Apuntes de Derecho Romano Patricio Carvajal

DERECHO ROMANO
Prof. Patricio Carvajal
Introduccin.-
El Derecho es un nico fenmeno social, ello apunta a que el Derecho est inserto en la realidad de la sociedad en que se
desarrolla. Pero, como las sociedades son distintas entre s cada sociedad necesita su derecho propio, no obstante hay ciertos
hechos en la historia que nos hacen dudar que cada sociedad tenga un derecho aislado.
Y de ah que nos preguntemos, entonces porqu estudiamos Derecho Romano?, ello porque si bien el Derecho forma parte de
la sociedad, sus normas lgicas en s se pueden abstraer y esto es lo que explica que el derecho se traspase de una sociedad a
otra, y pueda sustanciarse a s mismo.
Gayo 2.12 - 2.13 - 2.14 las cosas pueden ser corporales o incorporales
Art. 565 CC. Los bienes pueden ser cosas corporales o incorporales
El Derecho Romano es un producto histrico, este es como un lego, puesto que las figuras son distintas pero su componente es
el mismo. Dicho de otro modo es el fundamento del derecho actual ya este posee los principios inspiradores de nuestro derecho
actual.
Ulpiano, seala que las perspectivas del Derecho, son: Pblico, el que concierne a la res publica y Privado el que concierne a los
particulares
El profesor seala que el Derecho Privado es una perspectiva del derecho que se ocupada de la regulacin de las relaciones de los
particulares. Y el Derecho Pblico, es otra perspectiva que se ocupa de las relaciones del Estado entre s, y entre este y los
particulares, actuando este ltimo con imperio.
En esta asignatura se estudiara fundamentalmente el derecho privado romano: Se estudiaran las normas jurdicas e instituciones
que rigieron la vida del pueblo romano, desde la fundacin de la ciudad de Roma (753 a.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565 a.C), es decir XIII siglos entre ambos hechos.
Para ello hay que periodificar este perodo, as podemos encontrar periodificaciones polticas:
Monarqua 753 a.C 509 a.C.
Repblica 509 a.C. 27 a.C.
Principado (Advenimiento de Augusto) 27 a.C. 235 a.C (muerte de Alejandro Severo)
Dominado 284 d.C (Diocleciano, Constantino) hasta 565 d.C. Justiniano (el emperador es el Domins Mundi)
Periodificacin del Derecho Romano, en relacin a sus fuentes:

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Arcaica: 753 a.C - 367 a.C.

-
Ley de las XII Tablas 451 a.C - 450 a.C, promulgada por un grupo especial de autoridades polticas, magistrados.
Los Romanos no usaban normalmente normas legales de carcter general con contenidos de ius, para regirse.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010
La ley de las XII tablas lo que buscaba era otorgar un Derecho que equiparase tanto, a Patricios como a Plebeyos. En
este sentido lo que se buscaba era una igualdad poltica, ya que los Patricios eran los descendientes de los fundadores
de Roma, en este sentido eran los aristcratas, es decir personas que basaban su riqueza en el apellido, en tanto que
los Plebeyos, contrariamente a lo que se piensa no eran personas pobres sino que, eran personas adineradas pero sin
privilegios polticos.
As, como en este ltimo grupo podemos encontrar personajes tales como los hermanos Graco, grandes reformadores
sociales. De aqu, que se diga que en la Historia, no existe la voz de los sin voz, puesto que para ser la voz de los que
no tienen voz hay que tener una cierta posicin social y un determinado inters respecto de los que se desea.
De este modo los patricios tenan el nombre, es decir, el abolengo y los plebeyos el dinero. En este sentido la Ley de
las XII tablas viene a ser parte de de la igualdad reclamada por el grupo plebeyo, y ello se puede observar en est, ya
es una ley escrita y debido a lo mismo genera certeza y seguridad jurdica, estableciendo el derecho mnimo aplicable
para ambas clases en Roma.
Sin embargo, con la sola dictacin de esta ley no se puede conseguir mucho, ya que los instrumentos y herramientas
jurdicas para operar en base a esta eran manejados de manera exclusiva por un colegio de sacerdotes denominado,
Colegio de los Pontfices, (el cual estaba conformado por patricios). Esto se mantendr hasta el siglo IV a.C, ya que las
formulas empleadas por los Pontfices se vienen a conocer gracias a, Gneo Flavio, el cual las roba y por medio de este
es que ahora se puede operar la Ley de las XII tablas por particulares.
El ao 367 a.C. por su parte se promulgan las leyes Licinia Sextias (Leges Liciniae Sextiae) la primera de estas leyes
trataba sobre la reparticin de terrenos, la segunda sobre el cnsul plebeyo, esta deca que de 2 cnsules a menos un
deba ser plebeyo.
La tercera de estas leyes institua, la figura del pretor (este es de origen patricio), el cual por definicin es inferior al
Cnsul, pero inmediatamente superior a los otros magistrados. Esta es una autoridad poltico-militar y asciende en la
medida que desempee su cargo (este se denomina honos), y su carrera viene a ser parte del cursus honorum, es
decir, curso de los honores.
La figura del pretor dentro sus potestades y ms precisamente dentro de su imperio su funcin ms importante es la
iurisdictio, decir el derecho, no obstante este no crea derecho. Por su parte la implantacin de la figura de pretor
supone un nuevo perodo para el Derecho denominado pre-clsico.
Pre-Clsica o Replubicana: 367 a.C. 130 a.C.

Este periodo polticamente corresponde a los mejores momentos de la Repblica. El nacimiento del pretor se
acompaa, con el crecimiento de Roma, esta se transforma rpidamente en la capital (urbs) de un naciente imperio,
conjuntamente aumenta el comercio, as el derecho de lo que anteriormente fue la ciudad (Civita) se ve superado por
este nuevo proceso de expansin.
Lo que fue el derecho de los quirites, ahora ha de satisfacer nuevas necesidades y por tanto ha de ampliarse, en esto
va a ser muy importante el rol que jugar el pretor, ya que al ser un poltico militar ste debe velar porque el
limitado derecho de antao se adecue a las nuevas realidades en que debe desenvolverse. De este modo es como
sienta las bases del procedimiento formulario y de manera incipiente comienza a incorporar nuevas formulas para
adecuar el denominado derecho de los quirites.
En el segundo tratado Romano Cartagins, este nuevo derecho de elaboracin pretoria aplicado a soluciones prcticas
de su realidad.
Por otra parte el ao 241 a.C. comienzan las guerras Pnicas y anteriormente en el ao 242 a.C. se haba dictado una
Ley Pretoria (Lex Plaetoria), la cual haba instaurado la figura del pretor peregrino. As el pretor anterior pasa a ser
denominado pretor urbano, de este modo hay 2 pretores especializados, y ser el pretor peregrino el que implementar
el procedimiento formulario a travs de su edicto o lbum pretorio.
Adems, como ya se dijo anteriormente en el 304 a.C. se publica el elenco de palabras rituales robadas por Gneo
Flavio, decayendo as la importancia de los pontfices, apareciendo un grupo de juristas laicos, dndole un nuevo
carisma a este oficio ya este se transforma en una ciencia libre. No obstante, dichos juristas eran nobles, esto puesto
que no es una activad remunerada, y en no productiva, sino un othium (ocio, el cual por definicin viene a ser lo
contrario de un negotium).As, el derecho sus rasgos religiosos, ya que se laicizara.
Este periodo terminara el ao 130 a.C. con la dictacin de la Lex Aebutia, la que difunde la utilizacin del procedimiento
formulario, permitiendo con ello a los ciudadanos optar el nuevo procedimiento formulario.
Clsica o del Principado: 130 a.C 235 d.C

En primer lugar, comenzaremos por preguntarnos por qu se llama a este periodo clsico. Se considera esta poca,
clsica para el Derecho, en el sentido de modlica, ejemplar o digna de ser imitada en cuanto a sus principios los
cuales trascienden en el tiempo.
Este periodo coincide con el final de la Repblica, y comienzos del principado. Este viene a ser el mejor periodo del
Derecho en Roma, sin embargo no coincide con su mejor periodo poltico, as se entiende que EL DERECHO ES
DISTINTO DE LA POLTICA.
Este es el mejor momento de la jurisprudencia romana. El primer pontfice mximo plebeyo de roma fue Tiberio, adems de ser
el primero en dar la razn de sus dichos.
La diferencia existente entre un mago o pontfice y un jurista, radica en que mientras los magos y pontfices trabajan en el
mundo de lo desconocido, los juristas son cientficos.
El surgimiento de la jurisprudencia laica, se da gracias a la incorporacin de instrumentos lgicos griegos. El edicto del pretor es
la gran representacin de la jurisprudencia laica.
El derecho durante la poca clsica es una ciencia libre, sin embargo poco a poco pierde su libertad. La prdida de libertar
creadora se marca con un importante hito, la dictacin del edicto perpetuo en el ao 130 d.C., encargado por el emperador
Adriano al jurista Salvo Juliano. A partir de este minuto, el edicto se transforma en una ley.
Comienza a incorporarse la cancillera imperial; al alero de esta comienzan a burocratizarse los juristas, pasan a depender del
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emperador.
Al entrar el s. III los juristas ya no crean derecho, sino que recopilan y sistematizan el trabajo de jurista anteriores. Papiniano
Paulo Ulpiano.
A la muerte de Ulpiano, Modestino, su aprendiz, contina el trabajo de su mentor, pero la decadencia poltica del imperio no
permite que sea considerado un importante jurista.
poca Post-clsica. Esta marcada por el dominado. Su inicio est marcado por Diocleciano y Constantino. Diocleciano, intent ser un emperador
restaurador; Constantino, fue muy orientalizante, se abre al cristianismo. Declara la libertad de culto. Fue Teodosio quien hizo del
cristianismo la religin oficial del imperio. Lo hace al dejar el ttulo de pontfice mximo, pues era un ttulo pagano. Irnicamente,
cuando Teodosio deja el ttulo, es inmediatamente adoptado por el Papa.
Es una poca de decadencia cultural romana, por lo que se hace ver la presencia griega.
Comienzan a circular obras resumidas. Una de las ms importantes es el Eptome de gayo, que justamente resume las
Instituciones de Gayo. Tambin comienzan a circular interpretaciones de las obras jurdicas.
Oriente tiene un nivel cultural superior a occidente, pero es inferior en Derecho. Sin embargo se mantiene cierta enseanza
elevada del Derecho en dos escuelas de oriente: (1) Escuela de Berito (Beirut); (2) Escuela de Constantinopla (mejores profesores,
no creativos).
La fuente del derecho por excelencia en esta poca es la ley. Las leyes son cada vez ms generales. La ley est hecha de las
constituciones imperiales.
(a) Edicta: Era poco usado, contiene disposiciones generales.
(b) Decreta: decisin particular para un caso controvertido.
(c) Rescripta: respuestas ante consultas.
(d) Mandata, epistolae: rdenes. Mandata, dirigido a funcionarios superiores. Epistolae, dirigido a funcionarios inferiores.
El derecho se hace complicado, porque la ley no se publicaba, se hace necesario compilar. Las dos primeras compilaciones son
privadas, reciben el nombre de cdigos: (1) C Gregoriano; (2) C Hermogeniano.
Teodosio II se ve en la necesidad de crear una ley que consista en una compilacin. Codex Teodosiano (XII libros).
Perodo Justinianeo (527-565).

Es parte de la poca post-clsica, pero por su importancia para el derecho, se estudiar de forma separada.
Justiniano fue el ltimo emperador romano y el primero bizantino. Quiere revivir el imperio romano y el derecho clsico romano
(clasicista). Compila y ordena leges y iura (doctrina) en varios libros.
LEX se opone a IURA. Lex: constituciones; Ius: doctrinas de los juristas.
Codex: compilacin de leyes (529-534)
Digesto (griego, pandectas): sntesis, tiene como molde el edicto pretoriano (533)
Instituciones [Justiniani]: Texto para estudiantes de primer ao de derecho. Instituciones de Gayo quedan anticuadas
porque Justiniano no slo compil leges y iura, tambin las modific. False textos recopilados interpolaciones.
Novellae: nuevas constituciones; se fueron compilando privadamente.
En el s XII, al conjunto se le da el nombre de Corpus Iuris. Se difunde despus de la invasin de Federico Barbarroja.
La Constitucin que promulga el Digesto se llama Deo Auctore.
En el s. XVI se le da el nombre de Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.
Procedimiento Romano.La fuerza como condicin necesaria para el imperio del Derecho.-
El derecho es slo una idea, por s solo no es eficaz, requiere siempre de la fuerza.
La fuerza, para hacer valer un derecho, es legtima.
Agere viene de actuar, de accin, actio.
Significado de actio en la sistemtica de Gayo.-
Gay intitutiones: obra de un profesor provincial. Incorpora elementos retricos en su obra y ordena la materia de manera
retrica. No es un gran jurista. Gayo orden su libro en base a topis (lugares), fija 3 topoi:
Quin
personae.
Qu
res (cosas, derecho de las cosas).
Cmo
actiones.
De esta manera, el libro primero y el tercero se refieren a las personas, el libro segundo a las cosas y el libro cuarto a las acciones.
Ms tarde, el libro cuarto formar la base de los cdigos de procedimiento civil, y los restantes, a los cdigos civiles.
Cmo se hace valer un derecho?
Agere. Procedimiento.
Modus Agendi. Modo de actuar.
Tcnico de Accin. Sentido tcnico de accin (primer acto del procedimiento) y sentido de norma jurdica (derecho
aplicado al caso o derecho casustico romano).
Modus Agendi.-
Existen varias formas de solucionar conflictos:

1.
Autotutela: En principio, cada uno se protege a s mismo. Si alguien lesiona mi derecho, aplico la fuerza fsica, es decir,
recurro a la venganza privada. Esta venganza privada se modernizar, atenuar y se transformar en venganza
proporcional. (Talin talio esto que haya talin). Gayo 3.223.-
2.
Composicin: Las partes acuerdan someter la resolucin de la controversia a un tercero imparcial llamado rbitro. Este
acuerdo de que un tercero imparcial resuelva el conflicto se llama compromiso. La figura del rbitro, nace antes del
procedimiento (Gayo 4.17), no obstante, el rbitro por compromiso privado nace slo a partir del siglo XII. Este es el
ltimo modus agendi que, histricamente, conocieron los romanos.
3.
Procedimiento: Secuencia necesaria de actos regulados por el Estado, los cuales deben realizar las partes en conflicto,
y que estn predestinados a la dictacin de sentencia. Las partes estn obligadas a seguir realizar estos actos. El
procedimiento es anterior a la ley de las XII tablas, pero aparece consagrado por primera vez ah.
Per iudicis arbitribi postulationem el rbitro nace cuando ya existan procedimientos. El rbitro de la composicin aparece en el
s. II a.C. con la receptum arbitri (institucin pretoria).
Tipos de Procedimiento Romano.-
En importante investigar el procedimiento en Roma, porque el derecho romano es un derecho casustico y todo se analiza a la luz
de un procedimiento. Existieron tres tipos de procedimiento o formas de actuar en roma:
1.
Agere per Legis Actiones: Procedimiento por Acciones de la Ley.
2.
Agere per Formulas: Procedimiento Formulario.
3.
Cognitio Extraordinem: Cognicin extraordinaria.
En el paso de uno a otro, se van superponiendo, porque los romanos rara vez derogan una ley, se trata de un proceso de
superacin histrica. El ms importante es el Agere per Formulas, que coincide con el perodo clsico, ms bien, permite que se
produzca el perodo clsico. El derecho romano es casuista, por tanto todo se analiza a la luz de un proceso, de una controversia.
El procedimiento determina en gran medida el actuar de los juristas.
Agere per Legis Actionis.Es el procedimiento ms antiguo y ms arcaico de los romanos. Es el procedimiento propio de una ciudad pequea an, que
todava no tiene relaciones con otras ciudades, cerrado nicamente para los ciudadanos romanos.
Es arcaico, por lo tanto, deja entrever dos cosas con claridad:
1.
Aflora simblicamente la venganza privada.
2.
Aflora un cierto sesgo religioso (ritualista).
Comunidad [antigua]: grupo de personas que vive en un lugar determinado, presumiblemente ligados por familias,
protegidos por los dioses.
El derecho viene de los dioses exclusivos, por tanto es un derecho exclusivo.
El Dios principal era Jpiter. Jpiter Jus pitter ius patter. Refuerza la idea de que el derecho viene de los dioses.
Se nota la conexin entre derecho y religin, ya que quienes conocan y manejaban el derecho eran los pontfices.
La sea ms propia de las acciones de la ley, es el uso de certa verba (palabras ciertas), formuladas de forma oral y gestual,
solemnes, rgidas, predeterminadas. Las partes tienen que recitar y actuar de cierta manera, si no respetan las palabras ciertas,
las partes pierden. El uso de palabras solemnes y rgidas es propio de la religin. (Gayo 4.11)
Costumbre: mores maiorum. Usos de los antiguos. Suelen relacionarse con las costumbres de la sociedad. Normas
prejurdicas. Segn el profesor, NO. Los patricios controlaban el derecho a travs del secreto (Pontfices). Las frmulas
verbales eran celosamente guardadas por los sacerdotes.
Gayo 4.11 Se llaman acciones de la ley porque provienen de la ley, o porque sus palabras se tienen que amoldar a lo que dice
la ley. Esto no es histricamente cierto. Las acciones de la ley, no provienen todas de la ley, las ms antiguas provienen de los
mores maiorum, esas se unen a otra ms en la ley de las XII tablas. Despus de las XII Tablas hay otras leyes, hay algunas que se
consagran a travs de los mores maiorum, por lo tanto, no todas las acciones de la ley provienen de las ley. (Gayo 4.27.-) Se
llaman acciones de la ley porque lex, antes que norma, quera decir leer, no slo de leer, sino de decir, propio de una sociedad
analfabeta.
Cicern recuerda, cuando habla sobre la lex publica: el magistrado presenta una rogatio, que vena aprobada o no por
los comicios. Una vez aprobada, la ley se lea en voz alta, para darla a conocer.
Se trata de un procedimiento en que hay que decir palabras, se obra, se acta, se hace valer un derecho diciendo palabras.
En el procedimiento de las acciones de la ley no es modus agendi, sino modi agendi. De estos varios procedimientos, se conocen
bien cinco. Gayo 4.12.1.
Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental)
2.
Legis actio per iuditis arbitribe postulationem (por peticin de juez o rbitro)
3.
Legis actio per condictionem (por emplazamiento, intimacin)
4.
Legis actio per manus iniectionem (por echazn, por inyeccin de la mano)
5.
Legis actio per pignoris capionem (por toma de prenda)
Las propias instituciones de Gayo permiten ver que haba otras acciones de la ley: Gayo 4.11 / Gayo 4.31
Estas cinco ya distinguen entre dos tipos de problemas: declarativos, que buscan declarar la existencia de un derecho; y
ejecutivos, para el cumplimiento de un derecho, buscan ejecutar un derecho o sentencia existente.
Las acciones declarativas van a tener una estructura comn, que est dada por dos fases del procedimiento:
1.
Fase in iure: momento ante el magistrado. Despus del ao 357 a.C., ante el pretor. Tiene al menos tres momentos
importantes:
a.
In ius vocatio.
b.
Certa Verba.
c.
Litis contestatio.
2.
Fase apud iudicem: frente al juez (particular). Tiene tres momentos principales:
a.
Causae coniectio (resumen de la causa)
b.
Partes presentan sus alegatos y pruebas.
c.
Sentencia.
Fase in iure: se habla del derecho.-
a.
In ius vocatio: acto privado pero solemne, realizado por el demandante. Si el demandado no quiere asistir, se le obliga
por la fuerza. Slo haba una medida de cuidado o norma de proteccin con el demandado: si estaba viejo o enfermo, se
le proporcionaba un caballo para acudir ante el magistrado.
El pretor no poda obligar a un demandado a comparecer. No puede estar ausente el demandado (contumacia). Puede
no asistir legtimamente cuando comparezca una persona en su lugar (vindex).
b.
Certa Verba: depende de que accin se trata. Es necesario que hablen ambas partes. El demandado debe contradecir al
demandante (infitiatio). Si no hay contradiccin, admite la culpa (confessio in iure) y termina el proceso. Al confeso ante
el magistrado, se le tiene como juzgado. Puede callar, no defenderse (indefensio), se deja sin efecto el juicio.
El pretor vela por la correccin de los certa verba (iurisdictio).
c.
Litis contestatio: cuando se formaliza una controversia en un proceso se le da el nombre tcnico de lis (lid) litis
(litigio). Por extensin se le llama lis al objeto sobre el que recae la controversia.
Es la participacin de los testigos (ms de uno con). Con en conjunto; con solemnidad (para este caso, se utiliza el
primer sentido) + Testes testigos. Es el atestiguamiento del litigio, sin testigos no hay juicio.
Existe el principio nebis in eadem (no se puede actuar dos veces respecto de lo mismo) Gayo 4.108.
El pretor debe designar al juez; el juez lo eligen las partes, si no hay acuerdo, se lleva a sorteo una nmina.
Fase apud iudicem: se habla de los hechos.-
Si el demandado no asiste, va a perder el juicio. Se hace obligatorio para el demandado.
a.
Causae coniectio: resumen de todo lo que se vio en la fase previa. *Testigos.
b.
Alegatos y pruebas: comparecen las partes con sus abogados, que conectan los hechos con el derecho.
c.
Sentencia: el juez se formaba una opinin (sententia) con la que tomaba una decisin definitiva (iudicatum).
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Acciones de la ley Declarativas.-
1.- Legis Actio per Sacramentum.-
Las partes tienen una controversia. Van a hacer una apuesta entre ellos sobre quien dice la verdad (probablemente a los dioses).
El juez, cuando juzgue, no juzga exacta y directamente sobre la controversia, sino sobre quin dice la verdad. Se apostaba dinero
(originalmente iba a parar al templo, en la poca republicana iba a favor del erario).
La apuesta depende del valor de la litis. Si el objeto del litigio vale 1000 ases o ms, la apuesta deba ascender a 500 ases; si vala
menos de 1000 ases, llegaba a 50 ases. Se tenan que otorgar garantes (praedes).
Cmo se desarrolla? Gayo 4.13, 4.14, 4.15
Certa Verba 4.16
Aflora la venganza privada. Slo para los ciudadanos romanos (quirites). La varita es el smbolo de propiedad legtima, la ms
legtima forma de propiedad parece ser lo que se le arrebata al enemigo Gayo 2.69
Derecho natural: lo que obviamente pasa, lo natural.
Litis vindicta (varita) vindicia (cosa sobre la que se pone la varita) vindicatio: accin.
Vin vis fuerza.
Hasta en las palabras se refuerza la fuerza de la venganza privada. La apuesta estaba garantizada praedes sacramenti. Se
reclamar un poder inmediato sobre el objeto (de nuestra propiedad).
*Vis + dicere se requiere una afirmacin de la fuerza.
Se estar peleando sobre la propiedad.
Es necesario para que haya controversia sobre la propiedad, que ambos digan las mismas palabras, para que se entienda que
reclama la propiedad del mismo objeto.
Esta accin sirvi no tan slo para exigir la propiedad, sino tambin las deudas, las obligaciones. (Gayo 4.16)
Para reclamar deudas, el procedimiento se parece, pero se dice otra cosa: acote milia dare oportere, id postulo aias an neges
(digo a ti que me debes dar diez mil, por ello te pido que lo afirmes o niegues).
Si el demandado afirma, se acaba el juicio. Si niega, el demandante contina con el rito y reta al demandado a una apuesta
sacramental, el demandado har lo mismo.
En este caso, las partes no dicen lo mismo, el demandante afirma y el demandante niega, como debe ser en las obligaciones.
Esta controversia en el procedimiento formulario dio origen a acciones in rem y acciones in personam.
El poder sobre las cosas (in rem) es la propiedad. Las obligaciones slo se le pueden pedir a una persona especfica, sobre quien
recae la obligacin.
Hay controversia sobre la propiedad cuando otra persona tambin la reclama. Hay controversia sobre las obligaciones cuando
aquella persona sobre quien recae la obligacin niega tenerla.
El pretor, posteriormente, le atribuye la cosa a una de las partes. A quien se lo atribua, le pide una garanta de restriccin en
favor de la contraparte, a travs de praedes sacramentum, que garantizan la devolucin de la cosa y sus frutos a la contraparte.
Praedes et iudiciarum. Si se pierde el juicio, se restituyen la cosa y sus frutos.
Qu ocurre si el objeto sobre el que se debate no se puede llevar ante el pretor?

El procedimiento ms arcaico no se adaptaba a los terrenos, porque la propiedad era comn. En la poca de las XII Tablas,
bastaba con llevar un smbolo: si se litiga sobre un fundo, puedo llevar un terrn; si es sobre ganado, un animal o un mechn; si
es sobre una casa, una teja. (Gayo 4.17)
2.- Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.-
Serva para dos casos, pero sabemos bien de uno:

1.
Reclamar obligaciones, deudas que provenan de una stipulatio (institucin romana). Como se est reclamando una
obligacin, una parte afirma y la otra niega. Es una accin de la ley mucho ms moderna, nace con las XII Tablas,
requiere menos gestos, no hay apuesta sacramental.
2.
Sirve para exigir la divisin de una herencia (peticin de herencia en nuestro CC). Despus de la ley de las XII Tablas,
Gayo dice que la lex licinia extendi este proceso a la divisin de cualquier cosa comn. En este caso no se pide un juez,
si no un rbitro, ya que es ms complejo. Dividir incluye tambin exigir ciertas obligaciones. Art 1264 CC.
3.- Legis Actio per Condictionem.-
Es la accin de la ley ms moderna. Surge de una Lex Silia para exigir deudas de obligaciones de dinero, y otra lex Calpurnia para
exigir cosas ciertas. (Gayo 4.19)
Opera el demandado afirmando la obligacin, y el demandante niega. El demandante requiere al demandado para que venga y se
b
presente frente a un juez en 30 das. Gayo 4.17 , 4.18
Cosa cierta: una cosa que debe estar determinada como gnero o especie.
Cosa genrica: Se determina una cosa genrica designando un nmero determinado de individuos indeterminados,
dentro de un gnero prximo tambin determinado. Ej. 5 caballos. Gayo se pueden pesar, contar o medir 3.90 /
Art.1821 CC.
Cosa especfica: Se determina una cosa especficamente designando un nmero determinado de individuos tambin
determinados dentro de un gnero prximo tambin determinado. Ej. El burro Arturo, el caballo blanco de Napolen.
Especies.
Stipulatio: estipulacin.Modo general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruentes (coinciden perfectamente).
Spondere prometer.
A: Prometes que me sern dados diez mil sestercios? Decem milia sistirtiorum dari spondes?
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B: Prometo! Spondeo!
En general, incluso hoy, cualquiera puede pagar por el deudor. Me sern dados dari spondes.
Los nicos que pueden estipular en la poca arcaica, son los ciudadanos romanos. Ms adelante se va a permitir que
estipulen los extranjeros, utilizarn otras palabras y se podr estipular en otra lengua.
Gayo 3.91, 3.92, 3.93
La original stipulatio, la que estaba reservada a los ciudadanos romanos, utilizaba el verbo spondere.
Cuando la sponcio verse sobre dinero, o dar una cosa cierta, se podr utilizar la legis actio per condictionem.
Acciones de la ley Ejecutivas.-
1.- Legis Actio per Manus Iniectionem.-
Ley anterior a las XII Tablas, constituida por los mores maiorum. Se utilizar para la ejecucin de la sentencia declarativa, se
utilizar tambin cuando existe una lex, una regla vinculante, que puede ser privata o lex pblica.
Lex privata, vinculante entre particulares. La obligacin que se establece se llama damnatio, emanada de negocios
realizados per aes et libram (por el cobre y la balanza) o mancipatio (Gayo 1.119)
XII Tablas (6.1) cum nexum mancipium que, uti lingua nunonpassit, ita ins esto (cuando la mancipatio se celebre, todo
lo que se declare verbalmente sea derecho vlido).
Existan diversos negocios de los cuales poda surgir una damnatio, una obligacin:
Nexum. Prstamo de dinero que se hace por el cobre y la balanza. Quien recibe el prstamo est obligado a restituirlo.
Legado per damnationem. El testamento romano se poda celebrar mediante la mancipatio (testamento per aes et
libram o testamento por el cobre y la balanza). Con el testamento se institua un heredero, persona recibidora del
patrimonio del causante, tomando su lugar en la sociedad mediante el traspaso de sus bienes y obligaciones (Arts. 951,
954 y 999 CC). No obstante, aparte de herederos, podan instituirse adems legatarios, personas que slo reciben los
bienes y no las obligaciones del causante. Un tipo de legatario es el legatario per damnationem, persona escogida por el
testador en su testamento con la facultad de cobrar una determinada obligacin.
Mancipatio. Declaracin de modus agri sobre la extensin de terreno perteneciente a un determinado individuo. El
individuo determinaba garantes, quienes tenan la obligacin (damnatio) de garantizar la extensin de su terreno.
Lex Publica. Se mostraba como una obligacin solemne (condemnatio), figurando en una sentencia declarativa
(iudicatum). El procedimiento se llevaba a cabo de la siguiente manera: (Gayo 4.21)
11
1.
El acreedor llevaba a su deudor frente al magistrado (pretor) y le echa la mano encima con las respectivas
palabras solemnes. Si se trataba de un iudicatus o un confesus, el juicio se realizaba luego de 30 das
2.
El deudor poda suministrar un vindex, un tercero que poda pagar o dudar del derecho a realizar la manus iniectio;
si dudaba, el procedimiento declarativo se volva a llevar a cabo, en el cual el demandado era el vindex siendo
condenado al doble si perda.
3.
Si el vindex no apareca, el acreedor se presentaba en la casa del deudor, lo encadenaba y este caa prisionero
durante 60 das.
Con el tiempo, la prctica de encadenar al deudor se fue superando, sustituyndola por encerrarlo en la casa del
acreedor para que pagara con su trabajo.
En el ao 327 a.C. la Lex Poetilia Papiria, abole la prisin del deudor por nexum, y ordena liberar a los nexi en ese
momento.
4.
El acreedor deba llevar a su prisionero (deudor) al nundinae (mercado) de la feria local, declarando en tres
oportunidades la eventual prisin de su deudor, por si un vindex apareca.
5.
Durante los 60 das de prisin, acreedor y deudor podan llegar a un acuerdo, pactio (pax + actio acto
pacificador). Sin embargo, si en los 60 das no haba vindex ni pactio, existan dos destinos posibles para el deudor,
la venta como esclavo transtiberin o la muerte.
Manus Iniectio
Iudicatio
Ley XII Tablas
Pro Iudicatio
Lex Publilia y Lex Furia
Pura
Lex Furia y Lex Marcia
En un principio, la ley de las XII Tablas autoriza la manus iniectio cuando hay un iudicatio o condenado (manus iniectio iudicatio).
Dicho procedimiento variar con la institucin de nuevas leyes a travs del tiempo, promoviendo la creacin de dos nuevos
procedimientos derivados de la manus iniectio: manus iniectio pro iudicatio, y manus iniectio pura. Las leyes que van a
determinar qu deudores quedan bajo la manus iniectio son:
Lex Publilia. Ley concedida en favor de un fiador proveniente de un tipo especial de fianza, celebrada con la sponcio, que
pag la deuda, contra el deudor principal cuando este no le reembolse lo pagado dentro de los siguientes seis meses (es
lo que conocemos hoy como caucin).
La fianza es una garanta que se constituye en base a una stipulatio que celebra un tercero con un acreedor (ciudadanos
romanos). (Gayo 3.115, 3.116). Sponcio obligar tambin a un tercero como fiador.
- Caucin Art. 46 CC
- Fianza Art. 2335 y ss. CC
12
- Prenda Art. 2384 y ss. CC

- Hipoteca 2407 y ss. CC
En el art. 2335 CC se define fianza, como obligacin accesoria El fiador responde en caso de que el deudor principal no
lo haga.
El deudor principal debe retribuir al fiador, es decir, reembolsarle. Si no lo hace dentro de seis meses, el fiador puede
ejecutar la manus iniectio (pro iudicato).
Accin de Reembolso (HOY) Actio Depensi: del fiador al deudor principal, cuando el fiador ya pag. Accin sobre lo
pagado Accin por lo pesado (cobre y la balanza). (Gayo 3.127 / Art. 2370 CC)
En este caso se hace valer la accin con la manus iniectio. Se tiene al deudor como juzgado, se subentiende; no hubo
juicio, pero se finge como si lo hubiera habido, se tiene al deudor como condenado de manera inmediata al no pagar a
su fiador, acortndose el tiempo utilizado en el proceso.
Lex Furia. Se aplica sobre la fianza. Existe la posibilidad de que varias personas puedan ser fiadores del deudor principal.
(Gayo 3.121). Si hay varios fiadores, la deuda se divide en partes iguales.
Si se cobra dems? (demandante al fiador). Gayo 3.121 / art. 2367 CC.
Cmo cobrarn?
Con la manus iniectio, se le va a tener como juzgado.
Ms tarde se podr realizar la manus iniectio en contra de algunas personas sin necesidad siquiera de fingir un juicio
declarativo. Se aplicar la manus iniectio porque la ley lo seala, por ello se denomina manus iniectio pura. (Gayo 4.23)
Lex Furia Testamentaria. (204 169 a.C.) Prohbe otorgar legados mayores a 1000 ases para cada legatario, y ello porque
el heredero, que recibe bienes y obligaciones, poda resultar profundamente perjudicado al recibir slo deudas y ningn
bien. De manera que, si un legatario recibe ms de 1000 ases, queda obligado a restituir. Se le obligar a restituir con la
manus iniectio pura.
Lex Marcia. (Aprox. S. IV a.C.) Prohbe el cobro de usuras o intereses (a los banqueros) en los prstamos que se hacan
con el cobre y la balanza. Surge porque haban muchos prstamos con intereses altsimos, lo que llev a la poblacin
romana a una asfixiante situacin econmica. Los intereses extra pagados al banquero, se cobraban con la manus
iniectio pura.
El demandado, en los tres tipos de manus iniectio, no poda comparecer personalmente en un juicio, necesitaba un vindex,
incluso cuando el demandante aprehenda al demandado, si este no pagaba o no apareca un vindex, el magistrado declaraba la
addictio, es decir, le otorgaba al demandante el poder sobre el demandado, tal como si fuera su esclavo (por 60 das).
En el caso de la manus iniectio pura era diferente. Ocurre la peculiaridad de que el demandado va a poder defenderse por s
mismo, va a poder oponerse (rechazar) a la manus. A esto se le llama manum depellere. (Gayo 4.24) Como el demandado no era
sentenciado ni real ni ficticiamente, poda hablar, participa en el juicio. La lex Vallia del s. II a.C., ampliar esta posibilidad de
defenderse por s mismo, con dos excepciones:
a.
Para el caso de que exista un iudicatum o sentencia.
13
b.
Para el caso de la manus iniectio pro iudicatio instituida por la lex Publilia accin de reembolso del deudor principal al
fiador. (Gayo 4.25)
2.- Legis Actio per Pignoris Capionem.-
A diferencia de las dems legis actio, no se realiza frente al magistrado, es decir, no tiene fase in iure. Lo que la convierte en una
accin de la ley, son los certa verba. Fue introducida en el campo del derecho en parte por las costumbres y en parte por la ley.
(Gayo 4.26)
Esta legis actio serva para exigir ciertas obligaciones militares, ciertas obligaciones religiosas, y para obligaciones tributarias o
vinculadas a los cobradores de impuestos o publicanos. (Gayo 4.27, 4.28) La diferencia con la legis actio per manus iniectionem,
radica en que en esta accin de la ley no se aprehende a la persona del deudor, en vez de eso, se toman los bienes del deudor
directamente (Gayo 4.29).
Los procedimientos se llevaban a cabo en das fastos (fas: norma religiosa), los das en que no se poda litigar eran das nefastos.
La pignoris capionem tambin poda realizarse en das nefastos.
Procedimiento Formulario.Con el transcurso del tiempo las acciones de la ley van a caer en desuso debido a su excesiva rigidez e incapacidad para adaptarse
a las nuevas realidades sociales y econmicas, y por ende, a nuevas realidades jurdicas. (Gayo 4.30, 4.31) El pretor comienza a
actuar ya no por certa verba, sino que comienza a utilizar concepta verba o palabras prescritas, lo que signific la innecesaridad
de una declaracin oral en el proceso por parte del pretor. De este modo, las partes se presentan ante l, y discuten libremente
sobre el asunto que suscita la controversia. Ahora el pretor, con un papel ms activo que en el agere per legis actiones, va a
escribir las palabras en un documento llamado frmula, fijando as las reglas de la controversia.
El origen del nombre adquirido por este procedimiento se remonta al edicto del pretor, en el cual ste prometa dar tutela
jurdica a ciertos casos durante su estada en el cargo (1 ao). De esta manera, cuando el pretor redactaba la frmula, recoga lo
establecido en su edicto y lo adapta al caso concreto. En este sentido, es un papel que se llena igual que un formulario.
Es por lo anteriormente mencionado, que el procedimiento formulario surge tan pronto como hay pretor, cuyas noticias
comenzamos a tener a travs de frmulas cuando evidenciamos la presencia de extranjeros. El ao 349 a.C. se firma el segundo
tratado Romano-Cartagins, pacto en que se demuestra una posicin de igualdad entre ambos imperios (ahora se reconoce a
Roma como un imperio, a diferencia del primer tratado Romano-Cartagins).
Las relaciones comerciales entre ambos implicaron una mayor participacin de extranjeros en Roma en los distintos mbitos de
la vida social, hecho que se tradujo en el mbito jurdico como una mayor participacin de extranjeros frente al pretor. En los
territorios cartagineses se compraba y se venda segn las normas cartagineses; en los territorios romanos se compraba y se
14
venda segn las normas romanas; de all la imperiosa necesidad de un procedimiento distinto. Tanto as, que un siglo despus en
el aos 242 a.C., se har la distincin entre un pretor encargado de las controversias surgidas entre los cives (ciudadanos
romanos), el pretor urbano; y un pretor especializado dedicado nica y exclusivamente a las controversias en que un extranjero
formase parte, el pretor peregrino. No era necesario que el pretor urbano actuase con el agere per formulas, no as el pretor
peregrino. Probablemente, en algn momento posterior, el pretor urbano empez a dar frmulas opcionalmente como resultado
de la decisin de los ciudadanos por ocupar alguno de los dos tipos de procedimiento (acciones de la ley o procedimiento
formulario). De esta situacin van a sobrevenir dos leyes fundamentales:
1.
Lex Aebutia (130 a.C.): legitima el procedimiento formulario en reemplazo de una accin de la ley. En principio, sustituye
slo a la legis actio per condictionem, que utilizaba los certa verba.
2.
Leges Iuliae de Iudiciorum Privatorum (Leyes Julias sobre los Juicios Privados) (17 a.C.): son promulgadas bajo el
gobierno de Augusto. Extienden el procedimiento formulario a todos los dems mbitos, salvo alguno excepcional
(Gayo4.31), otorgndole carcter legtimo al agere per formulas y fijndolo como el paradigma o modelo de
procedimiento. Es por ello que ms tarde se comenzar a denominar al procedimiento formulario como el ordo (orden),
aludiendo los romanos a l como el ordo iudiciorum privatorum.
Ya no se usan certa verba, se comienzan a usar concepta verba.

Influye la llegada de los extranjeros, en la divisin de pretores.
Caen en desuso las legis actiones, porque posean una estructura demasiado rgida, son incapaces de adaptarse a las nuevas
realidades (roma es una potencia, trfico comercial inexistente en el periodo anterior, se dan negocios entre extranjeros y
romanos [nova negotia]); y adems son exclusivamente para los ciudadanos.
Gayo 4.30 superacin progresiva de las acciones de la ley, finalmente queda marcada por dos leyes: Lex aebutia (130 aC) y
Leges Iuliae de iudiciorum privatorum (leyes julias sobre juicios privados: 17 aC).
Lex aebutia: le da carcter legtimo al procedimiento formulario en reemplazo de una accin de la ley [Legis actio per
condictionem].
Esto es lo que se cree. El estndar dice que entro como un procedimiento legitimo en el lugar de la LAPC.
Leges Iuliae et de iudiciorum privatorum: extienden el procedimiento formulario a todos los dems mbitos. Gayo 4.31
Existi en el procedimiento anterior, dos colegios de jueces distintos: decemviri (decemviros) y los centumviri (centunviros). Los
primeros atendan cuestiones de libertad; los segundos atendan cuestiones de dos tipos: herencia y propiedad de fundos itlicos.
Augusto va a terminar con los decemviros. Cuando se desplazan las acciones de la ley, adems de acogerse el procedimiento
formulario, va a haber un colegio de jueces, llamados recuperatores (atienden cuestiones de libertad y se aaden ciertos delitos
privados). Dentro de las acciones de la ley, se mantienen los centunviros. La razn nuclear de que se mantengan es que tanto las
cuestiones de herencia como las de propiedad de fundos itlicos solo pueden corresponder a ciudadanos romanos. Otra materia
que queda regulada por una accin de la ley es el damnum infectum (dao temido). Ej: Hay dao temido cuando se prev que
hay una posibilidad de cada de un edificio en ruinas. El derecho da herramientas por el dao temido (art. 2333 CC). El damnun
infectum se sigui litigando a travs de las acciones de la ley, pero en la prctica se prefiri utilizar el procedimiento formulario.
El procedimiento formulario seguir en pie durante toda la poca clsica. Durante toda su vida, casi desde su nacimiento, lucha
con una tercera forma de procedimiento: cognitio extra ordinem (procedimiento burocrtico que depende del emperador).
15
Ya hacia fines de la poca clsica (s. III) ha cado en desuso. Con Adriano comienza un declive muy anunciado. Hasta que
formalmente se deroga en el ao 342 d C, por obra de dos emperadores hijos de Constantino: Constancio y Constante. Las leges
iulae al dar el carcter legtimo al procedimiento formulario, fijan este procedimiento como el paradigma del procedimiento. El
procedimiento formulario se denomina el ordo, que quiere decir el orden, la regla, lo normal. Los romanos hablan del ordo
iuditiorum privatorum (orden de los juicios privados). Por esta sencilla razn, el procedimiento que va a crear el emperador se
llama cognitio extra ordinem.
Estructura del procedimiento formulario.-
Tiene dos fases: in iure y apud iudicem.
Fase In iure.-
En esta fase encontramos cuatro momentos:

1.
In ius vocatio. Acto privado solemne que realiza el demandante citando al demandado a juicio. En esta poca no se
puede forzar al demandado a comparecer en juicio (por parte del demandante). Si el demandante lo hace, va a haber
una accin penal en su contra. El pretor va a tener algunos medios de presin, pero el ciudadano demandante no puede
llevar al demandado ante el pretor. Se suele usar una garanta, el vadimonium, por parte del demandado que asegura
que va a comparecer (cautio vadimonium sisti).
El demandante tiene que justificar su in ius vocatio, a esto se llama editio actionis, presentacin de la accin (sentido
propio y tcnico), tiene que decir en virtud de qu quiere demandar.
2.
Comparecencia de las partes frente al pretor y redaccin de la frmula. Comparecen las partes frente al pretor (si se
est en Italia) hasta la poca de Marco Aurelio. Desde l en adelante, el pretor es el magistrado competente en la ciudad
de Roma. En las provincias, el magistrado ser el gobernador.
El pretor tiene competencia en toda materia, salvo en venta de esclavos y animales en la feria. Eso es competencia de
los ediles curules.
Frente al pretor, el demandante va a realizar la postulatio actionis (peticin de accin). Al pretor le corresponde dare eut
negare actionem. El poder que tiene el pretor se llama iurisdictio (cuando da o niega la accin).
No se da accin si: (1) No hay accin prevista en el edicto del pretor (aunque el pretor poda darla a travs de un
decreto); (2) si el edicto prev la accin, lo ms probable es que la d, pero la puede negar si considera que es poco
equitativo darla.
Si el pretor denegaba la accin, se daba por finalizado el juicio en ese instante; nada ms que hacer.
Si el pretor aceptaba la accin, el proceso continuaba. Que le sea otorgada la accin al demandante supone que el
demandado no acept la demanda, porque de aceptarla habra confessio y el juicio termina ah mismo.
16
Una vez aceptada la accin, es donde entra a regir el formulario, el que se va a adaptar al caso presentado por las partes.
A veces se hace necesario incluir inmediatamente a la frmula otras palabras ms, la exceptio (solicitada por el
demandado) que aade nuevas circunstancias que haran injusta la pretensin del demandante.
Cuando se construya la frmula, el demandante va a tomar el papel y se lo va a leer al demandado, y este lo tiene que
aceptar. Una vez que acepte, proceden al siguiente paso.
3.
Datio Iudicis. El pretor lleva a cabo la datio iudicis. Asigna uno o varios jueces (un tribunal colegiado, los recuperatores),
para la determinacin de la solucin de la controversia. El juez es elegido por las partes, pero designado por el pretor. El
juez se designa en la frmula.
La frmula contiene las normas que regulan la controversia en el caso concreto, y la designacin del juez.
4.
Litis Contestatio. Con todo listo, las partes llaman a sus testigos, se produce la litis contestatio, un acuerdo entre las
partes y el pretor. Algunos dicen que es un contrato. El papel de los testigos es servir como prueba de que se produjo la
litis contestatio. A diferencia del procedimiento anterior, en que los testigos eran la litis contestario, la sustancia ahora
es el acuerdo entre las partes. El efecto producido por la litis contestatio se denomina efecto consuntivo, que consiste
en:
a.
Cualquiera haya sido el derecho debatido previamente, se extingue, lo que obliga a las partes ahora es la litis
contestatio. Esta visin fue muy rgida, pero con el tiempo acept matices.
b.
Imposibilidad de intentar dos veces una misma accin por parte del demandante (ne bis in eadem no se puede
hacer lo mismo dos veces) al extinguirse la causa original de la controversia con la litis contestatio.
Qu ocurre si despus de la litis contestatio el demandado pretende cumplir la obligacin?
Proculeyanos: No es permisible, una vez consumada la litis contestatio ya no se puede cumplir con la obligacin
original, excepto en las acciones de buena fe. No se puede pues ya no se est obligado frente al demandante,
sino frente al pretor.
Sabinianos: S, siempre se puede cumplir con la obligacin original. Est consumada o no la litis contestatio,
cumplir con la obligacin original permite lograr la absolucin del demandado. Se lleg a decir omnia iudicia
absolutoria sunt todos los juicios son absolutorios. (Gayo 4.114) Vale decir, en todos los juicios se puede
obtener la absolucin si se cumple con la obligacin original. Si esto ocurre, se detiene el juicio de manera
inmediata.
Hay dos casos donde se puede cumplir de otra forma la obligacin: en las acciones con clusula arbitraria y en
las acciones noxales.
* En las obligaciones de dinero que se exigen con la condictio, se van a realizar una serie de estipulaciones para impedir
que las partes acten temerariamente:
Celebrar una sponcio tertiae partis: si pierde el demandado va a pagar adems un tercio de lo debido. El
demandante realiza una restipulatio tertiae partis: pagar la tercera parte de lo debido en caso de perder.
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Operaba tambin el juramento necesario, exigido por el pretor. El demandado deba jurar que no deba nada. Si
lo haca, ganaba, no se continuaba con el juicio. En caso de no jurar, lo condenaban inmediatamente. Con el
tiempo, se cre una alternativa: poda callar y referir el juramento al demandante. Si el demandante juraba,
ganaba; si no lo haca, perda el juicio.
Se estableci en ciertas obligaciones la infitiatio, la negacin injustificada hace crecer la condena al doble.
Juramento de Calumnia: las partes juran que no actan dolosamente. Si lo hacen, deben pagar la dcima parte
de lo pagado.
* Casos en los que el proceso termina In Iure.

1.- Confessio.
2.- Juramento necesario.
3.- Cuando se deniega la accin.
4.- Las partes llegan a un acuerdo: transactio.
Despus de que se produce la litis contestatio, hablamos de una res in iudicium deductae (cosa deducida en juicio)
Fase Apud iudicem.Se realiza frente al juez. Las partes exhiben la frmula al juez, este tiene que aceptar el mandato del pretor y va a tener
que juzgar estrictamente de acuerdo a lo que dice la frmula.
Si el demandado no comparece, gana el demandante.

Si el demandante no comparece, gana el demandado.
Trmino Inmediato
del Juicio.
Dictamen de Sentencia. Si ambas partes comparecen ante el juez, el proceso continuar con la realizacin de alegatos y
presentacin de pruebas. Una vez que el juez haya escuchado los alegatos y analizado las pruebas, dar su sententia,
una opinin que contiene una decisin definitiva (iudicatum) que condena o absuelve. El juez para no dar sentencia,
puede nicamente alegar rem sibi non liquere (no queda claro).
No hay apelacin. Apelar es acudir ante el superior jerrquico para que revise la decisin del inferior jerrquico; tendra
que ser un juez burcrata. La apelacin nace con la cognitio extra ordinem (burocracia dependiente del emperador).
La condena consiste siempre en dinero (Gayo 4.48). Una de las ms importantes herencias del derecho romano al
common law.
Despus del dictamen de sentencia, hablamos de una res iudicata (cosa juzgada)
Cunto puede llegar a durar un juicio?

Eso depender de si trata de un juicio legtimo o si se trata de un juicio de imperio (Gayo 4.103, 4.104, 4.105).
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Para que se trate de un juicio legtimo deben cumplir los siguientes requisitos:
1.
Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda.
2.
Ante un juez nico.
3.
Las partes deben ser ciudadanos romanos.
Si no se cumple alguno de los requisitos, no se sustentan en la ley, sino en el imperio de la potestad del magistrado.
Si el juicio es legtimo, puede llegar a durar 18 meses.
Los juicios de imperio pueden durar lo que dure la potestad del magistrado, o sea, como mximo 1 ao.
La extincin de la accin puede operar ipso iure (de pleno derecho) u ope exceptionis (por una exceptio).
Ipso Iure: el pretor va a negar la accin, resuelve el pretor.
Ope Exceptionis: a travs de una excepcin, resuelve el juez. Exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (excepcin
de cosa juzgada o deducida en juicio).
Depende del tipo de accin que se trate y de si el juicio es legtimo o de imperio, si la extincin es ipso iure o ope exceptionis.
(Gayo 4.106, 4.107)
Si es un juicio de imperio, opera ope exceptionis.
Si es un juicio legtimo personal, opera ipso iure. Si es un juicio legtimo real, opera ope exceptionis.
Procedimiento Ejecutivo.-
Bonorum Venditio.Decae la manus iniectio, su uso se viene a menos. En algn momento, se cree que antes del s. II a.C., surge un proceso
diferente, la bonorum venditio. La ejecucin no se realiza en la persona del deudor, sino en sus bienes. Se venden todos
los bienes del condenado. (Art. 2469 CC).
Se requera la actio iudicati, opera 30 das despus de la condena. El demandante recurre ante el pretor y la pide. El
pretor le concede la missio in bona, le entrega los bienes del deudor por 30 das, durante los cuales pueden aparecer los
dems acreedores.
Aparecen un magister bonorum, que prepara la subasta de los bienes, tiene que hacer un aviso de la subasta, llamado
proscriptio; y un curator bonorum, encargado de cuidar los bienes.
Expirados los 30 das, se realiza la subasta. Quien se adjudique la subasta, se llama bonorum emptor (comprador de los
bienes), y se transforma en el sucesor del deudor (bienes + deudas). Es una sucesin entre vivos.
El bonorum emptor es uno solo.
El demandado posiblemente est en esta situacin porque sus bienes no alcanzan a cubrir las deudas. El
bonorus emptor llega a un acuerdo con los acreedores para pagar un porcentaje de la deuda.
El deudor, adems de perder sus bienes, recibe una sancin, la nota de infamia.
19
Hubo dos procedimientos ejecutivos ms.
Cessio Bonorum. La lex iuliae de iudiciorum privatorum establece la cessio bonorum o concurso de acreedores.
Cuando el deudor es ejecutado por varios acreedores se llama fallido. Si este obr sin culpa, cay en la insolvencia sin
ser negligencia, se le permite hacer la cesin de sus bienes, evitando la nota de infamia. (Art. 2467 CC. Hoy regulado por
la ley de quiebras. Es tratado por el derecho concursal).
Bonorum Distractio. Un senadoconsulto de nombre y fecha desconocida, fij la bonorum distractio. Se asemeja a la
bonorum venditio, pero al deudor no se le quitan todos sus bienes, sino una parte proporcional a la deuda. En general,
es un beneficio que se otorga a nobles. No acarrea nota de infamia.
Procedimiento.
1.
Fuerza: modo de exigir un derecho.

Auto tutela (venganza privada) talin (dao proporcional).
Proceso
Composicin (rbitro)
2.
Agere (modo de hacer valer un derecho)

actio gayo cmo se hace valer un derecho.
a.
b.
Actio o agere como modus agendi (procedimiento):

i.
Legis Actio
ii.
Proceso formulario
iii.
Cognitio extra ordinem
Actio o agere en sentido propio (tcnico)

i.
Subetiva
ii.
Objetiva
Calsificacion de las acciones / Partes de la formula / Vicios en la redaccin de la formula / Procedimiento extraordinario
La Accin Formularia.-
Actio:
(1) Modis Agendi: Procedimiento.

(2) Sentido tcnico: accin formularia.
La accin puede DESCRIBIRSE desde 2 puntos de vista: uno subjetivo, y uno objetivo.
Subjetivo: vista por el demandante, la accin es un acto jurdico enderezado a obtener del juez una sentencia favorable.
Desde el punto de vista del pretor, la accin es una autorizacin para que la controversia se resuelva ante un juez.
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Objetivo: la accin son las normas que regulan la controversia en el caso concreto; el D aplicable a ese caso. Est
contenida en la frmula.
Gayo 4.41 intentio: aquella parte de la frmula en la cual expresa su deseo.
Demandante Aulo Agerio quit agit

Demandado Numerio Negidio quit negat.
Condena: Gayo 4.43
Sentido (acepciones) de ius en el mbito procesal.-
Tiene varios sentidos en el mbito procesal. Una primera divisin sera ius en sentido fsico y ius en sentido ideal.
1.
Ius en sentido fsico. El lugar donde se encuentra el pretor. En lenguaje actual, el tribunal mismo; nombre dado por
aquello que se hace, al lugar donde se hace (Paulo). Ej: in ius vocatio, confessio in iure. Analoga con el valor de la justicia
actualmente: te llevar ante la justicia.
2.
Ius en sentido ideal. Equivale a Derecho. Este sentido, a su vez, se puede subdividir en un sentido objetivo y particular
por un lado, y por el otro un sentido objetivo y general.
a.
Sentido Objetivo y particular. El derecho de cada individuo. Entendido por los romanos como la justa (adecuada)
posicin en el orden social. No depende de los mritos del sujeto, ni de lo que l quiera (tablero de ajedrez, donde
cada pieza se mueve objetivamente de acuerdo a las reglas).
HOY: el derecho de cada individuo es vista como una facultad para hacer, no hacer o exigir a otro (derecho
subjetivo). NO sirve para explicar los derechos particulares siempre. El derecho no regula situaciones meramente
internas. En el derecho a nadie se le puede obligar a querer lo que no quiere. Todo derecho subjetivo implica su
contrario. El derecho subjetivo no describe bien al derecho individual.
Como facultad no puede ejercerse el derecho en contra de quien lo tiene; lo que objetivamente le corresponde a
cada uno de acuerdo al orden social, permite ejercer contra quien detenta el derecho. Ej: huelgas de hambre.
i.
Abstracto: Se vincula con la iurisdictio y la accin formularia en sentido objetivo. El significado objetivo de la
accin es el sentido abstracto. Accin en sentido objetivo: normas que regulan la controversia en el caso
concreto; el D aplicable a ese caso. Est contenida en la frmula.
Quien da la accin es el pretor, al hacerlo, iurisdictio.
Por qu abstracto? Lo que se escribe en la frmula, es una proposicin hipottica (condicional), que est
orientada a una doble consecuencia alternativa (condenar o absolver) dependiendo de su prueba.
21
LITERAL
TCNICO
Si paret
si parece
si resulta probado que
Si non paret
si no parece si no resulta probado que
No se puede decir que el demandante TIENE el derecho que demanda, pues no se ha probado que tenga el
derecho. Tiene el derecho en abstracto. Ej. Gayo 4.41, 4.43.
ii. Concreto: Se vincula con iudicare y iudicium (juzgar y juicio). El juez es quien decide, l es quien determina el
derecho. Aparece en la sentencia.
DOrs no hay ms derecho que el que dictaminan los jueces.
El derecho romano es casuista (fallrecht: derecho del caso), es una recopilacin de acciones. La
configuracin del derecho romano hace que veamos de forma diferente el problema jurdico.
HOY porque tenemos un derecho, tenemos una accin, principalmente porque entendemos el derecho
como subjetivo.
DR porque tengo una accin, puedo llegar a tener un derecho; refuerza la idea de que es un derecho de
acciones tpicas.
Tpicas:
No hay ms acciones que las expresamente reconocidas. Se usa la palabra en el mismo

sentido que tipo penal.
Son un modelo para todas las sucesivas situaciones similares.
Compraventa.- Art. 1793 CC / Gayo 3.119

Es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la pacfica posesin de
la cosa, y otra persona llamada comprador se obliga a pagar por sta un precio en dinero.
Es un contrato consensual. Contratos consensuales los encontramos en el art. 1443 CC y en Gayo 3.116. Desde antes del
pago ya hay contrato de compraventa.
Hay contrato desde que hay consentimiento.
El contrato crea obligaciones.
La compraventa en Roma se llama emptio venditio. El comprador recibe el nombre de emptor, y el vendedor recibe el
nombre de venditor. El vendedor tiene a su favor la actio venditi, accin que sirve para exigir el precio. El comprador
tiene a su favor la actio empti, que sirve para exigir la cosa.
Elementos fundamentales de la Compraventa:

1.
Consentimiento.
2.
Cosa.
3.
Precio (dinero).
22
b.
Sentido Objetivo y general: los ordenamientos jurdicos romanos. El derecho romano funciona en base a tres
ordenamientos que funcionan paralelamente.
1.
Ius Civile. Es el derecho aplicable slo a los ciudadanos romanos. El ciudadano tiene un estatuto propio. Es un
derecho nacionalista, y se va a mantener para conservar la posicin de los romanos dentro del imperio. Va a
haber actos privativos de los ciudadanos romanos: actos de adquisicin de propiedad, bienes de posesin
privativa de los ciudadanos romanos, el matrimonio es privativo de los romanos, el derecho sucesorio.
Mancipatio: Gayo 1.119. Acto de adquisicin. Se pueden adquirir las cosas mancipi (fundos itlicos,
servidumbres sobre fundos itlicos, animales de tiro y carga, esclavos). Principales bienes para la
economa agraria.
2.
In iure Cessio: Gayo 2.22.
Matrimonio: Gayo 1.56
Testamento: Gayo 2.103, 2.156
Ius Gentium. En la medida en que Roma empez a desarrollarse, entr en contacto con otros pueblos. Para esto
no les serva el ius civile. El derecho de gentes o pueblos del imperio, es comercial, laico (sin formalidades), gil
(no solemne). Todo este nuevo derecho, se llamar Derecho de Gentes (vlkerecht). Es el derecho romano,
pero aplicable a todos los habitantes del imperio. La buena fe va a ser uno de los grandes aportes del ius
gentium.
3.
Ius Honorarium (praetorium). Derecho creado por los magistrados, especialmente por el pretor, aunque hubo
otros magistrados de relevancia (ediles curules: magistrados menores encargados de vigilar los nundinae,
especialmente la venta de animales y esclavos).
Inicialmente no fue un verdadero derecho. Dice el digesto que era la viva vox iuris civilis, porque el pretor en su
iurisdictio lo que hace es decir el derecho. Aplica derecho civil, no lo inventa.
Cuando se habla de derecho honorario, se opone al derecho civil, entendindose como derecho civil al derecho
civil propiamente tal y al derecho de gentes.
Paulatinamente, esta situacin cambia, el pretor comenzar a crear derecho, especialmente a partir del s. II
a.C., siglo de la gran expansin econmica, pues aparecen los nova negotia. Los romanos se rehsan a
aceptarlo, pero en la prctica es as.
Va a ir cambiando la actitud del pretor frente al derecho civil: inicialmente, el pretor va a actuar adiuvandi
gratia, es decir, ayudando al derecho civil, cuando se limita a decir el derecho; pronto acta tambin supplendi
gratia, supliendo al derecho civil donde haya vacos; y terminar actuando incluso corrigendi gratia, corrigiendo
al derecho civil, actualizndolo.
Lo que ocurre hacia el s. II a.C. en Roma, es como una oleada que viene de oriente a occidente, corresponde
algo que en Grecia pas en el s. IV a.C.: se pasa de un comercio sin mercado hasta un comercio de mercado.
23
Comercio sin mercado: Estudiado por los sustantivistas (Polanyi). Especialmente en la antigedad, el
comercio se produca en un ambiente poltico, aristocrtico y que est a cargo de los reyes (jefes de la
comunidad), que llegan a acuerdo entre ellos y se entregan dones (regalos). No sacaban la cuenta de
los bienes que intercambiaban. El don en s mismo, era un tratado internacional (se inicia la
diplomacia), no marcaba la conclusin de un negocio, sino ms bien, el inicio de un tratado de amistad
futuro. No importa el valor de las cosas. Era tambin un pasaporte, pues inicia tratados entre
comunidades (intercambio de bienes). La autorizacin para ir a otro pueblo se llam sllai y cuando no
hay autorizacin se llama asllai.
Negocios, intercambio de bienes, poltica, diplomacia, pasaporte todo eso va alrededor de los
dones.
Hacia el s. IV a.C. los pueblos griegos comienzan a desarrollarse, llegan extranjeros comerciantes profesionales
(metecos). Cuando el comercio se hace actividad profesional y deja de ser actividad aristcrata, comienza a ser
importante distinguir entre un elemento y otro. Aqu nace la palabra contrato.
Contrato Aristteles symbolon (antes quera decir dones). Dos dones, dos copias de contratos.
La reciprocidad entre los contratos se llam synllagma. Teofasto, sucesor de Aristteles escribi un libro
llamado peri symbolaion (sobre los contratos).
El mismo fenmeno ocurre en Roma en el s. II a.C. As, el pretor con este cambio progresivo de actitud, va a dar
lugar a acciones propias: las acciones ficticias, luego las acciones con trasposicin de personas, y, por ltimo, las
acciones in factum (tres clases de acciones honorarias).
Clasificacin de las Acciones.Acciones in rem, acciones in personam.
Esta es la clasificacin ms importante. La podemos encontrar en Gayo 4.1, 4.2, 4.5.
a.
Accin Real: Aquella en virtud de la cual pretendemos que algo es nuestro o que tenemos sobre ello un poder que podemos
hacer valer inmediatamente. Ej. Gayo 4.3.- Ej. Dominio.
Gayo 4.3 se llaman tambin vindicationes.
Hay derechos en los que se requiere que otra persona les otorgue su derecho. Hay ciertos derechos que implican una
obligacin, que son diferentes al derecho de propiedad.
La accin propia del dominio es la vindicatio o reivindicatio (de la cosa), la accin reivindicatoria. Art. 582 inc. I CC y art. 889
CC.
b.
Accin Personal: (Gayo 4.2) Aquella que se dirige en juicio contra una persona determinada para exigirle el cumplimiento de
una obligacin contrada con el demandante, ya sea que esta provenga de un contrato o un delito. En la intentio va a
aparecer el nombre del demandado (en la accin real no aparece).
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Este esquema bsico de clasificacin entre accin real y accin personal, se repite en nuestro cdigo civil (como derecho
real y derecho personal) en el art. 576 CC.
Se puede exigir una obligacin de dar, hacer o prestar.
Modernamente, obligacin se entiende como vnculo jurdico entre una persona llamada acreedor y otra llamada deudor,
en virtud del cual el deudor debe dar o hacer algo en favor del acreedor.
Brinz, un pandectista del s. XIX, va a tomar el derecho germnico y va a explicar esto: las obligaciones tiene dos
aspectos diferentes: schuld (deuda) y haftung (responsabilidad).
Schuld: aquello que debe realizar el deudor prestacin.
Haftung: posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin y una indemnizacin en caso de

incumplimiento. Se hace valer con la accin. responsabilidad.
Schuld y haftung suelen presentarse juntas en toda obligacin, pero hay casos en que estas caractersticas se
pueden dar por separado. Estas excepciones a la regla son:
Obligaciones naturales: hay obligaciones que no tienen derecho a accin. Son las obligaciones naturales.
Hoy se dice: aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. (Art. 1470 CC)
Hay un acreedor y un deudor. Si el deudor buenamente paga, ya no puede pretender que se le restituya
aquello que ya pag, pag bien. El acreedor puede retener, pero no puede exigir el cumplimiento, no hay
accin. Ej. Obligaciones contradas por un alieni iuris.
Fianza: (Art. 2335 CC) Dos o ms personas se hacen responsables de una obligacin ajena, para el caso que
el deudor principal no la cumpla (deudor subsidiario). La deuda la tiene el deudor principal, y la
responsabilidad la tiene el deudor subsidiario.
La prestacin es el objeto de la obligacin, la deuda, el deber. Lo designaban oportere, y poda consistir, segn Gayo, en
dare, facere y praestare. (Gayo 4.2)
Dare: Transferir la propiedad o transferir otro derecho real sobre la cosa. (Gayo 4.4). En sentido restringido, es
transferir la propiedad; en sentido amplio, transferir cualquier derecho real.
Facere: Realizar cualquier actividad distinta de dar. Se incluye el no hacer.
Praestare: En general, tiene un significado que aqu no nos sirve: responder, ser responsable, en este sentido
praestare es sinnimo de haftung. Aqu significa prestacin que debe el vendedor, pues no es exactamente dar,
ni exactamente hacer.
25
La obligacin del vendedor es entregar y garantizar al comprador la pacfica posesin de la cosa. (Art. 1837 CC) El
vendedor no debe dar, no debe transferir la propiedad, sino que entrega y garantiza la pacfica posesin de la cosa.
Lo que tiene que garantizar es que el comprador va a tener la cosa y que nadie se la va a arrebatar.
Ulpiano Nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
La compraventa de cosa ajena vale (Art. 1815 CC), sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo de la cosa.
Cuando el vendedor no dueo entregue, el comprador no se hace dueo. Pero la situacin del comprador no va a
ser siempre as, si el comprador recibe la cosa en virtud de una compraventa, y la recibe de buena fe, finalmente,
despus de un lapso de tiempo si va a adquirir la cosa por usucapin (C Chileno, prescripcin adquisitiva, art. 2492
y ss. CC). Si el comprador es privado de la cosa por el verdadero dueo, esa privacin se llama eviccin, y es deber
del vendedor evitarla.
Cuando se cumple el plazo de la usucapin, se va a tener la seguridad de que el poseedor es dueo de la cosa.
Las obligaciones de dar y de hacer, son obligaciones de ejecucin inmediata, en cambio de prestar, es de ejecucin diferida
en el tiempo.
Cuando el vendedor s es el verdadero dueo, y la cosa es nec mancipi, al momento de entregarla al comprador, s se hace
dueo. La compraventa por s misma no obliga a dar, sino la reunin de los elementos (vendedor dueo + cosa nec mancipi).
Hoy se dice que el objeto de la prestacin es dar, hacer y no hacer (abstencin). Es incompleta, pues son prestaciones de
ejecucin inmediata, y no se contemplan las prestaciones de ejecucin diferida.
Accin Personal y Condictio.- (Gayo 4.5)
Se llaman tambin condiciones, la accin personal es la condictio.

La legis actio per condictionem se llama as por la intimacin, por el emplazamiento. Cuando cae en desuso, se mantiene el
nombre condictio, a pesar de que el procedimiento vari por completo, para designar la accin personal por la que se exige
una obligacin de dar una cierta suma de dinero, u otra cosa cierta (Gayo 4.11, 4.18).
Condictio deba ser dado
La obligacin que se exige a travs de la condictio, recibe el nombre de creditum.
* Lo que dice Gayo 4.5 es errado. Dice que accin personal y condictio son sinnimos. No son lo mismo, sino que la condictio
es una especie de accin personal. Hoy sera, derecho personal es igual a crdito. (Art. 578 CC) As lo tratan los cdigos
actuales.
Fuentes del Crditum.-
Mutuo.
Prstamo de consumo. (Gayo 3.90 / Art 2196 y ss. CC)
Contrato en virtud del cual una persona llamada mutuante le entrega una cosa fungible y consumible a otra llamada
mutuario, quien se obliga a restituir otro tanto de lo mismo (tantundem tantum + idem). Que se d la cosa
26
Versa sobre dinero u otras cosas genricas, que se identifican por su peso, cuenta o medida.
Se entiende como un contrato real (art. 1443 CC), se perfecciona con la entrega de la cosa. Guzmn dice que no es un
contrato.
El objeto de la prestacin es DAR.
Art. 1439 CC contrato unilateral.
Stipulatio.
Manera general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruente. Spondere sponcio; cualquier
otro verbo stipulatio. Cuando la obligacin que nace de la stipulatio corresponde a un creditum, corresponde la
condictio.
Expensilatio.
Modo general de obligarse, menos importante que la stipulatio. Es un contrato litteris (literal se perfecciona por
medio de la escritura). Propio de los ciudadanos romanos, que se celebraba a travs de transcripciones en sus libros de
cuenta. Son denominados nomina transcripticia (anotaciones de cuentas) (Gayo 3.128, 3.129, 3.130). Los nomina
transcripticia podan ser de dos tipos: a re in personam y a persona in personam.
A re in personam (por un asunto a la persona): asunto es la fuente de la obligacin, el contrato. Se anota una
obligacin para una persona. Se va a sustituir la obligacin original por una nueva obligacin, que es la que se anota
en el libro. Gayo 3.219
A (vendedor)
libro de cuentas
Compraventa
B (comprador)
Se cambia la obligacin de la compraventa. Se anota que se pag el precio, y en su lugar se va a anotar que B debe
la misma cantidad, pero esta vez, por un mutuo. La transcripcin de la cuenta se produce cuando desplazo la
obligacin por una causa X hacia una obligacin por una causa Y (respecto de la misma persona). Opera
tpicamente para que una cantidad por compraventa, se sustituya por la misma cantidad por mutuo.
A persona in personam: se mantiene la obligacin, pero se sustituye la persona, especialmente del deudor (puede
ser cualquiera de las partes). Ticio delega en ti En el libro de cuentas voy a anotar cuentas a favor (lo que me
deben) y en contra (lo que debo). Gayo 3.130
a favor
$10.000 de C
$10.000
$10.000
27
$10.000
B
en contra
$10.000 de B
A va a anotar que no hay deuda de C. B va a anotar que ya no hay deuda de A, hay deuda de C (nomina
transcripticia). Sustituye A por C. Se sustituye una persona por otra, porque hay una delegacin de la deuda. Mismo
acreedor, pero cambio de deudor. El deudor original delega la deuda a un tercero, con el objeto de extinguir la
obligacin de la deuda que exista entre el deudor y el tercero (el acreedor debe aceptar la sustitucin).
Hoy se puede hacer a travs de la novacin (art. 1628 CC). La novacin es una forma general de extinguir una
obligacin. Tipos de novacin art. 1631 CC. La novacin no slo extingue una obligacin, tambin crea una
obligacin (nueva). Tambin es un contrato (art. 1630 CC)
Pago de lo no debido hecho por error.

Gayo 3.91 / Art. 2295 CC
Es parecido al mutuo, aunque aqu ms parece que alguien quiere deshacer algo, que hacerlo. Hay una dacin de una
cosa, en ambos casos. Si alguien creyendo que es deudor, paga, tiene derecho a que le devuelvan lo que dio (que se le
vuelva a dar).
El pretor trata el creditum en su edicto, especficamente en el edicto XVII, cuya rbrica titula si certum petatur (si se pide un
objeto cierto).
Creditum viene de certum dare (dar un objeto cierto). Se habla de creditum como certum dare en dos sentidos:
La cosa misma de la obligacin es el objeto cierto.
Dar con seguridad, con certeza (jurdica) de que se va a restituir. Va a existir, en los casos ms antiguos, en el y
mutuo y el pago de lo no debido hecho por error. Despus deriv en la stipulatio y en los nomina transcipticia.
Definitivo en la etimologa de Pariente, DOrs y Castresana.
Hay quienes piensan que creditum viene de credere creer, tener confianza. NO.
Acciones Civiles, Acciones Honorarias.-
a.
Acciones Civiles: Son las que se fundamentan en el derecho civil, las que sanciona el derecho civil. Vienen de las diferentes
fuentes del derecho civil, e histricamente su ncleo est en las legis actionis. La fuente ms importante es la
jurisprudencia.
Estas acciones civiles, en cuanto se refieren al ius, se dice que son actiones in ius conceptae literalmente, acciones
concebidas en el derecho; de otra forma, acciones prescritas en el derecho (estn preconcebidas, escritas previamente en el
derecho). Va a haber un cambio fundamental en el procedimiento formulario: las legis actionis se fundaban en palabras
solemnes, en cambio en la frmula, vamos a evolucionar, se pasa de certa verba a concepta verba.
El procedimiento mismo, sigue siendo mayormente oral, pero al nacer el concepto tcnico de accin, las acciones se
encuentran en el edicto del pretor (tambin las que vienen del derecho civil).
28
Gayo 4.10 la pretensin (intentio) se refiere al derecho. Si es una accin real, se dice meum esse ex iure quiritium (es mo
segn el derecho de los quirites). Si es una accin personal, dice oportere (deber). Tcnicamente, la accin personal civil es
la nica por la que se exige una obligacin. Gayo 4.45
b.
Acciones Honorarias: provienen del ius honorarium, o sea, el derecho de los magistrados. Tambin puede llamarse
praetorium (del pretor), pero tambin los ediles curules podan dar acciones.
Las actiones honoriariae pueden ser de tres tipos: acciones ficticias, acciones con transposicin de personas o de condena, y
actiones in factum conceptae. Tanto las acciones ficticias como las de condena son creaciones del pretor a partir de acciones
civiles, tambin son acciones in ius conceptae. Las actiones in factum contienen casos absolutamente nuevos, no contenidos
en el derecho civil (nova negotia), no estn concebidas en el derecho, sino en el HECHO.
La auctoritas (autoridad) la posee el jurista; la potestas (poder), el pretor. Augusto otorga a algunos juristas ius publice
auctoritate principis (derecho para responder pblicamente desde la autoridad del prncipe).
El pretor tena la iurisdictio, dice, pero no crea el derecho, porque el pretor no tiene autoridad. Cuando el pretor comienza a
crear acciones, no se atreva a llamarlo derecho, simplemente lo llamaba hecho. Analiza los hechos, y en razn de la equidad
otorga una accin.
No hubo acciones reales in factum.
En las acciones personales
La pretensin no se denomina intentio, sino nominatio facti (relacin de los hechos).
No aparece oportere (slo puede aparecer en el derecho civil), dice actione teneri (la persona es tenida por
la accin), tambin dice dare iudicium (dar juicio).
Las acciones honorarias en cuanto a su concesin pueden ser edictales o decretales (no aparecen en el edicto y el pretor las
concede caso a caso a travs de un decreto). Cuando se trate de una accin decretal, debe haber una previa cognicin de la
causa, causa cognita.
1.
Ficticias. Acciones pretorias en que se autoriza al demandante para usar una accin civil respecto de la cual no se
cumple algn requisito de hecho o alguna cualidad jurdica, ordenndole al juez que tenga por cumplidos dichos
requisitos o dicha condicin. Son in ius porque se usa una accin civil.
Gayo 4.36 Accin publiciana es una accin civil, es la reivindicatoria que se le da al poseedor no dueo, y que est
en vas de adquirira por usucapin. Ej. Comprador de una cosa mancipi, sin mancipatio. Finge que ya se cumpli el
tiempo de la usucapin. Art. 894 CC.
2.
Con transposicin de personas (o de condena). Gayo 4.41, intentio. Gayo 4.43, condemnatio. Son siempre personales,
porque son aquellas en que el nombre del sujeto mencionado en la intentio es sustituido por el nombre de otro sujeto
en la condemnatio.
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Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare AoAo, si non paret, absolve.
Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna Ticio X dare AoAo, si non paret, absolve.
Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare Sempronio, si non paret, absolve.
Lo utilizaban para lograr lo que hoy denominaramos la representacin indirecta. En Roma no se conoci la
representacin directa.
La representacin directa es la modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos celebrados por
una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el patrimonio de otra persona llamada
representado (art. 1448 CC). Opera en muchos mbitos, el paradigma es el contrato consensual conocido como
mandato.
Mandato.
Contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda la gestin de uno o ms negocios a
otra persona llamada mandatario.
Es un contrato consensual y de buena fe. Gayo 3.135 (Consensual), 3.155 / Art. 2116 CC.
Puede ser del inters del mandante e incluso de inters de un tercero, pero lo que no se puede nunca es que sea de
exclusivo inters del mandatario (sera un mero consejo). El mandato es un contrato gratuito. Hoy se puede percibir una
contraprestacin por parte del mandatario, llamada honorario (no precio, pues era gratuito en un principio). Es gratuito,
de buena fe, como todos los contratos de buena fe es bilateral (art. 1439 CC) o sinalagmtico, pero a diferencia de, por
ejemplo la compraventa, es sinalagmtico imperfecto (el mandatario queda obligado a ejecutar el encargo; el mandante
no siempre queda obligado, slo eventualmente, a pagar los gastos en que incurri el mandatario al cumplir el encargo).
La accin del mandato es la actio mandati; hay un caso en que se llama actio mandati directa: sirve para exigir la
obligacin siempre presente; y otro caso en que se llama actio mandati contraria: para exigir la obligacin eventual.
El mandato en Chile envuelve la representacin directa.
Representante mandatario.
Representado mandante.
Representacin indirecta: en otros pases, como en Roma, el representante acta por el representado, pero los efectos de
los actos celebrados por el representante se radican en su propio patrimonio del representante, y despus el representante
debe transferir dichos efectos dichos efectos al representado.
En qu casos podemos observar estas acciones con transposicin de persona o de condena?
En la representacin procesal.
En la responsabilidad del paterfamilias o del amo por las deudas contradas por el hijo o el esclavo.
30
Representacin Procesal.-
En el procedimiento formulario se puede actuar personalmente o representado. Los representantes procesales podan ser
varias personas. Por ejemplo, el cognitor, el procurator, el tutor o curator, y un actor en el caso de las corporaciones.
Nosotros nos quedaremos con los dos casos ms significativos: cognitor y procurator. (Gayo 4.82, primera parte).
Cognitor. Representante procesal que se va a designar por un contrato solemne. Los cognitores por lo tanto son
representantes procesales en tanto del demandante como del demandado, designados mediante palabras
solemnes en presencia del adversario. (Gayo 4.83)
Procurator. Representante procesal designado por un mandato consensual. As es que los procuratores son
representantes procesales designados sin solemnidad, sino por simple mandato, sin que se requiera ni la presencia
ni el conocimiento del adversario. (Gayo 4.84) El procurator podra eventualmente comenzar a actuar antes del
mandato, siempre que d garantas de que se va a ratificar lo actuado. Si alguien gestiona un negocio ajeno sin
mandato, existe precisamente lo que denominamos hoy la negotiorum gestio o gestin de negocios ajenos (a eso
se refiere Gayo). La gestin de negocios ajenos est estipulada en nuestro cdigo civil en el artculo 2286.
En los casos entonces del cognitor y procurator se va a ejecutar una accin con transposicin de persona o de condena.
Porque en la intentio cuando se diga la situacin jurdica que se alega aparecer el nombre del representado, y en la
condemnatio aparecer el nombre del representante, que ser el cognitor o el procurator. Que el procurator sea
condenado a pagar diez mil sestercios. (Gayo 4.86)
A esta altura no exista la representacin directa.
Responsabilidad del pater o amo por las deudas contradas por su hijo o esclavo.-
El paterfamilias es el verdadero sujeto de derecho. Es, en trminos modernos, el nico que tiene un patrimonio. Los hijos y
los esclavos para estos efectos son lo mismo. La mujer para estos efectos tambin es lo mismo. Todos ellos son medios de
adquisicin para el pater, es decir, lo que adquiera un hijo, un esclavo o una mujer, para al patrimonio del pater.
En la prctica, los hijos de familia y los esclavos realizaban negocios y por lo tanto contraan obligaciones. Por ejemplo, un
esclavo poda comprar semillas para sembrar el campo (contrato de compraventa), para el esclavo nade la obligacin de
pagar el precio. Pero resulta que la obligacin que ellos contraan no estaba sancionada por el derecho civil, y ello porque el
esclavo no era sujeto de derecho. Lo que surga para el esclavo era una obligacin natural. As es que el tercero no tena
accin para exigir el cumplimiento. En el cdigo civil esto est en el art. 1470.
31
Acciones adiecticiae qualitatis: acciones con la cualidad o carcter de aadidas o agregadas. Aadidas o agregadas
porque el esquema civil era que del hijo o el esclavo slo surgen obligaciones naturales, y el pretor va a aadir una
accin contra el pater, otorgndole una accin a un tercero. Estas son:
Actio quod iussu. Accin por la autorizacin iussu, autorizacin. (Gayo 4.70) Esta se da contra aquel pater o
amo que ha consentido en el negocio, es decir, ha autorizado el negocio. Se trata entonces de un mandato, no
propiamente tal porque el mandatario es hijo o es esclavo, pero s funcionalmente (el hijo o esclavo no tendr
accin contra el pater). Ha sido el pater o amo el que ha dado el encargo especfico de celebrar el negocio. En
este caso, el pretor da al tercero una accin fundada en que el pater o amo autoriz. El pater o amo debe
responder del total de la deuda, con el fundamento de que l autoriz el negocio. Esclavo anda a comprar
pan.
Actio exercitoria. Accin contra el armador de barco, que se llamaba exercitor. (Gayo 4.71) Por lo tanto el
empresario que pone una nave propia o no a disposicin para hacer transportes. El armador de barco es
distinto del gubernator navis (capitn del barco, el que lleva el timn), y es distinto del magister navis
(maestro de la nave, encargado del ejercicio comercial de la nave). Esta accin se daba cuando el pater o el
amo era un exercitor que haba puesto (praepositio) al frente de la gestin comercial de la nave a un hijo o
esclavo, por las deudas contradas por estos. En este caso si el negocio encomendado es la gestin de una
nave, el pater exercitor va a ser responsable por el total de la deuda, porque l puso al magister navis
(mediante la praepositio); en este caso hay algo as como un iussum generale, una autorizacin, pero general.
Esclavo dedcate a que la nave sea contratada para hacer transporte martimo.
Actio institoria. Es una accin posterior y ms amplia que la exercitoria puesto que se va a referir a cualquier
tipo de gestin comercial, no slo la de un barco, es decir, a la gestin de cualquier establecimiento de
comercio. El hijo o el esclavo puesto (praepositio) a la cabeza de los negocios. (Gayo 4.71)
Se va a llamar institor, y el pretor va a dar la actio institoria contra el pater o amo que ha puesto a la cabeza de
un establecimiento comercial como institor a un hijo o a un esclavo, por las deudas contradas por estos. El
pater responde por el total de la deuda, pues como l puso al institor se estima que hay un iussum generale o
autorizacin general. (Gayo 4.71)
Actio de peculio. El peculio es el conjunto de bienes que el pater o amo entregaba a un hijo o a un esclavo
para que ste lo administrara libremente. De manera que el peculio era algo as como un patrimonio de
hecho. El verdadero dueo de los bienes del peculio era el pater, sin embargo, l, de hecho, permita a un hijo
o a un esclavo que los administrara. La actio de peculio es aquella que tendr un tercero contra el pater o amo
por las deudas contradas por el hijo o el esclavo en la administracin de su peculio, por la cual deber
responder (el pater o amo) hasta el equivalente del monto del peculio. Esto porque se estimaba que el pater o
amo permita al hijo o esclavo intervenir en el mundo de los negocios hasta ese lmite, hasta el lmite del
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peculio, de los bienes que l le haba entregado. Esto va a ser extraordinariamente importante porque aqu va
la responsabilidad del amo estar limitada y sta es fundamental para el derecho comercial.
Desarrollar una actividad comercial conlleva riesgos de ganar o perder: si los riesgos son demasiados, nadie va
a iniciar una empresa comercial. Por lo tanto, para que pueda haber comercio ser necesario limitar la
responsabilidad. Es decir, si alguien va a quebrar en un negocio, que no quiebre del todo: en esto radica la
responsabilidad limitada. Serrao y Petrucci van a estudiar posteriormente esta materia. Es por ello, por el rol
que va a adquirir la actio de peculio con responsabilidad limitada, que posteriormente en el derecho
moderno la sociedad llegar a formar una persona jurdica. (Art. 2053 inc. 2)
* Persona jurdica: ente ideal o ficticio distinto de los socios individualmente considerados. Sociedad de
responsabilidad limitada.
Tan importante es esto, que hoy existen empresas de responsabilidad limitada formadas por una sola
persona. La doctrina la entiende hoy como una sociedad unipersonal, lo que es una contradiccin (socio
individual). Y ello porque en el ltimo tiempo se asoci la idea de sociedad con la de responsabilidad limitada,
que no tiene porque ser as. Los romanos tenan la idea de responsabilidad limitada sin vincularla a la
sociedad.
Actio de in rem verso. Accin de regreso o devolucin in rem verso, para que la cosa vuelva. Esta es aquella
que tiene un tercero contra el pater o amo por las deudas contradas por su hijo o esclavo incluso sin
consentimiento o incluso contra la voluntad del pater o amo, hasta la concurrencia del monto del beneficio
obtenido por sta. Habr accin contra el pater o amo hasta el lmite de la ganancia. Con esto se quiere evitar
a
el enriquecimiento sin causa. (Gayo 4.72 )
Las acciones adiecticiae qualitatis se fueron ampliando, e incluso van a ser aplicables cuando el negocio lo realice un
esclavo ajeno o una persona libre.
Cabe recalcar que hay casos en que sera pertinente ocupar varias o todas estas acciones. Cuando es posible utilizar
dos o ms acciones, se habla de un concurso de acciones.
Por ejemplo, si el amo autoriza al esclavo para realizar un negocio martimo sobre un barco que es parte del peculio
del esclavo, procede la actio quod iussu? S, porque el pater autoriz especficamente ese negocio. Adems, proceden
todas las otras acciones. En este caso, se elegir que accin se utiliza.
Por ejemplo, si el padre pone a su hijo a cargo de una taberna, y lo hace como peculio. Qu accin utilizar? Se
prefiere la actio institoria.
Nemo tan stultus erit (nadie ser tan imbcil) de usar una actio de peculio cuando puede usar otra. (Gayo 4.74)
La frmula, en el caso de las acciones adiecticiae qualitatis, se escribe:
Intentio: Demandado El amo. Tambin tiene que aparecer el esclavo, porque es quien celebr el negocio.
Se dice que celebr el negocio como praepositus por el amo. (Actio institoria)
Condemnatio: El amo.
33
3.
In factum conceptae. No tienen ningn fundamento en el derecho civil, no se prev en el derecho civil, sino en el mrito
de los hechos. El fundamento que tiene pretor para entregarla es la falta de equidad. El pretor obra extra
jurisdiccionalmente. El s. II a.C. es la poca de mayor creacin pretoria, con la gran expansin econmica. Gracias a ello,
el pretor va a sancionar los nova negotia, va a otorgar accin, algunas de las cuales estarn en el edicto (edictales),
otras se dan previa cognicin de la causa (causa cognita), son acciones decretales. Como para crear el derecho se
requiere auctoritas, el pretor no se atreve a llamar a su creacin ius.
La accin in factum va a tener ciertas diferencias tcnicas respecto de las acciones in ius. Por ejemplo, en una accin in
ius personal la litis contestatio consume la accin, aqu no, debera utilizarse actio rei iudicata. La parte donde se alega
la relacin jurdica, donde se pone la pretensin, en la frmula no se llama intentio, porque en estricto rigor la
pretensin del demandante no es jurdica; as es que la frmula no presenta intentio, sino una nominatio facti (relacin
de los hechos).
En la nominatio facti, no pueden aparecer las palabras propias del derecho. No puede haber una accin real in factum
porque desde los hechos no se puede decir meum esse. En la accin personal, tcnicamente, lo que se exige no es una
obligacin. Una obligacin que se reconoce en una accin personal in ius dice oportere, aqu no se puede usar. En su
lugar dice iudicium dabo (doy juicio) o tambin actione teneri. Una accin in factum prescribe en un tiempo mximo de
un ao, porque dura lo que la pretura.
En la prctica, las acciones in factum conceptae van a empezar a funcionar como si fueran el derecho. Es ms, estas
acciones in factum van a ser parte de lo que se llam finalmente derecho honorario. En la prctica, la nominatio facti
funciona como intentio. Se mantienen trazas tcnicas, pero en la prctica es como si fuera derecho. (Gayo 4.46). Uno de
los negocios nuevos que va a contar con una accin in factum va a ser el contrato que conocemos como depsito.
Depsito.
(Gayo 4.47 / Art. 2211 y ss. CC)
Contrato real en virtud del cual una persona llamada depositante le entrega una cosa a otra persona llamada depositario
para que se la guarde y se la restituya cuando la requiera.
La cosa, va a ser una cosa corporal mueble, respecto de la cual el depositante no puede hacer uso.
Va a ser tan importante, que el pretor le otorga una accin. Le da una al depositante, para exigir la restitucin de la cosa.
Tcnicamente, no es un contrato.
Este negocio impone ciertas necesidades no cubiertas por las acciones in factum, especialmente los gastos de
conservacin de la cosa en que incurre el depositario. El depsito se va a ver dotado de nuevas acciones, pero estas
nuevas acciones van a ser in ius. A raz de la creacin pretoria, la jurisprudencia se va a dar cuenta de la necesidad de
este contrato, y lo van a empezar a tratar. As que sus opiniones a favor de dar acciones para este contrato, van a hacer
que quede dotado de acciones in ius de buena fe. No derogaron las acciones in factum, se sumaron a ellas.
El depsito entonces ser un contrato con acciones in factum y luego con acciones in ius de buena fe. Las acciones del
depsito se llamaran:
Actio depositi directa: la que tiene el depositante para exigir la restitucin de la cosa.
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Actio depositi contraria: la que tiene el depositario para solicitar el reembolso de los gastos en que haya
incurrido para la conservacin de la cosa.
Entonces, con este contrato de depsito con acciones de buena fe, ahora s podemos hablar tcnicamente de contrato
de depsito, ahora s podemos hablar tcnicamente de obligaciones. La obligacin que est siempre presente es la que
se exige con la actio depositi directa; y la obligacin eventual es la que se exige con la actio depositi contraria. Este
contrato ser entonces un tpico contrato bilateral imperfecto.
Acciones rem tantum, acciones poenam tantum y acciones rem et poenam tantum.-
Se refiere a lo que representa el monto de la condena. El cumplimiento no se produce in natura, sino que se produce por
equivalencia.
Cuando no era dinero, el juez deba hacer una estimacin de la cosa en litigio que se llama litis aestimatio. Desde este punto de
vista se distingue en:
a.
Actiones rem tantum. El juez condena al valor del asunto (la cosa que se pide o el hecho que se pide) Gayo 4.6, 4.7, 4.8.
Las acciones rem tantum sern las acciones personales contractuales y las acciones reales.
En estas acciones el monto de la condena representa el equivalente a la cosa misma, o bien, el equivalente a todo el
perjuicio experimentado por el demandante (slo para las acciones de buena fe).
1.
Acciones Personales Contractuales.
Acciones Crediticias. Acciones para exigir un crdito (condictio), para exigir una deuda de dar cierta suma de dinero
u otra cosa cierta.
Cuando versa sobre una suma de dinero, no hay que realizar estimacin.
Cuando versa sobre una cosa cierta, el juez debe realizar la litis aestimatio. Para hacerlo, el pretor le da un
parmetro: quanti ea res est (presente). Cuanto la cosa vale (al momento de la litis contestatio).
Acciones Restitutorias. Van a corresponder a los contratos reales que engendren una obligacin de restituir que no
sea de dar (queda fuera el mutuo). Estos contratos son: depsito, comodato y prenda.
Depsito. Cuando se habla de acciones restitutoria en el depsito hablamos de las acciones in factum conceptae. Las
acciones in ius son de buena fe.
Comodato. (Gayo 4.47 / Art. 2174 CC) Se llama tambin prstamo de uso. Contrato en virtud del cual una persona
llamada comodante le entrega una cosa inconsumible a otra persona llamada comodatario para que la use
gratuitamente y la restituya una vez terminado el uso.
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El primero en dotar de acciones al comodato fue el pretor, a travs de la concesin de una accin in factum conceptae al
comodante para exigir la restitucin de la cosa. Posteriormente, la jurisprudencia otorg acciones de buena fe a ambas
partes. Al comodante para exigir la restitucin de la cosa, y al comodatario para exigir el reembolso de los gastos en que
hubiese incurrido (lo que no son propios del uso de la cosa) y una indemnizacin de perjuicios que la cosa pudiese haber
causado.
Desde la perspectiva de las partes, el comodato es un contrato bilateral imperfecto, estando siempre presente la
obligacin de restituir la cosa (actio comodati directa), y eventualmente la obligacin de reembolsar los gastos
extraordinarios (actio comodati contraria). Ambas de buena fe.
Prenda. (Art. 2384 y ss. CC). Contrato de garanta, en virtud del cual una persona llamada pignorante le entrega una cosa
a otra persona llamada acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla una obligacin previa, propia o
ajena.
La cosa que se da en prenda tambin suele llamarse prenda.
El pretor va a dar una accin restitutoria contra el acreedor pignoraticio para que restituya la cosa. Esta se llamar actio
pignoraticia.
Como se ha podido apreciar, todas estas obligaciones se podan exigir a travs de las correspondientes acciones
personales in factum conferidas por el pretor: actio depositi, actio comodati y actio pignoraticia.
En las acciones restitutorias, el quantum de la condena condicional se fijaba de acuerdo al criterio quanti ea res
erit, cuanto la cosa valdr, al momento de dictarse sentencia.
Actio ex stipulatu incerta. La stipulatio, como modo general de obligarse, no slo serva para hacer nacer
obligaciones relativas exigibles por medio de la condictio. Tambin es posible estipular sobre un incertum, es decir,
dar un objeto incierto o un hacer.
Si la obligacin es de hacer o de dar una cosa incierta, no hay condictio, la accin pertinente es la actio ex stiputatu
incerta.
En los casos de actio ex stipulatu incerta el quantum de la condena se fija de acuerdo al criterio quanti ea res, sin
sealar un momento procesal preciso. No contiene parmetro temporal.
Acciones de Buena Fe. Los romanos hablan de juicios de buena fe.

Gayo 4.62 Son juicios de buena fe: compraventa, arrendamiento, gestin de negocios, fiducia, mandato,
sociedad, tutela y restitucin de la dote.
Como es posible apreciar, dentro de las acciones de buena fe hay varias instituciones distintas, algunas
corresponden a contratos y otras no.
Las acciones de buena fe establecen siempre relaciones sinalagmticas entre las partes.
Para el estudio de estas acciones, dejaremos de lado todas aquellas instituciones que no son exactamente un
contrato; y dentro de los contratos de buena fe, slo recogeremos los llamados contratos consensuales, es decir,
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aquellos que se perfeccionan con el slo consentimiento. (Gayo 3.136 / Art. 1443 CC) Los contratos consensuales de
buena fe que estudiaremos son aquellos que aparecen en Gayo 4.135 (cttos. Consensuales), estos son:
Compraventa
Emptio Venditio
Art. 1793 CC
Arrendamiento
Locatio Conductio
Art. 1915 CC
Sociedad
Societas
Art. 2053 CC
Mandato
Mandatum
Art. 2116 CC
Las acciones de buena fe se caracterizan por:
Ser sinalagmticas o bilaterales.
Obligar a todo lo bueno y equitativo.
Dadas estas caractersticas, y a diferencia de las acciones estudiadas hasta ahora, en las acciones de buena fe se
consideran todos los aspectos relacionados con el negocio, no slo la cosa objeto de la prestacin.
Gayo 4.114 juicios de estricto derecho y juicios de buena fe, donde el juez tiene libre arbitrio.
Lo bueno y equitativo implica siempre una cosa, se tiene que mantener el equilibrio de las prestaciones.
Lo que tienen en comn entre s los juicios de buena fe y, en general, los contratos consensuales, es que se trata de
obligaciones recprocas, es decir, ambas partes son, a la vez, acreedores y deudores la una de la otra.
La reciprocidad o bilateralidad en los negocios que engendran obligaciones exigibles por las acciones de buena fe
contrastan, en consecuencia, con el carcter estrictamente unilateral de las obligaciones exigidas por la condictio,
en el sentido de que en ellos se genera una sola obligacin, de forma que slo una de las partes resulta acreedora
de la otra. (Gayo 3.137 Obligaciones recprocas) * Ley 19.406
Esta reciprocidad va a implicar varias cosas:
Queda excluido de todo contrato de buena fe la conducta reida con lo bueno y equitativa (dolo).
El juez puede compensar ambas obligaciones (extinguir obligaciones recprocas entre un mismo deudor y
un mismo acreedor hasta la concurrencia del monto de menor valor).
Si las partes aaden pactos al contrato, estos pactos se entienden incorporados.
El demandado no necesita incluir excepciones en la frmula, porque el juez condena slo a lo bueno y
equitativo.
Sobre el monto perseguido en juicio en virtud de las acciones de buena fe, se debe sealar que ste resulta,
evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente el equilibrio del negocio antes de sealar el contenido
preciso de cada prestacin de las partes.
Por ello, en la frmula el contenido de la obligacin queda entregado al libre arbitrio del juez. De esta forma, la litis
aestimatio en un contrato de buena fe se har sealando quidquid quidquid dare facere ex fide bona oportet
(todo lo que [el demandado] deba dar o hacer segn la buena fe).
En definitiva, el quantum de la cantidad fijada por el juez ser el id quod interest (lo que por tal causa interesa [al
actor]). Es decir, la condena se fija de acuerdo a lo que los juristas llaman interesse, que quiere decir, literalmente,
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haber diferencia. Es la diferencia que existe entre la actual situacin del demandante y la que habra obtenido de
haberse cumplido debidamente la obligacin por parte del deudor. Lo que hoy conocemos como perjuicio.
El perjuicio comprende lo que posteriormente se llama el dao efectivo (detrimento efectivo) que se produce en el
patrimonio del acreedor producto del incumplimiento.
Lucro cesante ganancias que el acreedor deja de percibir por la falta de cumplimiento de la obligacin.
Digesto 18.1.57 art. 1814 CC.
Art. 1556 CC Indemnizacin de perjuicios
Art. 1672 CC si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora, la obligacin persiste (precio+indemnizacin)
Art. 1678 CC si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la
obligacin, se deber el precio.
2.
Acciones Reales Rem Tantum. Al hablar de las acciones reales tenemos en mente el caso paradigmtico de la
actio reivindicatoria (la accin para reclamar la propiedad). En este caso, para la litis aestimatio el pretor indicar en
la frmula quanti ea res erit, se condena a cuanto la cosa valdr al momento de la sentencia.
b.
Actiones poenam tantum. Acciones para seguir una pena. Estas buscan, en general, el castigo del ofensor a travs de
una pena pecuniaria ms que fijar o cuantificar el dao provocado: de ah que se trate, precisamente de acciones
penales.
Se trata de acciones para exigir obligaciones que provengan de un delito. Gayo 4.8 pretendemos meramente lograr
una pena cuando emprendemos la:
Actio furti.
Accin por el hurto.
Actio in iuriarum.
Accin de injurias.
Actio vi bonorum raptorum.
Accin del robo con violencia.
En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio del demandante, se debe realizar
tambin una litis aestimatio tomando como base el clculo del dao provocado, pero como se trata de una pena, a esa
base se le va a aplicar un mltiplo.
El parmetro en este caso, se refiere con la formulacin quanti ea res fuit (cuanto la cosa vali). Fuit, en pasado, se
refiere al momento de la comisin del delito. Luego se le agregar un mltiplo (simplum), otras veces ser del duplum
(doble), otras el cuadruplum, etc. Sobre esta base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que
asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada. (Gayo 3.190)
Accin Noxal. Una alternativa que se presentaba en las actiones poenam tantum o penales eran las acciones
noxales. La accin noxal era aquella que se diriga contra un paterfamilias o amo por los delitos cometidos por un
hijo en potestad o un esclavo. De manera tal que el demandado ser, en estos casos, el padre o amo del hijo en
potestad o el esclavo responsable. En virtud de las acciones noxales, ste puede elegir entre la condena pecuniaria
o entregar al hijo o esclavo (entrega noxal) (Gayo 4.75)
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Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra persona, la accin se dirige, con
la misma alternativa, contra este ltimo. Lo mismo, si quien cometi el delito siendo libre, posteriormente se hace
dependiente de otro. Y, por ltimo, si el delincuente se hace independiente, la accin penal se dirige directamente
contra l (Gayo 4.77), no siendo esta ltima una accin noxal sino que una accin directa.
Sucede entonces que estas acciones son penales porque persiguen el castigo del delincuente, tanto as que si el
delincuente mora, el pater o amo se poda liberar de la condena entregando el cadver (Gayo 4.81)
Las acciones noxales estn establecidas una por leyes, otras por el edicto del pretor. Estas sern:
c.
Hurto
XII Tablas
Dao Injusto
Lex Aquilia
Injuria
Edicto del Pretor
Robo con Violencia
Edicto del Pretor
Gayo 4.76
Actiones rem et poenam tantum. (Justiniano mixtae) Acciones por el valor de lo disputado y una pena. Las acciones
rem et poenam tantum son aquellas que, si bien buscan una compensacin por el dao sufrido por el demandante, a la
vez implican un castigo para el demandado (Gayo 4.9). Estamos frente a acciones mixtas en los casos de:
Actio Iudicati. Accin ejecutiva de la sentencia.
Actio Depensi. Accin sobre lo pagado o de reembolso que tiene el fiador contra el deudor principal.
Accin de la Lex Aquilia por los Daos Injustos.
Actio ex testamento para el caso del legado per damnationem. Accin testamentaria para el caso del legado
obligatorio heredero queda obligado.
La condena a que pueden dar lugar consiste en un mltiplo del objeto del juicio. As, por ejemplo, hablaremos de
actiones rem et poenam tantum en casos de infitiatio, es decir, una negacin temeraria o injustificada a la reclamacin
del demandante, y en virtud de la cual se producir la litis cresencia o aumento de la litis aestimatio al doble. De esta
manera, lo que se perseguir en juicio ser tanto el objeto disputado como la pena, la que crecer al doble.
Los Concursos de Acciones.-
La clasificacin de rem tantum, poenam tantum y rem et poenam tantum sirve para resolver el problema del concurso de
acciones. Un concurso de acciones era el problema que se produca cuando de un mismo caso surgen dos o ms acciones
aplicables. Estos podan ser de dos tipos:
Concurso cumulativo o conjuntivo: se presentan varias acciones aplicables pudiendo el demandante utilizarlas todas.
Concurso electivo o disyuntivo: se presentan varias acciones aplicables pero el demandante no pudiendo usarlas todas,
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debe elegir una de ellas.
Que el concurso sea cumulativo o electivo depender de la clase de accin que se trate. Si las acciones pertenecen a distintas
categoras, el concurso es cumulativo o conjuntivo, pues perseguirn objetos distintos. Si las acciones pertenecen a una misma
categora, el concurso es electivo, y de este modo se evita incurrir en el principio non bis in idem.
As por ejemplo, ante un hurto la vctima contar con la actio furti (que persigue la pena) y una condictio o una reivindicatio (que
persiguen el valor de lo disputado). Entre las dos ltimas se dar un concurso electivo pues ambas son rem tantum. Por otra
parte, la actio furti es una accin poenam tantum, por lo que entre las tres, el concurso ser cumulativo, al perseguir la primera
una pena, y las dos ltimas el valor del objeto disputado.
La Frmula de la Accin. Definicin. La frmula es un documento escrito que el magistrado otorga a las partes en la fase in iure, para ser abierto
despus en la fase apud iudicem, frente al juez.
Materialmente, consiste en una doble tablilla de cera escrita en su parte interna y reproducida en su parte externa; la
parte interna va sellada por las partes y testigos en la fase in iure, para ser abierta despus ante el juez.
Redaccin. La redaccin de la frmula requera del acuerdo de las partes y el magistrado. Dicho acuerdo tomaba como
base, generalmente, los modelos de accin (formulario) previstos en el edicto.
Funcin. La descripcin de una hiptesis a cuya prueba se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver
al demandado.
Contenidos Fundamentales.
Se encabezaba por la designacin del juez o los jueces dependiendo de la materia que se trate (datio iudicis), lo
que se entenda a la vez como una orden de iudicare (juzgar). Esta se basaba tambin en el acuerdo de las
partes, pero la designacin misma estaba hecha por el pretor.
Se estableca la accin objetiva, es decir, las normas jurdicas que regulan la controversia en el caso concreto.
Partes de la Frmula.-
Si bien las frmulas tenan siempre los mismos contenidos fundamentales, la forma en que se expresaba casa uno de stos
variaba caso a caso. La variacin de las partes de la frmula depender de dos cosas (Gayo 4.44, primera parte):
Las distintas caractersticas del caso concreto.
Las caractersticas de la accin objetiva y tpica de que se trate.
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De los contenidos fundamentales de la frmula que hemos sealado, el primero, la datio iudicis, evidentemente no poda faltar.
De lo contrario, sera imposible pasar a la fase apud iudicem por falta de juez o jueces.
Esta designacin de juez o jueces encabezaba la frmula a travs de expresiones como las siguientes: Titius iudex esto (sea juz
Ticio), o bien, Titius Caius Maevius recuperatores sunto (sean recuperadores Ticio, Cayo y Mevio).
En rigor, la variacin de las diversas partes de la frmula anunciada por Gayo se produca, ms bien, en el segundo de los
contenidos fundamentales: la accin objetiva.
Para analizar la funcin de las diferentes partes de la frmula distinguiremos entre:
Partes Ordinarias. Intentio / Demonstratio / Adiudicatio / Condemnatio (Gayo 4.39)
Partes Extraordinarias. Praescriptio / Excepcio / Replicatio, Duplicatio, Triplicatio, etc.
Partes Ordinarias de la Frmula.-
Gayo en sus instituciones enumera las partes de la frmula en el orden que eventualmente aparecern: demonstratio, intentio,
adiudicatio y condemnatio. Sin embargo, para efectos de explicacin, las estudiaremos en un orden distinto. Cabe recordar que
estas son partes de la accin objetiva, por lo que en la tablilla que llamamos frmula aparecer primero el nombramiento del o
los jueces (datio iudicis) y despus vendr lo dems.
La Intentio o Pretensin. (Gayo 4.41)
Es aquella parte de la frmula en que aparece la relacin jurdica alegada. Segn Gayo, es aquella parte de la frmula en que
el actor o demandante manifiesta su deseo (desiderium) o concreta su propsito.
Es posible distinguir una intentio de una accin real y una intentio de una accin personal:
Para una accin personal, en la intentio aparecer tanto el nombre del demandante como del demandado porque
se exige una obligacin, la que slo est llamada a cumplirla una persona determinada. As por ejemplo, si resulta
que No No debe dar diez mil sestercios a Ao Ao, o tambin, todo lo que resulte que No No debe dar o hacer a Ao Ao.
Para una accin real, en la intentio aparecer el nombre del demandante pero no el del demandado porque la
situacin jurdica no requiere de una persona determinada, sino que beneficia directamente al titular y por lo tanto
se puede hacer valer respecto de todos. Tpicamente dir meum esse ex iure quiritium (es mo segn el derecho de
los quirites). As por ejemplo, si resulta que el esclavo pertenece a Ao Ao en propiedad civil.
Gayo afirma que el deseo del actor es la relacin jurdica que alega. Hay dos posturas al respecto:
Guzmn. Critica esta afirmacin. Afirma que, si bien la intentio correspondera a la relacin jurdica alegada, sta
no constituye el deseo del actor, sino que su deseo es ganar el juicio. De esta manera, si hubiese que identificar una
parte de la frmula con el deseo del actor, sera esta la condemnatio, pues el actor desea la condena.
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Carvajal. Cree que no est mal lo que Gayo afirma. Cabe recordar que estamos hablando acerca de cmo se
conforma la accin objetiva. Por supuesto que fuera de la lgica procesal dice Carvajal- el deseo ltimo del actor,
su finalidad, es directamente obtener la condena del demandado. Pero desde la lgica procesal, el demandante
alega su justa posicin jurdica (que est sealada en la intentio), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el
despliegue del demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que sta es slo el resultado, la
consecuencia indirecta de haber acreditado su justa posicin.
Dicho de otra forma, lo nico que puede pretender el demandante, por s mismo, es que se tenga por cierta la
relacin jurdica alegada; el que sea o no efectivamente condenado el demandado, si bien es en alguna medida
tambin un desiderium del actor, es algo que no depende de l solo, sino de la opinin del juez.
Clasificacin de la intentio.
En general, la intentio se clasifica en:
Intentio Certa
Esto depender del objeto sobre el cual recaiga la intentio.
Intentio Incerta
a.
Intentio Certa. Es aquella que seala una relacin jurdica que recae sobre un objeto cierto o determinado, ya sea
especfica o genricamente. Puede corresponder a:
Una accin real o una accin personal referida a una cosa especfica (como el esclavo Estico, o el fundo
Tusculiano).
Una accin personal referida a una determinada cantidad de una cosa genrica, como cierta cantidad de
dinero, o tal cantidad de trigo, o tantos litros de aceite. Ej. Si No No debe dar un litro de aceite a Ao Ao.
A su vez, dependiendo de si se enuncia la causa o fundamento de la relacin jurdica alegada, la intentio certa se puede
subclasificar en:
Intentio certa causada. Es aquella en que se enuncia la causa o fundamento de la relacin jurdica alegada.
Intento certa abstracta. Es aquella en que no se enuncia la causa o fundamento de la relacin jurdica alegada.
As, las acciones reales son siempre abstractas, pues no se dice en razn de qu se es dueo, sino que simplemente se
indica que lo es. As por ejemplo, si resulta que el esclavo pertenece a Ao Ao en propiedad civil. (Gayo 4.41)
Por otra parte, las acciones personales son por regla general causadas. As ocurre por ejemplo en la frmula de la actio
certi ex testamento, es decir, aquella por la que exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento: si resulta
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probado que No No debe dar el esclavo Estico a Ao Ao en razn del testamento de Lucio Ticio. El esclavo podr entonces
estar designado de manera especfica o genrica.
Sin embargo, existe una excepcin muy importante a la regla general de la accin personal mediante una intentio
causada: la condictio. La condictio tendr siempre una intentio certa abstracta porque se exige la obligacin de dar una
cierta suma de dinero o una cantidad de objetos ciertos (creditum), designada ya sea especfica o genricamente, pero
no hay indicacin alguna de la causa o fundamento del cual emana. As por ejemplo, si resulta que No No debe dar diez
mil sestercios a Ao Ao, lo que importar ser qu es lo que se debe, no por qu se debe.
Esto va a permitir que haya crditos exigibles por una condictio que respondan a varias causas sin que se
incremente la deuda. Por ejemplo, si existe una deuda de diez mil sestercios dados en mutuo, el mutuante
pedir que se paguen esos diez mil sestercios mediante la condictio. Luego el mutuante, para estar ms seguro
de que dicha operacin efectivamente se realizar desea que se celebre una stipulatio, de modo que mediante
una pregunta y una respuesta congruentes el mutuario promete dar los diez mil sestercios. Dndose entonces la
entrega del mutuo como primera causa del creditum, y la stipulatio como segunda causa del creditum, el
mutuario seguir debiendo los diez mil sestercios, y no as veinte mil. Solo importa que se pague, y no por qu.
b.
Intentio Incerta. Es aquella que seala una relacin jurdica que recae sobre un objeto incierto o indeterminado, ya sea
especfica o genricamente. Puede corresponder:
Una accin real que recaiga sobre una parte indeterminada de la cosa especfica, como en el caso excepcional
de una accin real referida a una parte indeterminada de una cosa especfica, como por ejemplo, en una
accin divisoria.
La accin divisoria sirve para poner fin a una comunidad o copropiedad. Habr comunidad o copropiedad
cuando varias personas sean dueas o titulares de un derecho real sobre una misma cosa. En esta situacin,
cada comunero o copropietario tiene una cuota del derecho que no se radica en ninguna parte especfica de la
cosa. As por ejemplo, si dos personas son copropietarios en partes iguales de dos manzanas, puede uno de
ellos comerse una de las manzanas libremente? No, porque ambos son dueos de las dos manzanas en su
conjunto y la cuota de cada comunero no se radica en ninguna parte determinada de la cosa especfica. De
esta manera, si uno de los comuneros demanda con una accin divisoria, la intentio que alegar ser una
intentio incerta, puesto que alegar ser el dueo de la mitad de las manzanas, pero no sabr de cual.
Una accin personal por la cual se persiga una obligacin de dar un objeto no determinado ni especfica ni
genricamente, una obligacin de hacer, y siempre, una obligacin de buena fe. Por ejemplo:
Respecto de una obligacin de dar: Prometes que me ser dada tu prxima cosecha? S, prometo.
Cuando se demande, aunque la promesa sea de dar, ese dar recae sobre un incertum porque ser lo
que se obtenga en la prxima cosecha, la que podr ser tanto abundante como pobre, por lo que la
intentio ser incerta
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Respecto de una obligacin de hacer: Prometes que me llevars a Asia? S, prometo. Cuando se
demande, aunque la promesa sea de hacer, ese hacer recae sobre un incertum porque no se sabe
cundo viajarn a Asia.
Respecto de las obligaciones de buena fe: estas siempre van a tener una intentio incerta, porque estas
no se refieren estrictamente al asunto disputado, sino que se refieren a todo el negocio.
En estos casos, por tratarse de un objeto indeterminado, resulta imposible designarlo en la intentio ms que
con todo lo que (quidquid) se deba dar o hacer, segn la buena fe.
En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pues no se dice la causa. Es por ello que slo cuando
estemos ante una intentio incerta necesitaremos de una nueva parte de la frmula: la demonstratio.
La Demonstratio o Demostracin. (Gayo 4.40)
Es aquella parte de la frmula destinada a indicar los fundamentos de hecho por los cuales se deduce la intentio. Segn
Gayo, es aquella parte de la frmula que la encabeza para explicar el asunto por el que se reclama.
Cuando corresponda su inclusin, esto es, en las acciones con intentio incerta, la demonstratio se pone en la parte inicial de
la frmula, antecediendo a la intentio, y se distingue porque comienza con quod (por causa de, puesto que). La
demonstratio en este sentido demuestra o justifica la intentio incerta, lo que se explica por el carcter abstracto de la
misma. Si en una accin de buena fe, por ejemplo, slo me limitara a decir la intentio, es decir, todo lo que el demandado
debe dar o hacer segn la buena fe, el juez no podra juzgar. El juez debe conocer en razn de qu va a juzgar, lo que se
seala en la demonstratio, que antecede a la intentio.
Es una parte ordinaria de la frmula porque hay ciertas acciones cuya frmula no puedo construir nunca sin la
demonstratio.
Responde la pregunta por qu se dedujo la accin?
La Condemnatio o Condena. (Gayo 4.43)
Es aquella parte de la frmula en que el magistrado confiere al juez el poder para condenar o absolver al demandado
dependiendo de si se prueba o no lo alegado en la intentio. Segn Gayo, es aquella parte de la frmula que faculta al juez
para condenar o absolver.
Esta autorizacin es condicional, pues depende de la verificacin de los hechos: lo cual se expresa en la frmula a travs de
la expresin si paret condemnatio; si non paret, absolvito (si resulta probado condena; si no resulta probado, absuelve).
La condena ser siempre pecuniaria (Gayo 4.48). Por lo tanto, salvo en la obligaciones de dinero, no hay cumplimiento
especfico, sino slo cumplimiento por equivalencia. Esto quiere decir que, en principio, el demandante al obtener un
pronunciamiento favorable de la sentencia, recibe una suma de dinero que equivale econmicamente a su inters
especfico.
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Por esta razn es que se hace la distincin entre condemnatio certa y condemnatio incerta. (Gayo 4.49)
a.
Condemnatio Certa. (Gayo 4.50) La condena es cierta cuando recae sobre una suma determinada de dinero. Esto ocurre
slo si se trata de una accin con intentio certa referida a una cantidad cierta de dinero. As, si en la intentio aparece si
No No debe dar diez mil sestercios a Ao Ao, en la condemnatio obviamente aparecer condena t juez a No No a
pagar diez mil sestercios a Ao Ao. Si no resulta as, absulvelo. En ningn otro caso la condena ser cierta, porque en
todos los dems el juez deber realizar la litis aestimatio.
b.
Condemnatio Incerta. (Gayo 4.51) Hay condena incierta cuando recae sobre una suma indeterminada de dinero. Esto
ocurre en todas las dems acciones distintas de la ya mencionada. Las con intentio certa que no se refieran a una
cantidad cierta de dinero y las con intentio incerta. La condemnatio incerta se puede subclasificar en infinita o con
tasacin.
Infinita. Es la regla general. Sin lmites. Se condena a lo que resulte de la litis aestimatio.
Con Tasacin. (Cum taxatione) Tiene un lmite. La litis aestimatio slo puede llegar hasta un lmite. (Gayo 4.51) Es
un caso excepcional.
Ej. Condena t juez a No No a pagar a Ao Ao hasta diez mil sestercios.
Ej. Actio de peculio y Actio in rem verso. Sirve para establecer la responsabilidad limitada.
La Condemnatio y la Clusula Arbitraria.-
La condemnatio o condena es siempre pecuniaria. El demandado siempre deber entregar dinero. El inconveniente de este
sistema es que si por ejemplo yo tengo un perro, y alguien me lo roba, yo llevar a cabo una accin real contra l
(restitutoria), pero yo quiero que se me restituya el perro y no el dinero que cuesta. Para los casos en que el demandante no
se senta satisfecho con la suma de dinero, se inclua una clusula arbitraria en la frmula. La clusula arbitraria ser una
autorizacin que el pretor da al juez por la cual el demandado puede elegir entre pagar la condena o restituir o exhibir,
segn sea el caso, la cosa objeto del litigio. El arbitrio est entre pagar la condena o restituir o exhibir. Por eso se llama
clusula arbitraria. El demandado debe la condena, el puede elegir si entrega o exhibe la cosa, o no.
La litis aestimatio se hace bajo el criterio de lo que valdr la cosa al momento de la sentencia.
La clusula arbitraria se dar principalmente en las acciones reales, tpicamente en la reivindicatio y la accin restitutoria (Ej.
Comodato, prenda y depsito).
La Adiudicatio. (Gayo 4.42)

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Parte ordinaria de la frmula de una accin real destinada a dividir una comunidad, que contiene la autorizacin del pretor
al juez para atribuir en propiedad individual la cosa poseda proindiviso (o en comunidad).
Adiudicatio hay entonces cuando estamos frente a una accin divisoria. Por lo tanto, la hiptesis es que exista una
comunidad (Ej. Copropiedad derecho sobre una misma cosa). Si no hay acuerdo entre los comuneros, ser con una
accin divisoria.
Las acciones divisorias que enumera Gayo 4.42 son:
Actio familiae erciscundae. Accin de divisin de la herencia.
Actio communi dividundo. Accin de divisin de la cosa comn. La ocuparn mayormente los socios (Art. 2053 CC
sociedad). Hoy se crea una persona jurdica que es distinta de los socios individualmente considerados: la sociedad (inc.
II). Lo que aportan los socios ir a parar al patrimonio de la sociedad. En romano lo que aportaba cada socio quedaba en
comunidad, y esta comunidad se terminaba con la accin divisoria general.
Actio finiun regundorum. Accin de deslindes. sta se utilizaba cuando los lmites de dos propiedades contiguas se
superponen. El fin de la accin era dividir la franja comn entre ambas propiedades. La propiedad se demarcar con esta
accin.
En una accin divisoria existe la parte de la frmula denominada adiudicatio. Esta accin divisoria tendr que tener una
intentio incerta, pues la relacin jurdica alegada no radica en ninguna parte especfica de la cosa se quiere poner fin a la
comunidad. Requerir tambin demonstratio para que el juez sepa cmo dividir (sin razn de que la cosa es comn el juez
no podr dividir).
Podra entonces tener demonstratio, intentio y adiudicatio, sin tener condemnatio. Ello porque lo que se busca no es
condenar al otro comunero, sino que dividir la cosa comn. No obstante, habitualmente habr condemnatio. Un comunero
querr que otro sea condenado a su favor.
Va a ser muy comn que un comunero pida a otro los gastos de la conservacin de la cosa, los gastos que ha realizado en la
cosa, y para ello se requiere una condemnatio: que el otro comunero sea condenado a pagarme los gastos. Por lo que ser
habitual que la accin divisoria tenga condemnatio (pero recordemos que no es necesario).
El orden de las partes ordinarias de la frmula es el mismo que presenta a Gayo:

Gayo 4.40 = Demonstratio
Gayo 4.41 = Intentio
Gayo 4.42 = Adiudicatio
Gayo 4.43 = Condemnatio
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Tal como dice Gayo 4.44 no es necesario que todas las partes de la frmula aparezcan a la vez. Unas partes aparecen y otras
veces no. La NICA parte de la frmula que puede aparecer sola es la intentio. Las frmulas en las que aparece solo la intentio se
llaman praeiudicia o prejuicios. Un ejemplo de praeiudicia son aquellos que versan sobre la libertad. Por ejemplo, si un hombre
afirma que hay esclavo y este dice ser libre: solo hay intentio o relacin jurdica alegada. Se requiere por parte de las partes que
se aclare cul es el derecho, pero nada ms.
Si no hay condemnatio, naturalmente no hay necesidad de litis aestimatio. As es que Paulo dice libertas res inaestimabilis est
(la razn es una cosa inestimable), aunque lo dice slo en sentido tcnico.
Se le presta atencin a estos prejuicios porque son los antecedentes de una accin actual: hoy tenemos la accin declarativa de
mera certeza. Una accin declarativa de mera certeza busca la mera certeza jurdica, por lo tanto, que un tribunal seale cul es
el derecho. No se busca una condena, sino que diga cul es el derecho que se va a aplicar. Esta accin se usa desde luego en el
derecho privado, y para varios especialistas en el derecho pblico.
Ej. Antes de que termine el ejercicio de un ao tributario una empresa puede discutir con impuestos internos sobre cuales son los
impuestos que la afectan, si tal o cual operacin est o no sujeta a impuestos. Como no ha terminado el ao tributario, la
empresa an no debe nada, ni tampoco impuestos internos le ha cobrado nada. Esa empresa entonces puede demandar a
impuestos internos ante tribunales no para que lo condenen, porque no ha hecho nada ni debe nada, sino para que los
tribunales digan cul es el derecho aplicable. Por lo tanto, no se busca una condena, sino que certeza jurdica. De manera que
ser una accin declarativa de mera certeza cuyo origen son estos prejuicios del derecho romano que slo tenan intentio, buscan
que se aclare la situacin jurdica alegada. (Art. 76 CPR Principio de inexcusabilidad)
Prejuicio entonces son aquellas frmulas compuestas slo por intentio.
Si hay condemnatio, necesariamente tiene que haber, al menos, intentio. La accin que slo tiene intentio y condemnatio es la
condictio. Si la intentio es incerta estar siempre precedida por una demonstratio. Si aparece adiudicatio en la frmula, al menos
tiene que haber intentio y demonstratio.
Antes de estas partes ordinarias, va la designacin del juez.
Intentio
Praeiudicia
Intentio + Condemnatio
Condictio
Intentio Incerta
DEBE llevar Demonstratio
Adiudicatio
Intentio + Demonstratio
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Partes Extraordinarias de la Frmula.-
Las partes extraordinarias de la frmula sern: la praescriptio, la exceptio y otras varias partes reunidas en una sola categora:
replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. (Gayo 4.130 y ss.)
Praescritio. (Advertencia) (Gayo 4.130)
Es aquella parte extraordinaria de la frmula consistente en una declaracin realizada por el demandante, destinada a
delimitar la relacin jurdica alegada en la intentio con la finalidad de evitar el efecto consuntivo de la litis contestatio.
El efecto consuntivo de la litis contestatio consiste en que en ese momento se extingue la accin que dio origen a la
frmula. De ah en adelante ser la fuerza emanada de la propia frmula la que permitir la continuacin del litigio. Es
por esta circunstancia que el demandante, a quien solo le interesaba reclamar por una parte de la relacin jurdica
alegada, no poda volver a utilizar la correspondiente accin (que ya se haba extinguido) a menos que hubiese
advertido que no deseaba litigar sobre todos los respectos de la relacin jurdica, sino slo por un respecto en
particular.
As por ejemplo, podr darse el caso de que el demandante cuente con una accin al verse incumplida slo una de las
obligaciones emanadas de un contrato por parte del demandado. Dndose este caso, si el demandante usara la accin
sin praescriptio, la totalidad de la accin se consumir por la litis contestatio, de manera que cuando este quisiere exigir
las dems obligaciones del contrato en caso de verse posteriormente incumplidas, no contar con accin alguna. Es por
ello que para evitarlo, el demandante requerir de una praescriptio o advertencia para delimitar la relacin jurdica
alegada. Ej. El juicio versa slo sobre X obligacin del demandado.
Gayo nos ilustra algunos casos en los que se utilizaba la praescriptio, de los cuales slo nos concentraremos en dos:
Un negocio del cual emana una obligacin sujeta a plazos sucesivos, vencidos, y otros pendientes. (Gayo
4.131). Por ejemplo, un prstamo a largo plazo. Lo normal es que un negocio produzca sus efectos de manera
inmediata, cosa que acordarn las partes a travs de una clusula expresa llamada pactum o pacto. De forma
que si, por ejemplo estipulo una obligacin de diez mil sestercios, se pueda entonces exigir inmediatamente la
obligacin. Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de la realidad
econmica, por lo que surgirn las llamadas modalidades, clusulas o pactos restrictivos que alteran los
efectos normales de un contrato, siendo una de ellas el plazo.
Plazo.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de una obligacin. (Art. 1494 hasta
1498 CC, remitiendo este ltimo al art. 1081 CC).
El plazo es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y
ao, o tantos das, meses o aos despus del testamento o del fallecimiento del testador.
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El plazo es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, cmo el da en que
una persona muera.
El plazo es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando,
como el da que una persona cumpla veinticinco aos.
El plazo es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se
case.
Elementos del Plazo. Cumplir con dos caractersticas:
Certidumbre. Es cierto o seguro que el hecho va a suceder. Si era cierto se habla de condicin y no de plazo. As
por ejemplo, si digo, te doy mi bicicleta maana, es seguro que el hecho ocurrir maana; o si digo, te doy mi
bicicleta cuando muera, tambin ser un plazo, pues la muerte es algo cierto. En cambio si digo, te doy mi
bicicleta cuando cumpla cuarenta aos, esta afirmacin no constituye plazo, pues no es seguro que llegar
efectivamente a cumplir cuarenta aos. Dentro de este hecho cierto, se distinguen dos clases de plazo:
a.
Plazo determinado: es aquel que se sabe con exactitud cundo ocurrir. (Art. 1081 inc. I)
b.
Plazo indeterminado: es aquel, que si bien es cierto que ocurrir, no se sabe cundo. (Art. 1081 inc. II)
Futuridad. El plazo es un hecho futuro.
Clasificacin del Plazo. Se ha sealado que del plazo puede depender la exigibilidad o extincin de una obligacin. De
esta definicin, se desprende una de las clasificaciones del plazo:
Plazo suspensivo. Hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de una obligacin. Este es el caso
cuando se estipula que se dar una suma de dinero en una determinada fecha; o que se dar el fundo
Tusculano cuando florezca la campia, una vez florecida la campia, se podr exigir el fundo. En estos casos la
obligacin ya existe desde que se celebra el negocio (schuld), y lo que queda en suspenso es la posibilidad de
exigirla (haftung).
Pero como la obligacin ya existe, si el deudor paga estando pendiente el plazo suspensivo, pagar bien, puesto
que la deuda ya existe y lo que est pendiente es la exigibilidad. Por lo tanto, no habr pago de lo no debido
hecho por error, por lo que dicho pago no est sujeto a restitucin o devolucin. (Art. 1495 CC).
Plazo extintivo. Hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de una obligacin. Este es el caso, por
ejemplo, si se arrienda una casa por un ao. Transcurrido el ao, cesa la obligacin del arrendador de tener el
inmueble a disposicin del arrendatario. El plazo extintivo se da mucho en el comodato.
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Estados en los que puede encontrarse el plazo. Puede encontrarse en dos estados:
Pendiente. El plazo est pendiente cuando an no ha ocurrido el hecho en que consiste.
Plazo suspensivo pendiente: an no ha ocurrido el hecho en que consiste, por lo que la obligacin no
puede ser exigida.
Plazo extintivo pendiente: an no ha ocurrido el hecho en que consiste, por lo que la obligacin an no
se extingue.
Cumplido o vencido. El plazo est cumplido cuando ya ocurri el hecho en que consiste.
Plazo suspensivo cumplido: el hecho en que consiste ya ocurri, por lo que la obligacin puede ser
exigida.
Plazo extintivo cumplido: el hecho en que cosiste ya ocurri, por lo que la obligacin se extingui.
Volviendo a lo anterior, Gayo ilustra como segundo caso en que cabe utilizar la praescriptio en un negocio del
cual emana una obligacin sujeta a plazos sucesivos, vencidos y otros pendientes. En este caso, el acreedordemandante quiere exigir las obligaciones vencidas pero, naturalmente, no las futuras. Es por esto ltimo que
el acreedor al dirigir una accin contra el deudor requerir de una praescriptio, puesto que de no hacerlo
perdera el juicio al exigir todas las deudas pendientes al deudor, y se le aplicara el efecto consuntivo de la
litis contestatio, no pudiendo en el futuro exigir las rentas ni aun cuando los plazos se hayan cumplido, pues
ya no tendr accin. Por ello inserta en la frmula una praescriptio que reza as: el juicio versa sobre las
obligaciones cuyo plazo ya venci.
Una compraventa en que se reclama la obligacin de macipar. (Gayo 4.131) En el caso que nos presenta Gayo,
aparentemente corresponde la utilizacin de la actio empti (accin de compra) en virtud de la cual el
comprador exige al vendedor que le haga la mancipatio del fundo comprado (cosa mancipi), y mediante la cual
no adquirir, como es regla general, slo la posesin del fundo, sino que el dominio sobre l. Sin embargo,
adems del acto mismo de transferencia por mancipatio, y como la obligacin de entregar del vendedor se
extiende tambin a la entrega material e incluso a la responsabilidad por eviccin, si el comprador no se
cuidara de insertar una praescriptio en este juicio, y no se le hubiere entregado el fundo, o bien, ms tarde
sobreviniera una eviccin, no tendra accin para exigir dicha responsabilidad. Por ello, inserta una praescriptio
que reza as: el juicio versa sobre la obligacin de mancipar.
Por ltimo, cabe destacar que la praescriptio ser lo que se escribe en primer lugar en la frmula, inmediatamente antes
de la datio iudicis. De ah su nombre, praescriptio, lo que se escribe antes.
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Exceptio.
Es aquella parte extraordinaria de la frmula en que el demandado incluye su defensa. (Gayo 4.116) Resulta de la
mxima relevancia que la exceptio no consiste en una oposicin a la veracidad de la pretensin del actor. Ms bien se
trata de una defensa en virtud de la cual se afirma o concede validez a la intentio, pero aade antecedentes nuevos que
hacen que en ese caso concreto resulte inocua o injusta la condena en razn de ella. Por lo tanto, acreditada, en la fase
apud iudicem, la veracidad de la exceptio, el juez se ve obligado a absolver al demandado.
El fundamento de las excepciones es la equidad. Es por ello que una de las virtudes de las acciones de buena fe era que
no haca falta incorporar excepciones, puesto que las acciones o contratos de buena fe obligan a todo lo bueno y
equitativo (Gayo 3.137), siendo necesario slo explicar en la fase apud iudicem que el negocio se celebr de manera
equitativa.
As por ejemplo, si vendo un fundo en diez mil sestercios y me obligo a entregarlo la prxima semana, pero el
comprador me obliga a entregarlo hoy. Frente a ello, yo como vendedor podra ocupar una exceptio; sin
embargo, no hara falta, puesto que puedo alegar el tiempo del plazo directamente frente al juez, y ello porque
la buena fe slo obliga a lo bueno y equitativo, y no resulta equitativo infringir el plazo. No hace falta
excepcin en estos casos para hacer ver algo como inequitativo.
Por otra parte, tal como pone de relieve Guzmn, el trmino exceptio proviene del verbo excipere, el cual se compone
de capere que significa tomar, coger, asir y ex, preposicin que significa de, desde (el interior de algo); de esta
forma, el significado de excipere es tomar el interior y sacarlo afuera, extraer. Por lo tanto, el significado de exceptio es
la cosa extrada, sacando el caso concreto de la situacin normal no haciendo aplicable la intentio. Por ejemplo, lo
normal es que el mutuario deba restituir al mutuante, pero si exista un plazo de por medio, dicho caso se saca de la
situacin normal.
Es por ello que en sus primeras pocas la exceptio figurase en la frmula bajo la redaccin extra quam si (fuera de s),
agregndose la circunstancia excepcional. Por ejemplo, condena tu juez a pagar a No No diez mil sestercios fuera de s si
se ha pactado un plazo. Con la dictacin del edicto perpetuo de Salvio Juliano, dictado en poca de Adriano, la exceptio
apareci bajo la forma negativa si non (si no) Por ejemplo, condena tu juez a pagar a No No diez mil sestercios si no
se ha pactado un plazo. Es en este ltimo sentido que se dice que la exceptio es una hiptesis negativa que desvirta la
intentio. Gayo 4.119 hiptesis, pues se probar, al igual que la intentio, frente al juez; negativa, pues aparece bajo la
forma si non.
Ejemplos de Exceptiones.
Exceptio Doli. Para el caso de la cantidad de dinero estipulada pero no entregada (Gayo 4.116). un caso evidente
de dolo es celebrar una estipulacin para reforzar la obligacin de un mutuo, y posteriormente exigir la entrega de
la cantidad mediante la condictio de la stipulatio, cuando en realidad la suma de dinero por la que se accedi a
estipular nunca se entreg en mutuo.
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Una mezcla de los dos negocios, mutuo y stipulatio, resulta perfectamente posible gracias al alto grado de
abstraccin de la condictio (intentio certa abstracta) con la que se exiga el creditum en uno y otro caso. As, siendo
completamente irrelevante la causa por la que se deba la suma de dinero, un prestamista inescrupuloso, en las
circunstancias ya descritas, perfectamente poda exigir la deuda mediante la condictio. En este caso, la exigibilidad
de la deuda estipulada resulta, en principio, absolutamente vlida; pero en atencin al dolo cometido por el
prestamista, se le permita al demandado insertar una exceptio doli para que probara, apud iudicem, la mala
intencin que implicaba la no entrega del dinero y obtuviera as la absolucin. As por ejemplo, en la exceptio se
dir: s vale la stipulatio con la condicin de que me sean entregados los diez mil sestercios.
Sin embargo, y pese a la posibilidad de poder probar el actuar doloso del mutuante, la exceptio doli impona la
carga de una prueba diablica o imposible, puesto que deba probarse un hecho negativo: probarse que no se
entreg el dinero era virtualmente imposible.
Slo en el 215 d.C. Caracalla
otorgar una nueva excepcin para resolver este problema: la exceptio non
numeratae pecuniae o excepcin de dinero no numerado (no entregado), excepcin que erradicaba la prueba
diablica mediante la inversin de la carga de la prueba: es ahora el demandante quien tiene que probar la efectiva
entrega del dinero.
Exceptio Pacti Conventi. Para el caso de pactum non petendo, es decir, el pacto de no pedido (Gayo 4.116 ). Entre
los mltiples contenidos de los pactos, uno de ellos poda ser la condonacin o remisin de la deuda, es decir, el
pacto de no pedir la deuda contrada. Una vez que el acreedor a condonado la deuda al deudor, si aqul exiga su
cumplimiento en juicio, ste le poda poner la exceptio pacti conventi en la frmula, sealando en ella que se pact
previamente no pedir. As, si bien era completamente vlida la obligacin exigida, la existencia del pacto,
acreditada apud iudicem, acarreaba la absolucin del demandado. (Art. 1652 CC condonacin)
Exceptio Quod Metus Causa. Excepcin de dolo o fuerza en la celebracin del negocio (Gayo 4.117, primera parte)
Tambin existe aqu una accin de dolo. El dolo siempre ser un actuar malintencionado que genere perjuicio a
otro; sin embargo, actualmente puede ser definido desde tres perspectivas:
Dolo como vicio del consentimiento. Por ejemplo, si una persona engaa a otra para la celebracin de un
negocio. Aparece en los artculos 1458 y 1459 CC.
Dolo como factor de imputacin en el incumplimiento de obligaciones. Por ejemplo, si pido un prstamo
de dinero, y luego cuando me corresponda pagarlo, intencionalmente evito pagar. Aqu el dolo no tiene
lugar en la celebracin misma del negocio, sino que una vez haya de cumplirse la obligacin contrada.
Aparece en el artculo 44 inc. Final y 1558 CC.
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Dolo como elemento del delito civil. Por ejemplo, si abofeteo en la calle a una persona cualquiera con
mala intencin. Aparece en el artculo 2384 CC.
La perspectiva que nos interesa, es el dolo como vicio del consentimiento y, del mismo modo, la fuerza como vicio
del consentimiento. (Art. 1451 CC)
El dolo como vicio del consentimiento. (Art. 1451, 1458 y 1459 CC) A raz de la definicin dada por Paulo en el
Digesto, es tradicional definir el dolo como vicio del consentimiento como la maquinacin fraudulenta que se
ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebracin de un negocio.
Clases de dolo. Los romanos distinguan dos clases de dolo: el dolo bueno y el dolo malo.
Dolo Bueno. No tienen ningn efecto jurdico, y consiste en la simple ponderacin de las cosas que se
hace en el mercado (una propaganda, por as decirlo, donde se exaltan las caractersticas del
producto). Por ejemplo: este caballo es veloz como un rayo.
Dolo Malo. Coincide con la definicin de dolo anteriormente dada (maquinacin fraudulenta). Ser
aquel dolo que vicia el consentimiento en la celebracin de un contrato.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento. (Art. 1458 inc. I) Actualmente, para que el dolo vicie el
consentimiento, debe cumplir dos requisitos:
1.
Debe ser principal, determinante o inductivo. Es decir, de no haber mediado el dolo, no se habra
celebrado el negocio.
Ej. Si el dueo de un fundo decide venderlo, pero resulta que en l hay un hoyo que podra disminuir su
valor. De modo que para atraer comprador, el dueo esparce oro en bruto en el hoyo, para hacer creer que
se trata de una cantera. En el caso de realizarse la compraventa, dicho negocio estar viciado por dolo.
Ej. El caso del prestamista inescrupuloso en el mutuo reafirmado por una stipulatio. El dolo que no es
principal, se denomina dolo incidental, y aqul que de no haber mediado, el negocio se habra realizado
igualmente, pero de manera menos onerosa.
2.
Debe ser obra de una de las partes.
Estos requisitos estaban, de una u otra forma, ya presentes en el derecho romano, pero se debe hacer una
distincin: el dolo slo viciar el consentimiento cuando se trate de contratos de buena fe, ya que estos no
pueden obligar a algo doloso. Ahora bien, en el caso de que el dolo fuese incidental, u obra de un tercero, no
tendr ste efecto sobre el contrato, pero s podra conllevar un delito civil que impondr una indemnizacin de
perjuicios (art. 1458 inc. II). As por ejemplo, si en el caso de la compraventa quien puso oro en el hoyo fue el
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vecino, la compraventa valdr de todas formas, pues el dolo no ser obra de ninguna de las partes, quedando
obligado el vecino a pagar una indemnizacin de perjuicios.
En una stipulatio que no tiene acciones de buena fe, si ha mediado dolo, el demandado necesitar insertar una
exceptio doli, porque tcnicamente la exceptio valida la intentio, por lo que afirmar o validar al mismo tiempo
la stipulatio.
La fuerza como vicio del consentimiento. (Art. 1451, 1456 y 1457 CC) La fuerza es llamada por los romanos metus,
que quiere decir miedo. El ncleo del problema es el miedo. Por ejemplo, si se ejerce fuerza en la celebracin del
contrato, el otro contratante contratar por miedo. Entonces, la fuerza o miedo es conjunto de apremios fsicos
o morales que se ejercen sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebracin de un negocio.
Clases de fuerza. De esta definicin se desprenden dos clases de fuerza: la fuerza fsica y la fuerza moral.
Fuerza Fsica. Es aquella en que la vctima obra como un mero objeto o instrumento en manos de quien
la ejerce. No participa la voluntad de a quien se aplica la fuerza. Por ejemplo, si un analfabeto es
coaccionado fsicamente para que ponga su huella digital sobre un contrato tomndose su mano y
ponindola sobre el papel. Algo similar ocurrir con el testamento, cuya solucin otorga el artculo
1060 del cdigo civil. Cuando media la fuerza fsica, no hay contrato.
Fuerza Moral. Coincide con la definicin anteriormente dada (conjunto de apremios). De manera que
la fuerza fsica son los apremios que doblegan la voluntad de la vctima de la fuerza. S participa en este
caso la voluntad de quien se aplica la fuerza, pero se trata de una voluntad doblegada. Los apremios de
la fuerza moral pueden ser fsicos o morales:
o
Apremios Fsicos: Agresiones fsicas. Por ejemplo, si una persona patea a otra para que le
venda determinada cosa. Es por esto que no siempre la agresin fsica se asocia con la fuerza
fsica.
Apremios Morales: Amenazas. Por ejemplo, vndeme tu fundo o atente a las consecuencias.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento. Debe cumplir los siguientes requisitos:
1.
Debe ser ilcita. Es decir, contraria a derecho.
2.
Debe ser grave. En la Roma clsica no exista un parmetro definido para definir la fuerza; esta se vea caso
a caso. Luego, en el perodo postclsico, el parmetro para definir la fuerza como grave ser que sta sea
amedrentar a una persona fuerte de carcter. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurdico, el
parmetro para definir la fuerza como grave es que deba ser capaz de causar una impresin fuerte a una
persona de sano juicio segn su edad, sexo y condicin (art. 1456 CC). En otras palabras, la fuerza ejercida
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debe causar miedo. Es por ello que ste constituye el requisito ms importante de la fuerza como vicio del
consentimiento, puesto que a partir del miedo que produce dicha fuerza (metus) el pretor dar una actio o
exceptio quod metus causa.
3.
Debe ser determinante. Es decir, debe estar encaminada a obtener el consentimiento. (Art. 1457 CC)
4.
Debe ser actual o inminente. La fuerza actual es aquella que se ejerce en el mismo momento de la
celebracin del negocio, y que se identifica con los apremios fsicos. La fuerza inminente es aquella que no
se ejerce en el momento mismo de celebrar el negocio, pero que sobrevendr, y se identifica con los
apremios morales o amenazas. (La amenaza en s es actual, pero su contenido es inminente).
5.
Puede ser obra de una de las partes o de un tercero (art. 1457 CC), lo que la diferencia del dolo.
La fuerza solo viciar el consentimiento en los contratos de buena fe, y es por ello que en los dems contratos
se necesitar una exceptio. En los contratos de buena fe no se requerir una exceptio quod metus causa, sino en
aquellos contratos que no lo sean. (Gayo 4.117, primera parte)
Clasificacin de las Excepciones.
1.
Excepciones edictales y pretorias o in factum. (Gayo 4.118)
Excepciones Edictales. Aparecen prometidas por el pretor en su edicto.
Excepciones Pretorias. No aparecen en el edicto, sino que el pretor las concede caso a caso mediante el
conocimiento sumario de los antecedentes (causa cognita)
2.
Excepciones perentorias y dilatorias o temporales. (Gayo 4.120 a 4.122)
Excepciones Perentorias. Son aquellas que se refieren a situaciones que implican un obstculo permanente
o insalvable para hacer valer la pretensin del demandante (Gayo 4.121). En este sentido, se puede decir
que su eficacia no cesa con el tiempo. Ejemplos de estas son las de cosa juzgada o deducida en juicio, el
pacto de no pedir la deuda (exceptio pacti conventi), entre otras.
Excepciones Dilatorias. Son aquellas que se refieren a hechos que representan un obstculo momentneo
para hacer valer la pretensin del demandante, de manera que de variar dichas circunstancias, estas
excepciones dejan de ser eficaces. En este sentido, se puede decir que su eficacia s puede cesar con el
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tiempo. Son excepciones dilatorias, la de no pedir dentro de cierto plazo (exceptio pacto conventi), entre
otras.
Gayo 4.122 agrega ms excepciones dilatorias: la exceptio litis dividuae o excepcin de litigio dividido, y la
exceptio rei residuae o excepcin de litigio diferido.
Exceptio litis dividuae. Se refiere al caso en que el actor haya pedido solo una parte objeto de la
controversia, caso en el cual se debe esperar hasta la siguiente pretura para pedir el resto, puesto
que de no hacerlo se le opondr la exceptio litis dividuae, operando el efecto consuntivo de la litis
contestatio. Para evitar esto, el actor deber incluir en la frmula del primer juicio, la praescriptio.
Exceptio rei residuae. Se refiere a la circunstancia de que se encuentren acumuladas varias

demandas contra la misma persona, ante un mismo pretor: si alguno de los demandantes retira la
demanda con el objeto de que su pretensin se resuelva de manera separada al resto, entonces
deber esperar hasta la siguiente pretura; si no se llegase a respetar ese tiempo, el demandado
poda interponer la exceptio rei residuae.
Las excepciones dilatorias no slo se fundan directamente en el tiempo de eficacia, sino tambin en la
persona del representante judicial: ya sea por incapacidad del demandado para nombrar un cognitor
(representante procesal) en dicho asunto, o bien por la incapacidad del representante de asumir la funcin
de cognitor. En estos casos se opone la excepcin de representacin judicial (exceptio cognitoria) (Gayo
4.124).
Ahora, si bien las excepciones dilatorias se refieren a situaciones momentneas, la derrota del demandado
en virtud de ellas s es definitiva, por lo cual el demandante tena que estar seguro de aquella que iba a
demandar (Gayo 4.123). Los romanos hacan esto para evitar tener una excesiva cantidad de juicios.
La in integrum restitutio. Era muy grave cuando a un demandado se le olvida poner una excepcin. Sin
embargo, si al demandado se le olvidaba, y ese olvido se haba producido por error (es decir, por un
desconocimiento o falso concepto de una norma de derecho o hecho cualquiera), el pretor anulaba la
frmula a travs de una herramienta jurisdiccional (fuera del derecho) emanada del imperium del pretor: la
in integrum restitutio o restitucin por entero. La in integrum resitutio ser entonces una herramienta
emanada del imperio del pretor para dejar sin efecto un acto vlido del derecho civil, en razn de una falta
de equidad. Con esto el pretor lograr redactar nuevamente la frmula.
Para saber los casos en que la in integrum restitutio poda ser aplicable se debe distinguir entre
excepciones perentorias y dilatorias. Cuando el demandado omite por error una excepcin perentoria, s se
le conceda la in integrum restitutio; si la que dej de utilizar es una excepcin dilatoria, el asunto se
discuta (Gayo 4.125)
56
3.
Exceptio in personam scripta (reales) y exceptio in rem scripta (personales).
Exceptio in personam scripta. Es aquella en que aparece el nombre del demandante. (Recordar que quien
la inserta es el demandado)
Exceptio in rem scripta. Es aquella en que slo aparece el asunto o hecho alegado, sin que aparezca el
nombre del demandante.
Esta clasificacin es relevante para distinguir la exceptio doli y la exceptio quod metus causa.
La exceptio doli es una exceptio in personam scripta, porque el dolo solo puede provenir de una de las partes. Aqu el
demandado interpone la correspondiente excepcin designando de la persona del demandante (que ha obrado
dolosamente).
La exceptio quod metus causa es una exceptio in rem scripta, porque el miedo o fuerza puede provenir tambin de un
tercero, por lo que slo importar el asunto. Aqu el demandado interpone la correspondiente excepcin sealando esta
circunstancia sin designar la persona que le hizo padecer miedo.
Replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. (Gayo 4.126 a 4.218)
La rplica, la dplica, la trplica, etc., cumplen una funcin y fundamento anlogo al de la exceptio.
El demandante que observa la insercin de una exceptio tambin puede hacer valer ciertas circunstancias que, a su vez,
afirmarn la exceptio pero agregarn antecedentes nuevos que desvirtuarn los hechos aducidos en ella. El nombre de
esta parte es la duplicatio.
A su vez, el demandado que observa la insercin de una replicatio, puede oponer a sta nuevos hechos que la
desvirtan. El nombre de esta parte es duplicatio. Al mismo tiempo, ante una duplicatio, el demandante puede hacer
valer una triplicatio, y as se podr continuar hasta que las circunstancias del caso lo requieran.
En caso de ser falsa la exceptio, rplica, dplica, trplica, etc. Es posible introducir, por ejemplo, la respectiva rplica,
dplica, trplica, etc. Doli, cuando sea el caso.
Vicios Objetivos (cuantitativos) en la Redaccin de la Frmula.-
Al sealar vicios objetivos en la redaccin de la frmula, nos referimos a escribir en la frmula ms o menos de lo que
corresponde, o, en otras palabras, a la falta de coincidencia entre las cantidades (ya sea que se trate de los objetos debidos o
propiamente las sumas de dinero debidas) realmente involucradas en los hechos controvertidos y las cantidades que aparecen
escritas en la frmula, ya sea en la intentio, en la demonstratio o en la condemnatio.
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Cuando el vicio se refleja en la intentio hablaremos de pluris o minus petitio (pedir de mas o pedir de menos)
Cuando el vicio se refleja en la demonstratio hablaremos de pluris o minus positio (poner de mas o poner de
menos).Se dice poner porque lo que realmente se pide est en la intentio, que es la relacin jurdica alegada.
Cuando el vicio se refleja en la condemnatio hablaremos de pluris o minus positio (poner de mas o poner de
menos)
Pluris Petitio y Minus Petitio en la Intentio.-
La pluris petitio y minus petitio son vicios en la intentio certa (y no de la intentio incerta, pues no figuran cantidades)
consistentes en pedir ms o menos, respectivamente, de lo que en realidad corresponde a lo exactamente debido (Gayo
4.54)
Minus Petitio. La peticin de menos de lo realmente debido, es lcita. Sin embargo, cuando as ha obrado el
demandante, no puede cobrar la parte restante mientras no expire el ao de la pretura en que se dedujo la
accin original.
Naturalmente, se parte de la base de que el demandante ha utilizado una praescriptio en la accin original;
pues de lo contrario se habra consumido completamente su accin.
Si esto haba sido as, y el demandante pretende accionar por el resto durante el mismo ao de la pretura, el
demandado poda oponerse a esta segunda pretensin por medio de la exceptio litis dividuae. (Gayo 4.56)
Pluris Petitio. La peticin de ms de lo realmente debido, es ilcita. Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que
tena la propiedad de un tercio de un fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el nico dueo; o que,
debindose a alguien mil sestercios, este pidiera dos mil sestercios.
La sancin de la pluris petitio consiste en que decae la causa y, en consecuencia, el demandante pierde el litigio.
(Gayo 4.53) Dado el efecto consuntivo de la litis contestatio, al extingirse la accin el demandante no puede
volver a intentarla ni siquiera corrigendo el quantum de la intentio.
Ntese que en la pluris petitio est envuelvo un problema cuantitativo (pedir ms de lo debido). No hay pluris
petitio en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa por otra (aliud pro alio). As por ejemplo, si lo
debido son dos manzanas y se exige en la intentio tres peras, no habr pluris petitio.
Lo anterior se debe a que la obligacin se entiende estrictamente referida al objeto en virtud del cual se da
cumplimiento, y no a otro. Por ello, si alguien pide una cosa por otra, perder el litigio pues no se otorgar lo
que se dice que debe, pero no correr ningn peligro su accin, y puede de nuevo ejecutarla, pues se considera
como si no hubiera reclamado. (Gayo 4.55)
Aliud Pro Alio en la actualidad. Las normas previstas en los cdigos del siglo XIX iban destinadas
principalmente al campesinado, poca en la que se desarrollaba una sociedad agrcola donde las
obligaciones eran principalmente de especie. Ms tarde, el cdigo italiano promulgado en 1942 se
58
consagra como el primer cdigo dirigido principalmente al empresario, adecundose a las nuevas
exigencias de un mundo industrializado y de una sociedad corporativista, donde las obligaciones, con
la produccin masiva de productos, sern ahora de gnero y no de especie.
En estas obligaciones de gnero en una sociedad industrializada resurge, entonces, un problema que
no figuraba en los cdigos predecesores, y que consiste en si corresponde o no exactamente un objeto
por el cual ha pagado el comprador al que efectivamente le ha sido entregado. De manera que aqu
podemos evidenciar el resurgimiento del aliud pro alio.
La rectificacin del vicio de pluris petitio.
Si bien en principio el demandante viciaba irremediablemente la frmula por su designacin inexacta del objeto
debido en la intentio (certa), el pretor permiti ciertos casos para corregir el defecto.
Esto se logr a travs del mecanismo de la in integrum restitutio, es decir, una herramienta emanada del
imperio del pretor para dejar sin efecto un acto vlido para el derecho civil, en razn de una falta de equidad.
Por medio de ella se rescinda (se dejaba sin efecto) la litis contestatio para poder modificar la frmula y, en
caso de que el defecto fuera consecuencia de: minora de edad (25 aos), miedo (fuerza), dolo o error.
En consecuencia, la pluris petitio result ser una sancin para quien dolosamente peda ms de lo debido.
La pluris petitio en la sistematizacin de Gayo.
Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio, dividiendo la materia en base a preguntas o topoi (Gayo 4.53,
primera parte):
Pluris Petitio Re
En razn de la cosa
Quid (qu)
Pluris Petitio Tempore
En razn del tiempo
Quando (cundo)
Pluris Petitio Loco
En razn del lugar
Ubi (dnde)
Pluris Petitio Causae
En razn de la causa
Ex cua (por qu o por cual causa)
Realmente, de todos estos casos que Gayo propone, la nica y verdadera pluris petitio, es la denominada re, es
decir, pedir ms en razn de la cosa. As por ejemplo, si alguien en lugar de los diez mil que le deben pidiera
veinte mil, o cuando uno o bien pretende como suya una cosa de la que slo le corresponde una parte o una
parte mayor de la que le corresponde. (Gayo 4.53)
Pluris Petitio Tempore. Es decir, pedir ms en razn del tiempo. Se dar si se pidiera antes del plazo o
b
de la condicin. (Gayo 4.53 ) Si se acciona para pedir el cumplimiento mientras el plazo suspensivo
est pendiente, ciertamente se podr perder el juicio; pero no por efecto de la pluris petitio, sino que
59
en virtud de la exceptio pacti conventi que insertara el demandado debido a que la deuda todava es
inexigible (hasta que se cumpla el plazo).
Aqu, adems del plazo, adquiere relevancia otra especie de modalidad (clusula restrictiva que altera
los aspectos formales de un negocio): la condicin.
Condicin. Hecho futuro e incierto del cual depende la nacimiento o extincin de una obligacin.
La diferencia con el plazo radica en que, consistiendo ambas en acontecimientos futuros, la condicin se refiere a un
hecho incierto, como: si llueve maana, si te casas con Mara, si vas a Asia, etc.
Elementos de la Condicin. Debe reunir dos elementos:
Futuridad. Debe tratarse de un hecho futuro (al igual que el plazo)
Incetidumbre. Se refiere a un acontecimiento incierto. Este constituye el elemento diferenciador con el plazo. As
por ejemplo, te doy mi bicicleta si llueve maana, si viajas a Asia, etc. Se distinguen dos clases de condicin:
Condicin Determinada. No se sabe si ocurrir o no, pero de ocurrir se sabe cundo. (Art. 1081 inc. III CC)
Condicin Indeterminada. No se sabe si ocurrir o no, y de ocurrir tampoco se sabe cundo (Art. 1081 inc. IV)
Clasificacin de la Condicin. Se ha sealado que de la condicin puede depender el nacimiento o extincin de una
obligacin. De esta definicin se desprende la siguiente clasificacin:
Condicin Suspensiva. Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligacin.
Condicin Resolutoria. Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de una obligacin.
Estados en que puede encontrarse la Condicin.
Pendiente. La condicin se encuentra pendiente cuando todava no ocurre el hecho en que consiste.
La condicin suspensiva pendiente fue la nica conocida por los romanos.
Efectos de la Condicin Suspensiva Pendiente.
La obligacin todava no nace. Si el deudor paga estando pendiente la condicin suspensiva, paga mal
pues su pago carece de causa (pago de lo no debido hecho por error), y tiene derecho a que se le
restituya, porque la obligacin an no ha nacido (art. 1485 CC), no siendo as con el plazo (Art. 1495).
60
Si bien la obligacin an no nace, existe un germen de derecho, lo que hoy conocemos como meras
expectativas. De manera que, si bien cuando la condicin est pendiente no hay obligacin alguna,
algo hay en el patrimonio del acreedor. Esto se percibe en dos circunstancias:
1.
Si el acreedor muere, el derecho a exigir la obligacin, en el caso de cumplirse la condicin, pasa a

los herederos. (Art. 1492 inc. I CC)
2.
Si el acreedor percibe que la cosa objeto de la obligacin condicional se deteriora en manos del
deudor, puede impetrar (solicitar, requerir) medidas conservatorias. (art. 1492 inc. III)
Cumplida. La condicin se encuentra cumplida cuando ya ocurri el hecho en que consiste, por tanto la
obligacin ha nacido y puede ser exigida.
Fallida. La condicin se encuentra fallida cuando llega a ser cierto que no ocurrir el hecho en que consiste, por
lo que no nacer la obligacin.
Pues bien, volviendo a la cuestin de la pluris petitio, Gayo seala que sta se produce si se exige una
b
obligacin sujeta a una condicin suspensiva pendiente (Gayo 4.53 ); si el demandante demanda algo
antes de cumplirse la condicin por supuesto que en cierto sentido estar pidiendo de ms, porque
mientras no se cumpla dicha condicin no le est permitido demandar la obligacin. En este caso es
cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto ser, por ejemplo, porque se haga valer una
exceptio pacti conventi (por el pacto de la condicin) y no por pluris petitio pues cuantitativamente no
se ha pedido de ms.
Pluris Petitio Loco. Pedir ms en razn del lugar. (Gayo 4.53 ) En este caso lo que se pide es la entrega
de la cosa en otro lugar diferente del debido. Cumplir en un lugar y no en otro puede significar una
carga mucho ms gravosa para el deudor, de manera que la obligacin debe ser cumplida en el lugar
donde se pact (Art. 1587). Ahora, si las partes nada dicen respecto al lugar del pago, hay que
distinguir si se trata de obligaciones de especie o de gnero:
Si la obligacin es de especie, se cumplir donde se encuentre la especie (art. 1588 inc. I)
Si la obligacin es de gnero, se cumplir en el domicilio del deudor (art. 1588 inc. II)
Ahora bien, cierto que se puede perder el juicio si se demanda el cumplimiento de la obligacin en un
lugar distinto de aquel donde se deba. Pero generalmente esto ser por efecto de que no resultara
probada la intentio, y no por pluris petitio.
61
Pluris Petitio Causae. Pedir dems en razn de la causa. (Gayo 4.53 ) Se refiere a la causa que genera la
obligacin que se exigir en juicio. Gayo da cuenta de varios tipos de obligaciones que modernamente
se han teorizado. En primer trmino, las obligaciones se pueden clasificar segn su objeto y,
particularmente dentro de esta, segn el nmero de objetos, en obligaciones de objeto nico y
obligaciones de objeto mltiple.
1.
Obligaciones de Objeto nico. Son aquellas en que hay una sola prestacin u objeto debido, de
manera que su cumplimiento extingue la obligacin.
2.
Obligaciones de Objeto Mltiple. Son aquellas en que hay varios objetos debidos. Estas, a su vez,
se pueden subclasificar en:
a.
Obligaciones de Simple Objeto Mltiple. Son aquellas en que hay varias cosas debidas, y se
debe cumplir con todas para extinguir la obligacin, es decir, se debe realizar la prestacin de
todas y cada una de ellas. Se trata de varias obligaciones de objeto nico que nacen de una
misma causa, unidas por la conjuncin Y.
b.
Obligaciones Alternativas. (Art. 1499 y ss. CC) Son aquellas en que hay varias cosas debidas,
pero basta con cumplir con una o algunas para extinguir la obligacin. Se trata de obligaciones
nacidas de una misma causa, unidas por la conjuncin O. Aqu, sern las partes quienes
decidan de quien elegir la prestacin a realizar para cumplir la obligacin. Si las partes nada
dicen, quien elegir ser el deudor.
c.
Obligaciones Facultativas. (Art. 1505, 1506 y 1507 CC) Son aquellas en que hay una cosa en
obligacin y dos o ms in facultate solutionis (en facultad de solucin o pago). En este caso la
eleccin es siempre del deudor, la posibilidad de pagar in facultate solutionis es privativa de l
y no constituye una obligacin.
La razn por la cual se podr extinguir la obligacin realizando tanto la prestacin debida
como otra que sin ser debida se encuentra en facultad de solucin, es que econmica o
materialmente, la cosa que realmente es de inters del acreedor es la que est en facultad de
solucin, y que sin embargo, no puede ser exigida por ste. Si la cosa en facultad de solucin
se destruyese, el deudor no est obligado a pagar por ella, pues no la debe.
La designacin del objeto de la obligacin se realiza en el negocio del cual sta surge; es decir, en la
causa de sta. De ah que Gayo diga que si se debe un gnero, como una cantidad de prpura o un
esclavo, el demandante no puede exigir prpura de Tiro o el esclavo Estico, es decir, reducir el objeto
de la obligacin a una especie determinada, sin incurrir en pluris petitio en razn de la causa
62
(obligaciones de gnero Art. 1508 y ss. CC) Sin embargo, aqu tampoco se pierde el juicio por pluris
petitio sino porque no resulta ser probada la intentio.
Pluris Positio y Minus Positio en la Demonstratio.- (Gayo 4.58 a 4.60)
La minus positio y la pluris positio en la demonstratio quiere decir poner de menos o de ms en el negocio que sirve de
causa o fundamento a la intentio. As como la minus y la pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las
frmulas con intentio certa; la minus y la pluris positio en la demonstratio era un vicio concerniente a las frmulas con
intentio incerta.
Como ya hemos indicado, la causa de la obligacin es el negocio que le dio origen. Al respecto se debe tener en cuenta
que el contenido del negocio es una cuestin de hecho y, por tanto, inmodificable; es decir, se contrat lo que se
contrat, y no otra cosa.
En consecuencia, el efecto de la pluris y la minus positio en la demonstratio era realmente ninguno: el juicio se perda,
pero se poda volver a demandar; y ello porque si en la demonstratio se sealaba que el negocio causal se extenda a
menos de lo que realmente abarcaba, o bien, a ms de lo real, se entenda que no se estaba aludiendo realmente al
negocio causal, sino que a otro hecho, de modo que la accin que corresponda usar para el caso real quedaba intacta.
De esta manera, al haber fallado la descripcin del negocio causal, no se poda exigir obligacin alguna pues la
demonstratio no resultaba probada y de ah que se careca de fundamento para pedir la relacin jurdica sealada en la
intentio. Nada impeda entonces que se volviera a intentar la accin con la correspondiente correccin de la
demonstratio.
El asunto en todo caso dio lugar a cierto debate, llegando a existir ciertos casos excepcionales en que el demandante
perder el juicio y se consumir la accin: la pluris positio en la demonstratio de una actio depositi, una actio iniuriarum
u otras que acarrearan la nota de infamia.
Minus positio en las acciones de buena fe (Gayo 4,59): Gayo recoge la doctrina de Laben, quien considera que,
tratndose de acciones de buena fe (ej. compraventa), el hecho de indicar menos objetos (el esclavo Eroto) que
los realmente debidos en una obligacin de simple objeto mltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba
la demonstratio, puesto que es evidente que quien compr los dos, compr tambin cada uno de ellas.
Aparentemente en este caso no se necesitaba la praescriptio, puesto que simplemente el negocio se divida como
si fuesen dos compraventas separadas pudiendo litigar por el otro objeto en otra frmula. Sin embargo, el
demandante deba esperar hasta la prxima pretura para exigir, en el caso del ejemplo, al otro esclavo pues, de
no hacerlo, poda ser rechazado por la exceptio litis dividuae.
Pluris positio en la demonstratio de una actio iniuriarum o accion de injurias (Gayo 4,60). La injuria son los
daos fsicos o afrentas que se causan a una persona libre (Gayo 3, 220 / Art. 2331). La accin iniuriarum, es decir,
la accin que tiene la vctima de injuria, es una accin que acarrea la nota de infamia. Acerca de ella Gayo seala:
63
el que puso en la demonstratio mas de lo debido pierde el litigio; por ejemplo, () si recibido un puetazo en la
mandbula hace constar en la demonstratio de la accin por iniuria que le fue golpeada otra parte.
Pluris positio en la demonstratio de una actio depositi o accin de depsito (Gayo 4,60). Acerca de ella Gayo
seala: el que puso en la demonstratio mas de lo debido pierde el litigio; por ejemplo, si dice que deposit dos o
ms cosas, habiendo depositado solo una (). Aqu Gayo hace la siguiente distincin:
Pluris positio en la demonstratio de una accin de depsito de buena fe: en las acciones de buena fe se
debe poner en la frmula demonstratio e intentio incerta, de modo que la pluris positio en la demonstratio
provoca el efecto sealado por los autores: la prdida del juicio, la extincin de la accin y la nota de
infamia.
Pluris positio en la nominatio facti de una accin de depsito in factum conceptae: tambin se pierde el
juicio, se extingue la accin y se atribuye la nota de infamia, pero no como un caso excepcional en el
tratamiento de la pluris positio en la demonstratio, sino por una razn diferente: hay en este caso pluris
positio en la nominatio facti (una accion in factum no tiene intentio y, por ende, tampoco demonstratio).
Los efectos que traer este error sern los mismos que en una accin in ius, ya que la nominatio facti, ms
all de las consecuencias de que no se utilice el verbo oportere, en la prctica no tena diferencia con la
intentio.
Pluris Positio y Minus Positio en la Condemnatio.- (Gayo 4.57)
Este vicio slo se produce de cumplirse dos requisitos:
1.
La intentio debe ser certa y pecuniaria (debe sobre una determinada suma de dinero)
2.
La condemanatio debe ser certa (debe aparecer en ella una determinada suma de dinero)
De manera entonces que cuando se cumplan estos dos requisitos podra ocurrir la minus o pluris positio en la
condemnatio (por ejemplo, de las acciones crediticias):
Minus positio en la condemnatio: si en la condemnatio se indica una cifra inferior que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandante obtiene un monto inferior al realmente debido y se consume su accin. Slo
se exceptan del efecto de la consumicin de la accin los menores de veinticinco aos, en favor de quienes el
pretor da una in integrum restitutio para que corrija el defecto.
64
Pluris positio en la condemnatio: si en la condemnatio se indica una cifra mayor que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandado simplemente es condenado a la cifra mayor de la condena (el juez no se
encuentra facultado para alterar dicha cifra, pues la condena fue dictada por el pretor). Sin embargo, el pretor
dejaba sin efecto la condena a travs de la in integrum restitutio para que fuera rebajado su monto.
Mecanismos Extrajurisdiccionales del Pretor.Van a ser directamente el poder poltico del magistrado, de su imperium. El pretor hace contravenir su imperium para dar mayor
rapidez y eficacia al proceso. Estos mecanismos extrajurisdiccionales con los que contar el pretor sern: los interdicta, las
missiones in possessionem, las stipulationes pretoriae y las restitutiones in integrum.
Interdicta. (Gayo 4.138)
Son prohibiciones, aunque tambin pueden otorgarse como mandatos.

Los interdicta son rdenes o prohibiciones sumarias del pretor, destinadas a resolver provisionalmente una situacin de
hecho, las cuales atienden a ordenar la exhibicin o restitucin de una cosa, o a prohibir especialmente el uso de la
violencia para modificar una situacin de hecho.
Como consecuencia de la multiplicidad de objetivos que pueden tener los interdicta, es posible realizar una doble
clasificacin:
1.
Decreta e interdicta.
Decreta. Decisiones del pretor que estn dirigidas a mandar algo, esto puede ser exhibicin o restitucin de una
cosa.
Interdicta. Decisiones del pretor que estn dirigidas a prohibir algo, esto puede ser que se utilice la violencia
para modificar una situacin de hecho.
2.
Exhibitorios, restitutorios y prohibitorios.
Exhibitorios. Son aquellos que dicta el pretor para ordenar que se exhiba una cosa. Por ejemplo, el interdictum
de tabulis exhibendis, interdicto de exhibicin de un testamento que se encuentra en poder de una persona y
cuyo contenido le interesa a otra.
Restitutorios. Son aquellos que dicta el pretor para ordenar restituir una cosa. Por ejemplo, el interdictum vi
armata, que favorece al poseedor de un fundo que ha sido expulsado violentamente por medio de armas.
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Prohibitorios. Son aquellos que dicta el pretor para impedir que se utilice la violencia para modificar una
situacin de hecho. Por ejemplo, el interdictum uti possidetis, que prohbe utilizar la violencia a quien pretende
arrebatar violentamente un inmueble a quien lo posee justamente. Pueden ser dobles o simples, dependiendo
del nmero de destinatarios. Si prohbe slo a una de las partes, se trata de un interdicto simple; si prohbe a
ambas partes, se trata de un interdicto doble.
Se pide, tal como se pide la accin. Ambas partes deben estar frente al pretor.
Puede haber un procedimiento posterior en dos casos:
A instancias de la contraparte, si no est de acuerdo con el interdicto.
En caso de que el destinatario del interdicto no lo acate.
El procedimiento se llevaba a cabo por apuesta procesal o por designacin de un juez rbitro.
Missio In Possessionem.
Es similar al embargo. Es un medio preventivo general para preservar ciertos derechos, que consiste en una medida
coercitiva adoptada por el pretor, por la cual se autoriza al solicitante para entrar en posesin de todos los bienes o
algunos bienes determinados del adversario.
Si se entra en posesin de todos los bienes del adversario, decimos que hay missio in bona (art. 2465, 2469 CC)
Si se entra en posesin de ciertos bienes, hay missio in re.
Stipulationes Praetoriae.
Obligatio verbis cuyo contenido est predeterminado por el edicto del pretor. Es para proteger, garantizar o satisfacer
ciertos intereses.
Existen stipulatio praetoriae de dos tipos:
Procesales. Aseguran la comparecencia del demandado o el cumplimiento de una sentencia
Extraprocesales o cautionales. Cuando estn destinados a garantizar una indemnizacin por un evento futuro o
a proteger una determinada situacin de hecho. Cautio damni infecti (por el dao temido)
Cuando da garanta de terceros, se llama satisdatio. Si no pide garanta de terceros, se llama repromissio.
In Integrum Restitutio.
Este mecanismo se otorga para dejar sin efecto un acto jurdico vlido segn el derecho civil, con el fundamento de la
falta de equidad. Es un medio subsidiario, opera en defecto de cualquier otro, como un ltimo recurso.
66
Las causas para otorgar una in integrum restitutio son varias.
Por la Fuerza (metus)
Por Dolo.
Minora de Edad.
Capitis Deminutio.
Error.
Ausencia.
Entrada en la Potestad de una cierta Familia.
Por Otra Justa Causa.
Cmo se proceda?
1.
El solicitante pide la in integrum restitutio al magistrado. (Postulare restitutionem)
2.
Hay una cognicin de la causa por parte del magistrado para establecer:
a.
La equidad de la peticin.
b.
La gravedad del perjuicio.
c.
La inexistencia de otra herramienta jurdica.
3.
El pretor dicta un decreto ordenando la restitucin.
4.
El beneficiado solicita una accin para hacer valer la restitucin contra la otra parte.
*La marcha del procedimiento formulario.-
Fase in iure.-
La citacin y la comparecencia
La citacin: se realiza a travs de la in ius vocatio es un acto privado, en esta poca no se puede llevar por la fuerza, es ms, si el
demandante quiere llevar al demandante a la fuerza comete un delito, el demandante al realizar la in ius vocatio tiene que hacer
una editio actiones donde presentara todos los documentos requeridos, el citado va a prestar una caucin denominada
vandimonium, el indefensus el pretor otorgar la missio in possesionem que es el termino general, si la accin es real esa missio
ser in rem, si la accin es personal ser una misin in bona.
Si las partes comparecen normalmente se realizara una editio actiones del demandante ahora frente al magistrado tambin
argumentara, luego realizara la postulatio actionis y el pretor decidir dar o denegar la accin. La accin es la que est en el
edicto, cuando el pretor de la accin eso se llamara accin espo ser la reaccin jurdica alegada denominada intentio, desde que
se da la accin la accin objetiva pasa a ser algo ms amplio porque ambas partes colaboran con la redaccin de la formula y
entre todas las partes de la frmula se va a establecer la formula que regula el juicio por lo que todo esa parte ser la accin
Qu pasa si la comparecencia no se termina en un solo da? Se hace un nuevo vandimonium

67
En todo este proceso puede ser que no se termina nunca la fase in iure,
La fase in iure se terminara sin pasar la fase apud iudicem en los casos de:
1.
Confessio
2.
Juramento necesario
3.
Transactio
El caso norma es que se proceda a la reaccin de la formula
Cmo se procede?
El actor va a leer el demandad debe aceptar, la leera segn la manera qu le paresca al magustra ciuando el demandado acpta hay
un acuerdo, una vez hecho el acuerdo las partes llamaran a sus testigos y se producir ahora la litis contestatio, los testigos ahora
son un simplem medio de prueba a diferencia de lo que ocurria en las acciones de la ley, porque la listis contestatio ahora son
solo un medio de prueba pues la formula esta escrit y por eso es que se dice que antes se indicaba por certa verba y ahora por
conceptae verba osea palabras prescritas,
La romanstica ha debatido sobre que es la litis contestatio, se dice que es un contrato de arbitraje todas estas teoras han
quedado de lado, hay autores que han hablado del efecto novatorio de la litis contestatio se sustituye una vieja obligacin por
otra nueva ligado a la litis contstaio como contrato gayo 3,180 obligatio litis contestatio condemnatio
Esto puede decirse en el derecho romano pero hasta cierta poca del jurista serbio Sulpicio rufo, para serbio poda haber
novacin de una obligacin condicional ya fuera que la primera fuera condicional, ya fuera que la primera fuera condicional o la
segunda tambin o ya fuera que la primera fuera una obligacin pura y simple (sin condicin) y la segunda fuese condicional o
tambin pura y simple, o ambas puras y simples, aunque la condicin no se cumpliera o sea fallara. Pero esta posicin de serbio
fue rechazada. Cada vez que participe en la novacin una condicin (ya sea en la primera, en la segunda o en ambas) para que se
produzca la novacin debe cumplirse la condicin. Por ejemplo b le debe diez mil sestercios a C entonces las partes acuerdan que
B ya no le deber diez mil sestercios a C y que en cambio B le deber una invitacin al cine a C si no hace frio maana. Hoy se
exige que para que opere la novacin que se cumpla la condicin. Entonces si maana hace frio no se producir la novacin, y por
lo tanto B sigue debiendo los diez mil
Por qu salvo para serbio Sulpicio puede haber novacin del paso de la obligacin en la litis contstatio?
Porque la litis contestatio que fija la accin objetiva, fija lo que es lo mismo que la accin objetiva.
Porque la litis contestatio fija el ius en sentido objetivo particular y abstracto (doble consecuencia condenar o absolver) de
manera que en la litis contestatio la partes estarn sujetas a condicin (si resulta probado) por lo que la litis contestatio no
tendra efectos novatorios pues sus efectos son inmediatos, en cambio si hubiese novacin sus efectos serian solo desde que se
cumpla la condicin .De manera que la nueva obligacin ( que se sustituye por la antigua) nace de la litis contestatio es por ello
que se habla del efecto novatorio de la litis contestaio
Para serbio si es novacin pero para todos los dems no, por lo expuesto arriba
Pero hay un problema porque solo para serbio da lo mismo que la condicin se haya cumplido o no en materia de novacin
68
O lo podemos llamar novacin pues los efectos de la litis son inmediatos desde que se celebra as que lo que ocurri no es
tcnicamente una novacin
Los efectos de la litis contestatio:

El de litis pendencia a partir de la litis contestaio hay una res in iudicium deductae se dice que el asunto est pendiente
Efecto consuntivo de la litis contestatio:

Efecto consuntivo hay siempre y en ocasiones por una excepcin, en juicios legtimos acciones personales con formula in ius. El
pretor denegara la accin si se presenta de nuevo.
En los dems casos se presentara una accin exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae
Inalterabilidad de los trminos de la controversia

No se puede cambiar la formula salvo en los juicios objetivos cuantitativos que hemos estudiado
La muerte de las partes, el cambio de un juez, no van a obligar a una nueva litis contestatio
Las acciones intransmisibles o sujetas a un plazo se hacen transmisibles y perpetuas, debido a que la accin misma ya se
consumi.
La cosa objeto del litigio no puede ser vendida quien la vende se estima que acta con dolo malo 1464 numero 4
69
Bienes y los derechos reales.Esta parte de la materia comienza por el estudio de la COSA, el concepto de cosa.
Cosa en latn RES se suele decir en el derecho civil actual y segn lo sealo Savigny, se suele decir cosa es todo lo que existe a
excepcin de las personas.
El problema de cosa, el primer problema es la amplitud del trmino, esto obliga a hacer ciertas delimitaciones que siempre sern
difciles, por la amplitud del trmino
La cosa es una representacin intelectual a partir de dos parmetros, la convencin social y su inters particular hecha con fines
econmicos, en un sentido muy amplio no importa lo que las cosas son ontolgicamente lo que importa es para que sirven las
cosas.
Aristteles se ocupa de sealar lo trascendental del ser, las cosas son verdaderas, buenas, idnticas y la reunin de todas las
dems son bellas, esto no importa para nada en el derecho. Lo nico que le importa al derecho es el aspecto econmico de las
cosas porque este es nico aspecto que podra generar conflictos, pues las utilidades que puede prestar una cosa son limitadas
por lo tanto no satisfacen a todos los que quieran servirse de la cosa.
En el derecho romano encontraremos la cosa en dos mbitos muy distintos pero al final complementarios, cosas van a ser unas
porciones limitadas de materia con trascendencia econmica que llamaremos bona es decir los bienes, los bienes entonces son
cosas con trascendencia econmica como en un contrato real. Tambin vamos a encontrar res como el objeto de una accin y en
consecuencia el objeto de un litigio, en ese sentido res va a equivaler a este trminos lis.
Cosa es todo aquello que es objeto de una accin, la cosa es todo aquello que est en el trfico jurdico.
Savigny como pandectista ya vive en una poca en que la ciencia jurdica aspiraba a hacer ciencia por lo tanto a responder al
paradigma de las ciencias naturales, esto porque se estimaba que el nico conocimiento valido era el que se adecuaba al
paradigma de las ciencias naturales. As que Savigny y sus antecesores se encontraban en la carrera de darle los atributos propios
de una ciencia al derecho: proposiciones que fueran claras, precisas y demostrables, as que acudir dentro del rea de las
humanidades a la ms positivista de estas ciencias. Savigny va a recurrir, para lograr este objetivo, a la gramtica y dir as como
en la oracin hay un sujeto, un verbo, y un objeto (directo). As que Savigny dir en el derecho hay un sujeto de derecho, lo que
realiza este sujeto negocio jurdico (acto), y un objeto de derecho, los sujetos sern las personas.
Como en la oracin el sujeto no puede ser predicado, Savigny dir una cosa no puede ser sujeto de derecho, tendr mucha
influencia pues habr personas jurdicas que no existen ya. La persona no puede ser objeto de derecho. No hay razn de justicia
para esto solo de gramtica, cuando Savigny diga que las personas no pueden ser cosas esto ser el inicio del fin de su teora pues
esto lo criticar Ihering: Las cosas sern todo, a excepcin de las personas.
Savigny universalistas (visin jurdica del mundo)
70
Ciencias naturales sistema mtodo principios y proposiciones que sean claros, precisos y por sobre todo que sean
demostrables
Gramtica sujeto + verbo + predicado (objeto directo)

Personas + acto (jurdico) + cosas
Sujeto de derecho
Objeto del derecho
Cosas en sentido Jurdico: cosa es todo lo que existe a excepcin de las personas.
Ihering ser crtico positivista pero precursor de la sociologa del derecho pero cree que es parte.
En el sentido darwiniano para l, el derecho no ser un concepto abstracto sino algo bastante ms concreto, ser un inters
jurdicamente protegido; ser muy importante el derecho penal donde se habla del bien jurdicamente protegido, tambin en
derecho civil cuando se habla de inters de derecho jurdicamente protegido.
Ihering es el autor de la teora en los derechos de la personalidad, los derechos que son inherentes de cada ser humano por el
hecho de ser tales. A partir de este punto Ihering va a criticar a Savigny, que haba dicho que las personas no pueden ser objetos
de derecho, porque los derechos de la personalidad son en tal grado inherentes al ser humano, que si no concibo al ser humano
como el objeto del derecho no puedo tampoco concebir el derecho de la personalidad. Por lo que falla la teora de Savigny, y en
el mbito del derecho privad esta idea se desarrollar.
Cosa no es todo lo existe a excepcin de la personas
Cosa es todo lo que est en el trfico jurdico. Esto es vago, por el problema de la palabra cosa que se refiere al todo mismo que
en latn res, entonces, que ser la cosa en el derecho ya no definiendo sino describindola ser u representacin intelectual que
se hace de la realidad de dos parmetros:
1.
La convencin social
2.
Inters individual por otro
La representacin intelectual hecha por estos dos parmetros est orientada hacia el aspecto econmico de la cosa, porque las
cosas tiene muchos atributos, (verdadera, buena, etc) pero lo nico que importa es el aspecto econmico, pues el uso que se
puede hacer de una cosa es limitado, por lo tanto el uso de cosa puede generar conflictos, entonces la representacin intelectual
es hecha con fines econmicos.
En el derecho romano el concepto res de cosa tendr dos mbitos:

La res ser una porcin delimitada, hablaran de los bona, cosas con trascendencia econmica. Art. 565 CC. Diferencia
entre cosas y bienes hoy. Con bienes esta mas exacerbada a la importancia econmica. Tambin se le ocupa para los
contratos reales que se perfeccionan con la cosa.
71
Encontramos la res en el objeto de litigio, lis y res, esto se ve claramente cuando hablamos de la exceptio rei iudicatae
vel in iudicium deductae, excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio (cuando ya ha habido litis contestatio) este es
otro mbito de aplicacin de cosa porque la cosa u objeto de litigio no solo puede ser una cosa definida limitada de
materia sino que tambin puede ser un hecho, y tambin puede ser un derecho, lo que no es material sino intelectual.
En este segundo sentido la palabra cosa va a ser ms amplio.
Clasificacin de las Cosas.-
Cosas patrimoniales y extra patrimoniales. Gayo 2.1.-
(a) Extrapatrimoinales: se encuentran fuera del patrimonio de una persona.

(b) Patrimoniales: dentro del patrimonio de una persona
*Derecho de propiedad: art. 582.
Cosas de derecho divino, cosas de derecho humano. Gayo 2.2.-
(a) De derecho divino: Gayo 2.2 2.8.- Art. 586.Pueden ser de tres tipos:
1.
Sagradas: son aquellas cosas consagradas a los dioses superiores. Templos, objetos del culto, etc. Gayo 2.4.-
2.
Religiosas: Son aquellas que estn dedicadas a los dioses manes (dioses privados: antepasados).
3.
Santas: Gayo 2.8.- De algn modo son de derecho divino. Las murallas de una ciudad, puertas de una ciudad.
(b) De derecho humano: todas las dems. Gayo 2.9.- Lo que es derecho divino no pertenece a nadie, lo que es de derecho
humano esta normalmente en propiedad de alguien. Las cosas de derecho humano se clasifican en pblicas y privadas
(Gayo 2.10.-):
1.
Pblicas: Gayo 2.11.- no son de nadie pues se consideran propias de la colectividad.

Gayo entiende por bien pblico una clase de bienes que Modestino va a entender como otra cosa. Incorpora aqu
las cosas comunes a todos los hombres (585 CC), que son consideradas como otro bien extra patrimonial.
Cosas pblicas: Art. 589 CC: son las que pertenecen a la nacin toda.
Las cosas comunes a todos los hombres pueden utilizarse mientras no impidan ni daen el uso que los dems
puedan hacer de l.
2.
a.
Bienes nacionales de uso pblico: pueden ser usados por todos los habitantes de la nacin. Calles, plazas, etc.
b.
Bienes del estado o fiscales: Su uso no corresponde generalmente a todos los habitantes.
Privadas: Las susceptibles de relaciones jurdicas privadas. Gayo 2.11 2 parte.Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010
72
Cosas muebles y cosas inmuebles.- art. 566 y ss.
(a) Muebles: [art. 567] Aquellas susceptibles de trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia. Se clasifican
en cosas inanimadas y animadas o semovientes.
1.
Inanimadas: son movidas por otros. Cosas inertes.
2.
Animadas: son cosas que se pueden mover por s mismas. Cosas vivas. nima vida, del griego latn. Platn: el
nima es el movimiento que se mueve a s mismo. Por una mala traduccin, se confunde nima con alma.
(b) Inmuebles: [art. 568 y ss.] Aquellas no son susceptibles de trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia.
Se clasifican en inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia, inmuebles por destinacin.
1.
Por Naturaleza: el suelo. Art. 568
2.
Por Adherencia: art. 569. Casa, rbol. Adhieren permanentemente a un inmueble.
3.
Por Destinacin: cosas muebles que estn destinadas permanentemente al uso cultivo o beneficio de un inmueble.
Art. 570.
Muebles por anticipacin (Sub categora de poca medieval): art. 571.- Inmuebles por adherencia que se reputan
muebles an antes de su separacin para efectos de constituir derechos a favor de una persona distinta de la del dueo.
Las normas para enajenar muebles son distintas que las para enajenar inmuebles. En toda sociedad hay bienes de
produccin y otros bienes. Los bienes de produccin tienen una enajenacin ms dificultosa. Un inmueble en Chile se
enajena por escritura pblica y luego se inscribe en el conservador de bienes races. Art. 1801. Art. 686 (transferencia de
dominio). Para vender la futura cosecha de manzanas, sin embargo, se realiza slo por compra venta consensual.
Detrs de la clasificacin de los inmuebles est la clasificacin de cosas principales y cosas accesorias.
Cosas principales y cosas accesorias.-
(a) Principales: determinan por s solas la funcin econmica.

(b) Accesorias: son las que cooperan con otra principal para que cumplan su funcin econmica.
En el CC hay criterios para distinguirlas.
1.
El valor: Principal, lo que vale ms. (Bello agrega: se considerar de mayor valor, la que tenga mayor valor de afeccin)
Art. 659.
2.
Destinacin de servicios: art. 630.- aquella de las dos cosas que sirva para el uso nato de la otra cosa, se tendr por
accesoria.
3.
El tamao: art. 661.- se mirar como principal lo de ms volumen.
En las cosas inmuebles vemos aplicado el criterio de lo accesorio. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Una aplicacin de
este aforismo es la clasificacin de inmuebles.
73
Cosas consumibles y cosas inconsumibles.-
(a) Consumibles: Aquellas que se destruyen al primer uso completo que se hace de ellas.
(b) Inconsumibles: aquellas que no se destruyen al primer uso completo que se hace de ellas.
La consumibilidad tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. La consumibilidad objetiva cuadra con la convencin social, y la
consumibilidad subjetiva se define por el inters particular.
Consumibilidad objetiva: de acuerdo a su uso normal. Una manzana es objetivamente consumible.
Consumibilidad subjetiva: responde al inters particular y que en el derecho se identifica con el destino que se le da, ya sea
por el dueo, por las partes.
Tambin se distingue hoy la consumibilidad civil, consumibilidad del dinero. Cuando utilizamos el dinero, este objetivamente
no se destruye, pero se pierde inevitablemente para su dueo, a ese aspecto del dinero (perderlo) se llama la consumibilidad
civil.
Cosas fungibles y no fungibles.-
Fungo fungire quiere decir: pagar.

(a) Fungibles: aquellas que por presentar similares caractersticas son susceptibles de intercambiarse unas por otras,
teniendo igual poder liberatorio [de una obligacin].
(b) No fungibles: aquellas que por no tener iguales caractersticas no son susceptibles de intercambiarse unas por otras,
porque no tienen igual poder liberatorio.
La fungibilidad tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo. Objetivo: convencin social; Subjetivo: inters particular.
Fungibilidad objetiva: es la que corresponde a la definicin, las cosas tienen similares caractersticas, las cosas fungibles
objetivamente son las cosas genricas.
Fungibilidad subjetiva: se pueden transformar cosas no fungibles en fungibles (obligaciones alternativas y obligaciones
facultativas).
Desfungibilizacin: una cosa objetivamente fungible, transformarla en no fungible: se especifica.
Se suele decir que nuestro cdigo confunde las cosas consumibles con las fungibles. Art. 575.- no es tan exacto: dice a las
primeras corresponden no dice las primeras SON. No coinciden, pueden coincidir muchas veces, pero no tiene porqu
ser as siempre, hay cosas fungibles no consumibles. Ej. Varias barras de algn metal. Hay cosas no fungibles que s son
consumibles. Ej. El vino es consumible, la ultima botella de vino de determinada cosecha, sera no fungible.
Cosas genricas y cosas especficas.-
(a) Genricas: aquellas que se determinan designando un nmero determinado de individuos indeterminados dentro de un
gnero prximo determinado. El gnero no perece, por tanto si perece una cantidad de un genrico por caso fortuito, no
se extingue la obligacin.
74
(b) Especficas: (cuerpos ciertos) se determinan designando un nmero determinado de individuos tambin determinados,
dentro de un gnero prximo tambin determinado. Una obligacin de especie o cuerpo cierto, si se extingue por caso
fortuito.
Cosas mancipi y cosas nec mancipi.-
(a) Mancipi: aquellas fundamentales para la economa romana. Gayo 1.120.- Gayo 2.14 y sigtes. Esclavos, animales de tiro
y carga, fundos itlicos y servidumbres (gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto dueo) sobre
fundos itlicos. Se transfieren por mancipatio y se transfieren por in iure cessio. (Gayo 2.24.-)
(b) Nec Mancipi: todas las dems. Se transfieren (Gayo 2.19.-) por simple entrega o tradicin.
Cosas Divisibles y cosas indivisibles.-
La divisibilidad puede ser fsica o material, por un lado, o intelectual o de cuota, por otro.
Divisibilidad fsica o material: aquellas susceptibles de partirse, separarse en partes o lotes homogneos entre s y
respecto del todo primitivo, y en que la suma del valor de las partes no sufre sensible detrimento respecto del valor del
todo primitivo.
Divisibilidad intelectual o de cuota: en general, todo es divisibles desde este punto de vista. Se trata de una divisin
jurdica de la cosa, de la divisibilidad que experimenta siempre la comunidad de derechos. Los comuneros tienen un
mismo derecho de una misma naturaleza sobre una misma cosa, son todos dueos de una cosa, pero en una cuota.
En general esas cosas indivisibles van a ser tales en materia de obligaciones. Una obligacin de hacer es indivisible. La
servidumbre es indivisible.
Cosas simples y cosas compuestas.-
(a) Simples: aquellas que conforman un todo unitario.
(b) Compuestas: aquellas constituidas por dos o ms simples. Se van a considerar por los romanos universitates, o sea,
universalidades. Pueden ser a su vez de dos tipos:
1.
Universitates rerum coharentium: cuando las cosas compuestas estn adheridas. Ej. Los ladrillos de un edificio, las
maderas de un barco.
2.
Universitates rerum distantium: aquellas en que las cosas simples que constituyen la universalidad no estn
adheridas. Ej. Un rebao, una legin.
75
En poca medieval las universitates, se van a llamar universitates facti, universalidades de hecho, para distinguirlas de
una nueva categora, las universitate iuris.
Universitate iuris: va a contener el patrimonio. Estn pensando en las corporaciones. Tratan a las personas jurdicas
como una universalidad de derecho.
Cosas corporales e incorporales.- Gayo 2.12.-
(a) Corporales: Gayo 2.13.- Las que se pueden tocar, tangir. Tienen una existencia fsica. Como una casa, un libro, un rbol,
etc. Art. 565 CC.
El contenido del CC es el mismo, pero no dice lo mismo. Gayo dice que son corporales las que se pueden tocar, el CC las
que tienen un ser real y que pueden percibirse por los sentidos. Al decir que tienen un ser real, tienen un ser real en la
existencia fsica, en esto coinciden. Pero la segunda parte dice que son percibibles por los sentidos, esta segunda parte,
fue la posicin de los estoicos en Roma. Por ejemplo, la voz, para un estoico es una cosa corporal. Pero para Gayo es una
cosa no corporal OJO no incorporal, porque no se puede tocar. Es una innovacin de Gayo. Los juristas romanos si tenan
alguna posicin, tal vez se inclinaban mas al estoicismo, y esto se va a ver claro en sus criterios sobre la lex aquilia.
Lex aquilia, inicio de la responsabilidad extra contractual. Uno de los requisitos de la responsabilidad aquiliana es que
haya un nexo de causalidad entre la conducta del ofensor y el dao (tiene que haber una causalidad directa). El dao
tena que ser realizado corpore corpori (con el cuerpo, en el cuerpo). La lex aquilia est recogida en el digesto, libro 9
ttulo 2, encontramos un caso que ha parecido bastante extraordinario: una yegua preada se encuentra pastando en un
predio ajeno a su dueo, al hacer esto, causa un dao; viene el dueo del predio y espanta a gritos a la yegua preada,
con tal vehemencia que pasa tal susto la yegua, que aborta. El pretor le concede al dueo de la yegua una accin por la
lex aquilia. Hubo un dao del dueo del predio a la yegua preada, pero no se observa el dao corpore corpori. Lo que
pasa es que aqu el pretor sigue el criterio estoico, por tanto la voz es corporal.
(b) Incorporales: Gayo 2.14.- Las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Las cosas incorporales SON los derechos.
No es todo lo que no se pueda tocar [o no se pueda percibir por los sentidos] Art. 585: derechos y servidumbres activas.Art. 582: propiedad sobre cosas corporales; art. 583: usufructo sobre cosas incorporales; art. 584: las producciones del
talento, se rigen por leyes especiales.
El criterio de Gayo es, en la prctica, dentro de un patrimonio, Qu veo? Los derechos los vamos a distinguir entre
reales y personales. Art. 576.Sto. Toms, las acciones del intelecto, operan ms all de la materia. Un sentido no se puede volver completamente
sobre s mismo, en cambio el intelecto s. El espritu no conoce segn cantidad, los sentidos s. El intelecto opera con
independencia de la materia.
76
1.
Derechos reales: art. 577.- son los que se tienen directamente sobre una cosa, sin relacin a determinada persona.
Hay una gran diferencia en al menos un punto entre la concepcin romana y la nuestra. Para nosotros todo derecho
real es sobre una cosa corporal, para los romanos NO, porque ellos ven el derecho a travs de las acciones.
Derechos reales: derecho de dominio; servidumbres como el usufructo y trabajo de los animales, servidumbres
prediales; uso; habitacin; prenda; hipoteca; herencia. Para Roma: + derecho de superficie y derecho de enfiteusis.
Se clasifican hoy en ius in re propia (derecho en la cosa propia: dominio) y ius in re aliena (derecho en la cosa ajena:
todos los dems, excepto herencia). Usufructo: derecho de uso sobre cosa ajena con cargo de mantener su forma y
sustancia y de restituirla al dueo.
Los romanos slo conocen el ius in re aliena; el dominio para los romanos no es una cosa incorporal, el dominio se
confunde con la cosa corporal misma, porque como ellos ven primero la accin y despus el derecho, cuando yo
persigo el derecho con una accin, utilizo la accin reivindicatoria (art. 889) y cuando persigo algo con la
reivindicatoria, persigo la cosa misma, no el derecho. Para el romano, es la cosa misma que yo puedo reivindicar.
Para las dems vindicaciones s se persigue un derecho, s son cosas incorporales, pues es el DERECHO el que se
persigue con la accin.
Art. 575 577; 582. A pesar del cambio de visin, en nuestro propio cdigo cuando se estudia la accin
reivindicatoria, la propia fuerza de las cosas hace que el dominio vuelva a confundirse con la cosa misma. El art. 809
habla de que se pueden reivindicar cosas corporales, races y muebles; el art. 890 dice que los dems derechos se
pueden reivindicar como el dominio, trata el dominio como cosas corporales. Para nosotros el dominio es una cosa
INCORPORAL (desde el punto de vista de la accin se produce la confusin) as que si tengo dominio sobre toda
clase de bienes incorporales, respecto de mi derecho de dominio soy DUEO. Poseer mi posesin es un absurdo:
art. 19 n 24 CPR.- basta con decir que la constitucin asegura a todas las personas la titularidad inalienable de sus
derechos.
2.
Derechos personales: art. 578.- son los que se tienen respecto de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. Lo que para el acreedor se llama derecho personal,
para el deudor se llama obligacin. Son dos caras de la misma moneda.
Paralelo entre derechos reales y personales.- (moderno)
1.
En cuanto a su fuente:
(a) Reales: emanan de la ley. Existe lo que doctrinalmente se denomina numerus clausus, un nmero cerrado. No hay
ms derechos reales que los taxativamente establecidos, ya sea por los juristas, ya sea por la ley.
(b) Personales: son infinitos. Son tantos cuantos puedan emanar de las distintas fuentes de las obligaciones. Para gayo:
contrato y delito. Las partes pueden inventar derechos personales.
2.
77
En cuanto al objeto:
(a) Reales: recaen sobre cosas.
(b) Personales: pueden recaer sobre cosas, pero tambin recaen sobre hechos.
3.
Respecto de la accin:
(a) Reales: tiene una accin real erga homnes. Es, en este sentido, absoluto.
(b) Personales: tiene una accin personal. Respecto exclusivamente del deudor. Esto da lugar a que se diga que son
relativos.
4.
Los sujetos:
(a) Reales: slo hay un sujeto, ese que se sirve directamente de su derecho, que se llama titular (en general).
(b) Personales: los sujetos son dos: sujeto activo (titular, acreedor) y sujeto pasivo (deudor).
Entre fines del s. XIX y principios del s. XX la doctrina francesa va a hacer una observacin sobre los sujetos en el derecho
real: en general hay un solo derecho determinado que es el titular, es decir, en el derecho real no hay sujeto pasivo
DETERMINADO, pero si buscramos un sujeto pasivo si lo hay, lo que pasa es que es indeterminado. El sujeto pasivo en
el derecho real es la comunidad toda. Porque la comunidad toda frente al titular tiene un deber general de abstencin.
El trasfondo de esta observacin no tiene que ver con el derecho en s mismo, tiene que ver con el carcter cientfico del
derecho, visto de manera geomtrica, el derecho es el objeto de estudio de la ciencia del derecho, y el ideal es tener un
objeto de estudio homogneo. Se busca el sujeto pasivo para hacer homogneo el derecho personal y el derecho real.
Es mera teora, de hecho, la observacin de los franceses sobre el sujeto pasivo del derecho real es absurda porque ese
sujeto pasivo indeterminado (la comunidad) es sujeto pasivo de cualquier derecho, no slo del derecho real.
Al derecho le importa el aspecto econmico de las cosas, porque es el nico aspecto que puede llegar a generar conflictos
entre las personas porque las cosas tienen un uso limitado.
Aprovechamientos econmicos de las cosas.-
Los juristas romanos de manera dispersa, caso a caso, fueron determinando ciertos aprovechamientos econmicos de las cosas,
es decir, servicios que objetivamente puede prestar una cosa. Y van a llegar a detectar 4:
1.
Uti (uso): servirse de cualquier manera de la cosa, siempre que no implique su menoscabo.
2.
Frui (goce): servirse de la cosa apropindose de los frutos y los productos. Producto es el gnero, fruto la especie.
(a) Producto: toda la emanacin de la cosa [productiva].
(b) Fruto: son emanaciones peridicas de la cosa [fructuaria] ayudada o no por la industria del hombre y sin detrimento
de su sustancia.
Pueden encontrarse en tres estados: pendientes, cuando todava adhieren a la cosa fructuaria; percibidos, cuando
son separados de la cosa fructuaria; y consumidos, cuando efectivamente lo estn.
Un usufructuario adquiere el fruto desde que est percibido, antes, cuando est pendiente, corresponde al dueo
de la cosa fructuaria. Esto ms bien corresponde al llamado fruto natural.
78
Frutos civiles: beneficios econmicos pecuniarios que puedo obtener de la cosa sin detrimento de su substancia. Ej.
Intereses en un mutuo, renta de arrendamiento.
No son conceptos rgidos, se van acomodando de acuerdo a las necesidades econmicas.

Ej. Si una persona tiene en usufructo una esclava, y la esclava tiene un hijo, el hijo se considera fruto y, al final del
usufructo, hay que restituir la esclava, pero se conserva el hijo. Esto no pareca correcto y el hijo de la esclava dej de
considerarse fruto, para evitar la separacin de la madre y el hijo.
Ej. El estado romano confera la explotacin de minas por concesin (publicanos) pero el usufructo no les serva, porque
el metal no es fruto. Pero se comenz a considerar el metal como fruto.
3.
Habere/abuti (abuso, hoy: disposicin): el abuso o disposicin tiene dos aspectos: uno material y uno jurdico.
(a) Material: consiste en degradar la cosa, menoscabar la cosa, destruir la cosa, cambiar la forma y la sustancia de la
cosa.
(b) Jurdico: consiste en ceder la cosa o ceder algunos aprovechamientos sobre la cosa, ya sea constituyendo
obligaciones (derechos personales) o ya sea constituyendo derechos reales. Cuando dispongo jurdicamente de la
cosa a travs de derechos reales, la disposicin tambin puede tomar un nombre peculiar: enajenacin. En sentido
estricto, enajenar es transferir el dominio; en sentido amplio, es constituir cualquier derecho real.
4.
Posidere (poseer): hecho de tener la cosa. Este aprovechamiento objetivo, es el ms importante de todos en cierto
sentido porque para que yo pueda usar, gozar o disponer de una cosa necesito tener.
Ya desde poca medieval comienza a penetrar la idea del derecho de cada individuo como derecho subjetivo, es decir, el derecho
como una facultad. Entonces, desde luego el dominio comienza a ser una facultad. El contenido del dominio terminar siendo la
facultad sobre una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella. Cada uno de estos aprovechamientos objetivos, menos la
posesin, van a ser entendidos como facultades. Esta visin provoca que de alguna forma se transformen en bloques ideales.
La posesin queda fuera porque es un hecho.
Ej. Usufructo: el dueo enajena la facultad de usar y la facultad de gozar y va a conservar solamente la facultad de disponer, de
aqu que se llame nudo propietario. Esto tiene un inconveniente, no explica cmo opera de hecho. Si soy dueo de un campo y lo
doy en usufructo a una persona, puedo ir a pasear por el campo el fin de semana cuando nadie est trabajando? S, porque sigo
siendo el dueo, lo que no se puede es entorpecer el usufructo. Al pasear, el nudo propietario est usando la cosa, puede hacerlo
siempre y cuando no afecte el derecho del usufructuario. Si nuestra explicacin es que cede sus derechos de uso y goce, no
explica porqu puede usarlo.
79
Posesin.-
Poseer es un aprovechamiento econmico objetivo. Es simplemente tener la cosa. Es un hecho. Ahora bien, a pesar de ser in
hecho, por su importancia, este hecho va a ser observado por el derecho, va a ser cualificado por el derecho para ciertos efectos.
Se ha discutido mucho para qu, especialmente entre Aavingy y Ihering y permanece hasta los CC de hoy, es una discusin
romanista, proviene de los textos romanos. Podramos decir que se preocupa de este hecho en dos mbitos distintos:
(a) El pretor, por tanto el derecho pretorio va a tratar de mantener la paz social. El pretor no va a poder dar acciones, da
interdictos. El hecho de tener se va a ver sometidos a ciertos requisitos para tener.
(b) Derecho civil: lo cualifica para efectos de la adquisicin del dominio. El dominio es un derecho y la posesin es un
hecho, en ciertos casos quien tiene la posesin va a adquirir el dominio. Para tener, se va a ver sometido a otros
requisitos.
Posesin en el CC. Art. 700 y ss.
Hay un gran mbito, la posesin, tener la cosa. A este solo hecho de tener algo, se le llamara posesin natural. En nuestro pas,
mera tenencia. Dentro de este universo grande hay que crear un sub conjunto, va a corresponder a los poseedores pretorios o
interdictales, tenencia defendida con interdictos posesorios. No todos los poseedores cuentan con interdictos. El pretor da
interdictos a aquellos que tienen la cosa con corpus et animus.
Dentro de los poseedores pretorios hay poseedores civiles o poseedores at usucapionem, que pueden llegar a adquirir la cosa por
usucapin; adems del propio dueo. Lo que distingue a estos poseedores es que hay corpus et animus y adems hay una iusta
causa possessionis.
Hay un gran mbito dentro de la posesin, tener la cosa, a este solo hecho de tener algo se le va a llamar posesin natural, en
nuestro pas mera tenencia. Pero dentro de este universo habra que crear un subconjunto, ese crculo ms pequeo va a
corresponder a los poseedores pretorios o interdictales.
No todos los poseedores cuentan con interdictos, el pretor les da interdictos a aquellos que tienen la cosa con corpus et animus.
Dentro de los poseedores pretorios hay poseedores civiles o poseedores at usapionem es decir poseedores que pueden llegar a
obtener la cosa por usucapin
A estos poseedores los distinguir corpus et animus pero adems una iusta causa possesssionis
Corpus et animus: posibilidad de detentar materialmente la cosa

Animus: uno de los elementos ms oscuros de la posesin, las fuentes le aluden dos expresiones:
Animmus posidendi
Animus rem sibi habendi(animo de tener la cosa para s)
Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
80
Hacia el S XVIII surgir el ultimo gran jurista del derecho comn, va a hacer Robert Pothier es el autor ms importante para la
posterior formacin del cdigo de Napolen 1804
Dir que el animus es iusta opinius quaesti domini, es la justa opinin de la cuestin del dominio justa no tienen que ver con la
justicia, tienen que ver con adecuacin
Savigny dir que es la opinio domini, es la opinin de dueo, es decir conducirse respecto de la cosa como si se fuese el dueo, no
es exactamente creer ser el dueo pues el ladrn tambin posee.
Estos dos autores influirn en el cdigo civil y nuestro CC en el S XIX definir la posesin en el art 700
La propiedad nos llevara un tipo de posesin distinta, Qu es el animus? Quiere decir el nimo de tenerla con exclusin de los
dems. Entonces el animus es lo que nos dictan las fuentes
Cul es la proteccin ms fundamental de la posesin?

Los interdictos posesorios art 916 y siguientes Gayo 4.143
Hay interdictos para adquirir la posesin, para retener la posesin y hay interdictos para, recuperar la posesin
Interdictos para adquirir la posesin.-
1.
Qurum bonorum, este lo tendr el heredero por derecho pretorio para obtener la posesin de los bienes que le
confiere el pretor Gayo 4.144
2.
Interdicto Salviano. G 4.147. Al arrendatario tiene que garantizar el pago del arriendo, celebraba un pignus conventum, y
si no pagaba la renta, y se le arrebataban los tiles de labranza convenidos en prenda a travs del interdicto salviano.
Interdictos para retener la posesin.-
1.
Interdicto uti possidetis: tal como poseis. Se refiere a los bienes inmuebles. Una de las utilidades es para preparar la
accin reivindicatoria, que es dirigida por el dueo no poseedor, contra el poseedor no dueo.
Para poder fijar las posiciones hay que tener claro quien posee y quin no. Esto se determina a travs del interdicto.
Gayo 4.149.- 4.150.- Los que posean sin vicios prevalecen.
Vicios de la posesin: art. 709.a.
Violencia: adquirir la posesin por medio de la fuerza. Art. 710.-
b.
Clandestinidad: ejercer la posesin subrepticiamente
c.
Precariedad: precario preces ruego. Es tener una cosa a ruego del que la tiene. Por ignorancia o mera
tolerancia del dueo de la cosa.
81
Se le otorga a quien no tiene vicios de la posesin respecto del adversario. Si desfavoreciera al verdadero dueo, el
dueo demandar despus a travs de la accin reivindicatoria.
Los vicios son relativos, no absolutos.
2.
Interdicto Utrubi: aquel en cuyo poder. Se refiere a los bienes muebles. Al que haya posedo la mayor parte del ltimo
ao, sin vicios respecto del adversario.
El tiempo del ltimo ao se computa as: en este caso se permite la accesin o agregacin de posesiones el poseedor
sin vicios va a poder aadir al tiempo de su posesin, la de los poseedores anteriores, con tal que agregue una cadena
ininterrumpida de posesiones y se consideren dichas posesiones con sus mismas calidades y vicios. Art. 717. Gayo
4.151.Este criterio de posesin ininterrumpida se hereda a la usucapin. Art. 2500 CC.- cadena ininterrumpida (prescripcin
adquisitiva)
Otro elemento importante en el cmputo del plazo va a ser la cuestin de la posesin a nombre propio y la posesin a
nombre ajeno. No necesariamente debe poseer por si mismo, puede poseer a travs de un tercero que posee a nombre
de l. Art. 714.- gayo 4.153.-
Interdictos para recuperar la posesin.-
Suponen que no hay un debate sobre la posesin, aqu se perdi la posesin y se quiere recuperar. Tambin se aplica el criterio
de que se debe haber posedo sin vicios respecto del adversario.
1.
Interdicto unde vi: de donde con violencia. Sirve para recuperar la posesin de que se fue despojado por medio de la
violencia. Gayo 4.154.- el objetivo del pretor no es tanto resolver la cuestin de fondo, sino mantener la paz social.
2.
Interdicto unde vi armata: de donde con violencia armada. Gayo 4.155.- obliga siempre a restituir a aquel que utiliz la
violencia armada, aunque la posesin del adversario haya sido viciosa.
El interdicto ms antiguo es el uti posidetis, de hecho es el nico interdicto que contiene la palabra possessio. Parece ser que la
posesin surge como un problema relativo a los bienes inmuebles.
El origen de la posesin parece ser este. Possessio pot-sedere poder sentarse podra haber sido asentarse (poseer: corpus
+ animus) con poder (el de los interdictos). Hubo repartos de ager publicus, en los que lo que se le otorgaba a los particulares no
era el dominio, sino la posesin, y se les tiene que haber protegido con los interdictos.
El derecho va a crear una nueva calificacin de poseedores, ya no para otorgarles proteccin, sino que ahora es una proteccin
orientada hacia la adquisicin pretoria. Para los que estn en vas de adquirir por usucapin.
Importancia del poseedor civil:

82
1.
Justa causa possessionis, est en vas de adquirir.
2.
Para la adquisicin de los frutos.
3.
El poseedor se reputa dueo. Quien est en posesin de la cosa no necesita demandar la propiedad de la cosa, pero s el
no poseedor.
Quien afirma un derecho, tiene que demostrarlo en juicio.
Los poseedores civiles adems de corpus et animus, van a tener una iusta causa possessionis (adecuada causa de posesin). Las
causas de posesin son razones que justifican la tenencia de la cosa, por lo tanto responden a la pregunta Por qu tiene la cosa?
Una justa causa es aquella razn para tener la cosa que nos puede conducir a adquirirla por usucapin. Existen varias iustae
causae.
1.
Causa pro emptore: causa como comprador.
2.
Causa pro Donato: como donado.
3.
Causa pro dote: como dote.
4.
Causa pro legato: como legada.
5.
Causa pro soluto: como pago.
6.
Causa pro creditore: de la entrega nace un crdito. Permuta: producto de dos daciones reciprocas. No se puede pedir el
cumplimiento de la permuta, slo que se restituya lo que cada parte dio por medio de la condictio. Con el tiempo, el
pretor dio una accin in factum para exigir el cumplimiento de la permuta actio praescriptis verbis.
7.
Causa pro herede: como heredero.
Causas mediatas de la posesin (subsidiarias).1.
Pro suo: como suya. Se opone a pro alieno (poseedor natural o mero tenedor). Salvo se trata de la posesin de cosas
abandonadas (res derelictae pro derelicto).
2.
Pro possessore: como poseedor. Implica que a la pregunta Por qu posees? Se responda, poseo porque poseo. No
conduce nunca a adquirir por usucapin.
El dominio entre los romanos se confunda con la cosa corporal misma. Art. 580, 581.Es el mximo seoro jurdico que se puede tener sobre una cosa. Hipotticamente me permite desarrollar la mayor cantidad del
aprovechamiento de la cosa: uti, frui, abuti, possidere. la accin del dominio, la principal, persigue la posesin (reivindicatoria).
Este dominio otorga el mayor seoro que HIPOTETICAMENTE se pueda tener, porque como dice el derecho moderno, el
concepto de dominio es elstico en lo concreto. El dueo puede disponer, por tanto eventualmente l puede, conferir ciertos
aprovechamientos a un tercero.
83
Hay varias especies de dominio.
1.
El dominio civil o dominium ex iure quiritium, el ms antiguo.

Propiedad pretoria o dominio bonitario: Exceptio rei venditae et traditae: sirve para el caso en que el vendedor reivindique la
cosa. Cuando se concede esta excepcin se concede una verdadera propiedad pretoria
2.
Propiedad de los fundos provinciales.
3.
Propiedad de los extranjeros.
Gayo 2.18.- 2.19.- 2.21.Tradicin art. 675.-
Modos de adquirir la propiedad.-
Todos aquellos hechos o actos que tiene por efecto propio la adquisicin de la propiedad (as en derecho civil, los romanos no
definieron).
Se puede adquirir por actos voluntarios (tradicin) o por hechos naturales (muerte). Hay modos de adquirs que son originarios y
otros que son derivativos.
Originarios: aquellos en que se adquiere la propiedad sin relacin a ningn propietario anterior, por ejemplo en los casos de
ocupacin.
Derivativos: el dominio se adquiere con las mismas cualidades y por tanto con las mismas cargas con que se hallaba en el
propietario anterior.
Modos de adquirir del derecho civil:
1.
Mancipatio: modo de adquirir solemne. Aparece descrito en gayo 1.119. es tambin un modo de derecho civil, por lo
tanto lo que se adquiere con la mancipatio es el dominio civil. Con este se adquiere el verdadero dominio. Cuenta con la
accin reivindicatoria. El primer nombre que recibi el dominio fue mancipium, que es un compuesto entre manucapere, que quiere decir tomar con la mano. La palabra dominio es posterior, y se va a utilizar en la expresin dominio ex
iure quiritium. Ms adelante, se va a llamar tardamente proprietas. Los bienes que se pueden adquirir slo por
mancipatio se van a llamar mancipi. La mancipatio (hay discusin sobre esto) era un acto abstracto, es decir, que no es
causal. Quiere decir esto que no importa la razn por que se celebra la mancipatio.
Hay autores que confunden que sea un acto abstracto con que sea originaria. No es originario, por varias razones:
porque quien adquiere por mancipatio debe aceptar por ejemplo las servidumbres que estaban constituidas sobre la
cosa; porque si no, no tendra sentido una accin que surge de la mancipatio, la actio auctoritatis es la que tiene el
mancipio accipiens contra el mancipio dans en caso de eviccin. Si la mancipatio fuese un modo originario no podra
producirse el problema de la eviccin. Dice la ley de las XII tablas que va a haber actio auctoritatis contra un ciudadano
por un ao si las cosas son muebles y por dos aos si las cosas son inmuebles. Si el demandado era un extranjero, se
deca que la auctoritas es eterna. La mancipatio no es siempre una venta solemne, de hecho la mancipatio al parecer
nunca fue considerada una compra-venta.
84
La idea de que la mancipatio originariamente fuera considerada una compraventa viene de que haya una cosa y una
cantidad de dinero (quasi pretii loco), reforzada por una afirmacin que hace gayo la mancipatio es una compraventa
imaginaria. Esto se va a notar en el lenguaje.
Alessandro Corbino, Il formalismo negoziale nel diritto romano: la afirmacin de gayo es solo un recurso explicativo, no
tcnico. La frase quasi pretii loco es redundante. Este giro Gayo lo utiliza slo una vez ms en Gayo 4.16 (sacramentum in
rem) se dice que la vindicta esta quasi hastae loco (como en lugar de la lanza). Vuelve a redundar. Es importante que
aqu utilice esta redundancia, en roma no se poda portar armas, por tanto nunca se pudo haber usado un arma en un
procedimiento, por tanto, la vindicta hace como si fuera una lanza, pero nunca lo fue. Volviendo a gayo 1.119, el cobre
hace como si fuera el precio, pero nunca fue precio.
2.
Usucapin. *
3.
In iure cessio: modo solemne de adquirir, que consiste en un juicio reivindicatorio simulado, que est descrito en Gayo
2.24. Es apta para adquirir todo tipo de cosas que se puedan reivindicar, tambin las mancipi, como lo dice gayo 2.22.
Qu es preferible utilizar respecto de una cosa mancipi? Gayo 2.25 dice que es preferible utilizar la mancipatio.
4.
Sucesin por causa de muerte.
Modos de adquirir del derecho de gentes:
1.
Tradicin: tradere entregar. La tradicin es el acto de entrega. Desde el punto de vista factico, la tradicin es un hecho
material sin ningn significado jurdico propio. Yo puedo entregar algo a un depositario, y este no se hace dueo de la
cosa. El hecho material en s, no quiere decir nada. Es si se quiere, un desplazamiento posesorio, podr ser de la
posesin natural, de la posesin civil esto va a depender fundamentalmente de la causa. Es un modo derivativo y
causado. Si la tradicin sigue a una donacin, transfiere el dominio. Hay otra condicin: Ulpiano nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene. Por lo tanto, en la compraventa, la cual obliga al vendedor a entregar al
pacfica posesin de la cosa, si el vendedor es el dueo, el comprador se hace dueo, si el vendedor no es el dueo, el
comprador no se hace dueo por la tradicin. Es un hecho que necesita de otras condiciones para ser un modo de
adquirir, las dos ms importantes, una causa y un cierto derecho de quien entrega.
Art. 670 CC. Tradicin. Hay una entrega, hay dos sujetos: tradente (tradens) y un adquirente (accipiens). Y lo que el CC
refiere como intencin de una u otra parte es una causa que llamaremos iusta causa traditionis (justa causa de la
tradicin). Hoy la causa recibe el nombre de ttulo.
La crtica de algunos autores dice que el cdigo confunde tradicin y entrega en las circunstancias de que uno es un
modo de adquirir y la otra un simple hecho. Art. 1443. Art. 1554 inc. II
85
La tradicin es finalmente la entrega de la cosa por parte de un tradente que es dueo de la cosa a un adquirente que es
capaz a consecuencia de una justa causa. Slo recae sobre cosas corporales.
Las justas causas de la tradicin son las mismas justas causas de la posesin civil en aquellos casos en que la posesin se
adquiere por la entrega pro emptore, pro legato, pro Donato; pro soluto; pro dote; pro creditore; pro suo; pro
possessore.
Gayo 2.20.- Art. 675 CC.
En las instituciones de Justiniano 2.1.41 dice que en la compraventa que se d va una tradicin se va a transferir el
dominio solo si el comprador ya ha pagado el precio o si ha dado una garanta de que va a pagar el precio o si
simplemente el vendedor se confa del comprador. Interpolacin porque dice que el precio ya se pag o se debe dar
garanta, la causa segn gayo existe antes de que se pague o se fije el precio (Gayo 1.139). Exigi adems el pago del
precio, porque para los griegos la compraventa ES el pago del precio, Justiniano mezcla.
Los contratos por s solos, no transfieren dominio, para hacerlo se requiere la causa y el modo.
Formas de entrega en la tradicin.-
1.
Entrega real: la entrega que se hace mano a mano. Y se dice siempre que este es el modo ms antiguo de tradicin.
2.
Tradicin simblica: aquella en que no se entrega la cosa misma, sino que se entrega un smbolo de la cosa. En esto
hay diferencias entre lo que pensaron los romanos, los juristas medievales y lo que dice nuestro cdigo. Con
Justiniano se va a admitir que la entrega de los ttulos en que consta la propiedad significa la entrega misma de la
cosa. Las llaves del granero.
3.
Traditio longa manu: consiste en entregar un inmueble sealndolo con la mano.
4.
Tradiciones fictas o ficticias: cuando no interviene ni siquiera un smbolo de la cosa, es decir, va a haber tradicin,
pero sin desplazamiento de la cosa, se finge el desplazamiento de la cosa. Son dos casos:
a.
Traditio brevi manu: quien detenta la cosa como mero tenedor (poseedor natural) se transforma en poseedor
civil en virtud de la iusta causa traditionis. As ocurre si un comodatario compra una cosa. El comodatario
tendra que restituir la cosa, para que el comodante, ahora como vendedor, se la entregue. Todo esto es una
prdida de tiempo. En cuanto se configure la causa traditionis, se va a entender de manera ficticia que se
produjo la tradicin.
b.
Constitutum possessorium naturalis: hoy llamado simplemente constituto posesorio. Se produce cuando el
dueo poseedor civil se transforme en poseedor natural. Ocurre constituyendo una causa de la tradicin a
favor de un tercero que pasa a ser el verdadero poseedor civil. Esto puede ocurrir por ejemplo cuando el dueo
86
vende la cosa, pero la retiene a ttulo de arrendatario o de usufructuario o de comodatario. No es necesario que
entregue para que le vuelvan a entregar.
Art. 684 CC, especialmente en el n 5.

Posesin civil iusta causa + corpus + animus. Con el tiempo empieza a drsele ms importancia al animus. Con el
tiempo se llega a decir que la posesin se conserva con el nimo slo, por ejemplo, en los fundos invernales y
estivales.
Las tradiciones fictas corresponden a este mismo fenmeno, a la preponderancia del nimo. Por eso van a ser
posibles estas tradiciones donde no hay verdadera entrega, pero s hay animus. Y por eso se produce la tradicin
que es un traspaso posesorio. La preponderancia del elemento animus se conoce como espiritualizacin de la
posesin. El nimo del tradente y adquirente en una tradicin ficta se encuentra en la causa (hoy: en el contrato).
Esto da paso a hablar de la espiritualizacin de la tradicin.
En poca medieval, lo que en el derecho romano se conoci como iusta causa y traditio, en el derecho medieval y
moderno (derecho comn) se va a conocer como ttulo y modo. Hasta que nos encontramos con la codificacin.
Durante este proceso ha ido en aumento la espiritualizacin, el nimo es cada vez ms importante. Por otro lado, la
causa ms tpica, los contratos, estn avanzando en materia de lo que se conoce como el consensualismo (todos los
acuerdos obligan).
En la poca de la codificacin el ttulo va a ser una manifestacin de la voluntad; la posesin y por tanto la tradicin
va a ser cada vez ms una cuestin de voluntad, y entonces los codificadores van a descubrir que aqu hay dos
voluntades redundantes: en la compraventa hay voluntad de enajenar y en la tradicin hay voluntad de enajenar; y
esta redundancia es innecesaria. Esto va a dar paso a dos reacciones:
a.
Code Napolen, 1804: la compraventa transfiere el dominio.
b.
BGB alemn, 1900: gracias a Savingy reacciona de manera diferente. Savigny va a decir: esta duplicidad es
innecesaria. La tradicin transfiere el dominio. Y qu es la causa? La causa es un elemento no indispensable
que nos sirve de indiciario de lo que se quiso al momento de la tradicin. La tradicin se transforma en un
contrato real para l. Y se va a aadir una cosa ms: contrato real abstracto, que quiere decir que no interesa la
causa por la que se entreg, y muy especialmente, va a querer decir que no importa si acaso el tradente es o no
es dueo. Gayo 2.20 siempre que quien entregue sea dueo savigny no lo pudo leer, y por eso se da esto.
Nosotros seguimos el camino del derecho comn, que para nosotros est representado con las 7 partidas.
2.
Ocupacin: Gayo 2.66.- modo de adquirir las cosas que no tienen dueo por la aprehensin material de ellas. Es la
adquisicin de la posesin civil sobre una cosa que no tiene dueo. Las cosas que no tienen dueo pueden ser: res
nullius o res derelictae.
a.
Res nullius: cosas que no pertenecen a nadie. Como las conchitas de la playa. Dentro de stas encontraremos no
slo cosas inertes, sino tambin cosas animadas, es la ocupacin por caza y pesca.
Caza y pesca: Gayo 2.67.- Los animales que se pueden cazar y pescar son los animales bravos o salvajes. Art. 607,
608 CC. Estn en nuestra propiedad mientras los tengamos.
87
Si dos personas estn cazando un mismo animal, se adquiere el domino cuando se toma. Si un cazador hiere a la
presa, y viene otro cazador y la aprehende. Mientras fuera en actual persecucin el cazador que hiri al animal y no
otro puede ocupar slo l. Cuando cese la persecucin puede ocupar otro cazador.
Gayo 2.68.- Hay animales que no son salvajes, que suelen estar en nuestro poder, que suelen ir y venir a nosotros
(CC: animales domesticados). No son salvajes porque suelen regresar a su amo, no son ocupables. Si pierden el
nimo de regresar, pasan a ser salvajes.
Gayo 2.69.- el enemigo no es sujeto de derecho. Los que estn luchando contra roma, y los piratas. Como los
enemigos no son sujetos de derecho, sus bienes no pertenecen a nadie.
b.
Res derelictae: son las cosas abandonadas. Las cosas abandonadas no es lo mismo que decir las cosas perdidas. Un
caso muy particular es el tesoro. No debe tener dueo y adems debe haber una aprehensin. Hay una causa
inmediata slo para un caso, es la causa pro derelicto. En los dems, la causa pro suo.
3.
Accesin: viene del ius gentium al igual que ocurre con la tradicin y ocupacin. Va a operar un principio que viene
tomado desde la filosofa, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Va a operar la accesin por lo tanto, cuando se
unan permanentemente dos cosas de distinto dueo. Quin se hace dueo del todo resultante? El dueo de lo
principal. Si el dueo de la principal une las cosas y est de mala fe, se hace responsable por hurto. Los romanos a
diferencia de nosotros, no tienen una definicin de accesin, sino que conocen casos de accesin. Se puede distinguir
aquella que es de inmueble a inmueble, de mueble a inmueble y de mueble a mueble.
a.
De inmueble a inmueble: Gayo 2.70.- tambin adquirimos por el derecho natural lo que se nos agrega por:
Aluvin (normalmente, desprendimiento de tierra; en derecho lento e imperceptible aumento de la rivera de

un rio o un lago producto del retiro progresivo y permanente de las aguas). La propiedad del terreno que queda
descubierto corresponde a los dueos de los predios ribereos. Este incremento de la ribera por el descenso del
rio se produce en dos casos: si el rio realmente disminuye su cauce o si el rio arrastra sedimentos.
Avulsin o avenida, es desprendimiento de tierra de un predio superior, que se deposita en uno inferior. En este
caso la adquisicin no es inmediata, puesto que, como la unin de las cosas debe ser permanente, cuando se
acaba de producir el depsito de tierra, no podemos decir an que va a ser permanente o no. El criterio para
considerarlo permanente, es que los rboles arrastrados echen races. Si es permanente, adquiere el dominio el
dueo del predio en el que se deposita el terreno. Mientras no sea permanente, el propietario del predio
superior, puede recoger lo que le corresponde.
La isla nacida en el ro: puede darse que baje el nivel del agua y asome una isla en el ro. Gayo 4.72.- Si surge
una isla en medio del ro esta es comn a todos quienes tengan predio junto a la orilla; si no surge en el medio
corresponde a quienes tengan predio en la orilla ms prxima. Para distinguir donde surge la isla en el ro, hay
88
que trazar un eje paralelo imaginario por la mitad del ro, si de acuerdo al eje imaginario la isla est ms cerca
de una ribera, los propietarios van a ser los dueos de los predios ribereos de ese lado. Si la isla est en la
mitad del ro, los dueos sern los propietarios ribereos de ambos lados, hasta el eje imaginario.
Si lo mismo ocurriera en el mar, al menos en altamar es comn a todos los hombres. La isla nacida en el mar se
adquiere por ocupacin.
Abandono de cauce de un ro: si un ro cambia su cauce, el propietario ribereo afectado pierde la propiedad.
Se hacen dueos del cauce que ahora queda seco y al descubierto, los propietarios de la otra ribera. Si por el
cambio de cauce quedan propietarios en ambas riberas respecto del cauce seco, se traza un eje imaginario en el
ro, y se proyectan los deslindes de cada propietario en el ro.
b.
De mueble a inmueble:
Inaedificatio: edificacin, construir con materiales de un propietario en el terreno de otro. Gayo 2.73.- Lo que
est en la superficie cede al suelo. Lo mismo se va a considerar respecto de la siembra, la plantacin en terreno
ajeno. En todos estos casos, el propietario del terreno tiene que pagar los gastos a la contraparte que est de
buena fe. Gayo 2.76.- El dueo del terreno exige el terreno con la reivindicatoria, pero si lo hace sin intencin
de pagar los gastos, se le rechaza con una exceptio doli para que pague los gastos, posteriormente esto se va a
llamar ius retentionis (derecho de retencin).
c.
De mueble a mueble:
Scriptura (escritura): si con tinta propia escribo sobre un papel o pergamino ajeno. Hubo dos posturas, sobre
qu se estima como principal: (1) Sabinianos (GAYO): lo principal es el papel; (2) Proculeyanos: da la impresin
de que decan lo contrario, lo importante es la letra; para los romanos lo importante es el material con que se
escriba.
Lo que se acept finalmente que el dueo del papel se hace dueo. No se existe una concepcin de lo que sera
el derecho de autor.
Pinctura (pintura): si en una tabla de un dueo, se pinta con pinturas ajenas. Aqu la discusin en algo se
aproxima a la discusin de los derechos de autor (1) Sabinianos: el dueo resultante es el dueo de la tabla;
(2) Proculeyanos: el dueo resultante es el que pinta, el que hace la imagen. Gayo 2.71.- Si el dueo de la tabla
tiene la tabla, quien pinta la exige a travs de una reivindicatoria, y si no paga el gasto de la tabla, se exige con
exceptio doli; si tiene la tabla el que pinta, se exige el valor de la tabla a travs de la accin uti (accin pretoria),
pero para esta accin se requiere otra accin previa: la actio at exhibendum.
Confussio y conmixtio (confusin y conmistin): realmente no producen una accesin, se refieren ambas a la
unin de materiales de distinto dueo, que no son identificables. Confusin: unin de lquidos (Ej. Vinos de
89
distinto dueo); Conmistin: unin de ridos (Ej. Trigo de distinto dueo). Si la mezcla se produjo, se forma una
comunidad, una copropiedad; se divide probablemente de acuerdo a lo que aport cada uno.
Especificacin (no es propiamente una accesin de mueble a mueble): unin entre el mueble de una persona y
el trabajo de otra persona (artfice o artesano), dando lugar a una cosa nueva. Ej. Si era dueo de las uvas, y con
mis uvas alguien hace vino.
Si hay mala fe es hurto; si no hay mala fe, hay discusin: (1) Sabinianos: creen que hay que conceder la
propiedad del todo resultante al dueo de la materia; (2) Proculeyanos: el todo resultante es de propiedad de
quien la hace; el argumento por el que el artfice se hace dueo de la cosa es que estiman que se trata de una
cosa nueva, por tanto distinta y por lo mismo, nullius, es OCUPADA por el artfice. El propietario de la materia
tiene la accin, segn Gayo, la condictio, para que se le d avaluado en una suma de dinero el equivalente a la
materia.
Usucapin: es un modo de adquirir de derecho civil. Hoy en da, prescripcin adquisitiva. Usucapio usus capere
tomar por el uso. Este modo de adquirir se remonta a las XII tablas, y quizs fue anterior. Probablemente, la primera
usucapin se produjo a travs de una mancipatio en que el mancipio dans no era el dueo. Por tanto, el mancipio
accipiens no adquiere, ya que por ms que la mancipatio sea formal, no es completamente abstracto, es decir, el
dominio que se recibe s tiene relacin con el propietario anterior. Si quien adquiri tiene algn problema, dirige la actio
autoritatis contra el mancipio dans (ya que se le reconoce como dueo). Esta actio auctoritatis tiene un lmite de
tiempo: si el mancipio dans es ciudadano, la actio auctoritatis durar dos aos si la cosa es inmueble, un ao si es
mueble; si el mancipio dans es un extranjero, la actio auctoritatis es eterna.
Se adquira el dominio por el uso. Realmente nace la usucapin cuando a este viejo mecanismo de las XII tablas se le
unen las consideraciones de la posesin civil (possessio civilis [ad usucapionem]). Gayo 2.42-2.46, 2.48.Es un modo de adquirir el dominio civil reservado a los ciudadanos romanos por medio de la posesin civil y,
generalmente, la buena fe, durante determinado lapso de tiempo. [Art. 2492 y ss.]
Opera realmente cuando la adquisicin del dominio de la cosa es defectuosa. Ej. Si yo adquiero de quien no es dueo.
Puede haber defecto tambin, porque no se cumplen las solemnidades. La cosa que se cree ser de nadie, pero resulta
estar simplemente perdida, no se adquiere por ocupacin, sino por usucapin. Subsana una forma de adquirir que sea
defectuosa.
Se protege la certeza jurdica. Hay cierta justicia, en que para poder usucapir, durante el lapso de tiempo de la usucapin
el dueo debe haber estado inactivo, es decir, no haber intentado recuperar la cosa. Es algo as como una sancin a la
inactividad del dueo.
Requisitos de Usucapin en poca clsica:

a.
Quien adquiere por usucapin debe ser ciudadano.
b.
La cosa debe ser una cosa corporal
c.
La cosa no puede ser robada.

90
d.
Si es un fundo, deber ser un fundo itlico, porque no hay dominio civil sobre los fundos provinciales.
e.
Debe transcurrir un determinado lapso de tiempo: un ao para los muebles, dos aos para los inmuebles.
f.
Debe haber buena fe. En esta materia, la buena fe es creer que el que le enajena la cosa es el dueo, o que quien
enajena tiene la potestad de enajenar. Gayo 2.62. Un dueo puede serlo, sin tener potestad de enajenar.
g.
Debe haber posesin civil: corpus et animus + iusta causa usucapiendi.

Iustae causae usicapiendi: todas aquellas justas causas de la posesin que efectivamente me conduzcan a la
posesin: pro Donato, pro dote, pro emptore, pro herede, pro legato (per vindicationem), pro creditore, pro soluto,
pro derelicto.
La buena fe debe ser inicial, es decir, al momento de adquirir (defectuosamente) la cosa. La mala fe superviniente
no perjudica. Esto va a cambiar en el derecho cannico, la mala fe superviniente perjudica. En Chile se sigue el
principio estrictamente romano.
*Para el cmputo del plazo, al plazo del poseedor se puede aadir el plazo de su causante [mortis causa], es decir, el
heredero suma la posesin de su causante.
Accessio possessionis cualquier posesin derivativa. (En tiempos de Justiniano)
Successio possessionis posesin derivativa por causa de muerte.
*En la causa pro emptore cabe no solo el comprador propiamente tal, sino que el condenado en juicio que paga la
condena pecuniaria. El demandado conserva la cosa, no se hace dueo, pero la posee, se dice que con causa pro
emptore.
En poca de Justiniano, se aaden nuevos requisitos para que la tradicin que sigue a la compraventa, transfiera el
dominio. Estos requisitos van a ser los que aparecen en las Justiniani Intitutionis 2.1.41.
Es algo muy distinto a lo que dice Gayo 2.20. siempre que yo sea el dueo de ella. En las instituciones de
Justiniano se dice: para que t adquieras por tradicin se requiere que el precio haya sido pagado o que se haya
dado una garanta del precio o que el vendedor se haya fiado del comprador. Para usucapir, adems de haber
compraventa, el precio debe estar pagado, garantizado o el vendedor se debe haber confiado.
Longi temporis praescriptio: (poca de los severos) es una praescriptio pro reo. Equivale a una exceptio, que se le otorga
a los poseedores de fundos provinciales. Nace con los inmuebles, pero pronto se expande a las cosas muebles, va a
beneficiar especialmente a los peregrinos. Va a requerir la posesin, la iusta causa, la bona fides y el tiempo.
El tiempo en esta longi temporis praescriptio va a ser de 10 aos entre presentes (cuando las partes vivan en el mismo
municipio), y 20 aos entre ausentes (cuando las partes no vivan en el mismo municipio).
La longi temporis praescriptio no es una usucapin sino que es una exceptio, lo que quiere decir que no se adquiere el
dominio, slo se paraliza la accin que se deduce contra el poseedor.
Hacia el s. V, Teodosio II va a fijar un plazo de 30 o 40 aos para a dar una prescripcin contra las acciones, con un solo
requisito: posesin.
El uso de la usucapin misma se va a haber perdido en poca Justinianea. Justiniano va a implementar varios cambios:
no hay divisin entre fundos itlicos y provinciales, no hay distincin entre cosas mancipi y nec mancipi. Va a resucitar la
91
usucapin, que quedar para los muebles y la prescripcin para los inmuebles. La prescripcin ahora va a ser una
especie de usucapin (paraliza la accin y adquiere el dominio).
La usucapin va a requerir lo mismo que en poca clsica. Posesin por un tiempo de 3 aos.
Longi tempori praescriptio, los mismos requisitos, pero el tiempo ser de 10 aos entre presentes y 20 aos entre
ausentes. Va a tomar la creacin de Teodosio II, y la va a llamar Longissima Temporis Praescriptio (30 o 40 aos) y va a
pedir posesin y buena fe, pero va a operar sobre todo tipo de cosas, incluidas las cosas hurtadas o robadas.
Grocio Pufendorf - Wolff Vattel (s. XVIII). Van a ser grandes padres del derecho internacional (derecho natural).
Andrs Bello toma las ideas de los padres del derecho internacional y las sintetiza. Bello: la adquisicin del dominio por
el paso del tiempo, se llama o bien usucapin o bien prescripcin, pero el nombre ms adecuado es el nombre de
prescripcin.
Gayo 2.65 2.66
Limitaciones a la propiedad.-
La propiedad es el mximo seoro que el derecho le otorga una persona respecto de una cosa. La propiedad a pesar de ser el
mximo seoro que el derecho otorga, no es absoluta, igualmente contempla ciertas limitaciones. Vale decir, el dueo no
siempre podr hacer todo lo que quiera con su cosa.
1.
Limitaciones de derecho pblico.Habra que remitirse a la figura del censor, un magistrado extraordinario que vela por las buenas costumbres, y que es
quien pone lmites al lujo. Cumple un cierto papel moralizador. Esta funcin del censor va a perder importancia hacia
finales de la republica.
Ley de las XII tablas (451-450 a. C): tambin va a establecer ciertas medidas que limitan la propiedad. Por ejemplo,
distancia que debe haber entre un predio y otro (camino, 5 pies); normas que prohben la demolicin; normas que
imponen cargas a los predios que estn junto a los caminos pblicos para que permitan el paso; normas sanitarias
(prohibicin de enterrar o incinerar cadveres en la ciudad, limitacin de gastos excesivos en un funeral).
En la poca clsica, especialmente en el principado, va a haber cargas de conservacin de calles, acueductos, etc. Marco
Aurelio en el s. II, establece por primera vez la idea de que estas cargas tienen que realizarse en razn del bien comn.
En el dominado, empiezan a fortalecerse las cargas sobre los ciudadanos: se comienza a cobrar impuestos, se impone la
cesin forzosa de los campos no cultivados (por razones econmicas, para poder cobrarles impuestos). En Roma nunca
hubo expropiacin forzosa.
2.
Limitaciones de derecho privado: relaciones de vecindad.Hay una limitacin fsica del dominio, el volumen que comprende la cosa corporal misma, que no tendra importancia de
no ser por los inmuebles. Soy dueo hasta el cielo y el infierno.
92
La propiedad como seoro no admite ni condicin resolutoria ni plazo extintivo. Pero en poca clsica, se admitieron
ciertas limitaciones.
Prohibiciones de enajenar: en la poca arcaica y en la primera poca clsica no existieron. En el principado hubo
prohibiciones de enajenar los bienes litigiosos, los inmuebles dotales, tampoco los inmuebles del pupilo.
Dentro las restricciones de derecho privado un captulo muy importante es el derecho de vecindad (relaciones entre los
vecinos).
Si las ramas del rbol del predio vecino se proyectan sobre el otro predio, dndole sombra. Existe un interdicto para
exigirle al vecino podar el rbol hasta dejarlo de una altura mnima de 15 pies, el interdicto de arboribus caedendis.
Qu pasa con los frutos que caen en el predio vecino. Interdicto de glande legenda. En primer lugar se refiri a un fruto
en especial (las bellotas), que luego se interpret de forma extensiva.
El derecho de paso forzoso. Si mi predio no tiene salida al camino, el predio vecino que s la tiene, debe permitirme el
paso. Esto se lograba administrativamente, excepto un caso que era legal iter ad sepulchrum.
Inmisiones, hacer penetrar lquidos o gases en el predio vecino. Se detiene con el interdicto uti possideris. Hay un caso
en el digesto para las inmisiones de una fbrica de queso. Estas inmisiones no permiten poseer.
Las construcciones del predio vecino hacen desembocar aguas en el mo, inundndolo. Para pedir que se destruyan las
construcciones que me perjudican existe la actio acquae pluviae arcendae.
o
*Existi tambin la posibilidad no clsica de que el muro divisorio que se proyecta en ms de 5 pies sobre mi
terreno, se enderece.
La construccin de un predio vecino amenaza ruina, una obra ruinosa. El dueo del predio con la obra ruinosa tiene que
dar una garanta estipulatoria por si se producen los daos, la cautio damni infecti. Si el propietario de ese edificio se
niega a dar la caucin, el pretor le otorga al vecino la missio in possessionem; si an as el dueo del edificio se sigue
negando, se otorga por segunda vez (ex secundo decreto), y el vecino adquiere la propiedad bonitaria del predio, y ms
tarde por usucapin se hace dueo.
Operis novi nuntiatio, la denuncia de obra nueva: la construccin de una obra nueva que eventualmente podra causar
dao. En este caso el vecino tiene el derecho de prohibir (ius prohibendi), lo hace notificando al vecino de su prohibicin.
El vecino va a tener un interdicto demolitorio en caso de justificarse la prohibicin.
Deba haber 5 pies de distancia entre los predios rsticos colindantes. Los dueos de cada predio son dueos del camino
tambin, entre ellos hay una accin para delimitar cual es la parte que les corresponde, la actio finuim regundorum.
Todas estas se van a entender para Justiniano, y hasta hoy como servidumbres legales.
93
3.
Copropiedad.La copropiedad consiste en el hecho de que varias personas sean titulares de un mismo derecho de una misma
naturaleza, sobre una misma cosa. Hay que distinguir dos tipos de comunidad:
a.
Hereditaria de los herederos suyos. Sui heredes: todos los que dependan directamente del pater, porque lo que van
a recibir es lo que ellos mismos han contribuido a generar. Van a formar lo que se denomina communio ercto non
cita.
En esta comunidad no hay cuotas, por lo tanto el heredero no puede desprenderse de SU cuota de la herencia.
Todos son dueos del todo. Un solo heredero PUEDE enajenar la propiedad. Gayo 3.154.- Esta sociedad se le poda
pedir al pretor: sociedad de hermanos. Gayo 3.154b.Esta comunidad termina con la actio familiae erciscundae.
b.
Comunnio pro indiviso o condominnium: es una comunidad por cuotas, una cuota del derecho que no se radica en
ninguna parte especfica de la cosa. El dueo puede vender su parte cuotativa. Un comunero se puede oponer a la
decisin del otro.
Esta comunidad termina con la actio communi dividundo. Si alguno de los comuneros gast en mantener la cosa, los
dems deben restituirle.
Poda tener lugar por sucesin por causa de muerte en casos distintos a los sui heredes, por actos entre vivos
(sociedad), si se produce una confussio o una conmixtio.
Defensa de la Propiedad.-
1.
Accin reivindicatoria: tiene su origen como accin real en el sacramentum in rem. Luego se va a poder accionar per
sponsionem, a travs de mutuas sponsio que se prestaron unas a otras. Luego, en el procedimiento formulario se va a
proceder per formula petitoriam. Para que el procedimiento sea vlido se requiere primero la legitimacin de las partes,
hay dos partes en el juicio por eso hay dos formas de legitimacin: legitimacin activa (demandado) y legitimacin
pasiva.
Legitimacin activa, la tienen los dueos segn el derecho civil.
Legitimacin pasiva, la tienen los poseedores interdictales (procedimiento formulario). Justiniano va a aadir la
legitimacin pasiva a aquellos que se llaman ficti possessores, aquellos que se van a fingir poseedores a efectos del
juicio, estos son: el que dolosamente dej de poseer; el poseedor natural que se hace pasar por poseedor, para
permitirle al verdadero poseedor adquirir la cosa por usucapin.
En poca clsica en la prctica se utilizaba demandar al poseedor natural para que el mero tenedor declarara al
verdadero poseedor.
Se inicia el juicio entre el dueo y el poseedor. Segn el procedimiento romano, es necesario que el demandado
participe en el juicio, si no participa, el pretor otorga ciertas herramientas: si la cosa es inmueble el pretor le da al
demandante el interdicto quem fundum, y con este le atribuye el fundo al demandante; si la cosa es mueble el
94
demandante va a exigir la exhibicin de la cosa con la actio ad exhibendum (que se usaba como accin preparatoria de
una accin real como aqu, de una accin noxal, o del interdicto utrubi), y si el demandado no se defiende, va a haber lo
que se llama duci vel fervi iubere, es decir, el pretor autoriza al demandante para que se lleve la cosa consigo.
El demandado tiene dos opciones: entrega la cosa o paga el precio, hay un pequeo incentivo para que el demandado
entregue la cosa el juez le va a pedir juramento al demandante, y as va a evitar hacer l la estimacin, y le pide que
jure (el demandante) cual es el precio de la cosa, que va a ser altsimo. Si el demandado finalmente decide pagar la
condena, se va a hacer propietario bonitario. La justa causa del demandado que pag la condena, desde Juliano en
adelante, el demandado va a tener la cosa pro emptore.
Hay una cosa respecto de la accin reivindicatoria que no tiene que ver con los bienes, sino con las obligaciones. En el
juicio reivindicatorio hay unas ciertas prestaciones muy importantes que le va a deber el poseedor vencido al dueo
vencedor, y el dueo vencedor al poseedor vencido, llamadas prestaciones mutuas.
Poseedor vencido Dueo vencedor: tiene la obligacin de pagar los daos, restituir los frutos, entrega (en nuestro
procedimiento).
Daos: durante la poca clsica no eran parte del juicio reivindicatorio, si haba daos haba que recurrir a la accin
poenam tantum por todos los daos que se produzcan antes de la litis contestatio.
El poseedor de mala fe, en la poca de Justiniano va a responder por los daos antes de la litis contestatio por culpa
o dolo; y despus de la litis contestatio cualquier poseedor va a responder por culpa, dolo y caso fortuito.
Frutos: si el demandante quera poda hacer un juicio reivindicatorio distinto, pero en todo caso los frutos, para ver
a quien corresponden hay que distinguir:
Antes de la litis contestatio el poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos existentes, con lo cual hay que
decir que un poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos consumidos y percibidos.
Antes de la litis contestatio el poseedor de mala fe, tiene que restituir TODOS los frutos, por supuesto los
pendientes, tambin los percibidos que existan, incluso el equivalente a los consumidos. Es ms, tiene que restituir
los frutos que podra haber generado la cosa con mediana diligencia sobre la cosa.
Despus de la litis contestatio el poseedor de buena fe, ya no se hace dueo de ningn fruto. El poseedor de mala
fe, tampoco. Hay que responder por los frutos que se hubieran podido generar.
Impensas: los gastos realizados por el poseedor sobre la cosa, que se pueden realizar con muchos fines.
Gastos in fructus (para que la cosa produjera frutos) y gastos in rem (gastos en la cosa misma (1) impensas
necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa; (2) impensas tiles: que no son indispensables
para la conservacin de la cosa pero que incrementan su valor venal; (3) las impensas voluptuarias: ornatos, gastos
de agrado y que no aumentan el valor venal de la cosa).
95
Adems de los tipos de gastos hay que distinguir del poseedor de mala y de buena fe. En el derecho clsico, hay derecho
al pago de las impensas necesarias y tiles del poseedor de buena fe, no las impensas voluptuarias; si se puede separar
el gasto, entonces existe un ius dolendi (derecho a tolerar que se lleve la cosa siempre que no se dae la cosa). Si el
demandante no quiere pagar las impensas, el demandado le interpone una exceptio doli. Si el poseedor opone la
exceptio doli, dice que el demandante tiene la razn, sin embargo si el demandante no pagas las impensas, va a perder el
juicio.
En el derecho Justinianeo la situacin del poseedor de buena fe se equipara con el de mala fe, para evitar el
enriquecimiento sin causa.
El dueo tenia la accin negatoria, contra aquel que pretenda un usufructo o una servidumbre sobre la cosa; la accin
publiciana; la exceptio rei venditae et traditae, sobre el vendedor de una cosa mancipi que simplemente haba hecho
tradicin de ella; los interdictos posesorios; en el mbito provincial, va a surgir una accin similar a la reivindicatoria.
Dueo vencedor Poseedor vencido: obligacin de pagarle las impensas.
El usufructo, uso y habitacin a los que Justiniano llam servidumbres personales; las servidumbres a las que Justiniano llam
servidumbres prediales; enfiteusis y la superficie; las garantas reales (fiducia, prenda e hipoteca).
El nombre que tienen estos derechos reales, es el de derechos reales sobre cosa ajena.
Servidumbres [Prediales].-
La servidumbre es un gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto dueo. Los romanos lo llamaban servitusservitutes. Hay un predio dueo y otro que es esclavo. En esta figura hay un predio llamado dominante (aquel a cuyo favor se
establece un gravamen) y un predio sirviente (aquel sobre el cual recaer el gravamen). Se trata de un derecho real de predios de
distinto dueo. Es por as decir, un derecho de predio, y los romanos hablaban de los iura praediorum (derechos de los predios).
Este derecho real acompaa al predio, se funde con l. Si el propietario del predio dominante enajena el predio dominante se
mantiene la servidumbre, lo mismo si el propietario del predio sirviente lo enajena. Son cargas que las partes pueden convenir en
que consistan (en derecho romano y hoy) libremente, pero hay ciertas clases de servidumbres habituales.
TIPOS DE SERVIDUMBRES.
Servidumbres rsticas.
Las ms antiguas: servidumbres de paso y servidumbres de acueducto. Los romanos ms antiguos la consideraban como la cosa
corporal misma, era algo as como una forma de dominio ms limitada. Los juristas clsicos van a entender que son derechos.
En las servidumbres de paso, el predio sirviente debe soportar que se pase a travs de l por parte de quienes estn en
el predio dominante. Esta situacin se da claramente cuando existe un predio dominante que no tiene salida al camino.
Los romanos conocieron tres formas:
a.
Iter: se puede pasar a pie o a caballo.
b.
Actus: permite atravesar con un rebao.

96
c.
Via: permite tanto el iter como el actus.
Servidumbres de acueducto: es para transportar agua que fluye del predio sirviente hacia el predio dominante.
a.
Acquae haustus: para ir a extraer agua.
b.
Pecorisad acquam apellendi: para llevar agua a las cabras.
Ius pascendi: derecho a llevar a mi rebao a pastar al predio sirviente.
Servidumbres urbanas.
Stilicidii: Va a haber servidumbres para desembocar aguas. Una canaleta de agua.

Fluminis: para desembocar aguas del propio predio hacia el otro (canalcito).
Tignis inmmittendi: servidumbre para apoyar una viga del predio dominante sobre la estructura de un predio vecino.
Oneris ferendi: para apoyar mi construccin en la pared del predio sirviente.
Altius non tollendi: para no tolerar que se construya ms alto [de cierta medida]. Es parecido a lo que hoy llamamos
servidumbres de luz y vista.
Pueden tener cualquier gravamen, este gravamen implica para el dueo del predio sirviente permitir al propietario o poseedor
del predio dominante hacer algo; o implica al propietario o poseedor del predio sirviente NO hacer algo. Lo que no implica el
gravamen es que el propietario del predio sirviente deba hacer algo, salvo alguna situacin excepcional, como la servidumbre
oneris ferendi, debe mantener la pared en buen estado.
Requisitos.Si quisiramos buscar unos ciertos requisitos, encontraramos los siguientes:

1.
Utilitas: el gravamen debe ser efectivamente til para el predio dominante. No se establecen porque s, pues limitan el
dominio del propietario del predio sirviente.
2.
Vicinitas: vecindad, deben ser predios vecinos, porque de otra manera no se comprende la utilidad.
3.
Perpetua causa: una razn o motivo perpetuo. La utilidad debe ser permanente. No se puede establecer servidumbre
con plazo ni condicin. Se habla de perpetua causa en las servidumbres que involucraban agua, de ah el nacimiento de
este requisito.
4.
Entre predios de distinto dueo. Un propietario puede enajenar el predio reservando una servidumbre cuando tenga el
mismo otro predio vecino.
Constitucin de Servidumbres.
Las servidumbres rusticas son cosas mancipi (Gayo 2.17).
Las servidumbres urbanas son cosas nec mancipi (Gayo 2.14)
Existen servidumbres en los predios provinciales.

97
Servidumbres rsticas:
a.
Por mancipatio
b.
Por in iure cessio.
c.
Por legado vindicatorio.
d.
Por adiudicatio.
Servidumbres urbanas: de la misma forma que las rsticas. Qu otra forma de constituir hay? Tradicin, no sirve para constituir
una servidumbre urbana porque para los romanos clsicos opera slo respecto de cosas corporales. Esto va a ser as hasta
Justiniano, que elimina la diferencia entre cosas mancipi y cosas nec mancipi; y adems va a admitir la tradicin.
Predios provinciales: constitucin informal, seguidos por traditio. Este es el modelo que sigue Justiniano. GAYO 2.31.a.
Pactiones: acuerdos.
b.
Stipulationes: promesas.
Asimismo, se puede constituir una servidumbre por la reserva del propietario (deductio), que puede operar ya sea por
mancipatio, ya sea por in iure cessio. La deductio consista en que el propietario que enajena conserva para s la servidumbre en
favor de otro predio de su propiedad, vecino al que enajena.
Usucapin: las servidumbres se podan adquirir por usucapin, en dos aos en la poca clsica. Esto fue as hasta la lex Scribonia
(s. I a.C) que prohibi la usucapin para las servidumbres. Slo quedaron fuera las servidumbres de tiempos inmemoriales, no
hay problema de usucapin, sino falta de prueba del ttulo. Sin embargo, ya a fines de la poca clsica se aplica a la servidumbre
la llamada longi temporis praescriptio, que no es lo mismo que la usucapin ya que lo que se tiene con ella es una excepcin, se
paraliza la accin del dueo (que tiene una actio negatoria). La praescriptio opera en 10 aos entre presentes y 20 aos entre
ausentes. La longi temporis praescriptio va a ser aceptada por Justiniano; respecto de los muebles se va a llamar usucapio, y de
los inmuebles mantiene el nombre. Cuando Justiniano hace una usucapin de la longi tempori praescriptio, queda derogada la
ley.
Se requieren negocios causales: compraventa, testamento, donacin, dote, etc.
Extincin de las servidumbres.a.
Renuncia: se puede renunciar por in iure cessio. Se simula la actio negatoria.
b.
En poca de Justiniano se hace informal, se habla de la concessio.
c.
Por la usucapio libertatis: en una servidumbre rustica, se adquiere la libertad del predio sirviente por el no uso por parte
del predio dominante; si es una servidumbre urbana, se va a usucapir la libertad por los actos o hechos contrarios. poca
clsica dos aos; Justiniano, 10 aos entre presentes, 20 aos entre ausentes.
d.
Confusin o consolidacin: se produce cuando se rene en una misma persona la condicin de propietario del predio
sirviente y del predio dominante.
98
Acciones que protegen la servidumbre:

a.
poca clsica: vindicatio servitutis + (para efectivamente realizar la servidumbre) interdictos posesorios, es una
quasipossessio (no recae sobre cosa corporal, sino incorporal).
b.
poca de Justiniano: actio confessoria. Como si le pidiera al dueo del predio sirviente que confiese que existe el
gravamen, se llam as porque es la otra cara de la moneda de la actio negatoria.
Como se trata de iura praediorum, la constitucin de una servidumbre es indivisible, no se admiten cuotas de la servidumbre. As
por ejemplo, si hay tres copropietarios del predio sirviente sobre el que se va a constituir la servidumbre, a cada uno de ellos se le
puede exigir la constitucin total de la servidumbre.
Servidumbres Personales.
Usufructo.-
Es un derecho real sobre una cosa ajena para usar y gozar de ella con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla
una vez cumplido el plazo
Observaciones:
1.
Decimos que se puede usar y gozar, ambas cosas ampliamente, queriendo decir usar servirse de la cosa y gozar
apropiarse de los frutos de la cosa por parte de uno o ms titulares
2.
Se debe conservar la forma y la substancia de la cosa, por lo que no puede abusar o disponer de la cosa. Porque el
usufructuario no es dueo, sino que su derecho es sobre una cosa ajena, si este pudiese usar gozar y disponer seria
dueo. Solo el dueo puede disponer de la cosa, que ese caso esta tan constreido que se le llama nudo propietario. No
puede destruir la cosa pues le impedira ejercer su derecho al usufructuario
3.
Hay un plazo para hacer la restitucin, el plazo se puede fijar por quien constituye el usufructo. Si nada se dice el
usufructo ser la vida del usufructuario. Por qu el plazo mximo es la vida del usufructuario? Porque se conoce con un
derecho personalsimo no se puede trasferir, ni entre vivos ni mortis causa, eso si muy tardamente probablemente en
poca post clsica se admiti dar el usufructo en prenda.
Origen del usufructo.-
Se encuentra en los testamentos particularmente los legatum usufructus, se le dejaba a ciertas personas ms desvalidas en la
familia, es decir la viuda e hija soltera. A ellas se les dejaba un usufructo esta caracterstica es lo que hace es que esto sea un
derecho personalsimo asegurarle unas condiciones de vida al titular, por lo que no poda enajenar.
99
Los bienes en los que caer los usufructo sern los inmuebles, con el tiempo se va a avanzar ser objeto de usufructo un
patrimonio, tambin las cosas muebles, tambin los derechos como por ejemplo la cuota de una copropiedad o un derecho
personal.
Cules son los frutos que se pueden obtener de un derecho?
Sern frutos civiles, por ejemplo lo que obtenga como renta de arrendamiento. El dueo del crdito recibe el capital el
usufructuario recibir los inters.
Etapas en el usufructo.-
Antes de constituirse: el usufructuario tiene que realizar una estipulacin para garantizar sus eventuales responsabilidades, esa
estipulacin se va a llamar cautio usufructuaria, que garantiza el uso de la cosa de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento,
la restitucin de la cosa, y que no se actuaria con dolo. y si era responsable de tantas cosas el usufructuario, de que era
responsable el nudo propietario? De que se respetara el usufructo.
Al constituirse: el usufructo se puede constituir de varias formas:
1.
poca clsica: legado per vindicationem
2.
In iure cessio
3.
La mancipatio, especialmente cuando se efectuaba una deductio, es decir, el mancipio dans se reservaba el usufructo en
este caso.
4.
Por una adiudicatio, en una particin se puede establecer un usufructo
5.
Se poda adquirir el usufructo por usucapio. Diferencia con las servidumbres, se poda hacer hasta la lex scribonia
6.
En caso de los inmuebles temporales
Justiniano introducir cambios:
1.
El legado
2.
La traditio
3.
Pactiones et estipulationes
4.
La usucapin que si recae sobre muebles se llamara usucapin, y si recae sobre inmuebles se llamara longi tempores
praescripto
100
Extincin del usufructo.-
El usufructo se extingue:
1.
Por renuncia del usufructuario que se realizaba por in iure cessio, en poca de Justiniano ser informal
2.
Muertes o capitis deminutio del usufructuario, lo que ocurre es algo semejante a lo que mucho mas tarde le ocurrir a la
muerte civil
Los estados que pueden concurrir en una persona, determinan la condicin jurdica de una persona, estos estados son:
Estado de familia: en el cual se puede ser sui iuris o alieni iuris

Estado de libertad: libre o esclavo
Estado de ciudadana: ciudadana, latino, peregrino.
Estos estados son una especie de escalera desde la libertad, ciudadana y familia.
Los esclavos sern res, el ciudadano ser el paterfamilias, es decir, el sui iuris.
Entonces se producir un efecto distinto en la modificacin de cada uno de los estados, a esto se llamara capitis deminutio, viene
a hacer una disminucin de cabeza de un grupo
Como estos efectos sern distintos, la capitis diminutio se clasificara en:
Mxima: la que se produce en el estado de libertad
Media: la que se produce en estado de ciudadana
Mnima: estado de familia, los cambios en el estado de familia nunca afectan los dems estados
Otra cosa es lo que llamamos hoy es la capacidad de ejercicio la que depende de requisitos de hecho. Como minora de edad, ser
demente.
El usufructo se extingue por la capitis diminutio

En poca de Justiniano no extingue el usufructo la capitis diminutio mnima, las dems s, a diferencia lo de la poca clsica
Otra forma de extincin es la consolidatio, es decir, cuando una misma persona rena la categora de usufructuario y nudo
propietario.
Tambin se extingue por prdida o destruccin de la cosa: si la cosa se destrua, porque con ella se formaba una nueva se
entiende que haba una nova specie, es decir, una cosa nueva; si la cosa estaba perdida o con el tiempo reapareca o readquira
su forma se entiende que renaca el usufructo.
101
La usucapio libertatis: se producir por el non usus.
Quin va a usucapir la libertad?

El nudo propietario por eso es usucapio libertatis porque se libera
Hay varias materias en que se asemeja el usufructo con la servidumbre. Justiniano sin llegar a confundir servidumbre y usufructo,
les dar un nombre comn a todas estas servidumbres, las clsicas antiguas, se denominaran servidumbres prediales, y el
usufructo ser una servidumbre personal. Bajo otros derechos reales que se haba estructurado como algo as como usufructos
limitados.
Estos derechos reales sern:

1.
El uso, por ejemplo la habitacin que permite un uso especifico que es morar
2.
El trabajo de los esclavos o animales
Cmo se defiende el usufructo.-
Primero con interdictos posesorios, porque sobre el usufructo hay una cuassi possesio, segundo va a existir una accin real, la
vindicatio usufructus, esta vindicatio se preparaba con un interdicto llamado interdictum quem usunfructum, a esto Justiniano le
llamara accin confesoria la misma que haba dado para las acciones prediales, que era la accin negatoria que le corresponde a
los propietarios
Lleg a existir el usufructo sobre dinero y otras cosas consumible de hecho se hace por un senado consulto que permiti el
usufructo sobre un patrimonio. Gayo llamara a este usufructo cuasi usufructo, Justiniano lo llamara usufructo impropio. Por lo
tanto, cuando se establece este usufructo el usufructuario puede usar, gozar y si es dinero o cosa consumible si puede abusar de
la cosa por lo que ese usufructuario es dueo por eso es que Justiniano le dice usufructo impropio. El nudo propietario es
realmente entonces un acreedor de que le den otras tantas cosas de lo mismo
Cmo se va a garantizar esta restitucin?

poca clsica con la cautio usufructuaria que tendr este solo contenido, la restitucin.
poca de Justiniano, la condictio
Tardamente se dir que hay usufructo sobre los crditos donde los frutos son los intereses del crdito, los romanos conocieron
otros usufructos: la enfiteusis y la superficie
La enfiteusis es un arrendamiento generalmente perpetuo de un predio agrcola. El dueo de la tierra tiene derecho a un pago
peridico peor el que explota no puede ser echado
102
La superficie es, en su origen, un arrendamiento generalmente perpetuo pero sobre todo lo que se eleva por encima de el
terreno. Posteriormente, se le concede la propiedad de lo edificado al constructor.
Esto de alguna manera lo tenemos en el cd. Civil en l art 1962 que se refiere al arrendamiento respecto de un inmueble por
escritura pblica inscrita en el conservador de bienes races y art 52 del reglamento del conservador de bienes races.
Derechos reales de garanta.-
Los derechos reales de garanta son aquellos destinados a asegurar el cumplimiento de una obligacin, las garantas de hecho,
que nuestro cdigo se llaman cauciones. Art. 46. Pueden ser garantas personales o reales, es decir, yo puedo asegurar el
cumplimiento de una obligacin con otra obligacin y en este caso estamos frente a garantas personales
Como en los diversos tipos de fianza, en estos casos hay una obligacin principal con un deudor principal y una obligacin
accesoria con un deudor accesorio que es quien garantiza.
Tambin puedo asegurar una obligacin con derecho real pero se constituye un derecho real.
Los mecanismos por los cuales se va a establecer una garanta real van a ser dos:
1.
La fiducia: se garantiza a travs de una transferencia de la propiedad, as que no es una especial derecho de garanta as
que es un dominio, en este caso que se va a usar para garantizar.
2.
La prenda: va a ser efectivamente un derecho real. Se va a desdoblar. Pignus datum (hoy propiamente prenda art. 2384)
pignus conventum o pignus obligatum que hoy llamamos hipoteca, va a ser en el fondo un mismo derecho.
Fiducia.-
Contrato real y formal al mismo tiempo, que consiste en la transferencia que el dueo de una res mancipi, al que
llamamos fiduciante, hace a un fiduciario, mediante mancipatio o in iure cessio, contrayendo ste la obligacin de
comportarse de determinada manera con la cosa y, frecuentemente, de restituir el dominio de ella al fiduciante (o a un
tercero) en un momento posterior predeterminado mediante una remancipatio o in iure cessio. (Definicin A. Guzmn)
Es una enajenacin de cosas mancipi que se realiza por la mancipatio, esta puede tener distintas finalidades. Cmo se va a dar la
finalidad a la mancipatio? A travs de una declaracin verbal que se agrega que se llama lex aparece en la tabla 6,1 cum nexum
mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita ius esto (cuando en el nexum y en la mancipatio verbalmente nuncupassit se declare
103
cualquier cosa as sea el derecho)
Esto va a permitir que se aade una lex aue tambiense va a llamar nuncupatio y que le va a permitir entonces tener distintas
finalidades a este negocio. As, en materia de fiducia tendremos un tipo de fiducia llamada cum amico (enajenacin a un amigo) y
como garanta una fiducia cum creditore contracta o sea una fiducia contrada con el acreedor. Aqu el mancipio dans va a ser un
deudor o un tercero, da lo mismo. Va a recibir el nombre de fiduciante, y el mancipio accipiens ser el fiduciario este, ser el
acreedor
Cmo se le garantiza entonces el cumplimiento de la obligacin al acreedor?

Transfiriendo una cosa mancipi, el acreedor mientras no se pague va a ser dueo. Aqu se va a agregar como lex un pactio
fiduciae, o sea un pacto de fiducia, un pacto basado en un elemento muy romano se basa en la fides es decir en la fidelidad.
Hoy fides es como creer que uno acta correctamente, Cicern va a definir la fides y al hacerlo da una definicin muy romana, fit
quod dicitur (el que hace lo que se dice). As que hoy creemos que la buena fe es que uno acta correctamente. El sujeto de la
fides en el pactum fiduciae es el fiduciario, el fides del fiduciario es importante porque se hizo dueo, entonces es importante
que lo que se dijo en el pacto, que una vez que se cumpla la obligacin se va a remancipar la cosa. No est obligado en principio,
pero va a ver una accin que se funda en la fides.
En esta fiducia suele no haber traspaso sucesorio, es decir, el fiduciante no entrega materialmente la cosa sino que la conserva.
Puede entregarla, pero suele conservarla l.
Le importa poco al fiduciario porque tiene la accin reivindicatoria. Esto va a dar lugar a una institucin, si el fiduciario no
reemancipaba la cosa despus de extinguida la obligacin principal tiene ligar la usurreceptio es fiducia (una usucapin en
reserva)
1.
Va a usucapir en un ao
2.
Sin iusta causa
3.
Sin buena fe
El fiduciario puede evitar esta usurrecptio ex fiducia. Poda dejar la cosa en manos de fiduciante, pero a titulo de precario o a
titulo de arrendamiento (lease back) porque en esos casos el fiduciante ya no tena la posesin civil que le permita usucapir
Cmo se haca valer la garanta?

A travs del decomiso de la cosa. Si el fiduciante tenia la cosa, el decomiso se practicaba va reivindicatoria, si el fiduciario en
cierto caso ya tena la cosa en su poder, simplemente la dejaba en su poder. Ahora si bien eso era as, y a esto se le llamo lex
commisoria, en la prctica sola aadirse a este pactio fiduciea, un pactum de distraendo, esto quiere decir un pacto en virtud del
cual si no se paga la obligacin la cosa se distrae o dicho de otra forma la cosa se vende.
La fiducia entonces fundamentada en la fides va a dar lugar a acciones de buena fe (de derecho civil). La accin se va a llamar
entonces actio fiducia una va a ser directa y otra contraria. Esto porque la fiducia es de buena fe, en las relaciones de buena fe
estas son reciprocas
104
Quin tiene la accin directa?

El que siempre puede exigir algo el fiduciante, este puede pedir. Si se extingua la accin principal, puede pedir la restitucin de la
cosa, si no se extingui la obligacin principal y por lo tanto se vendi la cosa (si se venda la cosa para quedar con un sobrante:
superflum)
A su vez eventualmente el fiduciario poda tener una accin contra el fiduciante ser la actio fiducia contraria por cualquier cosa.
Justiniano va a eliminar del todo la fiducia y en cada texto romano que se refera a esto va a cambiar la palabra fiducia por pignus
o hipoteca
Prenda o pignus.-
El pignus al parecer comienza como un pignus datum o sea como una prenda dada, vamos a decir una prenda con
desplazamiento posesorio y esta va a ser la prenda que se constituya de un contrato real, va a haber desplazamiento posesorio
Las partes son pignorante y el acreedor pignoraticio. El que da la cosa es el pignorante y el que la recibe es el acreedor
pignoraticio. La otra manera de constituir el pignus ser por el mero acuerdo de las partes, de manera consensual vamos a hablar
de pignus coventum o pignus de obligacin, prenda en que no hay desplazamiento posesorio sino que por el acuerdo de las
partes se afecta una cosa al cumplimiento de una obligacin, sin perjuicio de que la cosa permanece en poder del pignorante.
Esta forma de prenda es la que a fines de poca clsica los romanos van a llamar hypotheca con influenza del griego. El nombre
es griego pero la institucin no es idntica a lo de los griegos es propia de los romanos. La hipoteca es una prenda sin
desplazamiento, esto puede recaer sobre todo tipo de cosas, no hay ninguna diferencia entre un caso y otro.
Qu va a definir que una cosa sea con desplazamiento o sin desplazamiento?

Si la cosa es o no es un medio de produccin, la prctica hace que la prenda sea sin desplazamiento
Los romanos decan entre la prenda y la hipoteca no hay mas diferencia que el sonido de las palabras.
En la historia posterior medieval moderna y la codificacin, el eje de la economa ser el eje de la tierra, y esto se transforma en
una regla rgida en la tierra la prenda no tiene desplazamiento y en los muebles si tiene desplazamiento.
Por eso es que hoy se ha tenido que aceptar la hipoteca sobre muebles, y sobre inmuebles se ha tenido que legislar sobre
prendas sin desplazamiento.
El acreedor prendario cuando hay desplazamiento, est protegido por los interdictos posesorios, si no hay desplazamiento o sea
si lo que hay es una hipoteca, aqu la situacin va a ser un poco distinta, veremos una cierta evolucin histrica. La prenda sin
desplazamiento va a nacer en los arrendamientos agrcolas bajo la proteccin de los interdictos salvianos, las herramientas que el
arrendatario meta al campo se entendan prendadas a favor del arrendador, esto le garantizan al arrendador el pago de la renta,
si no paga el arrendatario quien no poda entregar sus herramientas, si no paga el arrendador tendr el interdicto salviano. Este
mecanismo se va a extender despus a los mecanismos urbanos, se va a aplicar al arrendamiento de viviendas y fabricas, todo lo
105
que ingrese el arrendatario va a garantizar el pago de la renta de arrendamiento, pero en estos casos ser distinto si se trata de
arrendamientos de viviendas o fabricas el arrendador no necesita un interdicto como en el caso anterior simplemente puede
echar mano de los bienes del arrendatario, si las ventas si han sido pagadas el principio es al revs, el arrendatario quien necesita
el interdicto que se va a llamar el interdicto de migrando, un permiso especial para poder irse. No es igual hoy el arrendador
puede retener los bienes del arrendatario, as comienza a surgir la prenda sin desplazamiento que se va air ampliando
progresivamente.
La prenda sin desplazamiento va a presentar un problema cuando haba un desplazamiento el acreedor pignoraticio era un
poseedor interdictal y era uno solo, pero cuando comienza la prenda sin desplazamiento, esa que se va a llamar hipoteca,
cuntos acreedores puede haber? Se presenta entonces en estos casos un nuevo problema Qu pasa si hay varios acreedores
pignoraticios? En un comienzo no se admiti, luego se permiti que pudiera haber varios.
Los acreedores hipotecarios o prendarios van a tener preferencia unos a otros. En primer lugar va a estar el acreedor con la
prenda o hipoteca ms antigua y en el ltimo lugar el acreedor con la hipoteca ms nueva de aqu viene un dicho que se usa
hasta hoy prior in tempore potior iure el primero en el tiempo tiene mejor derecho.
Slo el primero de los acreedores hipotecarios puede pedir la venta de la cosa, los que estaban atrs podan comprarle su lugar al
primero para vender a ellos la cosa.
Extincin.-
1.
Por destruccin de la cosa
2.
Por extincin del crdito es decir por la extincin de la obligacin principal
3.
Por la confusin que una misma persona pase a ser pignorante y acreedor pignoraticio
4.
Por venta de la cosa hecha por un acreedor prendario, esto se conoce como la purga de la hipoteca. Es cierto que en
principio el acreedor poda quedarse con la cosa (lex comisorio) pero el ao 320 d.C se va a hacer obligatorio vender la
cosa gravada por prenda
5.
Se puede renuncia a la prensa a travs de el pactum de non petendum
6.
La usucapio libertatis es decir que se pierda el gravamen de la prenda por el paso del tiempo. Esta no se conoca en roma
en la poca clsica, sino que se comenz a practicar en el ambiente provincial con la longis tempore praescriptio, pero
Justiniano lo va a recibir como verdadero usucapio libertatis
Requisitos para constituir toda prenda
1.
Una convencin informal de prenda
2.
La cosa que se grava con prenda debe encontrarse al menos in bonis ser propiedad bonitaria del pignorante
106
3.
Una deuda previa, de esta convencin que puede estar acompaada o no de una prenda van a surgir accin, esta se
llama actio pigneraticia
Accin pigneraticia sirve para el pignorante en dos sentidos:
Si se extingui la obligacin principal, para pedir la restitucin de la cosa
Si no se extingua la obligacin principal y por lo tanto se vendi para exigir el supreflum, el cual en materia de
prenda va a recibir un nombre griego
La prenda va a ser un derecho real que viene del interdicto salviano pero que va a recibir una accin real que se llama accin
serviana, que va a ser una accin real a favor del acreedor pignoraticio, esto va a permitir ampliar esta accin, el espectro.
Adems el interdicto salviano serva para entrar en posesin, en cambio la accin serviana sirve para entrar en posesin y
recuperar la posesin cuantas veces sea necesario.
Que es esta accin serviana

Como toda accin real es una vindicatio pignoris
Como se llamara tambin a esta misma accin
Actio picneraticia, que ahora va a ser in rem, y a pesar de ser la misma accin va a empezar a asociarse un poco ms al pignus
conventum, a pesar de emanar de ah, la actio quasi serviana que tambin se llamo actio hipotecaria. No hay verdadera
diferencia.
Negocio jurdico rechtsgeschaft
La teora tiene una elaboracin que comienza en el s XVIII FINES DEL XIX pero es fijada por Savigny.
Este autor est inmerso en una concepcin cientfica del derecho, cientfica en el sentido y con los mtodos de las ciencias
naturales, algo que se viene desarrollando desde el S XVII de hecho comienza a llamar al derecho ciencia jurdica. En este mtodo
propio de las ciencias naturales savigny quiere encontrar principios y proposiciones que sean claras, precisas y por sobre todo
demostrables. Aunque ya podemos ver en el S XII con los glosadores con la influencia del derecho cannico que esto se dar en
un contexto de universalismos, el derecho debe regularlo todo, y por eso es que las proporciones y los principios van a ser
generales, proporciones universales, cmo se llega al contenido de derecho entonces? A travs de un principio generalmente
por un proceso silogistico deductivo (esto lo dice Thomasio) adems un ltimo elemento a considerar por savigny que tambin se
viene fraguando desde poca medieval y moderna y especialmente en poca moderna con los neo escolsticos, y el derecho
natural moderno (grosio es el padre del derecho natural). La perspectiva de neo escolsticos y de derecho natural va a redundar
en otra cosa ms la visin del mundo va a ser metafsica, ontolgica, y el derecho deja de ser solo una cuestin de razn, el
derecho pasa a depender de la voluntad, DERECHO SUBJETIVO
107
Todos estos elementos confluyen en savigny. Se va a hablar de un derecho more geomtrico, el mximo exponente ser de
Kelsen.
Savigny haba dicho, as como en la oracin hay un sujeto, verbo y predicado, en el derecho hay una persona y van a haber cosas,
las personas sern precisamente el sujeto de derecho para Savigny y las cosas van a ser objetos de derecho, y el verbo, eso es el
negocio jurdico.
Savigny quiere describir todo el mundo, su teora va a parecer en un libro que se llama sistema del derecho romano actual, se
denomina as porque en el siglo XIX el derecho romano era vigente en Alemania.
Sabigny dir respecto del negocio jurdico, planteara su teora diciendo en el mundo ocurren hechos, hay unos hechos
importantes para el derecho y otros no importantes para el derecho, los que no importan se denominaran hechos simples o
materiales, los hechos que si importan para el derecho se llama jurdicos, dentro de estos hay q subdistinguir:
Pueden tener su origen en la naturaleza y hay otros negocios jurdicos que tiene su origen en el hombre. Ahora hay que distinguir
entre los derechos jurdicos que tiene origen jurdico en el hombre pero que no depende de la voluntad, se van a asimilar a los
hechos de la naturaleza.
Hay unos hechos jurdicos que tienen origen jurdico que tienen su origen en el hombre que son voluntarios (acto humano), los
actos humanos son los que comprometen la voluntad entonces a esos lo llamaran rechstenshandlug acto jurdico.
Si se trata de un hecho jurdico del hombre de carcter voluntario hay que distinguir a la vez, si es intencional o no es intencional.
En el sentido de que el acto jurdico siendo todos voluntarios, hay que ver si se hace o no con la intencin de obtener los objetos
jurdicos.
Cuando el acto voluntario es intencional estaremos hablando de un negocio jurdico (manifestacin de la voluntad de una o ms
personas hecha con la intencin de producir efectos de crear modificar o extinguir un derecho).
Acto jurdico no intencional como por ejemplo en el delito o en el cuasidelito
Si este negocio jurdico tiene la intencin de CREAR es un contrato
Cuando se promulg nuestro cdigo civil no exista el BGB pero si la obra de savigny y esta llego a manos de Andrs Bello
traducida al francs y se le llam tratado de derecho romano, donde deca negocio jurdico este autor pondr acte juridique es
decir acto jurdico. Esto tendr un gran impacto en nuestro cdigo solo algo art 1438 C.C el acte juridique tendr efecto en los
juristas posteriores y en chile en vez de decir negocio jurdico, decimos acto jurdico. Esto es un problema para con el extranjero.
Los negocios jurdicos como actos voluntarios van a presentar elementos que son de la esencia, de la naturaleza y elementos que
son accidentales 1444 C.C
Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales los actos no nacen o degeneran en otro distinto.
Los elementos de la naturaleza aquellos que sin ser de la esencia se entienden incorporados en el acto contrato sin necesidad
de clausulas especiales. La ley los incorpora, estos elementos las partes si los pueden sacar, por ejemplo la eviccin de la
compraventa
108
Elementos accidentales son aquellos que se incorporan en el negocio jurdico a travs de clusulas especiales, por ejemplo las
modalidades. Toda esta forma metafsica de entender el derecho est en crisis, de hecho se dice que se sigue hablando de
esta manera por comodidad de lenguaje pero nada ms, no porque el hecho jurdico en si sea una categora importante, estos
nos impide globalizarnos porque es una categora tan cerrada que no nos permite aceptar el derecho anglosajn
Esta teora proviene de la gramtica, tiene esto algo que ver con los problemas del derecho? NO el derecho moderno lo que
importa son las soluciones a los problemas concretos por ejemplo se dice que el contrato es manifestacin de voluntad NO se
dice solamente que es una programacin jurdica de los derechos econmicos de las partes. El plazo es un elemento accidental
(pero realmente esto no es as)
Aparte.
El problema es el siguiente, el derecho natural la doctrina de esto, el ius naturalismos comenz a sufrir crticas desde David
Hume, el derecho natural en distintas versiones cree que el derecho viene de las cosas mismas del orden natural, de la rerum
natura (naturaleza de las cosas) que en una visin metafsica por sobre todo una cosa es. HUME criticara lo que l llamara la
falacia naturalista. Una falacia que va a decir que la falacia naturalista es pretender un derecho que surge de la naturaleza o sea
del ser porque desde el ser no se puede derivar ningn deber ser, pero Waldstein dice HUME tiene razn desde el ser no se
puede deducir ningn deber ser, pero el problema es la consecuencia que sacan todos los autores desde HUME hasta Kelsen y
concluirn que el derecho no es.
El derecho para waldsteirn es una segunda falacia naturalista, porque cuando se dice que del ser no se deduce ningn deber se
est pensando en un ser material, pero eso no quiere decir que hayan demostrado que no existe un ser inmaterial. Como las
leyes de la lgica que tanto aprecia Kelsen esa afirmando que no son que no tienen identidad como en Gayo antes de caer en
toda esta pelea ya nos hablaba de las cosas incorporales g 2,14
Hay que tener en cuenta lo que deca savigny, en el mundo ocurren hechos que pueden ser simples o jurdicos, despus de visto,
los hechos pueden ser jurdicos o no pueden ser jurdicos? Por lo tanto los hechos en s mismos no son jurdicos, los hechos
jurdicos Kelsen dir que no existe y otros dirn que son realidades intelectuales, pero son algo diferente.
A los hechos de savigny los llamaremos histricos.
Los histricos tienen dos caractersticas que son unvocos es decir las cosas son como son, y segundo los hechos
histricos lo que ocurra en la realidad son irreversibles
Los hechos jurdicos son esencialmente equvocos por ejemplo la muerte, pude ser lo que desencadene una sucesin,
puedo constituir un delito, y en segundo lugar los hechos jurdicos por suerte son reversibles. Lo que ocurre es que en el
mbito jurdico estamos fuera de la realidad materias estamos en una realidad intelectual
Los hechos son hechos que intelectualmente se califican por el derecho

El derecho por lo tanto requiere la fuerza, pues esta es una entidad intelectual, no es fuerza pero se requiere de ella
Critica: el ser no puede derivar a ningn deber ser
109

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DERECHO ROMANO

Prof. Patricio Carvajal

Periodificacin del Derecho Romano, en relacin a sus fuentes:

Arcaica: 753 a.C - 367 a.C.

Pre-Clsica o Replubicana: 367 a.C. 130 a.C.

Clsica o del Principado: 130 a.C 235 d.C

Perodo Justinianeo (527-565).

Codex: compilacin de leyes (529-534)

Novellae: nuevas constituciones; se fueron compilando privadamente.

Significado de actio en la sistemtica de Gayo.-

res (cosas, derecho de las cosas).

Cmo se hace valer un derecho?

Modus Agendi. Modo de actuar.

Existen varias formas de solucionar conflictos:

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Tipos de Procedimiento Romano.-

Agere per Legis Actiones: Procedimiento por Acciones de la Ley.

Agere per Formulas: Procedimiento Formulario.

Cognitio Extraordinem: Cognicin extraordinaria.

Aflora simblicamente la venganza privada.

Aflora un cierto sesgo religioso (ritualista).

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental)

Legis actio per condictionem (por emplazamiento, intimacin)

Legis actio per pignoris capionem (por toma de prenda)

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Causae coniectio (resumen de la causa)

Partes presentan sus alegatos y pruebas.

Fase in iure: se habla del derecho.-

Fase apud iudicem: se habla de los hechos.-

Si el demandado no asiste, va a perder el juicio. Se hace obligatorio para el demandado.

Causae coniectio: resumen de todo lo que se vio en la fase previa. *Testigos.

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Acciones de la ley Declarativas.-

1.- Legis Actio per Sacramentum.-

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Qu ocurre si el objeto sobre el que se debate no se puede llevar ante el pretor?

2.- Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.-

Serva para dos casos, pero sabemos bien de uno:

3.- Legis Actio per Condictionem.-

presente frente a un juez en 30 das. Gayo 4.17 , 4.18

Acciones de la ley Ejecutivas.-

1.- Legis Actio per Manus Iniectionem.-

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Ley XII Tablas

Lex Publilia y Lex Furia

Lex Furia y Lex Marcia

- Prenda Art. 2384 y ss. CC

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Para el caso de que exista un iudicatum o sentencia.

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

2.- Legis Actio per Pignoris Capionem.-

Ya no se usan certa verba, se comienzan a usar concepta verba.

Estructura del procedimiento formulario.-

Tiene dos fases: in iure y apud iudicem.

En esta fase encontramos cuatro momentos:

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Qu ocurre si despus de la litis contestatio el demandado pretende cumplir la obligacin?

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

* Casos en los que el proceso termina In Iure.

Si el demandado no comparece, gana el demandante.

Cunto puede llegar a durar un juicio?

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda.