando hablamos aqui de es- casez lo hacemos en sentido fuerte, es decir, como bienes que no pueden en ningiin caso repartirse, porque ese reparto munca alcanza a todos. La suma to- tal de esos bienes no se puede dividir para que todos puedan participar de al- guna manera en ella. Sin embargo, se utiliza escasez, en otro sentido més am- Se puede seguir hablando de derechos humanos, como hemor vise, por ser una expresion genet ‘ada en auellaspretensiones morales no juiieaas pero urifables.Hacerlotambidn respect elas no Jiiificables sera haver del pecesidad vitud,y embrllefneceeriament la teiologia sin aporacén, ‘ticional alguna, especto aa propuesa que aqui formlanos. Probblement una de las mas seras dca ‘es de a teria de os derechos morales es que, ese x caniderael horizon ela juriiicacign como meta 36 los derechos mores, no dstingueente ls jriisbies yo jordificables. Teds son deter hos morales, 10 ‘que convert aa urdifeaign en un adorno no esencia 108 FUNDAN plio, donde eabe némicos, social’ lavivienda, tien poderes piiblico derechos, no po ln existencia de s6lo alla a lac Probablen prensién de los por qué y desu mente impresci comprensién. Asf, los d 1) Una y la independer los matices que construida por aportaciones sv moerética y sox Para habi punto de vista « Ley general, es destinatarios px tuados «trabajo nusvalido», «n diciones para propio de la re cionamiento de la realidad, tal anélisis parcial cluye, como v 2) Uns chos fundamer Sobre It tates de los derect Estado, Madrid, 19 Sano Juan Uru,estudio por- oder politico gue en este oria permite tivacién su- 2nto que son 2l problema posibilidad éstas se de- |idades, que | éenicas las sono pue- como seria damental, 10s natura- ificables 2, de mi libro pleto y su- y la refle- is dimen- supone de jones mo- y la vali- 2, que re- rechos y afecta ala generali- quidees- ueden en suma to- Dar de al- més am- sn genera ode las no "aporacin ss feta ‘m0 meta de ‘marae, fo FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS i plio, donde cabe un reparto que aleance a todos. Incluso muchos dérechos eco- némicos, sociales y culturales, como el derecho a la educaci6n; a la salud oa Ja vivienda, tienen su raz6n de ser precisamente, en una accién positiva de los poderes ptiblicos para repartir una escasez, que los particulares, titulares de los derechos, no podrian alcanzar con la Ley del mercado. La escasez que im Ja existencia de un derecho fundamental es la primera, y no la segunda, y es sélo a clla a la que nos referimos aqui“. Probablemente estos sucesivos pasos nos pueden llevar a una cabal com- prensién de los derechos fundamentales; desde el andlisis y la sintesis de su por qué y de su para qué, y nos permitiré distinguir sus tres perspectivas igual- ‘mente imprescindibles si no queremos incurrir en un reduccionismo de esa comprensién, sf, los derechos fundamentales son: 1) Una pretensién moral justificada, tendente a facilitar la autonomia y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurfdica, y construida por la reflexién racional en la historia del mundo modemo, con las aportaciones sucesivas ¢ integradas de la filosoffa moral y politica liberal, de- moerittica y socialista. Para hablar de pretensién moral justificada es necesario que desde el punto de vista de sus contenidos sea generalizable, suceptible de ser elevada a Ley general, es decir, que tenga un contenido igualitario, atribuible a todos los destinatarios posibles, ya sean los genéricos «hombre» 0 «ciudadano» o los si- tuados «trabajador», «mujer», «administrado», «usuario 0 consumidor», «mi- nusvilido», testad o in- ‘obediencia ‘gica juridi. més el Ila- le vista del © subjetivo nuchos ca- el Derecho 98 compor- 'bla el juez 2ién pirede = pretende 58, atarios co- tjo, enten- socialista mnomia de te ese hi- 6s princi- conomia Ese dere- adores. A ‘a contra- °s centra- stado so- posibles nn los po- in enese Buenos Ai si, 1950 Imes dels el derecho (es, indo, FUNDAMENTO ¥ CONCEPTO: UNA VISION INTEGRAL Y SUS CRITERIOS campo (es el caso de Ios empleadores en el derecho al trabajo, sustraido de la disciplina del viejo contrato de arrendamiento de servicios, cuando se puede exigir el cumplimiento del derecho a las condiciones de higiene y seguridad enel trabajo, por ejemplo). Pero no existen en el ambito del Derecho privado 1a contrataci6n se mantiene, en dentro de la economfa de mercado, donde re- laci6n con los particulares, vinculada a la autonomia de la voluntad. ‘Al menos ésto se puede afirmar con toda certeza en relacién con el De- ‘echo civil de obligaciones y contratos y con el Derecho mercantil. No se puede decir lo mismo de aspectos del Derecho de familia, por ejemplo, donde las obli- gaciones de los padres respecto de los hijos no son disponibles, sino que con- sisten en obligaciones reforzadas donde los padres, 0 en su caso tutores, de- ‘sempefian un papel ptiblico, entendido éste como que afecta al interés general. Solo se podria mantener la técnica imprescindible de la obligacién co- rrelativa si desapareciese la economfa de mercado y existiese una planifica- cién generalizada que convirtiese al Estado en empleador principal, y sustra- {ese los contratos de trabajo con empleadores privados del dmbito de Ia autonomta de la voluntad, y no parece que los hechos hist6ticos vayan por esa Ifnea (la pretensién moral del derecho al trabajo tendré que cambiar esa realidad social propia del capitalismo sustrayendo el empleo a la autonomfa de la voluntad, y eso seria hoy un signo distintivo relevante de! socialismo). Estamos aqui, en relacién con esta segunda exigencia, con un condicio- namiento, que no es interno al propio sistema juridico y a su I6gica, como en el caso de la desobediencia civil, sino que se vincula a dimensiones sociales que vamos a estudiar en la tervera exigencia, También la estructura juridica puede estar dependiente de la realidad social. Una teorfa pura del Derecho, no condicionada por factores sociales aparece también, desde esta perspectiva, como imposible. La comprensién de los derechos fundamentales, que intentamos formu- compleja en las relaciones moralidad, le- lar en esta parte es, como se ve, ma galidad, realidad factica, que la que podria desprenderse de la unilateral y sen- Cilla lectura de los derechos como naturales o morales. ‘Si hemos visto a la propiedad como suceptible de juridificacién, y muy importante en las sociedades modemas, pero con imposible apoyo en a mo- ralidad de los derechos humgnos, ahora vernos unas pretensiones morales jus- tificadas, la desobediencia civil y el llamado derecho al trabajo con imposibi- lidad de juridificacién, Ni la una ni los otros pueden ser considerados como derechos fundamentales. uMMf CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL, 3) En tercer lugar, los derechos fundamentales son una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores extrajuridicos de carécter social, econémico o cultural que favo- recen, dificultan o impiden su efectividad. Asf el analfabetismo, dimensi6n cul- tural, condiciona la libertad de prensa; y los progresos de la técnica en un de- terminado momento de la cultura cientifica, por ejemplo con los progresos de las comunicaciones, condicionan la idea de la inviolabilidad de Ia correspon- dencia; 0 la escasez de bienes puede condicionar o impedir, tanto la existencia de una pretensién moral a la propiedad por el imposible contenido igualitario, cuanto Ia de una norma juridica por la imposible garantia judicial. La eficacia es un concepto ambivalente utilizado en la teoria del Dere- cho para sefialar la influencia del Derecho sobre la realidad social o, al con- trario, de la realidad social sobre el Derecho. En el primer supuesto se trata del impacto del Derecho sobre la sociedad, de sus niveles de seguimiento o de obediencia, y en el segundo del condicionamiento de la justicia 0 moralidad de las normas o de su validez o legalidad, por factores sociales. Este es el su- puesto al que hacemos alusién como tercer componente para la comprensién de los derechos fundamentales, que no son s6lo valor moral y norma, como he venido sosteniendo hasta ahora ®, ° Vid. mi bro Iroc aa Floste del Derecho, citdo primera pre, capita I » En la misma nea, BIDART CAMPOS, G. J, ens reclnte Teor Genera de Derechos Hunanoe ‘UNAM, México, 1989, l hablar en a tercera pate des obs (E1 marco socildplo del contonamionta de {os derechos humans, pp. 239 6), de «mateo de condiciomentos y de condiciones de vieiidads det 12 No se put demidad, Cuar mundo Moder nidad humana, desde los derec Antes existfa ws | ‘wamos dispersi * PLATON, dis Pottlcos choy € 3. Maria y M. Ara AQUINO, Opuiculo Tow tras de a Just solaacin ence lr, | trad de. Xiu, Fon | almenie bo xan