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Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del

Derecho privado*

Hernn Corral Talciani

Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho
Universidad de los Andes
[Trabajo publicado en Derecho Mayor (Universidad Mayor) N 3, octubre, 2004,
pp. 47-63]

RESUMEN: El trabajo plantea que el fenmeno de la constitucionalizacin del

Derecho privado debe ser observado en el contexto de una serie de tendencias que estn
imponiendo la necesidad de revisar y reformular los paradigmas del positivismo legalista
heredado del siglo XIX. Dentro de las vas por las cuales opera la constitucionalizacin
de las leyes civiles se examinan tres: la reforma legal, la interpretacin conforme a la
Constitucin y la aplicacin directa de la norma constitucional a un caso de conflicto
entre particulares a falta de ley sobre la misma. El artculo se opone, sin embargo, a que
se instaure una autarqua constitucional que prescinda de la funcin de derecho comn
que se ha reconocido al Derecho privado y, por sobre todo, al Cdigo Civil, sin el cual la
misma Constitucin resulta difcilmente comprensible. Un entusiasmo desmedido por la
operatividad directa de la Constitucin en el Derecho privado puede generar ms
problemas que soluciones. Si se ignoran las potestades legislativas y las reglas
democrticas que regulan su ejercicio, las supuestas lagunas que se obtienen por el
descarte de las normas civiles supletorias son colmadas, no por los preceptos
constitucionales, cuya finalidad no es la de dirimir conflictos entre particulares, sino por
los criterios subjetivos, ms o menos plausibles, de juzgadores o intrpretes, lo cual
conspira contra la deseable unidad, coheherencia e intelegibilidad del ordenamiento
jurdico.
I. UNA CONTEXTUALIZACIN HISTRICA: DE LA GLOSA A LA CODIFICACIN
El nacimiento de la ciencia jurdica se remonta al siglo XII, con el tratamiento que
Irnerio y la Escuela de los Glosadores van a dar a los textos romanos conservados a

Conferencia ofrecida por el autor en la Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, Temuco, el

22 de octubre de 2003.

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travs de la gran compilacin de sentencias jurisprudenciales y provisiones legislativas
realizada en tiempos del emperador de Oriente, Justiniano (siglo VI) y que ahora es
redescubierta en un Occidente que haba perdido la cultura jurdica. La metodologa que
se emplea para resolver las disputas y conflictos entre privados es la de comentar y
relacionar textos que, por provenir de una sabidura ancestral y del poder imperial,
posean una autoridad indiscutida e indiscutible. A semejanza del trabajo de los telogos,
se har una labor de exgesis del texto sin controvertirlo, ni tampoco con pretensiones de
ordenarlos de una manera distinta a como vienen dispuestos en los cuerpos jurdicos que
se estudian.
A la labor exegtica de los glosadores, y con el material ya dispuesto por ellos,
vendr en los siglos XIV y XV una labor de sistematizacin y de construcciones ms
generales, aunque siempre partiendo de los textos romanos. Destaca en este movimiento
Bartolo de Sassoferrato, a quien se califica como el fundador de la dogmtica o ciencia
del derecho privado. El nombre de dogmtica nuevamente nos refiere a la teologa y
dice relacin con la autoridad indisputable que se reconoce al texto desde el cual parte el
anlisis jurdico.
La filosofa del iluminismo de los siglos XVI y XVII, con Grocio a la cabeza y
Pufendorf como gran articulador, dar lugar a la Escuela del Derecho Natural
Racionalista o iusracionalismo. Los argumentos de la autoridad y la tradicin ya no son
reputados vlidos para sustentar las reglas y las soluciones jurdicas y se piensa que debe
buscarse su fundamentacin en la naturaleza del hombre, captada por el esfuerzo
especulativo de la razn expurgada de creencias religiosas, culturales, sociales, etc. Si
bien estos juristas, para las construcciones de sus sistemas racionales, volvern a utilizar
los materiales del derecho romano, aunque ya no por ser tradicionales sino por revelarse
en ellos los mandatos de la razn natural.
El iusracionalismo est ya maduro en el siglo XVIII y dar lugar a un movimiento
de reforma legislativa que tiene por objeto instaurar normativamente los grandes
postulados de la filosofa iluminista por medio de la derogacin de las fuentes del
derecho antigua, y su reunin en un instrumento escrito de reglas abstractas,
despersonalizadas, en estilo sobrio y sin explicaciones, que idealmente sea claro,
accesible a todos y que constituya un todo coherente y orgnico. Nace el Cdigo como
nuevo mtodo de exposicin del Derecho. Su paradigma est ahora apunto de cumplir
2000 aos desde ese 21 de marzo de 1804 en el que fue promulgado como Code Civil des
Franais.
La dogmtica del derecho privado sufre entonces una inflexin al reconocer como
nuevo dogma el texto del Cdigo Civil, que pasa a ser considerado el elemento
constituyente de toda la sociedad en lo referido a familia, sucesiones, contratos, daos y
propiedad. Aparece entonces una nueva Escuela de la Exgesis que har ahora
comentarios y glosas a los artculos del Cdigo.
Pero el Cdigo ostenta autoridad no slo por la sabidura de sus disposiciones, sino
sobre todo por que es una ley, que pasa a ser la fuente nica de creacin del Derecho. En
todo el movimiento de la codificacin del siglo XIX, hay no slo una aspiracin de
reforma jurdica, sino un concreto diseo poltico. La ley es la norma que proviene de la
voluntad del pueblo, expresada en el Parlamento y por lo tanto con justificacin

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democrtica. La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina no pueden prevalecer contra
ella. La doctrina de la separacin de los poderes pedir a los jueces que se limiten a
aplicar la ley, sin interpretarla. Slo si la ley es oscura se admitir que el juez entre a
suplir el texto legal, pero lo har investigando cul fue la voluntad de ese legislador
omnmodo.
Aparecer entonces en la ciencia del derecho privado el positivismo legalista que
hasta hoy mantiene su influjo en nuestro pas: el Derecho es la ley, el Derecho Civil es el
Cdigo.
No resulta sorprendente que haciendo del Cdigo y de la ley la fuente mxima del
derecho privado, se excluya toda relevancia de la Constitucin, la que se presenta como
un cuerpo ms poltico que jurdico, ms programtico que imperativo. Su misin es
distribuir los poderes del Estado y reconocer algunas garantas a las personas para que no
se vean avasalladas por poder gubernativo.

II. UNA

NUEVA

COMPRENSIN

DEL

DERECHO PRIVADO. TENDENCIAS

QUE

CONFLUYEN

El positivismo legalista que impera en el siglo XIX e inicios del XX, comienza a
desgastarse hasta hacer crisis despus de la II Guerra Mundial. Confluyen varios procesos
para que eclosione una nueva visin sobre el modo de hacer y entender el derecho
privado. En aras de ofrecer una sntesis, podemos mencionar las siguientes tendencias.
a) Una nueva teora hermenutica: se advierte la falsedad de que la funcin del juez
pueda limitarse a una mera subsuncin lgica de los hechos en la norma. Aplicar sin
crear. No hay leyes claras per se, todas precisan interpretacin y la interpretacin no
puede ser una mera reconstruccin de la voluntad de un legislador que es un mero
artificio conceptual, sino el hallazgo de un sentido que cabe atribuir a la norma para que
sea operable de un modo justo en un caso concreto y actual. Esto traer como
consecuencia una desmitificacin de la importancia del tenor gramatical como criterio
rector de la interpretacin y un descubrimiento de que el juez no slo falla teniendo en
cuenta el tenor expreso sino a travs de la consideracin de estndares morales ms
elsticos que denominamos principios jurdicos.
b) La fragmentacin del sistema de derecho privado a travs de las leyes especiales
extracodiciales: la proliferacin legislativa llevar a relativizar e incluso a cuestionar el
rol del Cdigo como eje del sistema normativo del derecho privado. Se habla as de que
hemos comenzado la edad de la descodificacin (Natalino Irti). Ya no estaramos en
presencia de un monosistema de derecho privado sino ms bien de una especie de
archipilago, donde cada materia obedece a sus propios principios y reglas y no es
reconducible a una normativa general y supletoria como la del viejo Cdigo.

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c) La internacionalizacin del derecho privado: se muestra en la abundancia de
tratados, convenciones y declaraciones que asumen reglas y criterios para resolver
relaciones entre particulares con prescindencia o incluso imponindose a la normativa
interna. Esto es particularmente relevante en lo referido a la proteccin de los derechos de
las personas y de las minoras, en las relaciones de familia y en las de la contratacin
internacional (la lex mercatoria).
d) El constitucionalismo social del siglo XX: Las constituciones europeas
posteriores a la II Guerra Mundial, tratando se evitar los atropellos a los derechos
fundamentales de los regmenes totalitarios y acogiendo tambin principios de la llamada
democracia social, abandonan la aproximacin clsica de regular nicamente el
funcionamiento del poder, y pasan a explicitar cules son los principios morales bsicos
que sustentan y hacen posible un rgimen democrtico, elevan a la categora de normas
constitucionales los derechos fundamentales de las personas, y, lo que es ms relevante,
establecen mecanismos jurisdiccionales especiales para hacer efectivos dichos derechos.
No es slo que cambie el texto de las constituciones, adems hay todo un
movimiento doctrinal que renueva las bases de la comprensin del derecho pblico.
Por eso este neoconstitucionalismo no slo se da en los pases que promulgan
nuevas Cartas Magnas, sino tambin en aquellos que conservan las antiguas. Los viejos
textos sern sometidos a una reinterpretacin bajo las nuevas ideas. En los Estados
Unidos, sin necesidad de reformar la Constitucin, la Corte Suprema comienza a hacer
interpretaciones que le permiten incursionar en el derecho de familia y en otras materias
de derecho privado utilizando los textos a la luz de las nuevas concepciones.
La ciencia del derecho privado est en este momento en un proceso de cambios.
Intenta mantener los ideales de igualdad, impersonalidad de las normas, coherencia y
sistematizacin (propias de la codificacin), pero integrndolos en una comprensin ms
profunda y real del proceso de creacin e interpretacin jurdica y una consideracin
relevante de fines y principios morales como la dignidad de la persona, la justicia
contractual y los valores de la solidaridad social que parecen insoslayables para
fundamentar y dar legitimidad al sistema. No puede decirse que haya cristalizado una
nueva metodologa de la ciencia del derecho privado que permita anunciar como
completamente superada la perspectiva del positivismo legalista, pero est claro que
todas las tendencias referidas, y entre ellas la constitucionalizacin del Derecho privado,
estn dando las pautas de lo que ser esa nueva forma de hacer Derecho en el mbito de
las relaciones entre particulares en el siglo XXI.

III. EL DERECHO CIVIL CHILENO Y SU EMERGENTE CONSTITUCIONALIZACIN

La constitucionalizacin del derecho privado es un fenmeno que comienza a
conceptualizarse por primera vez en Alemania en la dcada de los sesenta del siglo XX.
All se producen las primeras discusiones sobre si la Constitucin puede aplicarse a las

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relaciones entre particulares, y se discute si se trata de una aplicacin indirecta, (sea a
travs de leyes que desarrollan los mandatos legislativos o por medio de las clusulas
abiertas o indeterminadas por las cuales las leyes permiten al juez recurrir a valores
constitucionales), o una aplicacin directa, en la cual la misma disposicin constitucional
asume la funcin de norma decisoria litis con prescindencia de la norma legal.
La cuestin es planteada con fuerza en el derecho italiano. Los iusprivatistas
italianos se vieron ante el desafo de aplicar el Cdigo Civil de 1942, promulgado por el
rgimen fascista, ahora bajo la Constitucin democrtica de 1946. La tesis de la
constitucionalizacin del derecho privado les permiti propiciar que, con algunas
derogaciones puntuales, el Cdigo poda seguir siendo til, dada su reconocida calidad
tcnica, si se le haca objeto de una relectura a la luz de los nuevos valores y principios
polticos.
De Italia y Alemania la idea de la constitucionalizacin del derecho privado se ha
extendido a toda Europa con mayor o menor fuerza. Tambin hay un proceso anlogo en
el common law de los Estados Unidos, por obra de la labor de control constitucional de
los estatutos de los Estados que realiza la Corte Suprema.
En Chile la influencia de la Constitucin en el derecho privado comienza a
apreciarse con la entrada en vigor de la Constitucin de 1980, que contiene una muy
desarrollada parte dogmtica, con el apoyo de la accin constitucional de proteccin, que
ciertamente ha revolucionado el sistema jurdico chileno. La doctrina del derecho civil
nacional, sin embargo, se mantiene an cauta y recelosa. Slo hay todava incursiones
doctrinales espordicas: tenemos un sugerente artculo de Ramn Domnguez publicado
en 1996 (Aspectos de la constitucionalizacin del Derecho Civil chileno, en RDJ t. 93,
Derecho, pp. 107-137), y un esfuerzo por sistematizar la jurisprudencia producida por la
aplicacin de la Constitucin en mbitos propios del derecho civil es la obra de Emilio
Rioseco (El Derecho Civil y la Constitucin ante la jurisprudencia, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1996). Un libro reciente de Alejandro Guzmn Brito (El Derecho
privado Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
2001), pretende ya sentar las bases de modo sistemtico del tratamiento de la materias en
las que se entrelaza el derecho privado y la Constitucin.
La aplicacin de la Constitucin a las relaciones del derecho privado es algo que
hoy por hoy no puede discutirse. Se sostiene que es posible una aplicacin directa, sin
necesidad de que exista una ley ordinaria que concretice o desarrolle el texto
constitucional, y tambin una aplicacin extensiva u horizontal: los derechos y principios
constitucionales no son slo oponibles a los rganos estatales sino tambin a los
particulares, ya que estos estn tambin obligados a cumplir las disposiciones de la
Constitucin. En efecto, el art. 1 inc. 4 y el art. 6 inc. 2, ponen de relieve que la
Constitucin obliga no slo al Estado sino a todas las personas. Por su parte, la accin
constitucional de proteccin puede interponerse frente a los actos u omisiones cometidos
por particulares en lesin de los derechos constitucionales protegidos (art. 20).
Adems muchas normas constitucionales tienen incidencia directa en la
conformacin del sistema de derecho privado, en las distintas reas en las que ste se
suele dividir. As:

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- Derecho de la persona: esta pendiente toda una reformulacin del Derecho de la
persona sobre la base de la dignidad esencial como valor rector y fundamento de la
libertad e igualdad de todos los seres humanos y de los derechos esenciales que emanan
su naturaleza y que son anteriores al Estado (art. 1). Otras materias necesitadas de
reavaluacin a la luz de la constitucional son la proteccin de la vida en sus diversas
etapas y especialmente en las que parece ms dbil (art. 19 N 1), el respeto a derechos de
la personalidad como el derecho a la honra, la intimidad y la imagen (art. 19 N 4), las
personas jurdicas y su relacin con el derecho de asociacin (art. 19 N 15). Hay en este
campo ya una sentencia de la Corte Suprema que declar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los arts. 559 y 661 del Cdigo Civil (sentencia de 16 de
septiembre de 1992).
- Contratos: es muy relevante para la fundamentacin constitucional de la
autonoma privada y sus lmites el derecho a la libre iniciativa en materia econmica
contemplado en el art. 19 N 21 de la Constitucin.
- Bienes y derechos reales: en esta sede est pendiente una armonizacin mejor
entre la regulacin de la propiedad prevista en los N 24 y 25 de la Constitucin y su
regulacin en el Cdigo Civil y en las leyes especiales. Particular relevancia puede tener
para la regulacin de los modos de adquirir el dominio y la clasificacin de los bienes en
pblicos y privados, el derecho contemplado en el art. 19 N 23 de la Carta Magna.
- Responsabilidad civil: son pocos los esfuerzos que intentan integrar los criterios
de la responsabilidad por daos con las normas constitucionales. Se ha advertido ya que
el principio de la reparacin integral y la indemnizabilidad general del dao moral puede
desprenderse del derecho a la integridad psquica de que habla el art. 19 N 1.
- Sucesiones: se trata de un terreno poco explorado an, pero convendra estudiar el
respaldo constitucional de la libertad de testar as como la justificacin de sus
limitaciones por medio de las asignaciones forzosas tomando en cuenta la funcin social
de la propiedad manifestada en el inters general del Estado de proteger la familia (art. 19
N 24 inc. 2 en relacin con el art. 1, incs. 2 y 5).
- Familia: toda la regulacin de la familia est justificada sobre la base de la
declaracin constitucional de que ella es el ncleo fundamental de la sociedad (art. 1 inc.
2) y que el Estado tiene frente a ella un especial deber de proteccin y fortalecimiento
(art. 1 inc. 5). La discusin sobre temas tan relevantes como la imposicin del modelo de
matrimonio divorciable, la regulacin de la filiacin, la adopcin y las llamadas tcnicas
de reproduccin asistida, la mantencin de la sociedad conyugal o su reemplazo por un
rgimen de separacin con participacin diferida en los gananciales, tienen su raz en la
forma en que se entienden los referidos preceptos constitucionales.
Es evidente entonces que la consideracin de la Constitucin de 1980 puede ser
altamente provechosa para una nueva forma de comprensin del derecho privado chileno.
Pero ms all de esta evidencia es necesario preguntarse por qu vas se hace operativa
esta influencia en el quehacer del derecho privado.

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IV. Cmo opera la constitucionalizacin del Derecho privado?
A nuestro juicio, el proceso de constitucionalizacin del derecho privado en el
medio nacional puede transcurrir por tres diferentes vas: la reforma de las leyes, la
interpretacin de las leyes, y la aplicacin de la Constitucin como ley.
a) La va reformadora. La Constitucin como motor del cambio legislativo
Un primer camino aparentemente ms efectivo es el de la modificacin de las leyes
para alinearlas al texto constitucional o a la interpretacin que predomina de l en la
voluntad poltica mayoritaria.
Entre nosotros el ejemplo ms contundente de esta influencia es la reforma del
Cdigo Civil en materia de filiacin (ley N 19.585, de 1998) que desde un comienzo se
justific en la necesidad de ajustar la normativa legal a las exigencias del principio de
igualdad recogido en la Constitucin, si bien para ello se relativiz el deber del estado de
proteger la familia fundada en el matrimonio.
Una muestra de esta incursin del texto constitucional en el mismo Cdigo Civil es
el actual art. 222 CC, que establece que La preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo y que para ello procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. La frase
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana est tomada directamente del
art. 5 inc. 2 de la Carta Magna.
a) La va hermenutica o de aplicacin indirecta
Se trata de una va menos invasiva que la anterior, pero quizs de mayor
penetracin y permanencia.
Este camino tiene dos formas, una moderada y otra radical. La moderada contempla
la Constitucin como el marco dentro del cual deben moverse los operadores en el
Derecho Privado a la hora de intelegir los textos legales. En esta versin, es posible
incluir la aplicacin del criterio de interpretacin llamado conforme a la Constitucin y
que consiste en privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie mejor
su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igualmente se aplica esta
va, cuando el intrprete se encuentra con clusulas generales o abiertas en la descripcin
de los supuestos de hecho de las normas. Son los llamados conceptos jurdicos
indeterminados como buenas costumbres, orden pblico, moral, incomerciabilidad, buena
fe, etc. Todas ellas pueden concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de los
preceptos constitucionales.

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Tambin es posible sostener que cuando el juez debe hacer uso de los principios
generales del derecho para interpretar o integrar el orden legal, ha de preferir aquellos
que poseen consagracin constitucional. Cuando el ar. 24 del Cdigo Civil habla del
espritu general de la legislacin, ha de incluirse dentro de esta ltima la legislacin
constitucional.
En una perspectiva ms novedosa es factible propiciar un recurso a los valores y
principios constitucionales a la hora de la interpretacin de los contratos y convenciones
entre particulares, sobre todo respecto de aquellos que imponen exigencias que podran
lesionar la dignidad o los derechos fundamentales de los contratantes o de la parte ms
dbil de la negociacin.
La va hermenutica tiene sin embargo una versin ms profunda y radical, que
pasa por un cambio en la perspectiva metodolgica y en la comprensin del Derecho
privado. Este ya no puede ser entendido como un conjunto de reglas tcnicas y aspticas
que sirven para distribuir lo bienes entre los particulares sin que existan opciones
valricas o morales subyacentes. El Derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus
normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios y preceptos que asumen
como propios los valores y principios del orden constitucional.
Dice Carlos Martnez de Aguirre (El derecho civil a finales del siglo XX, Tecnos,
Madrid, 1991, p. 85), que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la
Constitucin ni tampoco con una simple relectura de las mismas bajo el prisma de la
Constitucin, sino que es preciso lograr que las normas civiles sean instrumentos de
actuacin de los principios constitucionales: Es decir, que la Constitucin y sus
principios no deben influir en el Derecho civil, desde fuera a la manera en que es
externa la luz al libro cuya relectura se pretende-, sino que debe penetrar en el interior
mismo del sistema, y desde ah vitalizar enteramente el Derecho civil, constiyndose en
la fuerza interna inspiradora de la aplicacin e interpretacin de las normas civiles.
Por su parte, hace ver Pietro Pierlingieri que la relectura en clave constitucional
no expresa una mera y subsidiaria actividad interpretativa de normas y principios de
naturaleza ordinaria ni se agota en la interpretacin constitucional del objeto norma.
En tal evento, slo se recurrira a la Constitucin en los casos dudosos. Por el contrario:
las normas constitucionales que dictan principios de relevancia general- son de derecho
sustancial, no meramente interpretativas; el recurso a ellas, tambin en sede de
interpretacin, se justifica, lo mismo que para cualquier otra norma, como expresin de
un valor al cual la interpretacin no se puede sustraer (Normas constitucionales y
relaciones de derecho civil, en Scuole, tendenze e metode. Problemi di Diritto civile,
Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 1989, p. 122).

c) La va de la aplicacin directa

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La aplicacin directa se produce cuando el juez es autorizado a resolver un caso de
derecho privado invocando las disposiciones constitucionales sin esperar que ellas hayan
sido desarrolladas por un texto legal.
Podemos tambin reconocer dos versiones en esta va. La primera la denominamos
praeter o secundum legem. Tiene lugar toda vez que la Constitucin debe ser aplicada
porque no hay ley que resuelva el caso. Nos parece que tambin es procedente para
invalidar un acto o contrato contrario a los valores de la Constitucin, aunque
normalmente en estos casos se har uso de la va hermutica a travs de las clusulas
generales de objeto o causa ilcita. Pero esta va no slo se abre ante una laguna legal,
sino tambin cuando a pesar de haber ley la Constitucin quiere ofrecer una proteccin
alternativa para los derechos de las personas. A travs de la accin constitucional de
proteccin los particulares pueden lograr una tutela ms eficaz del ejercicio legtimo de
un derecho civil tambin amparado por la Carta Fundamental. Frente a una duplicidad de
instrumentos cautelares, el particular elige la aplicacin directa de las normas
constitucionales. Por ejemplo, frente a una perturbacin ilegtima de la posesin de una
propiedad, puede optar entre recurrir a las acciones posesorias que contempla la
legislacin civil o accionar de proteccin por afectacin del derecho constitucional de
propiedad.
Existe una segunda versin una va de aplicacin directa que podramos llamar
contra legem. Segn esta teora, incluso cuando existe ley que resuelve el conflicto
privado, esta puede ser descartada de su aplicacin al caso porque el juez de instancia
estima preferible aplicar directamente una norma constitucional que contiene criterios
diferentes a los consagrados por el legislador.
No compartimos esta segunda versin de la aplicacin directa de la Constitucin. A
nuestro juicio, ella no resulta legtima en nuestro sistema constitucional que contempla un
modelo concentrado de control constitucional en el Tribunal Constitucional y en la Corte
Suprema. Tampoco parece propiciable si se tiene en cuenta la racionalidad y coherencia
del orden jurdico como un todo. Por querer afirmar la supremaca constitucional
podemos correr el riesgo de incurrir en el extremo de lo que podemos llamar autarqua
constitucional.

V. EL RIESGO DE LA AUTARQUA CONSTITUCIONAL

El riesgo de la autarqua constitucional no se corre en nuestro pas sobre la base de
la defensa de la aplicacin directa en su versin contra legem. El legalismo impide que
esta tesis tenga an muchos partidarios.
No obstante, nos parece apreciar que dicho riesgo se est dando a travs de la
fabricacin ad casum de lagunas legales, que una vez construidas por el intrprete le
dejan abierta la va para propiciar una aplicacin directa secundum legem, es decir, a
falta de ley que regule la materia.

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Se utiliza el siguiente expediente argumentativo: se procede a separar una cierta
materia jurdica aduciendo que ella no es propia de las leyes civiles; una vez descartada la
competencia del derecho privado se obtiene lo que se buscaba: la laguna legal, y en su
presencia se sostiene la legitimidad de recurrir al texto constitucional. Pero como la
Constitucin no contiene propiamente un rgimen jurdico que sea capaz de abordar
completamente esa materia entonces se siente libre el intrprete para establecer como
reglas propias de ese rgimen aquellas que, segn l, deben deducirse del silencio del
constituyente Es lo que ms o menos sucede con algunas versiones de la teora de la
nulidad de derecho pblico o de la responsabilidad del Estado, en las que se parte por
renegar en forma absoluta de la competencia de las reglas de derecho privado y en
especial las del Cdigo Civil, incluso como derecho comn aplicable de modo supletorio
a falta de disposiciones legales especiales. Se llega as, por ejemplo, a la conclusin de
que las acciones previstas por la Constitucin para declarar la nulidad o la
responsabilidad del Estado son imprescriptibles por el lapso del tiempo, aserto que se
pretende fundar en que el constituyente no estableci un plazo de prescripcin para ellas.
Esta conclusin es sorprendente porque difcilmente podra el constituyente resolver una
cuestin de prescripcin cuando ni siquiera consideraba estar regulando un rgimen
jurdico de nulidad o responsabilidad, y ms bien remita su reglamentacin a la ley (arts.
6 y 7 in fine).
No nos parecen tcnicamente aceptables estas expropiaciones de materias
reguladas por la ley civil para efectos de sortear las disconformidades que el intrprete
tenga respecto de sus soluciones. La Constitucin necesita de las leyes y de las dems
fuentes del Derecho. Ello queda patente de su propio texto. Son mltiples las ocasiones
en las que se remite a la ley. Incluso la Constitucin contempla que ciertas materias son
propias de leyes que tengan la estructura de Cdigos y que traten de materias de derecho
privado: son materias de ley las que son objeto de codificacin civil, comercial (art. 60
N 3). Es la misma Constitucin la que se declara incompetente para establecer normas
que son propias, de acuerdo con la tradicin y la ciencia jurdica, de los Cdigos de
derecho privado.
Las posibles contradicciones que puedan darse entre las previsiones de la ley civil y
el texto constitucional pueden superarse por la va interpretativa: si hay varias lecturas de
un texto y alguna es inconstitucional y en otra no, hay que preferir mantener la vigencia
del texto mediante la eleccin de su sentido constitucional.
En los casos en los que ello no sea posible habr que esperar que se activen los
mecanismos que la misma Constitucin estableci para eliminar las normas legales que la
contraren: el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema (art. 80). Quizs convenga
pensar a futuro en la posibilidad de otorgar al juez a quo la facultad de recurrir de oficio
ante la Corte Suprema para que declare la inaplicabilidad de un precepto legal que estime
inconstitucional. As podra darse una salida al juez que se resiste a aplicar una ley
contraria al texto fundamental sin alterar el sistema concentrado de control de
constitucionalidad.
En todo caso pensamos que es menester ser prudente a la hora de proclamar la
inconstitucionalidad de las leyes civiles, sobre todo de aquellas que mantienen una
vigencia secular y que son avalada por siglos de experiencia. As como la ley debe
interpretarse segn la Constitucin, en ocasiones ser el texto constitucional el que deba

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entenderse de un modo que resulte compatible con algunas de estas instituciones
fundamentales que con seguridad no pudieron los constituyentes querer derogar o
modificar. Es lo que sucede, a modo de ejemplo, con la prescripcin adquisitiva, que no
est expresamente contemplada como una forma legtima de prdida de la propiedad si
nos atenemos a la mera letra del art. 19 N 24, pero nadie pensara que la Constitucin de
1980 pretendi derogar este modo de adquirir el dominio.
En general, debe decirse que as como los actos jurdicos se presumen vlidos hasta
que declara lo contrario, las leyes han de presumirse constitucionales mientras no se
conste por los medios previstos su contrariedad a la Carta Fundamental.

VI. LA CIVILIZACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. EL DERECHO COMN

Los profesores de derecho civil medio en broma, medio en serio suelen vengarse
de quienes hablan de constitucionalizacin del derecho civil, retrucando que lo que en
verdad ha sucedido es una civilizacin del derecho constitucional.
Es el mismo fenmeno pero observado desde el ngulo inverso: materias que eran y
son propias de derecho privado ahora se las encuentra en la Constitucin, al menos en sus
elementos bsicos. As, la disposicin que contempla que la ley protege la vida del que
est por nacer ha pasado del Cdigo (art. 75) a la Constitucin (art. 19 N 1), y lo propio
sucede con clasificacin de las cosas en corporales o incorporales (art. 565 CC, art. 19 N
24 Const.). Estas disposiciones no cambian su pertenencia o adscripcin al derecho
privado por el solo hecho de recogerse en la Constitucin o por contar con una adicional
tutela juridiccional de fuente constitucional.
La diferencia de visin no nos parece relevante a menos que se est indicando una
forma distinta de mtodo para comprender y aplicar esas normas. Es claro que el derecho
civil no puede pretender mantener el mtodo lgico-exegtico a la hora de tratar esas
normas, como si fueran preceptos del Cdigo. Ser necesaria la interpretacin teleolgica
o segn principios que es la que conviene al texto constitucional.
En todo caso, debe considerarse que la unidad del ordenamiento y su coherencia
necesitan de un sector del derecho que funcione como un gran centro de
abastecimientos al cual pueda recurrirse en subsidio de pautas o criterios especficos. Es
la categora jurdica que llamamos Derecho comn o supletorio. Nos parece que, con
todo, el Derecho Civil, y su Cdigo como fuente de autoridad y no slo de poder, sigue
manteniendo el rol de proporcionar reglas que puedan regir a falta de previsiones
particulares, y es conveniente que lo conserve. La Constitucin misma no podra ser
aplicada si se ignorara o se arrinconara el Derecho civil a regir slo a las relaciones
privadas prototpicas. Trminos como familia, persona, persona jurdica, responsabilidad,
indemnizacin, nulidad, propiedad, bienes corporales o incorporales, cauciones,
contratos, obligaciones solidarias, mencionados por el texto constitucional careceran de
sentido sino fuera por la existencia de un derecho comn y de un Cdigo donde todos
esos trminos estn especialmente definidos y caracterizados.

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No parece correcto considerar que la constitucionalizacin del Derecho privado
exija que el Derecho civil abdique de su secular funcin de Derecho comn y nuclear
respecto no slo del derecho privado sino de todo el orden jurdico La Constitucin, por
su misma situacin de estar en el vrtice superior de la pirmide y por la necesaria
concisin y tono declamativo de sus normas, no puede suplantar al Derecho Civil en la
necesaria funcin nutricia capaz de alimentar y dar consistencia y unidad al ordenamiento
jurdico en su conjunto.

VII. CONCLUSIONES
Estas reflexiones se han alargado quizs demasiado. Conviene terminarlas haciendo
un elenco de lo que nos parecen son las principales ideas que hemos querido sostener con
ellas:
1. La constitucionalizacin del derecho privado no es un proceso nico sino que
una de las varias tendencias en las que se aprecia un cambio metodolgico de la ciencia
del derecho privado o dogmtica jurdica iniciado en la segunda mital del siglo XX..
2. En Chile se trata de un proceso que tiene avance en la jurisprudencia pero que
an no ha sido captado plenamente por la doctrina y los operadores del Derecho.
3. La constitucionalizacin puede operar de tres formas: a) por la va reformadora;
b) por la va hermenutica o de la aplicacin indirecta y c) por la va de la aplicacin
directa.
4. Un exagerado entusiasmo la constitucionalizacin puede conducir a sobrevalorar
la Constitucin y a incurrir en un rgimen de autarqua ms que de supremaca
constitucional.
5. Uno de los peligros de esta especie de autarqua constitucional se presentara si
se reconociera la constitucionalizacin por va de aplicacin directa contra disposicin
expresa de ley que no ha sido declarada inconstitucional. Tambin debe evitarse la
tentacin a fabricar de vacos legales artificiales negando la funcin subsidiaria de las
leyes civiles para atribuir la regulacin de completos regmenes jurdicos a la norma
constitucional.
6. La constitucionalizacin tambin puede ser mirada como una elevacin a rango
constitucional de normas y principios propios del derecho civil o privado, de modo que
es posible hablar tambin de una constitucionalizacin o privatizacin del derecho
constitucional.
7. La constitucionalizacin, rectamente entendida y practicada, no debiera
desconocer ni desvirtar el rol de derecho nuclear y comn del Derecho Civil, respecto
del derecho privado y en general de todo el orden jurdico.
En suma, superado ya el apotegma de Sola lex, del legalismo positivista,
debemos guardarnos de caer en el extremo opuesto de Sola Constitutio. Un derecho
privado ms consciente de su misin podr ser construido y comprendido mejor si el juez

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y el intrprete proceden con la ley y con la Constitucin, extrayendo de cada una y en
estrecha colaboracin los criterios de la justa solucin de los casos que demandan su
intervencin.