Introduccion Filosofica Al Derecho - Goldschmidt

Dr.
\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT
WERNER GOLDSCHMIDT
INTRODUCCiN FILOSFICA
AL DERECHO
LA TEORA TRlALlSTA DEL MUNDO JURDICO
y SUS HORIZONTES
Sexta edicilI
Reimpresin inalterada
EDICIONES ~ 1m115.uus
1987
la. edicin: 1960
2a. edicin: 1962

3a. edicin: 1967
4a. edicin: 1973
5a. edicin: 1976
6a. edicin: 1978
la. reimpr.: 1980
2a. reimpr.: 1981.
3a. reimpr.,1983.
4a. reimp1'.: 1985.
ISBN: 950-14-0012-3
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'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS
Talahuano 494
Hecb' el depsito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.

lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ".Arge"ti"a.
Pultieo e.s quien reparte;

Estadista e.s quien reparte con jusllCla,
Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia:
Por ello, las comunidades no funcionarn mientras que los reyes no sean juristas, ni los urislas
reyes.
PREFACIO A LA PRIMERA EDICiN

La Introduccin al Derecho debe ser, a la par, introduccin a la
teora y a la prlctica del Derecho. El lihro presente no es sino una
Introduccin a la teora del Derecho. La introduccin a la prctica
del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este
objeto.
La In/raL/ccin al Derecho no requiere un libro popular para
profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una
materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales
que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener
una visin panormica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro
duccin al Derecho de una enseanza del idioma jurdico: un libro
consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la
disciplina un prole.far de idiomas. La Introduccin al Derecho -aborda
ms bien, como primera asignatura de la carrera jurdica, el primer
tema del Derecho que consiste en una exposicin del mundo jurdico.
Este tema: la exposicin del mundo jurdico, ha de tratarse con la
misma seriedad cientjica como cualquiera de los temas sucesivos de
la carrera. Precisamente por esta razn, la Introduccin al Derecho
posee, dentro del seno de la ciencia jurdica. no slo el valor provi~
sional de dar a los jvenes estudiantes acceso al mundo jurdico, sino
un valor permanente al lado de las dems asignaturas del Derecho
Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sera un mal sntoma para un
libro de Introduccin al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente
sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero
apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~
duccin.
El estudiante har bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~
mera est en saber que ninguna materia est expresada en un solo
libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~
/izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo
tema. La segunda est en comprender que el fibra no sustituye al
profesor, ni el profesor al libro; de manera anloga a como la ley no
hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro
debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada
particular; el profesor puede limitar su explicacin a determinados
temas, pero puede ahondar su anlisis, El libro se dirige a un lector
PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIl'
annimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro

monologa; con el projesor cabe el dilogo. Libro y rrojesor SOI1
igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se produce en la enseanza una grave deficiencia.
No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difcil.'
Sena que slo en las ciencias ideales, como en la matemtica o la
lgica, la comprensin avanza de modo rectilneo. En las ciencias
reales, como lo es la ciencia jurdica, la comprensin procede en
espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a,
y (segn las hermosas palabras de Hegel) slo el todo es la verdad.
Esta Introduccin al Derecho enlaza con mi obra recientemente
publicada: "La ciencia de la justicia (dikeloga)" (Aguilar, Madrid,
1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensin (lo justicia,
en su aspecto formal y material), en la primera slo se resume; al
contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de
los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino
un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero
corolario (el ordenamiento de normas).
El mundo jurdico no es nada menos que el mundo de la convivencia social. Que el joven urista aprenda desde un principio que
este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es
l quien colabora en su construccin. V O/'jando famosas palahras de
Renn, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y
majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo
jurdico abrindose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo
jurdico es un plebiscito que se renueva todos los das.
Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.
WERNER GOLDSCHMIOT.
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN
La primera edicin !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento

del allo!r; las dificultades de Sil gestacin son demasiado grandes. El
intermlo en/re, la primera y la sefIunda edicin sirve al autor consciente, en colahoracin COII los lectores bienintencionados, a darse
cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su correccin
es f)!4icamel1te la meta de la segunda edicin. EI1 es/e orden de ideas,
e! al/tnr intenta superar en la presente edicin todo elemento encidopdico brindando af pblico una exposicin sistemtica del mundo
;lIrdico. En lllgar de reducirlo al calls jurdico, se conslruye el hogar jurdico.
A "rimel"( \"i.~/a pudina parecer al lector ms fcil aprender
conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre s, que adentrarse
en investigaciones sisfetluticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia
pedaggica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la
memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas veces IIna nusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra
que l/na exposicin sislellll.tica enriquece de /IIodo definitivo inteligencia y carcter de quienes la reciben produciendo con frecuencia
l/na satisfaccin profunda v permanente.
El fihro que. por segunda Ve?, entrego al phlico, es el resultado
de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas
meditaciones. Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas
con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser til a sus jvenes compaero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discpulos dondequiera que se
encuentren! Qlle nllnca olviden que el mundo jurdico en el que
lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado
por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las ltimas
son {O.I caminos ,rracia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos
al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al
cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!
Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.
WERNFR, GOLDSCHMIDT.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIN
1
Este lihro constituye la tercera edicin de la ohra "Introducdn
al Derecho (estructura del mundo jurdico)". La edicin actual 1'111prende /lna reorganizacin radical de los pensamientus anteriores.
Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que exfJnimenta l/na modificacin. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1lcionar fa p-oh/emlica dl' la estructura del mundo jurdico, JI/di! a
Sil sulrtddn al im'o<:ar la teora trialista.
Por sI/puesto, esta teora haba sido expuesta igualmente en las
dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edicin se
nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da
a las meditaciones puhlicadas su fisonoma propia. El germen de
todas elfas es la autarquia de la teora jurdica. Ella siflnifica, en
sentido positivo, que su efahoracin dehe llevarse a caho, al menos
de una manera provisional como preparacin ine/udihle de IIntl posterior lahor de integracin, por los juristas desde dentro, desde el
interior del mundo jurdico; y ella determina, en sentido nexativo,
y tamhin al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadn de disciplinas ms amplias a las cuales tal vez el da de maana la teora
jurdica deha incorporarse. De ah resultan cuatro consecuencias. En
primer trmino hay que separar la construccin del mundo jurdico
hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadn en el universo
realizada por los filsofos de.~de tuera. Se llega, as, a separar una
Filosofa Jurdica Menor o Jurstica, de una Filosofa Jurdica Mayor.
En segundo lugar, nos encontramos con diversas lreas, si como
juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ocilogos
aspiran a analizar los controles sociales. As tmpezamos con la diferenciacin elllre Jurstica Sociolgica y Sociologa Jurdica. Desde
I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigacin de la norma qlfe
interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lgico.y y melodo
lgicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. As corrl:' IIn(/
lnea divisoria entre la Jurstica Normolgica )' la :"'rgica y Me/udologa Jurdica. Desde el cuarto y ltimo ngulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5
cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap..f v funcirn de f j/ll/idl/
XIV
PRLOGO A LA TERCERA EDICiN
,., el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los
dems valores () lu.s dems virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de
nuestro mbito la Jurstica Dike[ogica, mientras 'que franqueando la

frontera .~e encuentra la Filosofa de /a Justicia. A fin de arrojar luz
sohre fos cuatro hinomios sealados. no basta enumerarlos, ni tampoco
indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mmtrartas en sus heterogneas conjiguraone,. Pero mientras que las
.lI,s/leas Sociolgica, Normolgica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo
del mundo jurdico, la Sociologa Jurdica, la L';gicu y Metodologa
Jurdica y la Filosofa de la Justicia no aparecen sino como sus
horizontes. Ahora hien. la organi::.acin de la.\ tira, expuestas en
un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcora tria/ista del
mundo jurdico. Ella es la edicin cientfica del programa tridimenunal. Es/e programa constituye una concepci,n en sentidu c,triuo.
la ohra presente tiene la ambicin de haberle hrindado IIn seno lIIalema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil "ida.
11
Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ameliaza peligrosamente a los jI'enes que empit':an el estudio del Derecho
{' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma.
La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las
condiciones particularcs de estas ltimas .Ie introdujeran clandestinamcntc en las ciencias del nprilll. sin que se examinara si erall
aplicahles a slas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre
intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en
U/l xito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre
estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y as se explica que
estudiosos y estudiantes estn ntimamente com'cncidos de que sin
l/na [obor cotidiana y paciente de investigacin y asimilaciilI d( lo
inl"estigado, ningn hito puede ser obtenido.
Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1
abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios administrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses
rlher.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia,
ampara el juez el bien comn que en el cas" particular puede requerir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. Tomando de las ciencias de la naturaleza el concepto del xito, el jurista
debera conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomendado, amn reportndule por regla genera! esta -icfOria I'entajas
econmicas. Pero mientras que el naturalista para obtener xito,
dehe atravesar nece5ariamente la spl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista
nece.lita sobre todo /In t/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del
PRUX;O A LA TERCERA EDICiN
xv
estudio puede resultar inofensiva si el adversario tambin la padece,

pudiendo adems corregirse la indigencia cientfica por la interven.
cin de los juristas que defienden el bien comn como los jueces
y los funcionarios administrativos. Adems, pareciera a primera vista
como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el
otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el pas.
Los estudiantes de Derecho intuyen esta situacin; y ello vicia de
raz el clima reinante en las Facultades de Derecho.
Pero la equivocacin est en suponer que la funcin del jurista
consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses planteada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia.
Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz
<:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del
',ienes/ar en la sociedad. El xito que el jurista, por ende, debe bus
cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle
la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar
a inRenieros sucia/es)' mucho menos an a ajedrecistas de normas:
deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades
de Derecho en Facultades de Ciencias Jurdicas (Sociolgica, Normalgica y Dikelgica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrn
de bllscad(>res de ttulos hahilitantes y de oro, en personas que reparten a sahiendas con justicia y que (lar esta razn estudian con
la misma vocacin y dedicacin que sus companeros en las facultades
de ciencias naturales.
No hau' mllcho propuso un socilogo conocido cerrar las Faculrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas huesles intiles para nuestra sociedad. Refirindose a un tipo corriente
de egresado. no es fcil repudiar el anatema. Pero si logramos educar
a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con juslicia, aunque todos los habitantes de! pas estudiasen Derecho, todava
1/0 hahra en la Repblica hastantes ahogados.
Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967,
Pascua de Resurreccin.
WERNER GOLOSCHMIDT.
PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introduccin al Derecho, que ahora denominamos "Introduccin Filosfica al Derecho"
a fin de expresar con ms propiedad su verdadero contenido, conviene
sealar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto
en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosfico contemporneo.
Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres pocas pueden
distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del
Derecho. El primer perodo puede llamarse el de la complejidad
impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho
mezclan de manera confusa elementos sociales, normolgicos y valaralivos. Un representante de esta poca es Georg Jellinek, quien
en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fctico" combina lo social
con lo rwrmolgico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona
en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce
como saludable reaccin la de la simplicidad pura. El gran depurador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El
elemento social es extraado y confinado en la Sociologa. El ingrediente valorativo es excomulgado del mbito de la ciencia y vagabundea por el campo de la Poltica. Kelsen consigue, pues, para los
juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones
que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operaciones produjer.:m a su vez una nueva reaccin, que quera salvar el
ideal de la pureza, hacindolo compatible con la compleidad del
mundo jurdico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la complejidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad
de los elementos. por un fado, pero awundola al ideal keIseniano
de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos
intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale,
el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio.
He aqui tambin el lugar geomtrico del Trialismo.
Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas
elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir,
en primer lugar, entre concepciones y teoras y, en segundo trmino,
entre idealismo y realismo genticos. La diferencia entre concepcin
y teora consiste en que la primera constituye meramente un programa, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada
de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-
XVIII
PRLOGO A LA CUARTA EDICIN
canzan el rango de una teora. Se contentan con ser proclamaciones

de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati~'amente avanzada edad de sus autores y las dcadas pasadas desde
que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presenciemos la trasformacin de aqullos en teoras. A mayor abundamiento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo
gentico que estima cualquier objeto del pensamiento su producto
asequible exclusivamente mediante el mtodo de su produccin. De
ser as;, el Derecho es un objeto homogneo, aprehensible mediante
un solo mtodo, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y
valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se
conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas
otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de
encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede
haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su
autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~
turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~.ios del primer
perodo, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~
mll/ga con los mismos impulsos fgico-deontofgicos que la:; doctrinas
hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del
mundo jurdico, amn del ideal de la pureza; en sentido negativo
aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la
segunda poca. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por encima de todo una autntica teora, que expone todos los problemas
sistemtica y exhaustivamente. Adems, el Trialismo ha sido aplicado
ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho
Internacional Pblico y del Derecho Constitucional y a problemas
aislados de otras disciplinas jurdicas. Por ltimo, el Trialismo se
basa en el realismo gentico. Por esta razn el Trialismo no amalgama los tres elementos del mundo jurdico sino que [os contempla
separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estn ntimamente
interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial;
v la justicia valora realidad y normas.
Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesivamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda
f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la
exclamacin de sus representantes "Pero eso es lo que dijimos siempre!". No se poda esperar que el Trialismo escapara a la mencionada
ley sociolgica. En este prlogo nos limitamos a enumerar tres manifestaciones colectivas sumamente halagejjas. Las "Primeras Jornadas Nacionales de taca de la Abogaca" que tuvieron lugar en
Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1,
punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/elores e Investigadores de Derecho 1nternacional Phlico de la AsoclOcin Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptI /In esq/lema de
PRlOGO A LA CUARTA EDICIN
XIX
la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972

lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el
"Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucional", que elabor un Programa Trialista de la Enseanza del Derecho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas
Nacionales de f:tica de la Abogaca.
La adhesin al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa
al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adversarios polticos.
tUl'O
Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,

WBRNER GOLDSCHMIDT.
ABREVIATURAS
"A.D.LA." = Anales de Legislacin Argentina.
Apel. = Apelaciones.
art. = artculo.
"B. O." = Boletn Oficial de la Repblica Argentina.
C. = Corte.
Cm. = Cmara.
Cap. = Capital.
C. C. = Cdigo Civil.
C. de Como = Cdigo de Comercio.
C. N. = Constitucin de la Nacin Argentina.
C. Peno = Cd. Penal.
"El Derecho" (importante revista jurdica).
"Fallos" (coleccin de sentencias de la Corte Suprema).
Fed. = Federal.
"J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurdica).
"La Ley" (importante revista jurdica).
p. = pgina.
P. E. = Poder Ejecutivo.
Rev. = Revista.
sen!. = sentencia.
ss. = siguientes.
!. o. = texto ordenado.
INDICE
PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIN
PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIN
XIII
PRL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelN
PRLOGO A LA CVARTA EDICIN
xx.
ABREVIA.TURAS
Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos

CAPiTULO 1
OBERTURA
l. Filosofa Jurdica Menor ,- .\layor \5,61
n. El fenmeno iurdico.(i a 19)

o.. ............
!) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ................
al Las conduclas de reparto (9 a ! 1)
. . . . ... ... ....
b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) .......................
2) El ordenamiento normativo (15 a 18) .............
a) La nOfma (16, 17) ....
........
..............
b) El ordenamiento normativo (18) ...........
3) La justicia (19)
..........................
8
8
8
11
13
14
16
16
nI. La conversin del fenmeno en el mundo jurdico (20 a 4Oa)

1) La concepcin tndimensional del mundo jurdico (22 a 35) ... ,.
a) Orgenes y expansin (23, 24) ...........................
b) Problemas (25 a 3H
.........
a') Problema de la integracin (26 a 31)
...........
a") FnnuJa idealista (27,. 30)
.........
b") Frmula realista (JI) ........
.........
b') Problema de la realizacin de la integracin (32 a 35)
2) La leora trialista del mundo jurdico (J6, 37) ......
3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa)
........
a) Panorama (38, 39) ....
.. . ....... ... ..
b) Las defonnaciones (40, 40a)
..........
17
18
J8
20
ApJ'lOlCE
AL CAPITULO
1: Ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor.. . ..
NI("(': Las doctrinas jusfilosficn de Santo Toms y de Hegel

como ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor (41 a 45)
.........
21
21
26
27
30
33
33
34
37
CAPTULO
37
I!'I
XXIV
EL
DIe E
~1lJ:'\DO
jURlDICO
PARTE GENERAL
SECCIN PRIMERA:
JURISTICA SOCIOLGICA
C~pnJ!
(46)
43
o 11
LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES)

DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
I. Las adjudicaciones en general (47,48)

If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86)
1) Los repartos (49 a 82)
a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56)

a') Los repartidores (50)
b') Los recipiendarios del reparto (51. 52)
e') Los objetos a repartir (53. 54)
d') Las fonnas del reparto (55)

e') Las razones de! reparto (56)
b) Clases de los repartos (57 a 73)
a') Repartos autoritarios (57 a 65)
a") Estructura de! reT<ulo autoritario (57 a 63)
b") Doctrinas jurdicas relacionadas con el reparto autoritario (64, 65)
b') Rep~r!os autnomos (66 11 69)
a") Estructura del reparto autnomo (66 ,1 68)
b") Doctrinas jurdicas relacionadas con el repano autnomo (69)
e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autnomos
(70 " 73)
a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71)
b") Relaciones de preferencia (n, 73)
c) Los lmites de los repartos (74 a 82)
......... .
a') Lmites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza de la~ cosas" (74 a 81)
..... .
a") Lmites generales ue los repartos (75 a 80)
b") Lmites especiales de los repartos autoritarios basados
en mandamientos (81) ....
. ...... .
b') Lmites voluntarios de los repaftos (82)
2) Las distribuciones (83 a 85)
a) Caractersticas de las distribuciones (83)
b) Clases de distribuciones (84) ............... .
c) Lmites de las distribuciones (85)
3) Rcl~iones entre repartos y di,lribuciones (86)
47
49
49
49
49
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6!
6J
6J
66
67
67
69
7!
71
71
"
77
78
78
79
80
80
IN
DICE
xxv
CHiruLO III
ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE
POTFNCIA y DE IMPOTENCIA
I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9)
1) El orden de los rep"rtos (87 a 108)
al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101)
a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95)
a n ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94)
b") Doctrina jurdica rel,.cionada con el plan de gobierno
en marcha (95) ..........
b') La ejemplaridaJ (96 a 99)
...
n
a ) Est!1lctura. apariciones y fenmenos afines de la ejemplaridad (96 a 98)
b n ) Doctrina jurdica relaciOnada con la ejemplaridad (99)
e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad (lOO, 101)
a") Relaciones de equivalencia (100)
b") Relaciones de preferencia (101)
b) Caractersticas y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08)
a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05)
a n ) Su reali<.lad (102 a 104)
.. ,.
h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS)
b') V,ciswdcs del orden de reparlos (106 a J08)
2) El orden <.le las diminuciones (109)
11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112)
1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I )
~) El desorden de las d.stribuciones (1 2)
ApNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! GKA: Sociologa Jurdica (1 13)
83
83
83
83
83
89
90
90
95
97
97
98
99
99
99
107
108
112
112
I 12
114
115
A. SOCIOLOGIA GENERAL
CAPTULO
1: la fundacin de la Sociologia (114 a 135)
117
1. Saint-Simon (lIS a 119)

1) Vida y obras (115) ..
2) Doctrinas (116a 118)
a) Sociologa ( 16)
b) h!osofa Poltica y Moral (117. 118)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon
117
117
118
118
11. Comte (120 a 125)

!) Vida y obras (120)
2) D()Ctrinas (121 a 124)
al Sociologa (121. 122)
b\ Filosofa Poltica y Moral (123, 124)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125)
120
120
121
111. Pr<ludhon (126 a 129)

1) Vida y obras (126)
~) Doctrinas (l~7. I~::)
al Sociolo)!ia (127)
b) Filosofa Poltica y Moral (128)
3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129)
119
119
121
123
123
124
124
124
124
126
126
IN01cE
XXVI
IV. Marx (130 a 135) , ..
126
1) Vida y obras (130)
126
2) Doctrinas (131 a 134) .......... .

a) Sociologa (13I, 132) ...
. ......... .
b) Filosofa poltica y moral (133, 134)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) ..
130
m
m
DO
CAPTULO 11: La Sociologa (concepto, partes, tcnicas y delimitacin)

(136 a 150) ........ o.....
'
1, Concepto de la Sociologa (136 a 144) ..

. ......... .
1) El objeto de la Sociologa (137 a 140) ........ .
I33
I33
I33
al Grupos (138) ........ .

b) Clases (139) ...... .
el Sociedades globales (140) ........................ .

2) Los mtodos de la sociologa (141 a 144) ....... .
al El cosismo (141)
. . . . . . . ... . .. . ....... .
b) El integralismo (l42)
.....
el La sociologa profunda (I43)

d) La microsociologa (144)
n.
134
134
'"
'"
'"
136
I37
Parles de la Sociologa (145)
138
III. Tcnicas de la Sociologa (146 a 149)

1) Tcnicas de observacin (146)
2) Tcnicas de la entrevista (l47)
3) Experimentacin (148)
139
139
140
140
141
4) Tcnicas estadsticas (149)

IV. Delimitacin de la Sociologa de fenmenos
I33
afine~
CAPTULO 111: Precursores y constructores de la Sociologa PUfa (151

l. Los precursores de la Sociologa Pura 151 a 153)
11. los fundadores Je la Sociologa Pura (154 a 165)
1) Sociologa inglesa (154)
2) Sociologa francesa (155 a 157) ..
3) Sociologa alemana (lS8 a 160) ........ . ...... .
4) Sociologa norteameriCana (161 a 163)
S) Sociologa iberoamericana (164, 165) ....
CAPTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175)
142
(150)
11
165)
145
145
147
147
148
ISO
1"
IS'
157
l. Esttica Social (166 a 174)

1) Agrupaciones (166 a 1n)
2) Conciencia social (173, 174)
157
IS7
163
JI. Dinmica social (175)
165
Bl SOCIOLOGAS ESPECIALES.
CAPTULO V: Sociologas reales y culturales (176
l. Sociologas Reales (177, 178)
1) Morfologa Social (177)
2) Sociologa Econmica (178)
el
185)
167
168
168
170
xxvn
I~[)CE
JI.
171
173
Sociologa~
C"ull!lrales (179 a 185)

1) Socologi.l del Conocimiento (180 a 182)
2) Sociologa del Arte (183 a 185)
178
el SQOOI.OGfA WRIDICA.
181
(' APi u o VI; Sociologa Jurdica (186 a 194)

l. Precursores y fundadores de la Sociologa Jurdica (186 a 188)
1) Precursores (186)
2) Fundadores (187, 188)
184
184
184
186
186
186
11, Sistemn de la Sociologa Jurdica (189 a 193)

1) Macrosociologa JuTdil'a (19[). 191)
a) E~t'tica (190)
b) Dinmica (191)
2) Metodologa (I92. 193)
a) Microsociologa Jurdica (192)
h) Sociologa Profunda (193)
187
111 Diferencias entre la Jurstica Sociolgica y la Suciologa JurJicJ (194)

SI {TI",:>! S'GL'NOA: JUR1STlCA
181
181
182
NOR~IOLOGICA
IS8
(195L
CA!'TUlO IV
I.AS NOR:>'IAS
I'~I~!I ~
Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo.

(196 a 222)
e~tructur~
c1a~es
de normas e imperativos
L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205)

1) El concepto de la norma (196 a 201)
a) Funciones descriptivas de la norma (200) ..
b) Funciones integradoras de la norma (201)
2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,..
3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205)
195
195
195
197
2UO
200
202
JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!)

1) Estructura de la norma (206 a 210) .......
a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209)
. . . . . . . . ..
b) Estmctllra de la norma individual (210) ."
..... ,...
~) Eslructllra del imperativo (2\1)
...... , . . . . . . .
204
204
204
207
207
111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,.,

1) Clases de normas (212 a 219a)
al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ ,
a') Normas con antecedente general e individual (213)
h') Normas con consecuencia general e individual (214)
b) Normas categricas e hipotticas (215 a 218)
cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,.......
J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a)
:::) Clases de imperativos (220 a 222)
. . . . . . ..
208
208
208
SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259)

1. Concepto de fuefltes (224 a 228) ..........
1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........
2) las fuenles del conocimiento de las normas (228)
~ I 'i
216
217
219
~O!(
209
210
212
213
213
lNDICE
XXVIII
JI. La, fuentes formales (229 a :':49)

1) Fuente, formale~ de los repartos autnomos (230 a 238)
a) En general (230 a 235)
r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238)
:':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249)
a) F.n general (239 a 242)
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
!JI.
Jer~rqua
de las fuentes (250 a 259)
1) F.n general (251. 254)
al Aparente diversidad de hontanares (251, 252)

b) Diver,idad de clases de fuentes (253)
el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254)
21 Con e'recial consideracin del Derecr,o argentino (255 a 259)
al Aparen!e diversidad de hontanares (255)
r, Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258)
el Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
T~RnR
SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309)

l. La interpretacin de la norma (261 a 288)
1) An~li,i~ ..te la interpretacin (:':l a 277)
<J) Averiguacin del ,cnlldo ck la norma segn lo~ usos lingtiisicos de la comunidad en la cual se formul (llamada interpretacin lieralJ C64. 2(5)
h 1 Averigua(in de la <llItntic,1 voluntad del autor de la norma
(1Iam;da interpret,lcin hi,tric;) (266 a 27()
c) Cl>mrar~cin entre la interpreWcin Iileral ~ la inlerpretacin
........... .
histrica (271)
d) La adaptacin de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277)
a') Interpretacin restrictiva (276)
b') Interpretacin extensiva (277)
e) Interpretacin sustitutiva (277a)
2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretacin
(278 a 288)
.......... .
al Doctrina, unidimensionales (278 a 282)
a') Doctrinas normolgieas (278, 279)
,,") Dclctrina normolgica metodolgica (278)
(l") Doctrina normolgica ontolgica (279)
\>') DOdrina, dikelgica~ (280)
('1 D<.lcrina~ sociolgicas (281, 282)
b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociolgieas) (283, 284)
el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286)
J) Conc!u~ln (287. 288)
JI. I a
1)
2)
J)
determinacin de la norma (289 a 292)

la preci,in de la norma (29()
La reglamentacin de la normn (291)
1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92)
111 La c!ahor,lCin d~ In norma (o de 1,1 Integracin del ordenamiento

normativo) (29:a a 3()6)
1) Carencia de normas (294 a 29~)
a) Carencia histrica de norma~ (~941
hl CH~ncia dikelglca de norma, (295)
e) Anli~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9()
221
221
221
22~
22f
22t
23'
24(
24C
24C
24~
24~
:44
24~
24
25C
251
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253
:':57
262
263
267
268
268
268
268
268
26'
271
27t
272
274
277
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281
284
:85
286
288
~l!l!
~'J:
~92
lNDICE
XXVIII
JI. La, fuentes formales (229 a 249)

1) Fuente, formale~ de los repaMos autnomos (230 a 238)
a) En general (230 235)
b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238)
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249)
al F.., general (239 a 242)
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
!!l.
Jer~rqua
de las fuentes (250 a 259)
1) Fn general (251. 254)
a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252)

bl Di'er,idad de clases de fuentes (253)
el Diversidad de fuentes de la misma especie (254)
2) Con e'pecial considercill del Derecho argentino (255 a 2591
al Aparente diversidad de hontanare~ (255)
hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258)
e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
221
221
221
225
226
226
234
240
240
240
242
243
244
244
24('1
250
T~RnR
SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309)

251
l. La interpretacin de la norma (261 a 288)
253
1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCin (2(',1 a 277)
253
,,) Avcriguacin del ,enuuo u~ la norma segn los usos lingsticos de la comunidad en 1,\ cual se formul (llamada inter
pretacin literal) (264. 265)
b) Averig\la~in de la nutnticn voluntad del autor de la norma
(llamada interpret,\cin hi~tric,\l (266 a 270)
257
e) Comrar;cin entre la inkrprel~cin liter,,1 y la interpretacin
histrica (271)
262
d) La adaptacin de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277)
263
a') Interpretacin restrictiva (276)
267
b') Interpretacin extensiva (277)
........ .
268
c') Interpretacin su~t;tutiva (277a) ......... .
26&
2) An:li~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretacin
26&
........ .
(278 a 288)
a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282)
268
\') Doctrina~ normolgicas (278. 279) ..
26&
a") Doctrina normolgica metodolgica (278)
26'
i:>") Doctrina normolgica ontolgica (279)
27l
b') Doctrmas dikel[l.icai (280) ..................... .
271
e') Doctrma~ s<xiolgicas (281, 282)
272
b) Doctrinas bidimensionales (normosociolgicas) (283. 284)
274
c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286)
277
.1) (onclu~\n (187. 288)
279
JI. La determinacin de la norma (289 a 292)

!) La precisin de la norma (290)
2) La rcglamentacin de la norm~ (291)
J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292)
111 l.a elabor,lein de la nnrma (o de la mtegrac!n del ordenamiento

normativo) (292a a 306)
1) Carencia de normas (294 a 29X)
a) Carencia histrica de norma, (294)
b) ("rencia dlkelg\ca de norm,\, ("295)
e) An<lisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
carcn~i., de normas t296 a 298)
280
281
284
285
286
2RR
2XX
~'II
292
INDICE
XXIX
2) Procedimientos de elahoracin de normas (299 a 306)

al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, In) (300 a 31)4)
a') La ~nalogi~ (JOO. 30])
....
h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302)
e') Relaciones entre la analoga y los principIOs generales
po~jivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304)
b) Recurso a la justicia materia] (heterointegracin) (305,306)
SUBcArTuLO: Los productos de la norma
(310
a 337)
l. Los entes ideales: La rel~cin jurdica (313 a 332)

1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315)
2) Derechos y debere~ 016 a 324)
a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321}
b) Deberes (322 a 324)
3) Objeto del Derecho (325 a 318)
4) La relacin jurdica en su totalidad (32<J a 331)
,,,
'"
]03
]04
.;05
]0<
308
Jl3
31S
317
Materialil;Clom.~
Jl8
318
a l El
318
31<;
JI. Malerializaciones 1332 a 337)
1)
~9-1
294
297
30(\
IV. La aplkacin de la norma 007 a 309)

CUARTO
~'l~
no pclsonale~ (333)
2) Materializaciones personales (334 a 337)
JUCl
(3-':')
.:~ ..
b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I

c) El fllncionarlo (337)
3~1
EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO
l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363)
1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351)
al Definicin y fllnciones (3~X .1 340)
b) Partes del ordenamiento normall'O (341 a 351)
a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) ..
b') Derecho Pblico y Derecho Privado (342 a 348)
e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19)
d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350,
351 )
2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354)
al E~trllctllra vertical (352)
b) Estructura horiwntal (353, 354)
3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363)
a) El orden normativo (355 a 35R)
b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363)
a') Sistema normativo material (362)
b' ) Sistema normativo forma! (363)
33()
331
331
33J
334
334
3Jh
JJ7
JJ7
II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365)
]J9
III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366)
3~~
IV. Productos del ordenamiento normati\o (367)

ApNDte" .~
LA Jl'RSTlCA
(368 a 390)
NOR~!Ol(;ICA
341
Lgica y Metl'dologia JurJica

345
xxx
I~DICE
CAPin.J[O ":ICO: Lgica y melodologa

I. Lgica (368 a 383)
1) Lgica General (368 a 380)
a) Lgica General tradicional (368 a 379)
a') Teora Elemental (370 a 373)
b') Metodologa ~ 374 a 379)
b) Lgica Genera! moderna (Log,tca) (380)
2) Lgicas especiales; en especial: l"gi~a Dcntica
3) Importancia de la Lgica para I:l Jllr;'t;~J. (383)
345
345
345
345
341
350
3~3
(3~I.
382)
.154
~57
11. Metodologa (384 a 389)

1) Metodologa General (384 a .\87)
2) Metodologas Especiales; en e~pecial: Metollologa Juridica (38H.
389)
111. Relaciones entre lgica y Meiodologa (390)
"'[("(lN
358
358
363
365
TER,ERA: JURtSTlCA DlKELGICA.

CAPirl'lO VI
PARTE GENERAL
I'RI~IER
369
369
369
375
375
377
SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za)
l. la justicia como valor (391 a 398)

1) Concepto (191 a 394)
Z) Clases de j"stkia (395 a 398)
a) Las enseanzas aristotlicas (395, 396)
b) Allli~j~ de las enseanzas arbtotdicas (397, 398)
11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a)

1) Reladon~s entre la justicia y los valores nsitos en el orden de
repartos (399)
.... , ............ '
2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI)
3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien comn (402)
4) Cn,ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a)
\fl.;,;r-.DO SI fl(APf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416)
1. La jU~I,Lia como valencia (403)
11. la
ju,II~a
como valoracin (404 a 414)

El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408)
a) Hbitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406)
b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de
(enda e impolencia (407, 408) ........ .
Z) La valoracin de la justicia (409 a 414)
111. la orientacin de la justicia (415)
IV. Conclusin (416)
1)
J79
379
382
385
.'X6
~x7
387
388
388
390
393
398
399
CAPTULO VII
PARTE ESPECIAL
PRf).1ER SUBCAPTUl; AJ(iologia Dikelgica (417 a 434)
1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434)
401
...... 401
tND':':E
XXXI
1) Obstculos a la fundn pantnoma.. (o causas del fracdonamiento)

derivados del porvenir (418 a 421) ....
...............
402
2) Obstculos a la funcin pantnoma (o cansas del fraccionamiento)
derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405
a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme405
jantes (influencia desde fuer (422)
b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) .....
406
a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ...........
406
b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407
c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ......
408
3) Obstculos a la funcin panlnolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento)
derivados del pasado (428 a 430) ....................
41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ...
SEGUNDO SUBCAPTULO:
413
Axiosofa Dikelgica (435)
417
l. La justicia de los repartos (436 a 467)

1) Los repartidores (437 a 456)
a) Los interesados (438) ....
................
b) Los poderosos (439 a 443)
..............
e) El rgimen democrtico y el rgimen autoritario (444 a 453)
d) La responsabilidad de los repartidores (454)
e) La responsabilidad por un rgimen (455) ...........
f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autnomo y autoritario (456) ..........
. . . . ... . . . . . . . .. . . ..
2) Los recipiendarios (457, 458)
..........
3) Los objetos del reparto (459 a 463)
4) Las formas de1 reparto (464 a 467)
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del
n',~imen)
(468 a 495)
1) El principio supremo de justicia (470 n 477) ....

a) El Humanismo (471 a 474)
......................
a') Igualdad de todos los hom'rc, (472)
b') Unicidad de cada cual (473)
.............
e') La familia humana (474) ...........

........
b) La tolerancia (475 a 477)
.....................
419
419
419
420
424
428
430
430
431
432
436
438
439
440
443
443
444
444
2) Medios para la realizaciD del rgimen de justicia (478 a 494)

446
a) Protecd6n de un individuo contra los dems (478 a 492)
446
a') Dada por el Rgimen contra olros individuos' (478)
446
b") Contra el mismo Rgimen (479 a 490) ...
446
a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamentales) (480 a 482) ..........................
446
b"'} Debilitamiento del rgimen con respect,) a los individuos (483 a 490) .
. . . . . . . . . . . ..
448
am ) Escisin del poder (4l!4 a 487)
443.
b m ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450
aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450
b v ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451
e') Proteccin de una minora de individuos contra una superioridad (491, 492)
........
451
a') Proteccin de minorias en sentido estricto (491) .... 451
b') Proteccin de los Estados dhiles en el Derecho (492) 452
452
b) Proteccin de un individuo contra los dems (493)
el Proteccin del individuo contra si mismo (494)
453
XXXII
fNPICE
ANEXO A ESTF, StJBCAPTU!.O: La Declaracin de Nueva Delhi del

de enero de 1959 (495)
ApNDICE A LA JuRsTICA
DIKElOO!CA:
!()
Filosofa de la Justicia
CAPTULO NICO: Filosofa, Filosofa Moral y Filosofa de

(496 a 548)
~S4
469
1~
Jl1slici
J. La Filosofa (496)
II. Filosofa Moral (497, 498)

111. Filosofa de la Justicia (499 a 548)
1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545)
a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510)

a') Antigedad (500 a 508) ..
b') Edad Media (509, 510) ...
e') Edad Moderna (511 a 520)
b) Sislematzacin de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544)
a') S:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533)
a U ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524)
b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533)
a m ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26
a 518)
a"") Concepci6n concreta (S26) .. _...
bU"") Concepcin genrica (527) ......
cm,) Concepci6n ideal (528) .........
b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a
533) ...............
........
a"") Concepci6n concreta (529) ...........
b"") Concepci6n genrica (530)
cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ...
b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural
(534 a 538)
a U ) Experiencia (535)
........
bU) Razn y revelaci6n (536) ........
m
a ) Razn como camino exclusivo (537) ........
bm ) La va doble de la razn y de la revelaci6n (538)
e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544)
a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o finilo (540) .........
. . . . . . . .. . ..... ..
bU) Derecho Natural en atencin al espado: universal o
.........
diverso (541) .........
c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543)
a"') Completo e incompleto (542) ..
bl n ) Inmutable y mudadizo (543) ...........
d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatoriedad absoluta o relativa (544)
c) Derecho NalUral Catlico (545)
2) Justicia-valor (546 a 548)
a) Breve historia de la justicia como valor (546) . . . . . . . . . . . _
b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor
(547, 548)
a') La justicia como vainr artificial (547)
b') La justicia \:omo valor natural (S41\)
469
469
470
471
471
471
471
476
477
481
482
482
483
483
483
483
484
484
484
485
485
487
488
488
489
489
490
490
491
491
491
492
492
493
494
494
495
495
496
1~
XXXiii
EL \ll'NDO jURIDlCO
PARTE ESPECIAL
SF("n~ PRIWII.~
S03
DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD 551 a 598)
C~PT1J! o VIII
COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES

L Derecho Inlemaciona! Pblico (552 a 58S)
A. N0Cioncs previas 052 a 582)
1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Pblico (5B
a 555)
2) Carcter jurdico del D. 1, Pblico (556 a 5681 .........
a) La tesis negativa del carcter jurdico del D. l. Pblico (557 lI.
560)
b) Crtica de la te,i, ne~JI"a y afirmacin del carcter jurdico del
D.l. Pblico (51'>1 .. ~t)II)
a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n
ti') Critica e~lerna (566 a 568)
11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576)
4) Pa;o; y lIerr" 1577 a 582)
n.
'0'
'0'
505
508
508
509
509
510
511
517
B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. Po (583 a 585)
519
Derecho Cannico ~1I6 ,1 598)

A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595)
5"
B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Cannico (596 a 598)
SECCIN SL('1J.;n~:
524
~30
I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a
533
705)
CUTUlO IX
DERECHO PBLICO
PRIMI,II,
St.:B{"~pTUI.O:
Con,titucion~l
Comunidad nacional: Su organizacin (Derecho

y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640)
i. Derecho COlwitucional (60{) a
(21)
A. NOciones previa, (600" 6111)

1) Consliluci':m en \enido material y en sentid<.l formal (601 a 612)
al la Constitucin en 'cnliJo material (6P2 a 607)
a') Grup", de prc:.in (604. (05)
h') Lohby (60(,)
e') Gobiern,\~ Je faao (607)
535
5"
'J6
'"
m
l36
538
5J9
XXXIV
INDICE
b) La Constitucin en sentido forma! (608 a 612)

a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J )
b') Clasificacin de las constituciones escrita~ (61~ \
2) Proteccin de los derechos y garantas conslitucionale, (613 a 618)
a) Garantas de los derechos con~lituciona!es en poca de normalidad constitucional (614)
b) Garantas de los derechos constjtucionale~ en po<.:a de emergencia
(615 a 618)
546
B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621)
549
11. Derecho Administrativo (622 a 640)
540
540
544
545
545
553
A. Nociones previas (622 a 637)
553
1) Administracin central y entidades autrquicas (623, 624)

2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) ..........
3) Remedios judiciales, administrativos y polticos (628 a 636)
a) Remedios judiciales (629 a 632)
b) Remedios administrativos (633 a 635)
e) Remedios polticos (636)
4) Derecho tributario (637)
554
555
558
558
B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6t(l)
565
Comunidad Nacional: Su proteccin (Derecho Pe

nal y Derecho Procesal) (641 a 676)
~fl<l
56~
563
564
SEGUNDO SUBCAPTULO:
I. Derecho Penal (642 a 660)
570
570

I) Derecho Penal y el rgimen de justicia (643)
2) Delito y pena en general y en

a) Parte genera! (645 a 655)
a') El delito (646)
b') La pena (647 a 655)
b) Parte Especial (656, 657)
a') El delito (656)
b') l.a pena (657)
e~pecia!
(644 a 657)
B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660)

II. Derecho Procesal (661 a 676)
570
572
5B
57'
)/;
<HO
580
581
'i!sl
~83
583
1) El proceso (662 a 668)

a) Naturaleza jurdica (662 a 666)
b) Finalidad (667)
c) Conclusin (668)
2) Principios que rigen el proceso (669 a 671)
a) Principio inquisitivo y acusatorio (669)
..
b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670)
583
586
586
587
587
588
~H.'
INDICE
XXXV
e) OtNs principios (671) ..

3) Personas que intervienen en el proceso (672)
4) Desarrollo del proceso (673)
~89
B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676)
'91
~89
'90
CAPITvLO X
DERECHO PRIVADO
J. Derecl:lo Privado (678 a 688)
A. Nociones previas (678 a 68'>

1) El Derecho Privado en su totalidad (678)
2) Derecho Civil (679 a 68S)
B. Estructura
tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11)
n. Derecho Internacional Privado (689 a 705)
'"
59~
S9S
".
Q:1
6Q'
61.15
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692)
60\
607
2) Los mtodos del D. I. Pr. (693 a 699) ..

a) El mtodo indirecto (693 a 695) ...
b) El mtodo analtico (696 a 698) ....

e) El mtodo sint6tico-judicial (699)
3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702)
B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S)
6U7
6011
6W
60<,1
lO
BIBLIOGRAfA
613
lNDICE ALFABTICO De NOMBRES
bt't
(NDlce ALfABTICO DE MAT!!1l1AS
blj
ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION
J\.c!uahzacin y ampliacin
639
Al)\1.RlrNC:l~
I'RFllMI/'<,-\R
MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS

1. ~ Casi todos los vocahlos son multvocos. lo que quiere decir
que designan no uno. ~ino varios objetos. La nica excepcin la hacen
los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normalmente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre
la gua de telfonos en la que figuran muchas veces diferentes individuos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo
requiere normalmente una combinacin de signos compuesta, verbigracia, por nombre. apellido, nmero de la cdula de identidad
y mencin de la autoridad que la e:r;pidi.
Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La
misma voz "derecho" contiene una clebre ambigedad por referirse
promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho subjetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento normativo y al derecho como facultad derivada de aqul.
Otras voces tienen un sentido triple. El trmino "democracia"
significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayora respetuoso de los derechos fundamentales de la minora), ora "democracia totalitaria" (gobierno de la mayora que conculca los derechos
fundamentales de la minNa), ora "aristocracia liberal" (gobierno de
la minora respetuoso de los derechos fundamentales de la mayora).
Tambin hay e:r;presiones con un sinfn de sentidos. Quien celebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometindose a escribir
una obra sobre "Introduccin al Derecho", cumplira sus obligaciones
realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un
libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que
esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual
determinado; un estudio sobre geometra saldra evidentemente de
este marco, de suerte tal que este autor comprometido violara su
compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .
v.:
GEN,\,R.O R, C,\,R.R1.
No/as
~vbre
derecho y lenguaje. Buenos
Aire~.
Abe-
ledo. 1965; JUAN RAMN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona,
1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en
"Ardnv f. Rechls- und Sozialphlosophie", 1967, ps. 9; y ss.
AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R
2. Pero las dificultade~ no terminan todava, Cada palabra no

slo connota varios objetos. sino que simultneamente comprende
infinitos aspectos de cada uno de ellos.
nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se
identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia,
por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1)
a travs de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contrayentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las
cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad
a la celebracin del matrimonio y que tal vez permita luego discutir
la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem despus de la celebracin del matrimonio que la mujer haba tenido
relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que
el marido no tiene el importante empleo que crey que desempeaba.
La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el
realismo filosfico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo
de lo que es, a diferencia del idealismo filosfico que ensea que
d acto cognitivo crea lo que ser. Para el realismo filosfico el conocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubrimiento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del investigador al objeto desde los ms diversos puntos de vista, hallando as
de~de las diferentes perspectivas sus escorzos.
Para el idealismo
filosfico el conocimiento de un objeto significa su creacin correspondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo
filosfico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado
mediante diferentes mtodos. Para el idealismo filosfico cambiar
de mtodo equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filosfico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo
filosfico la cognicin divina.
3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referencia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto
a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3).
Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o
mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su
mente 0(2) ya(2).
La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto,
la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que
mediante un mmero limitado (y, por ello. disponible para la memoria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) podemos refenrnos a un nmero infinito de objetos y a un nmero
1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lgi~a, no se eviw
la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundlegung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berln.
1966)
MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS
igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente,

cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que s es posible
y menester para la convivencia eficaz y pacfica es que, siempre que
surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que
cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie
lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin
ae averiguar cul es la real intencin de cada uno.
Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas
tiles pero cuyo manejo implica serios peligros de daar involuntariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1.
4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede
llamarse la "desviacin", un fenmeno de competencia intelectual
desleal. La desviacin consiste en 10 siguiente: si un trmino se refiere a un movimiento que alcanza resonancia pblica, personas
ajenas a l y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivocidad de las palabras. utilizan el trmino famoso para otra doctrina.
frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en
favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prstino.
El historicismo, verbigracia, constituye la aplicacin del evolucionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoolgica,
al hombre como ser econmico-social y espiritual. Marx, quien no
por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desenvolvimiento dialctico-histrico de los sistemas econmico-sociales.
El crculo anticlerical y relativista en torno de Julin Huxlcy 3 mantiene que la evolucin se extiende a las ideas. las religiones, la moral.
Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo xito
se dio en los crculos ateos, materialistas y cicntificistas, un historicismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su
historia por tener libre albedro. constituye un proceso de desviacin.
Anlogo fenmeno lo encontramos en relacin con el existencialismo.
que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo
es la seudorrcligin del atesmo individualista: parte de la existencia
y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doctrina que si bien tambin despega de la existencia, sin embargo se
1& Sobre los problemas de la comunicacin humana, v. IlMAR TAMMElO,
Analysis (JI human communication. en "Archiv fr Rechts und Sozialphilosophje",
1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con
que se vuelve de las palabras a los fenmenos designados.
2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag,
Mnchen. 1959, p. 261.
s The humanl trame. 1961; en alemn: Da e..olulionlire Humanismus,
Zehn EssoyJ ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, Mnchen, 1964. &Ie
trculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le
phbwmene humain: en <llemn: Da M"/lR'/ im K(),\IJw.\, Beck, Mnchcll. Sonderausgabe. 1965.
ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R
k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra

desviacin consiste en considerar a Descartes como existencia1ista.
El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 nico
autnticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10
nico que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda
una contradiccin. El existencialista ateo busca una seudorreligin;
Descartes, en cambio, una teora del conocimiento 4,
Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al
hombre establecer, dentro de! uso lingstico de una voz, el sentido
que le paree<) el ms oportuno dentro de la situacin concreta. En
este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el
otro, "oportunidad o inconveniencia", Una ancdota arroja luz sobre
el error en esta materia. Una seora vuelve con su marido de una
conferencia sobre astron.oma, a la cual acaban de asistir, y le dice:
"Es realmente muy interes,mte saber cmo los astrnomos averiguan
la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 nico que
no me explico es cmo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".
4. Lo que s es cierto es que si lo nico seguro es el "cogito", resulta tentador

concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado
al idealismo gentico que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27).
Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien
te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAIHOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv fr Recbb- und Sozialpbilo_
sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general est condicionada por la
individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad depende de la moralidad, sino la moralidad est dependiente de la libertad" ("Der
Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch
den allgemeinen. Abo SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern
die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h"
de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningn modo seguridad sobre el tema
de 1m ~R'dm,ento,
OBERTURA
1
FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)

y
FILOSOF1A JURfDICA MAYOR

(FILOSOFIA DEL DERECHO)
5. - Encontramos en el mundo fenmenos de muy diversas clases. Por razones obvias, el fenmeno que !lama nuestra atencin en
este con!ext\l es el fenmeno jurdico. Ahora bien, el fenmeno
jurdico, como nico ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos
jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos formales. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofa Jurdica Menor, o sea, la
Jurstica l. desde fuera la Filosofa Jurdica Mayor, o sea, la Filosofa del Derecho a secas. La primera construye (mediante anlisis
y sntesis); la segunda incorpora (mediante integracin).
En efecto, la filosofa jurdica puede construir el mundo jurdico
como una totalidad sirvindose de conceptos tomados a prstamo de
diversos sistemas filosficos, sin preocuparse de la compatibilidad de
stos entre s, examinando la coherencia interna de s misma 2. Tal
filosofa jurdica puede llamarse "libre" o "independiente" por no
I El trmino (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! Li:vyBRUHI.,
Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955,
ps. 33 Y ss.
2 Se ha llegado a explicar la dhinclr entre Filosofa Jurdica Menor y
lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el mbito de la primera, de comprometerse en las discusiones filosficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude philos<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [orie contemporaine du droit,
"Archive~ de Philosophie du Droi!". t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V.
MIGUEL
ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introduccin a/ derecho como
dciplina. cr '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL
REAl! (Filmolm /!jmlio/ y "Mia ;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filosofa del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~lincin entre
Filosofa Jurchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la ltima con una
Teora Generill de! Derecho.
OBERTl RA
('~tar vinculada a ninguna f!lo~ofa. pero. ":O!llO los vocablos indicados

se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal
vez sea ms indicado hblar de una filosofa jurdica menor o de una
Jurstica. La Jurstica slo puede ser desarrollada por una persona
que vive dentro del mundo jurdico, o sea, por un jurista activo; por
el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo~fjcos. La Jurstica analiza la estructura de'! mundo jurdico. Su
lugar en el plan de estudios est al principio de l, ya que despliega
!DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del
cual estar<n llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurstica
es el de "Introduccin al Derecho".
Una vez elaborada la Jurstica, desarrollada desde dentro del
mundo jurdico, puede presentarse el filsofo preocupado de la construccin del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente tambin
del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurdico. El logro de la
tarea de indicar al mundo jurdico su funcin dentro del mundo
en genenll, supone y<l resuelta la misin de la Jurstica. Partiendo
de elJa se hace posible esbozar la filosofa jurdica mayor. Ella
debe aprovecharse de los resultados de aqulla, pero adaptndolos
a las exigencias de un sistema filosfico general. He aqu el quehacer de un filsofo que vive dentro de la filosofa y quien, por
cierto, dispone de conocimientos jurdicos. Como tal filosofa jurdica
es dependiente de una filosofa general, sera lcito hablar de una
filosofa jurdica dependiente; pero como esta expresin parece implicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor"
para caracterizar este tipo de filosofa jurdica. Santo Toms, Kant,
Fichte, Hegel, son, verbigrlcia, representantes de una filosofa jurdica
mayor. En el plan de estudios, la filosofa jurdica mayor suele coronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominacin "FilosQfa Jurdica" lisa y llanamente.
En otras palabras, los trminos "Filosofa del Derecho" son, por
consiguiente, ambiguos 2.
6. - No es superfluo insistir en que la distincin tcrica tnlzllda

entre Jurstica y Filosofa del Derecho, no suele coincidir con la
distribucin de materias que en la prctica escolar lleva a efecto el
plan de estudios. La Filosofa del Derecho mezcla tradicionalmente
Jurstica y Filosofa Jurdica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.
2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofa del Derecho y Jurbtica en LAS.
SALLE. Thorjl' systmatjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la
"hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.:
MIGUEL NGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la ctedra d,ll/Iroduccitn al Derecho,
"Juri,". Ro~ario. nmero, S007 a SOI9, octubre de 1972.
JURisTlrA y FILOSOFA LlFL DERECHO
En cuanto a la "Introduccin al Derecho", se observa que en algunas

ctedras se da un anticipo de Filosofa Jurdica Mayor. ensendose,
por ejemplo, la doctrina escolstica del Derecho NaturaL En otras
no se expone ningun,l teora determinada, sino que se da una visin
panormica de cuantas ideas jusfilosficas (menores y mayores) se
han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar
las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la
pedagoga prefiere empezar con enseanzas dogmtico-sistemticas
y slo ms tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos comparativos. As se adoctrina a los prvulos en el catecismo; y slo
muchos aos ms tarde se les introduce en el estudio de las religiones
comparadas. Aun cindonos al estudio del Derecho, en todas las
Facultades jurdicas se ensea el Derecho propio con anterioridad
al Derecho comparado. Si en materia jusfilosfica no se quiere proceder de anloga manera, ser porque no se reclama para ninguna
teora la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas.
o la autoridad exc1usivll que cada p.1s adjudica 11 su ordenamiento
normativo. Pero si ello es as, entonces la enseanza enciclopdica
en la filosofa jurdica en realidad arraiga en el liberalismo metafsico,
corolario del agnosticismo. Para el agnstico, la objetividad consiste
en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmtico.
la objetividad est en la verdad de su doctrina, la cual tiene por
uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero
dentro del engarce sistemtico y valorativamente subordinadas a la
doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es
el diccionario, alfabticamente ordenado, de temas o de autores; la
doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el
todo es siempre un sistema.
Si se considera la "Introduccin al Derecho" como una Propedutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la
Filosofa Jurdica Mayor, todo cuanto se ensea slo se expone
provisionalmente. ya que ms tarde el mismo tema ser analizado
de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseanza
de la "Introduccin al Derecho" no supera el nivel de la enseanza
del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introduccin
;JI Derecho" un tema especfico, el de la Filosofa Jurdica Menor,
su anlisis es definitivo y, por ende, de carcter universitario. Lo
ltimo no es slo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto
que es .. lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familiaricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del
mundo jurdico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la
IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos,
podra figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.
OBERTURA
Il
EL FENMENO JURlDICO
7. - Basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para
descubrir bajo su superficie elementos de diferente ndole. Estos
elementos pueden someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia.
En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele
llamarse "lo jurdico", nos encontramos, en primer lugar, con una
congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio pblico, abogados del Estado, abogados. procuradores, escribanos y tambin por cualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata
los servicios del dueo de un medio de trasporte; en segundo lugar,
nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos los cdigos del pas
y el sinfn de manuaJes y tratados dedicados a su anlisis; en tercer
lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos
complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Cada uno de estos tres elementos del fenmeno jurdico requiere
alguna explicacin.
1) El orden de las conductas de reparto
8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las

conductas de reparto que integran el fenmeno jurdico. Luego urge
comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente
sino que formen un orden determinado.
a) Las conductas de reparto
9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga est sitiada. Su

comandante enarbola una bandera blanca. He aqu un convenio de
rendicin entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Pblico).
Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La eleccin
no puede principiar antes de haber pasado quince das completos
despus de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse ms all de los
dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los
cardenales estn obligados a ir al Cnclave en cuanto hayan recibido
noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a
falta de ste, de aJgn otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir
al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en
los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo ms ordinario de
eleccin. Pero cabe tambin la eleccin por inspiracin, que tiene
lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espritu
Santo, proclaman unnimemente y de viva voz a uno como Romano
JURSTlCA y FILOSOfA DEL DERECHO
Pontfice. Por ltimo, se admite la eleccin por compromiso que

se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes
en el Cnclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres,
cinco o siete cardcnales presentes en el Cnclave para que stos
provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Cannico).
En la Cmara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto
a los rditos. El proyect~ es aprobado por la Cmara Joven. De la
Cmara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de
la Cmara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancionado pasa el proyecto al presidente de la Repblica como cale gislador para su examen; si obtiene su aprobacin, y si no lo devuelve
a la Cmara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del
tnnino de diez das tiles, el presidente promulga mediante decreto
el proyecto como ley de la Nacin (Derecho Constitucional).
Un funcionario que ha prcst.H.lo durante ms de cuatro anos
servicios diplomticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro
meses para permanecer durante este tiempo en la Repblica. El
ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcionario interpone contra la denegacin recurso jerrquico ante el pre~
sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confirmando la denegacin (Derecho Administrativo).
Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un
medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado
y castigado por hurto (Derecho Penal).
Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El
juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y emplazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve das. El
demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que
alega la litispendencia en otro juzgado como obstculo a la continuacin del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis das
al actor. Dada la contestacin por el actor, el juez mandar poner
los autos a despacho. La resolucin se dictar mediante auto dentro
de diez das a contar desde la notificacin de la providencia en que
se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al
demandlldo (Derecho Procesal).
Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un departamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona
un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan
bs conversaciones con los dueos de diversos departamentos. Una
vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compraventa en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador
paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesin del
inmueble y, algn tiempo despus. el comprador paga el resto al
firmarse :mte escribano phlico la escritura de venta (Derecho
Privudo ).
lO
OBERlllRA
Un hombre casado en la Argcntlrl., ~c divorcia vincularment..:

en Mjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera
sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unin
establecida por su marido en Mjico, mientras que l defiende la
validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).
10. - Todas las conductas que hallamos en el fenmeno jurdico

integran repartos de potencia e impotencia.
Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una
rendicin por medio de la cual se permite al sitiador la ocupacin
blica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de
la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece
que en este reparto la parte beneficiada es nicamente el sitiador,
mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos.
No obstante, no es as, toda vez que, despus de la rendicin, el
sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresin: debe
respetar la vida de los soldados que se rindieron.
El escrutinio del Cnclave da a la persona elegida la potencia
de aceptar la eleccin. En efecto, terminada la eleccin cannica
del Papa se requiere la aceptacin del electo, que pedir el cardenal
decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe
prestarse dentro del tnnino que fijan los cardenales por mayora de
votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero
Romano Pontfice. El Papa no debe, empero, su poder al Cnclave.
Segn el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la
doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontfice, legtimamente elegido, en seguida que acepta su eleccin, obtiene por
derecho divino la potestad de la jurisdiccin suprema; luego el Papa
recibe su jurisdiccin del mismo Dios. Todas las dems personas, al
contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de
la aceptacin de parte del Sumo Pontfice, de la incapacidad de ser
elegidas durante el papado en curso.
Los diputados, los senadores y el presidente de la Repblica
efectan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado
que recauda el impuesto sobre los rditos y los beneficiarios de los
rditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia
en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le
respeten sus rditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es
lcito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de
tributarlo (los particulares).
El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegacin de la
licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impotencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer
de los servicios del funcionario.
En la hiptesis del carterista nos encontramos con dos repartos
distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a
JURisTICA y 'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO
11
efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI

mismo la potencia econmica que las cantidades pecuniarias hurtadas
significan, y a sus vctimas la impotencia correspondiente. El ladrn
que es descubierto inmediatamente despus de sustraer el objeto y
.:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia econmica de
aqul; por ello, no perpetra un hurto consumado sino slo una tent:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la polica le
priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo determinado en el Cdigo Penal.
El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepcin dilatoria
de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este ltimo
la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez.
precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las
mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad
ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente
impotencia de haber de abandonar el juicio incoado.
El comprador y el vendedor de un departamento reparten de
mutuo acuo~rdo entre s la propiedad del departamento y una cantidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica
al otro lo que tielle. en contraprestacin de lo que recihe en base
de la adjudicacin de la otra parte.
La validez del matrimonio mejicano significara la potencia de
los cnyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y
de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una
correspondiente impotencia del cnyuge argentino descartado, cuyos
haberes disminuiran automticamente. En el orden personal, la validez del matrimonio mejicano dara a sus cnyuges el derecho a la
convivencia y privara, por consiguiente, al cnyuge argentino descartado del derecho a pedir fidelidad del otro.
11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pueden imponerse por los repartidores a Jos dems protagonistas sin
tener en consideracin su conformidad o disconformidad. ora mediante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directamente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el
acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autnomo).
Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-dahles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo
que aprueba la denegacin de la licencia (segn el esquema: ordenanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne
al esquema: aplicacin directa de la violencia), mientras que nos
encontramos con un reparto autnomo en el caso de la compraventil
del departamento,
b)
El orden de los rerar/o.1
12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre s sin ligazn.

Forman un orden que se constituye. por un \:do. por el plan de
12
OBERIlH4.
gobierno en marcha y, por el otro, por la ejemplaridad ue 1m

repartos. No obstante, al lado de los repartos que entran en el orden
lo:> hay que salcn de l. Si entre los diversos repartos no hubiese
ninguno de sus dos modos constitutivos (ni plan de gobierno en
marcha, ni ejemplaridad), ellos cor.figurarian en su conjunto un estado
de anarqua.
13. - Todo reglmen poltico tiene, en sentido vertlca!, un plan
de gobierno en marcha en el cual bs supremos rep<lrtidorcs (los
que mandan) indican los criterios p:ctores del reparto supremo.
Un rgimen se basa, verbigracia, como los regmenes despticos de
la antigedad, sobre la creencia de que toda la potencia corresponde
nicamente al dspota a cuya disposicin se encuentran h:1cienda,
vida y honor de sus sbditos; desde este punto de vista se integra
!;!ntonces un orden que comprende cuantos repartos benefician al
prncipe o cuanros repartos heneficiosos para los sbdit,)s sean consentidos por el prncipe. Si un rgimen predica, al .contnTio, que
los repartidores sor. todos los ciudadano~ que, sin embargo, mU~l!J.
mente han de respetar sus haciendas, vidas y honores, pere que
deben asegurar a cada cual un mhito de libertad suficientemente
;mplio para que cada cual sea capaz de desarrollar su personalidad,
conforme lo ensean los regmenes actuales demoliberales Ge canicter social, el orden abraza cuantos repartos favorecen la libertad
preelectoral, los derechos fundamentales de 10$ individuos y la justicia social.
14. _ En direccin horizontal el ordcn se constituye al hilo de
la ejemplaridad. Todo reparto se basa en razones; no importa
por ahora si estas razones son o no fundadas. La rendicin de la
tropa sitiada estriba en la creencia de que la lucha contra una
fuerza superior en medios combativos, resulta estril. La eleccin
del Papa se explica por la conviccin de los cardenales de que el
electo tiene la mayor idoneidad para su alto cargo. Los rganos legislativos de la Nacin opinan que los rditos del trabajo personal
no deben tributar impuestos gravosos, y elevan, por ende, el lquido
no imponible. La denegacin de la licencia se funda en la considcracin de que la licencia de arraigo en la patria no corresponde,
~i el funcionario entretanto ya ha sido trasladado a la Repblica.
toda vez que por este traslado el peligro del desarraigo a causa de
un prolongado servicio en el extranjero acaba de desaparecer. El
carterista saquea los bolsillos ajenos, porque tal manera de ganarse
la vida le resulta interesante y lucrativa. El juez castiga. por el
contrario, al carterista, ya que estima peligroso que h.t conduela
del malhechor encuentre seguidores. El juez en lo civil da lugar
a la excepcin de la Iit~pendencia, porque es inconvenienle que
se tramiten dos litis referc!1lcs al mismo asunto; por un lado. porque
]uRiS!I("A y
~!I_osoriA DI L DERECHO
13
ello significa un derroche antieconmico de medlos y fuerzas, y,

por el otro, porque existe la amenaza de dos sentencias diferentes
con el consiguiente peligro del descrdito de la justicia. El compra~
dor del departamento lo necesita, mientras que puede prescindir
del dinero que entrega; en cambio, su vendedor no Jo requiere, pero
s precisa dinero. Declarar el matrimonio mejicano vlido significara introducir en la comunidad argentina de modo oblicuo el divorcio vincular, mientras que su declaracin de inex.istente o su
anulacin constituira una defensa del principio de la indisolubilidad
del matrimonio. Ahora bien, cualquier reparto puede repetirse en lo
porvenir. Puede haber de nuevo fortalezas sitiadas, Papas a elegir,
impuestos a suavizar, licencias de arraigo a conceder o a denegar,
bolsi!!os ajenos a vaciar, carteristas a castigar, varios procesos sobre
lo mismo a evitar, departamentos a adquirir, matrimonios a celebrar
por personas aun vinculadas por anteriores nupcias. En estos supuestos, los repartidores de los nuevos repartos dirigirn su mirada hacia
los repartos pasados semejantes y examinarn las razones que en
aquel entonces apoyaban la medida. Si los nuevos repartidores que,
por cierto, pueden ser idnticos a los antiguos, estiman que el reparto pasado semejante fue ejemplar, seguirn su ejemplo y repartirn de nuevo en atencin al mismo criterio. De tal modo se articula un orden de repartos sobre la base de las razones de cada
reparto, su semejanza con otros reparios y la ejemJJlaridad de los
repartos razonados.
Si un reparto razonado es reputado no ejemplar, est fuera del
orden y constituye lo ilcito dentro del rgimen. Todo acto de sublevacin eontra el dspota se considera como ilcito desde el ngulo
visual del prncipe. Desde el punto de vista del rgimen demoliberal
de carcter social, la falta de respeto a la propiedad ajena que manifiesta el cartcrist<l, no sc concibe como ejemplar; por ende, el carterista lleva a efecto un reparlo ilcito.
Al estallar una rcvolucin y mientras que las luchas callejeras
siguen indecisas, no existe ni plan de gobierno en marcha, ni logm
constiturse ningn orden al hilo de la cjemplaridad: nos encontramos
en una situacin de anarqua.
2) El ordenamiento normatiFo
15. - El orden de repartos se refleja en y se compenetra con

el ordenamiento normativo. .t:ste se compone de nonnas, en analoga
a como el ordcn de repartos est compuesto de repartos. Por ende,
es preciso explicar someramente la~ funciones de la norma y del
ordenamiento normativo.
14
ORFt< fUR ..\
a) L<J. lIorma
16. - La norma es la captacin lgica neutral de repartos proyectados. Como tal, toda norma asegufu, en primer lugar, describir
con acierto la voluntad de los repartidores (el contenido de la
voluntad), hayu plasmado ella en una ordenanza o en un acuerdo
(fidelidad de la norma); y asegura, en segundo lugar, que el proyecto se llevar a cabo (cumplimiento de la voluntad), o sea que
la ordenanza o el acuerdo sern eficaces (exactitud de la norma).
En este orden de ideas cabe hablar de la funcin descriplil'a de
las twrmas. Quien desee enterarse del orden de repartos puede, pues,
leer su descripcin en las leyes o en los contf<ltos.

Pero esta lectura no proporciona jams un conocimiento completo, y tampoco siempre un conocimiento corr('cto. En efecto, hay
un sinfn de ordenanzas generales (mandamientos) y concretqs (rdenes) y de acuerdos de todas clases que engendran repartos y
no se describen en leyes o contratos. Las instrucciones generales
de un gobierno en materia de poltica exterior o interior, circulares
en materia econmica, etc., no plasman en leyes; y la incalculable
cantidad de rdenes que diariamente se dan en la burocracia estatal,
en las fuerzas armadas de la Nacin, por los padres a sus hijos, por
los patrones a los empleados y obreros ni siquiera podran ser recogidas por la ley por exceder ampliamente a lo que humanamente
sera hacedero relatar. Otro tanto puede afirmarse con respecto a
los acuerdos. Por el otro lado, el lector de una ley o de un contrato nunca puede estar seguro de que ellos correspondan a la realidad. Puede ser que no describan con fidelidad la voluntad de los
repartidores; e igualmente es posible que sean inexactos por asegurar
la realizacin del reparto proyectado, la cual nunca se llev a efecto.
Hay leyes que nunca se cumplieron, y otras que, despus de cumplirse durante cierto lapso, cayeron en desuso; en cuanto a los
contratos la situacin es anloga. Por ello sera lcito sostener que
las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la
realidad social.
La lectura de la literatura jurdica es de mayor garanta que
la de la legislacin, toda vez que los autores de categora de libros
de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan
por lo menos tambin los mandamientos extralcgalcs, as como el
hecho del incumplimiento o de la cada en desuso de una ley.
La funcin descriptiva de la norma es puesta de realce en el
adagio latino (que originariamente se aplicaha a 1,1 n.:laci(in entre
la regla cientfica y el Derecho): "Non ex regula ju~ );ulllmalUr. scd
ex jure quod est. regula fiat" (no se desprenda el Dcrcchn de la
norma. <;ino infira<;e la n,lrma del Derecho imperante)
17. -
La~
normas engendran un mundo de ohJeto~. los cuales

11r; (/qlll 111 11111< '" illlf'grw"m
,>e engarzan en el orden d .. r,''';lrto,
JURSTICA y FILOSOFA DEL DERfC1l0
15
di' IUI normas. Este mundo triple de uhJcto'i Lcnnplend..: la normacin de ~ituaciones (integracin relacional), productos ideales de
las norlllas y mah:rializaciones (integracin sustancial).
Aunque las nonnas, como destinadas que son al conocimiento
de los repartos, en ltimo lugar !>c mueven alrededor de eUos, tienen
autonoma que, en este orden de ideas, se manifiesta en el hecho
de que cualquier situacin puede servir a las normas como punto
dc partida de una normacin. Las normas son libres de enfocar
inundaciones, epidemias, trascurso de tiempo, posibilidad de confusin de nombres de comercio y marcas, accidentes, etctera.
Las normas engendran derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios jurdicos, contratos; en otras palabras, todo
cuanto Ihering sola llamar "el cielo de conceptos". La potencia e
impotencia del orden de repartos se traduce en derechos, deberes
y facultades bajo el ngulo normativo (y, como podemos anticipar,
cn tareas dewe el punto de vista de la justicia).
Las normas producen, por ltimo, materializaciones que, a semejanza a como la tcnica, producto de la ciencia, convive en sus
creaciones al lado de las de la misma naturaleza, se colocan dentro
de! orden de repartos. Una de estas materializaciones es, verbigracia,
el dinero; otras lo son los registros de propiedad, letras de cambio,
cheques, accione" de "ociedades annimas, etctera.
Supongamos. por ejemplo, el estallido de una epidemia. Tal
epidemia produce enfermedades contagiosas. Tod enfermedad :.ignifica, sin duda alguna, un !.'npotencia par el enfermo y, si es
contagiosa, la amenaza de una impotencia. para los dems. Como la
epidemia normalmente no ha sido provocada por los hombres, no
se puede hablar de un reparto de impotencia, puesto que los repartidores han de ser necesariamente hombres; 10 que :. sera lcito,
sera hablar de una distribucin de impotencia, toda vez que la
fuerza distribuidora no ha de ser hum<na. Sea ello como fuera,
dada la independencia de las normas, del orden de repartos, la norma
puede tomar por punto de partida el estallido de la epidemia y
ordenar la vacunacin coactiva de la poblacin. Ahora se organiza,
pues, un autntico reparto en el que a unos corresponde la potencia de
vaCU!1ur y la impotencia de no vacunar, mientras que a otros incumbe
la impotencia de no dejarse vacunar, y la palencia de pedir vacunacin.
En el "cielo de los conceptos" se adjudica a unos el derecho y el
deber de vacunar, y a otros el deber de- dejarse vacunar y el derecho
a reclamar que los vacunen. Desde el punto de vista de la justicia,
ambas partes han de cumplir una tarea que es potencia e impotencia,
derecho y deber a la vez. Si despus de la "acunacin las autoridades
ex.tienden un certificado de vacuna. tal certificadn constilUye una
materializacio.
16
OSERt:RA
b) El ordenamiullo IlOrmUlivo
18. - Las normas se agrupan en un ordenamiento normativo.

Ta! ordenamiento puede o confesar de constituir una descripcin
incompleta del orden de repartos, o pretender dar una descripcin
exhaustiva. En el primer supuesto hablamos de un "orden de normas", en el segundo de un "sistema de normas". La pretensin del
carcter exhaustivo que caracteriza el sistema, suele designarse como
"la plenitud" o "el carcter hermtico" o "la hermeticidad" de! sistema. La forma literaria adecuada del orden de normas es la recopilacin, mientras que la forma literaria adecuada del sistema de
normas es la codificacin. Pero amhas formas no tienen sino valor
indiciario: una recopilacin puede contener un sistema y una codificacin un mero orden normativo. Lo que realmente es decisivo para
distinguir ambas especies de ordenamiento normativo es su toma
de posicin con respecto al problema de las lagunas. El orden de
normas reserva a su autor la facultad de llenarlas; el juez, al encontrarse con una laguna, debe inhibirse a juzgar e instar al legislador
que acte. En el supuesto del sistema, al contrario, el mismo juez,
tomando en serio la ficcin de la hermeticid~ld. tiene que llenar las
lagunas so pena de incurrir en el delito de denegacin de justkia
3) La JI/l/ida
19. - Hay que examinar si el orden de conduct;s de rerarlo y

el ordenamiento normativo se adaptan a los criterios de justici<t.
La humanidad progresa t'n el conocimienlO de la jus!ici<t como
en el conocimiento de cualquier otro tema.
De ah resulta que es menester tencr en consideracin la fecha
de la realizacin del orden de repartos en su relacin con el momento en el que se encuentra el descubrimiento cientfico de la justicia. En eecto, con respecto a un orden de reparto pasado, podemos
traer a colacin o los conocimienlos que' los contemporneos con
los que hoy en
dicho orden tenan del contenido de la justicia,
da ya hemos alcanzado. Si el orden de rep<trtos pasados se conforma
con 11 -$ criterios de justicia descubiertos durante su existencia, el orden
de repartos constituye un r~imen de Derecho~ si l cumpliese inclusive lo que hoy en da albergamos, el ordcn de repartos pasado sera
un rgimen de justicia, cosa hart(l difcil, dado el continuo progreso de
la ciencia de la justicia (dikeloga) 3. Si un orden de repartos discrepare inclusive de los criterios de Derecho (o sea, de los criterios de
justicia descubienos durante su pasada. existencia), dicho orden de
3 Con elegancia afirm<l IJ Glo;a (V., por ejemplo, en "Rabels ltschrfl.",

1966, p. 520) que el Dere~h() de,~,erl<le de la lu~ticia corno de su madre: "Des~endit autem jus a justitia ,i~ut a matre sua".
JURfsT1CA y HLOSOFA 01:L DERECHO
17
repartos sera un rgimen desptico. l.as ciudades griegas en la anti

gedad eran regmenes de Derecho, mientras que Persia posea un
rgimen desptico. Ninguno de esos regmenes era un rgimen de
juslicia, aunque slo fuere por la sencilla razn de que mantenan la
esclavitud y la inferioridad de la mujer. En cuanto a un orden de
repartos actual, los conceptos de derecho y de justicia se identifican.
Si un rgimen actual no fuera un rgimen de Derecho y de justicia,
merecera la caracteriz<lcin de un rgimen totalitario.
Desde el punto de vista de la justicia, tanto la potencia como
la impotencia repartidas por el orden de repartos, como derechos,
facultades, ohligaciones y cargas contenidos en el ordenamiento nor
mativo, aparecen como tareas. l.a patria potestad no es, desde el
ngulo visual dikelgico, ni el poder efectivo del padre sobre el hijo,
ni tampoco el "jus vitae ac nexi" (derecho de vida y libertad) del
ordenamiento normativo romano, sino la misin del titular de la
patria potestad de ayudar al menor para que pueda un da desarrollar
su personalidad por actos propios.
La dikeloga estudia la estructura formal de la justicia (axiologa dikc1gica), as como su contenido (axiosofa dikelgica).
III
LA CONVERSIN DEL FENMENO
EN EL MUNDO JURtDICO
20. - Antes de estudiar la captacin cientfica del fenmeno
jurdico que da lugar a la elaboracin del mundo jurdico, es preciso
hacer una advertencia de tipo terminolgico dado el carcter multvoco
dd trmino principal implicado (1).
Es usual designar el mundo jurdico mediante la voz "Derecho".
Tal vocablo tiene, por 10 pronto, dos sentidos diferentes: "Derecho"
significa, en primer lugar, el mundo jurdico en su totalidad como
conjunto de orden de repartos, ordenamiento normativo y justicia,
y en segundo lugar, los criterios de la justicia descubiertos en un
momento pasado determinado (19). Como, por una vertiente, la palabra "Derecho", sencilla como es, oculta la complejidad del mundo
jurdico, la cual, al contrario, es puesta en evidencia por la expresin "mundo jurdico"; y como, por la otra, la voz "Derecho" siempre ha posedo un sonido augusto connotando 1111 valor sublime ("jus
et justitia"), nos parece oportuno restringir el t. .. ntido de la palabra
"Derecho" al segundo de los significados indicados.
Adems, hay que tener en consideracin que en otras ocasiones
"Derecho" se refiere al fenmeno jurdico, o sea, al mundo jurdico
en su apariencia precientficl.
18
OBERTURA
Por ltimo, "derecho' {escrito con minscula) significa la facultad que corresponde a un individuo determinado contra otro en
una situacin concreta (1).
Por esta cudruple oscilacin del Sentido de la voz "Derecho"
es ab'ilo}utamente imprescindible conocer todas sus acepciones y darse
cabal cuenta en cada supuesto cul de ellas ha sido utilizada.
21. - Volviendo al fenmeno jurdico, a una mirada penetrante
se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora
conjuntamente tanto el uno como el otro.
He aqu lo que puede llamarse la concepcin tridimensional
del mundo jurdico. Dicha concepcin proclama la necesidad de
construir el mundo jurd;co de modo tridimensional; pero ella no
logra realizar la construccin que exige. La doctrina que da cumplimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de
"teora trialista". Frente a la concepcin tridimensional y a la teora
trialista se hallan toda~ aquellas tesis que intentan captar el fenmeno
jurdico cientifcamente en slo alguna o algunas de sus tres dimensiones, tesis las cuales, en comparacin con el tridimensionalismo, pueden tildarse de infradimensionalistas.
En 10 que sigue pespuntearemos la concepcin tridimensional
y Jos infradimensionalismos. Todo este libro, en cambio, est consagrado a la exposicin de la teora trialista,
1) La concepcin tridimensional del mundo jurdico

22. - Indicaremos en lo que sigue los orgenes y la expansin
de la concepcin tridimensional del mundo jurdico, as como sus
problemas cuyas dificultades obstaculizaban la confeccin de la teora
triaJista,
a) O'g~nes y ~xpansin d~ fa concepcin I'dim~nsionaf
del mundo jurdico
23. - El origen del tridimensionalismo es doble: ~urge ms o

:nenos simultneamente en Alemania y en Francia, pero en cada uno
de ambos pases por razone~ diversas,
El origen germnico del tridimensionalismo tiene carcter de
una reconciliacin, En efecto, en Alemania floreca, por un lado,
la ciencia normolgica en la forma de la ciencia pandectista de Windscheid, y tambin ya en la forma exegtica provocada por la pmmutgacin del Cdigo Civil de 1896, Esta ciencia dogmtica se desarrolla
sin tropiezos. ya que el Derecho comn era Derecho consuetudinario
fcilmente adaptable a la~ exigencias reales de la sociedad: y porque
JtllSflCA y 1-11 OSOFA DU. DIoRECHO
19
el CJigo Civil era recicnte ) lalllpl\() pruJucla tut!;.va problema

<-Ilguno en el sentido indic:uJo, Por el olro lado, :lc"baron a elaborar
!a nueva filosofa de los v<llore~ Windelband y Rickert, de la escuela
ncokmliana de Baden, y ms tarde Scheler, de filiacin fenomenolgica. La teora de los valores permita rejuvenecer el estudio de la
jc.;sticia, toda vez que en los crculoll no catlicos la fe en el Derecho
"atur:l! runia sido debilitada por los excesos del jusnaturalismo prolest:mtc ) lo,> ataques de! positivismo filosfico y jurdico, Juntamente
con WinJeHxmd y Rickcrt vive Max Weber, que introduce en Ale111;\I1i:l b <;ociologa cultura! y dedica gran energa al anlisis de la
\oo!llgi" jurdica. No ("~, por ello, por e<lsualidad que en este
amhiente un di<;cpulo de Ricker!, Emilio Lask, alude por primera
\T/ ,1 1,1 e~llllctura tridimensional del mundo jurdico f, y que en el
nll~nlll crculo ,!lgU Ill,i" tarde K;mtorowicJ: aeua el trmino trialis:no". {in rrc~\I~~or del trialismo en Alemania es Rodolfo Ihering
,'011 ,1I~ (\hr~IS U ('Ifl/"illl del dernhll romano (Jurstiea normolgica),
j. 'in ni d '/"1"('( /ro (Jurstica sociolgic) y La lucha por el derecho
.Juri,ti"::l dikcll'l)!ica) (v. nuestro prlogo a La lucha por el derecho,
C"Il'.l:~"I<l dc Es:.:ribano~ de la Prm'"mcia de Buenos Aires, Ediciones
de Re\l.,ld !\:o(:lri;!I, separata del nnwro 796, La Plata, 1971).
FI ()rlgen fI",ne':s del tridilllension;.Jlismo es, a diferencia del
,1i<'111dll vchelllcntcmeme pl1lmico. El Cdigo Civil francs data
de I SO-l. Pllr consiguiente, la ltma de miel que cda ley celebra al
principio con lil rc,didad, y que en Franeiu se baba encamado en la
~:SCllcLl Fxeg0!ica. ;11 fin del ~iglo XIX ya haha pasado, El divorcio
l:nlr~' 1;, n(ll"ma del Cdigu, por un lado, y la realidad social y la
inju~i~'ia de :lqudLt con respecto a sta, por el otro lado, se haca
~'vidcnte 1;1 I"ealld:ld en tiempos de la redeein del Cdigo haba
p<llkcid,) prufundas alteraciones por la industrializacin capitalista
JeI 111Und(l ocurriJa e,m posterioridad. Es Fran~ois Gnyt quien
!""Ion..:: de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la
i"~;lidad ~(\c1al), k) construido (la norma) y el Derecho Natural (1:1
ju~ici<l) .
l.,,,,,,
.j E~IIL
R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr,
tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!.
5 H,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en
'rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en
'Rechtsw"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N
IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. Tambin comulgan con un
Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias histricas,
dogm,ilic;" \'
<.:I;I;CI\
1....
FRIOI ROIHA("K~.R,
Lo!:ik IIlld SV.I/Plnaril; dpr Geis/t",,i)
',-11" "";r",,. 8(lllvin ,,'e,g. Ho"". 1941( ps. 21 a
26)
Gi N\ . .\,."",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il", Sirey, Pari;, dos
1<J1-1/llfI5. nlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el eplogo a la !>egunda
,: FR\N~{)I~
101110S.
~dici<in tI~ ,\1,.r/"J,, ttim<rm/iJ/j"lI N ,ol<fn"
('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle

,p,imer, edkinn IW'l. nu(!'a cicin. Paris. J.ihrairie Gnrale de Dro;t el de
Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).
20
OBERTURA
24. - La concepcin tridimensional puede considerarse actualmente como la concepcin dominante. Nos limitamos a enumerar
como sus defensores en Alemania a Coing y Fechner, en Espaa
a Luis Legaz y Lacambra, en Norteamrica a Roscoe Pound y a
Jerome Hall, en Mjico a Luis Recasns Siches, en el Brasil a
Miguel Reale 7 y en Australia a Julius Stone 7_,
Merece especial relieve la resolucin x del tema !, tomada por
las Jornadas Nacionales de ttica de la Abogaca, que tuvieron lugar
en Rosario del 12 al 14 de octubre de 1967 (v. "Tcmis", Corrientes,
del 18/X/1967): "El deber tico del profesor de Derecho de impartir a sus alumnos una nocin autntica de su disciplina supone
una enseanza dinmica que tome en cuenta no slo la norma jurdica
sino tambin su insercin y perspectiva vitales, que se mantenga permanentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemtica
del acontecer jurdico, que fonne en ellos un agudo sentido crtico
para descubrir la solucin justa con base jurdico-cientfica y tica
y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma,
d verdadero maestro de Derecho ensear no slo normas sino tamhin experiencias y valores".
b) P",h!elrla< de la n>napcin triJimcll.lional
del mundo juridieo
25. - Ahora bien, aunque muchos juristas estn de acuerdo en

que el mundo jundico se compone de una dimensin social, otra
valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino
un mero programa.
7 El trmino "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia
do Dirl?lo. cuya introduccin. en do~ volmenes. ya se ha publicado varias veces,
,iendo, verbigracia. su tercera edicin de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_
Jl.ROME HA!.!. merece mencin su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of
modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro trmino
de "mundo jurdico" (v. Fundamenlo. da cOllcepriio tridimensional do Dirrito,
en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, nmero 40, 1960, ps. 455 a 470;
y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibdem, nmero 41,
1961, ps. 3 a 18). Una crtica demoledora del tridimensionalismo de RHI. la
realiza CARLOS COSSIO, Crlica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurdico. en "La
ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin ms la crtica que
ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfrentado con COSSO tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normolgieo y experi~",'iu
juridica, en "Papiro", Rosario, nmero 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l
NGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey",
diario del 7!XII/l972.
7" Y.: ARTEL LVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento
de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurdicas y Sociales", Universidad N. del Litoral,
Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem
md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen
on.s 01 law and 11.lte,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967,
p. 723.
PAR [lo loSl'ITIAl
501
un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;rtes, sin que interese

si se empieza con el stano o con el desvn, con los departamentos
a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe
escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se
aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revs: lo que
importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometra euclidiana o la lgica o la historia universal
(pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que
se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los
axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos
juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y
luego la medieval.
El mundo jurdico, a su vez, es un conjunto desordenado. No
es posible encontrar en l un orden determinado. Parte General y
Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente.
No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las caractersticas generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir
que Derechos Re,l1cs debe estud<lrse antes que Derecho de Familia,
ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo.
Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndra (pero lo que, por
f<llOnes obvias, es impracticable) sera estudiar cada materia como
la ltima de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender
una materia tras otra, debe establecerse algn orden al cual hay que
mantener luego, porque no es lo mismo ensear Derecho Administrativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que exponerlo a discpulos que todava no lo han estudiado.
Por ser el mundo jurdico un conjunto desordenado no es posible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta
misma materia se investigan m1s tarde, ni tampoco sin acudir a nociones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios aparecen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir dificultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede
dar ad hoc un concepto provisional de la institucin imp1icad~ como,
por el otro, normalmente los conceptos jurdicos suelen tener una
edicin popular en cl lenguaje comn que permite a los alumnos
comprender la exposicin que los supone.
2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captacin es desordenada,

a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en s misma como en su audicin
resulla un conjunto ordenado. La razn de la atllillOnlla que se da en la obra
pictrica. est en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,in temporal de su
percepcin.
"
UBrRIl-R.\
espritu objetivo, de la humanidad histricamente enfocada~. Al contrario, no sera correcto pensar en un espritu desconectado de la
humanidad, o sea absoluto, o en la esencia de la humanidad. En
efecto, la primera concepcin abandonara 10 esencial del ide<llisITIo
cuyo fundamento se centra en la autonoma humana, pero otro tanto
ocurre con la seg"nda, si bien de modo im,lirccto, ya que conceptos
genricos (a diferencia de conceptos colectivos) suponen esencius y
stas a su vez cre<U.!ores de ellas, lo cuaL no sindolo los mismos
hombres, nos obliga a acudir a instancias extra humanas. El idealismo
gentico antropolgico es, por consiguiente, o existcncialista o historicista.
El idealismo, en el sentido definido, mantiene que "la vida es
sueo", o sea que nosotros producimos inconscientemente en la m<lyor
parte, y adrede en otra menor, el universo que nos aqueja como
una pesadilla. El llamado "principio de 1<1 conciencia" ("Satz des
Bewusstseins") que estatuye que es imposible imaginarnos algo m<s
all de nuestra conciencia, toda vez que por la misma imagin<lcin
ello se introducira dentro de nqulla. tiene en el idealismo valor
ontolgico, y no slo gno'ieolgico. Por el otro lado. touo cuanto
hay es ascquihle al conocimiento humaflll. ya que es producto inconsciente o consciente de la actividad humana. Cl)nOCer algo,
~ignifica, pues, reconocer; y el reconocimiento debe reproducir lo
que previamente se logr producir. La produccin y la reproduccin de los objetos se lleva a efecto por medio de idnticos u s1milares mtodos; pero lo que sobre todo importa es que a cada tipo
de mtodo corresponde un tipo soJo de objetos y viceversa, siendo,
por ello, repudiable, trabajar sohre un solo objeto mediante diversos
mtodos, Por supuest1, el idealismo es necesariamente aten',
. l Si hicn se suele ensear que FlCHTE, al referirse al Yo, no piensa en el

Yo individllal sino en el Yo trasccndental, ello significa hacer el juego a la cortina de humo que FICHTE corri sobre sus verdaderas intenciones, cuando se vio
envuelto en la acusacin del atesmo ("Atheismusstreit"), En b Grundlage da
esamlt'/l Wi~,\e/l.\('hafls{ehre (1794) se afirma que "la p~r\.e terica de nue,tra
doctrina de la ciencia, ,. es rcalmente". espinocismo sistcmtico; pero con la
djferen~ia de que el Yo de cada cual resulta la nica y suprema ~uslancia" (p,
!:::2)' Y luego, cn la l:.rsl(' Eill/rirung i/l die W<,\'CIl,\'C/W!I.I{"m' (1797), se 'o~
tiene que el idealismo puede mostrar su fundamento de experiencia, la inteligencia
autnoma, en la conciencia (p, 43()1. Por ello (v. p. 433), quien sc ha elevado
al plcno sentimiento de su libertad y autonoma, ser idealista, mientras que
nunca a1can7ar tal altura un carcter congnitamente flojo o debilitado y torcido
pl)r servidumbrc intelectual. 11ljosa erudicin y vanidad (p, 434), toda vez quc
'la filosofa que uno escoge depende del tipo de hombre que uno es" (p. 434).
El "Yo trascendental" es el lquido espeso que suelta el calamar para esconder
su~ verdaderas intenciones,
9 Con perfecta justicia se acus a F!CHTE de atesmo, con miras a su escrito Ueher den Grund II/W'f('S Glaubens an eille gVf/lich .. W .. /tregieTung (1798).
En ste se declara que si el Yo es el ltimo fundamento de toda explicaci6n, no
hrRSTlCA y FILOSOFA DI:L DERECHO
El idc<Jlismo gentico antropolgico cr~c crroncalllenle que la

razn que slo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su
conocimiento. constituye la fuerza productora de las cosas. No obstante, en realidad la razn capta el objeto, pero no lo engendra.
28. - La integracin de las trcs dimensiones del mundo jurdico
el existencialismo, supone que cada cual crea la realidad social, las normas que la describen e integran, as como los valores
que juzgan orden de rcpartos y ordenamiento normativo. Todo ello
es ;rlificiill, {) se,l, pnxJucto del artfice que es el individuo. La..
tres dimensiones pierden su respectiva independencia y confluyen
en una sola crc.ida por el <lrbitrio de cada individuo.
El existencialismo, en efecto, aunque concibe al hombre como
"cstindo en el mundo", es asooial. porque contempla a cada hombre
como "el nico y su propiedad" (Stirner) lijo Para el existencialismo
c,lda fJomhre se autovalora y se autonorma; as, realmente. valor
y nOTma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo
jurJico. siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovll!orad<J y hetcronormada: caso contrario, habra de admitirse en
todos los terrenos al llamado "delincuente por conviccin" (Rad!mtch).
La justicia reclama la existencia de una comunidad, ya que slo
Jentro de ella puede trasformarse el individuo en persona; y si bien
la vida comunitaria implica (al lado de valoraciones de otro tipo),
,mtovaloracin y autonormacin, ambas constituyen actos comunitanos y no individuales, conforme lo supone el existencialismo 11.
Si bien en el existencialismo valor. norma y conducta se fusionan en una sola unidad. proclamar la conducta como el centro de
ella, significa escoger el ngul0 visual gnoseolgico conforme al cual
~egn
se puede b\"c~r otra ~n Dio~. Toda explicacin "dependiza"; y el Yo ~~ aut

nomo. inJcpen.Jiente. La verdadera religin consiste en actuar bien con alegra.
Dios no existe. v considerarlo sustancia es imposible y contradictorio.
lij v. C~RI AUGUST EMG!', Max Stirner. eine peistif; nichl bell'iltigte Tenden::
(Verlag der Akademie der Wi'i5en~chaflen und deT Liter'ltur. Mainz. Franz Steiner
Verlag, Wie\haden, Jahrgang 19:t. nmero 12).
11 Sohre el existencialismo y la filosofa jurdica v. recientemente JULlU~
STO:-lf. Tlu' "l/flirt' o I/ings o, the wlly 10 positil';sm, y G. E. LANGEI.-HoJIoR.
Bemer/.;m.:en ~Ilm Thrnm: Ja.~pen. da.' Ree/ I/nd die GenchtiRkeit, todo ello
en "Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie", vol. 1964. pS. 145 y SS., Y 169
Y ~~ . respectivamente. Sobre el deber ser como "proyec" Jel ser en el existencialismo v. NJ('os POCU.NrzAs, Vers une on/,,{oRie juridiqlle aelllellt!, 1. e.,
pS. 183 y ss.: el mismo autor. La critique de la raiso" dalenique, de }. P. Sartre
el le Droit, efl "Archivc.s de Philosophie du Droit". t. x, 1965. ps. 83 y ss. V.
igualmente a LUIS LH;I>.Z y LH:H-lBRA, MiRuel de Ul!alllllfl< l/lid die MoglichkeiJ
eint'.~ Rec//Sexislt'n~iali.wnlls. en "Archiv flir Rechts unu Sozialphilosophie", 1965,
vol. '1/1, ps. 1 ,1 15; W. GOl,DSCllM!f)l. La leoria egolgica Y' la tridimensional;dad, en "Jllri~prudenci; Argefltina", 1965-V, se!;. doctr.. p. 77.
24
OSERTl'RA
uno observa al otro, ontolgicamente el Yo crea primeramente el

valor, luego establece la norma como medio de su realizacin, y, por
ltimo, lleva a cabo la conducta adaptada a la norma y al valor (195).
29. - El idealista gentico antroplgico historicista estima el
mundo jurdico creacin de la humanidad como sujeto histrico. En
esta concepcin la humanidad, en cada momento histrico, estatuye
su tabla de valores, emite las normas que aseguren su re"lizacin
y enjuicia luego las conductas individuales segn que cumplan o no
las normas y el valor que las inspira.
El historicismo fusiona tambin las tres dimensiones; pero, a
diferencia del existenciaJismo que las ana en una sola, el hisloricismo
estatuye dos: por un lado, valores y normas creados por la humanidad, y por el otro lado, conductas individuales conformes o en
desacuerdo con aqullos.
30. - Otra integracin idealista es la dialctica ensayada por
\1igue! Reale, que no constituye sino una variedad dentro del historicismo 12.
El mtodo dialctico, en Migue! Reale. se basa en la polaridad
gn'.l~eoI6gica entre subjetividad y objetividad; y en la pol<lridad
cica entre ser y deber ser. A travs de la dialctica de la polaridad,
cree Reale que ser posible restablecer la coimplicacin entre experiencia gnoseolgica y e:o:periencia tica ree!amada por la unidad
fundamental del espritu. El mundo jurdico contiene una tensin
entre hecho y valor que plasma en la objetividad de la norma.
Reale hasta ahora no ha sabido dar el paso que conduce de la
concepcin a la teora 13. El mtodo dialctico que proclama, no es
hasta hoy en da sino simple programa. No obstante, conforme al
carcter idealista del programa que enfoca la unidad del Derecho
como un proceso esencialmente dialctico e histrico, el crtico
puede ya anticipar que habr de repudiar la necesaria relativid;l(J de
12 Contra mi .:aracteri7aein de 1... doctrina de RfALF como idrali~tD y rela

v. RUlATO ClREI.L ("Z~RNA, Phi/"'ophie der Weru Ilnd ;e.\Chi("hllichc
F.i""clI. IUd.u eini;e theorelische V()rall'.<l'l~UnJ!l'" "'''fr re("htsphiO\"phi.I"("/en
Wenl"hre). en 'Archiv fur Rechls- unu SOLialph,Jo'<Ophie'. 1965. BeihefL nmero
41, p. 62, nOla 5; en idntico sentido v. T~FJ!O C~VALCANn F1UIO, Tt'Ora
,ridimensiorw! do Direito, er: "Revista Brasileira de FIJosofia", vol. XVI, mayo-junio. 1966, p. 112. Efl contra de! lriali,mo Tr.F!1.0 C~VALC"ANTI F!1 HO. en "Revista Brasitera de Filosofa", Sao Pauto. n Q 70. ['S. 247 ~ 248. Y Nu SON N{l',l.:! !R~
SALUANHA. ihdem. p. 255. Una exposicin de la di~elogia se halla en FSTlII R
AGUlNSKY DE IRIBARNE. Justicia y duecho, Biblioteca de Puhlicaciones Oficiales
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica,
\!ontevideo, 1965. ps. 95 a 102.
13 As tambin ZUlEMA JUUA EKORAR. Antecede'l/es jllrisprudencia/es
,e;en/inos en maleria de revolucin. en La Rel'"lllcin Argentina, Anlisis y
pro'pnri'a, Buenos Aires, Depalma, 1966. p. 56.
Iivi~la
JURSTICA y ;-ILO~Of-iA DEL DERECHO
25
los valores a la que Reale forzosamente tiene que llegar, si toma en

serio la correlacin funcamental entre valor y tiempo, axiologa e
historia.
El mtodo dialctico en apariencia no est unido al idealismo.
En efecto, el idealismo responde a la cuestin pcr el autOr del universo considerando como tal, o al individuo, o a la humanidad como
sujeto histrico; todo ello, en oposicin al realismo que estima que
el universo es independiente del hombre que forma parte de l,
creyendo e! realismo, por lo dems, o que el universo es eterno, o
que se form por casualidad, o que fue cread::> "ex nihilo" por lo
divino. El mtodo dialctico indica, al contrario, una ley de evo-lucin segn la cual cada miembro anterior determina la produccin
de! posterior, pudiendo esta ley enfocar tanto la evolucin de las
ideas (Hegel), como la de especies zoolgicas (Darwin) u, como la
de sistemas politico--econmicos (Marx), siendo decisivo que conocer el primer miembro permita deducir la naturaleza del segundo,
de! tercero, etc. No obst"ante, la dialctica relaciona objetos de conocimiento. Ello nos da la pauta de una comunicacn subterrnea
entre el idealismo y el mtodo dialctico. En efecto, creer que algo
-verbigracia, el ser puro o el feudalismo- produzca por s solo
otra cosa -verbigracia, la nada o e! capitalismo-, implica descartar
toda mfluencia que no sea la del miembro inicial: en otras palabras,
nos encontramos en un sistema cerrado. Pero un sistema cerrado
cs siempre un "universo" producido por el hombre, toda vez que el
universo real nos muestra un complejo de causas, CODcausas e influencias de todo tipo que desautorizan una evolucin dialctica. Por
consiguiente, en realidad el mtodo dialctico s610 opera en un
mundo considerado de modo idealista. Por ello, los idealistas y los
dialcticos no crecn en lmites de nuestra capacidad cognitiva.
Ahora bien, si se entiende por "dialctica" una mera polaridad,
en nuestro caso perpetua lucha entre realidad social, valor que la
enjuicia y transacciones transitorias en nonnas establecidas, no se
entra en el campo de batalla en el que luchan realismo e idealismo.
Pero si a continuacin se habla del carcter histrico de los valores,
entonces s uno se ha entregado en cuerpo y alma al idealismo y
relativismo. El idealismo gentico antropolgico es siempre relativista, sea relativista individual, sea relativista histrico; y, a la inversa,
todo historicismo es necesariamente idealismo gentico y relativista.
14 Ello no obsta a G"e el idealista cualitativo HEGEL combata el evolucio.
nbmo de los malerialj,la~ ,u~li1ativos que, erl su parecer, confunden un des
arrollo intemporal de alea, con la ~ucesifl causal de acontecimient05.
26
OBERTURA
b") Frmula rea/isla
31. - El realismo, en analoga al idealismo, puede tambin contestar a la pregunta por la naturaleza del material del cual el universo
se compone (realismo cualitativo) o responder a la cuestin por su
origen (realismo gentico). El realismo cualitativo que, por lo dems, no nos interesa en este orden de ideas, puede ser, verbigracia.
materialismo que ensea que el material del cual el universo se compone, es materia asequible a los sentidos y la razn, o energetismo
que sostiene que el universo asequible a los sentidos y la razn, descansa, sin embargo, en fuerzas (atomismo) no directamente asibles
por los mencionados conductos.
El realismo gentico puede ser no creacionista y estimar que el
universo es eterno, por lo menos que siempre ha existido. El realismo
gentico creacionista a su vez puede reputar que el universo se cre
a s mismo ("generalio spontanea") o que 10 cre la divinidad, cabiendo dentro de la divinidad cualquiera de las variedades religiosas,
desde el fetichismo, a travs del politesmo, hasta el monotesmo. A
diferencia, pues, del idealismo gentico antropolgico que es necesariamente ateo (siendo coma es una secularizacin del teolgico),
el realismo gentico puede ser o no ser ateq. En favor del realismo
gentico milita el carcter inagotable de la realidad.
Si ahora partimos del Cristianismo que recoge al realismo gentico religioso monotesta, podemos dar al tridimensionalismo una
base firme. Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por
hombres que tienen una relativa independencia con respecto al Creador, ya que existe el libre albedro gracias al cual el hombre tiene
autarqua moral, si bien no le corresponde autonoma moral: o sea,
el hombre puede realizar o no los valores morales, pero no es autorizado a emitirlos. Al lado de la dimensin social, se halla la normativa. La independencia de esta segunda dimensin no estriba en la
funcin descriptiva (16) sino en la funcin integradora (17) de la
norma. Ambas dimensiones no son creadas por el hombre (porque
no es capaz de hacerlas surgir "ex nihilo" ), pero s son por l fabricadas (o sea, hechas con material preexistente). Finalmente nos
encontramos con los valores. Si stos fuesen todos ellos fabricados
por el hombre, se sumergiran en la dimensin sociaL Si al contrario,
sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia
social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensin con propia personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas
que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa
del fatalismo en lo que concierne a la estructuracin de la sociedad
y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado. no extiende
equivocadamente el libre albedro al estahlccimiento de las pautas
morales, la integracin del tridimen"ionalismo re<;u!ta h<lccdera.
JURSTJCA y fiLOSOfA [)J L Ill:kl:CHO
b') Problema de la realizacil/ de 1<1 nlegracin
32. - La concepcin tridimensional no logr durante medio siglo

trasformarse en una autntica teora trialista del mundo jurdico,
por la sencilla razn de que de las tres ciencias jurdicas constitutivl~ una sola haba sido debidamente desarrollada.
Esta afirmacin puede causar asombro, ya que parece que la
humanidad cuenta desde hace siglos, o al menos dcadas, con ciencias
como Dogmtica Jurdica, Filosofa Moral e inclusive Sociologa
Jurdica. Pero el espejismo se disipa si advertimos que de las tres
dimensiones dentro de la Jurstica, clda una de eHas, como nico
objetivo material, puede ser tratada desde varios ngulos visuales y,
por ello, dar lugar a varios objetos formales. Si ello no se ha tenido
siempre debidamente en cuenta, la explicacin est en el provisitmal
triunfo del idealismo gentico antropolgico sobre el realismo gentico religioso (2, 26 Y ss.) 15. As se puede contemplar la realidad
social. tanto en la Jurstica Sociolgica, como dentro del mbito de
la Sociologa, como Sociologa Jurdica. La norma a su vez, adems
de aparecer en la Jurstica Normolgica, puede ser enfocada en la
rbita de la Lgica, como Lgica Dentica. La justicia, por ltimo,
la que es estudiada en la Jurstica Dikelgica, tambin forma parte
de! temario de la Filosofa en la cual el captulo acerca "De juslitia
et dc jure" es bien conocido e incorporado a la Filosofa Moral.
Vemos, pues, que la ambigedad (1) de las palabras nos persigue: no slo se escinde el objeto material de la Filosofa Jurdica
en dos objetos formales, dando lugar a la Filosofa Jurdica Mayor
y la Menor o la Jurstica (5, 6), sino que el objeto material que
provoca cada una de las tres dimensiones del mundo jurdico, a su
vez, brinda dos aspectos de los cuales uno, en cada uno de los tres
supuestos, condiciona la correspondiente parle de la Jurstica, mientras que e! otro, en cada uno de los tres, es acogido en sendas ciencias diversas. Ambas ambigedades son independientes la una de la
otra: la susceptibilidad del objeto material de la Filosofa Jurdica
en su totalidad de ofrecer blanco a diversos objetos formales, no
implica anloga cualidad en cada una de sus partes, ni viceversa.
33. - La nica parte de la Jurstica perfectamente desarrollada,
es la Jurstica Normolgica.
Ella atraviesa en su hi~toria tres etapas que actualmente conviven
dentro de su ,rea.
15 He aqu "el aspecto" (en alemn: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate
gort!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s
Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels
Zeit~hrift fijr au,t;nd,\.he~ Uf,,1 int .. rnaionah, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964,
~". DO a YU.
28
OBERTURA
En la primera, que va uc~J<.: Id cpuel rom .. na hasta el princIpIO

del siglo XIX, la Jurstica Normolgica haba sido casustica, como
todava hoy lo es hasta cierto grado en determinados pases y en diversas disciplinas. El mtodo casustico se sirve de la analoga individual: trata un caso como otro igual, dependiendo la igualdad, de la
ratio decidendi del primero. Se emplean conceptos jurdicos, normas
individuales e imperativos, siendo los ltimos siempre del tipo individual Tambin se conocen normas generalizadas que son producto del
mtodo inductivo, y por ello posteriores a los casos y sus normas individuales.
La segunda fase se craeteriza por !<l aparicin de la norma
general. Ella surge, con valor propio, en la ciencia liberal del Derecho
Penal El principio del "nullum crimen, nulla poena sine lege", as
como el principio de la legalidad de la Administracin, convierten la
generalidad de la norma en una exigencia de moral y de constitucionalidad. Es cierto que, verbigracia, el Cdigo Ci ....il napolenico contiene ya normas generales; pero no lo es menos, como acanamos de
decir, que ellas constituyen meras genera.lirdciones de normas individuales hechas por razones pragmticas. Slo desde Anselm van Feuerbach hasta Franz van Liszt se desenvuelve el est<lblecimiento y anlisis
de la norma g"neral. Ahora la analoga toma la forma de la analoga
genrica: trata un gnero de casos como otro gnero de casos iguales,
dependiendo la igualdad, de la ratio dispositionis.
El tercer perodo, finalmente, se destaca porque en l los juristas ensamblan las diversas normas en ordenamientos normativos. Esta
larea es provocada por dos mviles diversos. El primero se vincula
al liberalismo constitucional que subordina todas las normas a la
Carta Magna. Desde este ngulo visual se enfrenta el ordenamiento
constitucional con el resto del ordenamiento que lo debe acatar. El
segundo estriba en el aumento de las codificaciones internas e internacionales, las cuales a partir del fin del siglo pastldo chocan entre s
de modo innegable. As se plantea el problema de la relacin entre
ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, visto con claridad cientfica por primera vez por Heinrich Triepel en 1899 ("Volkerrecllt und Landesrecht") siguiendo sugerencias de Laband. En este
nivel la analoga, sin dejar de ser genrica, experimenta una nueva
ampliacin. Se trasladan conjuntos enteros de normas de un campo a
otro, por ejemplo los de la guerra terrestre a la reglamentacin de la
guerra martima o area, o las del Derecho Civil al Dereeho Administrativo, dependiendo la igualdad (ya no de la ratio decidetuli, ni de la
ralio dispositionis, sino) de la ratio legis.
Es Hans Kelsen el que sistematiza las tres etapas del desarmllo
de la Jurstica Normolgica en su llamada "Teora Pura del Derecho".
En ella confluyen, en coherencia sistemtica, la casustica, el anlisis
de la norma y la exposicin del ordenamiento normativo. La sentencia
como norma individual, la norma como juicio hipottico y el ordena-
JURfsTICA y FILOSOFA DEL DERECHO
29
miento normativo como pirmide jurdica constituyen las tres cumbres

de la sierra dogmtica kelseniana.
34. - La dimensin social no encontr, en cambio, una elaboracin adecuada.
Es cierto que Saint~Simon, eorote, Proudhon y Marx aportaban
el material de una sociologa, mezclada an con Filosofa Poltica
y Moral, y con Planificacin, y que sobre todo Durkheim alcanza el
concepto de una Sociologa decantada de ingredientes de estas dos
ltimas disciplinas. Tambin es indudable que, en hase a la distincin entre sociologa general y sociologas especiules, los socilogos nos
hablan de una sociologa jurdica 16. Pero no es menos cierto que esta
Socialoga Jurdica no es sino parte de la Sociologa. La primera aplica, en efecto, categoras de la segunda; e investiga el papel que en el
mundo jurdico las formas de la sociabilidad, los grupos particulares
y !lIS socil',Jades glohales y e! desarrollo de la sociedad desempean.
Pero lo que necesitamos es una Jurstica Sociolgica. A este
efecto hemos de buscar las categoras sociales que contemplan el ma~
terial estimativu de! valor justicia. En nuestra Jurstica Sociolgica no
interesa todava, si un fenmeno social es o no es justo (valoracin
dikclgica); pero s importa que se trate de un fenmeno social que
sea susceptihle dl' una valoracin dikclgica (n:krido al valor de justicia).
Gurvitch distingue, por ejemplo, entre Derecho ~ocial y Derecho
interindividual, y dentro del primero entr~ Derecho .social de masa,
de comunidad y de comunin; y dentro del Derecho interindividual
entr~ Derecho interindividual de separacin, de acercamiento y de
estructura mixta 17. TodaS estas distinciones son independientes del
valor de justicia. Si, al contrario, nosotros separamos el reparto aut6~
nomo del reparto autoritario, la dikcloga nos cns..: continuacin
la preferencia dik-clgka del primero.
En otras palabras: la Sociologa Jurdica no sirve al jurista. Hay
que ehlborar la Jurstica Sociolgica.
35. - La ciencia de la ju:;ticia despierta ya en la antigedad dentro de la esfera de la filosofa. Platn escribe en su obra La Repblica
el primer libro clsico de la axiosofa dikelgica: en ella se esboza el
contenido de un rgimen justo, segn el leal saber y entender de su
autor. Aristteles, al IrIZClf la lnea divisoria entre la justicia distributivCl y la correctiva, lleva a cabo la primera magna contribucin a
la axiologa dikelgica: ahonda decisivamente en el anlisis de la es~
tructura formal de la justichl. No obstantc. ambos utores eran fillfi v. por ejemplo GURVITCH, Sn("in(")g/l dd Drri'cho. Fdltorial Rosario,
pr61o!o y traduccin de Angela Romera Vera.
! l. c., p~. 232 Y 's.
1<}4~.
30
ORERTL'RA
sofos; y as. desde el principio mismo, la dike!og<l quedaba confl!lada

en el recinto de la filosofa. La Edad Media poco cambia en este
aspecto. Los jusnturalistas siguen por 1<1 ancha avenida de la axiosofa
dikc!gica, mientras que muy pocos acompaun a Aristteles por los
estrechos y sinuosos caminos de la axiologa dikelgica. La novedad
del Medievo consiste en que la dikeloga filosfica de la antigedad
recibe una coronacin teolgica. Durante el reinado del positivismo
en la Edad Moderna la dikcloga enmudece. Y cuando a su vez !>L'
logra silenciar <tI positivismo. la dikeloga aparece de nuevo en la VC~
timenta filosfica de la llamada "tcora de los v<llores".
Pero si bien las aportaciones filosficas y teolgicas a la dikcloga son imperecederas. di~tan mucho de ser suficientes para las necesidades de los juristas. A este efecto urge clahorar una Jurstica
Dikelgicn. en e<;trecha relacin con la Jurstica Sociolgica y Normolgica.
2) La teora trialista del mllndo jurdico
36. - Una vez supcfndos los dos problemas de la concepcin

tridimensional del mundo Jurdico. escogida la frmula realisla th:
la integracin y habiendo aadido a la Jurstica !\I\lrmolgicJ, existente desde la' antigedad, una Jurstica Sociolgica y una Juristlcl
Dikdgica. nada podra frenar ya la elabof[)cin de una aulntic<l
Teora Tri~dista de! mundo jurdico, que es la que presentamos en
esta ohra. Ella se divide en una Parte General que esb9za la tem:!
trialista del mundo jurdico como totalidad. y una Parle EspeCial
que analiza la teora trialista de sus diversas secciones.
La teora trialista del mundo jurdico experiment desde su
nacimiento I~ unJ amplia adhesin 1~.
18 Dejando aparte el gran nmero de estudios monogrficos por med,o de
los cuales preparamOs su exposicin, corresponde mencionar como obra~ si~te
mticas nuestras las siguientes: La ciencia de la justicia (dikeloga), Mndrid,
Aguilar. 1958; las primeras do, ediciones de esta obra publicadas en Blleoo~ AH"'.
Aguilar. en 1960 y 1962, respectivamente bajo el ttulo Introdu.ccin al Derccho
(l,a es/metllra del m/lndo I/Iridic,,), y la tercera dada a la luz en 1967 ro;
Depalma; y Der Allfbau der iuristischen Welt, Franz Steioer Verlag, Wiesbaden,
1963.
19 Fi/osofia ju.rdica: JUAN CARL.OS GARDEU_A, Normnti_Uad. en "':nciclo
pedia Jurdica Omeba", vol. xx; JUAN CARLOS GARIlELLA, La interprctacin del
derec/w. Sil Mgim. en "Boletn del rSliluto de Derecho Ci,iI", Sama Fe. numero
4, 1962. ps. 37 y ss.; HORACIO N. CASTRO DASSEN y CARLOS A. GONZI EZ SNCHEZ. Cdigo le Hamurabi. Cooperadora de Derecho y Ciencins Sociale~. Bueno~
Aires. 1966, ps. 108 y ss.; HCIOR F. ROJAS PEl.LERANO, La teorll IridimoniO/wl
y Sil i/l/eRrad';", en "La Ley", t. 138. p. 1159; MARCEI_O E. A-IAUN, J)imCf"i".
/le.! del derecho en la 50ciedad, en "La Ley", 1. 143, p. 958; A!'iTO!'iJO BO('(;IANO,
Teora de la jas/icia, er, "Doctrina Jurdica", La Plata, numero del J'J/lIl/l9n.
AliCIA M. P(Rl'GI!'.1 !lE P\l. v GEl:SI-. 1." creaciJn de la Ur_II<'1I tli~dK"u ti"
rllll/e la deada de /958 a 1967. por Werner Goldschmidt. en "La I.ey",
141>.
p. 820: JULIO O. CHIAPPINI. El Irillli.ll1lO: COlltenido. hi.\lorill. persl'eclinu, en
"JlIri," R'''ario nmNO, tlel r~ 11\ :1 \ 22 J~ ,,~o,h) .1<: t,,:~ I-''''''~!JI {",,,,,,
JURSTlCA y -'LosorA OH DERl:CHO
31
37. - Dentro de la teora trialista aparece lo que sera lcito

denominar "la declinacin trialista" que consisle en someter cualquiera
de los fenmenos jurdicos al triple Itatamiento sociolgico, normalgico y dikelgic'J.
D~ M.\T~MKHAOO, Elementos de teoria gual do direilO, Editora Vega, Belo
Horil.Onte, !972, pi, 38 Y ss.; TORRES Lo\CROZE, Introduccin 01 derecho, "La
Ley", !967,
Derecho internacianal pblico; JUAN CAlU.OS PUIG, Derecho de lo comunidad
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saciedad an/lima forma Jljridica de la empresa, en "Juri~prudencia Argentina",
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Sociol')gia: MIGUEl. HERRERA FIGUEROA, El integralil'ismo y la dike/oga,
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DAVID, Jerom" Hall .Y JI< 'nlegra/oe ;uri!opruden,'e". en "La Lei, l. 89, p. 934.
Derecho inurrl<lciorwl pT/H.do: MIGUEL NGEL C!URO, El derecho ;memadvnul pr;'adv, r"ma d~1 """,J" ;lITidico, Rosario, 1965, y Dos 'S/udiUl /ridiml'll-
32
OBERTURA
El Estado es, verbigracia, sociolgicamente un orden de repartos,

normol6gicamente un ordenamiento normativo y dike1gicamente UD
rgimen de justicia 20. La soberana, por ejemplo, significa, sociolgicamente, independencia de una comunidad de las dems en los
diversos ngulos de la poltica, economa, cultura, etc. El concepto
sociolgico de la soberana es relativo, tanto en aspecto subjetivo
como objetivo. Una comunidad puede ser soberana con respecto
a otra y no serlo con miras a una tercera; y puede ser independiente
en materia cultural y no serlo desde el punto de vista militar. Tanto
subjetiva como objetivamente caben, por lo dems, graduaciones. Normolgicamente, soberana comprende la inderivabilidad de un ordenamiento normativo de cualquier otro. Por ltimo, dikelgicamentc
siona/es, Rosario, 1967; ANTONIO BOGGI ....NO, Poder, normatividad y justicia en
el mundo jurdico, en "Jurisprudencia Argentina", 1970, Doctrina, ps. 391 y ss;
el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; el mismo, Jurisdicci6n internacional y competencia interna, en "Jurisprudencia Argentina", t. 11.
1971, p. 19; ALICIA PERUGINl DI! PAZ y GEUSE, Derecho internacional privado
notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; EDUARDO L. FERM, El rgimen
.<ucesorio en el D/Pr. argentino, en "J;jrisprudencia Argentina", t. 1967-111, seco
doctrinal, p. SO; CARLOS N. G ... ITARl, La ley extranjera como hecho notorio, en
"El Derecho", t. 36, p. 913.
ANTONIO BOGGIANO (Teora de la Justicia, en "Doctrina Jurdica", La Plata,
nmero del 17-IlI-1972) la formula del siguiente modo:
"Ha llegado la hora de formular el juicio definitivo acerca del pensamiento
jusfilosfico de Goldschmidt. Su obra sobre el Trialisrno constituye el nacimiento
de una Ciencia hrdica (Jurstica) independiente de otras ciencias limitrofes.
Esta independencia de acuerdo a las tres dimensiones del mundo jurdico, se de,taca en la Jurstica SociOlgica con respecto a la Sociologa Jurdica, en ia
Jurstica Normolgica con miras a la Lgica Dentica y en la Jurstica Dikelgica en lo que concierne a la ttica y Teologa en cuanto tratan de la justicia.
Goldschmidt lleva, por ende, a cabo el ideal kelseniano de la Ciencia Pura del
Derecho. Pero en lugar de reducir los mtodos asequibles a uno solo, el normolgico, y provocar as una inadmisible amputacin territorial ahuyentando la
dimensin social y la dikelgica, Goldschmidt decanta cada uno de los tres lI;lodos, conservando la totalidad del territorio nacional pero delimitndolo ntidamente de provincias del saber con fines y realmente distintas.
"Centrndonos ahora sobre la Jurstica Dikelgica, Goldschmidt de~Cljbre y
sistematiza la problemtica de la justicia desde el punto de vista especfico del
jurista.
"A partir de La ciencia de la justicia (Dikeloga) (1958), el jurista posee, al
fin, su temtica propia en materia de justicia que Goldschmidt en parte tuvo que
rescatar del secuestro perpetrado por otras ciencias, en parte la tuvo que descubrir.
As se logra una concepcin del Derecho Natural inmune a todas las objeciones
que los juristas positivistas supieron hacer a la captacin del mismo por parte
de telogos y filsofos. El Derecho Natural no es para el jurista originariamente
un conjunto de principios, ni es en ningn caso un cdigo de normas, sil"lO que
es un conjunto de soluciones ("{ln motivo de las cuales se descubren los prhdpios.
"Goldschmidt es, en general, el libertador de la Filosofa Jurdica de las
juristas, y, dentro de ella, de la Cit"ncia de la Justicia".
20 JUAN FRANCISCO LINARES, Legitimidad y razn suficiente del Poder, en
"J. A.", 1963-IV, doctrina, ps. 71 y SS., PTactica declinacin trialis:a, s;n advertirlo, pero difcilmente como Mr. JOURll"'!N; otro tanto hace HF!NR1C!; HENKEL,
Einfiihrung in die Rechrsplzilowphie, Beck, ~ttjnchen. 1964.
JURSTICA y FILOSOFA DEL DERECHO
33
soberana es aquella independencia que una comunidad necesita para

garantizar a sus miembros el libre desenvolvimiento de sus personalidades. El derecho subjetivo es sociolgicamente el poder real de
pedir algo de alguien. Nonnolgicamente se trata de la facultad de
emitir una norma individual. Dikelgicamente el derecho subjetivo
es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo
que le impone una funcin social e impide el abuso del derecho.
La costumbre derogatoria de la ley constituye sociolgicamente un
hecho. Normolgicamente la ley prohbe frecuentemente la produccin
de este hecho. Dikelgicamente la costumbre en cualquiera de sus
funciones es aparicin de la democracia directa y, en principio, ms
justa que la democracia representativa 21.
En los primeros tres ejemplos se escinde trialsticamente un
concepto multvoco; en el ltimo se resuelve trialisticamente un conflicto de esferas 21a.
Edificante resulta la declinacin trialista del tormento y de la

pena de muerte. Normolgicamente ambas instituciones han desaparecido, la primera por completo, la segunda en muchos pases.
Pero en la realidad social ambas abundan, la segunda por ejemplo
en la llamada "ley de fuga". Dikelgicamente ambas instituciones
deben, en principio, rechazarse.
3) Los infradimensionaUsmos
a)
Panorama
38. - Los unidimensionalismos escogen de los tres mtodos uno

solo, proclamndolo el nico mtodo jurdico constitutivo. Es fcil
comprender que tiene que haber tres unidimensionalismos diferentes.
En los pases escandinavos y anglosajones surge el unidimensionalismo sociolgico. Descuella el sueco Olivecrona, cuyo libro El Derecho como hecho ~ da a entender bien claramente que el mundo
jurdico se achica a su dimensin sociolgica.
21 V. voto de Jorge J. Llambias en sentencia plenaria del 23/XII/1966,
Cm. Civ. Cap. Fed . sobre el apellido de la mujer separada, en "La Ley", diario
del 18 de enero de 1967.
21a Una declinacin trialista del concepto "vinculatoriedad de normas judicas" se encuentra en RUPERT SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen (1966),
Y del concepto "responsabilidad penal de personas jurdicas" en nuestro prlogo
al articulo homnimo de NEMESIO GONZLEZ, en "Rev. del Derecho Comercial
y de las Obligaciones", Depalma. Buenos Aires. ao 1 (968), p. 681.
Las Malvinas pueden considerarse argentinas en la dimensin dikelgica
y en la normolgico-argentina, mientras que son todavia inglesas en la dimensin sociolgica y en la normolgico-inglesa, siendo las normas inglesas exactas
y las argentinas ine:o;actas (200).
22 KARL OUVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires,
1959, traduccin por Jernimo Corts Funes del original en ingls Law as Jact.
34
.: ,ijERTURA
El unidimensionalismo nonnolgico ms conocido es el de Hans

Kelsen 23, quien, en su Teora Pura del Derecho, quiere decantar
lo jurdico de sus impurezas sociolgicas y dikelgicas, reducindolo
a un conjunto de nanr.as.
El unidimenlionalismo dikelgico, por ltimo, se halla en su
forma ms importante en el jusnaturalismo protestante que pretende
deducir del Derecho Natural la totalidad de las reglas necesarias
para la convivencia social. Mencionamos a UD discpulo de Leibniz,
a Nettelbladt, que esboza un "Derecho Feudal Natural" 24 en el que
intenta reglamentar un fenmeno tan contingente como el feudalismo
exhaustivamente de acuerdo con un pretendido Derecho Natural.
39. - El bidimensionalismo puede revestir diversas formas, segn
que se combinen una dimensin con otra.
Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)-normolgico, que' es el que se mantiene actualmente en muchos crculos
en Espaa.
Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)-sociolgico, que tiene por representante a Hauriou.
Hay, por ltimo, un bidimensionalismo normolgico-sociolgico,
hostil al aspecto dikelgico, que tiene por defensor a Duguit.
b) Las deformaciones
40. - Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento

de llevar a efecto programas infradimensionales (uni o bidimensionales) fracasar irremediablemente; y este fracaso se manifestar o
por lo insuficiente del programa infradimensional con miras a la
insobornable realidad del fenmeno jurdico, o por el hecho de que
las dimensiones aparentemente eliminadas se introducen en el programa de contrabando y, por ello, deformadas. Los infradimensionalismos son todos ellos "muertos sin sepultura". Las deformaciones de
las dimensiones suprimidas en los programas infradimensionales nos
brindan una prueba indirecta, pero muy convincente, del acierto del
tridimensionalismo. Es por ello que a continuaCin pasaremos revista
a algunas de ellas.
El unidimensionalismo sociolgico deforma valor y norma sociolgicamente. Se sociologiza el valor identificndolo a las congeries
de valoraciones; la esclavitud, verbigracia, no es justa o injusta sino
que es estimada por algunos en algn lugar y momento ju~ta o injusta.
Las normas a su vez se sociologizan considerndolas cuando se emiten
y cuando se aplican. Ahora bien, aunque es cierto que la eficacia
23 HANS KELSEN, Reine Rechrsl,hrt, 2~ edicin, Wien. Franz Deuticl.." 1960.
24 V. OTTo VON GIEP.KE, Johannes AlzlmsillJ, 5~ edicin, Scientia. Aale
1958, p. 303, Dota 99.
1llRSTlCA y ~ILOSOl'jA DEL DERECHO
35
del valor y de la norma supone valoraciones Z;, normaciones y aplicciones de normas, no lo es menos que las ecuaciones: valor igual
a valoracin, o norma igual a normacin y aplicacin de la nonna,
rcsultan repudiables. La identificacin de valor y valoracin olvida
el carcter objetivo del valor y nos arrastra hacia un historicismo
relativista (29), La identificacin de norma y normacin ignora la
naturaleza de la norma como objeto ideal que es la que hace posible
l<l nOrma generalizada y general.
El unidimensionalismo normolgico se ve obligado a recurrir
a la rcalidad social. Ella constituye el objeto de referencia de las
normas, Pero tambin es necesario tenerla en cuenta a fin de distinguir entre normas vigentes y no vigentes. La eficacia normal de
bs normas es estimada conditio sine qua non de su validez. En cuanto a la justicia, hay que distinguir entre el valor y la valoracin.
El unidimensionalismo normolgico niega la justicia como valor y
,parta de su camino la valoracin que el valor justicia provoca. Lo
primero lo expone el relativismo. Lo segundo lo consigue no preocupndose del problema jurdico del establecimiento de las normas
y no pudiendo brindarnos una doctrina operativa de su funcionamiento 26.
El unidimensionalismo dike1gico mezcla las pautas dikelgicas,
a fin dc obtener su operatividad, con normas positivas, De este modo
In dikelgico pierde su validez universal, sin que lo normolgico adquicf<J el debido apego a la realidad. Por el otro lado, si bien el
unidimensionalismo dikelgico aparenta ignorar olmpicamente la realidad social, la tiene en cuenta en sus falsas pautas jusnaturalistas
que no miran la realidad social de frente como las normas positivas,
pero que tampoco estn por encima de ella como las verdaderas pautas
jusnaturalistas: lo que pasa es que miran la realidad social de reojo.
El mundo jurdico tiene sus requerimientos como una vivienda
humana, verbigracia, de permitir el descanso nocturno, dar posibilidad de preparar y tomar alimentos, y de ofrecer un lugar para
estar las horas diurnas. Ahora bien, 10 mismo que una vivienda puede
proveer estas diversas necesidades mediante diferentes habitaciones
que cmodamente brindan espacio para dormitorio, cocina, comedor
y habitacin de estar, o puede obligar a que se cumplan estas satisfacciones estrechamente a travs de sofs-camas, living-comedor y
cocina-armario. la Jurstica puede ser cmoda y trialista, o angosta
y uni o hidimensional.
25 V. del autor. La idealidad advacente y sus secuelas pultica . , en hEI
Derecho". t. 7, ps. 973 y ~s.
26 V. del autor. l.a doctrina kelseniana de la 1z1e'pretaein \" JII eritira, en
'"La Ley". t, 119. P 1055. Comp, ert contra de la metamorfo~is de lo fctico en
lo normolgico en K~.I SEN; Erieh KnufmGlI/l K,itik da neukanliselu.'/I Rechtsrhi/oJorhie. Scient" Verla!?:. A,,en. 19/;4. p:., ~9 y 30.
36
OBERTURA
40a. - En qu orden temporal y lg;w han de llevarse a efecto

los anlisis de las tres dimensiones?
El orden de empleo de los tres aspectoS es en materias- abstractas
-un tratado de Derecho Civil. Penal. etc.- el de normolgico. sociolgico y dikelgico. Para el legislador se invertiran 10.... aspectos
resultando el orden el de sociolgico, dike1gico y normolgico. No obstante, contemplando un caso o una colectividad de casos, es menester
empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego
analizar los mtodos y nOfmas que le conciernen y, pOr ltimo, preguntar por la justicia de las soluciones.
Quienes acentan la investigacin normolgica, dan exagerada
importancia al hecho de que la investigacin normolgica es privativa
del jurista, mientras que comparte la sociolgica con el poltico y la
socio-dikelgica con el estadista (334); pero esta coincidencia de
tareas no disminuye en lo ms. mnimo su trascendencia.
ApNDICE AL CAPTULO I
EJEMPLOS DE FILOSOF1A JUR1DICA MAYOR

CAPTULO NICO
LAS DOCTRINAS JUSFILOSFICAS DE SANTO TOMAS

Y DE HEGEL COMO EJEMPLOS DE FILOSOFfA
JURIDICA MA YR
41. - A fin de que el lector est en condiciones de apreciar la
diferencia entre Filosofa Jurdica Mayor 'y Menor de una manera
concreta, y teniendo en cuenta el hecho de que todo este libro le
sirve como ejempo de lo que entendemos por Filosofa Jurdica Me~
nor, le brindamos a continuacin dos casos de Filosofa Jurdica
Mayor, la de Santo Toms y la de Hegel.
La exposicin de ambas doctrinas constituye, conforme ya pusimos de relieve en el Prlogo, un "margen fugitivo" de nuestra obra;
y se contrae, por ende, al tratamiento de lo esencial.
1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS
42. - Santo Toms no se ocupa del mundo jurdico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofa Jurdica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el
caracterstico ngulo visual de quien construye una Filosofa Jurdica
Mayor) considerando desde luego el universo como creacin divina.
Santo Toms expone en la S;umma Theologica Teologa; y su contemplacin de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la
Teologa Moral.
Santo Toms dividi la Suma 1 en tres partes: Pars naturalis,
1 v. VENANCIO D. C~II.RO. lJvmi/!R" de Solo y Sil dndrilw. jurdka, 2'! edicin, Salamanca, Apart. "n, 1944, p$. 75 Y ss.; P~lRICK M. FARRliI.T., rhe
locution ni Luw in Ihe Moral System o/ A<;uinas, en 'Archiv fr Rechts- und
Sozialphilosophie", 1963. Heiheft nQ 39, Neue Folge nQ 2, ps. 1M y ss
ApXDICE.,AL CAPjTl"l 1
moralis y sacramentalis, subdividiendo luego los discpulos la segunda

parte, por ser muy ex:tensa, en dos llamadas Prima y Secunda Secundae. La Primera Parte enfoca a Dios y a la creacin. En eila se
pregunta (quaestio 21, primeros dos artculos) si la justicia puede ser
una virtud de Dios; y se contesta negativamente con respecto a la
justicia conmutativa, y afirmativamente en lo que concierne a la
justicia distributiva. Despus del anlisis del gobierno de las cosas
-gubernatio rerum-, cuyo fin est en la reconduccin de 10 creado
hacia Dioo;, se consagra la Segunda Parte a la aplicacin de este fin
al hombre. Su tema es el movimiento de la criatura racional hacia
Dios: De motu rationalis creaturae in Deum. En la Prima Secundae,
Santo Toms trata ya de las cuatro virtudes cardinales y, por consiguiente, de la justicia, pero de un modo general (18, 2'''', qu. 61).
Tambin se abordan en la Prima Secundae las causas ex:tcriores que
nos muev.:n hacia lo bueno, y que son la ley que nos instruye y
b gracia que nos ayuda. Las cuestiont"s 90 a lO8 contienen el importante tlatado dedicado a la ley. En la Secunda Secundae, por
ltimo, Santo Toms analiza detalladamente la virtud de la justicia
(qu. 57 a 122) y tambin, por consiguiente, el Derecho (us) que
es su objeto.
Teniendo esto en cuenta, se comprender la razn de Domingo
de Soto para unir en su obra De justitia el jure los tratados de la
L<!y, que Sdnto Toms ex:pone en la lA, 2 a .., y los de la Justicia que
van en la 2a 2 a ". Domingo de Soto entresaca de la Summa la parle
que podrn haber sido elaborada dentro de una Filosofa Jurdica
Menor. pero, por cierto, sin desligarla l de la Teologa Moral, o sea,
del marco de la Filosofa Jurdica Mayor.
43. - La virtud de la justicia consiste en la perpetua y consLmte voluntad de dar a cada uno lo suyo (2 a , 2 He, gu. 58). El objeto
de la justi.:-ia e~ el Derecho, o sea, lo justo.
Nos instruye acerca de lo justo la ley z. Santo Toms distingue
la [ex aeterna, la ex naturalis y la lex humana. La lex aelerna es la
misma Razn Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios
comunicada por revelacin y que debe ser aceptada por la fe. La
{ex natllralis es aquella parte de la [ex aeterna que se refiere a la
convivencia social (limitacin de la lex aeteflla en cuanto al contenido) y que resulta conocible a los hombres mediante la razn
(limitacin de la (ex aeterna, en cuanto al rgano cognitivo). Su
principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo.
Sus principios generales se hallan en el Declogo. La lex humana es
producto del hombre y se desprende de la {ex naturalis de dos ma2 V_ CONSTANTINO FU(NNDI'ZlV.l.II, La fey de Sallto Tom<1 de Aquino,
Labor, Barcelolla, 1936.
EJE.\fP!..OS DE FILOSOFA JL;RD!CA MAYOR
39
neras: por conclusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la {ex naturali.~ son uniformes. Si, verbigracia, la ley natural
reclama el castigo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las determinaciones, al contrario, conceden un espacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regulaciones Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al
homicida; pero se dan muchas maneras de punirlo que resultan perfectamente lcitas. La necesidad de la ley humana al lado de la ley
natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene
normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria
a la ley natural, no debe ser acatada, si conculca lo mandado por
Dios con respecto a la religin (por ejemplo, imponiendo un culto
falso), o si infringe la ley natural de otro modo y la resistencia no
implicare mayor dao que el acatamiento (por ejemplo, el mandamiento del faran de matar a los nios varones judos).
II
lA FIl.OSOFIA JURIDICA MAYOR DE HEGEL
44. - La Filosofa del Derecho de Hegel forma parte de su sistema; y se encuentra por ello en su obra Enciclopedia, toda vez que
sta refleja el sistema hegeliano en su totalidad 3. Pero Hegel ha dedicado luego a esta parte del sistema una exposicin detallada que tiene
la fOrma exterior de un libro independiente, pero la cual no deja de
pertenecer al sistema, lo que Hegel destaca expresamente en el prlogo a su Filosofa del Derecho~.
Si bien el sistema hegeliano cuyo smbolo es el crculo, no tiene
ni principio ni fin, como tampoco lo tiene este ltimo, corresponde
3 Encyclqpiidil' da philo50phischen Wissenschaftul im Grundrisse, neu
herausgegeben ~on Georg Lasson, 4~ edicin, Meiner, Leipzig, Philosopbische
Bibliothd:, t. 33, 1930.
, Grund/inien da Phil"."'vhie dl's Rl'c/IJ oda NaluTTl'chl und Staal.fwissenscha! im Grllndrisse, mil l'inem Vorwort von Eduard Gans, 3~ edicin, Stuttgart,
Frommanns Verlag. 1952. sptimo tomo de las obras completas. La Kritik da
Hegelschl'n Slaalsphi/mophie (1841/1842) de MARX opone al idealismo cualitativo de HEGEL el materialismo cualitativo propio; por ejemplo, no es la idea
de! Estado la que produce la familia y la ~ociedad civil: son la~ familias y las
sociedades civiles reales la~ que producen al Estado. En Die delluche Ideologie
(1845/1846) MARX opone al materialismo acreacionhta de FEUERBACH su propio
materialismo creacionista: el hombre crea la realidad econmico-social (humanismo). Por ello. la oncena tesis pide del filsofo que sustituya la interpretacin
por la modificacin dd mundo. cl bho de la Minerva por el guila de las
legiones romanas. el crepsculo por la aurora. V. tambio:!n KARL ACflAM, ModeUe
in l/na 1"<111 tlegels Svzialphilo.\ophit'. ell "Archiv fr Rechts- und Soalphi!o,
sophie", vol. 54/3. ps. ;\1(9 Y ss.
40
Ap:WICE AL CAPTliLO 1
empezar su exposicin, siguiendo al mismo Hegel, con la de la razn

que se piensa a s misma en la Primera Parte del Sistema que se llama
Lgica y que es Metafsica. La Lgica trata del Ser, de la Esencia
y del Concepto. La Segunda Parle del Sistema se dedica a la Naturaleza y analiza la mecnica, la fsica y la fsica orgnica. La Tercera
Parte, por ltimo, est consagrada al Espritu; y tiene por objetos
sucesivamente el espritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. Dentro
de la seccin que tiene por tema el espritu objetivo, se contempla
el DcrechQ, la Moralidad y la f:tica.
45. - La Filosofa del Derecho de Hegel trata detalladamente
la doctrina del espritu objetivo. En efecto, su Primera Parte enfoca
el Derecho abstracto y analiza la propiedad, el contrato y el entuerto.
La Segunda Parte gira en torno de la Moralidad; y medita sobre el
dolo y la culpabilidad, la intencin y el bienestar, lo bueno y la conciencia. La Tercera Parle, por ltimo, se adentra en la Etica; y considera la familia, la sociedad civil y el Estado, el que a su vez comprende Derecho estatal interno, externo y la historia universal.
EL MUNDO JURIDlCO
PARTE GENERAL
SECCIN PRIMERA
jURtSTICA SOCIOLGICA
46. ~ La Jurstica Sociolgica busca las categoras sociales que

contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurstica Sociolgica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica
Sociogrfica) 1 (34). No interesa todava si un fenmeno social es
o no es justo (valoracin dikelgica); pero s importa que se trate
de un fenmeno social que sea susceptible de una valoracin dikelgica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que
indicar el objeto de valoracin, o lo que es lo mismo, el material
estimativo, del valor justicia; y, adems, urge describirlo.
Ambas actividades, la de la indicacin y la de la descripcin del
material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad
de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos
tareas distintas, encomendada la de la indicacin a la dikeloga (que
al estudiar el valor justicia, debe indicar cul es su objeto de valoracin y luego damos las pautas de esta ltima) y la de la descripcin
a la Jurstica Sociolgica (que al describirlo debe indicar, no obstante,
qu es lo que est describiendo) .
El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.tencia relacionadas con hombres. He aqu sus elementos. Por lo
dems, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden.
Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como
tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o
desordenadas.
Con ello emprendemos una tarea de Jurstica Sociolgica en
sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurstiea Sociogrfica, cuyo
lugar sistemtico se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurdico. He aqu una obra que la juventud cientfica argentina debe
realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda
sociografa desempea siempre el papel de "enfant terrible" del
rgimen.
1 La distincin entre sociologa y sociografa procede del holand6 S. R.
Sleinmelz (1862 a 1940) y fue acuada en 1913. Se entiende por la primera
la teora y por la segunda la investigacin emprica de los fenmenos sociales.
2 Recordamos como ejemplos de trabajos de este tipo los de Jos LUIS
IMAZ. Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 2'! edicin, 1965~ CaptlCJJiuJt!1
profl'Sionales y su aproo'echamiento en fa Argentina, investigacin realizada por
el Departamento de Sociologa de la Universidad Catlica Argentina, bajo la
direccin de Jos Enrique Miguens, dos tomO!!, Fundacin Bolu de Comercio
de Buenos Aires, 1964, 1965. V. tambin MIGUEL NGEL CruJr.o CALDANT, BtUU
categoriales de la dinmica y la esttica iurfdi~sociales, Rosario, Imtituto
Jurdco-Fi!osfico, Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litor.l, 1967.
~
. Ooldsebn'dt.
CAPTULO II
LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS

Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA
Y DE IMPOTENCIA
1
LAS ADJUDICACIONES EN GENERAL
47. - Conceptos fundamentales en una ciencia no son susceptibles, so pena de perder ste su carcter, de definiciones; s610 es
posible introducirlos en la discusin asocindolos a fenmenos qUl'
pertenecen a su extensin conceptual. No es posible, pues, definirlos,
pero s mostrarlos.
Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de potencia y de impotencia, La concepcin y luego el nacimiento de
un ser vivo le adjudica la bsica potencia de la vida; y el morir le
adjudica la impotencia de la muerte. Splud y enfermedad, juventud
y vejez, ayuda y desamparo. saber e ignorancia, virtud y vicio,
riqueza y pobreza constituyen otros tantos ejemplos de potencia e
impotencia adjudicados a cuantos pueblan esta tierra. Damos los
ejemplos desde el punto de vista de l~s concepciones tradicionales
limitadas a la vida social, ya que es obvio que un creyente puede
considerar el nacimiento como castigo por pecados cometidos en
vidas anteriores y la muerte como el trnsito a la inmortalidad y
la bienaventuranza.
No todas estas adjudicaciones de potencia e impotencia, si
bien todas ella~ se hallan en el mundo, pertenecen al mundo jurdico.
,. Y.: MIGUH. N{'H. C1uRO CALDANI, Nece~idad de d/inguir las funcionn
de m/rocinante v de lnr(ldo. en "Primeras Jornadas Nacionales de J::tica de
la Abogaca. 12, 13 Y 14 de octubre de 1967, Rosario, 1970, ps. 409 y ss.:
Vi.lin de la /,,"ria Iria/iJ"/(1 y de S/l cOIzcepcirll del (lbogado, en "Juris" (Rosario),
t 36, enero-junio de 1970, ps. 299 y SS., Y El trialislllo y lo. nlnriellcia filo.wfica
nI ,,1 110m!>", d" dl'relh", en "Revista del Colegi(l de Ahll!loldu~' o.k Rll,ario,
au Ji, o" -l. didembrc 1'l70. p~. Hlf> Y ,~.
48
JURis-IICA SOCIOLGICA
Para que as sea, es menester que !s adjudicaciones se relacicnen

con los seres humanos. Un pjaro que en el centro de la selva vir~
gen se come a un gusanillo, se adjudica a s mismo potencia, ' a
su vctima impotencia; pero este acontecimiento no entra en el
mundo jurdico. La razn est en que tal acto no est sometido a
la valoracin del valor justicia.
Qu relAcin deoe tener la adjudicacin con los hombres para
que integre el mundo jurdico? Desde luego entra de lleno en el
mundo jurdico, constituyendo su mismo centro aquel supuesto en
que hombres adjudican potencia e impotencia entre otros hombres.
Hombre y mujer que se unen. padres que educan a sus hijos, perwnas que truecan bienes, hombres que matan a otros, todos estos
y otros casos forman el mundo jurdico. En otros supuestos hombres
adjudican potencia e impOIcncia a fuerzas extrahumanas: el veterinario
CUn! a un caballo: el carnicero mata a una vaca.
Igualmente, por
ltimo, puede ocurrir que fuerzas extrahumanas adjudiquen potencia
e impotencia a hombres, tiempo y tierra. por ejemplo, una buena
cosecha. o los microbios o virus, verbigracia, una enfermedad.
4H. - Enfrentados con la tarea de clasificar las diversas adjudi

cacionc:s. debemos recordar de nuevo sus referencias al valor justicia. El valor justicia, como todo valor. constituye un ente ideal,
con plena ohjetividad con respecto al homnre que se limita a captarlo
progresivamente. y realizarlo o desatenderlo. Los valores son intemporales e nespaciales, como todo 10 ideal. Lo tlue s es temporal
y espacial es la actitud humana terica y prctica con respecto al
valor: y slo en este aspecto cabra la dimensin histrica. Parecera,
pues. que la independencia de los valores del hombre, producira
la intrascendencia de su intervencin activa o pasiva en una adjudicacin. no pudiendo, por ello, el tipo de intervencin humana en ella
constituir el criterio de divisin.
No obstante, lo contrario es la verdad. Y ello es consecuencia
del hecho de que los valores, prescindiendo de la intervo;!ncin divina,
slo se realizan en el mundo a travs de los hombres. Los valores
no son autoejecutivos; creerlo, sera inc~rrir en un equivocado realismo de los valores l. La objetividad de los valores significa, por
ende. slo que su ser y su valer son independientes de! hombre 2; al
contrario, su dicacia depende de l, no siendo, pues, objetiva sino
en el sentido indicado (y slo en l) subjetiva.
Siendo ello as, se destacan en primersimo lugar aquellas adjudicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre; las
1 V. nuestro ensayo La idealidad adYIII'emt' y sus ~"("II"aJ poltiCa:!, en
"El Derecho", t. 7. p~. 973 y ss.
2 Nos referimos t:n -.'1<: tugu,r :,lQ u lo, ,""lor<,~ naturales a que pertenece
la justicilt. 110 11 los Ylmt'5 ~r!lf,,i.oIt', <lIe ~(}n t,lhrkaJ", pur el homon." 09~).
LAS ADJUDICACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA
49
llamamos "repartos". A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones

que son llevadas a cabo por fuerzas extrahumanas y las cuales bautizamos "distribuciones". Estas interesan en tanto en cuanto aplicadas sobre hombres, son o toleradas por stos pacientemente o enfrentadas con medidas determinadas. En otras palabras, las distribuciones no provocan o provocan repartos.
El mundo jurdico se compone, por consiguiente, en su dimensin social de repartos y de distribuciones, encontrndose en su centro
los repartos al que son referidas de una u otra manera las distribuciones.
II
LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL

1) Los repartos
a) Caractersticas de los repartos
49. - Todo reparto es promovido por conductas humanas. En
l aparecen Jos repartidores, los recipiendarios, los objetos a repartir,
las formas del reparto, y finalmente sus razones. Analizaremos en
lo que sigue los cinco requisitos de todo reparto.
a') Los repartidortJ
50. - Los repartidores son siempre hombres determinados, ora

hombres aislados, ora hombres agrupados.
No nos encontramos con repartos sino con distnbuciones, si
la fuerza adjudicataria consiste en fuerzas de la naturaleza, en la
casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribubles a
hombres determinados. As, verbigracia, estamos en presencia de
una distribucin de impotencia con respecto a la cont:J.minacin del
aire en las grandes ciudades 3, si bien es evidente que esta contaminacin es obra humana. Otro ejemplo nos proporciona la impotencia
(real o meramente eventual) de la llamada "bomba demogrfica",
el malestar producido por la superpoblacin. Los hombres tienen
una inclinacin de ver repartos donde en realidad no hay sino distribuciones, probablemente para poder hacer responsable a alguien,
para hallar "un chivo emisario". Se dio la culpa del "viernes negro"
en 1929 a la Ca5a Margan o se llamaba al conflicto de Corea "la
3 V. "Primer Congreso Mundial sobre Contaminacin del Aire", Buenos
Aires, 14 a 21 noviembre 1965, dos tomos, Asociacin Argentina contra la
Contaminacin del Aire, Buenos Aires, 1966. En ingls se babia de "mog"=
'fog" 'smoke".
50
JURisTiCA SOCIOI.(,IC,\
guerr;1 Truman" 4. Algun~ veces cuesta trahajo clasificar la adjudicaci:n como es debido. As, por ejemplo, son obras humanas la
reglamentacin del trnsito a travs de semforos, o la organizacin
de juegos de 'Izar; no obstante. rdenes y autorizaciones trasmitidas
por las luces. o ganancias y prdidas indicadas por el aparato de juego
(por c.ie'mplo. ];1 rukt;) configuran distrihuciones.
C'unlquier hombre puede ser, y cs, repartidor, no importa que
se trate de un nio, <.le un esclavo. de una persona incursa en la
llamada "muerte civil", de un delincuente, padre de famiha, funcionario, gobernante, ctc. Si un nio "regala" a otro su juguete, le da
potencia, sin yue interese la validez normativa de la donacin; al
contrario, el nio que da una pedrada a alguien, le produce una impotencia. Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos
en una agrupacin: el cabeza de familia en la familia, el alcalde en el
pueblo, el prncipe, concejo abierto o congreso en una comunidad
poltica. Es importante advertir que supremo repartidor es quien
realmente lo es, y no el que normativamente debiera serlo. Es una
cue~tin de hecho (y no de consulta de normas, ni tampoco de <lnlisis del valor justicia) saber si en una familia manda d padre, la
madre, la nia mimada y malcriada o la mucama.
El repartidor debe vivir) actuar espontneamente. El hombre
concebido, pero no nacido, ~i bien puede provocar la impotencia
de un aborto, no es rep<lrtidor; tampoco lo es un hombre que,
empujado po!" otro, hiere a un tercero, siendo I!n este supuesto el
repartidor el yue empuja. ~n cambio, el demente e).; n:p,Hlidor por
actuar espontneamente (si bien no responsahlemente).
o', l."" rrdl'enJllriw dd '/'!"Ir'"
5 \. Los recipiendarios son los entes YUt.: recincn la putencia

o qUl! padecen la impott'ncia repartidas por el reparto. Hay, por
consiguiente. recipiendarios ncndiciados y recipiendarios gravados.
Todo reparto tiene virluu[mente sus recipiendarios beneficiados
y gravados. Por regla general, ambas clases de recipiendarios existen
en la actualidad. As ocurre, veroigraci:l, si el juez condena :11 demandado :1 entregar al actor la cosa reclamada. Pero, aunque por
el mo,nento no se vislumbre a un recipiendario bendiciado o gravado, virtualmente ambos entes existen. Si, por ejemplo, la humanidad toda tomare posesin de la Luna ~recordamos la resolucin
de la O.N.U. del 19XII/1966 sobre la utilizacin pacfica del
espacio exterior~ actualmente no habra sino recipiendarios beneficiados. Pero virtualmente hnbra recipiend:lrios gravados, o sea, todos
aquellos entes que un da pued<ln aparecer (pongamos por caso:
4 v. (jOKOON W. AI.LP{)U. La lIutll'alew del p,,uiu. Ftldeba.
Aires. 1962. p. 192.
liueno.~
LAS AIl)DLCA('IONES IJI., I'OIE.""IA Y DE IMPOTENCIA
51
habitantes de otros phmetas), hallndose excludos del goce de la

Luna. Si, al contrario, un da todos los habitantes de un pas resolviesen privarse en su alimentacin de la carne a fin de poder
exportarla y de poder industrializar el pas mediante las divisas as
logradas, parecera que por el momento no hubiese sino recpiendlJ.rios gravados~ pero stos mismos (l sus descendientes desempea~
rn alguna vez el papel de beneficiarios de este reparto. No obstante,
reCipiendarios en el reparto son slo ar.ucllos que han podido ser
estimados tales con cierta individualizacin por los repartidores dentro
de lo previsible. As, por ejemplo, no son recipiendarios los cristianos
en la crucifixin de Jess, toda vez que al realizarla no era previsible
surgimiento y expansin del cristianismo para quienes la llevaron a
cabo.
Entre repartidor y recipiendario no debe hahcr una identidad
personal total. Robinson en su isla no da cima a repartos cuando
se nutre, se viste y se protege contra peligros de diverso tipo. :gn
cambio, s es posihle y frecuente identidad "partial" entre repartidores
y recipiendruios. En una comprawnI<l. verhigracia, el vendedor tigur:1 como repartidor de la potencia sobre lil cosa vendida y simul~
tneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma
potencia (qlle pierde al cedrsela al comprador) y como recipiendario
beneficiado de! valor adyuisitivo del precio; a la inversa, el comprador
se desempdw como repartidor de la potencia (valor adr.uisitivo) del
precio) simult<neamente como recipiendario gravado con respecto a
esta misma potenci:l (que pierde al pag,:l( el precio al vendedor) y
como recipiendurio beneficiado de la potencia sobre la cosa comprada.
Sobre todo, ~s frecuente yu.: d n:partidor sea a la vez recipiendario
beneficiado. El prncipe absoluto e igualmente- los representantes del
pueblo suelen dur leyes que les resultan muy beneficiosas como personas particulares. As, por ejemplo, los diputados aumentan sus
dictas, se declaran exentos de pagar ciertos impuestos, dan una ley
~lImamente favorable de jubilacin para dios mismos, etc.; u otro
ClISO. el mal llamado "Canciller de Hierro" hace Llle el rey le exima
d!>: pllgar impue. . to . . ~. No tratamos todava de la justicia o de la
injusticia de esta identidad entre repartidores y recipiendarios del reparto. Ouisiramos slo recordar que en el supuesto especial del
juez, el brodrdico proc!am~ que nadie debe ser jUl::z en cosa propia
o. 10 que es lo mismo, que nadie dehe ser juez y parte a la vez,
reclamacin dikclgica frecuentemente desatendida en la realidad de
los hechos.
En el reparto autnomo todos los protagonistas son repartidores,
ya 4ue su consentimiento es necesario para el reparto. Adems, todos
s As, en efe.:!,. Jo hiro (juillerm I por de.:reto ~ccrelo (v. Wf-.RNER
Bimw,d, Fischer. Frankfurt a. M., 1962. p. 498).
R1C"HIFR.
52
JURSTlCA SOCIOLGICA
los protagonistas son igualmente recipkndarios. toda veZ 4ue una pero
sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sera
protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre
recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa,
sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces slo beneficiado
como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien
puede ser slo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo
el to que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque
normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado.
Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser
consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ngulo
visual de ningn modo agota su sustancia. Si una persona da un
paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad
como un reparto en que el protagonista se adjudica a s mismo de
terminado placer, mientras que impone a todos los dems virtual
mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de l. Por
ei otro ~aJo, tal er:foque, lcito como es dentro de cierto orden de
ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el
paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni
tampoco el pkcer esttico que irnldia una funcin teatral.
52. - Todos los hombres ya nacidos y ce:1 vida pueden s~r
recipiendarios. No obstante, el crculo de los recipi~ndarios es muct:o ms amplio que el de los repartidores. El hombre concebido. y
al1n no nacido es recipiendario gravado, por cjeJTlplo en el aborto;
y beneficiado en la proteccin contra el aborto, la suspensin de la
pena capital contra la madre encinta hasta despus del parto, la
posibilidad de heredar con tal de que luego nazca, etc. Pero tambin
pueden ser recipiendarios hombres totalmente futuros. o sea, ni si'!Uiera todava concebidos. Todas las medidas de gobierno se proyectan hacia 10 porvenir y alcanzan por ello no slo a los contemporneos, sino tambin a las gencmciones futuras. Si Espaa en un
momento dado pierde Gibraltar o los italianos Niza o Sabaya, estas
prdidas repercuten todava muchas dcadas despus sobre espaoles
e italianos como gravados. y s('bre mgleses y franceses como beneficiados. Por el otro lado, t<:mbin los hombres muertos pueden
ser recipiendarios. Record"mos la proteccin de las tumbas, el amparo a la memoria de los muertos contra insultos y calumnias, el
cumplimiento de la ltima vohmtad manifestada en un testamento,
la persecucin de un muerto mediante la aniquilacin de su cadver
y la ocultacin de sus despojos, ascensos post mortem, verbigracia.
de policias o militares muertos en actos de servicio. En efecto, si
una ~rsona hace un testamento repartiendo sus bienes para despus
de su muerte entre diversos herederos, si despu~ de su muerte tal
testamento se cumple, el repartidor no es el testador: la herencia es
repartida por los mismos herede ros en ('aso de acuerdo, o por el
LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
53
juez entre los herederos en el supuesto de una controversia; el tes~

tador figura entre los recipiendarios beneficiados en ,"uanto se res~
peta su volunfad pasada, no siendo recpiendario gravado del reparto,
toda vez que no es el reparto de 1<1 herencia lo que le priva de los
bienes relictos, sino la misma muerte. La vida durante la vida fsica
es centrada en un cuerpo, aunque tambin reside en la memoria de
los dems, en las opiniones, deseos e intenciones que los dems
albergan con respecto a nosotros. Despus de la muerte biolgica,
se conserva, por un lado, a.,.un durante algn tiempo el cuerpo en
forma de cadver; por el otro bdo, contina la vida del muerto sin
metrpoli en la dispora, de modo descentralizado, exclusivamente
en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo.
Pero el crculo de los entes recipiendarios es an ms amplio
que el de los hombres pasados, presentes o futuros, En efecto, tambin los animales y las plantas pueden ser recipiendarios de los re~
partos. Es difcil negar que si se carnean las reses, los animales
sacrificados son recipiendarios gravados de un reparlo. Ahora bien,
pudiendo ser recipiendarios gravados, no se ve la razn por la cual
no pueden desempear tambin el papel de recipiendarios beneficiados, como ocurre, verbigracia, en toda la legislacin prohibitiva
de la crueldad contra animales. Sera una interpretacin rebuscada
sostener que lo que realmente tal legislacin abroquela, no es el
derecho de los animales a no sufrir dolores arbitrariamente provocados, sino los sentimientos caritativos de los hombres. El papel de
animales como recipiendarios gravados se pone an mejor en evi~
dencia cuando se pone un precio a su cabeza (serpientes, murcilagos,
perros rabiosos, etc.), con lo cual se organiza un reparto como reac~
cin a la distribucin de impotencia provocada por dichas especies
de animales. La situacin de las plantas es anloga: la siega de las
mieses las convierte en recipiendarias gravadas; la proteccin de los
bosques tos trata como recipiendarios beneficiados. Lo dicho no es
obstculo a que simultneamente figuren en estas medidas como beneficiarios los hombres, por ejemplo, si la veJa quiere conservar
la riqueza animal para luego permitir una caza o una pesca ms
abundante, o si el amparo a los bosques tiene por fin la regulacin
del clima.
Pueden ser recipiendarios de 10<; reparlos tambin las cosas
inanimadas? L:t contestacin afirmativa tropezara con ciertas dificultades que no existen en las hiptesis de I('s animales o de las
plantas. Animales y plantas pueden recibir potencia o padec(;r impotencia puesto que viven. La situacin parece diferente con respecto
a las cosas inanimadas. A su vez podra hacerse una distincin
entre objetos culturale!> y cosas de la naturaleza. Quien destruya
una mquina o un cuadro famoso, no slo priva a los hombres Je
un objeto til o hermoso, sino qtH: agrcdt, al mismo objeto. No
54
JURSTICA SOCIOLGlrA
pal'ece lo mismo convertir agua en vapor, cavar una fo~a, perforar

la tierra para un poro petrolero o para la construccin de un tnel
o destruir un cristal. No obstante, aun en el supuesto de las cosas
inanimadas, de cualquier naturaleza que sean, cabe cierta atribucin
de potencia o impotencia: la primera consiste en respetar o dar a la
cosa la idoneidad de cumplir positivamente algn valor (ser til, ser
hermosa, ser poderosa), la segunda en respetarla o darle idoneidad
de cumplir algn valor negativamente (~er intil, ser fea, ser enclenque).
En el fondo, la potencia o impotencia en los seres animados
(hombres, animales. plantas), aunque est a disposicin de estos mismos seres, puede concebirse tambin como la idoneidad de cumplir
positiva o negativamente el valor de la vida.
e') Les objetos a repartir
53. - Con ello llegamos al objeto del reparto.

Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre potencia e impotencia; ambas cosas desde el punto de vista de la justicia aparecen cama tareas, y desde el ngulo visual del ordenamiento
de normas como derechos y facultades, por un lado, y como deberes.
obligaciones y cargas, por el otro.
Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente
la realizacin de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la
potencia tiene carcter positivo y la impotencia carcter negativo.
Con respecto a recipiendarios animados. y sobre todo a hombres, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar 10
que debe estimarse potencia y cuando ha de reputarse impotencia.
es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto asegura, enaltece
y prolonga la vida: salud, libertad. educacin, seguridad. independencia econmica, poltica y cultural, etc. Impotencia es 10 contrario
de todo ello.
En lo que atae a recipiendarios no animados, el valor rector
ser sencillamente la preservacin de su propio ser. Dicho valor es
ms amplio que el de la vida en su plenitud: la preservacin del
ser animado consiste precisamente en la de su vida plena.
Los repartos de la comunidad humana adjudican toda clase de
impotencia y de potencia. Tropezamos en cuanto a la primera, con
la pena capital, trabajos forzados. detenciones. confiscaciones de bienes, destituciones, inhabilitaciones, etc. En lo que concierne a la
segunda, nos enCOf'tramos con actos de gracia (indultos y amnistas),
excarcelaciones, concesiones, nombramientos, becas. privilegios de toda clase. etc. En este lugar no nos incumbe todava ocuparnos de 1<1
justicia c injusticia de estas imposiciones o atribuciones. Sea slo
mencionado de paso que es frecuenle que los repartidores creen injustamente impotencias para luego negociar y vender su kv;mtamicn-
LAS ADJ;mCACJONES DE POTE!'iCIA y DE IMPOTENCIA
55
to, o sea, el restablecimiento de la inicial y justa potencia. Por ejemplo, se clausuran injustamente ciertos establecimientos permitiendo
luego contra prestaciones monetarias su reapertura.
No se debe confundir la potencia y la impotencia como objeto
principal del repartO con los objetos materiales sobre los que algunas
veces se ejercen aqllllas. Una clase de ingls constituye, verbigracia, un reparto de potencia que el profesor adjudica al alumno sin
que aparezca un objeto material secundario. En cambio, el vendedor
de un departamento proporciona al comprador potencia; pero esta
potencia s que se 'lplica al objeto material del departamento. Sin
embargo, el objeto del reparto es la potencia y no el departamento.
Esta tesis se hace evidente si se compara la venta, la donacin y el
iJrrendamiento del departamento: el objeto material es idntico en los
tres supuestos y es el departamento, siendo, en cambio, muy diferente,
la potencia en un caso y en el otro. Donde la diferencia entre objeto principal y accesorio cobra su mxima trascendencia, es en las
deudas monetarias. Su verdadero objeto no es un nmero determinado de unidades monetarias sino una potencia, o sea, un determinado valor adquisitivo. Por consiguiente, la inflacin no debera alTerar el objeto principal de este tipo de repartos.
54. - Cuando en este lugar, y en cuanto sigue, se habla de reparto y de orden de repartos, nos referimos siempre al reparto de
potencia e impotencia. Sera diferente aludir al reparto de riquez<ls.
En este ltimo orden de ideas, se suele sostener que el problema del
reparto de riquezas es posterior al problema de su creacin, y que
mientras no se logre producir riquezas, lo nico que es posible repartir son miserias. Para poder adjudicar a cada cual su parte en el
pastel nacional, es necesario que exista tal pastel. Pero tambin la
creacin de riquezas, si es estimulada por el gobierno, lo es por medio del reparto de potencia e impotencia. El gobierno no recauda,
verbigracia, por la importacin de maquinaria bsica impuestos aduanerm, da crditos a travs de sus instituciones crediticias a los industriales, ab1'lrata el trasporte de los productos industriales, etc. En
otras palabras, el gobierno atribuye potencia a los industriales a fin
de que stos produzcan riquezas. Riqueza es algo material, y no se
puede distribuir antes de que exista; potencia e impotencia es algo
espiritual, y se engendra simultneamente con y a fuer del reparto.
La riqueza no es sino el producto material del ejercicio de la potencia que corresponde al hombre gracias a repartos o distribuciones
en sentido estricto.
d' ,1
La.~
formal del reparlo
55. - Si dos personas desean trocar cosas entre s (permuta) o

anhelan intercamr.i,\r cosa~ y dinero (compraventa) o realizar cualquier otro negocio. cnTr,m primeramente en negociaciones hastu que
56
JURSTICA SOCIOLGICA
lleguen a un acuerdo formal. Tal acuerdo puede constituir un contrato que se compone de dos declaraciones de voluntad: una oferta
y una aceptacin. No siempre estn ;as partes contrata..tes en pie de
igualdad: en mucho:; casos una de las partes ofrece sus condiciones
y no admite sino su aceptacin en su totalidad y sin variaciones de
ninguna especie (contratos de adhesin); recordamos los contratos
que los usuarios conciertan con las empresas de trasporte o con las
compaas de suministro de agua, luz y energa. Si se trata de convenios entre diversos pases, la situacin se complica. No basta que
los representantes de los pases negocien el tratado, lo formulen y
luego lo firmen; es menester, adems, que despus de la firma los
rganos constitucionales de cada uno de los pases confirmen la conducta de su representante, en cuyo supuesto se procede a la ratificacin del convenio.
En otras hiptesis el reparto se lleva a efecto en forma de un
proceso. Si se desea privar de la libertad a una persona, porque se la
acusa de haber perpetrado un delito, se o~ganiza un proceso en el que
interviene un acusador y el acusado y que es resuelto por el juez.
Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta otra
no le quiere entregar voluntariamente; no te cabe ms remedio que
ir a Jos tribunales. Pero no slo existen procesos judiciales 6. Si un
partido en el Congreso anhela que se vote una ley determinada que,
como toda ley, contiene reglas de reparto, se entable una discusin
en la Cmara de Diputados y en el Senado entre los diferentes partidos o entre diversos grupos del mismo partido, zanjando la controversia la mayora que resulte mediante la votacin. He aqui un proceso en sentido lato.. Este proceso legislativo abarca tambin la
discusin pblica del proyecto de ley en la prensa y en el seno de los
diversos grupos interesados, como lo son, verbigracia, las cmaras de
comercio, los gremios obreros, las asociaciones de propietarios e inquilinos, etc. Todas las agrupaciones presionan en su caso sobre los
rganos legislativos a fin de lograr una medida favorable a sus intereses; por ello, se habla tambin de "grupos de presin".
Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que
conduce al reparto con tal de que no sea el nico, toda vez que en
este supuesto nos encontraramos con la esencia misma del reparto.
Formas son, por ello, tanto la negociacin individual, como la negociacin estandardizada, como la imposicin a travs de un monopolio o de presiones econmicas, como el proceso judicial, como el
linchamiento, como el "proceso" que Napolen 1 orden que se
~ Por lo dcms, proceso judicial no es slo el juicio a cargo de jucccs
estatales, sino cualquier investigacin organizada con pretensin de imparcialidad
y que luego reparte potencia o impotencia social. Recordamos los juicios de
la Fehme, o el proceso instrumentado por Bertrand Russel y Sartre. Otro pr-oblema disticto es el de la jusllcia de tales juicios.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:"CIA y DE IMPOTENCIA
57
instruyera al duque de Enghien a quien previamente se haba secuestrado en Baden: "Que se le coloque ante un tribunal militar y
que le fusilen!", fusilamiento que, en efecto, tuvo lugar el 20 de
marzo de 1804 en Vincennes. En la dikeloga se habr de analizar
cules de estas formas deben considerarse justas y cules injustas.
e') Las razones
d~l r~ptJrlo
56. - Todo reparto tiene sus razones.

Estas razones no son idnticas a los mviles de los repartidores.
Un gobierno puede, antes de unas elecciones, dar una ley protectora
de los inquilinos con fines electorales, por constituir los inquilinos
un grupo considerable de electores. No obstante, la ley puede tener
y tendr otro fundamento, por ejemplo, la escasez de vivienda. Una
persona puede adquirir en un negocio un regalo de boda con el fin
consabido de obsequiar con l a los novios. Sin embargo, su contrato
de compraventa tiene por causa sencillamente, desde su punto de vista,
la adquisicin de la propiedad del regalo y. desde el ngulo visual
del vendedor, el logro del precio. Precisamente por ello no depende
la vigencia de la ley ni tampoco la validez de la compraventa de la
efectiva realizacin posterior de la elecciones o de la boda.
Las razones del reparto tampoco son idnticas a las razones alegadas como tales por los repartidores en los casos en los cuales adujesen razones. Los decretos pueden tener considerandos donde se
dan las razones que el Poder Ejecutivo alega para justificar el reparto decretado. Las leyes contienen a veces prembulos con anlogo
fin. Los convenios internacionales enumeran tambin frecuentemente
las intenciones' de las altas partes contratantes. Las razones alegadas
pueden, o no, haber sido los verdaderos mvr es de los repartidores.
Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos detrs de los cuales se esconden mviles bien dife:entes. Pero, como
normalmente los mviles del reparto car~en de inters, tampoco es
importante saber si las razones aducidas son o no son pretextos.
Lo nico que realmente importa es si el reparto descansa en razones, hayan sido o no los mviles de l y hyan sido o no aducidas
en' concepto de razones. U, reparto estriba en razones, si la comunidad lo estima valioso, o sea, digno de ser repetido. Con eUo no
queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo,
problema dikefgico que todava no nos toca abordar.
Una ley de segregacin racial en las escuelas puede, por ejemplo,
pretextar razones pedaggicas en favor de la segregacin (razones
alegadas), deberse a especulaciones electoraJes (mviles verdaderos
del legislador), y ser cODSiderada fundada por la comunidad posesa
en su mayora de prejuicios racistas feroces (-razones socialpente valederas); sin embargo, la ley distara mucho de ser justa (valoracin
dikelgica).
58
JuaSTiCA SOCIOLGICA
Los mviles verdaderos ataen a la personalidad del repartidor,

las razones socialmente e inclusive dikelgicamente valederas eamciernen a su papel social. Si alguien reparte sistemticamente conforme a los criterios de la sociedad y de la justicia, entra en la historia
como un gran estadista (papel social), aunque puede haberse inspirado siempre en mviles despreciables y por ello ser un hombre abyecto (personalidad).
La distincin entre razn alegada y razn justificativa segn el
criterio social, se advierte igualmente en la distincin entre negocio
simulado y negocio disimulado en el Derecho Civil.
b) Clases de los nportos
a') Repartos autoritarios

a") Estructura del reparto autoritario
57. - El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que

el repartidor lleva a cabo el reparlo sin preocuparse de la conformidad
o disconformidad de los dems protagonistas.
El reparto autoritario puede realizarse segn el esquema: ordenanza y o6ediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante
la aplicacin directa de la violencia (reparto autoritario directo).
58. - El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obediencia. Si la ordenanza no fuese obedecida, no estaramos en presencia de un reparto ordenancista completo, sino slo de un conato
de un reparto ordenancista. Es posible que luego al reparto ordenancista fracasado siga un reparto directo. Obediencia y desobediencia
son respuestas a la ordenanza; por ello, una ordenanza general slo
se frustra si tropieza con una desobediencia general, mientras que
una ordenanza individual ya se estrella contra el escollo de una nic<l
desobediencia.
La ordenanza, pues, puede ser general. En este supuesto se denomina "mandamiento". Si, verbigracia, una ley ordena que los compradores paguen los precios en trueque de la recepcin de la mercanca o que se castigue a todos los homicidas de determinada manera,
nos encontramos con mandamientos. A fin de obedecer a un mandamiento, es menester comprenderlo y cumplirlo. Estas dos fases
de la obediencia a un mandamiento se llaman: su interpretacin y
su aplicacin. Si el mandamiento en la mayora de los casos no es
<lplicado, el reparto autoritario ha fracasado. Recordamos el precepto
del Cdigo Penal que castiga los duelos y la prctica impune de los
lances caballerescos no sangrientos, o las leyes dirigidas contra los
mercados llamados "negros" o "paralelos".
La ordenanza puede ser individual. En esta hiptesis se apellida
"orden". Todos los das se emiten millones de rdenes por funcionarios, patrones, padres, etc. A fin de obedecer a una orden, urge
LA.S ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA ,
DE IMPOTENCIA
59
comprenderla y cumplirla. Estas dos fases de la obediencia a una

orden se llaman: su comprensin y su acatamiento. Si una orden no
es acatada, el reparto ordenancista ha fracasado.
59. - Ahora bien, el reparto autoritario no deja de serlo aunque
el esquema: ordenanza-obediencia, es sustitudo por el empleo de la
fuerza. Puede ser que el repartidor autoritario descarte desde un

principio la posibilidad de la obediencia, y aplique por ello desde ya
la fuerza. Un ladrn acta como repartidor autoritario, tanto si pide:
"La bolsa o la vida!", como cuando arranca la bolsa de las manos
de su poseedor, como cuando sencillamente la sustrae; tambin el estafador se desempea como repartidor autoritario directo 7. Tambin
puede ocurrir que el reparto directo siga al reparto ordenancisl1l
fracasado.
60. - El repartidor autoritario necesita poder, si quiere dar efecto
a repartos autoritarios. Este poder puede basarse en diversos ttulos,
puede tener diferentes conceptos en la Constitucin formal, y puede
ostentar varios tipos de composicin.
Desde el punto de vista del ttulo que la sociedad atribuye al repartidor autoritario 8, encontramos jefes generacionales (matriarcado,
patriarcado, padres), providenciales o carismticos (rechazados, verbigracia, en Rusia al combatirse "el culto a la personalidad" con miras a Stalin; pero tambin repudiados frecuentemente en las democracias occidentales), sapienciales (personas especializadas cientfica o
tcnicamente en realizar determinados tipos de repartos), "mayorales"
o democrticos 9 o tradicionales o residuales (los que se basan en la
supervivencia de una institucin que ha perdido su ttulo operativo) 10.
Con miras a la Constitucin fonnal, los repartidores supremos
'1 Con miras a las hiptesis de la sustraccin (no violenta) o de! engano,
conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento",
ya que no hace falta que se d violencia en sentido estricto.
s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder
racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que
existen determinadas personas (burcratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder
tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas
llamadas a gobernar conforne a aqullas.
3) El poder carismtico que se
hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona.
9 El jefe democrtico cuenta con la mayora, no con la unanimidad. La
mayora puede ber absoluta (mitad ms uno hasta unanimidad meno~ uno) o
relativa (= a minora ms numerosa).
10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de
vista de la sicologa social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlhrung in die Solial
p:ychologie, Krner, 2~ edicin, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ngulo visual de
la sodologa de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens
in du modernen DemokTutie, Krner, reimpresin de la 2~ edicin, 1925. En
la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni
ver$idad del Salvador", 1966.
60
JURSTICA SOCIOLGICA
pueden resultar institucionalizados (factores de poder) o no (grupos

de presin). Un grupo de presin se convierte en factor de poder
cuando logra su institu::ionalizaci6n; al revs, un factor de poder
puede trasfonnarsc en grupo de presin si una modificacin de la
Constitucin formal lo desaloja de ella. El gobierno defacto no es
factor de poder ni tampoco grupo de presin. sino origen de su propia Constitucin formal con miras a la cual las diversas fuerzas y
trenzas que operan, pueden ser a su vez factores de poder o grupos
de presin segn que se hallen en ella institudonalizados o no JI.
Desde el enfoque de la composicin, el repartidor autoritario
puede resultar un o pluripersonal, y. en la l:ima hiptesis, organizado
o no. En la monarqua absoluta, 1erbigracin, el repartidor es unipersonal, mientras que en la democrac:a es pluripersona1. El pueblo a
su vez en la democracia es organizado, en partidos o en corporaciones
profesionales o de cua!quier otro modo. En los regmenes totalitarios,
en cambio, el pueblo aparece desorganizado wmo maS3 convocada
ad hoc en plazas para aplaudir al jefe providencial
61. - Entre los repartidores autoritarios descuellan los supremos
re;>artidores. estos slo excepcionalmente realizan repartos autoritarios directos; e inclusive dentro del mbito de los repartos ordenancistas normalmer.te no se sirven de rdenes: el autntico lenguaje de
los supremos repartidores autoritarios es el mandamiento. No es,
pues, por casualidad que un conocido libro, al referirse a ellos, se -intitula Los que mandan 1%. Ahora bien, los :nandamientos y las rdenes
de los supremos repartidores frecuenteme'lte imponen a repartidores
inferiores (policas, soldades) la r.=alizacin de repartos autoritarios
directos.
62. - ApUcndose en el reparto autoritario la ordenanza o la
fuerza directa, vis compulsiva o vis absol uta, es fcil suponer que el
objeto de reparto sea para los dems a1!;una impotencia. En efecto,
en la mayor parte de los casos el repar:idor autoritario se adjudica
a s mismo potencia, a cargo de a.lgn otro recipiendario que resulta
pues, recipiendario gravado. El gobernl) pide y recauda impuestos;
asaltantes de camino despojan a los viajeros, etc. No obstante, a veces
los repartidores autoritarios aparecen c;)mo recipiendarios gravados
y otros como recipiendarios beneficiad:Js: recordamos, verbigracia,
la imposicin de la asistencia a la escuela o de la vacunacin.
11 No existen,en esta materia terminologas consagradas. Hay quienes !laman "grupos de presi6n" los que slo albergan fines limitados, y "factoTe. de
poder~ los que aspiran a 'la conquista del poder poltico total.
u Jos LUIS hu.z, LOJ que mandan, r.:udeba, 2~ edicin, Buenos Airl:s,
1965.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-;CIA y DE IMPOTENCIA
61
63. - El poder es un valor natural relativo. Ello quiere decir que

el poderoso puede usar su poder tanto palie!. algo bueno, como pa.a
algo mmo u. Poder sin justicia es satnico, poder con justicia es
divino.
El carcter del poder como valor relativo aparece en el prin~
cipio de la divisin de poderes, el cual precisamente parte del hecho
de que es peligroso permitir que alguien tenga la suma de los poderes
por poder abusar de ellos. Este principio no se aplica con respecto
a Aque! que une al poder absoluto la justicia integraL
No faltan quienes asignan al poder valor absoluto, p. ej., los im~
penalistas 1'.
b
N
)
Doctrinas jurdicas relacionadas con el reparto autoritario
64. - Dos doctrinas jurdicas se relacionan con el reparto autoritario: uha es la doctrina ordenancista del Derecho; la otra es la
teora que considera la coaccin, o al menos la coercibilidad, earac~
terstica esencial de L La primera se inspira en el reparto autoritario
Ndenancista, mientras que la segunda tiene en su mente el reparto
autoritario directo.
65. - Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon 15
y Bierling 16 y luego por la mayor parte de los jurisconsultos, concibe
el Derecho como un conjunto de ordenanzas. Por esta razn, dicha
teora debe denominarse "doctrina ordenancista del Derecho", aunque es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla "doctrina
imperativista del Derecho" por denominar la ordenanza "imperativo",
lo que se debe a una confusin entre la rea1idad sicofsica (a la que
pertenece la ordenarua) y su captacin lgica por los protagonistas
(que plasma en el imperativo).
1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor
absoluto. ya Que el carcter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas
a la posibilidad de usar el poder. tenindolo. bien. En realidad. la falta de
poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercera el poder
bien y valiosa para Quien de l abusara. Por ello, privar de su poder a un
criminal peligroso, resulta sumamente valioso.
14 En anlogo vicio incurren actualmente varias teoras sexol6gicas que,
en lugar de subordinar el sexo a la procreacin dentro del matrimonio, Jo independizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por
tener mayor poder que los dems.
Los imperios slo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis
Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumulaciones de podero Que descansaban en valores culturales, han producido efectos permanentes. si bien eran de menor duracin. como por ejemplo el de
Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI,
Francke. Bem. 19411.
)6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878.
16 fUTil/'.,,"h, J'nn~plenlt'''re, 1894 y ss.
62
JURSTICA SOCIOLGICA
La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en

los repartos autoritarios ordenancistas cuya primera parte, en efecto,
consiste en una ordenanza, sea ella un mandamiento o una orden.
Aun quienes niegan al mundo 'jurdico todo ingrediente ordenancista
y comparan las leyes jurdicas con las del idioma que suelen ser respetadas sin que nadie las ordene, afirman que la violacin de las
leyes jurdicas produce una vivencia de contradiccin.
Un representante moderno de la teora ordenancista es H. L. A
Hart 17, Las reglas que Hart llama "primarias" contienen ordenanzas.
Las reglas secundarias indican meramente cmo se conocen, alteran
o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como reglas
secundarias de modificacin.
La tesis ordenancista est lejos de indicar de modo exhaustivo
los elementos del mundo jurdico. Ella no se refiere sino al orden de
repartos; y nada nos dice sobre su valoracin desde el punto de vista
de la justicia, ni nada tampoco acerca de su descripcin e integracin por el ordenamiento de normas. Aun dentro del orden de repartos, la tesis ordenancista es fragmentaria, toda vez que no alude
a los repartos autnomos (que, como veremos, no contienen ordenanzas), ni a los repartos autoritarios directos (que tampoco las comprenden) y ni siquiera da cuenta del reparto autoritario ordenancista
en su totalidad, puesto que la ordenanza requiere el complemento
de la obediencia 3.
Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas
veces por los mismos autores, es la que considera la coaccin como
caracterstica del Derecho.
Esta tesis se remonta hasta Cristian Toma!rio (1655 a 1728),
quien, en su obra Fundamenta lITis naturae el gentium (l705), con
la intencin liberal de desatar la conciencia de la fiscalizacin del
Estado policial, predica que el Derecho slo se dirige al fuero externo
imponiendo deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza.
Los partidarios de la teora de la naturaleza coercible del 'Derecho
no sostienen que la caracterstica del Derecho sea la coaccin efectiva,
pero s que el Derecho se caracteriza por su coercibilidad, o sea,
por la coaccin virtual. Por lo dems, los defensores de esta tesis
distinguen entre la ejecucin forzosa y la pena. Si un deudor debe
la entrega de una cosa y no la lleva a cabo voluntariamente, los rganos jurisdiccionales, a instancia del acreedor, proceden a la eje17 El cOl/ceplo de Derech(). traduccin de Carri, AbeledoPerrot, Buenos
Aires. 1963, p. ejemplo p. 121.
18 De modo esquemt~o se podra afirmar que la tesis ordenancista slo
tiene en cuenta el 4 c,. de! mundo jurdico, ignorando la dimensin dikelgica
(33 %). la dimensin normativa (33'1i l, los repartos autnomos (16 o/c), los
reparlos autorilarios directos (H '1) Y I~ obediencia en los repartos autoritarios
ordenancistas (4 ~0 ).
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:>;CIA y DE IMPOTENCIA
63
CUClon forzosa, quitan al deudor la cosa y la entregan al acreedor.

Si, en cambio, una persona perpetra un homicidio, ya no es posible
hacer cumplir la prohibicin de matar; sin embargo, la comunidad
impone al homicida una pena, entre otras razones, para que l, en
la prxima oportunidad, sepa obedecer a la mencionada prohibicin
(prevencin especial) y para que los dems no flaqueen en ningn
momento en el cumplimiento de su deber (prevencin general). Siempre que tropecemos en la comunidad con ordenanzas no coercibles,
conforme las formulan predicadores de costumbres, reformadores sociales. grandes mooistas, etc., podemos encontrarnos con normas ticas
o convencionales, pero de ningn modo con normas jurdicas.
Tambin la doctrina de la coercibilidad del Derecho, al igual
que la concepcin ordenancista de ste, slo contempla el orden de
repartos; nada nos dice de la justicia o del ordenamiento de normas.
Dentro del campo restringido de accin, la tesis de la coercibilidad
ignora los repartos autnomos. Dentro de la esfera de los repartos
autoritarios la tesis enfoca sobre todo los repartos autoritarios directos (coaccin) y luego aquellos de los repartOs ordenancistas susceptibles, en caso de desobediencia, de trasformarse en repartos autoritarios directos (coercibilidad). En cambio, se descartan todos aquellos repartos autoritarios, ordenancistas no susceptibles de repartos
directos sustitutivos, sea que encuentren pese a todo obediencia,
sea que no la hallen. Si en este ltimo supuesto se impone al desobediente una pena, sta configura a veces un reparto directo no sustitutivo, a diferencia de la ejecucin forzosa. En otros casos, como en )a
hiptesis de la multa, la pena inclusive empieza con un reparto 0;denancista, susceptible, por supuesto, de convertirse en un reparto
directo sustitutivo.
En resumidas cuentas, la tesis de la coercibilidad del Derecho es
menos limitada que la ordenancista; pero aun as ella resulta muy
fragmentaria 19.
b') Repartos autnomos
a") Estructura del reparto autnomo
66. - El reparto autnomo se caracteriza por el hecho de que l

se neva a efecto sin que intervenga ni ordenanza, ni coaccin directa;
los protagonistas del reparto estn de acuerdo con que el reparto se
cumpla. Este acuerdo no es necesariamente un encuentro positivo de
declaraciones dc voluntad, sino que es sencillamente una coexistencia
de conductas coincidentes. En efecto, nos encontramos con repartos
19 Esquemticamente hablando, la tesis de la coercibilidad comprende el
1Z 'k del mundo jurdico, o sea, todos los repartos directos (8 %) Y de los
ordenancistas (8 ',le) aquellos que pueden convertirse, en caso de desobediencia,
en repartos directos sustitutivos (4 % ).
64
JURSTlCA SOCIOLGICA
autnomos no slo si varias personas intercambian mercaderas, o

mercaderas y dinero, o servicios entre s, o servicios y dinero; tambin estamos en presencia de repartos autnomos si el gobernanle
concede libertad (aunque le es imposible no conferir cierto margen,
por modesto que sea, de libertad) y si los recipiendarios favorecidos
hacen uso de ella (10 que tambin necesariamente tienen que hacer).
El acuerdo constituye la quintaesencia del reparto autnomo: con l
nace y con su desaparicin fenece. Si el acuerdo deja de existir, lo
que puede ocurrir por decisin unilateral (y tal vez caprichosa) de
cualquiera de los protagonistas, el reparto autnomo desaparece. En
algunos casos, los protagonistas fieles al inici1 acuerdo, logran organizar un reparto autoritario, a travs del juez o tomndose la justicia por sus propias manos, el que reparte autoritariamente lo que
al principio se haba querido repartir autnomamente.
No se debe confundir el concepto sociolgico del acuerdo con el
concepto normativo del contrato. En un nmero de casos, acuerdo
y contrato nacen simultneamente. Si, verbigracia, una persona es
empleada en una empresa, el acuerdo inicial toma la forma de un
contrato. Pero ya dijimos que el acuerdo no debe ser slo inicial
sino que debe perdurar durante todo el tiempo que subsista la relacin contractual. El contrato, al contrario, una vez vlidamente
concertado, sigue vigente, aunque una de ls partes 10 incumpla, no
pagando, verbigracia, el patrono el sueldo estipulado. Si en este supuesto el empleado pide ante los tribunales que conducen al patrono
al pago de lo estipulado, el tribunal har lugar a la demanda en base
de los tnninos del contrato que sigue en pie; el reparto llevado a
cabo por el tribunal y los funcionarios auxiliares, al contrario, por el
cual se quita al patrono el sueldo promelido y se lo entrega al empleado, ya no es un reparto aut6nomo sino autoritario. En efecto, el
acuerdo es una coincidencia real de conductas entre los interesados
durante todo el tiempo que dure el reparto autnomo; el contrato
constituye tal coincidencia slo en el momento de la iniciacin del
reparto autnomo. En otros casos existe acuerdo sin que se d simultneamente un contrato. Si los herederos y los legatarios aceptan
la herencia y los legados, nos encontramos con un acuerdo entre el
causante y los herederos y los legatarios que no reviste la forma del
contra o, por la sencilla razn de que el contrato supone la coexistencia de las partes contratantes en el momento de la contratacin,
mientras que la aceptacin de la herencia y de los legados se produce
despus del fallecimiento del causante. Tampoco existe un contrato,
pero s un acuerdo, si una persona por pblica promesa estatuye una
recompensa para quienes den cima a determinada hazaa; la persona
que la realiza puede, despus de haberlo hecho, reclamar la r.ecompensa, aunque ni siquiera tuvo noticias de su existencia cuando estaba llevando a cabo la actividad recompensada. Por ltimo, puede
haber contrato sin acuerdo. Recordamos loS" contratoS" celebrados
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:\UA y DE IMPOTENCIA
6S
por representantes y que los representados a los cuales, sin embargo,

los contratos vinculan, pueden ignorar totalmente en el momento de
su celebracin. La diferencia entre contrato y acuerdo invade la teora pactista que ensea que el pueblo se somete al gobierno por medio de un "pactum unjonis el subjectionis". Segn Hobbes, este pacto
configura un Contrato de suerte tal, que una vez celebrado no puede
ser revocado por el pueblo, que queda definitivamente sometido al
prncipe. Al contrario, segn Rousseau el pacto constituye un acuerdo por lo cual el pueblo en cualquier momento puede desdecirse de
l y destituir al gobierno: as !lega a ser Rousseau el filsofo de la
revolucin pennanente 20.
67. - El engranaje de los repartos puede ser bastante complicado. En la herencia, por ejemplo, hay que distinguir entre la trasmisin
de ella del causante a los herederos, y su reparto, su particin, entre
los herederos. La trasmisin, si fuere testamentaria, constituye un
reparto autnOmo: el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan. Las declaraciones de voluntad se hacen en momentos diferentes; y cuando los herederos declaran su
aceptacin, ya no existe el testador: pero nada obsta a que haya
acuerdo entre una declaracin pasada y otras declaraciones presentes.
La particin de la herencia indivisa, en cambio, entre los herederos
y, en su caso, los legatarios, constituye un reparto autnomo en el
que todos ellos intervienen de consuno. Si hubiese controversia, cualquiera de ellos podra provocar un reparto autoritario encomendado
al juez que llevara a cabo el reparto al hilo de las instrucciones
testamentarias. Pero, como dijimos, el testador no aparece como
repartidor sino como recipiendario beneficiado, toda vez que slo
una persona que vive puede actuar como repartidor. En el supuesto
de la trasmisin de la herencia, el testador empieza su actividad repartidora durante su vida conservando su fortuna y disponiendo de
ella mediante el testamento. La particin de la herencia es, al contrario, un reparto que empieza necesariamente despus de la muerte
del causante, si no se ha realizado durante _su vida; en este supuesto,
por cierto, el testador es el autntico repartidor; pero lo que reparte
no es una herencia sino una fortuna. En' otras palabras: la trasmisin
hereditaria de la herencia se incoa durante la vida del testador; la
particin de la herencia, por testamento o por intestato (siempre que
110 la realice el causante durante su vida). en cambio, se inicia despus de la muerte del causante.
20 Si los repartidores autoritarios en los If'epartos que imponen, nunca fuesen simultneamente recipiendarios beneficiado!\, o gravados (siendo, como sabemos, las ms de las veces recipiendarios beneficiados), habra sido posible
denominarlos repartos "heternomos". No siendo as, no debemos inspiramos
en la oposicin entre autonoma y heteronoma, sino en la entre autonoma y
autoridad.
66
IURfST!CA SOCIOLGICA
68. - El reparto autnomo estriba en la coopercin. Ella constituye un valor natural relativo. La cooperacin, en. efecto, puede
realizarse para hacer algo bueno o para llevar a cabo algo malo. Por
ello son frecuentes en las legislaciones de todos los pases prohibiciones y limitaciones del derecho de asociarse con otros. Tambin es
mala la cooperacin entre alumnos en los exmenes.
Desde el punto de vista de la duracin, la cooperacin puede
ser pasajera o estable. Quienes prestan ayuda en un acc:denle, o quienes compran por casualidad en un negocio en el que no tienen costumbre de realizar compras, dan lugar a una cooperacin pasajera. Quienes son miembros de un club, o quienes mantienen relaciones comerciales permanentes con una empresa, efectan una cooperacin
cstable.
Desde el punto de vista de los intereses en juego, puede haber
cooperacin entre intereses comunes (cooperacin igual) o entre intereses diversos e inclusive opuestos (cooperacin desigual). Quienes
ayudan en un accidente, o quienes son miembros en un club, estn
animados por los mismos deseos y voluntades, y prestan, por ende,
una cooperacin uniforme, de cierto modo por adicin, relativamente
poderosa. Al contrario, compradores y vendedores tienen intereses
diversos: unos desean comprar lo ms barato posible, y otros anhelan
vender lo ms caro que puedan. Sin embargo, llegando a un acuerdo
se realiza una cooperacin, pero desigual, de cierto modo por sustraccin, buscando un denominador comn, y relativamente poco
poderosa. En los trminos de la microsociologa de Gurvitch, se da
en la cooperacin igual un Nosotros (identificacin "partial"), mientras que en la cooperacin desigual nos encontramos con la relacin:
Yo y T (separacin "partial": relacin mixta de enfrentamiento y
acercamiento). Por el otro lado, la cooperacin igual provoca una
divisin de trabajo "mecnica", mientras que la cooperacin desigual
produce una divisin de trabajo "orgnica" (Durkheim).
b~)
Doctrinas jurfdicas relacionadas con el reparto autnomo
69. - Hay pensadores que desean reducir el mundo jurdico a

repartos autnomos. Estos pensadores son los anarquistas. Los anarquistas combaten toda forma de gobierno, y predican uniones libres
entre hombres libres 2!.
El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa,
sobre todo en Saint-Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la
llamada izquierda hegeliana en Alemania, sobre todo en Stirner. De
Saint-Simon procede la clebre frmula que hay que sustituir el gobierno de los hombres por la administracin de las cosas.
21 Ejemplos de comunidades aut6nomas los encontramos en el "Kibuz"
;rael (v. "Rabels Zeitschrift", 1965, ps. 306 y 307).
LAS ADJUDICACIONES DE POH!~CIA y DE IMPOTf',:-o\
67
El anarquismo invade luego el pensal'/1iento poltico socialistacomunista. No obstante, dentro de l, y pese al acuerdo fundamental sobre el anarquismo como solucin final, se abre una discusin.
8akunin milita inmediatamente en favor de la revolucin "libertaria"
y la organizacin de las fuerzas productoras en confederaciones.
Marx, en cambio, y toda la doctrina oficial rusa, aboga por el momento en favor de la revolucin "autoritaria" y el establecimiento
de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que despus de la derrota definitiva del capit:ilismo ser posible y deseable
abolir al gobierno.
El anarquismo, como teora juridica, es unilateral, porque des'carta la dimensin normativa y recC' ge de la realidad social slo los
repartos autnomos. No es posible reprochar al anarquismo que
ignore la dimensin valorativa, toda vez que se basa precisamente en
su repudio de toda autoridad como algo injusto; lo que no compartimos es esta valoracin 22.
La voz "anarquista" procede del vocablo "anarqua". Anarqua
significa literalmente "sin gobierno" y derivadamente "desorden". Ahora bien, los anarquistas son precisamente aquellos que afirman que la
falta de un gobierno ("anarqua" er. sentido literal), lejos de producir
desorden ("anarqua" en sentido derivado), constituye el verdadero
orden: el orden basado en la libertad y no cimentado sobre las bayonetas.
Los pactistas suelen ser ex anarquistas desilusionados, si sostienen
que el estado de naturaleza no s610 se caracteriz por la ausencia de un
gobierno sino tambin por el desorden que ella acarre habiendo una
guerra de todos contra todos. Los anarquistas suelen ser pactistas desilusionados cuando opinan que el "pactum subiectionis", simultneo
con el "pactum unionis" o posterior a ste, es ms nocivo que la ausencia de un gobierno (99, 110).
e') Relacione,
cnl'~
a")
repartos autoritarios y
Relacio~e'
de
reparto~
autnomos
equiv~1encia
70. - Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios

y repartos autnomos pueden ser de trasformacin o de interpenetracin n.
22 Esquemticamente el anarqulsmo enfoca, pues. del mundo jurdico un
50 %: la dimensi6n valorativa y la mitad de la dimenslo social.
28 En algunos casos se puede dudar si un reparto es autoritwio o aut6nomo, inclu,i\"e si se trata de un reparto o de una distribucin. El acuerdo logrado
mediante engao (dolo) inicia realmente un reparto autoritario; pero con miras
J la apariencia, los derechos pos;livos suelen mantener el contrato, a no ~er que
la vc!ima lo anule dentro de un determinado plazo. Si el acuerd(, es viciado
por'-error (sin que haya habido dolo). nos C!lcontramos con una distribuci6n.
En el caso de la coaccin. el reparto es ahiertamente autoritario.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA y DE IMPOTENCIA
69
pensar que, habiendo un acuerdo inicial por el cual una persona en

trueque de ciertas contraprestaciones, se somete al mando de otra, las
ordenanzas basadas en tal acuerdo y los actos correspondientes de obediencia constituyesen otros tantos repartos autnomos por hallarse
encapsulados en el reparto autnomo inicial. No cabe duda, en efecto,
que las relaciones entre patrono y empleado u obrero, y las relaciones
entre el funcionario-jefe y el funcionario subordinado puedan continuar
articulndose mediante repartos autnomos, mientras que cada fase
descansa en un mutuo acuerdo. Empero, tampoco cabe duda alguna
de que otras muchas veces nos encontramos con autnticos repartos
autoritarios en que el patrono o el jefe emiten ordenanzas basadas en
el poder que les asiste en virtud del contrato laboral o del nombramiento, ordenanzas (mandamientos u rdenes) que las personas subordinadas ejecutan con miras a este poder.
b") Relaciones de preferencia
72. - El reparto autnomo es superior al reparto autoritario, tanto en el terreno ntico como en el dikelgico. He aqu la excusa (si
bien no la justificaci!1) de las doctrinas anarquistas 2~.
El reparto autnomo es nticamente superior al reparto autoritario por la sencilla razn de que puede haber y hay grupos que viven slo a travs de repartos autnomos, mientras que no es posible
ni imaginable que un g.mpo se desarrolle exclusivamente en pos de
repartos autoritarios.
Una comunidad ideal, como podemos imaginrnosla en una comunidad entre ngeles o santos, se organizara exclusivamente a travs
de repartos autnomos; no habra necesidad de acudir a la fuerza, ni
siquiera a la amenaza con la fuerza o a empleo de cualquier tipo de
autoridad. Dentro de la realidad grupos chicos subsisten durante determinado tiempo perfectamente bien por medio de acuerdos, como,
verbigracia, matrimonios bien avenidos, hermanos, peas de amigos,
etctera.
En Cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre
los ordenancistas y los directos. Los repartos autoritarios ordenancistas
son inimaginables sin repartos autnomos enquistados. En efecto, cualquier ordenanza, inclusive la orden y con mayor razn el mandamiento,
da necesariamente al destinatario un margen de libertad para su cumplimiento~ esta concesin de libertad y sI,) aceptacin por el destinatario
2~ Si pc~ a la supe, ioridad ntica y dikel6gica del reparto autnomo. empezamos nuestro anlisi~ con el reparto autoritario, la raron est en que en la
sociedad moderna el ltimo resulta ms ll~mllriv que el primero; en otras
palabra~. la razn ,,: vincula al mtodo' de la sociologa profunda. Anlog" considenlun nos hace empezar la doctrina de los modo~ constitullvos del o,.:.;n
de 1,\, rcp.lrtos con el pl.,n tic >,'bierno ~n marcha.
70
JURSTlCA SQCI('L(lG!CA
al hacer uso de ella, cu .. nnQ escogf' una de las diversas posibilidades

de cumplimiento de la ordenanza, configuran un reparto autnomo.
Aun en la crcel en que se vive con un mximo de repartos autoritarios, coexisten implicados en ellos, repartos autnOmos que permiten
al preso conducirse de un modo o de otro en su celda, durante el trabajo o en las horas de descanso. He aqu la raz de la institucin de
la propina, ya que sta recompensa a un deudor por escoger uno de los
diversos modos posibles de cumplimiento de una sola obligacin: un
modo grato al acreedor. En lo que concierne a los repartos autoritarios directos, ellos carecen de repartos autnomos enquistadbs; pero
ningn grupo puede existir exclusivamente por medio de repartos au~
toritarios directos. Este hecho es el que recuerdan las conocidas P;llabras, atribudas a Tal:eyrand, segn las cUflles las bayonetas no sirven
para sentarse sobre ellas.
Se podra atribuir al reparto autnomo cierta deblidad, en comparacin con el reparto autoritario, ya que, sin duda alguna, cada
reparto autnomo puede ser suprimido por un reparto autoritario dilecto; pero esta inferioridad del reparto autnomo afecta a cada reparto
autnomo concreto, mientras que en este lugar analizamos las relaciones entre las clases de repartos.
73. - La preferencia dikelgica del reparto autnomo que abordaremos (como corresponde) al tratar de la justicia, consiste en que
el reparto autnomo como tal, contiene la justificacin de los repartidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sohre
l, siempre actan justamente como repartidores: con 10 cual todava
no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores autoritarios, al contrario, siempre cometen una injusticia: la
de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados: con 10
cual todava no se ha probado que el reparto sea injusto en su totalidad.
En efecto, si en la calle observamos la charla de dos personas
y la entrega de un objeto por una a la otra, nadie se siente llamado
a intervenir, porque el hecho parece perfectamente justo. aunque tal
vez lo que all ocurre es la venta de cocana por un traficante a un
morfinmano. Al revs, si observamos cmo una persona arrastra por
la calle a otra contra su desesperada resistencia, todos preguntamos
en el acto indignados qu es lo que autoriza a aquella persona a comportarse de este modo, pudindose tratar, no obstante, por ejemplo, de
la detencin de alguien aprehendido al perpetrar un delito.
El reparto autnomo tiene "cara de santo", aunque conocindolo
bien tal vez sea hipcrita; el reparto autoritario pone "cara de pocos amigos", pero puede luego resultar que tenga un corazn de oro.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE~C[A y DE IMPOTENCIA
71
e) Los lmiles de los repartos
a') lmites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza

de las cosas"
74. - En un momento determinado y en un lugar determinado,

los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de
acuerdo, tropiezan con ciertos lmites de su poder o de su autonoma.
El conjunto de estos lmites comporta la naturaleza de las cosas 26.
Lmites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos
que encuentren aplicacin.
AlIado del sentido de los vocables: "naturaleza de las cosas", que
acabamos de consignar, no faltan quienes les asignen otro significado:
el de un Derecho Natural concreto en oposicin a un Derecho Natural
abstracto 27. Para nosotros el Derecho Natural es siempre abstracto,
mientras que la valoracin del reparto llevada a cabo por la justicia,
es siempre concreta. Sin embargo, ambos conceptos, tanto el del Derecho Natural como el de la jw,ticia, pertenecen a la dikeloga; el
concepto de "naturaleza de las cosas", en cambio, se refiere al orden
de repartos.
a") Lmites generales de los repartos
75. - La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos autoritarios como los autnomos. Pero ella se hace ms evidente en los
primeros. La razn est en que si un reparto autnomo no es realizable, las partes en un momento determinado advierten esta imposibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario,
26 Cada valor valora un determinado material estimativo. Las leyes que
rigen este material en su facticidad y con mira~ al valor correspondiente. con,iluyen ~u naturaleza de las cosas. Las cuaHdad.:s del mrmol. del lienzo. de ln~
colores. del material sonoro, del lengua)e limitan al artista. sometido tambin
a la naturaleza de su cosa.
n En Alemania empieza la discusin en torno a la naturaleza de la cosa
(=Derecho Natural con~reIO) con la contribucin de R"'OBI!;UCH al homenaje
a L... UN (1948), pese a huellas espordica~ anleriore~ )~ en PUCHH. V. p. ej.
KAAL ENOISCH. Zur "Nalllr da Sache" im Strafrnhl. en el homenaje a EBERH ... RO
SCHMIOT con motivo de su 70" aniversario. Vandenhoeck y Rllprecht, Goningen,
ps. 90 a 121: ARTllUR r,:"'UFM ... NN. Ana/ogie und "Natu, de, Sache", zugleich
ein Beilraf( ~ur Lehre vom Typus, C. F. Ml1er, Karlsrohe. 1965. En Francia
insi,te en el carcter concreto del Derecho Natural clsico MICHEL VILLRV,
p. ej. ~n Lefons tfhisloire de la philosophie du droil, nueva edicin, Dalloz,
Pars, 1962, ps. 109 Y SS.; v. tambin "Archive, de Philosophie du Oroit", t. x,
1965. ps. 267 y SS., Y 295 Y ss. V.: M"'LTE DIESSELHORST. Die Natur der Sache
als ousurgesetzliche Rechtsquelle ...erfolgt am Beispiel der Rechtsprechung zllr
Saldar/u'orie, Mohr. Tbingen: Droil el nature des dlOse' T;waUX du Col!oque
de philosophie dll droit compare. Toulouse. 16/21 seper",~re 1964. "Annales de
la Facuh de Droit de Toulouse". 1965.
73
Si se denomina, con la terminologa tradicional, el conjunto de

inclinaciones fisio-sicolgicas la (ex fomitis n, comprensiva, pues, del
instinto de alimentarse, de descansar, del instinto sexual, etc., los repartidores harn bien tenerla en cuenta para no encontrarse con desagradables sorpresas. Recordamos come. ejemplo aterrador la llamada
"ley seca" norteamericana, conforme a la cual el legislador estadounidense intent despus de la primera guerra mundial y con la indudablemente sana intencin de combatir el alcoholismo, suprimir el
uso de bebidas 111cohlicas. Como es sabido, la ley produjo en el
'gangsterismo" (Al Cllpone) una reaccin tan nefasta que la cura
result peor que la enfermedad y la ley tuvo que ser derogada. No
es posible negar que hay prohibiciones cuyo efecto no consiste en impedir lo vedado sino en encarecerlo.
Tambin han de tenerse en cuenta los mviles ticos. En este
orden de ideas no se debe confundir las leyes ticas con su repercusin sobre la sique humana, configurada en una correspondiente
ley squica. El quinto mandamiento es una ley tica, siendo la relativa irresistibilidad del mvil de obedecer a la ley tica una ley squica, y he aqu el aspecto que nos interesa en esta oportunidad. En
efecto, los hombres no estn dispuestos a cometer cualquier fechora
que un legislador malvado les quisiera imponer. Recordamos a Moiss,
n, 1, 16 Y 17: "Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asientos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron como les mand el rey de Egipto,
sino que reservaban la vida a los nios".
En ciertos regmenes se dan tales cmulos de ordenanzas que,
si bien cada una de ellas sera perfectamente observable, su exceso
produce en el nimo del sbdito un microtraumatismo que le hace
desobedecer cualquiera de ellas. Este efecto es a veces buscado adrede
por el gobernante que as logra poder dominar a los gobernados fcilmente, porque est seguro de que cualquiera de ellos vive fuera de la
ley y ceder, por consiguiente, por temor ante cualquier acto gubernamental; por el otro lado, el gobernante evita promulgar cualquier ley
escandalosamente opresora. He aqu una forma muy refinada de la
tirana.
78. - Un reparto fracasa si conculca las leyes de la lgica; sobre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con xito.
Si, verbigracia, Justiniano prohbe, so pena de deportacin y
confiscacin de bienes, hacer comentarios e interpretaciones al Corpus
Juds (Const. Tanta, 21), incurre en una contradipci6n, puesto
que toda aplicacin supone una interpretacin. Hay quienes creen
que lo que Justiniano prohbe es, en realidad, la int~rpretacin de
~~ S~NTO TOM~S,
1. e., qu. 91, arto 6.
74
JURST1CA SO('lOLGlCA
las leyes nuevas por medio de las antiguas. No obstante, J ustiniano

prohbe toda interpretacin privada, porque la desea ejercer personalmente mediante prescriptos imperiales.
Una voluntad legislativa contradictoria con leyes lgicas existe,
igualmente, si la ley rechaza la figura del negocio jurdico inexistente,
por ejemplo, no admite el matrimonio inexistente o el acto administrativo inexistente. En efecto, del supuesto de la ausencia de todos
los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de
todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuaJes se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad,
se trata aqu de un supuesto en que lo fctico que es gradual, exige
captacin lgica adecuada 33.
Tambin incurrira en contradiccin lgica el legislador que prohibiese la existencia de lagunas. El legislador puede indicar un procedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que
decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley determinados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros
tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo limitado de la mente humana Si.
79. - En otros supuestos, el legislador se pone en contradiccin
irrealizable con leyes poltico-sociales.
Ninguna fuerza humana puede impedir que en una sociedad, en
fin de cuentas, se imponga en un momento dado la voluntad de los
miembros influyentes de ella. El legislador puede racionar los alimentos en tiempos de paz; pero no podr impedir que se establezca
a la luz del da un mercado negro en el cual toda la poblacin "estraperlea". El legislador puede establecer un determinado rgimen y
prohibir su derrocamiento revolucionario; no podr impedir que en
alguna oportunidad el pueblo se levante y hunda al rgimen opresor.
Si se entiende por democracia el rgimen en que funcionan como
repartidores la mayoria de los miembros de la comunidad, y por democracia directa el rgimen en que dichos miembros actan sin intermediarios (diputados, senadores, constituyentes, procuradores a Cortes, etc.), se puede afirmar que el imperio de la democracia directa es
la ltima verdad en un grupo humano 35.
ss En favor del concepto de "matrimonio inexistente" con una fundamen
tacin similar a la dada en el texto, v. el voto de JORGE JOAQuN LUMBAS, en
la sentencia del 29/XI/l960, Cm. Nac. Civ. Cap. Fed., sala A, caso Dorrego.
en "La Ley", t. 101, p. 933.
u El carcter de la ley como resolutoria de determinados grupos de casos,
fue puesto de relieve por EUGEN EHRLlCH (Die juri.<;,chl.' J,k, reimpresin
de la 2~ edicin de 1925, Scienlia Ver~lg Aalen. 1966).
35 En una clebre conferencia intitulada ,:Q,,~ '0.' 11>1<1 Constituci6n? (Ueber
Verfassungswesen) adVierte LAssALLE, el fundador Jet socialismo alemn, en
1862. que toda legislacin debe rapetar 105 a,tore, ren1es de pOckr: al rey.
a las fLlerzas armadas, a la banca, a los obreros, ektera.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE;>;CIA y UE IMPOTENCIA
75
Otra realidad social ineluctable es sta: un rgimen puede llegar a

un alto grado de planificacin y dirigismo, siendo, desde luego, cap3Z,
con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier
acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera.
No obstante, ningn rgimen podr jams alejar el acuerdo entre los
interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los salarios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre lOS particulares que modifiquen esta legislacin 0- que completen las lagunas
que ella forzosamente habr de dejar, por la sencilla razn de que Jos
hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de
modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como
la ley; y est con ella en pie de igualdad.
80. - Las realidades econmicas constituyen una slida barrera
para los repartidores.
Conocido es el fetlmeno del mercado negro (o del mercado
paralelo) que vive a espaldas de la ley, desafiando victoriosamente
todas las prohibiciones. Pese a lo ilcito del mercado negro ocurre que
los diarios publiquen, en pie de igualdad, las cotizaciones de las divisas
en el mercado oficial y en el llamado mercado paralelo. En Alemania,
despus de la segunda guerra mundial, se vio a veces el mismo gobierno obligado a adquirir en el mercado negro material para poder
llevar a cabo obras pblicas.
Frecuentemente acontece que los sueldos en la administracin
pblica son tan insuficientes, imponindose, por el otro lado, al empleado pblico un horario full time, que la inmensa mayora de ellos
o incumplen el horario trabajando en otro lugar o trabajando otra
cosa remunerada dentro del horario prescrito.
Otro lmite es la insolvencia del deudor.
o") lmites
especia1c~
de los repartos
en mandamientos
autoritario~
basados
81. - Los mandamientos tienen unos lmites especiales: slo son

eficaces en asuntos cotidianos, mientras que su funcionamiento resul!a
totalmente imprevisible en el supuesto de asuntos vitales.
A fin de comprender esta afirmacin, conviene dedicar unas palabras a la distincin entre asuntos cotidianos y vitales 86. Lo cotidiano
S6 ROSCOE POUND e~t:lble~"e lIna distincin similar (pero no igual) y llega
a condusione~ ,elllejante, (pero no iguales). El gran pensador norteamericano
distingue entre leyes que se ocupan Lle acciones humanas (relaciones familiares,
culpa aquiliana). que son siernple nicas, y leye~ que recaen ,oore cosas inanimadas (relacione!> de propiedad). que son todas ellas iguales. En la primera hi
ptesb, el juez no debe ntenersc: a reglas, sino a su intuicin experimentada;
en el -,egundo caso, el juez debe acudir a reglas (v. MICHAEL MARTIN, RO.lc,'e
P"ulld.1 Philo!iOphy 01 L,I"", en "Archiv fUr Rechts_ und Sozialphilosophie".
1965. vol. ~!lI, ps. 49 y 50).
76
JURSTICA SOCIOLGICA
se da tanto en la esfera interna, como en el mbito internacional. Por

el otro lado, en ambas rbitas lo cotidiano reviste tres tipos, segn
ql!:: n'sulte cotidiano para el ciudadano (y, por ello, tambin para la
sociedad), segn que resulte cotidiano para la sociedad (si bien vital
para el ciudadano) y, por ltimo, segn que resulte inmediatamente
cotidiano para la sociedad (sin que haga falta tomar por punto de
partida al ciudadano). Asuntos cotidianos de primer grado son, verbigracia, en la esfera interna contratos de compraventa, y en la internacional convenios sobre Derecho cambiario o de cheques. Asuntos cotidianos de segundo grado son en el orden interno, por ejemplo,
la celebracin de matrimonios o la instruccin de procesos penales, y
en el rea internacional tratados de extradicin. Asuntos cotidianos
de tercer grado, por ltimo, encontramos en lo interior en la expedicin
de licencias para automviles, y en lo internacional en la actividad
consular. Al contrario, lo vital aparece en lo interior, verbigracia, en
el estado de sitio, o en la intervencin de una provincia 37, yen lo internacional en una guerra 37a.
Ahora bien, con miras a lo vital, dentro o fuera de la comunidad,
no pueden darse reglas generales de previsible funcionamiento.
cl
legislador se abstiene de dar normas generales al efecto. O el legislador,
bajo la falsa apariencia de normas, emite meras pautas que no permiten
prever su aplicacin en ningn caso. 0, en fin, el legislador da verdaderas normas generales; en este supuesto, las normas luego no se
cumplen 118.
Por lo dems, cada uno de nosotros tampoco se somete a reglas
generales en situaciones personales vitales, en situaciones-lmites (Jaspers). Slo en el cuento de hadas la princesa se obliga de antemano
a regalar su mano al hroe que salva la ciudad sitiada dando muerte
al terrible dragn; pero en el cuento la princesa puede cumplir tranquilamente su palabra empeada, porque el hroe resulta a la vez el
prncipe de sus ensueos.
Solucionar un asunto vital, es contenido de un acto de gobierno.
Con respecto a l no caben reglas generales a priori; pero s corresponde el control judicial a posterior;, toda vez que la solucin de
un asunto vital est sometida a los criterios del Derecho Natural. Por
ello, aunque tal vez durante una guerra el gobierno no estuviese so-
37 En la democracia, el cambio de gobierno es un asunto cotidiano; en

el rgimen totalitario resulta un asunto vital. En el Derecho Pena! Administrativo los asuntos son cotidianos para el inculpado; en el Derecho Penal Cri
minal tiem:n importancia de vitales.
S7a La doctrina venezolana de Betancourt de que Venezuela deba romper
automticamente relaciones con gobiernos de (acto. tena que ser abandonada por
Rafael Caldera porque ninl:llna regla general se cumple en asuntos vitales.
38 La ley t7.1.92 ("B. O: de! 9/111/1967). referente al ~ervici<.l civil, habla
expresamente de "intereses vitales de la integridad de] E~t:od<.l ("rl. 2); pr 10
dems. se contenta con dar pautas de reparto.
77
metido a la Constitucin (conforme lo afirma la Corte Suprema de

Justicia en el caso Merck), siempre est subordinado al Derecho
Natural.
b') Lfrnites voluntarios de los repartos
82. - Tradicionalmente se ensea que las ordenanzas tienen determinadas limitaciones desde el punto de vista personal, espacial, temporal y r"al. No hay inconveniente en hacer extensivas estas limitaciones a los 'lcuerdos e igualmente a los casos de aplicacin directa de
fuerza. Se suele vincular estas limitaciones a la voluntad de los repartidores. En parte, arraigan en la naturaleza de las cosas; pero ya sabemos que nonnalmente la voluntad cuerda acepta estas trabas.
Por lo dems, es cierto que una ordenanza no se dirige sino a
determinadas personas, por ejemplo, a todos los habitantes de un pas,
o a todos sus nacionales dentro o fuera del pas. Una ordenanza no
rige sino en determinado territorio, verbigracia, en determinada provincia o en detenninada nacin. Una ordenanza no enfoca sino lo
porvenir, no contemplando el pasado. Por ltimo, una ordenanza concierne a detenninados asuntos y no a otros, por ejemplo, atae a la
obra social de los bancarios, pero no a la de los empleados civiles de
la Secretara de Estado de Hacienda.
Algunas de estas limitaciones se desprenden en ltimo lugar de
la naturaleza de las cosas. Los autores de ordenanzas respetan, si son
razonables, los lmites efectivos de su poder y no dirigirn sus ordenanzas, sino a personas sobre las que pueden ejercer alguna influencia.
He aqu los lmites personales de los repartos autoritarios. La situacin
es anloga en cuanto al espacio: quien no domina un espacio, no
lograr emitir ordenanzas efectivas con respecto a l. Tal es el fundamento de los lmites espaciales de los repartos. El pasado es inasequible tanto para los repartos autnomos como para los repartos autoritarios. Sin embargo, es posible construir el porvenir como consecuencia de una imagen ideal del pasado. Si, verbigracia, en el pasado unos
funcionarios han sido destitudos injustamente desde el punto de vista
del rgimen actual, es cierto que nadie ser capaz de deshacer tal destitucin; pero lo que s es hacedero es dar a estos ex funcionarios el
tratamiento que les correspondera si nunca hubiesen sid destitudos.
pagndoles, por ejemplo, retroactivamente sus sueldos, ascenderlos a
los puestos que ocuparan si hubiesen avanzado normalmente en el
escalafn, etc. En trminos generales sera lcito estatuir que una medida es retroactiva si construye el porvenir como consecuencia de un
estado ficticio del pasado 39. Hallamos otro ejemplo del mismo procedimiento en el art. 1015 del Cdigo de Comercio (mantenido en lo
u V. JUIoN CIoRl.OS GumELLA, Ficd6n ;urdica, en Enciclopedia lurdica
Omtba, Editorial Bibliogrfica Argentina. Suenos Aires, t. XII, 1960.
JLIUSlCA SOCIOL(JGlCA
fundamental por la ley 17.371), que reza as: "Cualquiera que haya
sido el ajuste, el individuo de la tripulacin que haya muerto en defensa del buque, ser considerado vivo para devengar los sueldos, y
participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta
que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~
reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su
respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los
sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40,
ni tampoco a raz de una promesa propia. Par regla general se afirma
que el Derecho slo reglamenta la conduela exterior, mientras que le
escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos
grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la
abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls
en el pas, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los medios de comunicacin de masas (radio, televisin, etc.). No obstant~.
siempre escapan partes de la vida interior al afn dirigista del Estado
moderno.
2) Las distribuciones
:l)
Caractersticas de las distrbuciones
83. - Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza adjudicataria. Pero a diferencia de aqullos, sta no consiste en hombres
actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente. En aspecto
positivo, se puede afirmar que las distribuciones o se deben a fuerzas
de la naturaleza (por ejemplo, una inundacin) o al azar (por ejemplo.
el hallazgo de un tesoro oculto) o a influencias humanas difusas (por
ejemplo, la contaminacin del aire).
En cuanto a los recipiendarios, no se advierten diferencias entre
los repartos y las distribuciones.
Tampoco las hay en lo que concierne al objeto de la dl'lribucin.
La naturaleza distribuye potencia (buenas cosechas) o impotencia (sequa). El azar nos hace perder algo, o, al contrario, encontrarlo. E
igualmente la distribucin de las tierras en el pas puede habernos
perjudicado o favorecido.
En cambio, no se da en las distribuciones el requisito de la forma.
En efecto, mientras que el repartidor, por ser hombre, puede elegir
entre diversos modos de llevar a efecto una adjudicacin de potencia
o de impotencia, puede, por ejemplo, castigar a alguien a travs dc
un proceso o por medio de la llamada "justicia del linchamiento", las
distribuciones se realizan ciegamente segn sus leyes intrnsecas invariables. Una inundacin, verbigracia, no tiene ninguna forma distinta
40 Se cuenta que cuando el Rey-Corporal Federico Guillermo 1 de Prusia
advirti que un sbdito huy espantado al vislumbrarle, le alcanz, diole unos
cuanl," h",I<>n.,'''' v k am"Il<',I,'
,N" '11<" dehis Clller' debis amarme!".
LAS ADJliDlCACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA
79
del mismo modo operativo de la inundacin concreta que contemplamos.

Con respecto a las razones referentes a las distribuciones. es evidente que no ser posible hablar ni de sus mviles, ni tampoco de las
razones alegadas. En cambio, si existen razones que en el parecer de
la sociedad justifican o desautorizan una distribucin. El criterio para
encontrar el enfoque societario, est en la reaccin de la comunidad
ante la distribucin. Si la comunidad la consiente. lo que suele hacer
si se trata de distribucin de potencia (salud. juventud, buenas cosechas, etc.), le atribuye una razn justificativa. Si la sociedad. al contrario, intenta impedir o, en su caso, combatir la distribucin, sobre
todo cuando es distribucin de impotencia (enfermedad, vejez, muerte,
inundaciones, tempestades, etc.), la estima carente de justificacin. En
el curso de la historia puede cambiar el criterio de la humanidad sobre
justicia e injusticia de las distribuciones. Durante muchos siglos no
se combatan muchas desgracias, no slo porque se ignoraba cmo era
posible protegerse contra ellas, sino porque positivamente se las interpretaba como el castigo divino de los pecados. En otros supuestos.
haba una reaccin; pero sta se produca ms bien en crculos reducidos, sin que la comunidad negara a organizarla. As, por ejemplo.
asista la familia a sus miembros desamparados por enfermedad, vejez
o desempleo; pero no haba un sistema colectivo de previsin social.
.Las valoraciones de la sociedad sobre justificacin o falta dt; justificacin de las distribuciones puede, por lo dems, como tambin ocurre
en el supuesto de los repartos, coincidir o no con las que autnticamente se desprenden del valor justicia. As, por ejemplo, no se combate
todava en numerosas comunidades c9lectivameote Y de modo eficaz y
digno, la enfennedad, la vejez, el desempleo, el ruido excesivo de las
grandes ciudades, la contaminacin del aire. etctera.
b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r
84. ~ Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la naturaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza,
distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas.
La naturaleza nos da salud o nos enva enfermedades; nos confiere juventud o nos aflige con la vejez; nos brinda una cosecha excepciona1 o inunda mediante caudalosos ros nuestros campos. La saciedad moderna combate colectivamente la enfermedad, de modo preventivo, verbigracia, algunas epidemias con las vacunas, o las caries
denta1es mediante una composicin qumica adecuada del agua potable; y de manera represiva, mediante el seguro social. No se combate
todava el envejecimiento colectivamente de modo preventivo; pero s
se ataca represivamente a travs del seguro social
El azar espontneo nos hace perder o encontrar cosas, nos hace
nacer varn o mujer, noble o plebeyo, rico o pobre, blanco o negro,
80
JURSTICA SOCIOLGICA
etc. Pero al lado del azar espontneo, se encuentra el azar provocado

en los juegos de azar, en las loteras, quinielas, ruletas, sorteos en los
exmenes, a los efectos del servicio militar, con respecto a la amorti
zacin anticipada de ttulos, valores, etc. Dikelgicamente se discute
si la provocacin del azar como criterio de distribucin es justa o no.
Con respecto a los juegos de azar, las sociedades sueleo prohibir los
particulares y asignarse ellas el monopolio invirtiendo los ingresos en
obras benficas. El sistema de reglamentacin del trnsito a travs de
semforos da igualmente lugar a distribuciones de potencia e iml'0tenda segn que d luz verde o luz roja; en Alemania se discuti si la
luz roja que obliga al peatn a no cruzar la calzada, aun no habiendo
a la vista ningn vehculo, infringe la dignidad de la personalidad humana. Tambin con respecto al azar no provocado existen discusiones
dikel6gicas: por regla general se cree justo excluir los azares del nacimiento, y, por ende, tratar en pie de igualdad, varones y mojeres,
blancos y negros, etctera.
En lo que atae a las distribuciones debidas a influencias humanas difusas, ellas son particularmente importantes. Recordamos la distribucin de la tierra en una comunidad, el desempleo, la inflacin,
la contaminaci6n del aire, etc. 4 !. Todas estas situaciones que distribuyen
potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los
hombres; pero, sin embargo, no es posible atribuirlas a la intervencin
de hombres determinados. Tambin en este orden de cosas, cabe la
intervencin preventiva y re:--:-esiva.
e) Lmite$ de ltu dlribuciones
85. - Las distribuciones tienen igualmente limitaciones dimanantes de la naturaleza de las cosas. Pero, a diferencia de lo que
ocurre en el supuesto de los repartos, no interesa hacrselas presente.
ya que la fuerza distribuidora no se deja guiar por su conocimiento
por actuar ciegamente.
3) Relaciones entre repartos y distribuciones
86. - Las materias jurdicas relacionan, a veces, distribuciones

con repartos, y otras veces repartos entre s.
Todo el Derecho de la Previsin Social relaciona distribuciones
(enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo, etc.) con repartos
(jubilaciones, pensiones, descanso pagado, etc.). Tambin en el De41 Comp. el interesante concepto de "nacionalidaddistribucin" desarrollado
por ANTON10 BOGOtANO en La doble nacionalidad en D. l. Pro (Depalma,
Buenos Aires, 1973, no.. 9 a 13). En cuanto a la inflacin como distribucin
injusta, v. tambin a ANTON10 BOGO!ANO en Las obligacionu tn montda txtran
era ante tI D. l. Pr., en "J. A.", diario del 26XII/1972.
LAs ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
81
recho Civil se da esta conexin en algunos casos, por ejemplo, al tratar

del hallazgo, del tesoro oculto, del aluvin, del caso fortuito, etc.
El Derecho Penal nos brinda un ejemplo claro de conexiones entre
repartos: los repartos autoritarios que son los delitos, y los repartos
autoritarios que se hallan en la imposicin de las penas.
CAPTL'LO III
ORDEN Y DESCRDEN DE LAS ADJUDICACIONES

DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
I
EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1) El orden de los repartus (== rgimen = "establishment")
a) Modos constitutivos del orden de repartos
87. - Los repartos se concatenan en un orden a raz de dos causas: por un lado, de manera vertical desde arriba, los engarza el plan
de gobierno en marcha; por el otro, de manera horizontal, ellos se
agrupan a fuer de su ejemplaridad.
a') Plan de gobierno el! marcha
a") Contenido, dases, ejemplos
88. - En todo grupo humano suele existir un plan general de los

supremos repartidores, el cual, en cuanto se cumple, organiza los
repartos segn determinados criterios generales. Un plan de gobierno
debe, pue~, indicar principalmente dos cosas: quines son los que
tienen el mando supremo en la comunidad, y cules son los criterios
tupremos de reparto en aquel10s supremos repartidores.
Los planes de gobierno en marcha, ~ sea, normalmente realizados, hacen la conducta gubernamental previsible, La previsibilidad es
un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor
absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o desvalloso de lo
que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez
que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situacin
cambia si nos atenemos a la previsibilidad en s, puesto que se puede
sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo
lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada slo si
la previsin es til para tomar alguna medida pertinente, y no siempre
eHo es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el
ngulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala
84
JuafSTICA SOCIOLGICA
si se prev algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o
aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la cada de Troya.
Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se
hallan muchas veces en constituciones formales. La razn est en que
el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya
meta est en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a

este ltimo a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados
por medio de una constitucin formal. Sin embargo, esta ltima s610
contiene la descripcin del plan de gobierno, no el mismo plan en
marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qu plan de gobierno
marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable
realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de
la constitucin formal desean hacernos creer con respecto a aqulla.
En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de
la prensa.
89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasificaciones conforme a distintos puntos de vista.
En cuanto al mbito espacial de accin, los planes de gobierno
en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e
internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa
Fe, en la Nacin Argentina, en la Organizacin de los Estados Americanos y en la Organizacin de las Naciones Unidas.
En cuanto al mbito objetivo de accin, los planes de gobierno
pueden ser generales y especiales. La constitucin formal suele contener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada
equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos
planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan,
"planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan
de austeridad y expansin". etc. l. La constitucin formal, por su parte,
segn que determina quines sern los supremos repartidores o cules
sern los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte
orgnica y otra dedicada a los derechos y las garantas.
En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden
ser religiosos, metafsicos o laicos.
Por ltimo, en cuanto a la realizacin, los planes pueden estar en
marcha (constitucin material y la formal cumplida) o s610 deseados
(plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin
embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona
slo el plan de gobierno en marcha.
90. _ Puede haber programas de gobierno de carcter religioso,
1 Loa pla~s generales recuerdan el edictum translatiium. los
dales, los nova edicla del Derecho Romano.
pl.ln~ ,"r~
ORDEN y DESORDE:'Ii DE LAS ADJUDICACiONES
85
que se diferencian, a su vez, segn la religin determinada en que se

inspiran.
Un programa de inspiracin catlica se encuentra, verbigracia,
en el "Fuero de los espaoles" del 17 de julio de 1945. Su art. 1
estatuye que el Estado espaol proclama como principio director de
sus actos el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la
persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de
valores eternos y miembro de una comunidad nacional, titular de deberes y derechos, cuyo ejercicio garantiza en. orden al bien comn.
Luego se establece en el arto 6: La profesin y la prctica de la
Religin Catlica, que es la del Estado espaol, gozar de la proteccin oficial. Nadie ser molestado por sus creencias religiosas, ni
por el ejercicio privado de su culto. No se permitirn otras ceremonias
ni manifestaciones que las de la Religin Catlica. Sin embargo, hay
que tener en cuenta actualmente la introduccin de la libertad de
cultos en Espaa a partir del plebiscito de diciembre de 1966, en seguimiento de las resoluciones del Segundo Concilio Vaticano. Otros
principios importantes son los siguientes: Todo espaol podr expresar
libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado (art. 12). Ettrabajo, por su condicin esencialmente
humana, no puede ser relegado al concepto malerial de mercanca
ni ser objeto de transaccin alguna incompatible con la dignidad
personal del que lo presta. Constituye por s atributo de honor y ttulo
suficiente para exigir tutela y asistencia del Estado (art. 25). La propiedad privada, como medio natural para el cumplimieno de los fines
individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el
Estado. Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a
las necesidades de la Nacin y al bien comn. La riqueza no podr
permanecer inactiva, ser destruda indebidamente ni aplicada a fines
ilcitos (art. 30). El Estado reconoce en la empresa una comunidad de
aportaciones de la tcnica, la mano de obra y el capital en sus diversas
formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos
a participar en los beneficios. El Estado cuidar de que las relaciones
entre ellos se mantengan dentro de la ms estricta equidad y en una
jerarqua que subordine los valores econmicos a los de categora
humana, al inters de la Nacin y a las exigencias del bien comn
(art. 26).
Un pas con programa religioso, pero no inspirado en el Cristianismo sino en el Islam, se encuentra en la Constitucin del Irak
del 27 de julio de 1958. El Estado iraqu es una repblica independiente y soberan~ (art. 1). El Estado iraqu forma parte de la nacin
rabe (art. 2). La sociedad iraqu est fundada sobre la cooperacin
total entre todos los ciudadanos, sobre el respeto a sus derechos y
libertades. Los rabes y los kurdos se integran en esta nacin. La
Constitucin garantiza sus derechos nacionales en el seno de la entidad iraqu (art. 3). El Islam es la religin del Estado iraqu (art. 4).
86
JURiSTlCA Sr:lOLGlCA
El pueblo es el origen de todos los poderes (art. 7). Lo), ciudadanos

son iguales ante la ley en derechos y deberes, sin ninguna discriminacin de lengua, religin u opinin (art. 9). Queda garantizada la
libertad religiosa. Las creencias que no sean contrarias a los usos y
las costumbres deben ser respetadas (art. 12). La propiedad privada

queda garantizada y la ley definir su funcin social (art. l3). Las
fuerzas armadas de la repblica faqu pertenecen al pueblo para garantizar la seguridad del pas y la integridad del territorio (art. 17).
Slo el Estado controla al ejrcito. Ningn otro organismo o grupo
ser tolerado (arto 18).
91. - Los planes de gobiernos totalitarios frecuentemente se basan en ideas metasicas; verbigracia. en el marxismo (135).
La China Sovitica aprob la nueva Constitucin de la Repblica Popular el 20 de setiembre de 1954 en la Asamblea de Pekn.
La Repblica Popular China se define como Estado democrtico popular, dirigido por la clase trabajadora y basado en la alianza de
obreros y campesinos. El Poder pertenece al Pueblo, representado
por las asambleas nacional y locales que lo ejercen prcticamente a
travs del sistema del centralismo democrtico. Los ciudadanos de
la Repblica Popular gozan de libertad de palabra, de prensa, de
reunin, de asociacin y de manifestacin pblica; tambin gozan
de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad individual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al
trabajo, la libertad en la investigacin cientfica y en la redaccin
literaria. Recordamos lo dicho sobre la diferencia entre una constitucin formal y el plan de gobierno en marcha.
92. - Otros pases tienen planes de gobierno laicos.
As ocurre, por ejemplo, en la Repblica Federal Alemana, cuya
Constitucin, dada en Bonn, data del 23 de mayo de 1949. La dignidad del hombre es intangible. Todo el poder del Estado est obligado
a respetarla y a protegerla. El pueblo alemn cree en derechos humanos inviolables o inalienables como fundamento de toda sociedad,
de la paz y de la justicia (art. 1). Cada cual tiene el derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, con tal de que no lesione los
derechos de los dems y no conculque ni el orden constitucional ni
la ley moral (art. 2). Son inviolables la libertad del credo y de la
conciencia. as como la libertad de la religin y de la cosmovisin.
Nadie debe ser obligado a hacer servicio militar con las armas en
contra de su conciencia (art. 4). El orden estatal ampara especialmente al matrimonio y a la familia (art. 6). Se garantiza la propiedad
y el derecho sucesorio. Las leyes determinan su contenido y lmites
(art. 14).
Tambin merece mencin la Constitucin de la Quinta Repblica
francesa del 28 de setiembre de 1958. Conforme a ella. el pueblo
ORDEN y DESORDE:\ DE LAS ADJUDlCACIONES
87
francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos del hombre y a los principios de la soberana nacional, tal como fueron definidos por la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el
Prembulo de la Constitucin de 1946. En virtud de estos principios
y del de la libre determinacin de los pueblos, la Repblica ofrece
a los territorios d ultramar, que manifiesten la voluntad de adherirse
a ella, nuevas instituciones fundadas en el ideal comn de libertad,
igualdad y fraternidad y concebidas con miras a su evolucin democrtica (Prembulo). La Repblica y los pueblos de los territorios
de ultramar que, por un acto de libre detenninacin, adopten la
presente Constitucin, instituyen una Comunidad. La Comunidad est
fundamentada sobre la igualdad y la solidaridad de los pueblos que
la componen (art. 1). Francia es una repblica indivisible, laica, democrtica y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin. Respeta todas las
creencias (art. 2). La divisa de la Repblica es: "Libertad, Igualdad, .
Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo (art. 2).
93. - La Constitucin de la Nacin Argentina 2, sancionada en
Santa Fe elIde mayo de 1853, declara que adopta la fonna representativa republicana federal (art. 1). El gobierno federal sostiene
el culto catlico apostlico romano (art. 2). Corresponde al Congreso conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo (art. 67, inc. 15). Para ser elegido
presidente o vicepresidente de la Nacin se requiere, entre otras condiciones, pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana
(art. 76). Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:
de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,~ de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines
tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender (art. 14).
La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos
sus habitnntes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos
2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del
28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Poltica de la Universidad del Salvador. La "Revoluci6n Argentina", anlisis y prospectiva, Depalma, Buenos
Aires. 1966). El Estatuto de la Revolucin Argentina declara que la Junta Revolucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas,
nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su
sucesor (art. 10). El presidente ene facultades legislativa y ejecutiva, quedando,
en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos
politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.
88
JUISTICA SOCIOLGICA
sir:. otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del

impuesto y de las cargas pblicas (art. 16). La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la

causa (art. 18). Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica. ni perjudiquen a un
tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que eUa no prohbe (art. 19).
Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20).
94. - Los planes de gobierno en marcha se refieren a grupos limitados de hombres. Para la humanidad en su totalidad no existe
todava un plan de gobierno nico en marcha. Sin embargo, el desarrollo histrico se encamina hacia una programacin eficaz y universal de la humanidad. Pero, aunque tal desarrollo no empieza sino
a partir de 1920, eno no quiere decir que con anterioridad las comunidades nacionales hayan vivido internacionalmente en un estado de
completo desorden. En efecto, desde el nacimiento del Derecho Internacional Pblico en el siglo XVI, debemos admitir una comunidad
internacional, pero cuya constitucin no se basaba todava en los
dos modos constitutivos de las comunidades nacionales (plan de gobierno en marcha y ejemplaridad) sino en uno solo de aqullos (la
ejemplaridad), hecho que haca que la comunidad internacional, en
comparacin con las comunidades nacionales, tena una estructura
ms precaria, de cierto modo ms lquida y menos slida.
Ahora bien, el Pacto de la Liga de las Naciones, firmado en
Versailles (Francia) el 28 de junio de 1919, entrado en vigor ellO
de enero de 1920 y aprobado por la Argentina por ley 11.722
("B. O." del 2/X/1933), constituye el primer paso en dicho camino.
Los rganos de la Liga- eran la Asamblea de la Liga, el Consejo,
el Secretariado (art. 2) y, como conviene aadir, la Corte Permanente de Justicia Internacional (art. 14). El fin de la Liga era la
conservacin de la Paz (Prembulo), y como corresponde completar,
amparar a tos obreros mediante la Organizacin Internacional del
Trabajo (art. 23), ya que no se debe olvidar que en 1917 en
Rusia haba estallado la Revolucin Comunista. En la dimensin
social y valorativa feneci la Liga aquel fatdico 1 de setiembre de
1939, cuando los tanques tudescos cruzaron la frontera polaca; en
la dimensin normativa la disolucin se pronunci por resolucin de
la ltima Asamblea de la Liga en abril de 1946. En setiembre de
ORDE!>; Y DESOIl.DI:." DE LAS ADJUDICACIONES
89
1939 se produjo la muerte natural, y en abril de 19-16 la eJli.peJ!cinn

de la partida de defuncin.
El paso decisivo en el camino de la estructuracin de la comu
nidad internacional al hilo de un plan de gobierno, lo da la Carta
de las Naciones Unidas de San Francisco del 26 de junio de 1945,
cuya ratificacin, hecha el 8 de setiembre de 1945 de parte de la
Argentina, fue aprobada por la ley 12.838. ("B. O." del 21/XI/1946).
Los rganos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) son
una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte
Internacional de Justicia y una Secretara (art. 7). Los propsitos
de las Naciones Unidas son mantener la paz y desarrollar y estimular
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos (art. 1), fin ste cuyo enaltecimiento se debe al espantoso
genocidio llevado a cabo por el rgimen hitlerista.
M
b") Doctrina iurdica relacionado. con el plan de gubiuno en marcha
95. - La doctrina aristotlico--tomista considera al hombre como

un "animal social", lo que significa que el hombre vive en sociedad,
no en virtud de una resolucin libre que un da toma y que otro da
puede cancelar, sino que vive en sociedad siempre por ser as su
naturaleza. Aristteles afirma en su Poltica y en su Etiea a Niemaco, que el hombre vive por naturaleza en sociedad, que un ser
que no vive as, resu!i.a una bestia o un superhombre, y que la
sociedad, como totalidad, es anterior al individuo y a la familia
que son sus partes. No obstante~ la sociedad humana es superior .
por ejemplo, a la colmena, por la sencilla razn de que slo el hombre
distingue lo justo y lo injusto, ponindolo en evidencia a travs del
lenguaje. Santo Toms sigue a Aristteles, y pone de relieve que,
pese a ser la vida en sociedad un hecho naturalmente humano, interviene en la fundacin de cada sociedad la inteligencia humana s.
Ahora bien, viviendo el hombre siempre en sociedad, como en
toda sociedad se hallan quienes mandan y quienes obedecen. el
plan de gobierno en marcha es un hecho consustancial con la humanidad, De ah resulta que la institucin del gobierno como tal, no
requiere una justificacin especial, por tenerla en la misma naturaleza
humana, sin perjuicio de que s puede exigirse una justificacin de
algn gobernante en particular, El derecho en abstracto de hombres
a mandar sobre hombres, se intenta, pues, justificar configurndolo
como un hecho congnito de la naturaleza humana. Por otro lado,
poltica es siempre lucha por la conquista o la conservacin dd poder,
1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A.,
Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,
b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ,mes)' fen"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad
96. - Todo reparto tiene, como ya dijimos (56), sus razones.

Tambin afirmamos ya que no es menester que dichas razones hayah
constitudo los mviles del reparto y que tampoco es preciso que
ellas sean idnticas a las razones alegadas como tales por los repartidores. Las razones del reparto son enjuiciadas por los miembros del
grupo dentro del cual el reparto se lleva a efecto. El enjuiciamiento
se inspira en los criterios que imperan, a tuerto o a derecho, en una
comunidad determinada. Sabemos de pueblos que consideraban recomendable que se matase a los nios que nacan lisiados, o que los
hijos devorasen a los padres cuando haban llegado a cierta edad;
sobre todo, hemos de recordar que la humanidad entera, durante casi
la totalidad de su historia, ha reputado a la esclavitud como una
institucin que, en fin de cuentas, deba estimarse razonable. Desde
luego, no suele haber unanimidad de criterio dentro del grupo; por
ello, precisamente, hay que atenerse a los criterios imperantes que
pueden ser desprendidos, con facilidad, de la realidad social. Si un
reparto, conforme a los criterios dominantes, no estriba en razones.
el reparto constituye un entuerto. se halla extra ordinem, fuenl del
orden de repartos.
La razonabilidad de un reparto (siempre segn los criterios imperames en el grupo, por muy escandalosos que fuesen) conduce
a su ejemplaridad: el reparto reputado razonable es un ejemplo
para futuros repartos. La ejemplaridad se basa en la calidad de cada
reparto y de sus razones, de ser generalizables. Cada reparto, por
nico que fuere en la confluencia de todas sus circunstancias histricas. sin embargo, tiene rasgos caractersticos que pueden y suelen
darse de nuevo. De manera anloga, las razones que se consideraban
vlidas con respecto al reparto pasado, tambin sirven para dar
fundamento a un nuevo reparto futuro. La posibilidad de generalizar
cada reparto y sus razones fundamentales, conduce, pues, a la ejemplaridad de los repartos reputados fundados. As, verbigracia, se
considera ejemplar el hecho de que los interesados en tomar un medio de trasporte o en entrar en un sitio de diversin, etc., formen
una fila 4 y que ocupen los asientos en el mismo orden en que se
haIlan estacionados en la fila: "prior tempore, potiar jure" (quien
est antes, tiene un derecho preferente). Tambin conviene recordar
4 Segn notidas periodsticas, contrat el gobierno de la India a europeos
para que inculcasen en la poblaci6n bind el habito de la formacin de la fila
en irls oportunidade, adecuadas. He aqu un ejemplo muy claro de ~nlO lo que
en Europa se hizo a travs de la ejemplaridad. en la India tU\O que llevarse a
cabo al hilo de un plan de f!obierno.
ORDEN y DESORDE' Dr I.AS ADJL'DlCACIONES
91
la cosl',mbre de dar propinas, y de aceptarlas a la luz del da, pese

inc!ulve a ciertos laudos que prohben expresamente su aceptacin,
Igualmente, se puede traer a colacin el uso de permitir que los
vendedores de diarios los ofrezcan al pblico en los medios de trasporte durante los viajes sin pagar por el trasporte.
La ejemplaridad se lleva a cabo conforme al esquema: modelo~eguimiento. El reparto estimado fundado es concebido como modelo
en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos
repartos semejantes. El reparto que desempea el papel de modelo,
puede ser tanto un reparto autoritario como un r.eparto autnomo.
El seguimiento /; se basa en la solidaridad: los repartidores y los
recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas
que actuaban en el reparto pasado. La existencia de solidaridad es
un valor relativo, porque su carcter de valiosa o desvaliosa depende
del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una
comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseanza
pblica e inhabilitarlos para los cargos pblicos, la solidaridad es
desvaliosa, mientras que sera valiosa en el supuesto contrario de la
convivencia racial. Hay que distinguir entre la solidaridad que se
manifiesta en una sola empresa (solidaridad nica) y aquella que
pone en movimiento empresas iguales (solidaridad paralela). La
revolucin, o una huelga por simpata, se basan en la primera; el
Derecho consuetudinario o la huelga de los ferroviarios. al ver que
los bancarios tuvieron xito con su huelga. estriban en la segunda.
97. ~ La ejemplaridad de los repartos o. lo que es lo mi,mo, su
valor directivo, produce horizontalmente un orden de repartos, toda
vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formacin de
familias de repartos es espontneo, el conjunto de los repartos surgidos a raz de la ejemplaridad se denomina, siguiendo a Gurvitch
(a quien, a su vez, sigue Roberto Ago), "Derecho espontneo". La
ejemplaridad halla cabida expresa en el Derecho musulmn: Fuente
de Derecho es "la conducta de Mahoma", la "sunnah".
El Derecho espontneo se divide, segn el ritmo de su produccin que puede ser lento o vehemente, en Derecho espontneo consuetudinario y repentino. Todo Derecho espontneo, comparado con
6 Relacionar el ~cguimiento can la imitacin de TARDE, no aclarara el
panorama, dada la confusin en que se halla el concepto de TARDE que mezcl"
segn DURlUIEIM, Le suicide (Presse5 Unver~itares de Franee, nouvelle dition.
1960, ps. 1I4 Y 115). la foonacin de los sentimientos y voluntades en comn.
la aceptacin de la autoridad de una opinin y la repeticin automtica de lo
que otros hacen ("sentir en commun. sindiner devanl I'autorit de ropinion
et rpter autum3liquem~nt ~e que d'aulre, ..mI lall)
92
JURSTICA SOCIOLGICA
la dimensin normativa, puede ser secundum, praeter o contro legem.

Tenemos costumbres secundum legem si la misma ley manda al
deudor a cumplir la obligacin segn las costumbres del comercio

honesto. Encontramos costumbres praeter legem en el derecho de
apellido de la mujer casada que muchas veces no se halla reglamentado en la teyo Y tropezamos con costumbres conti:2 legem si, verbigracia, se prescinde de los requisitos econmicos que la Constitucin
nacional establece con respecto a los senadores. Derecho repeni.ino
secundum legem se da si se llena de golpe un numerus clausus, por
ejemplo, de personas que pueden ingresar en una institucin, o si
el pblico adquiere en horas un emprstito del gobierno. por ejemplo
al estallar una guerra en un arranque de patriotismo. Derecho repentino praeter legem se da si sbitamente se desencadena una ola de
huelgas licitas en un pais, Derecho repentino contra legem es Derecho revolucionario. Tanto el Derecho consuetudinario como el
Derecho repentino contra legem derogan la ley. He aqu precisamente
el valar cientfico de la denominacin "Derecho espontneo" que
pone en evidencia la afinidad de lo consuetudinario y de lo revolucionario. En efecto, mientras que nadie discute que la Revolucin
victoriosa tiene fuerza de crear Derecho 6, muchos niegan parigual
vigor a la costumbre. Pero la discriminacin en un punto tan importante entre fenmenos hondamente afines y que slo discrepan en
su ritmo vital, procediendo la costumbrr.: con "cmara lenta", mientras que la revolucin marcha con "cmara acelerada", carece de
todo fundamento. Evolucin y revolucin constituyen manifestaciones de la democracia directa (79) que limitan la voluntad de los
repartidores, Siendo tanto la evolucin como la revolucin democrticas, nada se ha dicho todaVa sobre el grado de la democracia que
ellas ponen de relieve. Al lado de costumbres y revoluciones con
mayora absoluta (tal vez abrumadora), hallamos costumbres y revoluciones con mayora relativa (o sea, minoritarias). Con respecto
a la costumbre, basta recordar los casos de costumbres que reinan
en ciertas asociaciones con las cuales el pblico, a la fuerza, ha de
tratar. Estas asociaciones imponen entonces sus costumbres al resto
de la poblacin, verbigracia, costumbres bancarias, ferroviarias y
sobre todo judiciales 7. Con respecto a revoluciones, ejemplos nos
trae la historia en que minoras bien organizadas dominan revolucio-
6 Negarlo nos conducira a conCIU~,OilCS !!hsurdas, como considerar a los

Estados Unidos o a la Argentina todava como colonias inglesa o espaola,
respectivamente.
7 Las costumbres judiciales se llaman "jurisprudencia", y consisten en que
unos jueces observan al resolver Jos casos, las soluciones que otros jueces dieron
previamente a casos anlogos, po_ considerar aquellas soluciones ejemplares,
dignas de ser seguidas. En lugar de jurisprudencia, se habla tambin de ISU5
fori.
ORDEN y DE:i.)RDES- CE U.S ADJUDICACIONES
93
nariamente mayoras desorganizadas. Por lo dems, inclusive tratndose de una revolucin autnticamente mayoritaria, el pueblo nunca
acta en ella como masa, sino ~iempre como grupo, no como suma,
sino como integracin. Sera metodolgicamente errneo traer a captulo la necesidad dikeJgica de que slo costumbres o revoluciones
justas tienen fuerza ideal, toda vez que esta necesidad no es privativa
del Derecho espontneo ino comn a cualquier tipo de Derecho; tambi.n, pues, al legal.
Por lo dems, y si bien costumbre y revolucin son ambas capaces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos
modos de operar. En efecto, el proceso de la formacin de una costumbre contra legem provoca anarqua, a diferencia del surgimiento
de la revolucin que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso
de anarqua a un mnimo. La guerra civil es violenta como la revolucin, pero lenta como la costumbre: por ello, engendra la guerra
civil tambin anarqua.
98. - Conviene aclarar los conceptos de la recepclOn del Derecho extranjero, de su imitacin y de lo que suele llamarse uso,
usanza, etctera.
La recepcin en un pas de Derecho de otro pas, constituye un
fenmeno complejo. Puede ocurrir que un pas considere ejemplar
la manera en que otro pas ha resuelto un problema que tambin
aqueja al primero; por ello, adopta un Derecho extranjero; mejor
dicho: emite Derecho propio igual al Derecho extranjero. He aqu
un caso autntico de ejemplaridad que funciona dentro de la comunidad internacional; tambin la solidaridad se desenvuelve al nivel
internacional. Ahora bien, la emisin del Derecho propio (igual al
Derecho extranjero), en cambio, puede estructurarse dentro del orden nacional tanto a travs del plan de gobierno, como al hilo de la
ejemplaridad nacional. Cuando el Paraguay adopta el Cdigo Civil
argentino, o la Argentina el Derecho Cambiario elaborado en Ginebra en 1930, nos encontramos con supuestos en que en el orden
nacional funciona el plan de gobierno. Al contrario, en los siglos XIII
y siguientes, los tribunales alemanes "reciben" el Derecho romano y
el Derecho c'l.nnico (que a su vez estriba en el Derecho romano)
conforme ellos se enseaban en las universidades italianas y alemanas y se aplicaban en los tribunales eclesisticos. En la recepcin
de los derechos romano y cannico en Alemania, el usus fori opera,
pues, como vehculo de la recepcin. Pero, claro est, los tribunales
slo rara vez provocan con su usus fori una recepcin; y, al revs,
de ningn modo toda recepcin requiere la intervencin del usus
fori. Ahora ~en, en otra.s piptesis, no se puede hablar de solidaridad en el oraen internacional. Al contrario, el P'~ receptor quiere
usar la recepcin romo medio educativo de su tueblo, bastante diferente del pueblo cuyo Derecho se recibe al que se aspira que se
W
Vold.ebUlidt.
94
.h .;~II( .. ~UCIOL(,KA
acer(jue. Cuando, verbigracia, despus de la primera guerra mundial,

Ataturk introduce en Turqua el Derecho suizo, no cree que el Derecho suizo es ejemplar para el pueblo turco; lo que anhela es que
por medio de la introduccin del Derecho suizo, el pueblo turco
llegue a asemejarse al pueblo suizo, llegando a ser entonces el Derecho suizo ejemplar. En este caso, por consiguiente, la recepcin no
se basa en la ejemplaridad internacional, estribando, por lo dems,
al nivel nacional en el plan de. gobierno.
En otros casos la ejemplaridad no se refiere al contenido del
reparto, sino meramente al repartidor: se imita un reparto, no porque se estime que su contenido sea ejemplar, sino porque se cree
ejemplar hacer lo que otro haga. He aqu el fenmeno de la imitacin del Derecho extranjero sobre el cual volveremos al hablar
del Derecho Internacional Privado. Si se pleitease, verbigracia, ante
un tribunal argentino con respecto a un contrato celebrado y a
cumplir en el extranjero, el juez argentino da al caso la misma solucin que le dara el juez extranjero. En otras palabras: el juez
argentino imita la probable sentencia del juez extranjero en el hipottico supuesto de que la litis se hubiese incoado en el pas de la
celebracin del contrato. La imitacin del Derecho extranjero no
se basa en su ejemplaridad, sino senciilamente en que se opina en
la Argentina que es justo en esta hiptesis imitar lo que el juez extranjero hara a no ser que el Derecho extranjero conculcara nuestras concepciones de lo decoroso y decente (llamado orden pblico
internacional). La recepcin del Derecho extranjero que frecuentemente se basa en su ejemplaridad es, pues, distinta de la imitacin
d~l Derecho extranjero que estriba en la creencia en la competencia
legislativa del Derecho extranjero en el asunto litigioso.
Por el otro lado, urge discriminar el Derecho espontneo de lo
que se llama usanza o mera costumbre. En toda sociedad reinan costumbres, modas, usanzas referentes a la manera de vestirse, de alimentarse, de divertirse, de comportarse en la convivencia, por ejemplo, de saludar, de despedirse, de redactar cartas, de dar determinado
tratamiento a ciertas personas, etc. Quienes creen que todo Derecho
tiene carcter coercitivo (65), afirman que la costumbre se distingue
del Derecho por carecer de tal carcter. Pero ya vimos que no es
cierto que la coercibilidad constituye una caracterstica del Derecho.
Por el otro lado, si bien es cierto que muchas costumbres pueden
observarse o dejarse de observar sin mayores consecuencias (por
ejemplo, la costumbre actual de los varones de afeitarse), tambin
lo es que la infraccin de otras costumbres acarreara una reaccin
social que implica una, a veces, muy poderosa coaccin: supongamos, verbigracia, que una persona tutease a todo el mundo o no
saludase a nadie. En realidad, hay que distinguir dos situaciones diferentes. En muchos Casos, las usanzas y modas no con~.;tuyen repartos. En efecto, si un hombre lleva una corbata verde o ,")sce<l.
ORD~~ \ DESORDl' Di:. LAS ADJUDICACIONES
95
acta dentro del mbito de libertad que le corresponde. El reparto

autnomo consiste en que el grupo mandante le confiere la potencia
de actuar de muy diversos modos dentro de cierto mbito, y en la
aceptacin por el beneficiado, aceptacin que puede evidenciarse
sencillamente por el uso que el beneficiario hace de la libertad concedida (72). Al contrario, no interesa en el reparto el uso cono;:reto
que se hace de la libertad; tal uso es jurdicamente irrelevante. He
aqu uno de los campos de accin de la costumbre y de la usanza.
En un segundo grupo de casos, nos encontramos con verdaderos
repartos que se repiten a raz de las usanzas. Recordamos donaciones usuales, por ejemplo, con motivo de bodas, aniversarios, inauguracin de viviendas y negocios, etc. La donacin constituye un
reparto autnomo, y la costumbre la repite. Tales supuestos no dan
lugar a Derecho espontneo, porque los miembros de la comunidad
no consideran dichos repartos como ejemplares, o sea, como basados
en los valores reinantes en el grupo. Este hecho se hace ms evidente an si se lo enfoca desde el punto de vista del plan de gobierno: no se trata de asuntos que caen dentro de las lneas generales de la poltica oficial. Se puede, pues, resumir lo dicho al afirmar que las usanzas y costumbres no constituyen Derecho, porque
en un grupo de Casos no representan repartos, sino meramente rasgos
irrelevantes de repartos, y porque en otro grupo de casos, en los
cuales efectivamente se repiten repartos, por costumbre, la repeticin
no tiene por causa la ejemplaridad del reparto, sino meramente la
conveniencia de su repeticin y su comodidad. De paso, tan s610 sea
dicho que significara un error metodolgico exigir de la exposicin
de conceptos empricos la misma nitidez de contornos que es lcito
requerir de la definicin de conceptos apriorsticamente construdos.
b") Doctrina juridica ulacionada con la eJemplaridad
99. - Mientras que Aristteles (y quienes le siguen) sostienen

que los hombres desde un principio siempre se dividen en quienes
mandan y quienes obedecen, en otras palabras que toda sociedad
tiene siempre un plan de gobierno en marcha, los pactistas afirman
que los hombres pueden convivir perfectamente bien sin plan de gobierno en marcha, exclusivamente al hilo de la ejemplaridad, siendo
todo plan de gobierno siempre una creacin contractual (pactista)
y, por ello, artificial de los hombres. La convivencia entre los hom
bres sin plan de gobierno, par no haberse celebrado an o por ya
haberse revocado el contrato social, constituye lo que algunos pac
tistas llaman "el estado de naturaleza", pero lo que realmente es un
estado societario sin plan de gobierno, mas dotado de ejemplaridad.
Los aristotlicos consideran, pues, como sociedad slo aquella que
se estructura con arreglo a los dos modos constitutivos del orden
(plan de gobierno y ejemplaridad), mientras que los pactistas se
96
JURSTICA SOCIOLGICA
contentan con una sociedad exclusivamente entregada al juego de

la ejemplaridad. Algunas veces los pa-:::tistas, cuando hablan del "estado de naturaleza" hacen referencia al estado de total desorden
(anarqua), o sea, sin plan de gobierno y sin ejemplaridad. Esta
ambigedad terminolgica explica las discrepantes opiniones de los
pactistas sobre lo agradable o desagradable del estado de naturaleza.
Quien lo reputa uaa sociedad basada en la ejemplaridad, le encuentra muchas ventajas (as Rousseau); quien, al contrario, lo enjuicia
como una anarqua completa, mantiene que en l el hombre es al
hombre un loho (as Hobbes: "lwmo homini lupus").
Los pactistas estn de acuerdo en que los hombres deben consentir, 19) sobre la creacin de una sociedad autoritaria, y 29) sobre
el establecimiento de la autoridad. No hay conformidad, en cambio,
sobre tres particulares. En primer lugar, se discute si los dos contenidos &. concertar, el pactum unionis y el pactum subjectionis, constituyen dos pactos diferentes y sucesivos 8 o si se trata slo de dos
elementos demro de un nico pacto~. En segundo lugar, hay discrepancias sobre la jerarqua entre los dos pactos (o los dos elementos dentro del nico pacto). Algunos (como Hobbes) entienden
que el pacto (nico) contiene una renuncia definitiva e irrevocable
de la soberana y de los derechos naturales de los individuos y del
pueblo 10. Otros, en cambio (como, por ejemplo, Althusio y Rousseau), sostienen que el pueblo conserva su originaria soberana, y
llegan inclusive a justificar el tiranicidio, en el caso de que el prncipe conculcase gravemente los deberes que el pacto le impone. Por
ello, se dijo de Rousseau que ensea la "revolucin permanente"; y
no es por casualidad que la Revolucin Francesa traslada sus restos
al Panten de los hombres inmortales. En tercer lugar, se polemiza
sobre si el pacto es un hecho histrico o si es una idea regulativa.
Desean mantener los sostenedores de las doctrinas del pactum unionis y del pactum subjectionis que tales celebraciones de convenios
realmente se hayan nevado a cabo en determinados momentos de la
historia (o prehistoria) de la humanidad, o consiste su anhelo en
mantener que la soc:'edad debe organizarse en forma tal que resulte
posible imaginarse que cada una de sus instituciones se hubiese realizado rn razn de un acuerdo entre los interesados? Desde luego,
a parla de Kant (1724 a 1804) -pero ya Rousseau sostiene en el
fondo el mismo criterio- triunfa en todas partes la segunda concepcin de la tesis pactista, toda vez que la primera era desautorizada
8 As, ALnrusIO, en Politica methodice digesta en 1603; y PUFENDORF, en
De jure naturae et genlium, en 1672.
11 As, HOBBES, en el Leviathan, en 1651; y ROUSSEAU, en Du con/ral sociar,
en 1762,
10 No obstante, v. M.l.YER-T,o.sCH, Pettr Cornelius, ThomQ3 Hobbes und
dcu Widerstandsrecht, J. C. B. Mohr, Tbi:Jgcn, 1965.
ORDEN y D~SORDEN DE lAS ADJ! -na "CIO"lF:S
progresivamente por las ciencias histncas que nacen en el siglo
XVIII
y alcanzan todo su esplendor en los dos siglos siguientes.
La diferencia poltica entre la doctrina &tistotlica de la naturaleza sociaJ ,del hombre, y la tesis pactista, est en que segn la
primera la autoridad, el poder, en abstracto no rl!<.J.uiere justificacin,
porque procede de la naturaleza (Aristteles) y, por ccnsiguiente,
de Dios (filosofa cristiana), mientras que conforme a la segunda la
autoridad no es un hecho natural, ni establecido por Dios, sino fabricacin arl!fi~-ijl del hombre dentro del margen de su libertad
(la cuaJ, por supuesto, le dio Dios). Por ende, los aristotlicos empiezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejercer el poder l!; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si conviene organizar una autoridad. Siendo ello as, se comprende que
el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado conl.ra
el gobernante, abraza vidamente la tesis pactista por debilitar la
situacin del ltimo. La tesis pactista, sin perjuicio de un antecedente
en Protgoras, es autnticamente un arma del pensamiento liberal.
Por otro lado, poltica es el logro de obtener cooperacin y solidaridad,
el
R,dacione~
entre el plan de gobierno en marcha y la eJemplaridad

aH)
RelacioneJ de equivalencia
tOO. - Las relaciones de equivaJencia entre el plan de gobierno

en marcha y la ejemplaridad, pueden ser de trasformacin y de compenetracin.
Un plan de gobierno en marcha puede convertirse en ejemplaridad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la leyes derogada, pero, sin
embargo, su reglamentacin contina subsistiendo consuetudinariamente. As, verbigracia, derog el decreto-ley 5965/63 el art. 738
del Cdigo de Comercio que, no obstante, sigue vigente en virtud de
Derecho consuetudinario. La vigencia consuetudinaria, pese a la derogacin legal, no constituye forzosamente un supuesto de costumbre contra legem. ya que puede ocurrir, como en el ejemplo dado,
que la derogacin se haya decretado por negligencia. El caso inverso
de la trasfonnacin de Derecho consuetudinario en Derecho legal,
n En este orden de ideas, en la Escolstica se sostienen, con respecto al
poder, dos tesis: t) Dios da directamente a la comunidad el poder poltico; y
ella, por un proceso de eleccin, lo traslada a la forma de gObierno elegida para
que 10 retenga todo el tiempo Que sirva al bien comn, pudiendo la comunidad
recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder, y no sirve al bien camilO. He
aqu la doctrina de la tran~/atio o de la lransmissjo, que es la de SANTO TOMS,
CWI'TANO, SVREZ. BELLARMINO 2) Dios concede inmediatamente la autoridad
pulh..:a a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legtima
po'k'sin del poder sin sancin de la comunidad. He aqu la doctrina de la
de'nar;V de los jesuitas TAPAl!f.LU O'ANZlO y de CATIlRErN.
98
JURfSTICA SOClOLG1CA
es tan frecuente que la Escuela Histrica del Derecho llega a ;firmar

que el legislador debera limitarse a estas trasformaciones. Sin embargo, ello de hecho no es as; y conocido es el caso del legislador
alemn que invent en el gabinete de trabajo la figura de la "sociedad de responsabilidad limitada", que tuvo enorme divulgacin sin
haber tenido la ms mnima existencia prelegal.
El plan de gobierno en marcha se compenetra necesariamente
con la ejemplaridad. En efecto, para que el plan de gobierno est en
marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que
lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad. Al revs,
dentro de un amplio panorama de ejemplaridad pueden descollar
algunas reglamentaciones legales; por ejemplo, el derecho al nombre
y apellido puede ser reglamentado consuetudinariamente, pero puede
haber una prohibicin legal de imponer a individuos nombres ridcu~
los o en idioma extranjero.
b") Relaciones de prefereru:ia
101. - La ejemplaridad disfruta, con respecto al plan de gobierno en marcha, de una preferencia ntica, y otra dikelgica.
En el plano ntico, hay que destacar que puede haber comuni~
dades que slo se inspiran en la ejemplaridad, mientras que no
puede haberlo que funcionen exclusivamente a raz del plan de go~
bierno en marcha. La comunidad internacional nace en el siglo XVI
con el surgimiento de diferentes Estados nacionales que reconocen
recprocamente su soberana, y que, por el otro lado, estn tan es~
trechamente vinculados los unos a los otros que engendran una verdadera comunidad. Un plan de gobierno en marcha no se da, en
cambio, sino a partir del 10 de enero de 1920 al entrar en vigeqcia el
Pacto de la Liga de las Naciones. No se debe confundir, por 10
dems, existencia de un plan de gobierno y existencia de repartos
autoritarios. La ejemplaridad abarca tanto repartos autnomos como
.repartos autoritarios (96); y, en efecto, en l comunidad internacional las guerras nos proporcionan los casos ms impresionantes de
repartos autoritarios. Por el otro lado, el plan de gobierno general
ni siquiera contiene repartos autoritarios, sino pautas para tales repartos, pero tambin para repartos autnOmos. Al contrario, no
puede haber un plan de gobierno en marcha sin ejemplaridad, toda
vez que, come ya dijimos, la obediencia al plan de gobierno, sin la
cual ste no "marcha", descansa en la ejemplaridad.
La preferencia dikelgica de la ejemplaridad sobre el plan de
gobierno en marcha, no es tan evidente, ni tampoco tan pronunciada
como la del reparto autnomo sobre el reparto autoritario. La ejemplaridad puede consistir tanto en ~onsiaerar ejemplares repartos autnomos (dar y aceptar propinas) como repartos autoritarios (castigos
corpora1es moderados en los coiegios). Por el Olro lado, el plan de
ORDEN y DESORD!...' OL LAS ADJUDICACIONES
99
gobierno general no contiene directamente repartos, sino pautas de

repartos, y estas pautas ataen tanto a repartos autnomos como a
repartos autoritarios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el
plan de gobierno, si bien ~puesto nonnalmente con autoridad, en
pequeos grupos puede ser objeto de aceptacin unnime; as, por
eJemplo, si en una familia de personas mayores todos se ponen de
acuerdo en ahorrar hasta que hayan reunido el dinero suficiente para
comprar una casa de veraneo. No obstante, es lcito mantener que
el plan de gobierno por el mooo normal de establecerse, sobre todo
en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es
estimado ejemplar y que ste s puede ser tanto autoritario como
autnomo) estriba en la libertad.
b) Caractersticas y vicisitudes del orden de repartos
a') Caractersticas del orden de repartos
a") Su realidad
102. - Todo orden de repartos pertenece a la realidad social.

La realidad es inexorablemente temporal y, por ende, tambin el
orden de repartos tiene dimensin temporal: ha sido, es o ser. La
realidad es tambin ineludiblemente espacial; por ello, todo orden
de repartos es o particular (municipal, provincial, nacional, regional) o universal.
La realidad (pasada, actual o futura; singular o universal} del
orden de repartos se denomina con frecuencia con el vocablo "positividad", del cual deriva el adjetivo "positivo". De los dos conceptos
de "positivo", y que son: 19) positivo = norma creada a travs de
un procedimiento preestablecido; y 29) positivo = norma eficaz, elegimos el segur.do. Si se habla de un "Derecho positivo", uno se
refiere, por consiguiente, a la realidad (pasada, actual o futura; singutar o universal) de un orden de repartos. El Derecho Romano
era Derecho positivo: el Derecho argentino actual es Derecho positivo;
tal Derecho interplanetario ser Derecho positivo. De ms est decir
que las predicciones referentes a Derechos positivos son tan falibles
como cualquier profeca acerca de acontecimientos futuros, y que
las afirmaciones sbre Derechos positivos pasados o actuales requieren la compulsa con el insobornable criterio de la realidad social.
Aunque, pues, los conceptos de la realidad y de la positividad
del orden de repartos son coextensivos, muchas veces, al hablarse
de un Derecho positivo, se hace referencia exclusivamente a Derecho
'positivo actual. Hay que advertir, por consiguiente, que el uso lingstico frecuentemente limita el significado de la positividad a un
orden de repartos particular o universal, pero actual (excluyendo el
pasado o el futuro).
100
JURSTICA SOCIOLGiCA
103. - Si consideramos el orden de repartos como una realidad,
y, por lo tanto, como algo que es (fue o ser), parece que nos ponemos en contradiccin con quienes proclaman que el Derecho es
algo que debe ser. A fin de no perdernos en polmicas equvocas,
hay que proceder a la declinacin trialista (37) del concepto del
deber ser 12.
Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser
que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que
alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de al-
guien ya que as alguien establece realmente algo como debido. Si

la nia malcriada pide de su madre que le compre Sln demora un
kilo de caramelos, la nia declara realmente (por cierto, sin autoridad e injustamente) como debida por la madre la compra de un
kilo de caramelos. Si la vecina exige de la madre que castigue a la
nia, ja vecina (sin autoridad, pero tal vez justamente) estatuye como
debido por la madre, realmente, el castigo de la nia. Si el polica
de trnsito hace parar los coches, establece en la realidad (con auto-ridad y justicia) como debida por los automovilistas la suspensin
temporaria del viaje. Si la Direccin General Impositiva pide del
contribuyente equivocadamente el pago de un recargo, crea realmente
(con autoridad, pero sin justicia) un deber ser real. En otras palabras,
todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) contienen un deber ser real. No existe, en cambio, un deber ser real
en los repartos autnomos. Mientras que subsisten, existe acuerdo; y
cuando ya no hay acuerdo, el deber ser real que puede surgir, nace
en el marco del reparto autoritario sustitutivo (70). El plan de gobierno en marcha formula casos de deber. ser real en la medida en
que organiza repartos autoritarios. En cuanto a la ejemplaridad, si
bien los seguidores siguen libremente a los modelos (10 1) que pueden o no haberse arrogado este papel, ellos estatuyen un deber ser
real para roturos seguidores 111,
12 V. nuestros estudios: El debu ser en la teoria tridimi'1lS;onaf del mundo
uridico, en "La Ley", t. 112, p. 1087: Das St'illsoltell in der juristischell Welt
Remis der /rialistischell Theorie, en Beiheft n':> 41, Neue Folge 4, vol. 1965,
del "Archiv fr Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en
"Aequitas", publicacin oficial de la Asociacin de Estudiantes de la Facultad
de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador,
Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss.
la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll,
Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de
las "customs",
La produccin de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en
la sentencia del 25/X/!966 de la Cm. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero
Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley', di"J"io del 27/11/1967. en la cual se
reprende al Instituto Nacional de Previsin Social por no haber observado la
interpretacin que a una ley haba (lado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin 00 cual, segn la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los
tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).
ORDEt:I ., DESORDEN' DE
~AS ADJUDICACIONES
101
La voluntad de los repartidores es captada lgicamente por terceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonistas como tales (a travs del imperativo). Mientras que la norma abarca tanto los repartos autoritarios como los autnomos, los imperativos
slo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas.
Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinacin
lgica.
Por ltimo, desde el punto de vista de la valoracin dikelgica,
los repartos son justos o injustos. As llegamos al deber ser dikelgico,
o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es
o no es.
La declinacin trialista arroja luz sobre la afirnlacin de que
ningn hecho jams puede ser fuente de un deber, que, en otras palabras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposicin entre ser
y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones
lingsticas del ingls (be y ought) o del alemn (Sein y Sallen), en
los cuales los vocablos son totalmente heterogneos, mientras que
en el castellano el deber ser parece como una forma especial del
ser. En efecto, dentro de cada dimensin, el deber ser constituye
una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la
realidad, el deber ser lgico de los entes ideales lgicos, y el deber
ser dikelgico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg
Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fctico, est plenamente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser
real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser
lgico o dikel6gico 15.
104. - No debemos confundir la "positividad del orden de repartos", con el positivismo del mundo jurdico. Ya pusimos de relieve
lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos,
por lo tanto, indicar qu es el positivismo.
El positivismo jurdico es una aplicacin del positivism filosl' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3,
parte la, seccin I~. Actualmente hace KasEN especial hincapi en ella.
V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_
Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen,
reprinled rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour o
Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169.
15 Por lo dems, los entes lgicos y los valores tambin tienen determinada
realidad que quisiramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que
LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como
si LOTzt: quisiera negar a los valores carcter real, en verdad distingue cuatro
tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon
lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.
102
JURfsTICA SOCIOLGICA
fico 16. Este ltimo slo admite como material cientfico hechos sensocialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre
hechos; con ello, el positivismo filosfico se considera vencedor de
etapas previas de la humanidad: de la teolgica y de la metafsica.
El positivismo jurdico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las
investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no
pueden acudir al nico tipo de experiencia cientficamente vlida para los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurdico es una
doctrina infradimensional del mundo jurdico (38, 39). Por lo dems, el positivismo jurdico puede ser unidimensionalismo sociolgico
o bidimensionalismo socionormolgico. En cambio, no es posible un
unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la
realidad social, no sera posible destinguir entre normas positivas y
normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo
jurdico de Kelsen al que se atribuye el carcter del positivismo normolgico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se
sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por
su eficacia 17.
Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurdico lo
constituye el positivismo tico que, basndose en el escepticismo con
respecto a la investigacin cientfica de la justicia, sostiene que hay
que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando
de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus frmulas
son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; rdenes son rdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrn
no mandan marineros.
Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justicia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como
la bsqueda de la justicia no es un quehacer cientfico sino poltico, los
aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de
la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar
la realidad social en cuanto de su configuracin depende justicia o injusticia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme
a las palabras terrorficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la
16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v.
THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives
de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. tambin ALESSANDRO
BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv fr Rechtsund Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss.
17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural
law, en "Revista Jurdica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda
a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una
vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elgica. Pero este deber ftCr
kelftCniano es e! deber ser lgico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de
vista de su (por lo dem~, fracasado) unidimensionalismo normativo,
ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCACON'l~
103
boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues,

para stas las prerrogativas de las normas divinas.
En rea1idad el Positivismo Jurdico es un Nihilismo 17&.
Hay que dar, en primer lugar, una descripcin del Positivismo
Jurdico; luego, en segundo trmino, urge desarrollar sus con~ecuen
cias; por ltimo, cQrlviene resumir las conclusiones.
El Positivismo Jurdico concibe el mundo jurdico como un conjunto de nonnas con eficacia.
Por consiguiente, el Positivismo Jurdico es un unidimensionalismo normolgico con arraigo sociolgico. En efecto, a fin de distinguir
entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todava no lo
son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo
sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto
sociolgico. No obstante, no sera correcto hablar de un bidimensionalismo socio-nonnolgico, puesto que los dos elementos no estn
en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su
eficacia sea la condicin de su atendibilidad. Por lo dems, puede
ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las
normas o si condiciona slo la validez del ordenamiento normolgico
como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en
particular.
La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma
queda como objeto acientfico fuera del mbito de cualquier ciencia,
no slo del de la ciencia jurdica. Es la po1tica la que se ocupa de
traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar.
Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista slo enmarcados en normas. Su investigacin libre es una tarea cientfica, pero
corresponde a la Sociologa. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no
hallan plasmacin normolgica, todos estos fenmenos no existen en
el mundo jurdico el cual se identifica con el Boletn Oficial.
Para el Positivismo Jurdico el jurista desaparece. Pero, adems,
con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurdica.
El jurista, klnto el jurista prctico como el terico, se esfuman
por obra del Positivismo.
Examinemos nuestra afirmacin separadamente con miras al au
tor de normas y con respecto al aplicador de stas.
Enfocando al autor de normas, excepcin hecha del aplicador
en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales
preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad
jurdica, ya que, o es sociolgica, mientras que estudia la realidad social, o es poltica en la medida en que se inspira en la justicia. De
11& V. nuestro trabajo: El positi"smo jurdico como nihilismo, en "El
Derecho", t. 45.
104
JURfsT.CA SOCI:JLG1CA
manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista.

Se podra hacer una reserva para la redaccin literaria de la
nonna. puesto que sta s podra correr a cargo de un tcnico de
tennino!'Jga jurdica. Pero apenas podra caracterizarse la redaccin
literaria de una norma con uso correcto de la terminologa, como
actividad dentro del campo de una ciencia 17b.
Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de iaterpretacin, en otras palabras si es multvoca, la eleccin
del sentido es de nuevo un problema poltico. El aplicador de normas,
si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingsticamente
admisibles, no es jurista.
El asunto cambia, si el texto de la norma es unvoco. Al fin,
llegamos a una, a la nica actividad del jurista prctico: aplicar nonnas
literalmente unvocas. Pero pronto nuestra satisfaccin se volatiliza,
::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal
que no se comprendera la necesidad de un estudio tan prolongado
para una tarea tan poco problemtica, sino sobre todo porque no
existen normas unvocas. En efecto, todas las normas emplean trminos generales y todos los trminos generales, amn de poseer normalmente varias acepciones, muestran diversos matices segn el nmero de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador
de normas, aunque aqullas pareciesen unvocas, como en realidad
no lo son, tampoco es un jurista.
Para el Positivismo no hay nl investigacin cientfica, ni enseanza universitaria digna de este nombre.
Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor cientfica de
un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza
la Filosofa. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo
de la Sociologa. Cuando rene normas sobre determinados temas,
acta como servicio de informaci6n. E interesndose por la historia
de las instituciones jurdicas, es rustoriador. Por ltimo, si critica la
legislacin hace poltica legislativa.
Cundo lleva a efecto el jurista una investigacin jurdica cientfica? La contestacin sealar la dogmtica jurdica. Ella consistira
en el anlisis de las normas jurdicas y del ordenamiento nonnol6gico.
Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general,
en rigor la labor pertenece a la Lgica Dentica. Y si el tema es la
111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretacin y su
crtica, en "La Uy". 119-1055.
J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretacin literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en
el lenguaje de la lgi;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN,
Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n KommunikatioflSrheorie, Dun;ker und Humblot, Berln, 1966). V. JUAN FRANCISCO
L1NARU, Aplicacin de la llamada ley c!fHa, en "La Ley', diario del IS/IlI/l971.
ORDEN y DESORDEN ~i!: LAS ADJUDICACIONES
105
hermenutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos

con la interpretacin de la cual ya sabemos que es en realidad Politica.
Adems, han de aplicarse en este orden de ideas las clebres palabras
de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador
convierte bibliotecas enteras en papel mojado.
Si el jurista terico no posee un campo l1d propio de investigacin,
su nico quehacer consiste en la enseanza que se reduce a la informacin sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras,
la enseanza es del t:po enciclopdico. Como la informacin sobre
normas es algo que slo tiene valor prctico si se adquiere en el
momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos,
ntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobacin de sus estudios
lo ms rpidamente y lo ms fcilmente posible.
De ah se infiere, adems, que el criterio de medicin del valor
de un profesor debe consistir en el volumen de informacin que muestra, sobre todo mediante el nmero de clases que da. De ser as, los
profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universitarios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)eticin de clases
iguales, colocndose en la imposibilidad de actualizar sus conocimientos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio
de valoracin de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen~ia es vidamente aceptado por el sistema de enseanza que intenta
sustituir los exmenes por cursos de promocin por CGnceptos, ya
que ste requiere, dado el gran nmero de estudiantes, por un lado,
y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados
por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos.
Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,dems, los
alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de investigacin de los profesores.
Como los positivistas estn imposibilitados de llevar a efecto
investigaciones jurdicas, se ha creado una "ideologe'" de acuerdo a
la cual la capacidad de ensear y la de investigar se hallan en razn
inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que
sabe; quienes jams han llevado a cabo la ms mnLlla investigacin,
han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los
positivistas no hay derencia fundamental entre colegios primarios y
secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo establecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a
alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin
de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte.
17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHianla en las FaciJltades de n ...tchu, en
"El Derecho", ?r- .57 Y ss.
106
JURSTICA SOCIOLGICA
He aqu precisamente la diferencia abismal entre colegios y universidades. Las universidades son centros de investigacin; y los profesores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que
se esfuerzan en contagiar a los discpulos espritu y tcnicas de la
investigacin. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-
poco a los profesores; la Universidad est consagrada a la investigacin con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estudiantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada pas
depende hoy en da en gran parte del avance de la investigacin.
He aqu la razn por la cual un error sobre la misin de la Universidad puede resultar fatal, mientras que su concepcin adecuada constituira un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nacin.
El positivismo jurdico se precia que a causa de la eliminacin
de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo,
o sea cientfico, dara lugar a cualquier manejo poltico de las normas)
los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurdica gracias a la
univocidad de las normas.
La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligacin
de justificarlas dikelgicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupacin poltica. Luego los aplicadores de normas, dada
su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar
dikelgicamente su eleccin hermenutica, lienen tambin la oportunidad de escoger la interpretacin polticamente favorable de la que
hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "poltica", hacemos
referencia a cualquier tipo de consideracin de conveniencia, trtese
de alta poltica, oportunismo personal o satisfaccin de pasiones elevadas o bajas.
Por consiguiente, el Positivismo Jurdico, al descartar la justicia,
la cual obligara al autor y al explicador de normas al menos a rendir
cuentas de sus razones colocndolos muchas veces sobre la senda
recta, lejos de brindar seguridad jurdica que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a la ms absoluta arbitrariedad.
Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones:
1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurdica.
2) La aplicacin de normas tampoco es un quehacer del jurista.
3) No existen investigaciones cientficas jurdicas.
4) La enseanza del Derecho se reduce a la informacin sobre
existencia y contenido literal de normas.
Por ello:
a) el criterio de valoracin de los mritos de un profesor en el
mbito de la enseanza consiste en el nmero de informaciones y,
por ello, de clases que da;
b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseanza totalmente intil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el
ORDEN y DESORDE~ DI:. L>\S A{)Jt DI,A,IONES
107
mnimo esfuerzo, no mostrando inters alguno por las investigaciones

de sus profesores.
5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta
frecuencia de acuerdo a consideraciones polticas crendose un estado
alarmante de total inseguridad jurdica.
b") Los valores que le son inherentes
105. ~ Todo orden de repartos constituye un rgimen. Ya vimos

oportunamente que en la constitucin del rgimen intervienen ciertos
valores y que son: el poder (bsico del reparto autoritario) (63),
la cooperaci6n (fundamental del reparto autnomo) (68), la previsibilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (subyacente a la concatenacin de los repartos como modelos y seguimientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su
totalidad, realiza an otro valor que es precisamente el valor del orden
que produce siempre una pacificacin l~. En efecto, si bien el orden
como tal no es capaz de dar lugar a la autntica paz, a cuyo fin sera
necesario que el orden fuese justo ~paz, segn las palabras de San
Agustn, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier
order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser orden, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del
rgimen rebasa ciertos lmites mnimos, no resulta ya posible ni
siquiera preservar el orden, y todo el rgimen viene abajo.
Todos los valores inherentes al rgimen son naturales y relativos 19. Por ser relativos, su intensificacin implica peligros. En el
supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales perjuicios de una acumulacin del poder por su ejercicio abusivo por
medio de la divisin de pod~~res. En el supuesto de la cooperacin,
tambin hallamos medidas que tienden a impedir una cooperacin
excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asociaciones monoplicas obreras, etc. Se podra advertir que al combatir
la cooperacin excesiva se teme en el fondo el poder que esta cooperacin otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afn
enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidaridad no debe producir movimientos ciegos de simpata que perjudican
al pas.
Toda actividad dirigida <l lograr realizaciones de los valores $0lB El lenguaje no tiene siempre vocablos distintos para el material estimativo de un valor y parll la misma valoracin. As significa "orden" tanto 10
que se valora como la valoracin positiva. En cambio, justicia significa la
yaloracin, mientras que el material estimativo es el olden de repartos.
19 Puede haber ciertas dudas con respecto a la previsibilidad (88). La
polica es "'la fuerza del orden', pero no necesariamente la de la justicia.
!O8
JURSTICA SOCIOLGICA
ciales, es poltica 19B. Actos polticos pueden aspirar a la obtencin

de! poder, de cooperacin, de previsibilidad, de solidaridad, de orden
y de pacificacin. No obstante, cuando se hace referencia a "delitos
polticos" se emplea un concepto ms estrecho de poltica, ya que
delitos polticos son conductas que buscan exclusivamente conseguir,
o defender el poder. Ello se explica porque las luchas por el poder
toman fcilmente formas violentas y desbordan los cauces institucicr
nales establecidos.
Aparte de los valores naturales y relativos que constituyen todo
rgimen, todo rgimen se inspira en ciertos fines. Puede tratarse de
un rgimen teocrtico, de un rgimen civil religioso, de un rgimen
civil laico liberal, de un rgimen civil laico social, etc. Estos fines
no son constitutivos: no afectan a la constitucin del orden de repartos. Deben ser considerados desde el punto de vista de la justicia.
b') Vicisitudes del orden de repartos
106. - La fundacin y la disolucin del rgimen pueden ser convencionales, o sea, basarse en repartos autnomos.
Es cierto que la fundacin convencional de la comunidad sencilla no parece histricamente verificable (99). En cambio, s conocemos y presenciamos fundaciones convencionales de comunidades
compuestas. La misma Argentina descansa en el Pacto Federal de
1831, el.Acuerdo de San Nicols del 31 de mayo de 1852, la Constitucin nacional de 1853
la incorporacin de Buenos Aires de
1860. Por el otro lado, la Liga de las Naciones y luego la Organizacin de las Naciones Unidas constituyen confederaciones especiales
pacficamente (. "rlstitudas.
La disolucin convencional de una comunidad sencilla tampoco
parece histricamente asegurada. En cambio, se hace uso de este concepto como hiptesis de trabajo; conocidas son las palabras de Kant
que reclama que aun antes de disolverse la sociedad civil, habra de
ejecutar las penas decretadas para que la deuda de sangre no pese
sobre el pueblo, De nuevo no faltan ejemplos de disoluciones convencionales de comunidades compuestas. La Unin Real entre Suecia
y Noruega, verbigracia, establecida en 1814, termin pacficamente
en 1905. La Sociedad de Naciones fue disuelta por una resolucin de
abril de 1946 tomada por su ltima Asamblea (94).
107. - Fundacin y disolucin pueden igualmente ser violentas,

o sea, estribar en repartos autoritarios.
19.. JULlEN FREVND, L'essence du politique. Sirey. Paris, 1965; R"YMOND
POUN. Ethique el politiqul', Sirey, Paris. 1968; "Archives de Pbilosopbie du
Droit", vol. 16: droit investi par la politiqueo 1971; MKlUI!L NGEL CnlJ;o
('''1 (l"NI, Alltunum<l de la poli/im y de la cienda pollica; comunicacin al Encuenln' Inkrnadon.l! ot' (ien~i" Pultk .. , 1~27/VIJl/1971, Rosario.
ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
109
Casi todas las comunidades lograron su independencia en lucbas

violentas. Luego, por medio de nuevos combates de todo tipo, consiguen ampliar su podero. La disolucin violenta de las comunidades no es sino el reverso del anverso de su fundacin. Donde se
funda, en efecto, violentamente una comunidad, violentamente otra
se disuelve o, al menos, pierde una de sus partes.
108. - Conviene dedicar alguna meditacin a la revolucin como
medio anormal de la fundacin de un rgimen 23. Lo caracterstico de
la revolucin consiste en que establece un nuevo sistema de criterios
supremos de repartos a travs de nuevas autoridades.
De ah resulta, por un lado, que el mero cambio de repartidores,
con conservacin del plan de gobierno, no implica ninguna revolucin. Si los nuevos repartidores salen del mismo grupo que los desplazados -"los mismos perros con diferentes collares", segn la expresin popular-, se habla de una revolucin palaciega o de un
"golpe de Estado". Si los repartidores surgen de otra capa social, se
denomina el fenmeno "asalto al poder". Por otro lado, si cambia el plan general de gobierno, pero sin que haga falta emplear la
violencia porque los repartidores normales lo realizan, cabe hablar de
una "revolucin pacfica", pen;'l, precisamente por ello, no de una
autntica revolucin. No es por casualidad que la Revolucin Francesa no se inicia con la convocacin por el rey de los Estados Generales en Versailles, sino con el asalto de la Bastilla, el 14 de julio de
1789. Por ello, no conviene llamar revolucin la modificacin de
la vida inglesa efectuada despus de la segunda guerra mundial por
el gobierno laborista. En cambio, s era una revolucin la espaola
de 1931, aunque la abdicacin de Alfonso XllI no requeda violencia alguna: hubo cambio de plan de gobierno y de autoridades. De
ningn modo procede hablar en Junstica Sociolgica de otros tipos
de revolucin, por ejemplo, de la "revolucin industrial" que empieza
con la introduccin de la mquina de vapor o con la automacin.
La juventud es siempre revolucionaria. Fonna el partido de los
delfines que se impacientan por la demora de la muerte del rey.
Al afn de tomar el poder vehemente en cualquier poca y por doquier, se aade el resentimiento por haber tenido que tolerar mpotentemente la disciplina y las correcciones de la educacin. No obstante, las causas permanentes de los conflictos generacionales se han
23 V. Al Fllt.PO POVIA, Suciologa de la revoluci6n, Imprenta de la Universidad, Crduba. 1933; LUCIO MENDIETA y NUEZ, Teora de la revolucin.
Universidad Nacional, Mxico. 1959; NICllOLAS S. TIMSHEf"f", War and relloluriun. Sheed and Ward. Ncw York, 1965; RAYMOND ARON. Paix ,1 guerre
""/rI' Il's na/ion.\". Pari~. 1962; SHNLEY H'lf'FMANN, T"e slare 01 W.:Ir, New
York. 196.~ H~"'N~H ARfNI)!. Uel"'r die t<e,'ull/lan, Mnchen, 1963.
!lO
J U RJSTIC A
SOCIOLGICA
multiplicado considerablemente. La madurez de la juventud se produce en todas partes por la disminucin del analfabetismo y los medios de comunicacin de masas mucho antes que en pocas pasadas:
un joven de hoy de 18 aos es comparable a un hombre de antes de
25. Por el otro lado, la independencia social se produce ms tarde,
puesto que las carreras se prolongan sin cesar por el fabuloso crecimiento de los conocimientos; la vacancia -de los puestos de mando se
efecta con mayor parsimonia que nunca, toda vez que los titulares
de estos puestos disfrutan cada da de una vida ms larga con plena
lucidez gracias a los progresos de la medicina. En resumidas cuentas: la impaciencia de la juventud es en alto grado explosiva. Esta su
explosividad se actualiza porque la juventud ha adquirido conciencia
de clase. La clase de los estudiantes, escolares y universitarios, posee
la particularidad de que el aprendizaje que los une a todos, los hace
salir de aqulla, a diferencia de la clase dc los obreros que no logran
egresar de su condicin, a no ser a travs de acontecimientos ajenos
a esta ltima. Los estudiantes luchan por cierto tambin por goza.r
de agradables condiciones durante el perodo de sus estudios. Pero
por encima de todo ello aspiran a abreviar el tiempo de los estudios
al mnimo y con el menor esfuerzo posible de estudio y de dinero.
He aqu, por ejemplo, la explicacin de la atraccin irresistible de los
apuntes. Por lo dems, la juventud tiene siempre la razn, sea que se
la den los partidos polticos que en la democracia necesitan los votos
de los jvenes, sea su aglomeracin en enormes masas en colegios y
universidades, en los cuales abandonando los estudios pueden dedicarse
de lleno al uso de la violencia sin tener que temer consecuencias graves,
puesto que sus padres los mantienen y los liberan de la prisin, amn
de que poseen comedores estudiantiles prcticamente gratuitos.
Las revoluciones suelen radicalizarse progresivamente en el curso de los acontecimientos. A la Gironde con Mirabeau y Danton, sigue el terror de los jacobinos con Robespierre; a Kerensky sigue
Lenin. He aquf lo que podra llamarse "la astucia de la revolucin",
ya que, en efecto, su suavidad inicial hace que los partidarios del
rgimen derrocado entregan sus posiciones sin lucha desesperada por
no darse cabal cuenta qu ser lo que les espera. As en la primera
etapa de las revoluciones se seduce con el lema: "Ni vencedores, ni
veocidos", mientras que en la segunda se jubila: "Vae victisf'. He
aqu tambin la explicacin por qu la revolucin se limita al pas de
origen, mientras que las ideas revolucionarias, en su caso, se imponen
en otros pases por medi(' de la evolucin, ya que en estos ltimos el
proceso revolucionario fl,lca<;arl pNqU(" nin!lInn de 10<; partidario"
ORDEN y DESORDES DE LAS ADJUDICAClOI'<ES
111
del rgimen amenazado se llama a engao sobre lo que le esperara 11,

Aunque la revolucin prstinamente constituye un fenmeno vinculado al nacimiento y al fenecimiento de un rgimen, no es posible
negar que tambin haya revoluciones microscpicas y macroscpicas.
Una revolucin microscpica puede realizarse, verbigracia, en forma
de un motn en un barco o en un avin o en una fortaleza; para que
Clsi sea sera preciso que adems de la violencia que viene connotada
en el concepto de motn, haya un efectivo cambio de rumbo en el
destino del barco, del avin o de la fortaleza. Tambin es lcito hablar l.k revolucioncs microscpicas si la poblacin se rebela contra
una medida particular y logra su revocacin. La rebelin puede cobrar la forma del anuncio adelantado de la desobediencia. As, verbigracia, se rebel la poblacin de la Capital Federal contra las tasas
e impuestos detcrminados para el ao 1960 por el decreto del 11 de
agosto dcl ntismo ao, para el pago de los servicios de agua y desages c10acaIes y pluviales e impuestos territoriales, hasta que el decreto 12.554 del 11 de octubre de 1960 ("Bol. Of." del 15/X/1960)
los redujo a la mitad. Las revoluciones macroscpicas acaecen en la
esfera internacional. Cobran la fOrma de las guerras ideolgicas: reIigiosas, polticas, en una palabra: cosmovisionarias. Evolucioncs macroscpicas se dan, con frecuencia, en las hiptesis de las confodera~
ciones ideolgicas: recordamos la Liga de las Naciones o la OrganiZacin de las Naciones UniJas.
Los criterios de reparto llevados al triunfo por la revolucin,
pueden ser ms justos o ms injustos que los del rgimen derrocado.
He aqu un problema dikelgico de cuya solucin depende tambin,
en parte, la existencia do: un derecho a la revolucin, problema ~ste
tratado durante muchos siglos bajo la denominacin del "derecho al
tiranicidio", toda vez que en. un mundo dominado por monarquas
absolutas la revolucin haba de efectuarse dando muerte al tirano.
Es fcil comprender que los gobiernos intentaban impedir la divulgacin de la doctrina de la licitud del tiranicidio u. Sin embargo, todo
el cmulo de preguntas referentes a la justicia de la revolucin no
pertenece a este captulo consagrado al orden de repartos con absoluta prescindencia de su justicia o injusticia. Tampoco forma parte
de este captulo la captacin normativa de la revolucin, cuyo an~
21 Tambin los fines revolucionarios se descubren s610 poco a poco. La
evolucin mejicana empez, en 1910, pidiendo "sufragio efectivo y no n:cleo:;
ci6n". No fue sino en 1917 Que se concretaron los anhelO! populares en toda
una plataforma de: reformas sociales (v. MENDIETA y NUEZ, 1. e., p. 30). La
llegada al poder de nuevas autoridades provoca la adhesin a la revolucin do
todos aquellos que buscan un atajo para alcanzar el mando y entre quienes
siempre se encuentra la juventud.
22 As prohbe su enseanza Carlos lIJ, el 23 de mayo de 1767, NQYsima
Recopilacin, libro VIII, tt. IV. ley 3; Y la prohibicin se extiende a las Indias
por real eJub ..lel ! 9 de "";,.'" d, IIm1
112
JURfsTICA SOCIOLGICA
lisis pertenece a la investigacin del arder.amiento de normas. As se

llega a un concepto de revoluci6n que la considera como ruptura
de la lgica de sus antecedentes a raz de la libertad humana (Cossio).
La Revolucin Francesa, por ejemplo, que cambia los fines del Estado, es revolucin, porque estos fines no estn silogsticamente unidos con los fines del Estado absolutista que son los antecedentes
sistemticos del caso.
2) El orden de las distribuciones
109. - Forman las distribuciones tambin un orden al igual, o

al menos a semejanza, de los repartos?
Las distribuciones dimanantes de la naturaleza forman un orden
cuyo modo constitutivo son las leyes de la naturaleza, de cierta manera el plan del gobierno divino.
Las distribuciones provocadas por el azar parecen burlarse de
un orden cualquiera. Sin embargo, hay que recordar el clculo de
probabilidades que domestica tanto la irregularidades de causas deducidas de la experiencia, como de los datos proporcionados por la
estadstica. Los accidentes configuran, verbigracia, distribuciones de
impotencia producidas por el azar; pero estadsticamente se realiza
anualmente un nmero determinado de accidentes.
Donde realmente no hay orden, es entre las distribuciones debidas a infiuencias humanas diiusas.
n
EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1) El desorden (anarqua) de los repartos
110. - El desorden de los repartos se llama. "anarqua". Hay

anarqua si no se sabe quines mandan porque todos o varios mandan simultneamente (anarqua institucional), o si no se sabe con qu
criterio se manda, porque se empl~an simultneamente criterios diversos, inclusive opuestos (anarqua teleolgica); ambas clases de
anarqua pueden ser combinadas. Hay anarqua institucional sin anarqua teleolgica, donde detrs del gobernante aparente se balla una
"eminencia gris", Hay anarqua teleolgica sin anarqua institucional, si el rey absoluto (lo que quiere decir: desatado de las leyes =
legibus solutus) manda hoy segn un criterio, y maana segn Gtro 2S.
No obstante, la concepci6n cristiana reaccionaba ya en las Etimologall
contra el absolutismo romanista y afirma: "rtx tris 11; rtctt fadts"
(tres rey si te compor!.~) bien).
ZS
de
SAN ISIDItO
ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
113
Normalmente coexisten ambas clases de anarquas, si verbigracia luchan por el poder diferentes facciones en revoluciones o guerras civiles; pero no se debe olvidar que !lara que haya una autntica anarqua teleolgica, no es suficiente que los bandos tengan diferentes
programas, sino que en la realidad de las cosas se inspiren en diversos
criterios de reparto, ya que la aparente diversidad de programas puede
tener sencillamente el fin de ocultar el hecho de que en el fondo se
trata de una lucha brutal por el poder, con identidad de programas
reales: "qutate t, para que me ponga yo!",
La calificacin de un conjunto de repartos como anrquico, comprende tambin la de un reparto determinado como idneo de producir anarqua. He aqu el campo de aplicaci6n del concepto de
arbitrariedad (111) con respecto a los actos administrativos o con
miras a las sentencias. Un acto administrativo o una sentencia resultan arbitrarios, si considerados en el conjunto de los dems repartos
son idneos de provocar o de fomentar la anarqua, sea porque eItos
proceden de autoridades que hasta ahora no haban realizado tales
actos, sea porque les insuflan criterios hasta el momento no empleados.
Por el otro lado, la anarqua u es un concepto gradual. No hay
sociedad en que no haya ciertas dosis de anarqua. Ello es consecuencia del continuo proceso de estructuracin a que cualquier sociedad
se halla sometida. Lo que si urge evitar es el exceso de anarqua en
una comunidad poltica. De manera anloga en toda sociedad habr,
pues, igualmente cierta cantidad de arbitrariedad como factor esencial del progreso mismo de la sociedad, de su dinmica y de su estructuracin.
111. - La anarqua se basa en el desvalor de la arbitrariedad n.
Aunque todos los valores (o desvalores) del mundo juridico tienen
un despliegue subjetivo 28, en el mundo jurdico no interesa sino su
:U Los anarqui$tas no son partidarios de la anarqua. En efecto, los anar"
quistas repudian 10$ repartos autoritarios (69) y aceptan la ejemplaridad como
modo constitutivo de un oroen de repartos (por supuesto, autnomos) (99, primer
prrafo), La anarqula, al contrario, admite repartos autoritario$, y rechaza, por
el otro lado, ambos modos constitutivos del orden de repartos; por ello, tambiED,
la ejemplaridad.
V. UlRICH KlUG, Der Rechtsstaat und die Staatsphilosaphie der ReorJneten
Anarchil', en "Festgabe fr Erost von Hippel", Rohrscheid, Bonn, 1965, ps. 148
y ss. KLUO entiende por anarqula una convivencia sin gobernantes ni gobernados.
Entonces anarqua y oroen resultan compatibles; y se reali.:an, verbigracia, en
la comunidad internacional, el matrimonio, una sociedad comercial con dos socios,
etc6tera,
25 V. mi estudio La arbitrariedad en el mundo jurEdico. en "El Derecho".
t. 11. S. 759 Y SS.
26 El repartidor autoritario tiene sub;etivamente la virtud del autoritarismo
y el vicio de la irresolucin. El repartidor autnomo tiene subjetivamente la
virtud de la sociabilidad y el vicio del negativismo.
114
JuaS1KA SOCI01.UL.KA
edicin objetiva. Por esta razn la arbitrariedad que intereSa a los

juristas, no es la arbitrariedad subjetiva que se vincula a irresoluciones y negativismos, sino que recae sobre la anarqua que es el resultado de impotencias (repartos autoritarios fracasados) y aislacionismos (repartos autnomos fracasados), de imprevisibilidades (planes
de gobierno que no marchan) y distanciamientos (falta de aceptar
ejemplaridades) .
La arbitrariedad es un desvalor natural y relativo. Ello significa
que la arbitrariedad puede ser mala o hueDa, segn el fm de la anarqrua provocada. Si la anarqua es el trnsito de un orden injusto a
un orden justo, la anarqua y la arbitrariedad son valiosas; al contrario. si la anarqufa lleva de un orden justo a otro injusto o slo'
sea el eslabn entre dos rdenes igualmente justos o injustos, arbitrariedad y anarqua resultan desvaliosas n.
A "fin de no confundirse en estas meditaciones, es fuerza distinguir bien la contemplacin abstracta y la concreta. Abstractamente
considerados, cualquier orden tiene algo de valioso y cualquier anarquia tiene algo de desvaliosa. Pero un orden concreto puede ser injusto, y una anarqua concreta puede ser justa.
2) El desorden de las distribuciones

112. - La quiebra de los dos modos constitutivos del oroen de
repartos produce su anarqua.
El orden de las distribuciones debidas a la naturaleza no parecc
perturbable. Sin embargo, hay que recordar, por un lado, el milagro
como irrupcin de la influencia divina en el orden natural Por el
otro Jado, cabe igualmente pensar en influencias humanas que alteran las condiciones naturales en forma tal que se produce un de."~
equilibrio, por ejemplo, extinguiendo una especie animal dando lugar
as a la proliferacin excesiva de otra especie perseguida por la
extinguida.
Las leyes de la probabilidad que controlan las distribuciones
por azar, son alteradas por influencias que invalidan, verbigracia, el
material estadstico; por ejemplo, las estadsticas sobre la duracin
de la ida durante una guerra.
En las distribuciones debidas a influencias humanas difusas rigc,
de todas maneras, un estado anrquico.
27 Acerca de la anarqua desde el punto de vista ~odolgi..:o v. R~L
PUlGB. Cambio y desorganizacin sociales, Pleamar, Buemls Aires, 1966. El ea
rcter ulativo de lo arbitrario se manifiesta tambin por el hecho de que otras
derivaciones lingsticas de la misma raa no tienen ningn matiz peyorativo:
arbitrio, rbitro, arbitraje. Por el otro lado, los romnticos (p. ej. FltlEDltlCH
SCHl..EGEL en Lucinde) no tienen inconveniente de hablar de la "hermosa anar-
qua",
",rf;NDlCE A LA JURiSTlCA SOCIOLGICA:

SOCIOLOGA JURDICA
1 I J. - Conviene que el lector. despus de haberse familiarizado
con la Jurstica Sociolgica, tome ligero contacto con la Sociologa
Jurdica; en otras palabras: conviene que vea el estudio de la realIdad social conforme compromete al jurista (Jurstica Sociolgica)
a la contraluz del anlisis de la realidad social segn los criterk,s
del socilogo yue se interese por los controles s\x:iales (Sociologa
Jurdica) . Esta conveniencia es doble. Por un lado, el lector recibe
as el horizonte de la Jurstica Sociolgica, de cierto modo la direccin de la fuga de los mrgenes de su universo jurdico; el cuadro
gana en perspectiva y profundidad. Por el otro lado, el trabajo realizado por los socilogos es til, e inclusive imprescindible en la
J urstica Sociolgica. Basta recordar las tcnicas sociogrficas para
el estudio de la Jurstica sociogrfica.
Ahora bien, la Sociologa Jurdica es una de las llamadas sociologas especiales. Pero stas no slo se hallan en relacin indisoluble
lgica con la Sociologa General a travs de la reciprocidad de su~
conceptos, sino que cualquier sociologa' especial no constituye sino
una abstraccin artificial y provisional del autntico anlisis sociolgico. siempre consagrado al <'hecho social total" (Marcel Mauss).
Por ello. la indicacin somera de lo que se entiende por Sociologa
Jurdica (e) debe ir precedida por rapidsimos esbozos de la Sociologa en general (A) y de otras sociologas especiales (B).
1 V
lL'AN C\RLOS GARt>HU,
ell "La Ley", t. 100, ps. 1003
ss.
A) SOCIOLOG1A GENERAL
CAPTULO 1
LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA
114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay
que empezar con la descripcin de aquellas doctrinas que usualmente
son consideradas como pertenecientes a ella. Su anlisis har luego
posible elaborar una definicin operativa de la ciencia cuestionada. Y
con ayuda de esta definicin, a su vez se podr a continuacin discriminar quines son precursores y quines son fundadores de ella.
Por consiguiente, nos ocuparemos en este captulo de la fundacin de la Sociologa, a cuyo fin describiremos las doctrinas de SajntSimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo captulo
podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su
auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores.
El cuarto captulo, por ltimo, es consagrado a la Sociologa General.
1
1) Vida y obras
115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de SaintSimon Sandricourt 1, naci el t 7 de octubre de 1760 en Pars como hijo de una
familia noble. Posedo de su valor, cuenta que de joven de 17 aos
se hace despertar todas las maanas con las palabras: "Levntese,
seor conde, grandes hazaas le esperan!". Participa a las rdenes
de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamrica; pero
abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla contl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos
Aires, 1958.
118
SOCIOLOGA JURDICA
truf en Mjico un canal interocenico. res~ a la provisional a;umulacin de una gran fortuna por medio de especulaciones inmobiliarias durante la Revolucin Francesa, Saint-Simon llega a raz de
especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria.
Hace un intento de suicidio. Le ayudan econmicamente sus amigos,
entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos aos fue
secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cordiales e inclusive entusiastas, se rompen ms tarde. Saint-Simon
falleci el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-
moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Productor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia
Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR.
Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi!ante de Ginebra. 1803; Imroduccin a la labor cientifica del siglo
XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre
la restauracin de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817;
El poltico, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial,
1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosficas para el uso del siglo XIX, 1825;
y El nuevo crlianismo, 1825.
Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr
que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un desorden mental suyo, como la consecuencia lgica de la formacin de
una nueva ciencia que nunca entra en aparicin lista y armada como
Atenea saliendo de la cabeza de Jpiter.
2) [)octrinas
a) Sociologa
116. - Saint-Simon no conoce an el trmino "sociologa", que

fue creado ms tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiologa
social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad,
produciendo, trabajando, creando.
La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teolgica, la metafsica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las
tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la haba expuesto, en
1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, intitulado Sobre el progreso del esplru humano, el cual haba sido
publicado en 1807. En la fase teolgica mandan los sacerdotes y los
militares. En la etapa metafsica o conjetural usurpan el gobierno
los legistas y los literatos. Por ltimo, en la fase positiva reinan productores, industriales y cientficos. La poca teolgica va hasta In
Revolucin Francesa, excluyendo ella. La Revolucin Franccsa niei;1
el perodo rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas
y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e
induslriaJes.
LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGA
119
Aunque Saint-Simon emplea a veces el trmino "burgus" en sentido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los
conceptos que asocia a estas palabras no son los que ms tarde empka
el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!'
intiles y capas tiles en la sociedad, dependiendo su provecho del
hecho de si son haraganes o trabajadores, y tambin de si su trabajo
es til o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo til en la sociedad
no slo los obreros manuales, sino tambin los empresarios, los banqueros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes
que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial
todos los que viven de sus rentas sin trabajar, as como tambin los
legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente tiles.
En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una panibola que provoc contra l l!n proceso penal del cual, sin embargo,
sali absuelto. En esta parbola Saint-Simon pide del lector que suponga la muerte sbita de fisilogos, obreros, ingenieros, arquitecto!',
banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga
anloga suposicin con respecto :l nobles, funcionarios, grandes terratenientes que viven en Pars de sus rentas, etc., y que se d cuenta
que en la primera hiptesis Francia quedara paralizada, mientras que
la segunda dejara la autntica vida. gala totalmente intacta.
b) Filoso/Ea Poltica y MoNll
117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolver en la sociedad econmica. Desaparecer el gobierno y el mando, la clase militar,
los metafsicos y los legistas, Entonces la administracin de las cosas
sustituir el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales).
Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningn modo,
por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unin
de los hombres consagrados a un esfuerzo comn; pero esta unin
debe basarse en la libertad. Por lo dems, como ahora nuestros conocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la
direccin de los asuntos debe confiarse a la capacidad cientfIca:
mas esta direccin, precisamente por ser cientfica. no es gobierno
sino administracin.
11 R. -- Lo que Saint-$imun llama nuevo cristianismo" con.~iste
en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima
de todas las cosas~ y amar al prjimo como a s mismo, el segundo,
y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, atesta (en la forma
especfica del pantesmo) reduciendo la religin al amor al prjimo.
.3} Elljlliciamiento
de las docfrirllls de Sainl-Simon
119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vislumbra la ciencia de la ~OCitl.bd. Tamhnn introduce en la discusin
leyes de desarrollo eh' 1.1 '''li~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el an-
120
SOCIOLOGA JURDICA
lisis de capas de la poblacin desde el punto de vista de su utilidad

social.
El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110).
Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar
en Proudhon y en Marx.
En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano;
su atesmo deja sin base al amor al prjimo, ya que sin la fe en Dios
tanta razn hay para odiar que para amar a los dems. En este
sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los dems", Lo que s
debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la
necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene ms remedio que sustituir religin e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia.
Esta situacin se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.
n
CONTE
1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 naci como hijo de pequeos burgueses
en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actu como secretario
de Saint-Simon. "Mi espritu, dice, ha avanzado ms en los seis
meses que dura nuestra relacin que en tres aos si hubiera estado
solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado
una amistad eterna; y l, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero
(lespus de la ruptura, Comte afirm 10 que sigue: "He reconocido
ms tarde que tal relacin sirvi solamente para entorpecer mis
meditaciones espontneas". Y Comte neg a deplorar la funesta relacin de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote
se desempe como examinador en la Escuela Politcnica de Pars.
Pero careca de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej.,
John Stuart Mili). Lleg a tener un total desequilibrio nervioso. Estaba separado de su mujer. Cultiv una gran amistad con Ootilde
de Vaux en 1845 y 1846, producindole su fallecimiento una tristeza
profunda. Comte muri en 1857.
Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofa positiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo
(1848), Sistema de poltica positiva (1851 a 1854), Catecismo positivista (1852) Y Sntesis subjetiva (t 856).
Comte era un hombre de gran erudicin, con una memoria
magnfica. Tambin era un espritu sistemtico. Pero su vida emo2 V.
GEORGES GURVITCH,
Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,
Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visin, 1959.
LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGfA
121
cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los dems y un endiosamiento de s mismo.
2) Doctrinas
a) Socjologfa
121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a

semejanza de Marx, requiere el anlisis de las doctrinas de Comte
una indicacin previa de sus bases filosficas.
Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualismo sostiene que la Dica fuente de nuestros conocimientos est en
nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas
nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo
gravit sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Condillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sensualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por
medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ide a fin de
probar esta teora, como hiptesis de trabajo, una estatua a la que
se inyectaban poco a poco un sentido despus del otro: teniendo al
final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior
que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones
de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubri de este modo
que la relacin causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta
la produccin del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello),
sino slo la sucesin de dos acontecimientos (post hoe = despus de
ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto.
As llega Comte al positivismo, que slo admite como material
cientfico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible
prever lo que va a acontecer, y as tambin ser hacedero prevenirlo.
"Savorr ponr prvoir, prvoir ponr prvenir". Comte ordena las diversas ciencias segn el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia
siguiente supone la anterior; pero le aade algo totalmente nuevo. He
aqu su rbol cientfico: matemtica, astronoma, fsica, qumica, biologa y sociologa B.
122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el
nombre de "sociologa" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso
de Filosofa Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad
en quietud (esttica social) y anlisis de la sociedad en movimiento
(dinmica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte'
admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos
no figura jams Saint-Simon, a quien, sin embargo, ms pebe. He
3
V. 171.
122
SOCIOL.OCIA JURDICA
aqu uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia.

Precursores de la esttica son, para Comte, Aristteles, Montes~
quieu y Adam Smith. Aristteles describe por primera vez fenmenos
sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Montesquieu concibe los diversos fenmenos polticos como regidos por
leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la esttica
la divisin del trabajo, la produccin y la competencia. Comte es
partidario de la tesis aristotlica del carcter social del hombre (95).
No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario
de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca
Comte como segundo principio de la esttica el de la interpenetracin de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social
por su integracin comn en el mismo conjunto; se trata de lo que
hoy se llama."fenmeno social total" (Marcel Mauss). Por lo dems,
se inicia la esttica con la contemplacin de la familia. La familia
es el elemento social ltimo, la clula social de la cual se compone
la sociedad. Se caracteriza por una doble sujecin: la de la mujer al
marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima dbil
de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia
de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres
y llega a ser lJRO de los primeros apstoles de su emancipacin. Comte condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo
de organizacin social. La familia es unin que descansa en la
simpata. La sociedad cuya clula es, no obstante e!'! cooperacin
consistente en la divisin social del trahajo basada en la inte1igenchl
(68).
La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Comte a la dinmica social. La sociedad avanza. Cul es la ley de su desarrollo? Aqu retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La
humanidad al principio explica todos los acontecimientos con intervenciones divinas, verbigracia, la legislacin con la entrega de las
tablas de la ley en el monte Sina por Dios a Moiss. La etapa primera, denominada teolgica, a su vez se subdivide en el fetichismo
que es una religin local (domstica o tribal), el politcsmo que constituye una religin nacional y el monotesmo que es universal. La
astrolatra es el trnsito del fetichismo ni politesmo. El 'fetichismo
extermina a los prisioneros. En poca del politesmo se les reduce a
esclavitud; simultneamente surge el militarismo, confundindose tambin poder temporal y espiritual. El monotesmo pone a los prisioneros en libertad. La segunda etapa, la metafsica o la negativa, destaca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, verbigracia. el Derecho como creacin del espritu del pueblo. Esta segunda fase comprende la poca desde la Reforma (1517) hasta la
Revolucin Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~
tfica en cuyo curso slo se admiten hechos observables y relaciones
obscrvabl;" entre hc ...ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.
LA FUNDACIN DE lA SOCIOLOGA
J2~
La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles,

el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva
es impo;ible sin la sociologa. Precursores de la dinmica social son,
segn ('amle, Condorcct y Bossuet.
b) Filosofa Poltica y Moral
123. - Comte no tiene ninguna simpata con la Revolucin Francesa cokl(:ada an en la etapa metafsica, Como metafsica repudia
eomte el dogma de la soberana popular y de la igualdad. Vimos
ya que al aceptar la tesis del carcter social del hombre, rechaza la
teora del pacto social. Por el otro lado, cuanto ms se desarrolla la
divisin del trabajo, tanto ms el gobierno debe tornarse fuerte y
autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la
sociedad; he aqu la reaccin universal y necesaria del conjunto sobre
las parte~, Mientras que en la etapa teolgica gobiernan sacerdotes y
guerreros y en la metafsica reinan los legistas (funcionarios), el perodo positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado.
124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. As
tambin nos lega una seudorreligin. En lugar de Dios se coloca como
el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoracin religiosa. Tal religin es necesaria para realizar la poca positivista, ya
que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y
hasta de obrar, pero jams nos cansamos de amar. Hay que subordi
nar la inteligencia a la sociabilidad a travs del amor. Los proletario~
y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nccesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La
moral procede del orden, la poltica del progreso; como la poltica
est subordinada a la moral, el progreso no es ms que el desarrollo
del orden, El positivismo slo puede obtener adhesiones colectivas
en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad
entre la filosofa positiva y los proletarios. El lema de eomte es:
El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin
(uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but").
Los filsofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religin. Hay
das de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Napolen) reciben flagelacioncs simblicus,
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de
eomte
125. -- El mrito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste

matizado la nueva ciencia. Su denominacin de "sociologa" gan
universalmente carta de ciudadana; y su divisin de la sO<:olog,ia
en estMica y dinmica, si oieo actualml;"nlc ('omotida. l'''. '<in .;Illh;ll'g'l. de in,luJahk lIlilld;ld wd;yngi"'1
124
SOCI0i..ocfA JURfDICA
Oc ms est decir que sus fantasas seudorreligiosas

los aspectos patolgicos de su mente.
Se
deben a
III
PROUDHON
1) Vida y obras
126. - Pierre Joseph Proudhon 4 naci en 1809 en una familia

obrera. Fue tambin obrero, impresor y corrector tipogrfico. Rela
tivamente tarde logr tenninar sus estudios secundarios. Recibi la
beca Smart; pero al publicarse su libro sobre la propiedad, la Academia
de B.esan~on io despoj de ella. Durante el gobierno de Napolen III Proudhon fue condenado por razones polticas a una pena
privativa de libertad. Cuando lo acusaron una segunda vez, emigr de
Francia. Muri en 1862 antes de ver la derrota de su enemigo.
Entre sus obras destacamos: Celebracin del domingo, 1838;
Qu es la propiedad?, 1840; Sistema de las contradicciones econmicas o filosofa de la miseria, 1846 (contra el cual MARX public su
escrito: La miseria de la filosofia); Filosofia del progreso, 1851; La
justicia en la revolucin y en la Iglesia, 1858.
2) Doctrinas
a) Sociologio.
127. - La obra de Proudhon sobre la propiedad cuya publicacin

le cosI su beca, empieza con las afirmaciones siguientes: "Si yo tuviera que responder a la pregunta siguiente: Qu es la esclavitud?
y respondiera con una sola palabra: Es el asesinato, mi pensamiento
sera comprendido. Por qu a esta otra pregunta: Qu es la propiedad? no podra responder: Es el robo, sin tener la seguridad de
ser entendido, aunque esta segunda proposicin sea slo la primera
trasformada?". Proudhon se enorgullece de su frmula: "La proprit,
c'es! le vol". "En mil aos (nos dice) no se dicen dos frases como
sta. No tengo otro bien en la tierra ms que esta definicin de la
propiedad". Propiedad y sociedad se oponen mutua e invenciblemente,
ya que la propiedad es el derecho que tiene un hombre a disponer de
la manera ms absoluta de una propiedad social. Para entender bicn
el sentido de esta frmula, conviene en primer lugar dejar constancia
4 V. GEORGES GURVIT01. Los fundadores rance.<l'J de la IOdDlogia con/l'mporti,ec: Saint-Simon y P"'lIdhan, 1. c.
LA FUNDACI=-- DE lA ~()CIOLOGA
125
de que la traduccin no es exacta, toda vez que "vol", en francs,

puede significar tanto hurto como robo segn las circunstancias que
califican la sustraccin de la propiedad ajena; por ello, decir que la
propiedad es el robo, es decir demasiado, como es decir demasiado
poco cuando se dice que la propiedad es el hurto. En segundo lugar,
no se debe olvidar que Proudhon polemiza en una poca en que la
propiedad privada no estaba sometida a restricciones de ningn tipo.
No haba leycs que limitaran el horaro de los obreros, su despido, el
trabajo nocturno o insalubre, etc. Por consiguiente, cuando Proudhon
repudia la propiedad, y slo se aviene a admitir la posesin, lo que
Proudhon llama posesin es igual a lo que hoy en da caracterizamos
como la propiedad con funcin social 6.
Proudhon elabora ya una doctrina de la plusvala. El capitalista
paga tantas veces un jornal cuantos obreros ha empleado cada da.
Pero esa fuerza inmensa que resulta de la unin y la armona de
los trabajadores, de la convergencia y simultaneidad de sus esfuerzos,
es aJgo que no ha pagado. No habris pagado la fuerza colectiva; por
consiguiente, queda siempre un derecho de propiedad colectivo que
no habris adquirido y del cual gozis injustamente. Siendo toda
produccin colectiva, el obrero tiene derecho a participar en los
productos y beneficios, en proporcin a su trabajo. Es cierto que
el empresario paga a cada obrero lo que trabaja aisladamente consi~
derado, mientras que l logra no slo la suma sino el producto de
los esfuerzos individuales. Pero esta "plusvala" del trabajo conjunto
de diversos individuos, parece corresponder precisamente a la organizacin de ellos. que es la especfica tarea del empresario, quien
por consiguiente, cobra con la plusvala el precio de su propio esfuerzo.
En Proudhon asoma ya la lucha de clases. Toda sociedad considerada en sus relaciones econmicas, se divide en capitalistas y
trabajadores, empresarios y asalariados. Es imposible asociar el tra~
bajo y el capital. La familia no es la molcula orgnica de la sociedad.
La familia es el origen y principio de la monarqua y del patriarcado,
ya que en ella se conserva la idea de la autoridad y de la soberana.
y retomando ideas ya pronunciadas por Saint-Simon, Proudhon proclama que la unidad constitutiva de la sociedad eS el taller. Como
se ve. ya no se trata de dividir la sociedad en haraganes y personas
laboriosas. Ahora se enfrentan clases, personas condicionadas por su
lugar dentro del engranaje econmico-social. Por qu este enfrentamiento es insalvable? Para ello, Proudhon no aporta ninguna razn;
se trata ms bien de un sentimiento vital.
5 La viciosa extensin del concepto de propiedad inclusive a miembros de

la familia (la propia mujer), la flagela GA! SWORTHY en su clebre novela A mlln
o, properly. En este orden de idea; 105 ,elos pueden encubrir el odio del propietario contra ~u e,ci:lVe,
126
SOClOLOG", ,IlJRDlCA
b) Filosofa PoIli/l y Moral
128. - Podra parecer que las ideas empujaran a Prnudhnn a ver

en el comunismo la salvacin. Pero no es as. La propiedad colcctiv;\
es peor an que la propiedad privada. En la propiedad colectiva el
trabajo se convierte en un mndato humano y por ello mismo odioso.
Se prescribe con rigor una obediencia pasiva. La vida, el talento,
todas las facultades del hombre se tornan propiedad del Estado que
tiene derecho a hacer de ellos el uso que le plazca. La comunidad
como la propiedad son la religin de la miseria. La solucin est en
el anarquismo que da libertad dentro de la ley. En el ananluismo no
se admite el gobierno de la voluntad, sino lan slo la autoridad de la
ley. El anarquismo reemplaza la propiedad por la posesin. Propicdad es la suma de los abusos, posesin es la utilizacin reglamcntada
de cosas. El concepto de anarquismo es bastante confuso, dado que
la' ley que, segn Proudhon, debe gobernar la libertad, debe haber
sido hecha por alguien.
En cuanto a la religin, Proudhon repudia, por cierto, las seudorreligiones de Saint-Simon y de Comtc. Tampoco le da por inventrsele una nueva. Pero por el otro lado Proudhon est lejos de ser
ortodoxo. Blasfema contra Dios: no es ateo sino antitesla.
3) Enjuiciamiento de ras doctrinas de Proudhon

129. - Proudhon es de gran importancia como precursor de
Marx, que por cierto le combata violentamente. Proudhon pone de
relieve los abusos de una propiedad sin limitaciones sociales. En sus
doctrinas se hallan los grmenes de la tesis de la plusvala, de 1" sustitucin de la familia por el taller, as como el dogma de la JUCh;l
de clases. Pro',.ldhon ve con acierto los peligros de la propiedad colectiva, mientras que slo ve con bastante confusin el rgimen del
anarquismo. Sus pasajes antitestas son lamentables.
IV
M AR
:x
1) Vidn r /llm/\
130. - Carlos Marx 6 naci en 1R18 cn Tricr (Trvcris) como

hijo de un abogado. Estudi Derecho en Bonn y Berln. Se cas con
una amiga de su hermana Sofa, llamad" Jenny von Wcstphalcn. TlI6 V. SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR.
Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en
"Archives de Philosophie du Droi". !. XII, 1967.
127
LA FUNDACiN llE LA SOCIOLOGA
vieron varios hijos. Su trabajo como periodista provoc su persecucin por el gobierno de Prusia que lo oblig a emigrar a Pars, luego
a Bruselas y, final y definitivamente, a Londres, donde falleci en
1883. Trab estrecha amistad con Friedrich Engels, hijo de un industrial.
Entre sus obras destacamos las siguientes: Crtica de la filosofa
del Derecho de Hegel, 1841/1842; Economa politica y filosofa,
1843/1844; La ideologa alemarnz. 1845/1846; El manifiesto comunista, 1848; Crtica de la economa poltica, 1859; El capital. t. 1:
1867; ts. 11 y 111, pstumamente publicados en 1885 y 1894, respectivamente.
A diferencia de Saint-Simon, eomle y Proudhon, Marx es un
poltico practicante que expone su programa poltico en la forma de
un tratado cientfico (llamado socialismo cientfico). Esta fonna era
en la poca del cientificismo la ms eficaz y, por ende, la ms poltica.
2) Doctrinas
a) Sociologa
131. - Las bases filosficas de los pensamientos de Marx se hallan en el materialismo, en el mtodo dialctico y en el activismo.
Sabemos (27 y ss.) que hay que distinguir la cuestin por la
composicin del universo, de la pregunta por su origen. Con respecto al primer problema existe un materialismo cualitativo que ensea
que el universo se compone de materia, es decir, de algo asequihle a
los sentidos; las ideas slo tienen existenc.ia secundaria y derivada de
la materia. El materialismo cualitativo fue defendido en poca de
Marx por Ludwig Feuerbach, hijo del gran penalista Anselm von
Feuerbach. Ludwig Feuerbach haba llegado a decir: "El hombre es
lo que come" ("Der Mensch si, was er is$t") 7, o sea, "lo que el hombre es" (= lo ideal) es secuela de "lo que ~l hombre come" (= lo material). Marx es tambin materialista cu<\litativo. Lo que pasa es que
mientras el filsofo Feuerbach se interesa por la materia de la cual el
universO est hecho, el economista y s~ilogo Marx slo enfoca la
materia de la cual se compone la sociedad. En este orden de ideas
Marx ensea que todo el universo social est hecho de relaciones econmicas. Las ideas filosficas, religiosas, jurdicas, artsticas, etc., no
son sino epifenmenos, superestructura de las relaciones econmicas de
produccin (materia1ismo histrico). En otras palabras: el hombre
piensa segn la manera en que gana su pan. Qu opina Marx sobre el
origen del universo? MarX es, desde luego. ateo~ y por ello, comulga
7 No es posible destacar en la traduccin 10 festivo de la frmula que
consiste en el hecho de que ea alemn los vernos "ser" '1 "comer tienen formas
homnimas en la tercer:. persona del sin!.Ulllf pre.~en!e.
H
128
SOCIOLOGA JURDICA
tambin con un materialismo gentico. No obstante, dentro del universo social que le interesa exclusivamente, Marx sostiene que los hombres son quienes pueden y deben crearse su mundo social y econmico. He aqu una edicin restringida del idealismo gentico s. En
efecto, mientras que el idealismo gentico afirma que el hombre crea
todo el universo, Marx no cree eso, pero s mantiene que el hombre
se crea su propio universo. Esta edicin restringida del idealismo se
llama humanismo; y ella es perfectamente compatible con el materialismo gentico bsico. Si Marx no fuesto humanista en el sentido indicado, mal podra ser activista.
El mtodo dialctico contiene una ley del desenvolvimiento de
las cosas, segn la cual una cosa engendra otra en pugna con elJa,
saliendo del choque entre ambas una tercera comprensiva de una
transaccin, de un compromiso entre las dos combatientes; esta tercera cosa a su vez provoca una nueva opuesta a ella, y as contina
el desarrollo. Este mtodo dialctico haba sido aplicado con gran
maestra por Hegel. Las cosas cuyo desenvolvimiento Hegel analiza
son las ideas, toda vez que Hegel es partidario del idealismo cualitativo.
As, verbigracia, la idea del ser puro (o sea, carente de toda ulterior
determinacin) provoca la idea contraria de la nada, saliendo del choque del ser y de la nada el devenir, ya que lo que deviene es y no es
al mismo tiempo. O la prohibicin del delito contiene la idea del
delito abarcando la idea de la pena simultneamente la de la prohibicin y la de la perpetracin del delito. La primera idea se llama la
tesis, la segunda la anttesis y la tercera la sntesis. No obstante, como
Hegel identifica el ser racional al ser real, aplica el mtodo dialctico
igualmente a fenmenos reales, como por ejemplo a la fiebre que consiste en el fro (tesis), el calor (anttesis) y el sudor (sntesis) (v.
Arthur Hbscher, Von Hegel lU Heidegger, Reclam, 1961, p. 27).
Marx adopta el mtodo dialctico. Pero lo aplica al desarrollo de los
sistemas socio-econmicos, toda vez que Marx, como sabemos, no es
idealista sino materialista cualitativo. Por ello Marx, segn sus propias
palabras, coloca a Hegel sobre sus pies, puesto que Hegel haba estado
colocado sobre su cabeza. Segn Marx se sucede dialcticamente el
rgimen feudal, el rgimen capitalista y el rgimen comunista.
Por ltimo, el filsofo no est slo llamado a interpretar el mundo
sino a alterarlo. Tambin este activismo de Marx fue provocado por
el quietismo de HegeL El prlogo a la Filosofa del Derecho de Hegel
termina con las clebres palabras de que el bho de la Minerva slo
levanta su vuelo con la cada del creptlsculo (o sea, cuando los aconte-
8 La mezcla en MARX de elementos realistas (su materialismo, 31) e idealistas (su humanismo, pero tambin, en ltimo lugar, su mtodo dialctico, 30)
hace comprender que ideali~!a~ como los exislen~ialistas (28) intentan acer~arse
al marxismo (v. WAlH.R OOAJ .... YK, Mar<mo y eslellcial;liI/<>. Editorial Paids, Buenos Aires, 1966).
LA FUNDAC[~ DE LA SOCIOLOGA
129
cimientos ya han pasado). Segn Marx el filsofo debe intervenir en

los acontecimientos (la oncena tesis sobre Feuerbach). He aqu una
consecuencia del humanismo (= idealismo restringido) de Marx. As
Marx fund en 1866 la primera internacional, y dedic gran parte de
su tiempo a la organizacin de la lucha revolucionaria 9. Lenin pertenece al mismo tipo del poltico-pensador.
132. - La esttica social de Marx comprende las fuerzas pnxluctivas. EHas engloban el conjunto de la realidad social en todas sus
manifestaciones. He aqu, en primer lugar, las fuerzas productivas
materiales (el agro, la riqueza minera, fuerza hidrulica, etc.). Luego
encontramos los cuadros sociales, como la divisin del trabajo, las
relaciones de propiedad, los grupos, las clases, el Estado y, en general,
las organizaciones. En tercer lugar hallamos la conciencia reaJ, social
e individual al mismo tiempo, con inclusin de sus obras culturales
efectivas (lengua, derecho, conocimiento, etc.). En ltimo y cuarto
lugar se presentan las ideologas. o sea, las deformaciones partidarias,
conscientes o inconscientes. Las ideologas no son ms que las ideas
partidarias y falsas que los hombres se fonnan de s mismos; son ilusiones colectivas.
Ahora bien, la dinmica de la sociedad capitalista muestra una
enajenacin consistent~ en la independizacin de las fuerzas productivas. El hombre ha perdido el control sobre ellas; y son ellas las
que lo dominan a l. He aqu la moraleja del "aprendiz de brujo" de
Goethe. Esta enajenacin va contra el humanismo de Marx. Es
el hombre quien debe crearse su universo socio-econmico y no cmulos de fuerzas incontrolables. As se produce la enajenacin del trabajo, el que se hace mercadera que se vende. Esta venta se hace
en malas condiciones, ya que el obrero recibe un salario inferior al
que correspondera al trabajo realizado, embolsando el empresario la
plusvala, toda vez que el salario se calcula con miras a lo que el obrero
necesita para poder seguir trabajando, mientras que lo que produce
vale ms que eso. Pero los capitalistas luchan tambin entre s. De
este modo ocurre que poco a poco habr cada vez menos capitalistas,
pero stos sern cada vez ms ricos (acumulacin del capital; teora del
progreso de la miseria). Poco a poco se llega a una situacin intolerable. Hegel llama ya la atencin sobre la acumulacin de riquezas y
miserias (Rechtsphilosophie, 243 Y 246). El proletariado se levanta
y procede "a la expropiacin de los expropiadores". Ello es inevitable,
porque la historia se compone de la lucha entre clases.
11 Es curioso observar que el manifiesto de la Revolucin Francesa, el del
abate SIEYES Qu es el tercer estamento?, contesta con la palabra "Nada", y
a la pregunta "Qu ser?"', con la afirmacin "Todo"; y que el Manifiesto
("omu'ta asegura a los proletarios que lo nico que p~eden perder en la lucha
~on sus C<ldenas, mientr3.3 que 10 que en ella pueden ganar es un mundo entero.
L,,,, FUNDA::16N DE lA SOCIOLOGA
131
sumidas cuentas, si era justificado exigir la realizacin de ju,ticia

social, no lo era pedir el gobierno de la clase entonces injustamente
pospuesta, sobre todo no con el fin de extinguir a las dems, y tampoco era justificado considerar como el nico medio adecuado el de
l~ revolucin. Justicia social, s; revolucin y dictadura del proletariado, no.
Este programa poltico lo carga Marx con dos explosivos emocionales. Por un lado, moviliza el cientificismo decimonnico e intenta dar a sus peticiones polticas el carcter inviolable de las leyes
de la naturaleza. No es que se pida la revolucin y la dictadura; es
que la llegada de ambos acontecimientos es consecuencia ineludible
de las leyes socio-econmicas (socialismo seudocientfico). Pero como
si ello fuera todava poco, Marx inyecta tambin en su programa partidario la emocin religiosa. Revolucin y dictadura del pwletariado
no son proclamadas por un jefe de partido: han de llegar como el
Juicio Final que extingue el pecado original de la enajenacin del hombre, con el carcter irresistible de lo sobrenatural (socialismo seudorrcligioso),
Lo qu..:: del marxismo era polticamente vlido, se halla en la
doctrina social de la Iglesia. En cuanto a su valor cientfico, lo que
Marx proclama como leyes, no son sino meras tendencias desviables
por intervenciones de mltiple origen. As, se desvi en muchos pases capitalistas la tendencia hacia una acumulacin del capital y un
crecimiento progresivo de la miseria. El origen principal de las desviaciones reside precisamente en la libertad humana de poder tomar
medidas para dirigir la sociedad. Sabemos que Marx parte de esta
misma base, pero que suspende su humanismo hasta que su programa
haya triunfado. Revolucin y dictadura del proletariado vienen necesariamente, sin que nadie pueda cambiarlo: slo despus comienza
el gobierno del hombre sobre las cosas. As Marx se contradice a
s mismo, porque considem inevitable un acontecimiento que, no
obstante, se debe organizar 11.
liLa _"ntradiccin ent-e la necesidad de promover el socialismo por actos

con,ciente~ y la seguridad de que vendr trado fatalmente por el curso de los
acontecimientos. la explica KARL VORLANDER, Morx-Engeu und Lassolle ols Phi

Io.<ophr .. , 3" edicin. Diel. Berln. 1926, con la influencia simultnea de
FKHTI (activi~la) y de HEGEL (falali,la).
Si MARX Y EI"GELS hubiesen afirmado lo que LASSM.LE sostiene, o sea
que el factor econmico no es el decisivo sino que est en interdependencia
con los drm~ faclores ~ociales y culturales. 105 primeros habran acertado como
el ltimo, pe, o no h~brian atraido la atencin sobre el materialismo econmico;
el viejo ENGEI s admite la exageracin juvenil (v. VORLANDE!t., 1. e., ps. 76, 77,
111.112). Seglin RAI~IR MARA R!LKE. la fama es la suma de malentendidos
que se renen en torn" <le un nombre (v. ALMA M-UllER,Wf.RFEL, Mein Leben,
S_ Fi~chcr Verlag. 1960, p. !49)
CAPTULO II
LA SOCIOLOGlA
(Concepto, partes, tcnicas y delimitacin)
1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGA
136. - La Sociologa estudia las agrupaciones sociales (macrosociologa) con los mtodos del cosismo, del integralismo, de la sociologa profunda y de la microsociologa l.
Habremos de estudiar, por consiguiente, el objeto de la Sociologa
y luego los mtodos con los cuales este objeto debe tratarse.
1) El obieto de la Sociologa
137. - El objeto de la Sociologa es el estudio de las agrupaciones

(macrosociologa). Las agrupaciones son grupos, clases o sociedades
globales.
Los grupos se nombran por medio de nombres genricos, las
clases a travs de nombres colectivos, las sociedades globales mediante
nombres propios.
a) Grupos
138. - Los grupos son unidades colectivas reales, "partiales", directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas, continuas y activas que tienen por fin el de realizar una labor comn.
1 Jos M. LI.OVERA, Tratado de sociologa cristiana, Editorial Luis Gili,
Barcelona, 9~ edicin, 1960; ALFREDO POVIA, Sociologa, edicin del autor,
Crdoba, 4~ edicin, 1961; LUIS RECASNS SICHES, Sociologa, Editorial Porma,
Mxico, S~ edicin, 1963; ARMAND CuvILLlER, Manual de sociologa, 2~ edicin,
El Ateneo, Buenos Aires, 1959; GEORGES GUkVITCH, Tratado de sociologa,
Editorial Kapelusl., Buenos Aires, t. 1(1962) Y t. I! (1963); GINO GloRMANI,
l_ll sociolOga cientifica, apunte, para su fundamentacin, 2~ edicin, Universi-
dad Nacional Autnoma de M"ico, 1962; REN KONIG, Soziologie, Fischer

Bchcrei, Francfort, 1958.
134
SOCIOLOGA JURDICA
Desde el punto de vista de la formacin, los grupos pueden ser

o grupos,de hecbo, voluntarios o impuestos (segn el origen de l<l
formacin), o abiertos, de acceso condicional o cerrados (segn el
modo de entrada).
Los grupos formados pueden clasificarse, con miras al tiempo,
en temporarios, durables o permanentes. En virtud del espacio cabe
clasificarlos en grupos a distancia, grupos de contactos artificiales y
grupos reunidos peridica o permanentemente. Con respecto al nmero hay grupos reducidos, medianos y extensos. En visla de la organizacin los grupos son de dominacin o de colaboracin. Por ltimo,
atento a la actividad encontramos varias clasificaciones. Los grupos
pueden ser uni, multi y suprafuncionales; de divisin o de unin; refractarios o sometidos a la penetracin de la sociedad global; compatibles o incompatibles con otros.
b) Clases
139. - Las clases sociales son macrocosmos "parliales" de grupos

o grupos de grupos que se oponen entre s dentro de la misma sociedad global. Sus caractersticas son: su suprafuncionalidad. su incompatibilidad radical, su carcter normalmente refractario a la penetracin de la sociedad global, su tendencia a la estructuracin intensa
y, finalmente. su propiedad de unidad colectiva a distancia.
La conciencia de clases y las obras culturales de las clases son
implcitamente reconocidas como aspectos importantes de su realidad.
La suprafuncionalidad de las clases, la que acarrea su incompatibilidad radical y su carcter refractario a la penetracin de la sociedad global. tratndose de la clase dominada, son caractersticas marxistas de la clase, ya que implican la necesidad de una lucha de clases.
Considerando 'las clases aptas para integrar ellas una sociedad
pacfica, las caractersticas indicadas han de abandonarse.
e)
Sociedades globales
140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero

no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jvenes, los
pblicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pueden hallarse simplemente en proceso de estructuracin, toda sociedad
global sin excepcin tiene una estructura. Las caractersticas de una
estructura social son: a) jerarquas mltiples (en tensin, en competencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario
que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia
colectiva de esas jerarquas mltiples y de su equilibrio precario; d) el
armazn que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condicin precaria de su constitucin; e) el movimiento de estructuracin, desestructuracin, reestructuracin o dispersin que vincula la estructura
a la sociedad en accin.
LA
SOCIQLQG4.
135
Son sociedades globales las teocracia~ carismticas (Egipto, Perlos Incas, el Per), las sociedades llamadas patriarcales (Ilada,
Odisea, Antiguo Testamento), las sociedades feudales (Edad Media
europea), las sociedades globales en que predominan las ciudades
(pof griega, civitas romana). las sociedades que dan nacimiento a
los comienzos del :~pitalismo y al absolutismo ilustrado, las sociedades globales democrtico-liberales que corresponden al capitalismo
de competencia (Europa y Amrica durante el siglo XIX), la sociedad
dirigista correspondiente al capitalismo organizado (Amrica y Alemania Federal actualmente), la sociedad fascista de base tcnico-burocrtica (Mussolini, etc.), la sociedad organizada segn los principios
del estatismo colectivista (Rusia, China), la sociedad organizada segm los principios del colectivismo pluralista (Inglaterra, pases escandinavos).
51a,
2) Los
mt!todo.~
de la soci%/(a 2
a) El coliJmo
141. - La primera regla y la ms fundamental es considerar los

hechos sociales como cosas (Durkheim) 8. Es preciso considerar los
fenmenos sociales en s mismos, desligados de los sujetos conscientes que se los representan; es preciso estudiarlos desde fuera como
cosas exteriores, pues con este carcter se presentan a nuestra consideracin. Si esta exterioridad es slo aparente, la ilusin se disipar
a medida que la ciencia vaya avanzando y, por decirlo as, lo exterior
devendr interior. Pero la solucin no puede prejuzgarse, y aunque
en ltimo trmino no tuvieran aquellos fenmenos todos lbs caracteres
intrnsecos de la cosa, se debe tratarlos, al principio, como si los tuvieran. Adems, los hechos sociales, lejos de ser un producto de nuestra voluntad, la determinan desde fuera; son como moldes que contornean nuestras acciones. Al considerar, pues, los fenmenos sociales como eQsas, no haremos sino atenemos a su- naturaleza (Durkheim).
b) El il1le:ralumo
142. - Los hechos sociales deben considemrsc en su totalidad

2 V. en general QUENrlN GIOSON, La lRica de la invesliRacin social,
Edilorial Tecnos. Madrid. 1961: COI.nE. J phi/osophie positive, rsum par
tmi!e Rigolage, Paris. Flammarion. 1. 111. cap. 3. ps. 77 y ss.: JOHN STUART
Mlll, Systime di" lagique didllc/ive ti inductive, trad. de la 6 a edicin inglesa
por Louis Peisse, Paris, I.adrange. t. 11, libro 6, cap~. 7 a 12, ps. 468 y ss.
~ tMllE DlIRKHUM. S,~i"loR{/, Lu.t ,eglm del m/odu. Assandri, Crdoba.
1961.
136
SOCIOLOGA JliRDlCA
hecho social total (Mareel Mauss) 4. En efecto, como declara bien

Cuvillier 5, el "descuartizamiento" por necesidades del anlisis, no debe,
sin embargo, ocultar al socilogo esta verdad primordial: que todos
los elementos constitutivos de un conjunto social son, como ya lo
dijo Comte, "profundamente conexos". En una sociedad nada puede
comprenderse si no es en relacin al todo, a la colectividad entera,
y no en relacin a las partes separadas; no existe ningn fenmeno
social que no sea parte integrante del todo social. Cuvillier habla de
la "regla de la totalidad ligada",
La regla integralista se dirige contra la sobrevaloracin de cualquier aspecto social sobre los dems, por ejemplo, contra el marxismo con su anteposicin del aspecto econmico con respecto a los
demas.
El integralismo impide, asimismo, estatuir leyes sociales inviolables, en lugar de meras tendencias, toda vez que una ley slo funciona en un sistema cerrado que prescinde de la infinidad de factores
reales cuya intervencin siempre puede torcer el curso previsto con
arreglo a detenninadas pautas.
e) La sociologa profunda
143. - El hecho social, considerado como hecho desde fuera, se

nos presenta en diversos escorzos. Algunos aspectos son ms visibles
que otros. Hay que tenerlos en cuenta a todos, pero sucesivamente
en el orden temporal en el cual se introducen en nuestra visin. El
mtodo de la sociologa profunda constituye un complemento del
mtodo integral.
En el aspecto objetivo vislumbramos, err primer lugar, la superficie morfolgica, luego las seales, ms tarde los signos y los modelos; en cuarto lugar los smbolos, y en quinto y ltimo las ideas
y valores. As, verbigracia, en un pueblo lo primero que enfocamos
es el paisaje en que vive, con sus lagos, ros, montes y mares. Luego
contemplamos las seales trasmisoras de rdenes, p. ej., semforos,
timbres, sirenas, etc. Despus, consideramos su lenguaje, los trajes,
bailes y platos regionales. Ms tarde analizamos la bandera. Y finalmente podemos ponderar la idea democrtica, el liberalismo, la cultura occidental.
En ~l aspecto sujetivo lo primero que salta a la vista son las
conductas regulares organizadas, por ejemplo, el presentarse obreros
e MARCEL MAUSS, Soci%gie et anthropalogie, Presscs Ulliversitaires de
Franee, Paris, 1960. Conclusin del ensayo sobre la ddiv;. p. 274: "Los hechos
que hemos estudiado son todos, si se nos permite la expresin, hechos sociales
totales ... es decir. que ponen en tela de jllicio en ciertos cosos la totalidad de
la sociedad y dt' sus instituciones .. ,,'.
5 V. ClJVIl.Uf:R, 1. e., nQ 108, p. 214.
LA soctOLOGA
137
y empleados diariamente al trabajo. Luego aparecen las conductas

regulares no organizadas, verbigracia, el cuarto de hora de tolerancia
que se tiene con quienes se retrasan. Luego advertimos conductas
efervescentes, innovadoras y creadoras, por ejemplo, las que imponen una nueva moda. En cuarto lugar hallamos papeles sociales, por
ejemplo, el papel social del idiota til 6. En quinto y ltimo lugar, nos
encontramos con disposiciones de voluntad y estados mentales, verbigracia, la irritacin de un pueblo previa a una revolucin, etctera.
d) La microsociologa
144. - Conviene advertir que si bien los trminos "macro" y

"microsociologa" lingsticamente se hallan en pie de igualdad, conforme a su sentido, la macrosociologa comprende el objeto de estudio de la Sociologa, mientras que la microsociologa contiene uno
de los cuatro mtodos segn los cuales el objeto ha de ser tratado.
La microsociologa enfoca las formas de la sociabilidad. Estas
formas pueden consistir en una fusin o en una separacin "partial".
Por fusin "partial" se crea entre hombres un "nosotros". Segn
el grado creciente de la fusin, sta puede darse en el grado de
la masa, la comunidad o la comunin. Mientras que la fusin y la
atraccin aumentan de la masa, a la comunidad y a la comunin,
la extensin y la presin disminuyen en el mismo orden. Para que la
masa no se disgregue hay que aplicar mayor presin que para impedir que se disuelva una comunin. No se debe confundir la masa
como grupo (y tema de la macrosociologa) con la masa como grado
de sociabilidad (y tema de la microsociologa). La masa-grupo requiere un nmero relativamente grande de participantes y se caracteriza por el desconocimiento recproco de sus miembros; a la masagrupo se refiere la literatura sobre la psicologa de las masas. La masa-fusin significa, en cambio, un grado precario de fusin. Una familia, verbigracia, cuyos miembros no se ven sino en una cena de
Ao Nuevo, no es masa-grupo, pero s puede hallarse unida en el
grado de masa-fusin. La identificacin "partial" plasma en el Derecho de integracin, por ejemplo, referente a -asociaciones, etctera.
La oposicin "partial" opone un Yo a un T, un ~l, un Vosotros o un Ellos. Dicha oposicin puede darse como alejamiento
(lucha comercial, pelea, guerra, competencia intelectual, certmenes,
6 Hay que distinguir entre la valoracin mOral del papel social, y la tica
del individuo que 10 desempea. El papel social de un intermediario que encarece la comercializacin de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los
intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revs, una enfermera cumple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesin por una
inclin1cin sdica. Tambin de,~m[lean ~endos papeles sociales el "chivO) emisario" y "la eminencia gri,"
138
SOCIOLOGA JURDICA
concursos), como acercamiento (mediante donaciones) o en relaciones mixtas (contratos recprocos en que intereses opuestos como los
de comprador y vendedor -he aqu el alejamiento- hallan una solucin -he aqu el acercamiento-).
II
PARTES DE LA SOCIOl<x<A
145. - La Sociologa se subdivide en Sociologa General y Sociologas Especiales, las cuales a su vez son o reales o culturales. Tenicndo en cuenta el mtodo integralista (142), no se debe perder de
vista que las sociologas especiales no son sino abstracciones pragmticas. En realidad, no es posible aislar el aspecto morfolgico o econmico o gnoseolgico o artstico. Si, no obstante, se habla de Morfologa Social, Sociologa Econmica, Sociologa del Conocimiento,
Sociologa del Arte, etc., se hace referencia a un aislamiento intelectual, a una autntica abstraccin de algn aspecto. Cualquiera de las
sociologas, tanto la General, como las Especiales, deben dividirse,
por lo dems, en esttica y en dinmica social. Se ha combatido esta
divisin; pero quienes contra ella polemizan (por ejemplo, Gurvitch),
sustituyen la dinmica social por el concepto de la estructuracin
social, lo que prueba lo imprescindible de la pareja comtiana.
Se distingue entre Sociologa en sentido estricto y Sociografa
(46), procediendo el ltimo vocablo del belga Steinmetz. La Sociologa es la ciencia de las leyes generales de la sociedad; la sociografa
proporciona, en cambio, el conocimiento de hechos sociales coocretos.
La relacin entre ambos modos de Sociologa plantea el problema de
su carcter deductivo o inductivo. Si la Sociologa es una ciencia
deductiva, hay que empezar con la Sociologa en sentido estricto; y
luego verificar sus leyes generales al hilo de hechos concretos ofrecidos por la Sociografa. Si, al revs, la Sociologa es una ciencia inductiva, debemos empezar con la bsqm!da de los hechos y con su
ayuda llegar a generalizaciones ~.
7 Ejemplo: De la naturaleza corrompida del hombre se puede deducir el
hecho de que donde hombres queden indefensos por accidenle~ o calamidades
pblicas, se da el peligro de que de,almaJos ><! aprovechen de esta situacin
y priven a Jos indefensos de sus bienes (sociologa deductiva). El mismo fenmeno socia! se podra inferir de multitud de ~asos observados bociologa
inducti;a) .
LA sOClouxA
139
III
TC~ICAS DE LA SOCIOLOGA
1) Tcnicas de obsermcin
146. - La observacin es la tcnica sociolgica fundamental.

Tanto es ello as que sera lcito considerar como observacin cualquier tcnica que no fuera entrevista, experimento o estudio de material estadstico.
La observacin puede recaer inmediatamente sobre el hecho
social que interesa. Hablamos en este supuesto de "observacin directa". La observacin directa puede ser libre (o no metdica o no
controlada) o metdica (o controlada). En la observacin directa
liore el observador se acerca al objeto slo con la intencin directa
de investigarlo, pero sin detenninar previamente qu aspectos y en
qu orden ohservar. Normillmente la investigacin empieza en su
forma libre, toda vez que la observacin metdica ya requiere conocimientos previos referentes al hecho social a investigar. Inters
especial reclama la observacin de casos paralelos ("case studies") ,
por ejemplo, el estudio de la adaptacin de campesinos polacos en
Amrica hecha en 1918/1921 por W. 1. Thomas y F. Znaniecki.
La observacin indirecta puede recaer sobre documentos de los
cuales se puede inferir algo para el hecho social cuyo estudio interesa R. Descuella el "anlisis del contenido" ("content analysis"), por
Il) cual se entiende el anlisis del contenido de comunicaciones para
masas (radio, diarios, cine, televisin) desde determinados puntos
de vista, por ejemplo, temas tratados, pautas de valoraciones, eleccin de vocablos, etc. Al lado de la observacin indirecta document:.JI, se halla la observacin indirecta a travs de un informante. He
:Iqu lo que en Derecho Procesal se llama la pruevl testimonial.
Algunas veces se introduce el observador dentro del hecho social a observ;:r para poder observarlo mejor, sobre todo evitando
que las personas observadas se den cuenta de la maniobra. En la
observacin por participacin dc;:;aparece, o al menos se debilita, la
distancia entre observador y hecho observado. Esta forma de la observacin es necesaria, si el hecho a observar es oculto (por ejemplo,
el aborto). Un ejemplo conocido lo brinda F. M. Thrasher, quien
se hizo miembro del gangsterismo de Chicago a fin de poder estudiarlo.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,!
I';"a la or.-.ervacin ,ociogrfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a
'l1cnCiOn,lr la afirmaci<'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n d., la 'll<.;,ologa
,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,
H l.a
J()<.l!ment~1
liter~I"ra.
140
SOCIOLOGA JUROlCA
Por supuesto, el observador siempre debe levantar un protocolo

sobre sus observaciones.
2) Tcnicas de la entrevista
147. - La entrevista consiste en una conversacin (oral o eS
erita) entre socilogo y entrevistado; por ello, en esta tcnica el hecho social es siempre una persona.
La entrevista puede ser libre o previamente organizada por medio de un cuestionario. Obviamente caben igualmente formas intermedias. Las preguntas pueden ser abiertas (p. ej., Qu opina Ud.
sobre tal pelcula?) o cerradas, en cuyo ltimo caso, a su vez, la pregunta puede ser alternativa (Le parece esta pelcula buena o mala?)
o contener un nmero determinado de posibles contestadones (Coloque Ud. esta pelcula segn su valor artstico entre las siguientes seis
pelculas) .
La entrevista repetida se hace a la misma persona sobre el mismo tema pero en diversas oportunidades; verbigracia, se entrevista a
un estudiante anualmente para preguntarle sobre el inters con que
estudia.
La entrevista profundizada ("focused jntervj~w") es un procedimiento preparado por R. K. Merton para estudiar la incidencia
de los medios de informacin en las actitudes y el comportamiento
de! pblico, por ejemplo, con miras a un mensaje trasmitido por la
prensa o la radio.
4
3) Experimentacin
148. - El experimento puede realizarse en el laboratorio o en la

misma realidad; en el primer caso se habla de "experimento de laboratorio" y en el segundo de "laboratorio sobre el campo" ("Feldexperiment"). As se puede hacer trabajar un grupo en una oficina
en un ambiente especial con paredes pintadas de rojo, para ver si
este color estimula el rendimiento del trabajo; pero se puede igualmnte buscar una oficina pintada de esta manera y averiguar si los
empleados trabajan mejor desde que las paredes fueron pintadas de
la indicada manera.
Especial mencin merecen las t&:nicas sociomtricas de J. L
Moreno 9. Los procedimientos sociomtricos tienden a describir y
medir las relaciones sociales espontneas que son los componentes
elementales de todos los grupos. Ellos se aplican en el "test socioMORENo Fundamentos de la saciomtlria. Paids. Buenos Aires,
MORENO: l',icom.';ca y sociodrama; HORME, P..il'Ologa de hoy,
Paidii, Buenos Aire~, 196'1. Seguimos en este lugar a Gt'RVI1TIl, Tratado,
1, C., pi. 167 Y ss,
9 1. L
1962: J. L
141
LA SOCIOlOGfA
mtrico", d cual tiende a descubrir y medir los sentimientos que experimentan los individuos, unos con respecto a otros, como miembros
del grupo del cual forman parte en el momento de la experiencia.
A los nios de una clase se les pedir que elijan libremente aquellos
de sus camaradas al lado de los cuales preferiran sentarse en clase.
Se cuentan las elecciones efectuadas, y se establecen coeficientes que
distinguen los nios preferi9os, los que son dejados de lado y los que
estn en una situacin intermedia. Moreno ide tambin tcnicas
dramticas, con fines psicoteraputicos. El psicodrama sustituye JOi>
procedimientos clsicos de la psicologa y del psicoanlisis. Se coloca
al individuo en una situacin que reproduce, todo lo fielmente posible,
las condiciones reales de su existencia. El sujeto no relata su situacin, sino que h acta y resucita gracias a los auxiliares que lo asisten en el juego. El sociodrama tiene por objeto las relaciones entre
los grupos y las mentalidades. Concierne, no a un individuo, sino a
un pblico, ante el cual los actores recrean e interpretan, de manera
tan impersonal como ello sea posible, papeles sociales, tales como el
patrn, el empleado, el marido, la mujer, etc. El auditorio representa la opinin pblica, los actores en el escenario representan a los
protagonistas y el director simboliza la accin del grupo.
4 ) Tcnicas estadsticas
149. - El sondeo emprico consiste en que se divide la poblacin
en diferentes grup()s segn diversos criterios estimados importantes
para el fifl que ~e persigue (edad, sexo, profesin, etc.), y luego se
escoge del conjlJnlo limitado individuos en la misma proporcion en
la cual estn en la totalidad. Si, verbigracia, en un pas hay el mismo
nmero de hombres que de mujeres, y se desea conocer su opinin
sobre el divorcio vincular, el investigador pregunta a un nmero
igual de hombres y de mujeres escogiendo a quienes pregunta, libremente. He aqu una fuente de inexactitudes. _
El sondeo aleatorio ("random sampUng') est basado en el
clculo de probabilidades. Consiste en sacar la muestra por sorteo
de individuos pertenecientes a la poblacin total, bastante numerosos para que la ley de grandes nmeros pueda entrar en juego.
En la Argentina merece mencin la Direccin Nacional de
Estadstica y Censos JI'; desde la ley 17.622 el Instituto Nacional
de Estadstica y Censos dependiente de la Secretara del Consejo
N acional de Desarrollo.
10 V. sobre tcnicas sociales ROGE~ PINTO Y MADElI':INl:
hodu des senCn socia/no Dallol, Paris, dos tomos, J964.
GRAWITZ.
Mi-
142
SOCIOLOGfA JURDICA
IV
DELlMITAC:-' DE LA SOCIOLOGA DE FENMENOS APINES
150. - La lucha sobre el derecho a emplear dentro de la ciencia

econmica y sociolgica valoraciones, fue Uevada a cabo al principio
del siglo entre Schmoller que lo afirmaba, y Max Weber que lo
negaba. En realidad, hay que distinguir entre la Sociologa en sentido estricto, la Filosofa Poltica y Moral y luego la Planificacin.
La Sociologa en sentido estricto es una ciencia limitada a la averiguacin y sistematizacin de hechos sociales sin que al socilogo le
incumba valorarlos. Pero esta restriccin del socilogo no deja de
ser artificial, ya que es obvio que a nadie pueden interesar hechos
sociales si no se piensa luego tomar posicin con respecto a ellos, y,
en ltimo lugar, actuar sobre ellos. Por esta razn, la Sociologa en
sentido estricto debe completarse por la Filosofa Po!{tica y Moral
y luego por la Planificacin. El Socilogo averigua, verbigracia, el
suicidio sin manifestar su aprobacin o su repudio de esta actitud.
A continuacin aparece el Filsofo Moral y declara el suicidio reprobable. Entonces procede que se llame al Planificador para que
idee medidas para combatir el suicidio. Entre Sociologa, Filosofa
Poltica y Moral y Planificacin existe, pues, una relacin ntima de
parentesco. Sin embargo, conviene mantener su separacin profesional, no slo porque cumplir las tres misiones excedera las fuerzas
de una persona, sino porque existe el peligro de que una persona
triple se apresurara en una de las tres tareas en detrimento grave
de ella.
De ah se sigue qu es lo que puede entenderse por "sociologa
cristiana". La sociologa en sentido estricto no es cristiana, ni anticristiana; no lo es como no hay una zoologa o una botnica cristiana. Lo que s puede y debe ser cristiana es la Filosofa Poltica
y Moral. Consecuentemente, se deriva de ellas una Planificacin
cristiana ll.
Recordamos las palabras de Comte: "Savoir pour prvoir, prvoir pour prvenir". Es cierto que el conocimiento de los hechos
actuales ("savoir") permite con ayuda del principio de causalidad
(que eomte, por supuesto, tampoco admite, 12 ) prever lo por ve-
11 La discrepancia entre la concepcin cristiana y la acristiana no se manifiesta siempre en la diversa valoradn de los hechos, sino a veces en una
diversa valoradn de los medios adecuados para organizar hechos uniformemente valorados. As, verbigracia, puede haber coincidencia valorativa sobre el
peligro de la bomba demogrfica, pero divorcio valora!ivo sobre los medios
correctos de combatirla.
LA SOCIOLOGA
143
mr ("prvou"). Pero prever lo porvenir no hace posible prevenirlo

("prvenir"), si previamente no valoramos lo que va a ocurrir.
Comte salta de la Sociologa a la Planificacin, sin darse cuenta de
que no existe Planificacin sin Filosofa Poltica y Moral. No es por
casualidad que Comte se haya olvidado de ella, ya que su positivismo, o sea, su enemiga a toda metafsica, lo ceg ante la Filosoa
Poltica y Moral.
CApTULO
III
PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA
SOCIOLOGIA PURA
1
Los
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA PURA
151. - En la Antigedad destaca Aristteles (385 a 322), quien

en diversas obras (Etica a Nicmaco, La Poltica) trata de cuatro
fenmenos de tipo sociolgico. En efecto, Aristteles analiza la
"filia", la que partiendo de la amistad, comprende todas las formas
de la sociabilidad (microsociologa). Por el otro lado, el estagirita
eJl:pone la "coinonia", que abarca los grupos como la familia conyugal
y domstica, los pueblos, las ciudades, las asociaciones voluntarias y
el Estado ("coinonia politike") (macrosociologa). En tercer lugar,
encontramos la "Politeia" (sociedad global). Y en cuarto y ltimo
lugar, Aristteles habla del "nomos", que es el conjunto de las regias de conducta social, o sea, de lo que hoy en da se !lama "controles sociales".
Por supuesto, Aristteles no hace Sociologa pura, sino que est
preocupado por dar con las formas perfectas de los fenmenos que
describe, basndose en esta bsqueda en su teora del "justo medio".
152. - En la Edad Media la preocupacin por la Filosofa Poltica y la Filosofa Moral prevalecen en fonna tal que no se elaboran
trabajos importantes de Sociologa pura. El pensamiento y la actividad responsables giraban en torno de lo que deba ser y de lo que
deba hacerse para que ello se realizara; as no se llegaba a indagar
cientficamente cuanto haba. No obstante, no faltan descripciones de
costumbres. generalmente para emplearlas como punto de partida
para exposiciones de Filosofa Moral.
153. - En la Edad Moderna se desarrolla poco a poco la sociedad como entidad independiente del organismo estatal. La fuerza
motriz en este desenvolvimiento es el liberalismo poltico, que en
146
SOC10Loc.A JURDICA
afn de proteger al gobernado contra el gobernante, desliga dentro

de lo posible la sociedad del gobierno y de la organizacin gubernamental. En la historia de esta evolucin merece mencin Leibniz
(1647 a 1716), quien, en su Divisio societatum, pone de relieve
que la sociedad es un macrocosmo de grupos mltiples, entre los
cuales el grupo poltico no ocupa ningn lugar privilegiado. As, se
opone el regimen socielatis (bloque de grupO& de actividad varia,
preferentemente ecdntnica), al regimen civitatis (bloque de grupos
que culminan en el Estado). Esta oposicin constituye el origen del
enfrentamiento entre la sociedad civil y econmica y el Estado. Su
formulacin parece encontrarse por primera vez en un discpulo
de Leibniz: A. L. Schlotzer. Tambin descuella en este orden de
ideas otro de sus discpulos: Nettelbladt (38). El desarrollo de esta
lnea de pensamiento culmina en Fichte (1762 a 18\4), que ya no
se contenta con desligar la sociedad del organismo gubernamental,
sino que predica la desaparicin del Estado que debe disolverse dentm de la sociedad; le sigue su discpulo Krause en su obra Imagen
de la humanidad (1811) (69).
Aunque la evolucin descrita, que asla del Estado la sociedad
civil como un conjunto de numerosas agrupaciones, haba proporcionado el objeto de la sociologa que ahora poda independizarse
de la Filosofa Poltica que haba estudiado conjuntamente al Estado
con la sociedad por l dominada, faltaba an el impulso que promoviera estudios sociolgicos. Este impulso nace cuando la humanidad
se da cuenta de que las ciencias de la naturaleza le penniten controlar
sus fuerzas y evitar las catstrofes y desgracias que desde tiempos
inmemoriales haban amenazado y diezmado a sus miembros. Es
en el curso del siglo XIX cuando las ciencias tericas de la naturaleza
dan lugar a aplicaciones prcticas y a un creciente dominio sobre la
naturaleza que pronto raya en lo milagroso. Es entonces cuando
surge la aspiracin de lograr xitos anlogos en el campo social,
del que tambin desde Jos alhores mismos de la historia humana
haban salido innumerables desgracias (tiranas, revoluciones, guerras civiles, guerras, miserias, etc,). El estudio de la realidad social
(desligada del gobierno gracias al liberalismo) se emprende ahora
con anhelos salvacionistas. soteriolgicos: se quiere redimir a la humanidad de los flagelos sociales. As se explica que en la fundacin
de la Sociologa nunca faltan los planes de salvacin de la humanidad; ellos no constituyen aditamentos sino la verdadera fuerza
vital de los trabajos. Slo ms tarde los hombres de ciencia se
dan cuenta de que, a fin de lograr xitos autnticos, hay que estudiar
primeramene la realidad social como si no le animase a uno proyecto
alguno de reforma; slo despus se dispone de los conocimientos
necesarios para emprender refonnas serias.
En los siglos XVII! Y XIX nacen as las dos condic.iones bsica~
de la Sociologa pura: la sociedad mltiple desligada del gobierno
Sil
PRECURSORES y CONSTRl.:cTORfS
147
(liberalismo poltico) y la fe en la posibilidad de reformar la sociedad

evitando las desgracias que basta abara siempre haba producido
(basada en el xito anlogo logrado por la aplicacin de las ciencias
de la naturaleza).
En la misma poca asoman ya atisbos de algunas sociologas
especiales. Montesquieu 0689 a 1755) inicia la Sociologa Jurdica
con su obra Del espritu de las leyes o de la relacin que las leyes
;ehen tener con fa constitucin de cada gobierno, costumbres, clima,
publacin, religin, comercio, etc. (1748). Con anterioridad, ya haba publicado Juan Bautista Vico (1668 a 1744) su importante obra
Ciencia nueva (1725), en la que opone la naturaleza conocida por
Dios, al mundo humano conocido al hombre, quien. por ello, a su
estudio debe dedicarse; Vico ensea que toda sociedad trascurre
cclicamente ("corsi" y "ricorsi") , una poca divina, otra heroica
y otra humana. La Sociologa Econmica es preparada por Adam
Smith (1723 a 1790), que en su Inquiry into (he nature ami causes
01 Ihe wealth 01 nations (776) trata de la divisin del trabajo. La
Sociologa Demogrfica se inicia con Malthus (1766 a 1834). y la
estnd<tica social halla en Quetelet (1796 a 1875) un eficaz y meritorio organizador.
11
Los FUNDADORES DE I.A SOCIOLOGA PURA
1) Sociologa inglesa
154. - La Sociol0ga inglesa gira en torno de Herbert Spencer
(1820 a 1903) l. Spencer era de profesin ingeniero. Sus obras
principales son las siguientes: Esltica social (1850); Estudio de
sociologa (I870); Principios de sociologa (1876 a 1890); Sociologa descriptiva (ocho volmenes redactados bajo- su direccin por sus
colaboradores). Su obra filosfica principal se llama Primeros principios (1862).
Como ingeniero que es. Spencer opina que las leyes de la evolucin propuestas por la biologa, son de aplicacin universal. La
evolucin es una integracin por diferenciacin. Spencer defiende,
pues, un monismo continuista y naturalista que suprime la diferencia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre. Por
ello, Spencer escribe una sola "Filosofa sinttica", de la que la
Sociologa slo forma parte.
1
v.
G;.RGES GR\lrCIl.
MurA y SpenC/:r, 1. e
Tres captulo.l de M,turja de la sociologa: Cornil'
148
SOCIOLOGA JURDICA
La evolucin e:r; una integracin de la materia y una disipacin

concomitante del movimiento. En esa evolucin la materia pasa de
la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad coherente y diferenciada; el movimiento pasa por una trasformacin
paralela.
La evolucin supraorgnica se halla slo en el hombre. En el
desarrollo de los agregados sociales influyen factores externos e
internos. Spencer fue el primero que recurri a la etnografa. La
sociologa debe ocuparse de las estructuras y funciones sociales, as
como de su interdependencia. Aunque Spencer a veces compara la
sociedad con un organismo, no deja de poner de relieve sus notas
dlferenciales: 1) El organismo es simtrico, mientras que la sociedad no tiene cuerpo efectivo y es asimtrica. 2) El organismo es
continuo, mientras que la sociedad es dispersa y sus miembros tienen
libertad de accin. 3) La estructura de la sociedad, sus rganos y
subgrupos no estn definitivamente localizados. 4) En el organismo
la conciencia est ligada a un centro nervioso, mientras que en la
sociedad se encuentra difusa. 5) La sociedad produce obras (lenguaje, Derecho, etc.). Spencer describe las instituciones sociales
(domsticas, ceremoniales, polticas, eclesisticas, profesionales e indLOstriales). Inspirndose en las especies biolgicas, Spcnccr es el
primero en hablar de "tipos sociales", concepto que fue adoptado
por Durkheim.
Spencer tuvo enorme influencia en la sociologa norteameflcana,
pero tambin en la francesa. Su Sociologa no es del todo "pura",
ya que sufre los impactos de sus ideas filosficas que predican la
identidad de evolucin y progreso, por un Ir.do, y de un liberalismo
poltico a ultranza por el otro. No obstante, hay tal cantidad de
investigaciones puramente sociolgicas en Spenccr que merece figurar entre los fundadores de la Sociologa Pura. Pide la colaboracin
con la etnologa. E introduce en la sociologa un nmero de importantes conceptos: tipos sociales, institucin, control social, estructura
social y funcin social.
2} Sociologa francesa
155. - La obra sociolgica de Emilio Durkheim (1858 a 1917) !

es una unin entre teofa sociolgica e investigacin emprica (141).
En su primera obra De la division du fravail sacial (1893) s, al
distinguir con energa la divisin del trabajo tcnico y la divisin
del trabajo social, Durkheim ha tratado de demostrar que el des2 t::MllE DUJlt::!!F1M, Sociologa (Las reglas del mtodo sociolgico; Sociologa y Ciencias Sociales) (Assandri. Crdoba. 1961); el mismo autor. Le
su.icide, !lu.de el soci%git!. Presses Universitaires de Franee. Paris, nouvelle
dition, 1960. Seguimos a GURVITCH. Tratado,!. C., 1, 52.
3 Traduccin espaola por Carlos G. Posada, Madrid. Daniel Jorro, 1928.
PRECURSORES y CONSTRUCTORES
i49
arroUo de este ltimo conduca a la preponderancia de la solidaridad

orgnica (por desemejanza) sobre la solidaridad mecnica (por semejanza); lo cual se verificara por la creciente multiplicacin de
los grupos particulares, la expansin paralela del Estado y del contrato, la limitacin progresiva del derecho represivo por el derecho
restitutorio, en fin, por la integracin "partial" de la conciencia colectiva en la conciencia individual y por la fortificacin de la personalidad humana. Al mismo tiempo Durkheim echa las bases de una
sociologa jurdica, puesto que las diferentes especies de derecho son
para l los smbolos ms visibles de las solidaridades.
La segunda obra, Le suicide (1897), es un modelo de investigaciones empricas sobre la sociedad contempornea: el amplio uso
de las estadsticas no impide en modo alguno que Durkheim llegue
a explicaciones causales. Trata de demostrar que el suicidio es funcin de la desintegracin de relaciones sociales, ya se trate de grupos
religiosos y familiares (as afirma que los catlicos se suicidan menos
que los protestantes, y las personas casadas menos que los solteros
y los liivorciados) o del amorfismo y de la anoma de la sociedad
contempornea en su conjunto. Por otra parte, Durkheim distingue
las causas sociales y las causas individuales (p. ej., psicopatolgicas)
de los suicidios, y observa que el socilogo slo debe tener en cuenta
las primeras.
El ltimo gran trabajo de Durkheim, Les formes lmentaires
de fa vie rfigieuse (1912), contiene una sociologa de la religin,
una explicacin de la prohibicin del incesto, una teora del totemismo y, finalmente, un ensayo de sociologa del conocimiento. La
religin la estima Durkheim una autodivinizacin de la sociedad. En
cuanto a la sociologa de! conocimiento, Durkheim cree que el ritmo
de la vida social se halla en la base de la categora del tiempo; el
espacio ocupado por la sociedad ha suministrado la materia de la
categora del espacio; la fuerza colectiva ha sido el prototipo de la
fuerza eficaz, el elemento esencial de la categora de causalidad. El
concepto de totalidad no es sino la forma abstracta del concepto de
sociedad. La distincin entre lo sensible y lo inteligible, la materia
y la forma, lo a posteriori y lo a priori, los datos de los sentidos y
la razn, corresponde a la distincin entre el individuo y la colec~
tividad.
Principal discpulo de Durkheim es Marce! Mauss, descubridor
del mtodo integralista, basado en el fenmeno social total (142),
Y autor, entre otras obras, de una importante para la sociologa jurdica: Essai sur le don, forme el raison de l'change dans les socits archa"iques 4, de la cual resulta que la donacin es el origen
de los contratos recprocos.
~
MARCEL MAUSS. Sociologie et Gllthropologie, prcd d'une introduction

de Maree! Mauss par Claudc Lvi-Stra!l~s. Presses Universitaires de
a l'oellvre
Franee, Paris. 1960.
150
$OCIOL()(jj,\ JLROICA
156. - Gran adversario de Durkheim es G<lbriel T<lrde 5. Ambos

hombres se distinguen ya en su vida exterior. En efecto, mientras
que Durkheim es un profesor universitario, Tarde se halla en la vida
misma como juez de instruccin y tambin luego como funcionario
del Ministerio de Justicia. Durkheim parte de la sociedad (como
discpulo de Comte, 123) y, si admite la psicologa, slo la aprueba
como psicologa social. Tarde empieza con el individuo; y reconduce
todo lo social a fenmenos psquicos individuales 6.\ Durk.heim crea
una escuela agrupada en torno de la revista por l fundada en 1898:
"Anne Sociologique". mientras que la influencia de Tarde, aunque
es grande, es desorganizada.
Las obras principales de Tarde son: Las leyes de la imitacin
(1890), La oposicin universal y La lgica social.

El reino de la ciencia es la repeticin. A ella sigue la oposicin.
producindose la sntesis en la adaptacin. En la vida social la repeticin se constituye como imitacin (accin a distancia ejercida
sobre el espritu). La oposicin se manifiesta, pOI' ejemplo, en la
discusin verbal, la competencia y la guerra.
Adems de combatir las ideas colectivas de Durkheim (que si no
se encuentran en mentes individuales, no existen en ninguna parte),
Tarde lucha contra el evolucionismo y el biologismo de la sociologa
spenceriana, oponindole la discontinuidad de la invencin y de la
imitacin.
Durkheim critica el concepto de la imitacin de Tarde como
confuso (96, nota).
157. - Mencionamos. entre otros autores franceses importantes,
a Luden Lvy-BruhI y su obra sobre La mellfalit primitive (Presses
Universitaires de France, Paris', Isa edicin, 1960) (180).
3) Sociologa alemana 1
158. - En Alemania se cultiva una sociologa formal en las

obras de Simmel y Wiese.
Simmel es el fundador de esta direccin sociolgica. Se trllta de
una especie de geometra del mundo social. Se investigan las posibles
formas de las relaciones interhumanas, verbigracia, la supra y la subordinacin, la lucha, etc.
Leopold von Wiese contina la obra de SimmeL La anemia de
su fonnalismo llega a sustituir el concepto de causalidad por el de
5 GABR.lEL TARDE, Estudios socio16gicos (las leyes sociales, la Sociologa),
Assandri, Crdoba, 1961.
6 V. CHARLES BlONDEL, Einfhrung in die Ko/fekli\'ps)"chologie, Frand:e,
Bern, 1948.
7 V. R"'YMOl'iD ARON. Deufsc/e SozioJogie der Gcgenwo.rl, Kroner, Stuttgarl, 1953.
PRECURSORES y CO'>SfRLCTORES
151
relacin rccproca. Por lo dems, Wiese desea hallar en la sociedad

los movimientos de acercamiento, separacin y reciprocidad entre
hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo corporal. Los fenmenos del acercamiento y del alejamiento son de
naturaleza psicolgica; pero lo que interesa es su importancia para
la sociedad y el individuo. Las cuatro categoras fundamentales de
van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente
social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento.
En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca
(como la masa) o ms de lejos (un club), etctera.
159. - La direccin formal en la sociologa se enfrenta con otra
sustancial.
En 1887 public Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y sociedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias
qued inadvertido, pero que despus de su segunda edicin en 1912
rpidamente se hizo clebre.
La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una
mquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesenswillc"), la segunda a la 'voluntad de eleccin" ("Krwille"). La
voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer
innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de eleccin parte
de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la voluntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas
dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta,
trabajo domstico y comercio y en la historia el ascenso y la decadencia.
Schmalenbach diferencia an dentro de la comunidad, la comunidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en
comn, que es inconsciente y espiritual, de la unin ("Bund") que
sale de un acuerdo sbito, de una renovacin, de un entusiasmo colectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones.
t 60. - La sociologa fenomenolgica de Alfred Vierkandt emprende una sntesis entre Simme1 y TCinnies.
Pero quien realmente une todas las direcciones- sociolgicas alemanas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Economa y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4<1
edicin. Tbingen. 1956) 7.... Weber separa enfticamente ciencia y
poltica. En la poltica entran las valoraciones. La ciencia debe abstenerse de emitirlas. As Weber llega a ser uno de los principales
fundadores de la sociologa pura (150). Dentro de las ciencias hay
que distinguir -cmea Weber siguiendo a Rickert- entre cicncjas
7...
v.:
KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Mnche!l, 1958.
152
SOCIOLOGA JURDICA
de la naturaleza y ciencias de la cultura. En las primeras, el objeto

de investigacin es exterior a nosotros, y slo podemos describirlo;
en las segundas, nos hallamos dentro del objeto a investigar y, por
ende, somos capaces de comprenderlo. La sociologa es una ciencia
cultural. Un medio importante de la comprensin es el concepto del
tipo ideal. Se entiende por tipo ideal el concepto "qumicamente
puro" de algn fenmeno, por ejemplo, el tipo ideal del hombre
ecor.6mico (hombre que acta las veinticuatro horas del da por mviles econmicos), del delincuente (hombre que aprovecha cualquier
oportunidad para cometer un delito), del rgimen democrtico (rgimen en que todas las decisiones se toman por votaciones mayoritaTas del pueblo o de su representacin). Ccmparando luego la
realidad (nunca qumicamente pura) con el tipo legal, resulta posible
medir el acercamiento o el distan6amiento de la primera del segundo.
Weber se interesaba especialmente por la sociologa de las religiones. En este campo Weber muestra con el ejemplo del calvinismo,
cmo una fe religiosa puede ser uno de los orgenes de un rgimen
econmico, en el ejemplo del capitalismo. La creencia dc los calvinistas que la l'lica vKla grata a Dios consiste en una vida de trabajo
sin distraccin alguna, y que el xito de los negocios es prueba de
la bendicin divina, haca que los calvinistas acumularan formid~les
capitales que iDCege.ntemente reinvertan, fomentando as el surgimiento del capita;ismo. Weber contradice as a Marx, quien sostena
que el rgimen econmico engendraba la fe religiosa (134) 1b.
Weber es tambin importante en el terreno de la sociologa
jurdica (60, nota) ".
4) Sociologa norteamericana Q
t 61. - La poca de la fundacin de la sociologa norteamericana
puede contarse de 1905 a 1918. En efecto, en 1905 se cre la "Sociedad Sociolgica Norteamericana". La sociologa naci en Amrica como reaccin a la industrializacin y urbanizacin de la era
subsiguiente a la guerra civil. Hasta 1920 la mayora de los socilogos
eminentes provino de ambientes rurales y religiosos. Su preocupacin
principal eran los problemas ticos (impedir el alcoholismo, la prostitucin, etc.). Se advierte una influencia grande de Comte y de
Spencer.
7b WI'RNI'R SOMI'IUT, Die luden und da .. Wirtschaftsll'ben. Miinchen/Leipzig. Duncker/Hllmblot. 1920, sostiene que los lldo~ crearon el capitalismo
y qlle los prusianos imitaron a I'IquJlos.
~ M...x WEI'IER, Rechtssoziologie, Hermann LUchterhand Verlag, Neuwied.
1960.
9 RoscOE C. H1NKLE Or.) e GTSEl~ J. H1NK[E. El dnarrollo de la sociologa moderna, gora, Buenos Aires, 1959.
PRECURSDRES y CONSTRUCTORES
153
A1bion W. Small dec13r, en 1906, que la indagacin del com~

portamiento social no es un fin en si mismo, sino que debiera con~
tribuir a mejorar la condicin del hombre. Small establece cuatro
principios como de generc;.l aceptacin: 1) 'buscar leyes cientfficas
del comportamiento humano tan inmutables como las leyes de la
naturaleza; 2) considerar los cambios sociales como evolucin social
y estimar la evolucin como un progreso hacia una sociedad mejor;
3) reputar que la evolucin progresista puede ser objeto de un ace~
leramiento mediante la intervencin basada en el conocimiento de
las leyes sociolgicas; 4) concebir el comportamiento social y la
sociedad como coDstitudos por comportamientos individuales. Los
primeros dos principios y el cuarto son de origen spenceriano; el
tercero es dimanacin del salvacionismo que preside el origen de la
sociologa.
Algunos socilogos, como p. ej. William G. Sumner, no son tan
ingenuos de Creer en la ecuacin spenceriana: evolucin = progreso.
La salvacin de los males del divorcio, del crimen, de la insania, del suicidio, de la pobreza, del nacimiento de hijos extramatrimo-niales. etc., la esperan los socilogos, como por ejemplo Charles
E. El1wood, de la educacin de la juventud.
162. - Desde 1918 hasta 1935 corre el perodo de la decanta~

cin de la sociologa pura. Sobre todo merece mencin el Departamento de Sociologa de la Universidad de Chicago, que elabor importantes aportes a la psicologa social, la sociologa urbana, los
cambios sociales y las estadsticas.
En vista de la primera gueqa mundial los socilogos adoptaron
una posicin pesimista con respecto al progreso de la humanidad.
El predominio de lo irracional en la naturaJeza humana lo impeda.
As opinan Groves, Weatherly y Ellwood.
En cuanto ,a :a cientificidad de la sociologa, los autores adquieren conciencia de la necesidad de que la sociologa investigue induc~
tivarnente fenmenos empricos y concretos, de la importancia de
las explicaciones multicausales y de los mritos de los mtodos esta~
dsticos.
Recordamos de esta poca la doctrina de William F. Ogburn
sobre el retraso culturru. ("social lag"). Segn este autor -y su tesis
tuvo ms xito que mrito-, la cultura material cambia con mayor
rapidez que la cultura espiritual y moral, que siempre, por ende, va
a la zaga de aqulla.
163. - Desde 1935 a 1954 se projujo una sntesis entre teora,
investigacin emprica y aplicaciones prcticas.
El centro de gravedad se traslad al Departamento de Relaciones
Sociales de la Univer::;idad de Harvard bajo la direccin de Talcott
Parsons, cuya obra Hacia una teora general de la accin (Toward
154
SOCIOLOGA JURDICA
a general theOlY 01 action) (1951) ha de ser destacada. Tambin se

debe poner de relieve la gran obra El soldado americano (The American soldier) (1949) de Samuel A. Stouffer, que es un sumario de
las investigaciones relacionadas principalmente con las actitudes del
personal militar en el pas y ultramar durante la segunda guerra
mundial.
De influencias europeas descuellan las de Durkheim, Freud y
Max Weber.
5) Sociologa iberoamericana
164. - En la Argentina 10 corresponde mencionar de la poca
precientfica de la sociologa la clebre obra de Domingo Faustino
Sanniento (1811 a 1888) sobre la vida del caudillo Facundo Quiroga. que es descrito como un producto del ambiente. Tambin merece mencin La ciudad induma (1900) de Juan A. Garda (1862
a 1922) y Radiografa de la pampa (1933) de Ezequiel Martnez
Estrada. Igualmente es destacable la obra de Jos Ingenieros (1877
a 1925), que ha sido caracterizada por Ral A. Orgaz como "un
monismo econmico de raz biolgica".
Pronto se crearon ctedras para la sociologa en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Crdoba, y en la de Filosofa de la
Universidad de Buenos Aires. Se descuidaba totalmente la sociografa.
'Ms tarde se fundaron Institutos de Sociologa, tanto en las universidades nacionales de Buenos Aires y Crdoba, como en la Universidad Catlica Argentina.
Citamos de trabajos de inters los siguientes: Alejandro Bungc,
Una nueva Argentina (1940); Germani, Poltica y sociedad en una
poca de transicin (1963); Instituto de Sociologa de Buenos Aires,
Encuesta en la poblacin de Buenos Aires; dem, Clase social subjetiva e indicadores objetivos de estratificacin (963); Jos Luis Imaz,
La clase alta de Buenos Aires (1962); dem, Los que mandan;
Juan Francisco Marsal, El retorno de los inmigrantes espanoles; Regina Gibaja, El pblico de una exposicin.
La Fundacin Di TelIa promueve numerosas investigaciones
sociolgicas.
165. "":'Del Brasil destacamos a Pontes de Miranda y de Mjico
a Lucio Mendieta y Nez y' a Luis Recasns Siches,
In V. Jos LUIS IMAZ, en "Archiv fUr Sozil_ und Rechtsph!iosophie",
vol. 1964, nQ 4, ps. 549 Y ss.; ALFREDO POVIA, !. e., ps. 185 y ss,
V. igualmente JUAN FRAN("ISCO MARSAI.. La 50ci"logia en la Argl'l1tilw,
Compaa General Fabril Editora, Buenos Aires. 1963.
Merecen mencin los E5Wdios de Sociofoo. dirigidos, entre otros, por
MIGUEL HEIUtERA FIGUEROA y PEDRO DAVI!), y editados por Bibliogrfica O( < ...a,
Buenos Aires, t. 1, 1961; l. 11, 1962; etctera. V. igualmente ZULEMA ESCOBAR,
Tema5 de siculogia ~uciul. ~fruel, B\en<l\ Aifes, 1967.
PRECURSORES y CO~!>TRUCTORrS
155
En Chile se citan como obras clsicas en el campo sociolgi,:o 11

las de Francisco Antonio Encina, Nu.estra inferioridad econmica
{ 1912), y de Alberto Edwards, La fronda aristocrtica (1928). El
trabajo cientfico metdico empieza con la intervencin de Eduardo
Hamuy en el Instituto de Sociologa a partir de 1952.
11 RAL URZA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und Sozia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.
,APTULO IV
SOCIOLOGIA GENERAL
1
EsTTICA SocIAL
1) A8rupaciones
166. - La familia tiene por fin la unin entre hombre y mujer
y la procreacin y educacin de la prole.

Desde el punto de vista de la constitucin, la familia puede basarse en la endogamia que impone uniones de hombre y mujer dentro
del mismo grupo, o en la exogamia, que prohbe tales uniones (prohibicin del incesto) y slo autoriza uniones entre miembros de grupos diversos, muchas veces subgrupos de un grupo ms amplio
comn. La prohibicin, verbigracia, de casarse con una persona de
otro credo, color o raza, constituye una manifestacin de la endogamia, mientras que la prohibicin de casarse hermanos con sus
hermanas o padres con sus hijos implica un fenmeno de exogamia.
En lo que atae a la organizacin de la familia, se distinguen, desde
el punto de vista de la proporcin de hombres y mujeres, la monogamia (un hombre y una mujer), la poligamia (un hombre y varias
mujeres), la poliandria (una mujer y varios hombres) y la promiscuidad (varios hombres y varias mujeres); y, desde el ngulo visual
del dominio en la familia, el matriarcado (dominio de la mujer), el
patriarcado (imperio del hombre) y el gobierno de los padres conjuntamente. Por ltimo, desde el punto de vista de la disolucin, la
familia puede tenninar por acto unilateral de cualquiera de las partes
(repudio de la mujer por el hombre en los derechos islmicos; repudio
del hombre por la mujer en el derecho uruguayo), o por acuerdo
mutuo sencillo o confiflllado judicialmente, o por divorcio por determinadas causas, o slo por la muerte.
Desde la atalaya de la Filosofa Moral hay que proteger el matrimonio mongamo, disoluble slo por la muerte, con gobierno de
ambos cnyuges, y dentro del sistema de la exogamia, considerando
como grupo (dentro del cual no se permite escoger a la otra parte)
158
SOCIOLOGA JURDICA
principalmente ascendientes, descendientes y hermanos. La Filosofa

Poltica, a su vez, nos indica la familia como la clula de la sociedad.
A ello se oponen las doctrinas socialistas (127) que colocan el taller
en su lugar. La lucha contra la familia es en el fondo consecuencia
del totalitarismo, ya que la familia es el grupo ms difcil de dominar
por su cohesin casi indisoluble; por ello, la reaccin contra un gobierno tirnico se incuba en el seno lelativamente seguro de la familia. Por esta razn intentan gobiernos totalitarios de desintegrar
la familia y de situar al hombre en un ambiente fcilmente controlable por medio del espionaje y del terror.
La planificacin debe plasmar en una legislacin (yen su aplicacin) basada en los principios de la Filosofa Moral y Poltica.
Al final procede indicar que actualmente se trasforma la familia patriarcal, formada de varias generaciones y de la servidumbre,
conforme abundaba en el campo, en la l1amada "familia chica" (nuclear family), que se compone de los padres y de los hijos menores
de edad y que es la que hallamos en las ciudades. No obstante, estamos presenciando de nuevo un acercamiento a la forma exterior de
la familia patriarcal, toda vez que el trabajo de la madre fuera del
hogar, por un lado, y la escasez de la vivienda, por el otro, produce
frecuentemente la oonvivencia de las tres generaciones en un solo
departamento encargndose los abuelos jubilados de la educacin de
sus ruetos menores. Sin embargo, esta configuracin no coincide con
la familia patriarcal que se basaba en la autoridad del abuelo, mientras que la familia moderna trigeneracional descansa en el libre acuerdo de las dos generaciones mayores. La amplitud o restriccin de
la familia se manifiesta en el nmero de parientes con derecho a
heredar en defecto de un testamento. En la familia autnticamente
patriarcal se suele heredar hasta el sexto grado (as todava anacrnicamente hasta la ley 17.771 en la Argentina), o sea, que un causante, no teniendo parientes ms cercanos, es heredero por el bisnieto
de su bisabuelo. En otros pases (como en Espaa) se redujo con
miras a la situacin actual el derecho a heredar hasta el cuarto grado,
o sea, que un causante puede ser heredado por su primo como por su
pariente ms lejano. En defecto de herederos legales, la herencia es
ocupada por el fisco.
167. - La familia es el tipo del grupo pequeo 1 Si se entiende

por grupo una pluralidad de individuos que se hallan en contacto
los unos con los otros, que tienen en cuenta la existencia de unos y
otros, y que tienen conciencia de cierto elemento comn de importancia (Olmsted), un grupo pequeo cuenta entre dos a veinte miembros, siendo siete un nmero tpico ("face lo tace group =--= grupo
cara a cara.).
1 MCHAEL S. OlMSTED, El pequeo gruP(), Buenos Aires. Editorial Pa!
d6s, 1963.
SOCIOLOGA GENERAL
159
Pero la familia no es slo un grupo pequeo: es igualmente un

grupo primario. En el grupo primario los miembros se hallan ligados
unos a otros por lazos emocionales clidos, ntimos y personales;
tienen una solidaridad inconsciente basada ms en los sentimientos
que en el clculo. La mayora de los grupos primarios son pequeos.
Pero hay grupos primarios que no lo son (por ejemplo, monasterios
y otras comunidades similares donde gran nmero de personas vive
en intimidad y hermandad); y hay grupos pequeos que no son primarios (un equipo de trabajo). Las caractersticas del grupo secundario son opuestas a las del grupo primario. Las relaciones entre los
miembros son fras, impersonales, racionales, contractuales y formales. Los individuos participan no como personalidades totales, sino
slo con relacin a capacidades especiales y delimitadas. La distincin entre grupos primarios y secundarios recuerda la de Tonnies
entre comunidad y sociedad (159).
Desde el punto de vista de la Filosofa Poltica y Moral la
influencia de pequeos grupos parece saludable, sean ellos grupos
primarios, sean grupos secundarios. El individuo se desenvuelve con
mayor libertad y fuerza dentro de grupos pequeos, como fase
previa de los grandes y del Estado.
168. - Las masas fueron estudiadas con gran resonancia en el
conocido libro de Le Bon, Psychologie des joules:': (1895). En la
masa desaparece la personalidad individual. Lo que domina es lo
irracional y los sentimientos. La masa no duda. Sus emociones son
siempre extremas. La masa es susceptible de excitaciones, pero no se
deja influenciar por razones. La masa es dom.inan~e e intolerante.
Le Bon cree que hay masas heroicas, y otras criminales, por lo menos
en sentido jurdico, ya que sicolgicamente todos sus miembros
creen actuar como deben. Por el otro lado, divide Le Bon las masas
en heterogneas (annimas como una masa en la calle; o no anni~
mas, como los jurados, el parlamento) y en homogneas (sectas,
castas, clases).
En realidad, el concepto del grupo "masa" 3 se caracteriza, en
primer lugar, por tratarse de un grupo grande. Si el pequeo grupo
no debe tener ms miembros que veinte, la masa desde luego no
debe tener menos. En segundo lugar, la masa es un grupo reunido
peffilanentemente. En tercer lugar, sus miembros estn animados de
una aspiracin comn. En cuarto y ltimo lugar, ellos no se conocen
recprocamente en forma tal que, una vez disuelta la masa, no sean
capaces de reencontrarse. Ahora bien, en la masa se opera una iden~
tificacin "partial", formndose un Nosotros. No analizaremos el
grado de fusin y el cual tal vez pueda revestir cualquiera de sus
2 Psychologie der Massen, Kroner, Stuttgart, 1961.
A diferencia de la forma de sociabilidad "masa" (144).
;'1
160
SOCIOLOGA JlJRD[(,A
tres formas: la de la masa, la comunidad o la comunin (144). Lo

que s interesa es que el recproco desconocimiento de los miembros
de la masa provoca el traslado al Nosotros de todos aquellos instintos
y apetencias cuya satisfaccin est vedada para el Yo, por inhibiciones de todo tipo. Por ello la masa es desenfrenada. Normalmente, la
masa tiende hacia la perpetracin de delitos, porque las inhibiciones
que la sociedad inculca en el individuo, ticnen la funcin de impedir su realizacin. Slo excepcionalmente, si un rgimen tirnico
hubiese injertado en sus sbditos hbitos de obsecuencia y servilismo,
la masificacin de aqullos les puede facilitar su superacin y as
poner en marcha un acto revolucionario.
Desde el punto de vista de la Filosofa Poltica, hay que destacar que la democracia nada tiene que ver con la masa, puesto que
descansa en el pueblo organizado. Es el totalitarismo el que busca
sustituir al pueblo organizado por la masa. Tampoco es recomendable la masa desde el ngulo visual de la Filosofa Moral, ya que
la masa, lo vimos, elimina las inhibiciones, por regla general moralmente valiosas.
169. - La Sociologa empica la nocin de la institucin si nos
encontramos con un conjunto de status y de papeles de cierto inters (TaIcott Parsons). El individuo encuentra al nacer o adquiere
posteriormente conjuntos de derechos y obligaciones en asociaciones
diversas; cada uno de estos conjuntos forma un status cuya actualizacin configura un papel social (Ralph Linton). As, el individuo
tiene status y papel de hijo, de marido, de funcionario, de empresario, etc. 3s. Las necesidades del .watus y del papel pueden ser aceptadas por el individuo como cosa propia (su "internalizacin"). Si un
individuo, al contrario, intenta escaparse a ~tatw; y papel social, llega
a ser una personalidad marginal ("marginal man") (Robert E. Park;
EvereU V. Stonequist).
Un desarrollo especial experimenta la doctrina de la institucin
en la obra de Hauriou~. La institucin, segn Hauriou, es la idea
de una obra o de una empresa que se realiza o dura jurdicamente
en un medio social. TIauriou distingue dos tipos de instituciones: las
instituciones-cosa (relaciones con otro) y las instituciones-grupo
(cuerp lS sociales). La institucin-cosa, o comercio jurdico, realiza
como todas las instituciones ideas objetivas, en especial la idea de
justicia conmutativa. Pero aqu nos encontramos con relaciones con
otros, grupos o individuos que permanecen distintos los unos de los
otros. No hay comunin sino comunicacin. No hay mente colectiva,
sino sicolgica intermental. No hay derecho social, sino derecho in3a los individuos forman igualmente parte de "'trenzas", o sea de cofradas
de mutuo socorro, las cuales a veces carecen de una organizacin formal, a
veces la po~een.
4 La thorif de fins/ilu/<>n el de fa fonda/ion, 1925.
SOCIOLOGA GE:>;ERAL
161
dividua!. La institucin-grupo, en cambio, es un fenmeno de la

interpenetracin de las conciencias individuales, visitadas por una
idea comn y pensndose una a otra. Esta fusin "partial" de las
conciencias es la comunin. La institucin-grupo puede ser concebida bajo forma contractual (contratos de adhesin). Puede tener,
o no, personalidad jurdica y existe inclusive siendo perseguida por
el Estado. bste es la institucin de las instituciones que encarna el
bien comn.
170. - La comunidad local constituye un grupo sobre detenninado territorio en que los hombres colaboran para organizar su vida
econmica, social y cultural (quedando, en cambio, reservada la
vida personal a la familia, y la poltica al Estado). Los habitantes
conocen los lmites sicolgicos de su comunidad (el Gran Buenos
Aires) que pueden no coincidir con los lmites poltico-administrativos (avenida General Paz). Las clases sociales reflejan sus diferencias en los diversos barrios de la ciudad 5. Los conflictos entre los
miembros de la comunidad son a veces ms agudos en una comunidad
chica que en una gran urbe, ya que la vecindad de la comunidad
chica puede contribuir a agravar las tensiones. Rias sangrientas se
dan con frecuencia entre vecinos cercanos; por el otro lado, este
mismo peligro engendra Cierta forma de vida aparentemente armoniosa pese a odios y rencores, la cual sera injusto reptfdiar como
hipocresa.
En Norteamrita provoc la inmigracin interna de los campesinos a las ciudades, a causa de la industrializacin, un gran nmero de problemas (alcoholismo, prostitucin, etc.), que fueron expuestos por periodistas y escritores que, por el tema tratado, fueron
tildados de "barrenderos de basura" ("muckraker"). Aparte la obra
clsica de sir Henry Sumner Maine, ViIlage communities in East and
West (1871), hay que mencionar el Pittsbury~ Survey (1909), el
Springfield Survey (1914) y, debi30s a Robert S. y Helen M. Lynd,
los dos relatos referentes a Middletown, en 1929 y en 1937.
171. - La sociedad completa ha revestido en el decurso de la
historia muchas y variadas formas.
Se habla de hordas humanas compuestas de una serie de familias,
cada horda con un varn dominante, varias mujeres y la prole.
"Clan" es un grupo de parentesco de sangre, o de aceptacin
social, con una organizacin definitiva y permanente, formado de
30 a 1.000 personas y con exogamia. "Gens" es una especie de clan
patrilineal, con autoridad poltica y religiosa del paterfamilias, con
5 V. Jos LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN Jos
SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienacin, Ediciones Siglo Veinte,
Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la sociedad argentina, A. Pea Lillo, Buenos Aires, 1966.
162
SOCIOLOOfA JURDICA
vnculos de parentesco natural (cognacin) y civil (agnacin); Roma

se compona de 3 tribus, cada una de 300 gentes. "Sippe" es la
forma germnica del clan, con relativa autonoma de las familias que
la forman, y el deber de recproca fidelidad.
Tribu es un grupo social que comprende un nmero de clanes
(sociedad "polisegrtJ.entada") y otros subgrupos. Se caracteriza ordinariamente por la posesin de UD territorio, de un determinado dialecto, de una cultura homognea y diferenciada y una estructura
poltica organizada, o, por lo. menos, algn sentido de solidaridad
comn frente a los extraos. Los emblemas de los clanes y de las
tribus son los totems, smbolos de sus dioses. Derivados de lo sagrado se encuentran tabs. Lo sagrado es rugo sobrenatural mgico
que algunas veces puede ser dominado: el Man.
Nacin no es una comunidad de sangre (Espaa se compone
de iberos, celtas, ligures, fenicios, helenos, cartagineses, romanos, judos, germanos, rabes, bereberes, normandos, flamencos), ni de
idioma (en Suiza se habla alemn, francs, italiano y romanche), ni
de configuracin geogrfica (muchos pases no tienen fronteras naturales). pero s es una comunidad de un pasado comn, de un estilo
cultural determinado, as como de un sentimiento de solidaridad:
la existencia de una nacin es un plesbicito renovado da por da
(Renan). Estado y nacin no se identifican. Hay Estados uninacionales (Francia), multinacionales (Imperio austrohDgaro, Rusia), naciones divididas en varios Estados (Alemania) y Estados sin nacin
alguna (Mnaco).
Actualmente existen confederaciones de Estados (y de naciones),
como, verbigracia, la Comunidad Britnica de Naciones, la Liga
rabe, la Organizacin de los Estados Americanos, y, por ltimo,
la Organizacin de las Naciones Unidas.
172. - Las castas son grupos de poblacin, rigurosamente separadas entre s, sin posibilidad de que una persona pasara de una a
otra, con diferentes status y papeles sociales. El Libro de Man, al
describir la creacin del hombre, nos informa que la divinidad cre
para la prosperidad del mundo a los Brahmanes, a los Chatrias,
a los Vaysas y a los Sudras, procedentes respectivamente de su boca,
sus brazos, sus muslos y sus pies, asignndose tareas y deberes diferentes a cada una de estas castas 6&.
Los estamentos existen en la Edad Media hasta el siglo XVIII.
Comprenden personas de determinada profesin, exteriormente conocibles por vestimenta determinada. Normalmente no era posible
pasar de un estamento a otro. Los estamentos aItos disfrutaban de
privilegios, por ejemplo, poder tomar caf. El nacimiento determi6& En la sociedad democrtica, ulla casta importantisima es la de. los mediocres, que cOITesponde en poder a los Brahmanes en la sociedad hind.
SOCIOLOGA GE!\IERAL
163
naba en la mayor parte de los casos (pero no en todos) la pertenencia a un estamento. Estamentos eran la nobleza, el clero y el
estado liana, que abarca a su vez a comerciantes, artesanos, cam.
pesinos, vagabundos, etc.
Las clases se determinan, en cambio, por diferencias de patrimonio. Por ello, no depende la pertenencia a una clase del nacimiento, si bien a travs de la herencia el nacimiento es de importancia.
Hay, sin embargo, una gran movilidad 6: es perfectamente posible
ascender y descender en la escala de las clases. Numerosas encuestas
sociolgicas se hacen sobre el ranking de las diversas clases en la
estima de los miembros de la sociedad 1. Ya Marx alude a vece~,
adems de las clases bien visibles de capitalistas y asalariados, a los
burcratas (de bureau = escritorio; y de cratein = gobernar). Las
clases contienen la divisin social del trabajo, a diferencia de la divisin econmica del trabajo cuyo fin consiste en intensificar y en
abaratar la produccin de bienes y de servicios. La divisin social
del trabajo crece en la historia, mientras que la divisin econmica
del trabajo se planifica racionalmente.
2) Conciencia social
173. -Grupos, pequeos y grandes (166 a 168). instituciones

(169), grupos territoriales (170), sociedades completas (171) Y castas, estamentos y clases (172), tienen una conciencia comn.
El estudio de esta conciencia comn en las agrupaciones de
todo tipo, es el objeto de la sicologa socia1 8 , a diferencia de la
conciencia individual que constituye el tema de la sicologa individual. Cornte no haba ocludo en' su rbol cientfico (121) a la
sicologa. La distribuye entre la biologa que debe desarrollar
una sicologa fisiolgica (efecto de los estmulos fisiolgicos sohre la sique), y la sociologa que ha de ocuparse de la sicologa
del humbre como ser social; no obstante, al lado de estas dos clases
de sicologa indica Comte aun la existencia de una tercera, una
sicologa individual, que debe interesarse por una moral de las costumbres y que, como la ciencia ms compleja de todas, ocupara el
1\ V. PnnUM A. SoIl.OKIN. Social mobililY, 1926. La movilidad puede ser
hvriwntal (del campo a la ciudad, o de una ciudad a otra) o vertical (de una
clase inferior a otra superior o viceversa). Tambin pertena-:e a este orden
de ideas "la circulacin de las lites" de que habla VILFREOO PARETO (1848
a 1923).
~ V. UliOIl.GloS GURVITCH, t:l concepto de clases sociales de Marx a nuestrOlf
Ju.\", Galatea, Buenos Aires, 1960.
R SOlOMON E. AseH, Psicologa social, Eudeba. Buenos Aires, 1964;
Tu. M. NFWCOMIl. Psicologa social, Eudeba. Buenos Aires; PF.TF,R R. HOFSTATTER. Einjhrung in die Sozialpsychologie, Kroner, Stuttgart, 2~ edici6n, 1959;
CHARLES BLONDEl, Einfhrung in die Kollektivpsyc/wlogie, Francke, Bem,
1948 (traduccin espaola Troquel, Buenos Aires, 1966).
164
SOCIOLOGA JURDICA
sptimo lugar, el ltimo, en la serie de las ciencias. De todos modos

repudia eomle como mtodo no positivo, la introspeccin.
Sea lo que fuera, lo que se discute es si por conciencia colectiva debe entenderse algn ente extraindividual (Durkhcim) o si
dicha conciencia debe reconducirse a las conciencias individuales
(Tarde). A fin de comprender esta polmica, hay que distinguir la
sede y el contenido de la conciencia social.
En cuanto a la sede de la conciencia' social, es menester militar
en favor de la mente individual como nica sede de cualquier fenmeno de conciencia. La llamada conciencia colectiva no tiene una
morada especfica fuera de las mentes individuales.
En lo que atae al contenido de la conciencia colectiva, ,es preciso subdistinguir a su vez entre su origen, su destino y SU materia.
El origen de la conciencia colectiva se halla en la sociedad, entendindose por sociedad el conjunto de estmulos intelectuales, sentimentales y pragmticos que fluyen de los hombres y de sus obras
con los cuales nos hallamos en contacto. Fcil es darse cuenta de
que nuestra conciencia es en parte abrumadora conciencia colectiva,
ya que a travs del lenguaje en que pensamos, la educacin familiar y
estatal que nos forma, la enseanza de que disfrutamos y las diversiones que buscamos, nuestra mente se puebla de ideas, sentimientos
y decisiones de origen social. En este orden de ideas dice Nietzsche
alguna vez, que en realidad no pensamos nosotros, sino dentro de
nosotros piensan nuestras abuelas y tas. Tanto es ello as que cabra
preguntar si exste alguna actividad mental nuestra que no fuese
provocada por algn hecho social. Pero aunque la totalidad de nuestra vida mental se debiera a la interdependencia con la sociedad, ello
de ningn modo significa que todas nuestras ideas, sentimientos y
resoluciones copien o reflejen los estmulos sociales. El hombre amalgama con estos estmulos algo propio. Leer "Selecciones" no excluye
luego comentar la lectura. El origen social de mis pensamientos no
es obstculo a que tengan un matiz personal. El hombre cuya conciencia carece de estmulos sociales, sera un loco o un inadaptado;
el hombre, al contrario, cuya conciencia slo alberga la herencia social es un hombre masa, es inautntico: el hombre autntico elabora
los estmulos sociales en una obra propia. En cuanto al destino del
r_ontenido de la mente individual, l puede ser la sociedad o la esfera
ntima de la propia persona. Por ltimo, en 10 que concierne a la
materia, puede tratarse de ideas, sentimientos y resoluciones referentes a la convivencia o a cualquier otro tema.
Ahora bien, podemos llegar a definir la conciencia social como
aquella parte de la mente del individuo que tiene u origen social o
destino social, y que en ambos casos atae a la convivencia en la
sociedad.
Esta conciencia social es la que se encuentra tamizada en cada
caso, en cada una de las diversas agrupaciones.
SOCIOLOGA GE:'\ERAL
165
174. - La conciencia colectiva se manifiesta en algunos fenme~

nos de particular inters.
Mencionamos la opinin pblica 9, los rumores, los prejuicios l0,
Ja moda JI. Tambin son dignos de estudio los medios de la comunicacin de masas, como los diarios, la radio, el cine, la televisin 1%
y la propaganda.
Mencin aparte merecen los prejuicios ideolgicos y utpicos
(180). Prejuicios ideolgicos y utpicos son creencias sin base racional que se mantienen porque favorecen a los crculos que mandan,
o poque el da de maana van a beneficiar a los crculos que
esperan llegar al poder. Hay prejuicios sin carcter ideolgico o
utpico; verbigracia, todas las supersticiones. Al contrario, prejuicios
de carcter ideolgico son todas las concepciones de inferioridad ge~
ntica de grupos humanos (a causa de su raza, su religin, su sexo,
su clase, su edad, sus convicciones de cosmovisin, etc.), mientras
que las sostienen los crculos reinantes a fin de excluir otros grupos
del acceso al poder, siendo utpicos si las albergan los crculos excludos del poder para monopolizarlo el da que les llegue su tumo.
El xito de estos prejuicios nutritivos (como sera posible bautizar~
los) crece en la misma medida (o sea, en razn inversa) en que de~
crece la "tarta nacional". Por ello, en pocas de miseria econmica
pululan prejuicios ideolgicos y utpicos; y permiten, en su caso,
excluir de la participaCin en la renta nacional a amplios grupos de
la poblacin. inclusive a veces aumentar aqulla con los bienes de
los cuales se despoja a las vctimas del prejuicio.
n
DINMICA SOCIAL
175. - La evolucin pude referirse a la sociedad en su totalidad

(dinmica de la sociedad). A este efecto, conviene distinguir entre
evoluciones unilineales y cclicas. La evolucin unilineal puede ser
uniforme (el progreso continuo que predica Spencer) o puede ser
9 ALFRED Swv .... La opinin pblica, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961.
Con la opinin pblica se relaciona la investigacin de ella ("Meinungsfor~
schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinin
phlica en sus Fundamentos de la Filosofa del Derecho ("Grund!inien der
Philosophie des Rechts") ( 316 Y ss.).
10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos
Aires, 1962,
II RlC"S~S S!C!!F_S. 1. e . ps. 285 y ~s.
IZ E. FHD~lANN. lur Theor d~r Massenmedien. Grundlegung der KommUIJi!.;alo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.
166
SOCIOLOGA JURDICA
vertebrado (la ley de las tres etapas de Turgot, Saint-Simon y

eomte; o la tesis de Osvaldo Spengler, La decadencia de Occidente,
segln la cual las diversas culturas trascurren pocas de juventud,
madurez y decadencia). La evolucin cclica, necesariamente repetida, es, verbigracia, la que Vico ensea en sus "corsi" y "ricorsi".
Diferente de la dinmica de la sociedad es la evolucin dentro
de una sociedad (dinmica en la sociedad). He aqu el lugar donde
conviene estudiar extensamente la movilidad social horizontal y vertical, la teora de las "lites", etc. (172). La movilidad social vertical excesiva puede conducir a serias perturbaciones sociales. En
efecto, si en una sociedad es posible y relativamente frecuente que
cualquiera pueda llegar a cualquier puesto, nadie se atreve a enfrentar con nadie, aunque le sobren razones, porque tiene que temer que
a quien hoy haga reproches, maana 10 dejar cesante.
B) SOCIOLOGAS ESPECIALES
CAPTULO V
SOCIOLOGIAS REALES Y CULTURALES

176. - Sobre el derecho relativo de dividir la Sociologa en Sociologa General y Sociologas Especiales ya tratamos oportunamen~
te (145).
Ahora tcanos ocuparnos de la divisin de las Sociologas Especiales en reales y culturales.
La divisin indicada procede de Max Scheler (1874 a 1928).
Las Sociologas Reales se fundan en una teora de los impulsos humanos, y se refieren a los problemas que se ocupan de los factores
reales en la vida social. Las Sociologas Culturales estudian los elementos que integran la nocin del espritu humano. La Sociologa
Jurdica pertenece a las Sociologas Culturales.
La referencia en Scheler a los impulsos es idnea de confundir,
toda vez que en el difuso campo de la Psicologa tanto pueden hallarse impulsos subyacentes a Sociologas Reales -el impulso de vivir: Sociologa Econmica; el impulso de procrear: Sociologa Demogrfica-, como pueden encontrarse impulsos que dan lugar a
Sociologas Culturales -impulso de conocer: Sociologa del ConOcimiento; impulso de imaginar: Sociologa del Arte-.
Hay que volcar el acento sobre los factores exteriores. Entre
ellos existen, en efecto, factores reales, como verbigracia clima, suelo,
poblacin (Morfologa Social) o la escasez de bienes (Sociologa
Econmica) y factores culturales, como por ejemplo la ciencia (Sociologa del Conocimiento), el arte (Sociologa del Arte), el Derecho
(Sociologa Jurdica). Las .Sociologas Reales ponen de relieve la
importancia de los factores reales sobre la sociedad; las Sociologas
Culturales hacen hincapi en la influencia de los factores sociales
sobre la cultura. Por consiguiente, en las Sociologas Reales ejerce
efectos la realidad sobre la sociedad, mientras que en las Sociologas
Culturales la que surte efectos es la sociedad, y la que los sufre es
la cultura.
168
SOCIOLOGA JCRDICA
No hay un numerus clausus de las Sociologas Especiales. Nos

limitamos a esbozar brevemente dos sociologas reales y dos culturales. Luego tratamos aparte la sociologa cultural denominada "Sociologa Jurdica",
1
SocIOLOGAS REALES
1) Morfologia Social
177. - La Morfologa Social trata de la influencia del espacio,

del clima y de la composicin y movilidad de la poblacin sobre la
so::iedad.
El estudio de las relaciones espaciales sobre la sociedad, localizacin, dimensiones y ordenamiento fsico de la poblacin, se estudia en una materia llamada Ecologa o Sociogeografa o Geografa
Humana. Se ensea, verbigracia, que la estepa asitica favorece el
surgimiento de la familia patriarcal, mientras que el fiordo noruego
engendra la familia chica (166). Mencin aparte la merece la Antropogeografia de Friedrich Ratzel (1844 a 1904), que predica un
fatalismo geogrfico: la situacin espacial regula los destinos de los
pueblos con una terrible brutalidad. Los tres conceptos fundamentales de su teora son situacin ("Lage"), espacio ("Raum") y frontera ("Grenze"). Con un eufemismo encantador describe Ratzel la
guerra como un "llevar de ,paseo la frontera sobre el territorio del
vecino". Escribe una obra sobre el mar como fuente de la riqueza
de los pueblos (1900). Ratzel prepara el camino al slogan del "espacio vital" (Lebensraum). As, se llega a la "Geopoltica" (trmino
del sueco Kjelln) de Haushofer, que emplea las realidades espaciales
como ttulos justificativos de conquistas polticas. RecorLamos, finalmente, a Treitschke, quien cree que los suizos carecen de talento
artista porque los paraliza la belleza de su paisaje. El espacio constituye un factor importante. Pero un fatalismo geogrfico viola el
mtodo integralista. En Sociologa no existen leyes inviolables, sino
slo tendencias. Con razn opone el francs P. Vidal de la Blache
(1845 a 1918) al fatalismo geogrfico un "posibilismo geogrfico";
la naturaJeza no brinda sino posibilidades entre las cuales el hombre
elige.
Tambin el clima repercute sobre la vida de la sociedad. En su
trabajo Las variaciones de fas estaciones en las sociedades,esquimales
describe Maree! Mauss cmo los esquimales, en verano, ocupados
con la caza del reno, viven dispersados, practicando cada familia en
su tienda y sin intensidad servicios religiosos, mientras que en el
invierno ellos viven hacmados' en las casas producindose una exal-
SOCIOLOGAS REALES Y CULTURALES
169
tacin del sentimiento religioso y de sus manifestaciones. Tambin

en este campo no faltan quienes incurren en fatalismo climatolgico
deseando hacrnoslo creer en un "detenninismo telrico" (Ellsworth
Huntington).
La Demografa estudia la influencia de la composicin y movilidad de la poblacin sobre la sociedad l. En cuanto a la composicin
de la poblacin interesa su crecimiento y decrecimiento. Aumento
y dismillucin de la poblacin pueden ser vegetativos (nacimiento
y mortandad) o artificiales (inmigraciones y emigraciones). Con relacin al crecimiento vegetativo (nacimiento) se plantea actualmente
la controversia que gira en torno de los slogans de la "bomba demogrfica" y del "control de la natalidad". Ya Thomas Robert
Malthus (1760 a 1834) crea que la poblacin aumenta con mayor
celeridad que los medios para alimentarla, de modo que cada vez
habr mayor nmero de personas que "no encuentran en el banquete
de la vida su cubierto puesto"; Malthus recomienda la abstencin
sexual. Son los llamados neomaltusianos quienes idean el control de
la natalidad. Moreno (148), en cambio, sostiene en su libro Quin
merece sobrevivir? (Who shall survive?) 2 que en lugar del control
de los nacimientos debe colocarse el suicidio de los viejos. Segn la
Encclica Populorum progressio de Pablo VI, de marzo de 1967, es
a los padres a quienes toca decidir con pleno conocimiento de causa
el nmero de sus hijos, aceptando sus responsabilidades ante Dios s.
La Encclica de Pablo VI HumalUle Vitae condena el uso de medios
anticonceptivos. Al lado del crecimiento y decrecimiento hay que
indagar con miras a la composicin de la poblacin la relacin numrica de varones y mujeres. En la Argentina, por ejemplo, haba
en 1960 10.625.700 varones y 10.333.400 mujeres. Una desproporcin numrica entre los sexos entorpece para el excedente el desarrollo de una vida familiar normal, con indudables repercusiones desfavorables ("anoma") de toda ndole. Pero a este efecto la relacin
numrica entre los sexos no debe slo existir en la poblacin nacional
en su totalidad, sino especficamente entre las agrupaciones sociales
dentro de las cuales los matrimonios suelen fonnarse. Desde este
punto de vista no se ha hecho todava una investigacin en la Argentina. Con respecto a la movilidad de la poblacin interesan sobre
todo las migraciones internas (movilidad horizontal). La movilidad
v.
Alf'REDO
SAUVY, Teora general de la poblacin, Aguijar, Madrid,
1957.
2 Traduccin espaola: Fundamentos de la sociometra, Paids, Buenos
Aires, 1962, p. 420.
s Un flagelo social es actualmente el aborto. No es flici! calcufar su im
portancia, ya que se practica, a causa de su punibilidad, en la oscuridad. Pero
se llega a afirmar que verbigracia en el Uruguay en 1965 haba 55.000 abortos
provocados contra 50.000 nacimienlos.
170
SOCIOLOGA JURDICA
vertical (cambio de clases) no fonna parte de la Morfologa Social

porque DO se debe a particularidades reales.
Forman parte de la Morfologa Social la sociologa urbana y
la sociologa rural.
2) Sociologa Econmica
178. - La Sociologa Econmica contempla la escasez de bienes

(mercaderas y servicios) apetecidos por el hombre para vivir plenamente, en su repercusin sobre la sociedad, mientras que su repercusin sobre el aspecto econmico de la sociedad dara lugar a
la ciencia denominada "Economa Poltica" (costo de los productos,
salarios de los obreros, trasportes, mercados y bolsas, precios, moneda, etc.).
La Sociologa Econmica estudia la produccin, la circulacin,
la distribucin y el consumo 4 de los bienes en sus repercusiones some la sociedad.
En cuanto a la produccin, la humanidad pas por diversas fases. Al principio hubo la economa domstica en la cual una familia
se satisfaca sus propias necesidades; en la casa se haca la vestimenta
y se horneaba el pan. Poco a poco se errsancha la sociedad dentro
de la cual se cumplen las necesidades de cada cual. As hallamos una
economa urbana, una economa nacional, una economa regional (la
Asociacin Latino-Americana de Libre Comercio o el Mercado Comn Centroamericano) y, por ltimo, una economa universal. En
cada etapa se diversifica la divisin de trabajo. Para preparar aventuras blicas, los pases claman por su autarqua econmica para no
depender el da de maana para su abastecimiento de sus eventuales
adversarios. A cada tipo de economa corresponde un mercado de~
terminado, verbigracia, a la economa universal un mercado mundial.
Con respecto a la circulacin, hay que distinguir entre la mate~
rial y la econmica. La circulacin material se relaciona con el pro~
blema de los trasportes, cuyos progresos, sobre todo en cuanto a
su celeridad, son evidentes. La circulacin econmica, a su vez, ata
e al sistema de cambio. En este orden de ideas hallamos una eco~
nama natural (permuta, trueque, recprocas donaciones); una eco~
noma que emplea como medio de cambio una mercadera determ~
nada, por ejemplo, el ganado (pecus; de ah pecunia = moneda) y
luego metales preciosos (plata y oro); y una economa basada en
el cambio fiduciario.
~ Por 10
("((lll.~picuous
dems. el consumo puede (f:ncr la funcin de la ostenlacin

consumPlion") (v. THORSTE1N VUH ,N. Tcoria de la clase ociosa,
o sea uThcory of he 1eisure c1ass", 1899). \' igualmente, en este oruen de
ideas, VANeE PACKARO. Los hli.l,."dor(>.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires,
1964.
!7!
La distribucin concierne a los diversos sistemas de la propiedad colectiva y de la propiedad privada, <"s como a los sistemas mixtos, por ejemplo, propiedad colectiva de medios de produccin y
propiedad privada de bienes de consumo.
El consumo atane al rgimen de precios reglamentados, por
ejemplo, precios mximos para artculos alimenticios o para divisas,
o precios mnimos para servicios profesionales (arancel de los abogados), y el de precios del mercado segn ley de la oferta y de la
demanda 4&.
La escasez de bienes engendra en la sociedad industrial democntica la llamada "cuestin social". En 1831 se levantan los tejedores de seda de Lyon con el grito: "Vivir trabajando o morir combatiendo". Con respecto a la cuestin social, urge comparar las
siguientes EnCclicas: Rerum Novarum de Len XIII el 15 de mayo
de 1891; Qwulragesimo Anno de Po XI en 1931; y Maler el Magis/ra de Juan XXIII de 1961.
Como en todas las sociologas reales, no falta tampoco en la
Sociologa Econmica una doctrina que predica el fatalismo econmico. He aqu el marxismo que ensea que el factor econmico
determina inevitablemente los dems aspectos sociales: lo econmico
es la infraestructura de la superestructura cultural. Este llamado
"materialismo histrico" es atribudo por algunos autores a lo que
llaman "marxismo vulgar", porque afirman que no se halla as exactamente en los escritos de Marx 6. Sea ello como fuere, se trata de
un fatalismo que incurre en el conocido vicio de confundir ley y
tendencia (134, 160).
11
SOCIOLOGAS CULTURALES
179. - Las Sociologas Culturales analizan la influencia de la sociedad sobre lo que Hegel denomina "el espritu objetivo", o sea, la
ciencia, el arte, el Derecho, etctera.
4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restringido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposicin es
aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstencin, ahora libertinaje (v.
ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161
y ss.).
(; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des
clercs (la traicin de los intelectuales) (1927) una historia aristocrtica y otra
demOCl'tict de las ideas. J a primera hi,101l la~ ideas conforme las expresa
su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas,
ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo jurdico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.
172
SOCIOLOGA JURDICA
Como la sociedad es compleja, no hallamos en este tipo de 50cioiogas los credos fatalistas especializados que abundan en las sociologas reales que enfocan un factor real determinado al que luego,
siguiendo. una tentacin general, sobrestiman. En cambio, s hallamos
un fatalismo sociolgico total que sostiene que no existen valores
de validez universal en el campo de la ciencia, del arte, etctera,
sino que cada sociedad tiene sus propias valoraciones, todas ellas
igualmente vlidas o igt>almente nulas. El fatalismo sociolgico total
es tan equivocado como el fatalismo sociolgico particular (el ecolgi~o, climatolgico, demogrfico, econmico, elc.).
Las sociedades pueden realizar en materia cultural una poltica
imperialista o de autocolonizacin. Una sociedad culturalmente imperialista fomenta en su propio pas la produccin de obras de autores radicados en l; y se ocupa luego de su exportacin y, en su
caso, de su traduccin a idiomas extranjeros. Por el otro lado, un
pas culturalmente imperialista organiza generosamente un sistema
de becas de atraccin por medio de las cuales logra una ininterrumpida afluencia de extranjeros a los que empapa en la cultura propia
para que luego la irradien en sus respectivos pases de origen. Estas
hecas slo se conceden a personas aptas para luego irradiar la influencia recibida, las cuales poseen, pues, lo que se llama un "factor
de multiplicacin". Un pas dispuesto a autocolonizarse culturalmente no hace nada para subvencionar la publicacin de obras no
comerciales; y provoca as una inflacin de traducciones, ya que
normalmente los honorarios de un autor suman ms que el jornal
de UD traductor ms el derecho de traduccin que el editor tiene
que pagar al autor. As se hallan naciones en las cuales en conocidas
editoriales las traducciones constituyen una amplia mayora del fondo editorial. Por el otro lado, no slo no se organizan becas de
atraccin, sino que se hace cuanto se puede para convertir las becas
extranjeras de atraccin en becas propias de expulsin (por ejemplo. dando licencias con goce de sueldo para quienes disfruten de
aqullas, etctera).
Por 10 dems, la sociedad, precisamente por su complejidad,
ejerce sobre las dversas manifestaciones del espritu objetivo mltiples efectos. Considerando el espritu objetivo como tal, la sociedad
es capaz de desviarlo de aquel camino que los especialistas consideran
el correcto. Si, por consiguiente, en 10 sucesivo hablamos de conocimiento o de arte "equivocados", no hacemos referencia a una equivocacin desde el punto de vista de criterios objetivos, sino desde
el ngulo visual de los especialistas (a su vez acertados o equivocados); y ello no por no haber pautas de validez universal, sino porque no corresponde aludir a ellas por rzones metodolgicas y de
modo provisional, en la sociologa pura (150). Por el otro lado. la
sociedad echa en cada poca su entusiasmo sobre un tipo dClnminado, o sobre varios lipm determinados, de conocimiento (l de
173
creacin artstica, los cuajes merecen por una causa u otra su especial
simpata. He aqu el fenmeno del conocimiento o del arte preferidos.
Por ltimo, y abandonando ya el espritu objetivo como taJ, debemos
prestar atencin a la influencia de la sociedad sobre las instituciones
dentro de cuyo seno el espritu objetivo se incuba (colegios, universidades, conciertos, certmenes artsticos, etc.) y sobre las profesiones que de l se ocupan.
1) Sociologa del conocimiento 6

180. - La Sociologa del Saber Equivocado (sociologa del error)
tiene sus antecedentes en la doctrina de los "dolos", expuesta por
Francis Bacon en los nmeros 38 a 58 del primer libro de su obra
Novum Organon Scientiarum (1620) dirigida como prdica del mtodo inductivo contra el Organon de Aristteles considerado como
la defensa del mtodo deductivo. Los dolos, nos dice Bacon, que
han invadido la humana inteligencia, echando en ella hondas races,
la ocupan de tal suerte, que la verdad slo puede encontrar a ella
difcil acceso. Hay cuatro clases de dolos. Slo las ltimas dos son
de carcter social. Los dolos de la tribu tienen su fundamento en
la misma naturaleza del hombre, y en la tribu o el gnero humano.
Todas las percepciones, tanto de los sentidos como del espritu, tienen
ms relacin con nosotros que con la naturaleza. El entendimiento
humano es con respecto a las cosas, como un espejo infiel, que recibiendo sus rayos mezcla su propia naturaleza y la de ellos, y de
esta suerte los desva y corrompe. He aqu ya un anticipo de la
gnoseologa de Kant. Los dolos de la caverna tienen su fundamento
en la naturaleza individual de cada uno; pues todo hombre, independientemente de los errores comunes a todo el gnero humano,
lleva en s cierta caverna en que la luz de la naturaleza se quiebra y
es corrompida, sea a causa de disposiciones naturales particulares de
cada uno, sea en virtud de la educacin y del "Comercio con los
otros hombres, ya sea en razn de la diferencia de las impresiones
segn que hieran un espritu prevenido y agitado o un espritu apacible y tranquilo. Los dolos del foro proceden del hecho de que
los hombres se comunican entre s por el lenguaje; pero el sentido
de las palabras se regula por el concepto del vulgo. He aqu por
qu la inteligencia, a la que deplorablemente se impone una lellqua
maJ constituda, se siente importun<lda de extraa manera. Las palabras hacen violencia al espritu y lo turban todo; y los hombres
se ven lanzados por las palabras a controversias e imaginaciones
ti V. IRVING LoUlS HOROWITZ, Historia y elementos de la sociologa del
conocimie/lto (Eudeba, Buenos Aires, t. 1: 1964; t. JI: 1964), que contiene una
seleccin de estudios referentes a esta IDa
174
SOCIOLOGA JURDICA
innumerables y vanas. Hay, finalmente, dolos introducidos en el

espfritu por los diversos sistemas de los filsofos y los malos mtodos
de demostracin; llammosles dolos del teatro, porque cuantas filosofas hay hasta la fecha inventadas y acreditadas, son otras tantas
piezas creadas y representadas, cada una de las cuales contiene un
mundo imaginario y teatral.
En 1796, Destut de Traey introduce la palabra "ideologa" ';
en el lenguaje cientfico, entendiendo por tal vocablo una doctrina
general acerca de las ideas. Luego sobrevino un cambio en el uso
del trmino. En efecto, Napolen hall que los partidarios de Destut,
los idelogos, se contaban entre sus enemigos; y aludi a ellos en
forma despectiva, empleando los vocablos "idologue" e "idologie"
como palabras despreciativas. Ideologa significa en este contexto
una tesis divorciada de la realidad de las cosas.
En el marxismo 8 se vinculan los problemas encarados a la conciencia de clases y a sus diferentes ideologas. Se trata de la alienacin del saber a la que el advenimiento de la sociedad sin clases debe
poner fm. El ser social determina la conciencia, y la infraestructura
econmica la superestructura ideolgica. Segn Engels, la misma
razn no es ms que una ideologa de la burguesa triunfante. No
obstante, hay que tener en cuenta que la infraestructura comprende
entre las fuerzas productivas (132) los conocimientos tcnicos y cientficos y la economa poltica cientfica, que todos ellos, por ende,
no son ideolgicos. Lo que realmente se considera ideologa burguesa es el racionalismo utpico y el cientificismo vinculado a la
doctrina' positivista.
Vilfredo Pareto (1848 a 1923) distingue los "residuos" quc
comprenden principalmente sentimientos y las "derivaciones" que
tienen por fin justificarlos y que pueden consistir en meras afirmaciones, o en la invocacin de autoridades, o en su coincidencia real
con los sentimientos, o en meras pruebas verbales.
Hay que mencionar tambin a Karl Mannheim (1893 a 1947),
que distingue la ideologa como doctrina favorable a la clase dominante, de la utopa como favorable a la clase dominada. No es por
casualidad que los marxistas slo se interesan por ideologas a fin
de intentar de invalidar doctrinas burguesas -las ideas de la clase
1 KURT LENK, ldeologiekritik und WsseIl.Ho~ioloRi<,. Luchterhand, Neuwied y Berln, 2~ ed., 1964, seleccin de textos.
& De nuevo conviene distinguir entre la historia aristocrtica y democrlira (178. nOla). Sobre el concepto de ideologa en MARX mismo, v. AkNE
NAESS, en HOROWITZ, 1. c., 1, ps. 29 y ~s.
Mirando el fondo del asunto, trata lambin KANT de la ideologia en el
sentido moderno en su Fundamen/acilI de la mnajica de las cDstumbres
("Grundlegung zur Metaphysik der Sitien", final de la primera ~eccin. "Philosophische Bibliothek", Mciner, vol. 41, 6~ edicin. p. 24)
SOCIOLOGAS R.EALES y CULTURALES
175
dominante son siempre tambin las ideas dominantes-, ya que la introduccin del concepto de utopa compromete al mismo marxismo
que ahora resulta una tesis de la clase dominada y tan sospechoso
como las ideologas burguesas.
Por ltimo, recordamos a Lucien Uvy-Brubl (157), que ensea
que las diferentes sociedades tienen diferentes lgicas. En las sociedades primitivas rige, por ejemplo, la ley de la participacin
mstica basada en la categora afectiva de lo sobrenatural. Si la lluvia
beneficia el campo, los antepasados y los espritus locales estn satisfechos y manifiestan su buena voluntad. Si la sequa quema el agro
y hace perecer al ganado, es que se ha violado un tab o se ha
ofendido a un antepasado cuya clera hay que aplacar. Si un hombre
es devorado por un tigre, un brujo le haba condenado a esta muerte
y lo entreg a la fiera. Entre los primitivos los Otros comprenden
tambin a los animales; y el Nosotros abarca igualmente a los
muertos.
181. - Scheler llam la atencin sobre el hecho de que cada tipo
de sociedad se interesa por un sector diferente del mundo infinito
de los valores y del lagos. Scheler distingue entre el saber del
hombre culto, el saber del hombre piadoso y el saber del especialista,
y sostiene que la Antigedad (y el Renacimiento) prefera el primero,
la Edad Media el segundo y la Edad Moderna el tercer tipo de saber.
Pitirim Sorokin, a su vez, ensea que se repiten cclicamente
sistemas "ideate" (teolgico-intuitivos), "idealistic" (racionalistas) y
"sensale" (sensualistas) (en Social and cultural dynamics, 1937/1941).
En los imperialismos culturales se prefiere actualmente la investigacin, en las colonias culturales el enciclopedismo. La primera es
propia de pueblos industrializados, el segundo caracteriza a pueblos
de comerciantes.
182. - La Sociologa del Conocimiento comprende la de las
instituciones dedicadas al conocimiento, y la de los papeles sociales
que a l se> consagran.
La Sociologa Pura en sentido estricto debe describir los diversos sistemas de educacin y enseanza que existen en las sociedades.
y las causas sociales que los explican; la Sociografa tendra que interesarse por estas cuestiones en la Argentina. En materia de Filosofa Moral habra, verbigracia, de ponderar el valor o el desvalor
de la coeducacin de los sexos. En lo que concierne a la Filosofa
Poltica tendra que trazarse una lnea divisoria entre enseanza inferior (primaria y secundaria) y superior (universitaria y afn). La
enseanza inferior tiene por meta educar a los alumnos y trasmitirles por los docentes los resultados de las investigaciones que otros
han llevado a cabo. Los docentes primarios y secundarios son, por
ende, educadores y repetidores. La enseanza superior, en cambio,
SOCIOLOGAS REAl ES Y CULTURALES
177
y disfrute, por ello, injustamente de la estabilidad. Pero si con miras

a esta posibilidad, se exige la periodicidad de la ctedra, se destruye
el papel social; y el resultado no es como antes que puede haber un
investigador intil, sino que no puede haber ningn investigador
til. El precio de lograr investigadores de valor, consiste en tolerar
a algunos investigadores sin provecho. En resumidas cuentas: la
Universidad funciona bien, si los profesores hacen a los alumnos
comprender, los alumnos a los profesores investigar, y profesores y
alumnos a la Administracin trabajar. La Universidad va mal, si los
profesores hacen a los alumnos apren~er, los alumnos a los profe
sores examinar y aprobar y si la Administracin manda sobre profe
sores y alumnos.
De gran inters es la sociologa (y sociografa) de la fama cien
tfica 9_. Hay materias en las cuales el mismo oamino a la investiga
cin est controlado, por un grupo detenninado de hombres de
ciencias, por ejemplo, aquellos que dirigen laboratorios y otros cen
tras de investigacin. En las ciencias humansticas la situacin es ms
favorable, porque los medios de trabajo suelen hallarse en bibliotecas
pblicas. Pero aunque el camino a la investigacin es transitable,
puede ser erizada de dificultades la senda para publicar el resultado
de las investigaciones. En efecto, si la publicacin no es comercial
(y normalmente no lo es), ella debe realizarse en rganos oficiales,
como, verbigracia, revistas de facultades y universidades, que de
nuevo son controlados por cientficos determinados. Igualmente exis
ten dificultades de poder completar el aprendizaje en el extranjero,
ya que las concesiones de becas requieren recomendacions de horo
bres de ciencia cuya buena voluntad, por ende, es importante. As,
un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo detenninado (di
rector de un laboratorio, profesor titular de la universidad ms importante del pas, etc.) rene en sus manos un poder considerable
sohre el acceso al aprendizaje en el propio pas, en el extranjero, y
a los rganos de publicidad, que hace que los aspirantes.a las carreras
cientficas acepten sus teoras, si es que las tiene, o le atribuyen doc
9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pueden conseguir personas que logran acercarse a las masas a travs de los medios de
comunicaci6n de masas (radio, televisin, film). La prensa es un medio menos
eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por ltimo, s6lo se dirigen a pblicos
especiales, novelas a pblicos ms amplios, libros cientficos a pblicos ms res
tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante
ocurre con el concierto. Adems, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la
notoriedad que puede ser efmera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la
celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duracin. Prestigio connota
un nomhre conocido en un pblico especializado vinculado a una realizacin
cientfica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, poltica o cultura!. Celebridad. pUf ltimo, poseen entre estos ltimos aquellos cuyos nombres
deben ser conocidos por cualquier persona culta.
178
SocIOLOGA JURIDICA
trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sera tan perjudicial si la obtencin de estos puestos de control se hiciera en fun-
cin de la importancia cientfica de los hombres. Pero existen numerosas naciones en que su logro depende de influencias polticas.
Entonces los polfticos-cientficos poderosos, a fin de que su orfandad
cientfica no quede en evidencia, slo admiten jvenes de los cuales
creen que no tes harn sombra, no equivocndose casi nunca en su
apreciacin. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamao
que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por
debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el

poltico-cientfico poderoso, cual la mesa ms alta, slo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra cientfica bien exigua. Por
otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se
esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.
2) Sociologa del arte

183. - La sociedad, con sus instintos y sus aspiraciones, desva
el arte de la senda que los especialistas (grandes artistas, crticos de
arte) estiman la correcta.
As hallamos el llamado arte inmoral, producido por los instintos sexuales de los miembros de la sociedad. El arte inmoral en sentido amplio, puede ser inmoral en sentido estricto, o sea, expresivo
de una doctrina inmoral (lo que los cdigos penales no suelen castigar), o ser obsceno, o sea, excitante (que es lo que las sociedade~
suelen prohibir y, en su caso, castigar). En lugar de obscenidad se
habla tambin de pornografa 10. Hubo procesos clebres en esta materia, por ejemplo, contra Madame Bovary de F1aubert. Las flore.!
del mal de Charles Baudelaire, Ronda ("Reigen") de Schnitzler, etc.
Entre los luchadores contra 10 obsceno descuella el norteamericano
Anthony Comstock que, por ejemplo, atacaba la obra de Shaw, La
profesin de la seora Wa"en. A fm de expresar la intensidad de
sus preocupaciones, se lleg a hablar de "comstockery".
Las aspiraciones polticas en una sociedad producen arte tendencio .0. As, verbigracia, la miseria de los tejedores produjo varias
obras dedicadas a ponerla relieve y criticarla. Precisamente con
respecto a la lamentable sit.lacin de los tejedores en Silesia hay lIna
clebre poesa de Heinrich Hdne (inspirada en sus conversaciones
en Pars con Carlos Marx) 11 y una no menos famosa obra dramtica
de Hauptmann.
10 "Obsceno" parece derivar de ClIl'num = fango. Iodo. "Pornografa" se
deriva de pOTnI' = prostituta.
II La poc:sa >e encuentra en la coleccin de poemas de HElNe llamada
"Nachl~".
179
184. - Con respecto al arte preferido, merecen, verbigracia, menclan la novela policial o las pelculas de James Bond. Tendran que
analizarse las fuerzas sociales que se confabulan a fin de dar tanto
xito a estas especies de creaciones artsticas 12.
185. - Por ltimo, habran de investigarse las causas que producen, y las fuerzas que rigen, las academias artsticas, teatros y peras
oficiales o privados, Jos certmenes de premios a novelas, pelculas,
etctera.
E igualmente habran de indagarse los procedimientos como se
lanzan a la publicidad artistas, como se mantiene y se aumenta su
popularidad a travs de la propaganda en todas sus formas directas
e indirectas, etc. El xito de ciertos artistas jvenes que igualmente
suelen componer sus canciones, tal vez se deba al hecho de que basta
la segunda guerra mundial el alimento espiritual de los adolescentes
ha sido producido por los mayores, era una especie de "DisneyJanda" cultural: a partir de la fecha indicada, la juventud se autoalimenta espiritualmente, y se siente as ms feliz. La emancipacin
de la juventud tiene races profundas teologales y medicinales. En
amplios crculos no se considera ya la juventud como una poca de
inmadurez peligrosa y de carcter transitorio, sino como la etapa de
la plenitud que ser posible mantener definitivamente.
12 Algn gnero literario describe la lucha entre el mal y el bien (novela

policial. pelcl.llas de cow-boys y de indios); otro gira en lomo de la lucha
enlre las fuenas moralmente en pie de igl.laldad (pelculas de espionaje), desarrollndose las obras de e'le ltll1l0 a imagen y semejanza de UD combate
deportivo. Parece ql.le el f"vor popular ~ indina recientemente hacia este ltimo gnero literario.
e) sOeIOLOGIA ]URtDIeA
CAPTULO
VI
SOCIOLOGIA JURlDICA
1
PRECURSORES y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA JURDICA 1
1)
Pre/rsore~'
186. - Adems de Aristteles, de quien ya hablamos oportunamente (15l), hay que mencionar al principio de la Edad Moderna
a Hobbes y a EspinosH, quienes parten del individuo aislado que se
encuentra en un estado de naturaleza formndose la sociedad de la
unin voluntaria de estos individuos. Los grmenes de esta concepcin se encuentran <'::0 el atomismo; y ya en la Antigedad haba
trasladado Protgoras el atomismo que Lcukippos ide para la explicacin de la naturaleza, a la de la sociedad; no es por casualidad
que en la poca de Hobbes Gasscndi renueva el antiguo atomismo
1 V. ~"hre lodo GI "1(,1" Ci"I"'" l' S","f"'<a del DErecho, traduccin
y prlogo de ngela I{omcra Vera. FJilOrioll Rosario. Rosario, 1945, a
quien, en e,le .:aptulo. seg:u;1Il0~: v. ~ua!menlc el resumen en GURVITCH, Tratado, l . ..: . l. 11. p;. IIN Y s.,>, ,'Idem,~. v. EUGEN EHR!lCl!, Grundlegung deT
Soiolm:;,' del RechlS, 1913: dem. Die juristi,dle Logik, reimpresin de la
2.1. ed..:in <.le 1925 pUf Seient;; Verlag Aalen. 1966; CARLOS NARDIGRECO,
Sociuloga jurdica. Buenos Aire;. Atlllayll. 1949: HEI'RI LvY-BRUH!., Aspects
,\'oco'ogqll<'." dll <lroit, Maree! Riviere, Pars. 1955; M_~x WEBER, Rechts.fozioolde. I !!chterhand Verlag, Neuwied, 1960; JEAN CARBONIER, Flexible dmit, Textes
pum une S ... ciulogie Ju Oroil SIIlS rigueur, PlIris. Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudc.>nce, Paris. 1'171.
En el ~mh;!o hi~p;\nko v. d libro denominado Sm:i,,ogu dd Dan'ho de
NGI.I S;'Nn!~7 I>! U Tn~UI "m un pl'6logo de 1,ui~ 1 ega:.>: 1.Kamhr;. Editorial
Revista de DCI'<'cho Pliv"du. Madrid. t'l65; HORAno N. C~SlIU' DM.Sf.N, Teora
socio/"Rlc-a. Cooperadura de l)erc.>cho y Ciencias SO<;;ales. Buenu, Aire~. t'l68; MI(lUH HI'RRJ'.R~ FU;URO,I. "".. ",I"!!,,,
ti'" dl'fI'ch". lJepalm.l.
Buen<l~ Aire~. 196R.
182
SOCIOLOGA .JURDICA
para las ciencias de la naturaleza. El choque entre los individuos,

conforme a las leyes de la "fsica social", conduce a la guerra de
todos contra todos. Es la razn la que mueve a los individuos a asociarse. Se ha querido ver una inconsecuencia en esta intervencin
de la razn en la "fsica social" (Gurvitch).
De gran importancia es la obra de Montesquieu, Del espritu de
las leyes (748), que establece las leyes como relaciones necesarias
que derivan de la naturaleza de las cosas. As se explica el ttulo
de la primera edicin de la obra, que aada " ... o de la relacin
que debe existir entre las leyes y la constitucin de todo gobierno,
costumbres, clima, poblacin, religin, comercio, etc.", As trata
Montesquieu ya de Ecologa social. Es empirista, pero admite la
importancia de las fuerzas espirituales. l\fontesquieu distingue entre
la repblica basada en la virtud, la monarqua que estriba en el
honor, y el despotismo que se funda en el temor.
Ya hablamos del antiestatismo que dimana principalmente de
Leibniz y de sus discpulos (153). Disuelven el Estado en un conjunto de agrupaciones de muy diversos tipos. Ms tarde estos puntos
de vista son acariciados por el romanticismo y la Escuela Histrica', que anteponen lo que orgnicamente crece a lo que racionalmente se organiza. El jefe de la Escuela Histrica, Savigny, est
casado con una hermana del gran poeta romntico Brentano. Savigny y Puchta prefieren el derecho consuetudinario al derecho legal.
La indicada lnea de pensamiento contina en Dtto von Gierke, que
en su Genossenschaftsrecht (Derecho de las asociaciones) trata de
personas colectivas con y sin base territorial. Las personas colectivas
sin base territorial pueden ser econmicas, profesionales, religiosas,
etctera. Por lo dems, las personas colectivas pueden basarse en la
colaboracin o en la dominacin.
De importancia para el desarrollo de la Sociologa Jurdica son,
finalmente, una serie de investigaciones que se vinculan a la historia
universal del Derecho (Henry Sumner Maine, Fustel de Coulanges
y Ihering con su obra El espritu del Derecho Romano, 1865/1869),
al Derecho Comparado, la Etnologa Jurdica y la Criminologa.
2) Fundadores
187. - En Europa hay que destacar el libro de Durkheim (155)
sobre la divisin del trabajo social (1893) que concibe el derecho
como smbolo visible de la solidaridad social. Por eso podemos estar
seguros de encontrar todas las variaciones esenciales de la solidaridad
social reflejadas en el derecho. En efecto, el Derecho Penal refleja
la solidaridad mecnica o por similitud. En cambio. el Derecho de
familia, contractual, comercial, procesal, administrativo y constitucional es manifestacin de la solidaridad orgnica o solidaridad mediante diferencia. Todo Derecho contiene normas con sanciones or-
SOCIOLOGA JURpiCA
183
ganizadas, a diferencia de la moral, que abarca normas con sanciones

difusas.
Tambin Duguit considera el Derecho como una funcin de la
solidaridad. Pero como el Estado no se basa en la solidaridad, ya
que es una relacin de pura fuerza entre gobernante y gobernado,
la sociedad solidaria es extraestatal. Duguit rechaza todo derecho
subjetivo, sea individual, sea colectivo; y alaba la frmula de eomte
que el nico derecho de cada cual consiste en cumplir con su deber.
Emmanuel Lvy ofrece Ufu'l sociologa de Derecho basada slo
en creencias colectivas. Ouiere desarrollar una visin socialista del
Derecho. Las relaciones jurdicas se disuelven en relaciones entre
personas compartiendo crditos. Lvy ignora las interpenetraciones
y fusiones "partiales" pecando de excesivo individualismo.
En oposicin al realismo sensualista de Duguit y al idealismo
subjetivo de Lvy, trata Maurice Hauriou de alcanzar una base idealista-realista. En ello sigue a Durkheim. Pero a diferencia de Durkheim, Hauriou afirma la irreductibilidad del plano de los valores e
ideas que intervienen en la vida social, a la mente colectiva que los
capta, pero a la que, afirmndose como objetivos, se resisten. Hauriou sigue luego a Bergson en cuanto a la duracin creadora, y a
Proudhon en 10 que concierne al carcter esencialmente antinmico
y pluralista de la realidad social. El punto de unin es la institucin (169).
En Alemania el fundador de la Sociologa Jurdica es Rudolf
van Ihering con su monumental obra sobre El fin en el Derecho,
que contiene centenares de pginas dedicadas a estudios sociogrficos.
Otro de los grandes iniciadores en Alemania es Eugen Ehrlich.
Para Ehrlich es la ciencia dogmtico-normativa del Derecho una
mera tcnica, y sus principios son adaptaciones a circunstancias histricas. As 10 son la sujecin del juez a reglas preconstitudas, la
dependencia de todo Derecho del Estado y la unidad del Derecho:
los tres principios sirven a las necesidades del Estado centralizado y
de sus tribunales.
188. ~ En Amrica inicia o. W. Holmes, "La senda del Derecho" (The path 01 (he law) (1897) 2, la revuelta sociolgica de la
jurisprudencia. Es antijusnaturalista. Y hasta l se remontan dos
slogans. El primero dice que la vida del Derecho no ha sido lgica
sino experiencia. El segundo afirma que el Derecho contiene una
profeca de 10 que Jos tribunales harn en un caso dado.
El jefe de la jurisprudencia sociolgica es Roscoe Pound 3, de
2 Traduccin de Carlos A. Garber. prlogo de Carlos Mara Bidegain,
Perrol. Buenos Aires. 1959.
~ The .\COpl! and purp".\( ,,/ //", sv<ivl"gical iurisprudenCl!, 1912; A IheQry
"1 social in/eresf. 1913, [",,' ,,11<1 "'orals, 19~4. RoscoE POUND. Examl!fI de l(}~'
illlaeJ"S .\'Ocia/e." Perro!. Bueno., Ail<". 1959.
184
SOCIOLOGA JURDICA
quien es la celebrada tesis de que el Derecho es ingeniera social. En

la realidad social del Derecho se combinan la utilidad social y los
elementos ideales, necesidades, intereses y arreglos sociales y valores
espirituales. POllnd llega as, como Hauriou a una concepcin idealista-realista del Derecho.
Una violenta reaccin contra las ideas teleolgicas y moralizantes de la jurisprudencia sociolgica constituye el realismo jurdico
al cual pertenecen Thurman Arnold, Walter W. Caok, Yntema 4,
Jerome Frank 6 y Llewellyn.
u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGA JURDICA
189. - No habra ningn inconveniente en construir la Sociologia Jurdica a imagen y semejanza a como hemos organizado las
dems sociologas especiales de las cuales ella, por supuesto, forma
parte. As se podran buscar las fuerzas sociales que favorecen la
formacin de Derecho errneo, como la esclavitud, la inferioridad de
la mujer, etc. Luego habramos de explicar qu fuerzas sociales se
combinan para que en un momento determinado y dentro de una
sociedad concreta se elabore con especial cuidado el Derecho Comercial o el Derecho Laboral, etc. Finalmente, como tercer tema
al lado del Derecho errneo y del Derecho preferido, correspondera
indagar qu fuerzas sociales convergen sobre los tribunales, colegios
de abogados, procuradores, escribanos, establecimientos penales, academias de Derecho, Facultades de Ciencias Jurdicas, por una vertiente, y sobre jueces, abogados, procuradores, escribanos, profesores
y alumnos de abogaca, etc., por la otra.
Pero preferimos seguir la sistemtica de Gurvitch por contener
U!'la aplicacin exacta de la sistemtica general de la Sociologa, a la
Sociologa Jurdica. As hallamos explicaciones macrosociolgicas,
tanto dentro de la esttica como de la dinmica sociolgica; a su
lado, nos encontramos con meditaciones de microsociologa y de
sociologa profunda.
1) Macrosociologa Jllrdica
a) Es/lica
190. _ La Esttica de la Macrosociologa Jurdica puede igualmente llamarse Sociologa Diferencial. E:stc es el campo de la tipo, V. ZWEIOERT, en "Ztschrft. f. Aus!:ndisches und inlemaJiollales Priva!rech! (= Rabels Ztschrft.)", 1966. ps. 601 Y ss.
5 V. El actual pensamiento juridiC() norteamericallu, Lo~ada, Buenos Aires,
1951.
SOCIOLOGA JURDICA
185
loga jurdica de los grupos particulares, de una parte, y de las

sociedades globale:., de la otra. Los tipos correspondientes de realidad
jurdica son estructuras de derecho, ordenamientos jurdicos (para
los grupos particulares) y sistemas de derecho (para las sociedades
globales).
Desde el punto de vista de la extensin, las agrupaciones pueden
ser particulares o globales. Dentro de las sociedades globales se rea~
liza la sociabilidad suprafuncionaL En la actualidad, sociedades globales se encuentran en la nacin, la sociedad internacional y la
humanidad. Toda otra unidad colectiva real es grupo particular; por
ejemplo, el Estado, la ciudad, la familia, los sindicatos, etc. Desde el
punto de vista temporal, las sociedades globales son esencialmente
durables; los grupos pueden serlo o no serlo. Son, verbigracia, grupos temporales las masas, los mtines, las conspiraciones y complots,
equipos de deporte formados para un nico encuentro. Segn la
funcin, los grupos pueden ser de parentesco, locales, econmicos,
de actividad no lucrativa, mstico-ascticos, o grupos de amigos, de
admiradores de una actriz, etc. Segn su actividad, los grupos pueden
ser divisivos, tener una actividad combativa; o ser unit"icativos, o
sea, tener una actitud conciliatoria. Los grupos, desde el ngulo visual de su organizabilidd, normalmente tienen una tendencia de
organizarse, excepcin hecha, por ejemplo, de grupos de admiradores
de alguien. Ahora bien, posibilidad de organizarse no significa organizarse realmente. Adems, los grupos transitorios encuentran ma~
yores dificultades para organizarse que los grupos durables. Finalmente, hay que traer a colacin la coaccin. La mayora de los
grupos, organizados o no, han aprovechado para el mantenimiento
de su unidad solamente la coaccin condicional, porque sus miembros pueden ms o menos libremente retirarse del grupo, y escapar
as a las medidas de expulsin. Pero hay ciertos grupos de los cuales
la salida libre est impedida, y sus miembros no tienen posibilidad
jurdica de alejarse de las compulsiones que pueden ser impuestas.
Hay grupos que disponen de coacciones incondicionales.
No todos los grupos que tienen condiciones como las citadas,
estn igualmente favorecidos en su estructura para la constitucin
de estructuras de derecho. Por ejemplo, los grupos transitorios carecen de la estabilidad necesaria para este fin. Multitudes, mtines,
conspiraciones, etc., representan un caos de clases de derecho ms
que un orden jurdico equilibrado. Adems, los grupos que se mantienen inorganizados producen estructuras de derecho con mayor
dificultad, a menos que se trate de grupos que gozan de extraordinaria duracin, como la nacin, la sociedad internacional, la sociedad
econmica espontnea, etc. Entre los grupos que se distinguen por
sus funciones, los de parentesco dan lugar a estructuras jurdicas
con cierta dificultad a causa de la naturaleza ms bien pasiva de la
familia conyugal, amn el predominio dentro de ella de las creen-
186
SOCIOLOGA JURDICA
das morales sobre las jurdicas. Los grupos de localidad y actividad

(tanto econmica, como no lucrativa) se muestran ms capaces de
engendrar estructuras de derecho. Sobre todo, los grupos de localidad ostentan con frecuencia una capacidad mayor para segregar cdigos jurdicos con contornos precisos. El derecho de los grupos de
divisin reviste gran vigor, verbigracia, el derecho burgus, el derecho
proletario. El derecho de los grupos de unificacin, en cambio, se
basa en un espritu de compromiso y pierde as empuje.
b) Dimimica
191. - Las regularidades de cambio que pueden establecerse para

la vida social se aplican slo sobre la escala macrosociolgica, estando
unidas con las estructuras totales y las relaciones entre los grupos.
Estas regularidades no son leyes de la evolucin, a causa del grado
extremadamente alto de indetenninacin que caracteriza a la realidad
social, y en especial a la realidad jurdica vinculada' a smbolos y
valores colectivos. Las regularidades no son sino tendencias.
Las regularidades generales de trasformacin de las instituciones
jurdicas que ciertos socilogos han credo poder observar, pueden
reducirse a las siguientes: el movimiento de predominio del estatuto
al contrato (Spencer y H. Maine); la ampliacin y generalizacin
del crculo de personas unidas por el mismo orden jurdico (Tarde);
la sustitucin progresiva del derecho represivo por el restitutivo y el
crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Durkheim); la multiplicacin y la intervencin siempre ms creciente de los grupos
particulares y de sus cdigos, que lleva a la lucha de los derechos
de los individuos, los cuales alcanzan libertad mediante la lucha entre
grupos y su recproca limitacin; progreso de la racionalizacin y
logicizacin del derecho (Weber). Para la sociedad primitiva es
posible aadir a las regularidades enumeradas, una tendencia hacia
la victoria de las hennandades mgicas sobre el clan, una victoria
que da lugar a la primera fonna de Estado y a la concentracin de la
soberana poltica en las manos del jefe. Finalmente, para el sistema
teocrtico-carismtico de derecho podemos observar ante todo la
tendencia de hacer el elemento carismtico habitual, prosaico, tradicional (la "cotidianizacin" del carisma, descrita por Weber).
2) Metodologa
al Microsodofoga Jurdica
192. - Sobre todo, ObSCfV,UllOS el contraste entre Derecho Social y Derecho Individual o, mejor dicho, Interiodividual, diferencia
que corresponde al contraste entre sociabilidad por interpenetracin
y sociabilidad por interdependencia. El Derecho Social es un derecho
de integracin objetiva en el Nosotros, en el todo inmanente, y est
SOCIOLOGA
JURDICA
187
basado en la confianza. El Derecho lnterindividual estriba en la

desconfianza. El uno es el derecho de la paz, de la ayuda mutua, de
las tareas comunes; el otro es el derecho de los conflictos, de la
guerra, de la separacin. Siendo todo derecho una unin de pretensiones de unos y de deberes de otros, en regulacin imperativaatributiva, en el derecho social las pretensiones y los deberes se
inrerpenetran mutuamente y forman un todo indisoluble, mientras
que en el derecho individual son slo lmite y choque del uno frente
al otro. En el derecho social predomina la justicia distributiva, en
el derecho individual la conmutativa.
Por lo dems, con respecto al Derecho Social, hay sus tres formas
de Derecho Social de masa, de comunidad y dc comunin. En el
Derecho Social de Comunidad existe un equilibrio entre Derecho
Objetivo y derechos subjetivos. En cambio, tanto en el Derecho Social de la Masa, como en el de la Comunin prevalece el Derecho
objetivo sobre los derechos subjetivos: en el caso de la masa porque
el Derecho Objetivo aplasta los derechos subjetivos; y en el supuesto
de la Comunin porque los derechos subjetivos se volatilizan.
En el Derecho Interindividual surgen las formas de la separacin, del acercamiento y de las relaciones mixtas. En la primera se
dan los Derechos de guerra, luchas y competencias; en la segunda se
trala de ddivas y donaciones; y en la tercera se contemplan los contratos recprocos.
b) Sociologa Profunda
193. - En cuanto a las capas verticales del Derecho, es preciso

manejar dos clasificaciones diversas. Por una parte, el derecho norganizado est siempre presente debajo del derecho organizado, correspondiendo estos dos planos de profundidad exactamente a los
dos estratos superpuestos de la sociabilidad activa espontnea y reflexiva. Por otra parte, n0S encontramos con derecho fijado de antemano, derecho flexible formulado ad huc y derecho intuitivo.
Todo derecho organizado se encuentra siempre sobre un derecho inorganizado subyacente; y todo derecho inorganizado tiene siempre una tendencia a cubrirse con una corteza ms estable de derecho
organizado. Pero el derecho organizado nunca puede expresar por
entero el derecho norganizado. Este ltimo desempea, por lo dems, un papel ms importante en el Derecho Social que en el lnterindividuaL
El Derecho puede fijarse de antemano por un procedimiento
tcnico de reconocimiento que tiene por meta la prevencin de la
duda, la creacin de modelos helados faVOrables a la seguridad jurdica. Recordamos el derecho legal. En el derecho flexible ad hoc
se tienen en cuenta los acontecimientos y los casos concretos, como
hace el derecho que gobiernu el funcionamiento interno de todas las
188
SOCIOl,OGA JL'RDlCA
organizaciones, por cjen,plo, el derecho de todas las administraciones

y servicios pblicos, en especial el derecho discrecional y disciplinario. Ms elstico todava es el mtodo intuitivo de reconocimiento.
~ste es el caso cuando el hecho normativo es reconocido directamerte por las partes interesadas in necesidad de ningn procedimiento tcnico formal.
111
DIFERENCIAS ENTRE LA JURSTICA SOCIOLGICA y LA SOCIOLOGA
JURDICA
194. - La Sociologa Jurdica no desempcna hls funciones que

la Jurstica Sociolgica debe cumplir 6,
La Sociologa General estudia las agrupaciones sociales. Las Sociologas Especiales investigan o las repercusiones de determinadas
causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las
agrupaciones sociales sobre determinados fenmenos estimados productos de la sociedad. He aqu la Sociologa Jurdica que analiza los
efectos de las agrupaciones sociales sobre el Derecho.
El objeto de la Jurstica Sociolgica es, en cambio, la adjudicacin de potencia e impotencia.
Por consiguiente, para la Sociologa Jurdica la agrupacin social es el trmino '"a qua" y el Derecho es el t~rmino "ad qllem".
Para la Jurstica Sociolgica el Derecho es el trmino Ha quu" y la
agrupacin social el trmino "ad quem". Adems: para la Sociologa
Jurdica el Derecho es algo cuya naturaleza se da por conocida y
el cual se integra en la agrupacin. La Jurstica Sociolgica hace
precisamente temtica la naturaleza del Derecho y lo construye a
partir de las adjudicaciones. La Sociologa Jurdica y la Jurstica
Sociolgica se hallan en una relacin anloga a la que existe entre
Filosofa Jurdica Mayor y Menor (5, 6). Por ltimo, urge destacar
que si bien ni la Sociologa Jurdica ni tampoco la Jurstica Sociolgica valoran los fenmenos sociales desde el punto de vista de la
justicia, la primera ni siquiera se intere~a por su posibilidad de ser
valorados, a diferencia de la ltima que precisamente contiene el material estimativo del valor justicia. Ello es consecuencia de los diversos objetos de ambas ciencias, ya que la justicia valora adjudicaciones
de potencia e impotencia (objeto de la Jurstica Sociolgica), mientras que es indiferente frente a los tipos de configuraciones jurdicas
~ Un ejemplo: La Sociologa Jurdica estudia las primeras manifestacione~
de! derecho subjetivo en la sique infantil (v. JEAN CARBONIER, Flexible lirait,
Pars, 1971, p. 108); pero ellas no inleresan en la Jmstica Sociolgica.
SOCIOLOGA .Jl;RmrA
189
(Derecho Social, Derecho Interindividual, Derecho de represin y de

restitucin, Derecho preestablecido de antemano, Derecho flexible
ad hoc, Derecho de masa, de comunidad y de comunin, etc.) puestos
de relieve por la Sociologh. Jurdica (y cuyo objeto constituyen).
Entre la Sociologa Jurdica y la Juristica Sociolgica existen,
por ende, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales
y tipos de Derecho; adjudicaciones de potencia e impotencia), de
mtodo (integracin del Derecho en la agrupacin social; construccin del mundo jurdico basado en las adjudicaciones) y de resultado
(indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella).
15
(iol,J.tnw,Jt.
SECCIN SEGUNDA
jURSTlCA NORMOLGICA
195. - La Jurstica Normolgica se ocupa de la captacin lgica

de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto
de la Jurstica Sociolgica es real (siendo los repartos sico-fsicos),
el objeto de la Jurstica Normolgica es ideal. El acceso al objeto
de la Jurstica Sociolgica va a travs de los sentidos, la introspeccin
y la razn; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurstica Normolgica es exclusivamente la razn. Si, por consiguiente, no puede
haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias
jurdicas, s podra haber alguna dificultad de separar la Jurstica
Sociolgica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto
de la Jurstica Normolgica, toda vez que a primera vista la Jurstica
Sociolgica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurstica
Nonnolgica la captacin lgica de ellos l. No obstante, se evita la
confusin si se advierte que la Jurstica Nonnolgica se ocupa principalmente de las autobiografas de las voluntades de los repartidores
(199), mientras que las descripciones que de la realiad social redacta la Jurstica Sociolgica siempre constituyen heterobiografas.
Pero inclusive en cuanto la Jurstica Normolgica dedica su atencin
a heterobiografas (como lo hacen los tratadistas y comentaristas
jurdicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (contenido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la
J urstica Sociolgica enfocan el aspecto exterior de los repartos.
Considerar la norma como la captacin lgica de la voluntad
de los repartidores, es una secuela del realismo gentico (26 y ss.).
En efecto, para esta concepcin filosfica existen valores naturales,
o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla
la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la
usticia; luego la norma capta lgicamente el reparto tal cual sali,
o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconformidad con la justicia. As resulta que la justicia valora primariamente
los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al
contrario, desde el ngulo visual del idealismo gentico, yo o Jos
hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego
creamos normas como medios de realizacin del valor justicia, y fi1 De la afinidad entre las normas y los teoremas de la Sociologa Jllridica
sac sistemticamente ventaja DUR!(HEIM en Sll Di~isi6n del trabajo social (187).
V. tambin JUAN CARLOS G.l.RDElU. RacionaliJ/lIO jurdico, Omeba, t. XXIII, ps.
982 j ss.
194
JUltSTICA NORMOLGICA
nalmente, adaptamos nuestros repartos a estas normas. Siendo ello

as, la norma resulta el objeto principal del valor justicia por ser su
medio, constituyendo el reparto un mero subproducto de la norma.
El orden idealista es, por consiguiente, el...pe justicia, norma y conducta 2; y este orden coincide fonnalmentl!ron el teolgico (lo que
no asombra a qui~n sabe que el idealismo es teologa secularizada)

del Derecho Natural, norma y conducta. El orden realista empieza,
en cambio, con la conducta y la nonna y slo despus acude a la
justicia. Para el idealismo el valor es constructor, para el realismo
inspector.
La Jurstica Normolgica, dependiendo, pues, sistemticamente
de la Jurstica Sociolgica, se divide en dos partes: la primera trata
de la norma como reflejo del reparto; la segunda es consagrada al
ordenamiento normativo y corresponde al orden de repartos.
Veremos en el curso de la investigacin (204) que la captacin
lgica del reparto no slo se instrumenta a travs de la norma, sino
que emplea tambin el imperativo. Por ello, cabria hablar, en rigor,
de la Jurstica Normolgica-Imperativa. Pero siendo la norma de
mayor importancia, es lcito restringir la denominacin y hablar de
Jurstica Normolgica a secas.
2 Co!,!f. el siguiente pasaje de CHAIM PI!REl.MAN', Ueber die Gerechtigkeir,

en "Archiv fr Recbts- und Sozialphilosopbie", 1965. ps. 204 y 205: "Tomemos
el ejemplo de un sistema normativo tan extrao que asigne el mayor mrito a la
altura de los individuos. De este sistema se derivarn reglas que establecern
la obligacin de tratar a los hombres de una manera ms o menos proporcional
a su altura. Se puede intentar de eliminar de este sistema cualquier regla arbitraria. todo tratamiento desigual, todo favoritismo, toda injusticia. En el interior
del sistema, una vez que uno se abstenga de discutir el principio fundamental
que le sirve de base, la justicia tendr un sentido bien definido, el de evitar toda
arbitrariedad de las reglas, toda irregularidad en la accin. E!lo nos conduce
a distinguir tres elementos en la justicia: el valor que la funda, la regla que
la anuncia y el acto que la realiza".
CAPTULO IV
LAS NORMAS
PRIMER SUBCAPror.o
CONCEPTO, ESTRUCTIJRA y CLASES DE NORMAS E IMPERATIVOS
1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO
1) El concepto de la norma
196. - La. norma contiene la captacin lgica de un reparto proyectado de parte de un tercero l.
. t 97. - El Congreso resuelve, verbigracia, mandar que los habitantes del pas paguen impuesto sobre sus rditos, si stos exceden
de quinientos mil pesos anuales. La captacin lgica de este mandamiento plasma entonces en una norma que precepta que a partir de
quinientos mil pesos de rditos anuales, los contribuyentes han de
pagar un impuesto escalonado segn una tabla determinada.
El juez llega a la conclusin de que debe hacer lugar a la demanda y condenar al demandado a pagar al actor los cien mil pesos
reclamados por este ltimo. La captacin lgica de la orden del juez
se formula en una norma que estatuye el deber del demandado de
pagar cien mil pesos al actor, toda vez que el primero perjudic indehidamente al segundo.
1 JUAN CARLS GARDELU, Normatjyismo, en Enciclapedia Jurdica omeba,
V. igualmente JERZ\' WRBLEWSKI, El problema del significado de la norma.
en "La ~ey", t. 120. ps. 955 y ss. No considero el estudio formal del Derecho
como concluido por ser pelfecto (as lo afill,l VIDAL ABRIL CASTELL, Ontologa
formal de la obligatoriedad jurdica, en Anuario de Filosoffa del Derecho, t. XII,
1966, p, 174).
/. xx.
196
LAS NORMAS
Un individuo sustrae en un medio de trasporte a un pasajero la

cartera. Un tercero a quien se le relata el hecho, lo capta lgicamente como el apoderamiento indebido de un objeto ajeno por una
persona.
198. - Despus del enfoque lgico de los repartos autoritarios
ordenancistas y directos, se plantea el problema de la captacin de
los repartos autnomos.
Las descripciones de los repartos autnomos se llevan a cabo

dondequiera se perfden los rasgos esenciales de contratos. Cuantas
leyes contienen definiciones de contratos de compraventa, de arrendamiento, de permuta, de prstamo, de comodato, etc., otras tantas
describen repartos autnomos. En la realidad social hay siempre, al

lado de los contratos descritos, un inagotable nmero de contratos
innominados. Ahora bien, es preciso advertir que las leyes no se contentan con desoribir determinados tipos de contratos, por ejemplo,
la compraventa, sino que a continuacin mandan al compr<'ldor pagar
el precio y al vendedor trasmitir la propiedad de la cosa vendida.
Pero estos mandamientos cambian ya de punto de vista: no enfocan
el reparto autnomo que supone un pennanente acuerdo, sino que
contemplan el reparto autnomo fracasado que contina como reparto
autoritario a instancia de cualquiera de los interesados (66).
No obstante, hay que traer a colacin igualmente los contratos
y los convenios (o tratados) que formulan normas referentes a repartos autnomos, sin que est presente sistemticamente, como en
las leyes, el espectro del fracaso del reparto autnomo.
199. - La captacin del reparto autoritario o autnomo desde
un punto de vistaneutral, o sea, de parte de un tercero, puede realizarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por
uno que s610 mentalmente procede como tal. Si leemos una ley extranjera, una sentencia que concierne a partes que desconocemos y
que no se dict por nosotros, la crnica de los delitos que diariamente nos relatan los peridicos o un tratado que dos naciones han
celebrado, a las cuales no pertenecemos, enfocamos repartos autoritarios ordenancistas y directos, y repartos autnomos, realmente como terceros. Pero inclusive legisladores, jueces, delincuentes y vctimas y partes de un convenio pueden mentalmente distanciarse de
la realidad en la cual se hallan comprometidos y contemplarla normativamente.
Ahora bien, aunque la captacin lgica puede llevarse a efecto
tanto por uno que realmente es tercero, como por alguien que slo
lo es imaginativamente, ello no quiere decir que las normas tengan
en ambas hiptesis el mismo valor. Es obvio que interesa ms la captacin lgica que hacen de su propia voluntad los repartidores autoritarios y autnomos, que la que realizan terceros de voluntad ajena.
CO)'\CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES
197
En el primer caso nos encontramos con una autobiografa, en el segundo supuesto con una heterobiografa de la voluntad.
a) FUl/iol/~s descriptivas d~ la I/orma
200. - Toda norma contiene dos afirmaciones. La norma, en

efecto, describe, por un lado, los contenidos de las voluntades de los
repartidores; por el otro, toda norma describe el cumplimiento de
estas voluntades. De esta manera la funcin descriptiva de la norma
contesta a dos preguntas diversas: responde a la cuestin "qu es
lo que quieren los repartidores?" y contesta a la pregunta "qu es
lo que realmente ocurre?".
La nonna afirma, pues, en primer lugar, que ella describe fielmente los contenirles de las voluntades de los repartidores (llamada
fidelidad de la norma). El mtodo destinado a averiguar si la norma
realmente describe fielmente los contenidos de las voluntades de los
repartidores, se llama "interpretacin". Varios son los recursos quc
se emplean, si la nonna es infiel. Si se trata de una norma que describe un mandamiento, la fonna exterior de la norma es a veces la
ley, a veces el decreto. La infidelidad de la ley puede corregirse, por
ejemplo, por otra ley que contiene una fe de erratas. Recordamos
las diversas planillas de correcciones hechas con respecto al Cdigo
Civil argentino, verbigracia, por las leyes 527 y 1196. En otros casos
hay que recurrir a la interpretacin individual de la ley que puede
operar una correccin definitiva a raz de la ejemplaridad (derecho
consuetudinario). El art. 43 del Cdigo Civil argentino dispona antes
de la ley 17.711, a ttulo de ejemplo, que no se puede ejercer contra las
personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de
daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradoces individualmente, hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de
eUas. El art. 43 es traduccin del arto 300 del Esbo{:o del jurista brasileo Freitas. No obstante, el original dice, en lugar de la palabra "aun
que", el vocablo portugus correspondiente a la voz castellana "cuando". Se ha sostenido que Vlez se equivoc al traducir el texto y que,
por consiguiente, su voluntad fue descrita en ta norma del arto 43 de
una manera infiel por haber querido seguir el modelo brasileo. La
diferencia no deja de tener su importancia, porque diciendo "aunque",
la nort1).a excluye toda responsabilidad extracontractual de la persona
jurdica; en cambio. habiendo dicho "cuando", la irresponsabilidad
de la persona jurdica se habra limitado al supuesto de los delitos.
Otro ejemplo: el arto 42 del Cdigo Civil espaol deca durante
muchas dcadas 10 que sigue: "La ley reconoce dos formas de matrimonio: el cannico, que deben contraer todos los que profesen
la religin catlica, y el civil, que se celebrar del modo que determina este Cdigo'. Lo que el legislador Alonso Martnez quiso decir
era que aquellos catlicos que quisieran casarse, habran de hacerlo
198
LAS NORMAS
con arreglo al Derecho cannico; en realidad mand a todos los

catlicos contraer matrimonial enlace, prohibiendo el celibato. Si la
nonna infiel es la norma contenida en una sentencia, se admite nor
malmente su aclaracin. En este orden de ideas, hay que traer a colacin el arto 222 del antiguo Cdigo de Procedimiento en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal (v. actualmente el art.. 166 de la
ley 17.454), que dice lo que sigue:- "Una vez pronunciada y notificada la sentencia, concluye la jurisdiccin del juez respecto del
pleito, y no puede hacer en ella variacin o modificacin alguna.
Puede, sin embargo, si se le pidiere por algunas de las partes
dentro del da siguiente a la notificacin, corregir cualquier error
material, aclarar algn concepto oscuro, sin alterar lo sustancial
de la decisin, y suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio ... ". Si se tratase de la descripcin de un reparto autoritario que contiene inmediata aplicacin de la fuerza, sta va siempre
anexa a otra que se inspira en el esquema: ordenanza-obediencia.
As describe el legislador, verbigracia, repartos autoritarios delictuosos (hurto, robo, homicidio, defraudacin), aadiendo a ello el mandamiento dirigido al juez de que castigue a los delincuentes; a la
inversa, cuando el legislador describe el reparto autoritario contenido
en la legti ma defensa, ordena a la vez que no se imponga a quien
as ha actuado, ni responsabilidad civil, ni sanciones penales. En
cuanto a los repartos autnomos, tambin existen recursos para corregir equivocadas descripciones de los contenidos de las voluntade~
de los repartidores, sea que un testador haga un nuevo testamento
expresndose con mayor claridad, sea que las partes de un contrato
aclaren una clusula oscura del contratp primitivo, sea que el juez
a quien testamento o contrato sean sometidos, los interpryte con miras
a lo que estima la verdadera voluntad del iestador o de las partes.
La segunda afirmacin contenida en toda nonna consiste en que
asegura el cumplimiento de las voluntades de los repartidores (llamada exactitud de la norma). Mientras que la fidelidad de la norma
atestigua, pues, una descripcin del pasado, su exactitud concierne
a una descripcin anticipada. En este orden de ideas, la exactitud
de la norma cumple anloga funcin como la de una promesa. Recordamos el "pagar" (que no se contenta con decir "debo pagar")
o el "har" en los juramentos (que tampoco se limitan a admitir
"debo hacer") o las indicaciones de los horarios de los medios de
trasporte que emplean invariablemente el futuro o rnclusive el presente (el avin saldr y llegar a tal y tal hora; y no: el avin debe
salir o debe llegar). Por otro lado, urge traer a colacin la prediccin de Jos partes meteorolgicos. En efecto, la norma atae a
una promesa la cual describe como un pronstico. Si el Cdigo Penal
declara que el homicida "ser castigado" con determinada pena, no
confunde, como algunos autores creen, las formas gramaticales, y
CONCF.PTO. ESTRUCTURA Y CLASES
199
emplea el futuro en lugar de la expresin ""debe ser castigado""; el

Cdigo Penul, precisamente a fin de dar peso a la subyacente prohibicin de matar, asegura enfticamente que la inmensa mayora de
los homicidas scr< ineludihlemente aprehendida, juzgada y castigada.
Es interesante recordar que la lcngua hehrea ni siquiera distingue
entre futuro e importltivo. Como ordenanzas o <lcuerdos que se cumplen, son ct"icllees, es lcito mantener que la norm<l asegura la eficacia
de las ordenanZ<ls y ue los acuerdos. Una norma que describe una
orden<lnza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza
o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial).
Recordamos leyes, verbigracia, sobre jubiliciones, cuya aplicacin supone decretos reglament<lrios que todava no se han dictado. Tambin
conviene hacer mencin del arto 9S de la Constitucin nacional de
1949, la cual en su segundo prrafo introduca el recurso de casacin
que nunca cobr vida porque nunca se dict la ley reglamentaria
correspondiente prevista en el cuarto prrafo del mismo cuerpo legal.
Un hermoso ejemplo de inexactitud inicial nos lo brinda el decreto--Iey
33.302/45 (ley 12.921), que crea el Instituto Nacional de las Remuneraciones, el cual jams lleg a existir, recibiendo los fondos a l
destinados fin distinto en virtud del arto 21 de la ley 16.662. Normas
contenidas en proyectos de leyes no son inexactas en sentido estricto,
toda vez que las ordenanzas que describen, aunque, por cierto, todava no se cumplen, tampoco tienen ya carcter de ordenanzas', lo que s
cabe decir a veces es que, caso que el proyecto se convierta en ley, las
ordenanzas no encontrarn obediencia, resultando~ pues, las normas hipotticamente inexactas. Lo anlogo ocurre con proyectos de contratos y convenios (cartas-intencin, convenios firmados y no ratificados,
etc.). Una norma puede describir una ordenanza que habra sido ef;caz, pero entretanto dej de serlo, o un contrato de tracto sucesivo
o un contrato-ley en anlogas condiciones (inexactitud sobrevenida).
Un mandamiento puede dejar de ser eficaz, s expresamente es sustitudo por otro. "Lex po.~terior derogat legi priori" (la ley posterior
deroga la ley anterior). Por regla general se supone que una ley general posterior no afecta a una ley especial anterior. "Lex posterior
generalis non derogar legi priori speciali" (la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial). Tambin es posible que a un mandamiento se oponga una desobediencia general ("desuetudo"). Si la desobediencia no es considerada ejemplar, el mandamiento puede ejecutarse; pero su ejecucin requiere, en justicia, un previo aviso que
advierte que a partir de l no se va a tolerar la desobediencia. En
cambio, si la desobediencia general se estima ejemplar, nos encontramos con el caso de la derogacin de la ley por Derecho consuetudinario o revolucionario, segn los casos. En la hiptesis de las rdenes,
un fenmeno ,mlogo es el de 1<1 preSCripcin liberatoria. Todas las nor-
200
LAS NORMAS
mas referentes a mundos jurdicos desaparecidos (Derecho Romano,

Derecho indiano, etc.) son actualmente inexactas a raz de una
inexactitud sobrevenida.
b)
Funciones inlegradoras de la norma
201. - La norma no slo describe los aspectos indicados de los

repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartidores) sino que igualmente los integra.
Esta integracin se lleva a efecto por una doble va. Por un lado,
emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos
a la inmensa complejidad de la realidad social. Dominarlos es el privilegio del jurista. El lego, tambin inmerso en la realidad social, la
analiza slo con sus conceptos vulgares. El lego afirma, por ejemplo,
.que ha "conseguido" un departamento, mientras que el jurista coloca
en lugar de este concepto vulgar, tosco y corto de. vista, una gama
de nociones de alta precisin: compr, permut, alquil un departamento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente,
etc. Por el otro lado, la nonna provoca la fabricacin de cosas materiales que se incorporan al mundo que nos rodea, cosas como, verbigracia, billetes de banco, letras, cheques. cdulas de identidad, pasaportes, recibos, etc., y cuya importancia se mide exclusivamente
con miras a la norma.
La funcin integradora de la norma a travs de sus conceptos
y con ayuda de las materializaciones, da a la dimensin normativa
del mundo jurdico su relativa independencia. Si la norma se limitara
a la descripcin de la realidad social, se diluira dentro de la Jurstica
Sociolgica. Por lo dems, no es posible separar realmente en la norma su funcin descriptiva y su funcin integradora, porque ambas se
llevan a cabo simultneamente.
El cuarto subcaptulo del presente captulo se ocupa del anlisis
de las funciones integradoras de la norma.
2) El concepto del imperativo
202. - La norma capta ciertos aspectos de los repartos lgicamente desde el punto de vista de un tercero. Pero los repartos proyectados aun pueden ser objeto de otra captacin lgica: de la captacin
lgica desde el ngulo visual del protagonista del reparto. Esta captacin lgica se lleva a efecto en la forma del imperativo.
En efecto, si un reparto autoritario ordenancista llega 11 realizarse, los autores y los destinatarios de rdenes las captan como imperativos: "Haz eso!", "Debo hacer eso". Los mandamientos no se
captan impcrativamente como tales hasta quc se concreten individualmente, o sea, pues, en rdenes; pero, por cierto, no se debe confundir una ordcn colectiva (que es una orden dirigida a un nmero
CO:-'CEPTO, ESTRCCTURA y CLASES
201
determinado de individuos) con un mandamiento. Tampoco se captan imperativamente los repartos autoritarios directos, ya que sus repartidores dan la desobediencia a sus rdenes por descontada, por lo
cual acuden a la aplicacin directa de la coaccin 11>.. Por ltimo,
tampoco existe captacin lgica imperativista en el supuesto de los
repartos autnomos, puesto que ellos se caracterizan por la existencia permanente de un acuerdo que es incompatible con la forma
lgica del imperativo, el cual no hace su aparicin sino despus de
la quiebra del acuerdo, si con miras a esta ltima se desemboca en
un reparto autoritario ordenancista instrumentado a travs de rdenes.
En resumidas cuentas: el imperativo constituye la captacin
lgica de rdenes por sus autores y sus destinatarios.
203. - El imperativo tiene una funcin descriptiva. Pero, a diferencia de la norma que describe el contenido de la voluntad del
rcpartidor como pasado, el imperativo describe el contenido de la
voluntad de los repartidores como presente. El autor de la ordcn la
da para la actualidad; y del mismo modo la capta su destinatario,
aunque el autor no estuviese presente, suponiendo que el contenido
de la voluntad del autor de la orden sigue en pie. El imperativo como descripcin del contenido de la voluntad del autor de la orden
puede ser fiel o infiel, segn que logre acierto o no en la descripcin.
El imperativo no pronostica, al contrario, el acatamiento de la
orden; y no tiene, por ende, exactitud o inexactitud segn que su
prediccin acierte o fracase. En efecto, la orden siempre pone la
obediencia en tela de juicio.
Ello se relaciona con una cualidad del imperativo y de la cual
carece la norma, como consecuencia de que el imperativo adolece
de la cualidad de la exactitud que, en cambio, tiene la nonna. El
imperativo capta lgicamente la orden como deber ser lgico. El deber ser real que contiene todo reparto autoritario ordenancista, se
capta por autores y destinatarios de la orden como deber ser lgico
activo o pasivo, respectivamente. Recordamos qu~ luego hallaremos
con respccto al deber ser real y lgico, el deber ser dikelgico que
avalar o desautorizar aqullos segn su conformidad o disconformidad con la justicia.
El imperativo tiene funcin integradora. Es cierto que la inte-
la Pareciera que ~e confunde en este lugar el aspecto lgico con el sicolgico.

En efecto, aunque el repartidor y el recipiendario en el reparto' autoritario directo
1'0 emitan ni reciban rdenes (aspecto sicolgico), sus conductas deben interpretarse conforme a tales imperativos (aspecto lgico). No obstante, no es as.
Tambin el imperativu enfoca repartos proyectados; y en el reparto autoritario
directo no se proyecta objcli ... ,,,nente nada. y por ello tampoco nada se capta
lgicment~
202
LAS NORMAS
gracin por medio de conceptos se origina en las normas, tomndolos

el imperativo de prestado de aqullas; pero no lo es menos que el
imperativo contiene toda la riqueza conceptual normativa ordenando,
verbigracia, a quien da un departamento a otro, o trasferirle la propiedad, o cederle slo su uso, o dejrselo meramente de precario, etc.
En cuanto a las materializaciones, el imperativo est en pie de igualdad con las normas, ya que en este orden de ideas los imperativos
no s6lo concretan la fabricacin de materializaciones previstas en las
normas, slo que inclusive pueden iniciarla, por ejemplo, si un chantajista obliga a su vctima a extenderle un pagar.
El carcter individual del imperativo, y que es el reflejo lgico
del carcter individual de la orden, impide una conjuncin lgica de
los imperativos, a diferencia de las normas que se coordinan y subordinan en un ordenamiento nonnativo. No puede haber un ordenamiento imperativista; hay slo rapsodias imperativistas.
204. - La segunda dimensin del mundo jurdico contiene la
captacin lgica de la realidad social. Como esta captacin se instrumenta a travs de las normas y de los imperativos, se debera hablar,
en rigor, de la Jurstica Lgico-Imperativista.
Pero, como slo la norma constituye la captacin adecuada de
la realidad social por captar tanto repartos autoritarios como repartos autnomos, y tanto repartos aislados como rdenes de repartos,
mientras que los imperativos exclusivamente sirven para captar las
rdenes en los repartos autoritarios ordenancistas, se justifica restringir la denominacin de la ciencia de la segunda dimensin a la Normologa.
Anatole France, ridiculizando la igualdad formal de la ley a la
contraluz de su desigualdad social, dice irnicamente que la ley prohbe dormir bajo los puentes por igual a millonarios y a mendigos. En
efecto, la norma es igual; pero el imperativo nace s610 con respecto
a los mendigos.
3) Observaciones comunes sobre normas e imperativo

205. - n la literatura no se halla, por regla general, una rigurosa distincin entre repartos, normas e imperativos.
Es cierto que la llamada "teora pura del Derecho", debida al
gran jurisconsulto Hans Kelsen, tiene el indudable e inmarcesible
mrito de haber aislado el ordenamiento normativo tanto de las valoraciones dikelgieas como de las realidades sociales. Pero la "teora
pura del Derecho" va demasiado lejos, si convierte una separacin
mental, imprescindible por razones metdicas, en una separacin real
creyendo poder identificar el Derecho (= mundo jurdico) al ordenamiento normativo. Esta identificacin forma, en el fondo, parte
de movimientos culturales ms amplios: de la msica am.eldica, de
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES
203
la lrica no narrativa, de la pintura no figurativa. Kelsen crea, en

efecto, una ciencia jurdica no figurativa. En la ltima fase de su
desenvolvimiento. el mismo Kelsen se acerca al orden de repartos
distinguiendo entre norma jurdica y regla de derecho. Las reglas
de derecho SOD de origen cientfico y tienen funcin meramente descriptiva; lo que describen son, al contrario, las Dormas emitidas por
los individuos que actan de rganos o miembros de una comunidad
jurdica. Prescindiendo de nuestra objecin, ya hecha oportunamente,
de que Kelsen descarta por completo del mundo jurdico los repartos autnomos, hay que advertir que la distincin ltima de Kelsen
entre nonna y regla de derecho, que burdamente puede identificarse
a la distincin entre leyes, decretos, etc., y libros jurdicos expositivos, no pone de relieve debidamente que inclusive en la ley urge
distinguir con pulcritud entre la ordenanza sicofsica de los legisladores y su captacin lgica en el texto legal. La ltima es tan descriptiva como lo son las exposiciones del Derecho positivo en un
manual. Lo que pasa es que los manuales no son sino descripciones
(heterobiografas), mientras que la ley, en su texto, adems de contener una descripcin (autobiografa), constituye, a la par, el testimonio fehaciente de Jos repartos que, por lo dems (y no slo las
nonnas), son tambin el objeto de descripcin de las reglas de derecho 2.
Hablamos ya de la "teora de los imperativos" (65). Esta doctrina sostiene que todas las nonnas jurdicas expresan la voluntad de
la comunidad social de que los sbditos se comporten de manera
determinada. Ya tuvimos oportunidad de criticar el alcance desorbitado de esta tesis. Lo que nos interesa en este lugar es dejar constancia de que si dicha doctrina habla de "imperativos", tambin alude
a la captacin lgica de las rdenes por los protagonistas; pero ella
mezcla con este sentido del vocablo "imperativo" varios otros: la
"teora de los imperativos" comprende, por la voz "imperativo", tambin las ordenanzas (mandamientos y rdenes) e igualmente las normas 3.
2 Segn KELSEN la norma tiene las siguientes funciones: 1) ella otorga
sentido a la conducta a que se refiere; 2) ella es el sentido del acto voluntario
que la crea. Si se liene en cuenta que las normas captan los repartos y que unas
y otros son valorados por la justicia, se comprende que KBLSEN fue capaz de
aislar la norma de la justicia, pero que no logr independizarla de la realidad
social. ya que se ve obligado a considerar la eficacia nonnal de la norma condicin de su validez. Cuando Kt'LSEN atribuye a la norma un deber ser 16gico.
da a la norma lo que corresponde al imperativo, dos conceptos que KELSI!N no
distingue. Por lo dems, si se concibe la teora pura del Derecha de Kru..sEN
como lgica jurdica en contra de su propia tesis que la estima una leoria general
del Derecho, la primera calificacin es correcta dentro del enfoque tridimensional (o trialista) del mundo jurdico. mientras que la segunda corresponde al
infradimensionalismo keheniano.
j
Intentos de distinguir di'er~o~ aspectos en la norma se han hecho con
204
LAS SOR MAS
II
ESTRUCTURA DE LA NORMA Y DEL IMPERA TlVO
1) Estructura de la norma
a) Estructura de la norma general
206. - La elaboracin de la estructura de la norma general es,

sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos
fundadores se destaca el gran penalista alemn Anselm von Feuerbach
(1775 a 1833), autor del Cdigo Penal de Baviera.
No es por casualidad que -haya correspondido tamao mrito a
la ciencia liberal del Derecho Penal. La razn est en que el libera
ismo proclam como principio bsico de un Dere{:ho Penal justo
la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determi
nados por una ley previa a su perpetracin y a su imposicin respectivamente ("nullum crimen, nulla paena sine Jege" = ningn
delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el
art. 8 de la "Declaracin de los derechos del hombre", promulgada
por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789.
Desde entonces el adagio de "nullum crimen, nulla poena sine lege",
ha sido ncludo. en un sinfn de constitucionc~, por ejemplo en el
arto 18 de la Constitucin argentina de 1853, que estatuye que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio de "nul/um crime, nulla poena sine lege", oblig al k:gislador y a la ciencia
que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado,
relativa frecuencia. BINDING distingue entre la ley penal (nuestra norma) y la

norma (algo semejante a nuestro imperativo). JAMES GOLOSCHMIDT (De, Pro::ess o/s Rechts[oge, Springer, Berlin, 1925, ps. 227 y ss.) ensea que el Derecho
Material se compone de imperativos, mientras que el Derecho Procesal contiene
valoraciones (no en sentido dikelgico, sino positivhta). EaERHARD SCHMIOT
(en LlSzr-SCIIMIOT, Leh,buch des S/raf,ech/s, 25~ ed., 36) atribuye al Derecho
en general una funcin directriz y otra valorativa. Modernamente merece mencin H. L A. HART, El concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, ps. 110
a 113), quien distingue entre aspecto exterior e interno de la regla jurdica.
Tambin comp. ERNST TOPITSCH, Da HislO,ismut und seine Ueberwindung.
en "'Wiener Zlschrft. flir Phi!osophie, Psychologie. PJdagogik", t. 4, 1952, ps. 97
y SS., quien afirma que el "Iogos" es previsill valorativa ("pronoia") y nece~idad inviolable ("heimarmene"), y que la norma contiene igualmente ambos
elementos, si bien el segundo slo como postulado. La distincin entre las
funciones de la norma de determinar al protagonista y de pauta de valoracin
en manos del juez, etc .. estatuida por JAMES GO!.DSCHMLDT (1. C., p. 228), ha
,ido redescubierta por EUGENIO BU! YG!N, Dar 8l'g'ill da Wi,klamkeit, en
"Archiv f. Rechts- und SllLi.dphilosophie", Beiheft. Nr. 41. 1965. p. 46.
COSC'EPTO, r:STRCC'TCRA y CLASES
205
toda vez que no result lcito acusar y castigar a una persona, si su

conducta no encuadraba exactamente en la descripcin previamente
establecida por la ley penal.
La elaboracin de la estructura de la norma general hall su coronacin en el manual del Derecho Penal de Franz van Liszt (l8S1
a 1919), cuya primera edicin, a la que siguieron muchas otras, se
public en 1891, sin perjuicio de posteriores perfeccionamientos, debidos sobre todo a Ernst Beling (1866 a 1932).
En el siglo actual, los resultados alcanzados por la ciencia liberal del Derecho Penal fueron recogidos, generalizados y ahondados
por quienes se dedicaban a la llamada "Lgica Jurdica", empezando
el nuevo movimiento con Hans Kelsen y descollando en l actualmente, entre otros, en Alemania, Klug y Schreiber; en Mjico, Eduardo
Garda Mynez, y en la Argentina Carlos Cossio.
207. - Toda nonna general describe la reglamentacin de un sector social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la
que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamentacin. La primera parte se llama el tipo legal o el supuesto de
la norma, y la segunda parte se denomina su consecuencia jurdica
o la disposicin de ella. Un anlisis ms detenido de la norma general nos ensea que tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica abarcan caractersticas positivas cuya existencia es menester para
la aplicacin de la norma, as como caractersticas negativas cuya
inexistencia es precisa para que la norma entre en funcin.
Ejemplos: 1) Si un hombre matare a otro (caractersticas positivas de tipo legal), sin que actuase en legtima defensa, etc. (caractersticas negativas del tipo legal), ser castigado con reclusin mayor (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), a no ser
que le indulten, etc. (caractersticas negativas de la consecuencia
jurdica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo para trocar una
cosa y dinero (caractersticas positivas del tipo legal), sin que haya
intervenido error, dolo o coaccin (caractersticas egativas del tipo
legal). la una estar obligada a trasmitir la propiedad de la cosa y
la otra a entregar el dinero (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), siempre que no se decrete una moratoria o haya
habido prescripcin de deuda, etc. (caractersticas negativas de la
consecuencia jurdica).
Por 10 dems, los tipos legales y las consecuencias jurdicas pueden relacionar tanto distribucin con repartos, como repartos entre
s (86) :a.
3" Contra el concepto de caractersticas negativas", v. BERNARDlNO MONTEJANO (h,) Y Juuo CSAR NOA("CO, E.~I,lica jllrdica, Eudeba, Buenos Aires,
1969, ps, 18 y "$.
206
LAS NORMAS
208. - De la norma que describe hechos sociales supuestos y

luego esboza los repartos procedentes, hay que distinguir el orden de
repartos que comprende los hechos reales que encuadramos, en su
caso, en la nonna general. Una cosa es la descripcin genrica det
homicidio, y otra muy diferente un homicidio concreto llevado a
cabo por hombres de carne y hueso en un momento determinado
y en un lugar cierto. Una cosa es la descripcin genrica de la
compraventa, y otra muy diferente un contrato determinado de
compraventa con sus clusulas especficas concertado "hic el nunc"
(aqu y ahora) entre individuos ciertos. La aplicacin de la norma
consiste, precisamente. en que se encuadran los hechos sociales con
cretos en el tipo legal rectamente interpretado y en que se lleve luego
a efecto la consecuencia jurdica, igualmente interpretada con acierto.
La capacidad de relacionar los casos con las nonnas generales,
constituye una de las capacidades bsicas del jurista, distinta de la
erudicin de conocer las nonnas generales. Esta capacidad debe adquirirse a travs de una enseanza especial inspirada en el anlisis de
casos y la cual no debe confundirse con la de la prctica forense:
el anlisis de casos ensea organizar las nonnas generales en funcin
de la solucin del caso; la prctica forense ensea el manejo del
expediente en los tribunales. Con respecto al anlisis de casos existen
dos mtodos. Si se parte de los hechos, hay que buscar los tipos legales de las normas en donde los hechos encuadran, los cuales entonces se reglamentan por las consecuencias jurdicas enlazadas a los
tipos legales aplicables (mtooo histrico). Tambin es posible muchas veces partir de las reclamaciones que los interesados hacen. En
este supuesto, es preciso buscar las consecuencias jurdicas en donde
encuadran estas reclamaciones, y luego examinar si los hechos reales
encuadran en los tipos legales que constituyen en la norma condicin
del desencadenamiento de la consecuencia jurdica reclamada (mtodo sistemtico). El llamado "anlisis de casos" parte de hechos que
se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de la
actividad profesional de emitir dictmenes.
209. - Tampoco se debe confundir la norma general con los
preceptos legales en los cuales se encama. El precepto legal constituye una unidad gramatical, mientras que la norma configura una unidad
jurdica. Hay noonas generales que no constan en preceptos legales.
Recordamos todas las normas generales del Derecho Internacional
Pblico, materia esta ltima que desconoce la institucin de la ley.
Pero tambin en el Derecho intraestatal existen numerosas normas
generales que no revisten o no han revestido durante mucho tiempo
forma legal, verbigracia, la norma general que enuncia que si entre
reparticiones o entidades del Estado surgiera una controversia (por
ejemplo, entre el Banco Hipotecario Nacional y Obras Sanitarias de
la Nacin), ella no debe someterse a los tribunales, sino que ha de
207
resolverla el Poder Ejecutivo, norma sta que se relaciona con el

arto 86, inc. 1, de la Constitucin nacional. En otros supuestos, una
sola norma general puede estar dispersada en varios preceptos legales; y tambin es posible que un solo precepto legal contenga varias
normas generales, aunque ellas casi nunca sern completas. El Cdigo Civil vigente en la Argentina, redactado por el doctor don Dalmacia Vlez Sarsfield y que se observa en la Repblica desde ei 1
Je enero de 1871 (ley 340), regula, por ejemplo, las caractersticas
negativas del tipo legal de la norma referente a los actos jurdicos
en los arts. 945 y ss. (error, dolo, simulacin, fraude), mientras que
trata de algunas de las caractersticas negativas de la consecuencia
jurdica, por ejemplo, de la prescripcin, en los arts. 4017 Y ss. Por
el otro lado, el arto 1881 del Cdigo Civil enumera diecisiete casos
en que es preciso un poder especial; tal disposicin contiene en realidad diecisiete normas' diversas. aunque no se hallen en ella sino en
estado fragmentario por haber de completarse mediante las correspondientes caractersticas negativas del tipo legal y de la consecuencia
jurdica. Al lado de las hiptesis de norma sin precepto, norma distribuda sobre diversos preceptos, precepto expresivo de varias normas, hallamos la de precepto sin nonna que existe, verbigracia, en
numerosos preceptos constitucionales que no contienen normas de reparto, sino meramente criterios de reparto.
b) Es/rue/ura de la norma individual
210. - A diferencjli de la norma general, que enlaza la consecuencia jurdica a un tipo legal que contiene la descripcin de un
sector social supuesto (y, por ende, irreal), la norma individual se
basa en un sector social real descrito. Por ello, la norma individual
se compone de una descripcin del sector social real y de la indica~
cin de la consecuencia jurdica.
El caso ms importante es el de la sentencia judicia1. La sentencia relata primeramente los hechos jUIdcamente importantes ql!e,
segn el leal saber y entender del juez, han ocurrido; luego se formula
la consecuencia que debe enlazarse a dichos hechos, conforme a las
normas aplicables.
Tambin los decretos, las resoluciones ministeriales y otras disposiciones administrativas contienen muchas veces normas individuales.
2) Estructura del imperativo
211. - Tampoco el imperativo escapa a la estructura bipartita de
la captacin lgica de los repartos. Pero, a diferencia de la norma
general que descansa en un sector social supuesto (irreal) y de la
norma individual que se basa en un sector social real descrito, el
imperativo, si bien se vincula a un sector social real como la norma
208
LAS NORMAS
individual, no lo describe sino que da su conocimiento por desean:tado: el imperativo estriba en un sector social real sobrentendido.
Si los repartidores autoritarios emiten sus rdenes, ellos y sus
destinatarios se hallan inmersos en una situacin que no es preciso
describir porque es suficientemente conocida. El militar ordena a
los soldados que avancen sin recordarles que estn en un combate y
que procede derrotar al enemigo. El padre que cruza con su nio
la calzada, le manda tener cuidado sin que le haga falta explicar que
los coches ofrecen un serio peligro para la salud y la vida y que por
eUo conviene evitarlos.
Ahora bien, tooa5 estas rdenes que se dan en el momento oportuno sin rclatar el sector social en el cual se engarzan, precisamente
por estar a la vista, pueden ms tarde llegar a ser objeto de un juicio
(por ejemplo, un juicio ante un tribunal de guerra que juzga sobre
la licitud de la orden de avanzar), y en esta hiptesis figurar, juntamente con el sector social que ellas implican, en la parte narrativa
de la sentencia.
III
CLASES DE NORMAS Y DE IMPERATlVOS

1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales
212. - Ya empleamos la distincin entre normas generales e individuales al exponer la estructura de las normas. No obstante, se
trata de una distincin erizada de dificultades y de gran complejidad.
Por lo pronto, como toda norma tiene dos partes: el.antecedente y
la consecuencia, lo general y lo individual, pueden hacer referencia,
tanto a la primera como a la segunda parte de la norma.
a') Normas con antecedente generol e
indj~jdual
213. - Toda norma cuyo antecedente consiste en una hiptesis

futura, resulta general, porque plantea como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genrico. Ello es as, tanto si el antecedente
prev muchos hechos iguales, como si enfoca un solo hecho, que no
obstante, mientras que es futuro, es indeterminado, y, por ello, genrico, y ello es as, tanto si el antecedente contempla a muchos
sujetos de conductas iguales, como si piensa en un solo sujeto que
realiza conductas iguales, como si se refiere a un solo sujeto que
lleva a cabo una sola accin futura.
209
Desde este punto de vista son, pues, normas con antecedente

general, por ejemplo, las siguientes: 1) quienes a partir de la fecha
hiciesen uso indebido de automviles ajenos ... ; 2) si A., B Y C no
se sometieren al reconocimiento mdico en el curso de este mes ... ;
3) si el presidente de la Repblica infringiere la Constitucin, . , ; 4)
si A no se presen.tare al examen el da sealado.
Al contrario, toda norma que se basa en un antecedente pasado,
es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo 10
real es individual en el sentido de concreto. Ello es as, tanto si el
antecedente enfoca un solo hecho (antecedente singular), como si
atae a muchos hechos iguales (antecedente colectivo), que sin embargo, como ),a se han realizado, constituyen forzosamente un nmero determinado de hechos. Por esta razn, las leyes llamadas retroactivas son, por consiguiente, nonnas con antecedente individual.
Ejemplos de normas con antecedente individual: 1) Toda vez
que el acusado ha dado muerte en la noche de tal fecha a tal persona ... ; 2) Todos los individuos que hubiesen nacido en el extranjero
como hijos de un funcionario argentino que estaba en el extranjero en
una misin oficial, , .
En resumidas cuentas, seria lcito afirmar que ,el antecedente
general reza segn la frmula: "Si tal cosa en lo porvenir ocurriera ... ", mientras que el antecedente individual de una norma sigue
el esquema: "Como tal cosa ha ocurrido ... ".
b') Normas con consecuencia general e individual
214. - Como la consecuencia siempre contempla lo porvenir, necesariamente es irreal y en este sentido general (213). No obstante,
10 general y lo individual pueden hacer su aparicin en la consecuencia desde otros puntos de vista.
Eno a su vez puede ocurrir de doble manera: la generalidad puede recaer sobre una generalidad de individuos; o ella puede ataer a
una generalidad de aplicaciones, sin perjuicio, claro est, de una acu~
mulacin de ambas posibilidades '. De manera inversa, resultan varias posibilidades de normas individuales.
Si una norma impone a varios deudores solidariamente una sola
prestacin, la norma tiene una consecuencia general con respecto a
los individuos contemplados, e individual en cuanto a su aplicacin.
Si una norma encarga al jefe supremo de la Nacin la administracin general del pas, ella tiene un solo destinatario; pero prev innumerables actos de administracin general del presidente. Por cierto,
la unicidad del destinatario de la norma anterior se presta a algunas
, BUCKSTONE se atiene a la generalidad de los destinatarios, AUSTIN a la
de las posibles aplicaciones de la norma para reputada eneral (v. Geol!.G
HENitIK VON DEI!. WIUGHT, Norm and actiofl, London, 1963, ps. 82 Y s.),
210
LAS NORMAS
dudas: en primer lugar. porque, aunque en cada perodo presiden~

cial no hay sino un solo presidente, los presidentes se suceden en el
curso de los aos, y. en segundo lugar, porque tambin cabe que
durante el mismo perodo presidencial puede actuar el vicepresidente
haciendo las veces de presidente. Dudas anlogas pueden albergarse,
a veces, en lo que concierne a la unicidad de la aplicacin; si, verbigracia. una ley impone en el ao en curso un impuesto de emergencia, que no se tributa sino una sola vez, la ley tiene, de cierto modo,
una sola aplicacin, aunque tambin sera posible afinnar que la ley
se aplicase tantas veces cuantos contribuyentes hubiere.
En resumidas cuentas: la consecuencia de una norma puede ser
general o mdividull!, tanto_ en atencin al nmero de destinatarios,
como con miras al nmero de aplicaciones o actos de obediencia.
b) Normos eatfgrieas e hipo/l/jeas
215. - Proposiciones categricas son proposiciones que enuncian

algo, mientras que proposiciones hipotticas son proposiciones que
enuncian algo bajo la condicin de que algo sea u ocurra. Desde este
punto de vista, las proposiciones pueden ser, pues, enunciativas o
condicionles. Las proposiciones, a su vez, constituyen la envoltura
verbal de los juicios. De manera anloga, cabe distinguir de entre
los juicios, juicios categricos (que corresponden a las proposiciones
enunciativas) y que pueden o indicar su fundamento o sencillamente
sobrentenderl0, y juicios hipotticos (expresados por proposiciones
condicionales). La frmula esquemtica del juicio categrico es: A
es B, mientras que la frmula esquemtica del juicio hipottico reza:
SiAesB,CesD.
216. - Ahora bien, qu forma lgica reviste la nonna? La doctrina dominante ensea que la norma jurdica es de carcter hipottico y que se desenvuelve al hilo del esquema: Si es a, debe ser b.
Desde luego, he aqu una confusin entre norma e imperativo, siendo
la frmula de la norma: Si es a, ser b. Pero adems, hay que modificar e""':te esquema para la norma individual en cuanto a su antecedente, que corresponde, como sabemos, a la frmula: Como a es o
ba sido. De ah resulta que la norma con antecedente individual no
es hipottica en sentido estricto, porque no enfoca el antecedente
como hiptesis, lo qu descarta, igualmente, la naturaleza hipottica de la consecuencia, ya que enunciando el antecedente como cierto, predice igualmente la realizacin de la consecuencia como
incondicional. Parece. por ello, a primera vista que la tesis de la
norma como iuicio hipottico, no es sostenible de modo general.
No obstante. la lgica mantiene que el verdadero contenido de los
jui.cios hipotticos es la afirmacin de una relacin de dependencia
entre el antecedente y la consecuencia, y de que la modalidad del
COSCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES
211
juicio, segn la cual ora enlaza antecedente y consecuencia, como

meras hiptesis, ora, como hechos ciertos, no reviste sino importancia
secundaria. La dependencia de la consecuencia del antecedente estriba en los juicios que se emplean en las ciencias de la naturaleza, por
regla general. en la causalidad. En las normas jurdicas la relacin
entre antecedente y consecuencia es indudablemente de otra ndole.
El homicidio no produce causalmente el castigo del homicida; hay
homicidas que escapan al castigo, y hay otros inocentes que son castigados como homicidas. Pero, por el otro lado, no es tampoco posible negar que el antecedente intervenga, de algn modo, en el proceso que provoca la realizacin de la consecuencia; y as se explica
que grandes juristas (Erost Zitelmann, Andreas van Tuhr) defienden la existencia de una relacin que denominan "causalidad jurdica": el antecedente produce por medio de la causalidad jurdica
la consecuencia. De todos modos, lo que en este lugar importa es
que es hacedero militar en favor de la concepcin de la norma como
juicio hipottico, si se enfoca su ncleo esencial, por lo cual convendra afinnar que la nonna jurdica es un juicio de fundamentacin, que es o un juicio hipottico en sentido estricto o un juicio
categrico fundado. El esquema formal de la norma podra indicarse
uel siguiente modo: "Siendo a, ser b".
2l7. -No existen entonces en el mbito del mundo jurdico,
normas categricas? Todo depende del sentido que se da al concepto
de "norma categrica".
Si se quisiera entender por tal norma un juicio unimemhre, o
sea una norma que no se componga de un antecedente y de una consecuencia, no existen ni pueden existir normas categricas. Toda nor
ma es esencialmente bimembre, y enlaza a un antecedente una consecuencia.
Al contrario, si se da al concepto de "norma categrica" el sentido de una norma cuyo antecedente no es de carcter hipottico,
desde luego s que hay normas categricas. Todas las sentencias contienen, verbigracia, tales normas, ya que enlazan a unos hechos averiguados determinadas consecuencias. No est de ms advertir que
el antecedente como fundamento no es sino el fundamento "partial"
de la consecuencia, puesto que la justificacin de la ltima comprende muchos otros hechos y muchas razones adems del antecedente.
As, verbigracia, la imposicin de la pena a un homicida se funda,
en parte, en la perpetracin del homicidio por el individuo penado,
pero tambin en la valoracin negativa del homicidio y sus mltiples
razones, las cuales no aparecen en el antecedente de manera explcita.
218. - La "teora egolgica" ("egolgico" = referente al sujeto
<le/uante) de Carlos Cossio opina que la norma jurdica se configura
';omo juicio disyuntivo cuyo esquema sera el siguiente: "Dado A,
212
LAS NORMAS
debe ser P (prestacin), o dado no P, debe ser S (sancin)". La

primera parte de la frmula (dado A, debe ser P) contiene la llamada
endonorma, y la segunda (dado no P, debe ser $) la llamada perinorma. Si, verbigracia, una persona ha tomado dinero a prstamo,
debe devolverlo (endonorma); o, si no lo devuelve, debe ser obligado por el juez a que lo devuelva (perinorma). Como el deudor no
puede comportarse de otro modo que ora pagando, ora no pagando,
la norma disyuntiva resulta exhaustiva. Con eUo, el fundador de
la Escuela Egolgica intenta superar la tesis de Kelsen, segn la
cual la norma es un juicio meramente hipottico que no contempla
sino la trasgresin y la correspondiente sancin, afirmando que si el
deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar: dado no P,
debe ser S, Kelsen llama a su norma la norma primaria, ya que la
obligacin del deudor de pagar slo constituye un presupuesto de la
autntica norma jurdica, la cual siempre prev una sancin en caso
de un entuerto, por lo cual aquella obligacin se halla en una norma
meramente secundaria 4a,
Tanto la doctrina .de Kelsen como la de Cossio suponen que el
Derecho sea siempre coercible; remitimos, pues, a nuestra crtica de
la tesis de la coercibilidad del Derecho (65). Tambin mezclan ambos autores norma e imperativo, por lo cual incluyen en la norma el
"deber ser lgico" que pertenece exclusivamente al imperativo.
En cuanto al juicio disyuntivo cossiano, se basa en una confusin
entre el objeto de la Jurstica Sociolgica y el de la Jurstica Normol6gica. El objeto de la primera es el orden de repartos, el de la
segunda es la voluntad de los repartidores (o sea, slo una parte
determinada de aqul). Dar a la norma una estructura disyuntiva
significa sumergirla en la Jurstica Sociolgica. En efecto, esta ltima
describe cuanto puede ocurrir, mientras que la norma slo describe
cuanto se quiere que ocurra; por ello, su estructura es hipottica o
categrica en el sentido indicado 6.
e) Normas unilaurales y bilateralt!$
219. -Se afirma que las normas jurdicas son bilaterales, porque
configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas.
As relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un castigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida)
e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada
.a La concepcin kelseniana de la norma es de difcil (por no decir irnpoaplicacin a las normas del Derecho Internacional Privado.
, V. con respecto a Cossio en el sentido indicado en el texto: AVELINO
MANUEL QuINTAS, PO$$ibilitd e miti delTa Jogica giuridlca, "Riv. Fil. del Dirillo", 1962, p. 407. V.: BEL h.V1ER ARfsTEGUI, OpO$icione$ fundamentales a la
teora ego16gica de{ Derecho, Editora Platense, 1967.
~ible)
CO';CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES
213
cual dar muerte a los dems). Las noOllas ticas, en cambio, verbi
gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar
a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona.
Es cierto que la norma jurdica, con tal que describa un reparto
completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto
a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que
la norma tica se refiere a los hbitos virtuosos y viciosos de cada
cual, aunque estos hbitos se manifiestan en algunos casos ineludi
blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimidad, la avaricia),
d) Nomas coactiv(l.f y supldo,as (o dispositivas)
219a. - Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional

o slo subsidiariamente. en defecto de una declaracin de voluntad
distinta de los interesados. En el primer supuesto, las nonnas se de
nominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden
pblico interno. En la segunda hiptesis las normas se apellidan supletorias o dispositivas (por estar a disposicin de las partes) y su
totalidad es el campo en el cual impera la autonoma de la voluntad
restringida (680). A esta ltima aluden, por ejemplo, en el Cdigo
Civil los arts. 1197 (con el lmite establecido en el arto 21) Y 3606
(con el lmite establecido en el arto 3608).
2) Clases de imperativos
220. - Desde el punto de vista de la generalidad y de la indivjdualidad, los imperativos son siempre individuales. Esta individualidad se refiere tanto al sector social sobrentendido al cual aluden, como
al imperativo mismo que siempre capta lgicamente una orden.
221. - Desde el ngulo visual de lo hipottico y de lo categrico,
si se concibe el juicio categrico como un juicio que slo enuncia la
consecuencia, hay que tener en cuenta que los imperativos como captacin lgica de las rdenes por sus protagonistas, estn de tal modo
unidos a la realidad social que la sobrentienden, siendo, precisamente
por esta razn, categricos: ordenan sin ms en un ambiente que
permite, a quien ordena, referirse a l por tenerlo el destinatario de
la orden bien a la vista.
Son los imperativos categricos mediante los cuales los protagonistas captan las rdenes, imperativos categricos en el sentido de
Kant? El clebre filsofo distingue entre imperativos hipotticos y
categricos: los primeros aconsejan la realizacin de una conducta
como medio idneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; el imperativo categrico ordena, en cambio, que se realice una conducta
por s misma sin tener en cuenta su carcter de medio para algn
214
LAS NORMAS
fin. La distincin kantiana entre imperativos hipotticos y categricos hace al carcter condicional e incondicional de la obligatoriedad
tica de los imperativos; el imperativo categrico estatudo por Kant,
conforme al cual debemos obrar de tal manera que la mxima de
nuestros actos pueda valer como principio de una legislacin universal, tiene una obligatoriedad tica incondicional. En cambio, el antecedente de todas las normas y de todos los imperativos jurdicos
formula los hechos cuya existencia condiciona el nacimiento de la
obligacin, sin aludir para nada ni a su fundamento tico ni moral.
La obligacin de no matar, slo nace si una persona se halla a nuestra merced; la obligacin del juez de castigar al homicida supone que
un homicida se halla ante su fuero. Ninguna de ambas normas ni
ninguno de los imperativos correspondientes mencionan el fundamento tico o moral de sus reglamentaciones: la prohibicin de matar.
Ella puede ser categrica: "No matars!", o hipottica: "Quien siembra vientos, cosecha tempestades".
222. - Por ltimo, los imperativos son multilaterales porque relacionan necesariamente a varias personas, ya que repartidores y recipiendarios no pueden ser totalmente idnticos (51).
SEGUNDO SUBCAPrULO
EL ORIGEN DE LAS NORMAS
223. - La ciencia jurdica consagrada a las fuentes del Derecho 1

pasa por tres fases realmente caractersticas.
La primera trascurre en los siglos XVII y XVIII, Y se encarna en
la Escuela Jusnatural-racionalista (=protestante), Esta corriente cree
en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y univerSlll
suficiente para resolver cualquier controversia. Pero el Derecho Natural no constituye en realidad desde el punto de vista cientfico ningn cdigo ideal expresivo de normas de reparto, sino un conjunto
de criterios abstrados por los hombres con ocasin de someter los
repartos al sentimiento racional de la justicia.
La segunda fase comprende la Escuela Histrica, iniciada por
Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento romntico al cual pertenece, constituye
una reaccin al racionalismo anterior. La Escuela Histrica, al concebir el Derecho, en analoga con el lenguaje y con toda la cultura
en general, como producto especifico de cada pueblo en un momento
detenninado de su historia, se dirige al orden real de repartos como autntica encarnacin del espritu del pueblo. Es para Savigny
un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo existira para
ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podra ser
inventada. En atencin a esta cualidad general del Derecho, en virtud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier
estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho positivo". El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su
existencia, es, segn Savigny, el espritu del pueblo que en todos los
individuos conjuntamente vive y acta. El espritu del pueblo se expresa., principalmente, mediante el Derecho consuetudinario, acerca
del cual otro preclaro defensor de la Escuela Histrica, G. F. Puehta,
escribi una monografa importante. La funcin de la ley se limita
1 V. JULIO CUETO
Aires, 1961.
R~.
Fuentes del Dereclw, Abeledo-Perrot. Buenos
216
LAS NORMAS
a precisar y completar el Derecho consuetudinario y a ayudarlo cuando un proceso de evolucin del Derecho est ya en marcha. Las
ideas de Savigny se hallan en su clebre tratado: Sistema del Derecho
Romano actual (System des heutigen romischen Rechts) , publicado
hacia mediados del siglo pasado, y ya, con anterioridad, en su escrito
De la vocacin de nuestra poca por la legislacin, en el cual, en
oposicin al jusnaturalista Thibaut, sostiene la tesis de que todava
no ha negado para Alemania el momento de redactar una legislacin
y en el cual, adems, critica severamente las codificaciones recientes,
sobre todo la napolenica 2. Otra obra importante dentro de esta Escuela es la de Ihering sobre El espritu del Derecho Romano, aunque
ms tarar;: Ihering la abandon. El mrito de la Escuela Histrica
consiste en que dirige su mirada al orden de repartos y en que considera as leyes como su descripcin; al contrario, no se puede aprobar que sustituya al verdadero concepto de Derecho NaturaJ, la justicia, por la nocin mstica del espritu del pueblo (122).
La tercera etapa se caracteriza por la aparicin del positivismo
jurdjcc, que tiene en comn con el jusnaturalismo racionalista, el
desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histrica, el desconocimiento del Derecho Natural. En cambio, se pone en contradiccin con ambos movimientos, cuando proclama la identificacin
sustancial de Derecho y legislacin. El positivismo jurdico rein al
fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Su falla est en
que menosprecia la autonoma de las partes y la importancia de la
rebelin contra la voluntad prepotente de los gobernantes.
Habremos de analizar el concepto de fuentes, y luego, a continuacin, exponer las caractersticas de sus diversas modalidades.
La doctrina de las fuentes contesta a la pregunta: Cules son
los modos de constancia de las normas (aspecto esttico)?
1
CONCEPTO DE FUENTES
224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes
de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere
un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
2 V. SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la [I'gislacin y la ciencia del Derecho (traduccin castellana de Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya,
Buenos Aires, 1946). El aristcrata y alemn SAVIGNY no tenia ninguna simpata por el OSdigo Civil francs, inspirado en las ideas de la Revolucin
Francesa y dirigido por el hijo de un abogado de Crcega, conquistador de
Alemania y de la Europa toda.
217
1) Las fuentes reales de las normas
225. - Las normas describen las repartos. Por consiguiente, las

fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los
mismos repartos. Lo que pasa es que algunas veces la descripcin
no est hecha, y debe desprenderse, por ende, del reparto en la misma oportunidad en que la necesitamos; se habla en este supuesto de
"fuentes materiales". En otros casos, la autodescripcin que de los
repartos hacen los propios repartidores, se encuentra preestablecida,
y es, por consiguiente, utilizable para quien busca la norma; en esta
hiptesis se habla de "fuentes formales".
Las fuentes reales de constancia material pueden contener un
reparto entero (por ejemplo, un accidente de trnsito) o partes de un
reparto (por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de trabajo de
parte del empleado u obrero) o tambin familias de repartos sobre
todo al nilo de la ejemplaridad (por ejemplo, la costumbre de formar
fila en ciertas ocasiones con la conviccin de que slo as se adquiere
derecho al servicio que se busca). En todos estos casos la fuente
real de la nonna se encuentra en la materialidad de los hechos cuya
captacin lgica desde el punto de vista de un tercero permite deducirla.
Las fuentes reales de constancia formal pueden contener partes
de repartos autnomos (por ejemplo, testamentos o escrituras referentes a contriHos) o de repartos autoritarios (verbigracia, leyes, decretos, resoluciones, etc.). La formalizacin de un reparto consiste
casi siempre en la forma escrita o impresa. Pero tambin cabe la solemnidad verbal, si la eficacia de un acto depende del empleo de
determinadas palabras sacramentales. Igualmente existe la formalizacin a travs de signos como hitos o mojones.
Como las fuentes reales materiales de las normas ya han sido
expuestas en la Jurstica Sociolgica, nos quedan por analizar en este
lugar sus fuentes reales formales: las autobiografas que los repartidores hacen de sus propias voluntades (11), y la jerarqua entre las
fuentes reales (111).
226. - Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia
de las normas la ley y la costumbre 11.
Esta tradicin se basa en la tesis de que s610 las normas generati Doctrinas sobre las fuentes que se inspiran en la Sociolora, las encontramos, verbigracia, en HBRMAN KANTOROWICZ, Rapport l/ur In !IOurce.r du
Droit pasitif, en "Annuaire de l'Institut Intemaliona! de Pbilosopbie du Droit
el de Sociologie Juridique", 193411935, Travaux do la premiere se.ssion (quien
sostiene el cruce de dos divisiones diversas: el entre Derecho legal y consuetudinario y entre Derecho formal y libre) o en HENRI LVY-BRVHL. Al/pects
sociologiques du droit (\Iarcel Riviere el Cie., Parfs, 1955, p5. 47 Y ss.
v 97 y ss.).
2'8
LAS NORMAS
les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales
carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseanza
de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la
bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, contiene de manera exacta la solucin de cualquier caso a travs de una
norma individual. Esta enseanza es democrtica y antiliberal. En
efecto, cUa es democrtica porque quiere asegurar plena eficacia a
la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario,
cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia
intelectual frente al legislador, rebajndolo a un mero autmata, con
lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el
principio de la divisin de los poderes. En realidad, las normas generales nunca determinan unvocamente la solucin de un caso: la
norma individual siempre contiene algo propio, aunque slo fuera
la apreciacin de la aplicacin de la norma general al caso como
justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su derivabilidad lgica (pero no unvoca) de la norma general, fue advertido,
tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivacin de
la ley humana de la ley natural por determinacin, como en las doctrinas modernas, por ejemplo la teora de Kelsen, pese a diferencias
de las doctrinas entre s y diferencias con la tesis aqu sostenida.
Prescindiendo de esta restriccin insostenible a las normas generales, la enumeracin bipartita de ley y Derecho consuetudinario
refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por
ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada
(ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario
la captacin lgica en normas generales de familias de repartos basadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolucin como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseanza
sistemtica de la materia.
Cuando la doctrina tradicional emplea el trmino de "fuentes
materiales", no lo suele usar en el sentido aqu indicado, sino como
conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redaccin de la ley o
el nacimiento de las costumbres (influencias polticas, econmicas,
espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o
"mediatas".
Por ltimo, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la
aqu mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento.
227. - En cuanto a las fuentes indirectas (o mediatas), hay que
descollar la justicia. En efecto, la justicia interviene en el orden de
repartos como fuente indirecta o mediata. Todos los repartidores,
interesados o poderosos, deben controlar sus conductas incesantemente por medio del sentimiento racional de la justicia. La justicia
es, pues, fuente mediata del orden de repartos en su gestacin (como
"fierj"), no lo es de! orden de repartos como hecho (como "fac/llm");
EL ORrGFN DE LAS ~()RMAS
219
o tambin: la justicia es fuente de promocin, mas no fuente de constancia del orden de reparto. Por el otro lado, los repartos razonados
son, por consiguiente, no slo las fuentes inmediatas del orden de
repartos, sino que constituyen, a la par, las fuentes mediatas de ia
justicia. Los repartos razonados y la justicia figuran, por ende, como
fuentes recprocas. No obstante, la reciprocidad no es igual sino
desigual, toda vez que la justicia debe ser una de las consideraciones
de los repartidores, mientras que los repartos no son sino la ocasin
en la cual descubrimos el contenido de la justicia. La justicia debe
ser promotora de repartos; los repartos son promotores del descubrimiento de la jUMicia.
El examen de los repartos desde el punto de vista de la justicia
da lugar a que logremos una recopilacin de los criterios de la justicia, como verbigracia: "in dubio pro reo" (en caso de duda, hay
que tomar resoluciones en favor Jel acusado), nadie puede ir contra
sus propios actos 4, etc. Pero estas recopilaciones de criterios generales (llamados principios generales del Derecho) no son fuentes reales de la justicia, sino meramente fuente de su conocimiento. La va. loracin dikelgica no tiene fuentes reales. Los reparos razonados
(y derivadamente, las normas) son el material estimativo de la valoracin, pero no su fuente. La valoracin anida en el reparto, lo
tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoracin. La
nica fuente de la valoracin es el mismo valor. Pcro el valor es un
ente ideal; y no es, por ello, fuente real (ni material, ni formal). La
situacin cambia si de la ciencia jurdica nos trasladamos a la Teologa. En ella desempea la Sagrada Escritura el papel de fuente formal; y, por consiguiente, podramos considerar el Declogo como
fuente formal de los criterios de valoraciones en l consignados.
En resumidas cuentas: la justicia tiene fuentes materiales de su
descubrimiento, y cuenta con fuentes de conocimientos; en cambio,
ella carece de fuentes reales dentro del campo de la ciencia jurdica.
2) Las fuentes del conocimiento de las normas

228. - Las fuentes del conocimiento de las normas se hallan en
la ciencia jurdica. La literatura jurdica nos ayuda a conocer el conjunto de normas elaborando cientficamente sus fuentes reales. Se
puede. por consiguiente, afirmar que la misin de la ciencia jurdica
consiste en convertir las fuentes reales de las normas en fuentes de
su conocimiento.
Esta formulacin, aunque es indudablemente correcta, tiene, sin
4 Y.: ENRIQUE PECOllRT GARdA. El principio del "estoppe!" en derecho
internacional pblico, en "Revista Espaola de Derecho Internacional", t. xv, 1/2,
ps. 97 y ss. Y. tambin .LORENZO GARDElI.A, Prillcipios generales del Derecho.
Omeba, t. XXIII, J967, ps. 128 y ss.
220
LAS NORMAS
embargo, el inconveniente de dar lugar a la errnea creencia de que

las normas sean un todo acabado al que el hombre de ciencia se
acerca a fin de describirlo, de cierto modo, con el propsito de
fotografiarlo con una cmara lo ms exacta posible. Pero tal impresin ser totalmente equivocada. El mundo jurdico est en continua
evolucin. Incesantemente se llevan a efecto repartos, tanto autnomos como autoritarios. Al hilo de los repartos avanza nuestro 'Conocimiento de la justicia. E igualmente empujados por la dinmica
incontenible del orden de repartos formalizan interesados y poderosos sus acuerdos y sus ordenanzas. Ahora bien, los resultados de la
ciencia jurdica forman parte del caudal de consideraciones que gravitan sobre los repartidores al realizar los repartos e~ igualmente sobre
los recipiendarios, sobre todo los gravados, al obedecer a las Ordenanzas. As se produce una continua invasin de la ciencia en el
mundo jurdico: las fuentes del conocimiento del mundo jurdico
se trasforman en fuentes reales de l.
En la Antigedad, en Roma, la trascendencia de la ciencia jurdica descuella de modo particularmente significativo. Trascribimos
los siguientes pasajes de una exposicin del Derecho Romano 5: "Es
prctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas ms
eminentes reciban del emperador el 'us respondendi-jus publice, populo respondendj', o sea, el derecho a emitir dictmenes obligatorios
para el juez, para el 'judex privatus' nombrado en el proceso, y para
el magistrado. Siempre que el 'responsum' que exhibe una de las
partes provenga de un jurista autorizado y en l se .guarden las formas de rigor -estar otorgado por escrito.}j -scllado-, el juez tiene
que respetarlo en la sentencia, si na se le presenta otro de diferente
tenor, que rena idnticas condiciones. Esta autoridad, .je: que, en
un principio, slo gozaban las 'respuestas' dadas especialmente para
un proceso, extindese luego, por va de costumbre, a cualesquiera
otras formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma oficial y bastando con que las opiniones se manifiesten en forma
de doctrina -en las colecciones de 'responsa' -: consrvase noticia
de un rescripto del emperador Adriano, en que se confirma expre.l
samente esta costumbre. Los dictmenes de lOs juristas privilegiados
-'responsa prudentium'- se convierten as en una especie de fuente
de Derecho, y su virtud va comunicndose, poco a poco, a toda la
literat~ra jurdica. .. El poder imperial no necesita sino modificar,
completar y confrrmar este Derecho de los juristas, en cuanto estimase
necesario. A este fin se encaminan diversas leyes de la poca, entre
ellas la famosa 'Ley de Citas de Valentiniano III', del ao 426, la
5 RODOUO SOHM, Instituciones del Derecho Privado Romano, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, traduccin de W. Roces, ps, 83,
84, 107 Y 108.
221
ms importante de todas, que se limita a confirmar los usos de la

pr~ctica . .. Esta ley menciona y refrenda las obras de Papiniano,
Paulo, U1pmno, Gayo y Modestino y todos los dtados por ellos ... ,
y ordena que los juzgados respeten en sus fallos las opiniones de
estos juristas. En caso de disparidad decide la mayora, y de surgir
empate, el parecer de Papiniano; si ste no tiene criterio sobre el
particular, djase la solucin al criterio del juez. Ya no se habla para
nada de las antiguas fuentes; su virtud pasa por ahora por entero
a las obras de los juristas. Jams movimiento literario alcanz
triunfo tan rotundo".
II
LAS FUENTES FORMALES

229. - Examinemos a continuacin las fuentes formales de los
diversos repartos (225), distinguiendo entre las de los repartos aut
nomos y las de los repartos autoritarios.
El ambas hiptesis urge destacar la necesidad de pasar de las
fuentes' formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo
de accin de las fuentes reales. Este pase se puede denominar "el
salto". As, verbigracia, no es suficiente que encontremos una ley,
debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal);
hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria
(fuente material) 6, 0, por, ejemplo, no basta conocer un testame~to
escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha falleCido
y si los herederos mediante determinados actos de disposicin con
respecto al caudal relicto han manifestado su intencin de aceptar
la herencia (fuentes materiales).
1) Fuentes formales de los repartos autnomos
a) En general
230. - Los acuerdos que constituyen la esencia de Jos repartos

autnomos, se formalizan frecuentemente en convenios. Hay otros
supuestos de repartos autnomos que se formalizan, pero no en
6 El Derecho consuetudinario constituye una fuente material. Es cierto
que los repartos unidos al hilo de la ejemplaridad pueden haber sido descritos
por los grupos de interesados (comerciantes, militares, industriales, etc,), por los
jueces y los hombres de ciencia. Pero no lo es meDOS que estas descripciones
no son sino en un grado mnimo autobiografas, ya que slo lo son en la pe_
quesima medida en que los narradores pueden identificarse a la colectividad
que es el verdadero autor de la voluntad repartidora. Por ello, el problema no
est en hacer fiel la autobiografa infiel por medio de una interpretacin rectificadora (como en la fuente formal), sino en completar una autobiografa
infiel por ser "parta'" por otra menos "parliaI".
222
LAS NORMAS
forma de convenios; y otros que no llegan a formalizarse de ningn

modo, ora por imposibilidad de hecho, ora sencillamente por acuerdo de las partes.
231. - Sabemos que la trasmisin testamentaria de la herencia
constituye un reparto autnomo; el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan (66, 67). Las declaraciones de voluntad se hacen, por cierto, en momentos diferentes; )'
cuando los herederos declaran su aceptacin, ya no existe el testador.
Pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaracin pasada
y otras declaraciones presentes. Ahora bien, el mencionado acuerdo

puede constar en declaraciones formales de suerte que tanto el testamento como la aceptacin o el repudio de la herencia, se han formalizado.
232. - En otros casos hay acuerdo simultneo. Recordamos los

supuestos en que se conceden facultades que las personas facultadas
aceptan ejercindolas (72). La concesin de la facultad puede constar en una ley, por ejemplo, en una disposicin que faculta, a personas capaces de adquirir, a apropiarse con nimo de apropiacin
de cosas muebles sin dueo o abandonadas por el dueo (art. 2525
del Cdigo Civil). Los actos de apropiacin no se formalizan por la
sencilla razn de que resultara prcticamente imposible que todo
acto de caza, de pesca, de recogida de residuos, de apropiacin del
arrojo del mar, etc., constara en determinada forma. En otros numerossimos casos, el acuerdo no consta formalmente por ser sta la
voluntad de las mismas partes. Quien adquiere un diario est de
acuerdo con el vendedor en que es suficiente tomarlo y pagar. Contratos no escritos pueden. sin embargo, constituir fuentes formales;
ello ocurre si se trata de contratos verbales sacramentales, o sea, de
contratos cuyo pedeccionamiento supone que las partes empleen
irremediablemente determinadas frmulas verbales, institucin sta
frecuente entre pueblos cuyos habitantes en gran parte son analfabetos.
233. - Los convenios revisten especial importancia en el mbito
de las relaciones entre pases. Aunque en ellos tambin existen acuerdos no formalizados 1, por regla general ellos ostentan alguna forma.
Con respecto :1 tratados no formalizados, recordamos que en tiempo
de guerra puede en determinadas contingencias estipularse un convenio vlido mediante el arriar una bandera o bien enarbolando una
bandera blanca: tambin en tiempos de paz, sobre todo entre gobernantes autct'atas (monarcas absolutos, etc.), puede haber acuerdos verbales. Sin embargo, normalmente se sigue una forma escrita
1 Las llamadas "nolas verbales" son cotas escritas.
223
ms solemne redactnd1sc un documento, que si tiene cierta importancia se llama "tratado", y en caso contrario, "convenio" s, "~
como en la AntigUedad empezbase en general con una invocacin
a la divinidad, tal invocacin en los tratados ms recientes no se encuentra normalmente, y despus de la exposicin de los Estados
contratantes o de sus jefes, contienen el prembulo que pone de manifiesto el fin para el cual son concluidos, sigue el nombre de los
distintos plenipotenciarios con la indicacin de sus ttulos y del carcter de representantes de un determinado Estado; a continuacin
el texto del tratado, generalmente, dividido en artculos, algunos de
los cuales. si no se trata de tratados por tiempo ilimitado, establecen
su duracin. la forma de prrroga y de denuncia del mismo. A veces
existen algunos artculos adicionales relativos al modo de ejecucin
del tratado. Termina ste con las firmas de los distintos plenipotenciarios y se extienden tantos ejemplares cuantos son los Estados
contratantes. Pero, para la validez de un tratado no basta la firma,
sino que es preciso la ratificacin, puesto que hoy se admite, en general, que los tratados estipulados por cuenta de un Estado no pueden, por regla general, adquirir fuerza obligatoria si no son ratificados
por ste. En efecto, en los tratados internacionales entran en juego
intereses tan relevantes, que es necesario excluir la posibilidad de
que un error o una falsa interpretacin de las instrucciones recibidas
por el plenipotenciario, produzca daos ql!lzs irreparables para ol
Estado. Esto explica por qu la ratificacin es D:eSaria no slo en
los tratados estipulados por representantes de un Estado cuya constitucin etige para su eficacia el asentimiento del Parlamento, sino
tambin para aquellos tratados estipulados por plenipotenciarios de
un Estado cuya constitucin atribuya al jefe del mismo la facultad
de concluir, en general, tratados, o al menos tratados de determinadas clases" 9. La ratificacin constituye un acto de Derecho Internacional Pblico que se realiza en la esfera internacional, por ejemplo,
mediante el depsito del instrumento de ratificacin por el embajador de un pas en el Ministerio de Re~lones Exteriores de otro; y
ella no debe confundirse con la ley nacion{ll que autoriza al presidente
de la Nacin a que ratifique un tratado, y la cual es un fenmeno
constitucional intraestatal 10. Tratados a los que pueden adherirse
Estados que no los firmaron, se llaman "abiertos". denominndose en
.8 Convenio puede referirse tanto a un acuerdo entre particularu, como
entre naciones; contrato alude liempre al primer tipo, y tralado al segundo tipo
de e,tipulaci6n.
9 V. DIENA, Der~ch<) lntemaci<)nal Pblico, traduccin do Triu de Bes,
Bosch. Bar~e!ona, ps. 425, 420 Y 421.
1& Por costumbre inlernacional, recibida en el Derecho interno, basta ca
aSUDtos poco importantes un acuerdo entre las reparticiones de 109 divel'tOl
pases, para lo cual en la Argentina la respectiva repartici6n requiere lutOrU.a
cin legal (v . por ejcmplo. ley 16.902. cn "B. O.", 21/VU/1966. que .",toriu
224
LAS NORMAS
caso contrario "cerrados". Tratados que slo se aplican a casos pr~

cedentes de pases ratificantes, producen efectos "inter partes"; tratados que, al contrario, se 2.plican a cualesquiera casos procedan o no
de pases ratificantes se apellidan "universales" y producen efectos
erga omnes. Normalmente, los tratados no son retroactivos (art. 28,
Convencin de Viena sobre Tratados, del 23/V/1969).
234. - Los acuerdos entre particulares son vertidos, con frecuencia, en documentos, sea en instrumentos particulares firmados por las
partes, sea en escritura pblica. Las escrituras pblicas slo pueden
ser hechas por escribanos pblicos, o por otros funcionarios autobzados para ejercer las mismas funciones (art. 997 del Cdigo Civil
argentino). Las escrituras pblicas deben hacerse en el libro de registros, que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor;
las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno
(arto 998, Cdigo Civil citado). Deben hacerse, verbigracia, en escritura pblica los contratos que tuviesen por objeto la trasmisin
de bienes inmuebles en propiedad, ciertas particiones extrajudiciales
de herencia, taja constitucin de renta vitalicia, etc. (art. 1184, C'<ligo Civil citado). Tambin las escrituras, tanto las pblicas como
las privadas, requieren las firmas de todos los participantes.
235. - La doctrina imperante admite los tratados como fuentes
formales del Derecho Internacional Pblico. Al contrario, ella niega
esta cualidad a los contratos en el Derecho interno, porque en la
esfera de este ltimo los contratos no son sino actos derivados de la
correspondiente autorizacin legal (226): los contratos son vlidos,
se dice, en tanto en cuanto el legislador los admita; de lo cual se
desprende que la verdadera fuente es la ley, y no lo es el contrato.
La explicacin de esta tesis anticontractualista se halla en el hecho
de que si el acuerdo de los "interesados se quiebra y uno de ellos se
dirige a las autoridades para que organicen un reparto autoritario
que proporcione al demandante lo que no haba podido conseguir
en el reparto autnomo fracasado o indemnizacin (o ambas cosas a
la vez: cumplimiento e indemnizacin por los perjuicios producidos
por la demora de la otra parte), las autoridades no reconocen el
contrato, si no resulta admisible en virtud de la ley. En un reparto
autoritario, el contrato tiene, pues, en efecto slo un valor derivado.
Pero enfocando el reparto autnomo como tal, el contrato es una
a la Polica Federal a dar en como dato por el pla:w de un ao ren~vable, a

la Direccin General de Investigadones de Per y a la Polica de Bolivia,
$Cndos equipos radioelctricos receptores y trasmisores), Y.: ALBERTO SEVE DE
GASTON, Los tratados ejecutillos en la Repblica Argenti//Il, Depalma, Buenos
AIres, 1970.
EL ORIGEN DE LAS ~ORMAS
225
de sus fuentes reales, siendo el contrato escrito una de sus fuentes

formales. Tampoco se debe olvidar que hay esferas de la vida nacional, por ejemplo, en el comercio, sobre todo el de alimentos al
mayor, en las cuales los contratos ni siquiera escritos se cumplen
por temor a las coacciones extragubernamentales, tomndose las partes la justicia por sus propias manos; en este ambiente el contrato
tiene su propio valor sin referencia alguna a la ley.
b) El salto a las fuentes materiales
236. - Ahora bien, donde nos encontramos con fuentes formales.de repartos autnomos: tratados, contratos, testamentos, promesas
pblicas unilaterales (la llamada "pollicitatio" del Derecho Romano,
que en la poca ulterior obligaba, si tena por fin la ciudad o alguna
obra pa), empezaremos con su estudio para enterarnos del contenido
de ellos. En el prximo subcaptulo se tratar de los problemas que
la comprensin de las fuentes, sobre todo de las fuentes fo({m:i ,es,
plantea. Pero de ningn modo es suficiente la comprensin de las
fuentes formales. Urge dar el salto a las fuentes materiales. No hab!amos en este lugar del salto a las fuentes materiales, que inclusive
es obligado al solo fin de comprender las fuentes formales, porque,
como ya dijimos, la comprensin de las fuentes es tema del prximo
subcaptulo; en este lugar contemplamos el salto en cuanto es preciso para el conocimiento del reparto autnomo en su totalidad:
237. - En efecto, el testamento o el tratado o el contrato o la
etc., no describen sino el principio del reparto autnomo. Par!> ('('mnr~rlo en su totalidad, hay que acudir al orden de
repartos. PGt" \;;J~mplo, es preciso averiguar si el testador muri y los
herederos aceptaron o no la herencia. Tal ageptacin puede constar
de nuevo en una fuente formal; pero cabe igualmente que los herederos, sin aceptar formalmente la herencia, sencillamente realizaron
actos (por ejemplo, venta de bienes relictos) que implican su intencin de aceptarla y los cuales forman parte de las fuentes materiales.
Puede ser que las partes ms tarde celebraran un nuevo convenio
cuyo contenido consista en dejar sin efecto el primero y el cual,
segn que se formalice o no, constituye una fuente formal o material. Puede ocurrir que despus de la celebracin del convenio, un
acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento:
se vendi, verbigracia, un caballo que antes de la entrega al comprador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. Es
igualmente imaginable que el cumplimiento se haga imposible por negligencia o por dolo del deudor. En otros casos el acreedor se queda
inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir
lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aqu el supuesto de
la llamada prescripcin extintiva. Otra hip'esis consiste en que las
"poJlicitati~!,',
226
LAS NORMAS
circunstancias que empujaron a las partes a cerrar el convenio, sufren

una alteracin tan profunda e imprevisible, que el convenio ha de
considerarse periclitado: se supone que un convenio se celebra bajo
la condicin de que las circunstancias esenciales persistan durante su
ejecucin (llamada dclausula rebu$ sic stantibus") lOa, La misma con~
dicin se halla en degocios jurdicos unilaterales (argumento art. 3826
del Cdigo Civil argentino). Recordamos tambin la llamada "protestatjo factis cont'at'ia" IOb.
238. - Pero inclusive el conocumento de la fuente formal, una
vez comprendida, req1ere el salto a bs fuentes materiales. En efecto,
en el otorgamiento del te.,tamento, en su aceptacin o repudio, en
la celebracin del convenio pueden haber tenido influencia hechos
que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pueden haber actuado movidos por el temor o la coaccin o el error o el
fraude. En todos estos supuestos ser justo permitir, en determinadas
condiciones, que las partes puedan desdecine de sus acuerdos. En
realidad, habiendo vicio de dolo o coaccin, el reparto es autoritario
y no autnomo (70, nota). Pero a fin de saber si estos supuestos y
estas condiciones existen, no hay ms remedio que el de saltar de
la fuente formal a las fuentes materiales. La situacin es en este aspecto igual, si el objeto del convenio era desde un principio de imposible realizacin, si el vendedor, verbigracia, vendi un caballo que
ya en el momento de la venta habia sido matado por un rayo.
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios
a)
En gentral
239. - La formalizacin de las fuentes materiales de reparto autoritario abarca sobre todo las ordenanzas. Entre las ordenanzas se
destacan los mandamientos por su generalidad.
Los mandamientos se fOInlalizan frecuentemente en leyes. Entre
las definiciones famosas de la U::y descuella la de Santo Toms, quien
afirma que la ley no es otra cosa que una ordenacin de la razn con
vistas al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidadc de
la comunidad. Tambin merece mencin la definicin de Francisco
Surez, del gran jesuita granadino, que sostiene que "la leyes un
precepto justo y estable, suficientemente promulgado". Ambas definiciones contienen el elemento voluntarista de la ley (ordenacin;
precepto), el elemento dikelgico (hecha por la razn con vistas al
bien comn; justa) yel elemento formal (dehidamente promulgada).
l$a V. el art. 1198, par. 29, Cdigo Civil (ley 17.711).
lQb Si las palabras estn en contradiccin COI! los hechos, hay Que atonerse
a estos ltimos.
227
El procedimiento legislativo vara segn las constituciones polticas del pas. No es lo mismo que el zar emita un ucase, el Fhrer
una orden secreta, el pueblo y el senado de la antigua Roma una ley,
etc. En los pases demoliberales el procedimiento legislativo com::rende las fases de la iniciativa, la discusin y votacin, la sancin,
la promulgacin y la publicacin.
.
En la Argentina, en pocas de normalidad constitucional, las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el presidente de la Repblica, que por consiguiente, y no slo en la fase
de la iniciativa, aparece corno colegislador (y no como Poder Ejecutivo) (art. 86, inc. 4, Constitucin nacional). El presidente remite
sus proyectos provistos de un mensaje que puede ms tarde tener
importancia para la interpretacin de la ley, mxime no conteniendo
las leyes considerandos como los decretos, ni tampoco prembulos
como ocurre en otros pases y aun en la misma Repblica en el
supuesto de la Carta Magna 11. La discusin de los proyectos de leyes
se realiza en las dos Cmaras (primeramente, en la comisin correspondiente y luego en el pleno) que forman el Congreso y que, segn
a cul de ellas habra correspondido la iniciativa, se apellidan Cmara
de origen y Cmara revisora. Las discusiones en los plenos de las
Cmaras (no en las comisiones) se fonnalizan en cuanto constan en
los diarios de sesiones de la Cmara de Diputados y del Senado. La
sancin legislativa consiste en el acto de firmar los presidentes de
ambas Cmaras el decreto de aprobacin de la ley, usndose la frmula: "El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley". Luego el proyecto sancionado pasa al presidente para su examen, sin que siempre
conste de manera fehaciente la fecha de entrada del proyecto en la
Presidencia, la cual, sin embargo, es de importancia decisiva para el
cmputo del plazo dentro del cual el presidente debe hacer uso de
su derecho a vetar la ley. En efecto, el presidente puede vetar la ley
total o "parcialmente" dentro del tnnino de diez das hbiles (arl.
70, CN.). siendo tiles aquellos das en que trabaja la administracin
nacional, aunque no sera admisible que el presidente declarara das
inhbiles al solo fin de prolongar su plazo de deliberacin. Si el veto
es "partia!" (posibilidad expresamente mencionada en la CN. de
1949, arto 73), la parte no vetada slo puede ser promulgada si constituye algo independiente de la parte vetada, toda vez que en caso
contrario se falsificara la voluntad del Congreso. En otras palabras:
en el supuesto de veto "partial", la promulgacin "partial" es lcita
11 ALBERTO G. PADtLLA, La invocaci6n del predmbulo, Buenos Aires, 1957.
Con respecto a Derecho Comparado, v. Jt.CQUES BERNAlW HERZOG Y GEORGES
VUCHOS, La prom/l/}<U1io/!, la $ignature et la pub/ication des textes Jgis{atifs
en droit compor, Pars, fditions de l'~pargnc, 1961.
228
LAS NORMAS
si la leyes una recopilacin, pero no lo es si es una codificacin.

Todo proyecto no devuelto vetado por el presidente al Congreso
dentro del plazo establecido, se considera aprobado. Aprobacin
expresa del presidente se pone de :-:-:anifiesto en la promulgaci6n, que
es el nombre del decreto pOr el cual el presidente manda cumplir
la ley. Por la promulgacin se establece, pues, la necesaria conformidad del presidente con lo sancionado por el Legislativo. Pero con
la promulgacin de la ley, ella no adquiere todava publicidad. A este
efecto se requiere siempre su publicacin oficial (art. 2, Cdigo Civil,
en la redaccin dada por la ley 16.504, en "B.O." del 3 de noviembre
de 1964), la cual no ha de hacerse necesariamente en el "B!.Jletn
Oficial", ya que en caso contrario el personal del "Boletn Oficial"
a travs del derecho de huelga podra convertirse prcticamente en
rgano colegislador 12. Tambin ocurri en cierta ocasin de que el
"B.O." no pudo salir por escasez de papel. La entrada en vigor de la
ley se realiza en la fecha determinada en la misma ley o, en caso de
que la ley no determine fecha alguna, ocho das despus de su publicacin. El plazo entre la fecha de la publicacin y la fecha de la enlrada en vigor de la ley, se llama su "vacancia" ("vacatio legis")
durante la cual, siendo la ley justa, existe un deber ser impersonal
(409). Por ms complicada que sea la ley, ms tiempo ser necesario pafa estudiarla a fin de poder aplicarla debidamente, y ms prolongada ser, por ello, su vacancia. La ley que impone, verbigracia,
la observancia del Cdigo Civil argentino, la ley 340, fue sancionada
el 25 de setiembre de 1869, promulgada cuatro das despus, o sea,
el 29 del mismo mes; pero la obligatoriedad del nuevo Cdigo Civil
no empezaba sino el t de enero de 1871. El Cdigo Civil alemn
fue promulgado en 1896 y entr en vigor elIde enero de 1900. Las
leyes llevan nmeros correlativos.
No se debe confundir la entrada en vigencia de una norma con
su retroactividad. Una norma nunca entra en vigencia antes de su
publicacin, la cual, por cierto, puede tener alcance general, o sea,
12 Antes de la ley 16.504 era suficiente cualquier publicacin de la ley,

aunque no hubiese sido oficial; verbigracia, en "Jurisprudencia Argentina" o en
"Anales de Legislacin Argentina" (v. sentencia de la CIim. Civ. Cap. Fed.,
sala D, del 22 de octubre de 1959, en "J. A.", l. 196Q.V, p. 176). La ley 438,
del 30/IX/1870, que crea el "Boletn Oficial" (antes existla el "Registro Nadonal" de las leyes), hacia obligatoria la publicacin de las leyes en aqul; pero
ya la ley 697, del 15/X/l874, autoriz al presidente a publicar las leyes
nacionales "en la forma que sea ms conveniente". La ley 16.S04 contiene el
problema de su autoap!icacin. Sobre un problema anlogo referente a la
aplicacin de las normas sobre modificacin constitucional a la modificacin
de aqullas, v, ALF R.p$s, On self-rl!ference and a puzzle In canstilulionol low,
en Miad, vol. 78, nmero 309, enero, 1969. Tambin hay que traer a colacin
el problema de si la validez de la eleccin por las partes del Derecho aplicable
a un contrato, se rie a Sil vez por el Derecho elegido.
EL OR1GEN DE LAS NORMAS
229
indeterminado (p. ej., publicacin en el "Boletn Oficial") o limitado

comunicndose la existencia de la norma exclusivamente a los interesados (lo que inclusive ocurre con respecto a normas denominadas
"secretas"). Una norma es, en cambio, retroactiva si exige ser aplicada despus de su entrada en vigencia a casos ocurridos con anterioridad a esta fecha. Si una norma antedata su "entrada en vigencia",
declarando verbigracia que ha entrado en vigencia un mes antes de
su publicacin, lo que esta norma en realidad precepta es su retroactividad.
Siempre que se trate de aclarar una ley general (O sea, ley. en
sentido material) de modo vinculatorio, es preciso que la aclaraCIn
se baga en virtud de una nueva ley, aunque la ley aclarada haya incurrido en un mero error de redaccin 13, tal vez inclusive tratndose
de una mera errata, o sea, error de imprenta, orden de ideas en el
cual procede traer a captulo las diversas leyes de fe de erratas con
respecto al Cdigo Civil argentino, n05 527 y 1196 u. La situacin
cambia si se trata de la aplicacin determinada de una ley, sea porque la ley slo puede ser objeto de una aplicacin (ley en sentido
formal), sea por interesar sencillamente una aplicacin concreta. En
esta hiptesis el rgano aplicador de la ley est facultado a interpretar previamente la ley inspirndose en su sentido y espritu (argumento arts. 86, inc. 2, de la Constitucin nacional y 16 del Cdigo
Civil). Esta manera de proceder en nada se distingue de los innumerables casos en los cuales rganos judiciales o administrativos aplican
en casos concretos normas previamente por ellos interpretadas utilizando ora interpretaciones restrictivas, ora extensivas.
Las leyes formalizan muchas veces mandamientos (leyes en sentido material). Pero no son raros tampoco los supuestos en que leyes
contienen la formalizacin de rdenes, verbigracia, las concesiones
de pensiones graciables, declaraciones de guerra, desechar la dimisin del presidente, dar el presupuesto anual, etc. (leyes en sent:do
formal). La forma se independiza, pues, del contenido.
240. - Los decretos proceden del Poder Ejecutivo y formalizan
tanto mandamientos como rdenes. Tienen "considerandos" que contienen su justificacin, o mejor dicho: las razones alegadas por su
autor a fin de justificar la medida. Llevan nmeros correlativos den18 Sobre difenmcia entre error de imprenta y error de redaccin, v. ENNIlCCIlRUS-NIPPERDEY, Derecho Civil, Parle general, vol. 1, traduccin espaola,
Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 201.
14 JOROE JOAQuN LLAMBiAS. Tratado de Derecho Civil, Parle general,
vol. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, n.... 255 a 258, ps. 192 y ss. No obstante
el arto 15 de la ley 17.253 ("B. O:' del 3/V/1967) fue rectificado en el
"B. O." del 8/fII/1968 por un aviso: "Se hace saber ...", afirmndose que se
tratab:; de un "error de imprenta".
230
LAS NORMAS
tro del ao en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia

su propia numeracin, de modo tal que si durante un ao llega a la
presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el
mismo nmcl'O, por 10 cual hay que prestar atencin para no incurrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y
dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos
decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.);
otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive
por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados
'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece
lcito establecer diferencias prcticas entre estos supuestos, de suerte
tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros
(con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por
otro de gestacin sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es unipersonal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el
Tribunal de Cuentas de la Nacin 15. No obstante, el Poder Ejecutivo,
bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletn
Oficial" publica los decretos ms importantes; pero otros no se hallan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras veces la publicacin de decretos en el "Boletn Oficial" se hace slo
en forma sinttica. Los textos originales de los decretos se encuentran
en el Archivo General de la Nacin en la Capital Federal, que est
abierto al pblico. El recurso al texto original es importante para
corregir una errata de imprenta en la publicacin del decreto por
va de interpretacin. La aclaracin general del decreto exigira un
nuevo decreto .6&.
Mencin aparte merecen los decretos con sustancia legislativa.
Ellos aparecen en una constitucin con divisin del poder legislativo
y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere
no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo
provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le
es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los
asuntos cuya solucin correspondera normalmente al poder legislativo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que
15 Ley de Contabilidad: decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956,
en "B. O." del 8 de enero de 1957, arts. 85. inc. a, y 87.
16 Y. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 9 de
febrero de 1962, caso Lorenzo Anaya ("Fallos", t. 252, ps. 19 Y 20): "Que
la falta de publicacin del decreto 6288/58 en el Boletn Oficial, que tambin
se computa como causal de impugnacin, carece de consecuencias, porque DO
tratndose de una decisi6n con contenido normativo general, no se requiere
aqulla" (sentencia del 6/XIT/l961 en la causa S. 593, Signo Publicaciones S.R.L.,
s. amparo).
16a Un decreto puede ser secreto (p. ej. el 4724, del 22/YI/1964), pudiendo ser declarado luego "no secreto", lo cual de nuevo se realiza a travs
de otro decreto (en el ejemplo citado por el decreto 4757 del 23/VI/1964).
EL OR1GEN CE LAS ~oRMAS
231
ejerce el legislativo, puede ser constitucional, si el Congreso ha dejado

de funcionar sin su intervencin; por ejemplo, est en receso, no rene
qurum, no se puede reunir por calamidades pblicas, etc. En cambio,
si el Poder Ejecutivo ha cerrado el Congreso, nos encontramos con un
gobierno defacto. Los decretos-leyes son, por ende, decretos; y llevan
nmeros correlativO!! dentro de cada ao. Si un decreto es un decretoley o un decreto sdrtdllo no depende de su denominacin sino de su
contenido, o sea, del hecho de si trata o no de materias reservadas
por la C.N. al Congreso. Si, verbigracia, deroga disposiciones legales,
el decreto asume carcter legislativo. A veces, gobiernos defacto reglamentan su propia facultad de dictar decretos-leyes exigiendo para
esta hiptesis algunas formalidades especiales, por ejemplo, refrendo
de parte de determinados ministros 17. Despus del restablecimiento
del rgimen constitucional, que el gobierno siempre declara respetar
y, en su caso, reimplantar lo antes posible, la validez de los decretosleyes depende del Congreso. Puede ser que baste que el Congreso
no los desapruebe; como tambin se defiende el criterio de que todos
eUos caducan automticamente con el funcionamiento del Congreso.
Lo que sobre todo fue controvertido en el pas, ha sido: 1) la facultad de los gobiernos defacto de dictar decretos-leyes en cualquier
materia legislativa, o slo en casos de necesidad vital y de urgencia
poltica; 2) la continuada vigencia de los decretos-leyes en poca
constitucional, salvo su expresa derogacin por el Congreso, o su
automtica caducidad al empezar la poca constitucional, salvo su
expreso reconocimiento por el Congreso. Ambos puntos han sido
solucionados prcticamente en favor de la primera alternativa, o sea,
la que aumenta facultades y poderes de los gobiernos defacto.
La situacin cambia si un gobierno disuelve el Congreso con
nimo de cambiar (y no s610 suspender temporalmente) la Constitucin. En este supuesto, no nos encontramos con un gobierno
constitucional (cuyo Congreso no funciona), ni tampoco con un gobierno defacto (que cierra el Congreso provisionalmente). sino con
un gobierna revolucionario. Un gobierno revolucionario tiene los
17 Un decreto que ya se autotitula "decreto-ley" es el decreto 29.176 del
27/X/l944 ("A.O.LA .... IV, 602), art. 73. Luego emplea este tnn.ino la tey
12.912 ("B. O:'. tt/VII/l947. "A.O.L.A.". VII. 71).
Hay otros decretos que indican que oportunamente se dar cuenta de su
contenido al Congreso; por ejemplo. decretos 18.22911 18.231 del 31/XII/l943.
arts. 18. 13 Y 4, respectivamente ("B. O." del S y del 4 de enero de 1944;
"A.O.L.A.". IV. 39. 65 Y 67).
Otros decretos. a su vez. declaran expresamente que se estiman derogatori05
de disposiciones legales; por ejemplo, decretos 18.517 del 31/XIl/1943 ("B. O ....
11/1/1944; "A.D.L.A.", IV. 76. art. 4); 4297 del 19/1l/l944 ("B. O ....
8/V/1944; "A.D.L.A.". IV. 127. arto 4); 5890 del 10/III/1944 ("B. O.",
21/Ill/1944; .. A.O.L.A .... IV. 154. arto 1); 8873 del 13/IV/l944 ("B. O.".
3/V/1944; "A.D.L.A.", IV. 207. arlo 2); 9432 del 21/VI/l944 ("8. O ....
28/VI/1944; "A.O.L.A.", IV, 213, art. 1O).
232
LAS NORMAS
poderes todos sin divisin. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes.
Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen slo gradualmente segn la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18.
240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser
publicada. Pero el requisito de la publicacin es compatible con el
carcter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicacin
significa la notificacin de la medida a los interesados, la cual puede
llevarse a efecto ocultndola a todos los dems miembros de la poblacin. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno
interesa en una democracia a la totalidad de la poblacin directa o
indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una justificacin -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-,
mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme
la crtica de la oposicin- violara "el debido proceso" como garanta
innominada de la Constitucin.
241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios
colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una,
la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o
sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de
vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que
formaliza un reparto autnomo. Pero los convenios colectivos abar~
can tambin, por regla general, una parte normativa destinada a
introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales individuales que caen dentro del mbito de accin del convenio colectivo
y la cual formula las condiciones de trabajo mnimas en favor del
ob~ero o empleado. Desde este ngulo visual, el convenio colectivo
tiene el carcter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas
determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individuales que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las clusulas del convenio laboral colectivo, son sustitudas automticamente
(eo lpso) por estas ltimas.
En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo
estn reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953),
cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automtico. La ley 14.786 ("B
O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la conciliacin y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.
lS A fin de brindar al intrprete elementos de juicio. el "Boletn Oficiar'
suele publicar por encima de la ley la sugerencia que dirige al presidente el
ministro del ramo (v., por ejemplo, ley 17.022 en "B. O." del 2S/XI/1966).
18.. JESS LPEZ MEDEL, Filosofia de los derechos econmica-sociales (en
Anuario de Fil. del Derecho, t. XII, 1966, p. 277), concibe la negociacin
colectiva como un anticipo de la justicia de reparto.
V.: GERMN 1. BIDART CAMPOS, El convenio coleclil!o de trabajo como
l/lente con/rac/ual y ex/raes/a/al, en "El Derecho", diario del 2S/lX/1972.
233
242. - En cuanto a los convenios internacionales, hay que tener

cn cuenta que se debe distinguir con rigor entre la esfera internacional y la interna.
Con rcspecto a la primera, ya vimos (233) que los tratados constituyen fuentes formales cuya vigencia depende de que cumplan las
normas del Derecho Internacional Pblico, del cual, no obstante,
forman parte las normas de los derechos constitucionales internos,
en cuanto indican qu rganos estatales tienen competencia para celebrar tratados y qu requisitos constitucionales deben cumplir al efecto (vase, por ejemplo, arts. 27, 67, inc. 19, 86, inc. 14, C. N.).
El problema est en saber si un tratado, vigente en la rbita internacional, tiene vigencia inmediata en el rea nacional, o si requiere
previamente que lo trasfonnen en una norma interna: el primer punto
de vista cree en un solo sistema de fuentes en los derechos internacional y nacional (teora monista), mientras que el segundo ngulo
visual sostiene que el Derecho Internacional Pblico y el Derecho
Nacional tienen sendos hontanares (teora dualista).
Con el problema de la unidad o duplicidad del hontanar del
Derecho Internacional Pblico y del Derecho Interno se relaciona el
de la jerarqua de las fuentes. Para los dualistas este problema queda
automticamente resuelto: un tratado (u otra norma de Derecho Internacional Pblico) no puede aparecer en el Derecho Interno sino
como ley (u otra norma de Derecho Interno), por lo cual el problema de la jerarqua de las fuentes ni siquiera aparece, ya que dentro
del Derecho Interno no hay sino fuentes del Derecho Interno que,
por ende, no pueden estar en contradiccin con fuentes del Derecho
Internacional Pblico. El asunto es diverso para los monistas. Los
tratados rigen inmediatamente no slo entre los pases que lo firmen
y ratifiquen, sino tambin en el interior de cada URO de ellos. Con
la ratificacin de un tratado, el pas que lo ratifique manda, pues,
simultneamente a sus habitantes que lo cumplan, con tal de que el
tratado resulte operativo (autoejecutorio) en la esfera interna.
De la jerarqua de las fuentes tratamos ms addante. Lo nico
que en este lugar nos toca destacar es poner de relieve que un re
parto autoritario puede constar, en parte, en un convenio internacional como fuente formal en cuanto dicho convenio internacional
implica, segn la doctrina monista, ordenanzas complementarias dirigidas a los habitantes de los pases ratificantes. Para los dualistas,
al contrario, el convenio internacional no es fuente formal de repartos autoritarios, porque ha de trasformarse en ordenanzas en formas
internas (leyes) para tener vigencia interna. Es cierto que los rganos
legislativos estn obligados, a raz del convenio, a eruit.ir las correspondientes ordenanzas; pero no lo es menos que el cumplimiento de
esta obligacin forma parte del acuerdo internacioroal, o sea del reparto autnomo internacional del cual el tratado no es sino su parte
234
LAS NORMAS
fonnalizada y que su incumplimiento podra dar lugar a un reparto

autoritario internacional.
Independientemente de esta controversia hay que determinar la
forma exterior en que un tratado (sea como tal: monismo; sea trasformado en ley: dualismo) haga su aparicin formal en el interior
del pas. A este efecto, no es posible acudir a la aprobacin del tratado por el Congreso que suele publicarse er. el "Boletin Oficial",
toda vez que tal aprobacin carece de efectos, mientr-as que el tratado
no lo ratifique el presidente de la Repblica autorizado al efecto en virtud de la aprobacin. Lo que seria menester sera que el Poder Ejecutivo participase oficialmente al pas la fecha de la ratificacin del tratado.
Desgraciadamente, tal cosa no se hace en la Repblica. En otros
pases, o se publica una notificacin en el "Boletn Oficial" participando la fecha de ratificacin (Alemania Federal), o se publica a este
efecto en el "Boletn Oficial" un decreto (Francia). En el primer
sistema la vigencia interna del tratado coincide con la internacional,
pero hacindose por causas prcticas la notificacin de la fecha con
posterioridad a ella; en el segundo sistema, la vigencia interna empieza
con la vigencia del decreto, mas corrieno a la zaga de la vigencia
internacional.
b) El SQ/to Q n fuentes matuiaks
243. - De manera anloga a como los repartos autnomos no

constan exhaustivamente en las fuentes fanuales (testamentos, contratos, etc.) de suerte tal que es menester dar el salto a las fuentes materiales, los repartos autoritarios tampoco constan por completo en
las fuentes formales (constitucin, leyes, decretos, sentencias, etc.);
no puede causar asombro, pues, que tambin en su rbita el salto a
las fuentes materiales sea obligado.
Una constitucin puede haber sido descartada por una revolucin victoriosa. Partes de una constitucin pueden haber cado en
desuso. La C. N., art. 67, inc. 16, estatuye, verbigracia, como tarea
del Congreso, la de dictar planes de instruccin general y universitaria; sin embargo, el Congreso ha permitido durante dcadas de inactividad al respecto que esta tarea pasare a la jurisdiccin de otras
autoridades. El arto 86, ine. 1, C. N., sostiene que el presidente de la
Nacin tiene a su cargo la administracin general del pas; no obstante, desde hace muchos aos se considera compatible con esta regla
el est&blecimiento de entidades autrquicas (universidades, bancos
nacionales, Y.P.F., Y.C.F., Obras Sanitarias de la Nacin, etc.), las
cuales, si bien estn sometidas al control de la legitimidad de sus actos,
pese a ello, no son dirigidas por el presidente en su administracin
como tal. Los arts. 24 y 102, eN., prevn el juicio por jurados en las
causas criminales, el cual, sin embargo, no ha sido establecido.
El.
ORIGEN DE LAS NORMA.S
235
Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su aplicacin durante largo tiempo, como ocurri con la tan discutida ley
14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes
caen poco a poco en desuso, confonne acaeci, verbigracia, con el
Cdigo Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que rega a partir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y
XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser
abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre
las dos guerras mundiales prohibi la venta de bebidas alcohlicas.
En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina
autorizada cree que el art. 1112, Cdigo Civil, al establecer la responsabilidad de los funcionarios a raz de hechos ilcitos, excluye la responsabilidad del Estado; no obstante, y pese tambin al arto 43, Cdigo Civil, en su redaccin anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia
constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir de
la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Toms y Ca., V. Gobierno Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416
y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los prticulares perjudicados y sin perjuicio, claro est, del derecho de la
Nacin a pedir indemnizacin del funcionario culpable.
244. - El salto de las fuentes formales de los repartos autoritarios (constitucin, leyes, decretos, etc.) a sus fuentes materales, no
constituye ningn fenmeno especial. Pero por tratarse en algunos
casos de supuestos muy visibles, y al quedarse desobedecido un mandamiento formal, la ciencia lo enfoc y le dio el nombre especial
de Derecho Consuetudinario.
Se entiende por Derecho Consuetudinario una larga costumbre
(longa consuetudo) que se practica con la conviccin de su obligatoriedad (opinio necessitatis), y el cual puede ser o previsto por la
ley (secundum legem), o silenciado por la ley (praeter legem), ti
opuesto a la ley (contra legem). En realidad, la caracterizacin del
llamado "Derecho Consuetudinario" no comprende sino el caso de
la evolucin consuetudinaria del Derecho; pero ella no cubre la hiptesis muy importante de la revolucin. en la cual no es posible
hablar de longa conslletudo, aunque s de opinio necessitatis. Modernamente se prefieren, por ello, los tmnos de "Derecho espontneo"
(Gurvitch), que abarcan ambos casos: tanto la evolucin como la
revolucin. De todos modos procede destacar que ora el Derecho
consuetudinario, ora el Derecho espontneo, no son sino una forma
especial del acceso a las fuentes materiales del orden de repartos,
especialidad que radica en la circunstancia de que el acceso se lleva
a cabo en el supuesto de repartos autoritarios basados en mandamientos (226).
236
LAS NORVlAS
245. - La gnesIs del Derecho espontneo no es la misma en

los diversos casos. En la revolucin victonosa, la voluntad colectiva
descarta determinadas instituciones y las smtituye por otras. Nos
encontramos con un mandamiento no formal que tiene a la par un
contenido negativo y positivo. Pero tal mandUlll1cnto no es sino el
resultado de gran nmero de actos, simultneos unos y sucesivos
otros, de modelo y seguimiento. Los lelOS de rebelda son considerados ejemplares, y son seguidos PI)!" pcr'\onas que originariamente
no formaban parte de los revolucionarios. La existencia de un mandamiento colectivo revolucionario es el resultado de la revolucin
victoriosa.
246. - En la evolucin, el Derecho espontneo avanza a travs
de repartos oficiales, sobre todo a travs de los judiciales (IlSUS fori)
y administrativos.
Un tribunal dicta una sentencia en que sienta una nueva doctrina.
Los dems jueces consideran este fallo como modelo que merece
seguimiento por tener ejemplaridad, y dictan, en casos anlogos, resoluciones semejantes. Ya recordamos la jurisprudencia sobre la responsabilidad directa del Estado por hechos ilcitos de sus funcionarios (243) l.
Tambin el comportamiento de los rganos administrativos del
Estado es de gran importancia. El art. 3951, Cd. Civ., permite, verbigracia, al Estado oponer la prescripcin extintiva como cualquier
particular. No obstante, el Estado renuncia a esta excepcin, si fuere
la nica que le asiste, por considerar inmoral para un deudor negarse
a pagar por el mero hecho de la inactividad del acreedor durante
cierto tiempo 2a. Otro ejemplo: el llamado recurso jerrquico (decreto
7520 '44) que corresponde a los administrados contra resoluciones administrativas, slo es admisible si el interesado 10 interpone dentro
de determinado plazo. Ahora bien, si lo interpone fuera del plazo,
la administracin, si bien rechaza el recurso jerrquico como tal, lo
considera como una denuncia de la ilegalidad de un acto administrativo
a la que hay que dar curso oficialmente (v. ahora ley 19.549).
19 Se di~ute si una jurisprudencia que rectifica otra anterior. tiene o no
efectos retroactivos. V. WILHELM KNITTEL, Zum Problem deT Rckwirkung bei
eina Aenderunf( deT Rechf$pTechunf(, Eine Vntersuchung zum deutschen und
US -amerikanischen Re(ht. Schrifun zum Deutschen und Europiiischen Zivil-, Hrmdels- und ProussTecht, Verlag E. und W. Gieseking. Bie1efeld, tomo 33. El autor milita en favor de la irretroaclividad. con miras al principio
norteamericano del "pTospeclive overrulinf(".
En toda sentencia hay que distinguir entre el argumento esencial (ratio
deddendi; holding) y 10 dicho de paso (obiter dictum): slo el primero tiene
carcter de precedente. As lo establcce juiciosamente la s. del 28/V /1968
la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires en el caso "Tassara, Atiljo A ..
c. Castelli, Hugo R.", en "'El Derecho". t. 25, p. 296.
20 V. nuestro estudio cn '"J. A.". 1960-1. seco doctr., ps. 3 y ss.
EL ORIGEN
DE LAS NORMAS
237
La formacin de un Derecho espontneo se facilita si existen reparticiones centrales, por ejemplo, tribunales supremos u rganos administrativos centrales. En el orden de los tribunales puede existir un
Tribunal Supremo o, con otro nombre, una Corte Suprema de Justicia,
a los que pueden llegar los procesos, de suerte tal que dichos rganos
judiciales establecern una jurisprudencia muy autorizada que fcilmente ser considerada como modelo por los dems tribunales. En la
Argentina, la Corte Suprema de la Nacin falla en virtud del llamado
recurso extraordinario de apelacin, conforme, sobre todo, al arto 14
de la ley 48, del 14 de setiembre de 1863 21 . La funcin de dicho
recurso consiste en mantener la supremaca de la Constitucin nacional, de las leyes que se dicten en su consecuencia y de los tratados
internacionales. Otro supuesto distinto consiste en querer asegurar
una interpretacin uniforme de las leyes en general, sin mirar si se
conforman o no con la constitucin. A este fin se encaminara el
recurso llamado de casacin. La Constitucin argentina de 1949 (art.
95, prr. 29) 10 haba establecido. Pero la Constitucin vigente de 1853
no lo tiene por respetar las jurisdicciones provinciales, a las cuales no
se quiere imponer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en materias (Derecho Civil, Penal, Comercial, etc.) que
la Nacin slo disciplina por delegacin de las provincias. La falta de
un recurso de casacin es remediada, hasta cierto punto, por la existencia de acuerdos plenarios de las Cmaras Nacionales de Apelacin 22.
Pero mientras que el mbito espacial de influencia de una sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a raz de un
recurso de casacn, comprendera toda la Nacin, el de una sentencia
del pleno de una de las Cmaras de Apelacin, provocada por desacuerdo entre sus diversas salas, slo abarca estas ltimas y los juzgados sometidos a la jurisdiccin de la Cmara. En la esfera administrativa puede haber igualmente rganos supremos que con su ejemplo
dan Jugar a una prctica unifonne. Recordamos en la rbita del Derccho argentino la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que emite
,jictmenes en muchas controversias administrativas que, pese a su
carcter no vincullltorio con respecto al gobierno que los reclama, prc!icamente suelen ser observados.
El autntico Derecho espontneo evolutivo se basa en la relacin
modelo-seguimiento (97). Pcro exactamente igual a como en la revolucin, una vez alcanzada la victoria, el agolpamiento de actos de
;nodelo y seguimiento se traduce en un mandamiento colectivo expresivo del programa revolucionario triunfunte, en la evolucin, slo de
derto modo con cmara lenta, las sucesiones de repartos-modelo y de
11 V. la meritoria monografa de AooI FO R. ROUZAUT, El recurso extra
,,,dinurio. Rosario. 1959.
22 V. deaeto!ey !~85 del 4/Il/19~lI. ~rt. :7, por ejemplo, en "1. /l..",
"~!(I, ,ee. legi,J.ltiv~, p. 481. Comp. ahor,1 amo :88 ~ 303 de l. ley 17.454.
23&
LAS NORMAS
repartos-seguimiento desembocan en un mandamiento colectivo expresivo del. proyecto de reparto considerado ejemplar de manera definitiva (103).
247. - Por esta razn, no se debe confundir con la jurisprudencia, como vehculo del Derecho espontneo, la jurisprudencia como
delegada formal del legislador.
Si el legislador establece la vinculatoriedad de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin para los dems tribunales
nacionales (as lo estableci el art. 95, prL 3Q, C. N. de 1949) o si
ordena la obligatoriedad de las sentencias plenarias tomadas por las
diferentes salas de un solo tribunal para las salas aisladas y para los
juzgados inferiores, no nos encontramos con Derecho espontneo, sino
con una ley normal, o sea, con el principio de un reparto autoritario
que atribuye potencia al rgano decisorio e impotencia a los tribunales
sometidos a l.
En la Argentina no son legalmente vinculatorias las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y s lo son las sentencias plenarias de las Cmaras Nacionales de Apelacin 23. La reunin
de las cmaras de apelaciones en pleno responde a afianzar su misin
de unificar la interpretacin jurisprudencia! y hacerla obligatoria con
prescindencia de su repeticin durante largo tiempo, consultndose
as un inters pblico de ndole jurdico-social, desde el momento
que se tiende a proveer una recta y uniforme aplicacin de la ley 24.
Las sentencias plenarias se aplican tambin a hechos anteriores a ellas,
con tal de que interpreten normas vigentes en el momento de perpetrarse los hechos 2~. Ahora bien" los fallos plenarios slo se justifican
cuando en el caso a resolver se torna necesario realizar la interpretacin legal cuestionada o evitar sentencias contradictorias entre las
salas del mismo tribunal, con el propsito de superar la divisin de
ste; pero no es lcito establecer una autntica jurisprudencia calificada por la ley como obligatoria fuera de los lmites del proceso,
porque ello equivale a una decisin abstracta que invade facultades
del Poder Legislativo, como es la de aclarar su propia ley 26. Por lo
dems. el hecho de 'J"C. un litigante planteara la pretendida "ineons23 El fallo plenario no contiene una norma genl:nlol desvinculada del caso
que dio lugar a aqul, sino meramente una norma generalizada ligada al caso
que la provoc (v. nuestro estudio Una oportunidad desperdicifffia, en "El
Dere~ho", t. 12, ps. 480 y ss.). Y.: EDUARDO SIRKIN, Caduca la obligatW'iedad
de los fallos plenarios?, en "El Derecho", t. 39, p. 1137.
24 Caso Noetinger, Enrique Fernando y otros, sentencia del 21 de noviembre de 1960. Cm. Ci"v. Cap., sala E, en "J. A.", 1961II, p. 414.
2'5 Caso Gentili, Alberto, sentencia de la Cm. Nac. Crim. y Corro Cap.,
sala Y, en "El Derecho", fallo 7899, diario del 9/VIIJ/1966.
26 Caso Solazzi, Luis, v. Cervecera Quilmes, sentencia del 8/Il/1961,
Corte S. de Justicia de la Nacin. en "J. 1\.", 1961IiI, p. !lB.
EL ORIGEN
DE LAS NORMAS
239
titucionalidad" de UD fallo plenario, DO releva al juez de 1~ instancia

dentro de la jurisdiccin del fallo plenario, de la obligacin de aplicarlo tal cual lo impone el arto 27 del decreto-Iey 1285/58, ratificado
por la ley 14.467, siendo, en cambio, el tribunal de alzada quien deber expedirse sobre la procedencia del planteamiento. Si la Gorte
Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado equivocado el criterio adoptado por un fallo plenario, las salas de la Cmara que lo
dict, as como los juzgados sometidos a su jurisdiccin, deben apartarse del plenario 27.
Mientras que la formacin de Derecho espontneo, a raz de la
jurisprudencia, es una manifestacin de la democracia directa, ltima
verdad ineludible de toda sociedad (79), el establecimiento legal de
la vinculatoriedad de ciertas sentencias delega en el poder judicial
formalmente facultades legislativas; y constituye, por tanto, una infraccin voluntaria del principio de la divisin de poderes.
248. -Dejando aparte la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia, se suele distinguir entre los pases europeos continentales y los
centro y sudamericanos, por un lado, y los pases anglosajones, por
el otro. En los primeros, la fuente principal est en la ley, mientras
que en los segundos el hontanar de mayor importancia se halla en
J.1S sentencias. En los primeros, el juez acude a la norma legal general
y encuadra en ella el caso contrpvertido. En los segundos, el juez
busca con miras al caso controvertido una sentencia dictada a raz
de otro caso similar cuya doctrina aplica entonces al caso de autos;
por ello, se habla de "Derecho de casos" (Case law). En los pases
continentales el legislador formaliza la regla genrica, y el juez incluye en ella el caso especfico. En los pases anglosajones un juez
formaliza una regla especfica, y otro juez asemeja a ella otro caso
especfico 28.
La diferencia no es tan grande como parece, puesto que, por
un lado, los pases continentales no pueden emitir reglas generales por
sus legisladores, si no las abstraen previamente de las reglas especficas
elaboradas a causa de casos concretos; y porque, por el otro lado, los.
jueces anglosajones no pueden asemejar un caso a otro, si no idean
reglas generales que comprendan a ambos,
21 Y. caso Bilbao de Rodriguez, Josefa y otra, c. Secretara de Comunicaciones, sentencia del 6/X/1965, Cm. Fed. La Plata, Sala l. en "El Derecho",
fallo 7516, diario del 13/VI/1966: se trataba de la necesidad del reclamo administrativo previo en juicios de desalojo contra el Estado. Los acuerdos plenarios, a su vez, no deben declarar inconstitucional una ley para no imponer
esta tesis a 10i tribunales inferiores (caso Flucker. L . pleno Cm. Crim. Cap.,
senl. 4/VIII/1964, en "J. A.". 1964-VI, p. 323). No obstante. la S. del
13/XII/l970, Cm. Como en Pleno Cap., d:lara inconstitucional el arto 167
de la ley 17.454, en el caso "Papp Aneris A. V. JaUen, A.", en "J. A .... diario
del 8/VTI/1971. fallo 19.483, nota de BTDART CAMPOS.
~x V. JlJUO CUL'I!) RA, El ('''/IImon Law, eJ. La Ley, Buenos Aires, 1957.
240
LAS NORMAS
249. - La ciencia jurdica, aunque no es fuente real del mundo

jurdico, sino fuente de su conocimiento (228), es, sin embargo, de
la mayor importancia para la formacin del Derecho espontneo.
Las doctrinas de los grandes juristas, por ejemplo, la de la culpa in
contrahendo de Ihering (465), gravitan sobre legisladores y jueces de
manera indudable. Tal situacin se refleja inclusive en el plano personal. Los profesores de Derecho son frecuentemente, a la vez, jueces
y legisladores.
III
JERARQUIA DE LAS FUENTES

250. - En la dimensin normol6gica pueden surgir conflictos entre fuentes dt\ diversas clases (por ejemplo, entre tratados y leyes,
o entre leyes y decretos, o entre leyes y contra~os, etc.) y entre manifestaciones diversas de la misma clase de fuentes (por ejemplo, entre
un tratado anterior y otro posterior, o ~ntre una ley anterior y
otra posterior, etc.). Normolgicamente no son imaginables conflictos
entre fuentes includas en diversos hontanares. Si realmente se creyese
con los dualistas (242) que las fuentes del Derecho Internacional Pblico son inexistentes para el Derecho interno (a no ser que se trasformen en fuentes internas), entre el primero y el segundo no cabe
normolgicamente conflicto alguno; he aqu precisamente el alcance
del establecimiento de hontanares diversos. En tanto surgen conflictos, se plantea el problema de la jerarqua de las fuentes contradictorias, ya que una debe prevalecer con respecto de la otra.
En lo que sigue, expondremos brevemente los tres supuestos de
conflictos: entre aparentemente diversos hontanares, entre diversas
clases de fuentes y entre diversas fuentes de la misma clase, ta;lto
en el plano general, como con especial consideracin del Derecho
argentino. La necesidad de jerarquizar las fuentes es consecuencia de
la coherencia del ordenamiento normolgico (338).
1) En general
a) Aparen/e diversidad de hontanares
251. - Ya hablamos en otra qportunidad (242) de monistas y

dualistas.
Para los ltimos, no puede haber contradicciones entre las fuentes del Derecho Internacional ~5blico y las del Derecho interno; ambos
hontanares constituyen compartimientos estancos. As lo ensea, en
efecto, el gran jurisconsu;to alemn Heinrich Tnepel, en su obra fun-
241
damental; Derecho Internacional y Derecho interno (Volkerrecht und

Landesrecht), publicada en 1899, en la cual descubre el problema
cientficamente y le da la solucin dualista. Dentro del Derecho Internacional Pblico prevalecen los tratados sobre el Derecho Internacional Pblico consuetudinario. En la esfera del Derecho interno se
impone la constitucin a las leyes, ambas rigen los decretos, y constitucin, leyes y decretos gobiernan contratos y actos administrativos.
Si un tratado estuviese en contradiccin real con una ley, dentro de la
esfera interna todo el mundo habra de respetar la ley (ya que el tratado por pertenecer a otro hontanar que la ley, no aparece normolgicamente en el hontanar dentro del cual vive aqulla). Lo que pasa
es que la otra potencia cOl)tratante puede protestar cerca del pas que
tiene una legislaci6n antiintemacional, y que puede pedir su modificacin, peticin que en el supuesto de no verse cumplida, puede acarrear
todas las consecuencias que el Derecho Internacional Pblico prev
para tales casos (denuncia del tratado, represalias, etc.), ya que las
disposiciones del Derecho interno no justifican el incumplimiento de
un tratado (art. 27 del Tratado de Viena sobre tratados).
Desde el ngulo visual monista, no nos encontramos sino con un
solo hontanar. En l se escalonan los tratados, el DerechO" Internacional Pblico consuetudinario, la constitucin, las leyes, los decretos,
los contratos, los actos administrativos, las sentencias. Lo que se discute dentro del seno de la tesis monista es la jerarqua, el orden de
prelacin, de dichas fuentes. Hay quienes asignan a los tratados y al
Derecho Internacional Pblico consuetudinario jerarqua superior con
respecto a las leyes, etc. (tesis de la primaca del Derecho Internacional
Pblico), de suerte lal que un tratado debidamente ratificado no slo
derogara una ley contraria anterior sino inclusive una ley contraria
posterior (as el art. 25, Constitucin de la Repblica Federal alemana). Otros (si bien una minora) opinan que la ley prevalece sobre
el tratado, de guisa que una ley, no slo derogara un tratado contrario
anterior, sino inclusive un tratado contrario posterior (tesis de la primaca del Derecho Interno). Una tercera corriente trata a tratados
y leyes en pie de igualdad (tesis de la equiparacin de fuentes), de
modo que el tratado posterior deroga la ley contraria anterior y que
la ley posterior deroga, en su caso, el tratado anterior. Toda esta controversia, dentro del mbito del monismo, supone siempre un tratado
debidamente firmado y ratificado; y ya vimos que al efecto de saber
si un tratado resulta debidamente ratificado, hay que tener en cuenta
las disposiciones constitucionales que determinan qu rganos han de
autorizar la ratificacin y qu rganos son los que luego la efectan
(233); pero esta intervencin de las disposiciones constitucionales, en
el problema de la vigencia internacional de un tratado, no afecta al
problema de la jerarqua enlre las fuentes internacionales y las fuentes
internas, todas existentes, sino que concierne al problema de la existencia de una fuente internacional.
242
LAS NORMAS
252. - Las fuentes materiales del orden de repartos son homogneas, por muy diversos que fuesen los campos de extensin de cada
una de ellas. La situacin de las fuentes formales, que en fin de cuentas
no constituyen sino fonnalizaciones de fuses y de partes de las fuentes
materiales, no puede ser diferente.
Los tratados ptoyectan repartos aulnUlllOs entre pases, pero,
claro est, a travs de los pases, entre los individuos que los forman;
de manera similar, los contratos proyectan repartos autnomos entre
individuos que pueden pertenecer a diversos pases. Pases pueden
dirigir ordenanzas a otros y, de modo semejante, los poderosos de
un pas pueden emitir ordenanzas que tambin se dirigen a individuos
de otro pas, por ejemplo, por ser nacionales del primero.
El Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno tienen,
pues, un solo sistema de fuentes (doctrina monista). Con ello, nada
todava se ha resuelto en la problemtica de la prelacin de fuentes
que constituye, como es obvio, un tema dikelgico: Qu fuente debe
prevalecer en justicia sobre qu6 otra? 29.
b)
Diversidad de clases de fuentes
253. - Tradicionalmente se ensea que en el Derecho Internacional Pblico los tratados prevalecen sobre el Derecho consuetudinario
internacional.
Dentro de la rbita del Derecho Interno se sostiene que la
Constitucin deroga las leyes, stas los decretos, y cualquiera de las
anteriores fuentes deroga los contratos y los actos administrativos. El
Derecho consuetudinario es, para unos, ms dbil que la ley, y, para
otros, est en pie de igualdad con ella. En cuanto a las sentencias
judiciales, su papel reviste caractersticas especiales: por un lado, han
de respetar la Constitucin, las leyes, los decretos y tambin los contratos y los actos administrativos arreglados al Derecho; por el otro
lado, una vez que contra una sentencia ya no caben recursos (sentencia
firme, o sentencia dotada del efecto de cosa juzgada formal), ella es
considerada verdadera y produce, por eso, el llamado efecto de cosa
juzgada material: un nuevo proceso sobre el mismo asunto, por la
misma causa, entre las mismas partes (las tres identidades), no se
admite (efecto procesal de la cosa juzgada material), o si se admite,
debe recibir la misma solucin que el anterior (efecto material de la
cosa juzgada material). Se supone que el legislador "habilita" al juez
a resolver un asunto de manera irrevisible convalidando cualquier equi29 Sobre los efectos en el Derecho Internaciooal Pblico de tratados contrarios a una constitucin, v. WILHEUf KARL GEa: (Blix), Die vOlkeruchtlichen
Wirkungen verfassungswidriger Vertrllge, Zugleich ein Beitrag zum Vertrags_
schluss im Verfassungsrecht der St(Ulten (Carl Heymann, 1963).
243
vocacin en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada "nonna

de habilitacin") 30.
c)
Diversidad de fuentes de la misma especie
254. - Conflictos entre fuentes de la misma jerarqua, por ejemplo, entre leyes, se resuelvan en favor de la ltima: la ltima ley deroga
la anterior ("lex posterior derogat legi prian"'), n no ser que la ltima
fuese general y la anterior especial. en cuyo caso se mantiene, al lado
de la fuente posterior general, la anterior especial ("fex posterior generalis non derogar fegi priori specialt'), a menos que la ley general
contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hiptesis de subsistir ambas 31.
Si se deroga una ley que a su vez derog otra, no se puede admitir, en
principio, que reviva esta ltima; no obstante, si se deroga una ley
cuyo nico contenido fue derogar a otra, esta ltima s que ha de
estimarse de nuevo vigente 32. Por lo dems, derogndose una ley, es
preciso extender la derogacin a todas las disposiciones que descansan
exclusivamente en la ley derogada. A los efectos de la derogacin debe
tenerse en cuenta el orden temporal de la gestacin de las disposiciones,
que puede ser el inverso del orden temporal de sus publicaciones y,
por ende, de sus entradas en vigor aa. El orden temporal social priva
desde luego sobre el tiempo normolgico. Por ello, la ley 17.711
deroga cuantas disposiciones del Cdigo Civil resultan incompatibles
con ella, aunque la primera se incorpor al ltimo. Ello es as porque
la ley 17.711 sucede en el tiempo real al Cdigo Civil; y, por ende, no
se aplican las reglas sobre armonizacin de normas contradictorias nsitas en la misma ley con contemporaneidad 33". Hay que distinguir
entre la derogacin expresa, que consiste en que una ley declara ex30 La norma de habilitacin es una figura dimanante de la Escuela de
Viena de KELSEN. Su empleo COnduce al resultado de que el homicidio, verbigracia, debe ser castigado, pero que si el juez, por la causa que fuere, absolviese
al homicida, no debe ser castigado (porque el legislador habilita de antemano
al juez a no castigarlo).
al Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Fallos", t. 150, p. 150.
S2 V. J. A. BACQU!, Doble negaci6n y doble derogaci6n, y G. R. CARRI6,
Vn supuesto principio absoluto en jaque (en Notas de FilOSOfa del Derecho,
Buenos Aires, ao J, n(l 1, 1964, ps. 10 Y SS., Y 14 Y SIl.). Ibdem (nQ 2, ps. 60
y ss.), JULIO CUETO RA, A prop6sito de la doble derogacin y su jaque.
33 Ejemplo: la ley 16.086 fue sancionada el 16/XI/1961, romulgada el
24/XI/1961 y publicada en el "B. D." el 17/11/1962; la ley 16.432 fue sancionada el 30/XI/1961, promulgada el 1/XU/1961 y publicada el 13jIj1962.
Aunque. pues, la ley 16.432 es anterior a la ley 16.086, en cuanto a su publicacin y enlrada en vigor, como es posterior a esta ltima en lo Que ata.ie
a su sancin y promulgacin. la ley 16.432 puede derogar disposiciones de la
ley 16.086. verbigracia, el art. 15 de la primera. el arto 60 de la ltima.
~8a De diferente parecer LlAMBAS, La derogaci/I tcita del Cdigo Civil
(en .'J. A.", dbrio del 25/Xl/l970).
El
ORIGEN DE I.AS NORMAS
245
en la discusin del problema de si los convenios ratificlldos de la

Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo
desempean un papel distinto del que desempean tratados con potencias extranjeras 37, y se hace gala de excesivo verbalismo.
Una vez en presencia de un tratado cuya operatividad no habra
ms remedio que reconocer, si estuviese en contradiccin con la Constitucin, la ltima prevalecera sobre el tratado (art. 31, C. N.), a no
ser que se tratara de un tratado hecho para tiempos de guerra ~~. Probablemente hay que hacer, sin embargo, otras excepciones. Por ejemplo, los arls. 67, inc. 22, y 86, inc. 18, de b. Constitucin nacionai
de 1853/1860 otorgan a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno
la facultad de conceder patentes de corso: no obstante, la Argentina
se adhiri a la Declaracin de Pars de 1856 por la cual se aboli
el corso (ley de t 5 de setiembre de 1856, promulgada elIde octubre
del mismo ao). Es difcil negar que mientra,: que la adhesin a aquella Declaracin sigue en pie, las mencionadas facultades dehen considerarse suspendidas. Otro ejemplo interesante de conflicto entre
C. N. y tratado, pero que, al tontrario, debe resolverse en favor de
la C. N., nos lo brinda la ley 200, del 29 de setiembre de 1858
("A.D.L.A.", 1852 a 1880, p. 182), que aprueba el tratado de extradicin argentino-brasileo, cuyo art. 6 obliga a b. Argentina a devolver
esclavos brasileos.
En el conflicto entre tratados y leyes, la Corte Suprema ha sostenido la tesis de la igualdad de ambas clases de fuentes, de suerte
tal que un tratado deroga una ley anterior, pero es derogado, a su
vez, por una ley posterior 39. Por supuesto, este conflicto supone un
tratado vlido; y no hay tratado vlido sno despus de su ratificacin;
por ello, entre la aprobacin de un tratado por ley del Congreso y
su ratificacin, el conflicto no puede plantearse por no existir todava
el tratado, ni en la esfera internacional, ni en la interna 4(1.
37 V. JUAN D. Pozzo, Derecho del trabajo, Ediar, Buenos Aires, t. J.
1948. ps. 211 Y ss.; RAMREZ GRONDA, Validez y \'gencia de los convenio.r
in/emacionales del trabajo ratificados, en "Derecho del Trabajo", 1957, ps. 5 y ss.
SS Caso Merck Qumica Argentina v. Nacin Argentina, sentencia de la
Carie S. de Justicia de la Na",in del 9/VI/1948, en "Fallos", t. 211, ps. 162
a 227.
39 Caso Martn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del
6 de novembre de 1963, V. nuestro estudio Derecho Internacional y Derecho
In/f'mo arren/ino. en "El Derecho". L 7, p. 784. V. igualmente GERMN
BJOART CAMPOS, La incorporacin del derecho in/emadonal al derecho interno,
en "La Ley"" diario del 17/V/1965. La Cort(: repite su doctrina en el (:aso
"Esso", s. de! 5/VI/1968 (:on (:omentario nuestro en "El Derecho", t. 23,
p. 423). Favorable al monismo con supremaca del Derecho Internacional,
dkt. de ] Procuracin del Tesoro de la Nacin del 21/XI/1967, expte.
228.512/64 - Cultura y Educacin.
-lO Caso Ferreyra, Pedro P .. (:. Nacin Argentina, en "'Fallos", t. 202,
p. 353, sentencia didada por 1.\ Corte Suprema de Justicia de la NacilI en
I -\ .... ~ORMAS
256. - De entrada conviene advertir que forma y contenido de

una norma pueden hallarse divorciados, y que entonces se plantea
la duda de si, a los efectos de la prelacin de fuentes, hay que atenerse a la primera o al segundo.
En la C. N. se encuentran, verbigracia, normas de sustancia legal,
como el art. 97, en cuanto exige ocho afias de ejercicio de la abogaca
pafa ser miembro de la Corte Suprema, o la disposicin referente al
nmero de ministerios. Por el otro 1&10, existen leyes de contenido
constitucional, por ejemplo, las leyes referentes- a los pllrtidos polticos.
Dentro de los decretos, hay que distinguir, verbigracia, entre
decretos reglamentarios y decretos singulares. Las normas reglamentarias son, en efecto, normalmente obligatorias para las autoridades
de las cuales emanaron, de modo tal que no resulta aconsejable dicta
decretos de carcter singular que se apartan de aquellas normas 41.
Otro problema interesante consiste en averiguar si una ley contuviese
preceptos reglamentarios o, en general, normas de ndole administrativa, y dado el hecho de que la facultad de reglamentar la ley
y de administrar corresponde al Poder Ejecutivo (art. 86, primeros
dos incisos, C. N.), si ste podra modificar o derogar tales preceptos
mediante decretos, por ejemplo, creacin de una entidad autrquica
por ley.
Por ltimo, conviene destacar que a1gunas veces leyes o decretos
son el resultado de convenios entre los rganos estatales, por un lado,
y empresas o gremios, por el otro. El problema est en saber si tales
leyes-contratos o decretos-contratos pueden o no ser derogados por
ley o decreto no convenidos. El caso ms importante de una ley
contrato (en rigor: ley-convenio) es la ley que aprueba un convenio
internacional posteriormente ratificado. Aunque desgraciadamente la
Corte, en el caso Martn (255), permite I derogacin de una leycontrato (aun despus de la ratificacin del convenio) por una ley
no convenida, no se puede aprobar esta jurisprudencia. Desdecirse
unilateralmente de un convenio o de un contrato, slo es lcito si ello
corresponde conforme a las reglas referentes a los acuerdos, por ejem-
1945, referente al tratado argentin<x:hileno del 3/VI/1933, aprobado por ley

11.753, y a su protocolo adicional del 18/11/1938, aprobado por ley 12.634,
intercambindose los instrumentos de ratificacin el 3/X/1940. Slo a partir
de esta ltima fecha es admisible la invocacin del tratado.

La C. N. alude al Derecho Internacional Pblico en los arts. 31, 100 Y
102. V. tambin el arto 21 de la ley 48.
41 As la constante jllrisprudencia de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin.
247
plo, derecho de una parte a resolver el acuerdo por incumplimiento de

la otra, o derecho de anular un acuerdo pOI vicio de voluntad 41 ...
257. - En caso de conflicto entre una ley, un decreto, un contrato, un acto administrativo, una sentencia, por un latio, y la C. N.,
por el otro, la preferencia es de esta ltima. Los tribunales deben
descartar cualquier precepto inconstitucional. Pero la sentencia del
tribunal que declara inconstitucional alguna nonna no constitucional,
slo vincula dentro del proceso en el cual se dicta. En un nuevo
proceso el problema de la inconstitucionalidad del precepto no constitucional, se plantea de nuevo. Pero se puede fonnar un Derecho
consuetudinario al efecto. Sobre todo tienen valor ejemplar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Las instancias administrativas, aunque tuvieran carcter jurisdiccional como el Tribunal Fiscal de la Nacin, no tienen la facultad
con que cuentan los tribunales judiciales, de declarar ia inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos (art, 157 de la ley 11.683, t. o.
de 1960); pero por razones de orden prctico, se autoriza al Tribunal
Fiscal de la Nacin que aplique los fallos de la Corte Suprema que
hubieren declarado la inconstitucionalidad de las nonnas tributarias
(art. 157 citado) .el. Las dems instancias administrativas pueden, si
estiman inconstitucional un decreto y el asunto admite demora, exponer
al Poder Ejecutivo sus dudas y sugerirle que derogue el decreto teniendo que someterse, por supuesto, a la resolucin de l. Si se tratara
de una ley que el funcionario estima inconstitucional, la debe aplicar;
pero puede aconsejar al presidente la conveniencia de enviar al Congreso de la Nacin un proyecto de ley derogatoria de la ley reputada
inconstitucional -'3. Si leyes, decretos o inclusive la misma Constitucin conculcasen el Derecho Natural, la situacin cambiarfa (43).
258. - Otro conflicto importante se plantea entre leyes y decretos, por un lado, y el Derecho consuetudinario, por el otro, o, dicho
con mayor amplitud: el Derecho espontneo (79, 97, 253).
Nadie qiscute, so pena de incurrir en lo absurdo, la fuerza de la
41 .. Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, del 23/X/1968.
Trasporte. expte. 14.488/64; Coleccin. t. 107. p. 137; Y del t/IV/1969,
Obras Sanitarias, e;II:pte. 52.780/66, en Col.. t. 109, p. 6,
42 No obstante corresponder el impuesto a los rditos a las facultades tributarias de las provincias, el rgimen es uniforme en todo el territorio de la
Repblica en virtud de una ley-convenio (256) (ley 14.788), segn la cual es
aplicado y administrado por la Nacin y su producto distribuido entre sta y
aqullas (v. CARLOS M. GIULIANJ FON'ROVOE, Derecha financiero, Depalma,
Buenos Aires, t. 11, 1962, p. 738).
H Sobre la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro en esta materia,
v. dictamen del 6 de octubre de 1965. A~!. 46.055/65, Presidencia de la
Nacin, Coleccin t. 95. r. 15.
248
LAS NORMAS
revolucin victoriosa de derogT Derecho anterior de cu&lquier naturaleza que fuese. En efecto, de no admitirlo as, en Francia gobernaran todava los Borbones, en Rusia los Romanovs, Norteamrica sera
colonia inglesa y la Argentina colonia espaola. Toda revolucin victoriosa determina tambin su Constitucin (108).
En cambio, s se discute, porque no se quiere ver el parentesco

entre Derecho revolucionario y Derecho evolutivo, si el Derecho consuetudinario puede derogar la ley y el decreto 44. Merece mencin
el art. 17, Cd. Civ _, que estatuye que las leyes no pueden ser
derogadas, en todo o en parte, sino por otras ieyes; el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ellos. Este precepto prohbe el Derecho consuetudinario
en cuanto no fuere previsto por la misma ley, secundum fegem; y-da,
por ende, a la ley primaca sobre el Derecho consuetudinario, sea
posterior, sea anterior al Cdigo Civil. Sin embargo, la realidad social
argentina nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de
la ley, praeter fegem (como, por ejemplo, el derecho al nombre), y
contrarias a la ley, contra legem (como la responsabilidad de las personas jurdicas For actos ilcitos de sus empleados, el derecho sucesorio
de colaterales naturales, el dominio privado de ciertas islas 46, el derecho a la llamada "Ana-Ana" 46, etc.). El art. 17 reformado por la
ley 17.711 admite la derogacin de la ley por costumbre 460.. La derogacin consuetudinaria de una norma legal puede tambin realizarse
a travs de leyes especiales, si la norma a derogar es de carcter general. As, por ejemplo, recordamos el arto 18 de la llamada Ley de
Contabilidad, que estatuye que "la ley de presupuesto no incluir disposiciones de carcter orgnico ni derogatorias o modificatorias de
leyes en vigor", y el cual :13 queda~o derogado por las leyes presupues-
44"'. EUOENiO O. CARDINT, La costl/mbu en nI/estro derecho civil. en

"La Ley", t. 122, p. 1091.
~6 Al permitirse la adquisicin por usucapin de las islas mencionadas en
el art. 2340, inc. 6. Cd. Civ., se las trata como dominio privado, y no como
dominio pblico del Estado (Corte Suprema. en "Fallos", t. 191, p. 473) (v.
MANUEL M. DIEZ, Derecho administrativo, Omeba, Buenos Aires, t. T, 1963,
p.
493).
46 El decreto-ley 6216 del 10/II1/1944 ("B. O." del 17/m/1944j

"A.D.L.A', IV, 160), ratificado por ley 12.912 ("B. O." del ll/Vll/1947;
"A.D.L.A.", VII, 72) prohbe en su art. 15, prr. 19, la particin de honorarios
entre los profesionales que ejerzan individualmente la medicina o dems ramas
de las ciencias mdicas, as como cualquier remuneracin que perciban de laboratorios de anlisis de cualquier naturaleza, etc. V. ahora ley 17.132 ("B. O.",
31/1/1967), arto 20, nc. 20.
46& V. HCTOR CMAR.I., en "Rev. de! Der. Comercial y de las Obligaciones", ano 1, ps. 388 y 389; BORDA, en "El Derecho", t. 28, p. 817; ARMANDO
AMUCHSTr.GUI ASTRAOA, en "Doctrina Jurdica", ao 11, n'1 44, diario del
l/X/1971.
EL ORIGEN
DE LAS NORMAS
249
tarias que entran, pues, en el concepto de la costumbre 47. Inclusive

normas constitucionales, como las referentes a los requisitos econmicos para ser senador de la Nacin, han sido derogadas por Derecho
consuetudinario. Resulta entonces que la misma prohibicin legal del
Derecho consuetudinario, no previsto legalmente, ha sido derogada por
Derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente formal
puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de
las fuentes materiales, la posterior se impone a la anterior. Claro est
que la costumbre debe abarcar el mismo territorio que el precepto por
deroga.. Por ello, el conflicto entre tratados internacionales y Derecho
consuetudinario o Derecho legal, ofrece caractersticas especiales, toda
vez que el tratado comprende el conjunto de las comunidades ratificantes de l. Por' esta razn, la fuente formal del tratado slo puede ser
derogada por una fuente material de igual ext~nsin territorial. Por
ello, un tratado no es descartado por una ley contraria meramente limitada al territorio de un solo Estado, ni tampoco por un Derecho
consuetudinario nacional, mientras que un tratado realmente fenecera
si todos los pases ratificantes dictasen leyes contrarias a l o tuviesen
derechos consuetudinarios nacionales opuestos.
Qu sentido tiene entonces un precepto como el antiguo art. 17,
Cd. Civ. argentino? Segn la disposicin citada, declara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Fallos", t. 201, p. 406), es necesario
que la ley civil se refiera expresamente a la costumbre para que ella
pueda invocarse como fuente legal, conforme ocurre en el caso del arto
1627, Cd. Civ.: en aquella sentencia la Corte rechaza la pretendida
costumbre de que slo son admisibles nOr.1bres del santoral por reputarla nfractoria de la libertad religiosa conferida por la Constitucin
nacional. Hay que distinguir entre los repartos en su gestacin, y el orden de repartos contemplado en un momento dado como algo hecho. Si
el sbdito o el juez han de aplicar una ley, verbigracia, la prohibicin
del duelo, la vigo,rosa voluntad del legislador de descartar Derecho consuetudinario opuesto a las leyes puede empujar a los protagonistas a
no hacer caso de los usos sociales de realizar duelos en determinadas
situaciones. a no atribuirles valor ejemplar. La prohibicin legal del
Derecho consuetudinario antilegaJ tiene, por ello, su importancia como
mvil para la realizacin oc los repartos. Pero, una vez que en una
sociedad se consideren como ejemplares los lances caballerescos sin derramamiento de sangre, la ley ha sido derogada infaliblemente por Derecho consuetudinario a1i.tilegal. La voluntad del legislador. una vez
ms, ha fracasado. En rigor. hay que distingur entre la cada en desuso de una ley (que se da si la ley no se aplica sin que se considere
(7 v. dictamen <:Iel 5/1Vj1966 en e)(pte. 58.942jSS, Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica. de la Procuradn del Te!>oro, Coleccin !. 97,
p. 9, '-lue firma que el ~iI1. 1i ~,t; en vas de derogadn por desuetudo.
250
LAS NORMAS
su inaplicacin como ejemplar) y su derogacin por costumbre contraria (que se realiza si se estima esta ltima como directiva): en el
primer caso la renovada aplicacin de la ley, en su aspecto gravoso, es
lcita despus de un anuncio correspondiente 48; en el segundo hara
falta dar una nueva ley coincidente con la ley derogada.
e) Diversidad de fuentes de la misma clase
259. - Se aplican en el Derecho argentino las reglas generales

sobre esta materia. Nos remitimos. pues, a 10 diclio en el nmero 254.
~8 Este anuncio suele ser desgraciadamente omitido en los Uamados "operal;l'os" que suele~practicnr..e wrprcsivmnentc con fine~ fiscalistas.
TERCER SUBCAPTULO
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
260. - Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de

una fuente de constancia del orden de repartos, ora material, ora
formal, hay que averiguar su funcionamiento. Como las fuentes reales plasman en nonnas, lo que urge aclarar, pues, es el funcionamiento de las normas.
Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: Cules son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto
esttico)? en la teora del funcionamiento de la norma se cuestiona:
Cmo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinmico)?
En la d~a de las fuentes cabe el salto de la fuente formal a la fuente material, a fin de saber si la ltima ha modificado la primera; se trata,
pues, de un salto hacia la posterioridad. En la teora del funcionamiento
de las normas. el salto de la fuente formal a la fuente material no est
excluido. Pero tal salto no se efecta sino para interpretar la fuente
formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la:
redaccin de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad,
toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios
de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redaccin de la
fuente formal En este orden de ideas estatuye el Cdigo de Comercio (art. 218, inc. 4) que "los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern
la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de
celebrar el contrato"; este precepto es aplicable en materia civil
y, en general, en todo lo jurdico 1. Si, verbigracia, un uruguayo y
un argentino celebran un contrato que obliga a uno de los dos a
pagar al otro mensualmente una cantidad determinada de pesos en
trueque de alguna contraprestacin, y el deudor paga sin protesta del
acreedor pesos argentinos, se puede desprender de este hecho posterior a la celebracin del contrato que, al celebrar el contrato. las
1 V. sentencia del 13 de diciembre de 1963. caso Colldeforns, Juan C. c.
Garcia.. Yzquez. Francisco J .. de la Cm. N. (,iv .. sala B, en "El Derecho",
fallo 3941. t. 7. p. 286.
252
LAS NORMAS
p",rtes estaban de acuerdo en que el pago se realizaJ a en pesos argentinos. Lo que realmente caracteriza la teora del funcionamiento
segn su naturaleza dinmica, es el regreso a la justicia como promotora de todas las fuentes y con ello de todo el orden de repartos.
El funcionamiento d,,: las normas se realiza en varias etapas.
Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso
contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las IlDrnlas
contienen partes en blanco que deben rellenarse segn la intencin
de sus propios autores; tal es el objeto de la determinacin. Con
frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hechos
que contemplamos, en cuyo caso nuestra misin est en elaborar
una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurdico;
se habla en esta hiptesis de la elaboracin de la nonna o de )a
integraci5n del ordenamiento normativo. Por ltimo, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla: la
aplicacin de la norma. La interpretacin y la aplicacin de la norma
son etapas necesarias de su funcionamiento (78); su determin.acin
y elaboracin lo son slo a veces.
El progreso del orden de repartos se lleva a cabo mediante un
nuevo reparto. El propsito del funcionamiento de la norma es, pues,
crear una nueva fuente formal o material, o ambas clases de fuentes,
a la vez. El juez, verbigracia, interpretando y aplicando la ley, dicta
una sentencia (fuente formal) que luego se cumple voluntariamente
o por ejecucin forzosa (fuente material). El Poder Ejecutivo, interpretando, determinando y aplicando la ley, dicta un decreto (fuente formal) cuyo posterior cumplimiento da lugar a resoluciones administrativas (fuentes formales) y sus ejecuciones (fuentes materiales). Un ciudadano, interpretando y aplicando la ley, realiza un
pago o retiene una prestacin (fuente material), etctera.
Todas las personas que promueven el progreso del orden de
reparIos mediante la iniciacin, continuacin y terminacin de nuevos repartos, actan en virtud de los ms diversos mviles. En algunos caSM, las personas captan, a travs de las normas generales o
individuales, la orden por medio de un imperativo que les dirige el
legislador o un superior jerrquico, etc., y le dan acatamiento. En
otros casos, quienes intervienen en el nuevo reparto toman por modelo otro anterior que consideran ejemplar. y io siguen. Puede ser
que las partes mant~ngan su acuerdo. Tambin hay que traer a
colacin la hiptesis de que los supremo:> repartidores sigan aplicando su plan de gobierno. El orden de repartos avanza, por consiguiente, por el empuje de las fuerzas que- en l residen: poder, coo;>eracin, previsibilidad, solidaridad, orden y pacificacin. Como el
orden de repartos se halla descdto en el ordenamiento normativo, el
avance atraviesa este ltimo, toda vez que as personas en muchos
casos capta!! las fuerzas nsitas en el orden de repartos a travs
EL
253
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
de su descripcin en el ordenamiento normativo, Un contribuyente

se entera de la voluntad de los supremos repartidores referente al
monto, forma y fecha de su contribucin por medio de la autobiografa que el legislador ha hecho de su voluntad, en la ley impositiva.
En el problema de la jerarqua de las fuentes (250 y ss.) no es
posible separar con rigor la pregunta por el origen de la cuestin
por el funcionamiento de la norma, ya que la compatibilidad o in~
compatibilidad de las normas de las cuales depende la vigencia de
ambas, o el desplazamiento de la ms dbil por la ms fuerte, respectivamente, no se pueden analizar sin interpretar las normas en
conflicto.
La interpretacin requiere lealtad; la integracin reclama coraje.
LA INTERPRETACIN DE LA NORMA
1) Anlisis de la interpretacin
261. - La interpretacin de la norma tiene por meta lograr la

fidelidad de la norma ya formulada. Su problemtica concierne, por
tanto, a la norma formal (tratado, constitucin, ley, decreto, contrato, sentencia, etc.).
De ah se infiere que si el repartidor todava no ha autobiografiado fonnalmente su voluntad, no se plantea el problema de la interpretacin sino el de la formulacin de la voluntad; y este problema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de capacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el
Derecho espontneo, sea consuetudinario, sea revolucionario (229,
nota). Las descripciones que de la voluntad colectiva hacen los
grupos interesados (comerciantes, militares, industriales), los jueces I
o rus hombres de ciencia, no son sino en un grado mnimo autobiografas, o sea, en la pequesima medida en que los narradores
II V, EMILIO BETTI, lnterpretazione della legge e degli otti g/urldici (Teoria
generafe e dogmatica), Milano, Giuffre, 1949. Del autor v, Lo IIturwda interpretacin de fa ley, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, 1962,
n" 4, ps. 65 a 78; y La doctrina de la interpretacin en Kelsen, en "La Ley",
t. 119, p. 1055. V. JUAN CARLOS GAAOf.U_A, La interpretacin del Derecho, su
lgica, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil~, Santa Fe, l. e" ps. 37 Y ss.;
SEBASTl.N SOLER, Interpretacin de fa ley, Ariel, Barcelcna, 1962.
Desde un punto de vista filosfico v. HANS GEORG GAOAMER, Walrrheit
und Me/hode, Mohr, Tbingen, 2~ edicin, 1965.
s La sentencia contiene una fuente forma.! con miras a la orden del juez
que describe; pero la sentencia como elemento del Derecho espontneo, formando parte de modelos y seluimientos, integra la fuente material.
254
LAS NORMAS
pueden identificarse con la colectividad. Por ello, el problema no

est en hacer fiel la autobiografa infiel por medio de una nle,'pretacin rectificadora, sino en completar una autobiografa infiel por
ser "partial" por otra igualmente "parlial". Sera, pues, correcto
sostener que en la rbita del Derecho espontneo, la dificultad de
establecer la autobiografa de la voluntad colectiva oculta el problema
posterior de si su formacin puede estimarse fiel; por ello, el problema de la interpretacin no se cultiva en un ambiente de Derecho
espontneo.
262. - No se debe confundir la interpretacin con..1a aplicaci.."l
de la norma '. La interpretacin de la norma consiste en una comparacin entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad
y la voluntad de su creador en el momento de su creacin, sobre
todo con miras a clases de casos imaginarios o reales. La aplicacin
de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso
dado. La interpretacin se hace prcticamente para preparar futuras
aplicaciones de la norma. Pero lgicamente la interpretacin es independiente de la aplicacin. Al revs, la aplicacin supone lgicmente siempre la interpretacin de la norma, ya que la primera
supone que se estima que la clase de casos a la cual pertenece el caso
dado, debe encuadrarse en la norma rectamente interpretada (78).
Los juristas cientficos pueden especializarse en la interpretacin de
normas sin llegar a aplicarlas, verbigracia, al redactar un comentario
a una ley.
Ahora bien, mientras que la diferencia entre interpretacin y
aplicacin de la norma es bien clara en la norma general, ambos
fenmenos confluyen indistintamente en la norma individual; tanto
es as que conviene reservar las nociones de interpretacin y aplicacin para el funcionamiento de la norma general y de hablar de
comprensin y acatamiento en el supuesto de la norma individual,
captando la primera un mandamiento y la segunda una orden (58).
Sin embargo, aun en la hiptesis de la orden, su comprensin y su
acatamiento son dos cosas distintas, como lo demuestra el caso posible de que el destinatario. comprendiendo la orden, la desobedezca.
Y, adems, la comprensin reviste rudimcntariamente la misma estructura que la interpretacin. Por ello, aunque las reglas sobre
la interpretacin se refieren principalmente a la norma general, guardan su valor tambin para la norma individuaL
263. - La interpretacin comprende cuatro etapas diferentes. En
primer lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lin4 La interpretacin procede conforme a IlD silogismo Barbara con premisa
menor paruClllar, la aplicacin con premisa menor singlllar (373).
255
gstica en la cual se formula la norma, le atribuye. En segundo

lugar, es preciso encontrar la autntica voluntad del autor de la
norma. En tercer lugar, es menester comparar el sentido atribudo
a la norma por la colectividad lingstica con la autntica voluntad.
y en cuarto y ltimo lugar, urge adaptar la norma, caso que discrepase de la autntica voluntad, a esta ltima extendindola, restringindola o sustituyndola.
a)
Averiguacin del sentido de la norma segn los usos lingfsticos

de la comunidad en la cual se formul (/lamada
interpretacin literal) 4&
264. - Lo primero que corresponde hacer es hallar el sentido que

tiene la fonnulacin de la norma segn el lenguaje empleado en la
comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada. A este efecto
hay que conocer el sentido de cada vocablo utilizado en la norma
(elemento gramatical), as como el sentido del contexto de los vocablos (elemento lgico), todo ello en virtud del idioma y de la sintaxis
que estn en uso en la comunidad para la cual y por la cual la norma
ha sido dada. Dentro de este orden de ideas es, verbigracia, lcito,
recurrir a un diccionario para hallar el sentido de una palabra; pero,
por ejemplo, el Diccionario de la Academia Espaola de la Lengua
no refleja necesariamente el uso lingstico argentino. En efecto, este
Diccionario nos ensea, por ejemplo, que "reclamo" significa el
grito de un. pjaro amaestrado a llamar a otros de su especie, mientras que en la Argentina la voz "reclamo" se emplea como sinnima
de "reclamacin". Por otro lado, si la norma se dirige a un pblico
especializado, hay que tener en cuenta el lenguaje especial de los
destinatarios de la norma. verbigracia, tnninos burstiles o de vitivinicultura.
La interpretacin literal puede no tropezar con obstculo alguno. Si la Constitucin del Brasil de 1946 declara, en su arto 163,
que el matrimonio es indisoluble, lingilisticamente sin duda alguna
declara el matrimonio indisoluble por cualquier causa que fuese, por
ejemplo ni por el divorcio vincular, ni tampoco por la muerte. Si el
Cdigo Civil espaol de 1889 deca durpnte muchas dcadas (desde
1889 hasta el 24/IV/1958). en su arto 42, que el matrimonio cannico deben contraerlo todos los que profesen la religin catlica,
impone sin duda alguna a todos los catlicos el matrimonio, prohibiendo el celibato; en cambio, puede haber dudas sobre lo que ha
de entenderse por "profesar la religin catlica", ya que estas palabras pueden contentarse con que la persona haya recibido el sacramento del bautismo, como que pueden exigir que la persona, adems,
4& Y.: ROBl!ltTO J. YERNENOO, La Interpretacin literal de la ley (Abe!edoPerrot, Buenos Aires, 1971).
256
LAS NORMAS
practique la religin catlica. Si el art. 3573 del Cd. Civ. argentino

estatuye antes de la ley 17.711 que el cnyuge sobreviviente no
posee cuota hereditaria, si, hallndose ya enfermo el otro cnyuge al
celebrarse el matrimonio, !tluriese de esa enfermedad dentro de los

treinta das siguientes, da un precepto meridianamente claro. Otro
tanto hay que afirmar del art. 1 del decreto 13.438 del 5/XlIj1962
("B.O." del 14/XII/1962), que concede para la peticin de determinado beneficio un plazo hasta el 3 de junio de 1963.
En otros casos, la interpretacin literal puede ser dudosa (v. 1
a 4). Ya mencionamos el caso del arto 42 del Cdigo Civil espaol
al hablar de quienes "profesen la religin catlica". Otro ejemplo:
El arto 171 del Cdigo Penal argentino castiga a quien extorsiona
mediante la sustraccin de un cadver. Es suficiente la sustraccin
de un cadver animal para que el extorsionista incurra en el delito
previsto, o debe tratarse de la sustraccin de un cadver humano?
265. - En casos bastante numerosos hemos de interpretar volun~

tades que se han manifestado en un texto que ha sido redactado
autnticamente en varios idiomas. Convenios internacionales suelen
formularse en las lenguas de las diversas partes contratantes; y si el
nmero de stas fuese muy elevado, al menos en algunos idiomas
considerados oficiales: verbigracia, la Carta de las Naciones Unidas
ha sido redactada en ingls, francs, ruso, espaol y chino (art. 111
de la Carta). Hay pases que tienen varios idiomas oficiales y que
publican sus leyes en todos ellos: por ejemplo, Suiza.
En otros supuestos especiales puede ocurrir que una ley dada
para un pafs se publique en varias lenguas de las que ninguna es la
del pas: as ocurri en Alemania durante la ocupacin despus de
la segunda guerra mundial con respecto a las leyes promulgadas por
el Consejo de Control Aliado. Pero este fenmeno puede darse en
tiempos de completa normalidad. As, por ejemplo, el Pacto de la
Sociedad de Naciones -ley 11.722- est redactado oficialmente en
ingls y francs; y, no obstante, rega en la Argentina. Adems i los
numerosos convenios celebrados entre la Argentina y bancos extr2.njeras y que forman con frecuencia parte integrante de la ley que los
aprueba, establecen normalmente como idioma oficial el ingls o el
alemn.
Pese a la autenticidad de todos los textos, hay que dar la preferencia en caso de dudas al texto en que el convenio o la ley fueron
originariamente redactados; en cambio, no es posible sostener que
una parte pueda atenerse exclusivamente al texto vertido en su propio idioma s,
5 V. DOLLE, Zur Prob/emalik mehrsprlfchiger Gesttus und Vertragslexte,
en 'Rabels Ztschrft.", 1961, ps. 4 y ss. V. arto 33 del Tratado de Viena sobre
tratados.
EL
FUNCIONAMIENTO DE LA XOR~{A
257
b) Av~riguacin de la autntica voluntad del autor de la norma
(llamada interpretacin histrica)
266. - Ahora urge comprobar cul ha sido la autntica voluntad

del autor de la norma al redactarla (elemento histrico).
Un caso especialmente favorecido nos 10 ofrece la interpretacin
autntica. Desde el punto de vista hermenutico, la interpretacin
autntica se caracteriza por el hecho de que el intrprete sea idntico
al autor de la norma, toda vez que en este caso el intrprete es capaz
de examinar la fidelidad de la norma ponindola en parangn con la
misma voluntad que aqulla describe a travs de la introspeccin b;
en cambio, no interesa si el intrprete al llevar a cabo la interpretacin, )ligue an siendo repartidor con respecto al reparto a que la
interpretacin se refiere. Si el presidente de la Nacin como tal dicta
un decreto, quienes pueden interpretarlo autnticamente son el presidente y el ministro que lo firmaron y refrendaron, aunque ya no
ocupen los mencionados cargos, ya que s610 ellos disponen de la
introspeccin para hallar la voluntad descrita. Una resolucin ministerial slo puede interpretarla autnticamente el mismo ministro
que la dict, aunque ya hubiese dejado el cargo, porque slo l puede
a travs de la introspeccin comparar la formulacin de su voluntad
con sta misma. Frecuente es la interpretacin semiautntica, que es
la que hacen las partes de un contrato o de un convenio internacional,
cuando despus de celebrarlo cada una afinna lo que ha querido estipular sin llegar ellas a un acuerdo sobre la interpretacin. He aqu
la interpretacin autntica en sentido cognitivo.
El concepto tradicional de la interpretacin autntica, si bien
surgi del anterior, se desvi de l, y no considera intrprete autntico al mismo individuo que formul la norma de cuya interpretacin se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar retroactivamente por otra. Tal es la
interpretacin autntica en sentido decisorio. As, un presidente
puede interpretar autnticamente los actos de otro; pero, en realidad,
tambin un presidente puede interpretar autnticamente la resolucin
de un ministro.
Una ley aclaratoria es una ley que contiene una interpretacin
de otra dndose a interpretacin su sentido riguroso (261 a 277).
En este orden de ideas entendemos por ley cualquier norma. De ser
ello as, la norma interpretativa no posee en sentido estricto retroactividad; pero hay que estimar que la norma que se interpreta, desde
un principio ha regido con el alcance que le da la norma aclaratoria.
Sin embargo, esta involucracin de norma interpretada y norma
interpretadora es exclusivamente un fenmeno de la dimensin nor5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo.
Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.
258
LAS NORMAS
molgica. En la dimensin social la norma interpretada ha experimentado con anterioridad a la norma aclaratoria diversas interpretaciones, ya que, en caso contrario, no habra habido necesidad
de dictar una norma que la interprete. En cuanto a la dimensin
dikelgica, la retroactividad es justa, o si la norma interpretada es
just;, y la norma aclaratoria se limita realmente a interpretarla, o si
'la norma aparentemente adarada era tan injusta que se produca
una laguna dikelgica, la cual se colma por la norma que pretende
interpretarla 6.
267. -Normalmente la interpretacin la hace persona diferente

del autor de la norma. El juez interpreta, verbigracia, una ley, un
testamento o un contrato. Pero inclusive si un legislador pretende
interpretar la ley de otro, un presidente el decreto de otro y as
sucesivamente, su interpretacin, desde el ngulo visual cognitivo,
no es autntica. Ello es as, porque la interpretacin no autntica se
caracteriza por no poder acudir el intrprete a la introspeccin.
Entonces, siendo intransitable el camino a la autntica voluntad, de qu medios disponembs para hacer inferencias con respecto
a ella? Desde luego, hemos de recurrir a cuantas manifestaciones de
la voluntad encontramos, prescindiendo de la misma norma, que por
supuesto no deja de ser una de aqullas (manifestaciones extranormativas de la voluntad). Adems, podemos suponer, salvo prueba
en contrario, que el autor de la norma sea razonable (suposiciones).
268. - Manifestaciones extranormativas son, verbigracia, el prembulo de la C. N., bases de la ley en pases que conocen este procedimiento (por ejemplo, Espaa), los considerandos de los decretos
y de las sentencias, el mensaje con el cual el presidente de la Repblica acompaa un proyecto de ley que enva al Congreso, las
discusiones parlamentarias, exposicin de motivos, notas del codificador, discursos, etc. Manifestaciones extranormativas son tambin
normas diversas de la norma a interpretar, hechas por el mismo autor
(elemento sistemtico). La regla de elegir de entre varias posibles
interpretaciones aquella que asegure a la norma su conformidad con
6 La interpretacin autntica en sentido decisorio no pertenece a la doctrina del funcionamiento, SiDO a la del origen de las normas. Las leyes que
tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes no tienen efecto respecto a
los casos ya juzgados (art. 4, C. Civil. suprimido por la ley 17.711). Tales
leyes, que se autotitulan "interpretativas", pueden disfrazar una ley retroactiva
que si, verbigracia, concerniera a la materia penal. podra resultar anticonstitucional (art. 18, C. N.). Los jueces estn habilitados para investigar y decidir
si la ley denominada interpretativa por el legislador, responde a esta naturaleza
~egn su estructura y significacin. no siendo interpretativa pese a su declaracin
la ley 14.024 (Cm. N. Civ. Cap., sala A, sentencia del 24/X/1963, caso
Raggi, Juan, fallo 6638, en "El Derecho", t. 13, p. 108).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\'OR~IA
259
la Constitucin nacional o con el Derecho Intern-acional Pblico, es

corolario del elemento sistemtico.
Si ahora volvemos a los ejemplos que ~ingsticamente no ofrecieron problema alguno, nos encontramos con sorpresas. Los autores
de la Constitucin brasilea s6lo queran declarar la indisolubilidad
del matrimonio con respe(:to al divorcio vincular, pero no con miras
a la muerte. Esta conclusin es obligada, si se tiene en cuenta el
origen catlico de la disposicin, toda vez que la Iglesia rechaza el
divorcio vincular, pero autoriza el matrimonio de viudos y de viudas.
El autor del Cdigo Civil espaol no quera imponer el matrimonio
a cuantos habitantes catlicos hubiere en la Pennsula, sino que lo
que quera decir era que cuantos catlicos quisiesen contraer matrimonio, habran de hacerlo conforme al Derecho Cannico. La razn
est de nuevo en el origen catlico del precepto, que es incompatible
con la prohibicin de una institucin admitida por la Iglesia, como
lo es el celibato. El art. 3573, C. Civil argentino, conforme se desprende de las notas de V lez Sarsfield, quiere impedir que el matrimonio se utilice con fines de espcculacin econmica; por lo tanto,
la autntica voluntad del legislador no se opondra a un matrimonio
en las condiciones descritas en el precepto, pero contrado entre
concubinas de largos aos, tal vez con prole comn, y deseosos de
regularizar su unin al margen de la ley. La ley 17.7l1 recoge esta
interpretacin.
La duda planteada por el arto 171. Cdigo Penal argentino, se
resuelve en favor de la restriccin de la voluntad del legislador a
un cadver humano, toda vez que esta disposicin fue el efecto de
una banda de delincuentes: "Los caballeros de la noche", que se
dedicaron a extorsionar a familias acaudaladas mediante la sustraccin
de los cadveres de sus deudos.
Si una disposicin castiga, verbigracia, el apoderamiento de
una cosa sin la voluntad de su dueo, ella abarca lingsticamente
tanto la sustraccin sin violencia, como la sustraccin con ella. Pero
si hallamos otra disposicin que castiga con mayor severidad la sustraccin con violencia, esta segunda disposicin constituye una manifestacin extranormativa (con respecto a la primera) de la voluntad
del autor de la primera de restringirla al supuesto de la sustraccin
sin violencia (elemento sistemtico).
269. - Al lado de las manifestaciones extranormativas se encuentran las suposiciones que igualmente ayudr.rn al intrprete a descubrir la voluntad histrica del autor de la norma.
Recordamos el caso del decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B. O."
del 14/XII/1962), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963
para pedir determinada exencin aduanera (264). El plazo dentro
del cual hay que deducir la reclamacin parece determinado con
arbitrariedad. Por qu razn se elige el 3 de junio y no el 4 el 5,
260
LAS NORMAS
o cualquier otro da? Al parecer, se trata de una equivocaclon, y

el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o
sea medio ao, lo que es un plazo tradicional y razonable (239).
Toda interpretacin que conduzca al absurdo debe rechazarse.
El Cdigo Civil hispnico, por ejemplo, estatuye, en su art. 1414,
que el marido no podr disponer por testamento sino de su mitad
de gananciales; sera absurdo suponer que la exclusiva mencin del
marido signifique prohibir a la mujer disponer por testamento de
su mitad o que signifique permitirle disponer de la totalidad de los
gananciales, suposicin sta que contendra la aplicacin del llamado
argumentum a contrario, que contiene una presuncin de la verda
dera voluntad del autor de la nonna con tal de que no conduzca al
absurdo, como en nuestro caso. Un supuesto especial de evitar lo
absurdo se da en el llamado argumento a !ortior o a potior que
cotisiste en lo siguiente: algunas veces la ley permite algo muy importante o prohIbe algo relativamente poco daoso; de ah se deduce que, con mayor razn todava, debe considerarse permitido
algo menos importante o prohibido algo ms daoso. Si, verbigracia,
el. titular de la patria potestad tiene el derecho a enajenar sin autorizacin judicial bienes muebles de su hijo, con mayor razn podr
arrendarlos. Por el otro lado, si se prohbe en una estacin de ferrocarril el acceso al andn a personas acompaadas de perros, con
mayor razn el acceso est vedado a personas seguidas de osos aparentemente amaestrados.
Adems de 1as suposiciones de que el autor de la norma no
tendr una voluntad arbitraria, ni tampoco absurda, se emplean algunas otras suposiciones. Ya mencionamos el argumentum a conuario. Si el legislador castiga de un modo determinado el apoderamiento de cosa ajena realizado con violencia, no quiere castigar
del mismo modo el apoderamiento llevado a cabo sin violencia. Si
la ley no hace distingos, es de suponer que su autor no quiso establecerlos. "Ubi lex (= legislator) non distingut, nec nos distnguere
debemus".
Pero todas las suposiciones, inclusive las de la ausencia de arbitrariedad y de lo absurdo, s610 funcionan en ausencia de manifestaciones extranormativas contrarias. Si se puede probar que el autor
de la nanna quiso lo arbitrario e lo absurdo, por el momento hemoS
de atenemos a esta su voluntad.
270. - Ha llegado ahora el momento en que hay que dedicar
algunas meditaciones a lo que debe entenderse por la voluntad del
autor cuya averiguaci6n nos incumbe.
La captaci6n de una voluntad ajena constituye siempre la construcci6n racional de una realidad squico-fsica. No es por casualidad
el hecho de que, en ingls, interpretar se expresa por medio de una
voz que significa "construir".
261
Sobre todo, hay que completar la intencin del autor de la norma

por medio del fin. En efecto, la intencin del protagonista constituye
un fenmeno squico, y le es inmanente: no comprende sino aquellas hiptesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales
ha estatudo determinado proyecto de reparto. El legislador italiano,
que a raz de la primera guerra mundial estableci una amnista para
delitos leves perpetrados por miembros de las fuerzas armadas o por
sus familiares, no enfocaba sino delitos cometidos por las personas
mencionadas contra terceros y los cuales deseaba dejar impunes para
premiar a las fuerzas armadas (que crea igualmente beneficiar amnistiando a sus familiares) a causa de la victoria aliada. El fin del
protagonista es, _al contrario, preterintencional, es trascendente, y
abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el
protagonista no ha pensado en ellos. Volviendo a nuestro ejemplo,
ocurri que un soldado que haba perdido ambas piernas en la
guerra, acus a su mujer de adulterio cometido durante su ausencia
en el frente y que la mujer acusada invoc la amnista. He aqu el
caso no previsto por el legislador de un delito leve cometido por un
familiar de un miembro de las fuerzas armadas contra este ltimo;
dado el fin de la ley de olvido que consiste en premiar a las fuerzas
armadas, y slo de rechazo a sus familiares, no puede haber duda
alguna de que en la voluntad del legislador la amnista no debe beneficiar a la mujer. He aqu a la vez un ejemplo de que procede
estatur distinciones aun en el supuesto de que la ley no las haya
dispuesto, y que no siempre es lcito ampliar lo favorable.
En otros supuestos hay que escoger entre varios fines uno como
preferido por el autor de la nonna. Si un gobierno, verbigracia, a
fin de combatir a determinado partido, emite un estatuto de partidos general, pero cuyas prohibiciones en realidad slo se dirigen
contra la oposicin, no puede impedir que este mismo estatuto se
aplique el da de maana al actual partido gubernamental cuando
se halle en el llano. En efecto, el autor de la norma tuvo la mten
cin de combatir exclusivamente a un partido determinado. No obstante, por razones polticas el gobierno no confiesa su intencin, y
la esconde detrs de una prohibicin general. Hay, por consiguiente,
en la voluntad histrica dos fines que el autor de la norma reputa
compatibles: el de perseguir al enemigo, y el de aparentar imparcialidad. Entre ambos, surgiendo en una nueva situacin histrica
su incompatibilidad, hay que escoger el que el mismo legislador antepuso, si bien tal vez no lo hubiese hecho previendo los vaivenes
de los acontecimientos.
En otras hiptesis enfoca el autor de la nonna determinado fin
y ciertos medios para alcanzarlo. Si la autobiografa no enumera los
medios, no hay inconveniente alguno en aplicar la norma aun a
casos que su autor ni siquiera pudo imaginarse. Quien, para proteger la vida, castiga el homicidio o para amparar la propiedad pd
762
LAS NORMAS
vada declara punible el hurto, alcanza inclusive el homicidio perpetrado con medios que el legislador no pudo conocer cuando estableci la prohibicin; e igualmente pena el hurto de objetos que al
disponer la pena le eran totalmente desconocidos.
Algunas veces se rechaza la interpretacin histrica sosteniendo
que si poda dar resultado en la poca de la monarqua absoluta,
en el actual perodo del parlamentarismo es ilusorio hablar de la
voluntad de docenas de personas (diputados, senadores, etc.). Pero,
en primer trmino, una ley democrticamente gestionada, en una democracia directa o representativa, constituye una exceEcin dentro
del material sometido a la interpretacin: al lado de los testamentos,
tratados, convenios y contratos, decretos-leyes, decretos, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc., la ley democrtica no
es sino un supuesto excepcionaL Ahora bien, ya desde el punto de
vista metodolgico sera errneo revisar toda una doctrina de la interpretacin con miras a un caso especial. En segundo trmino, entendiendo bien lo que es una voluntad racional, ella tambin existe
en este ltimo supuesto. Las deliberaciones y votaciones en los
cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectivll.
Tal voluntad no es una ficcin. Lo que s es, es una construccin;
pero tambin la voluntad racional individual no es otra cosa que una
construccin 7. Negar la existencia de una voluntad colectiva, significa no haber dado an el paso que conduce de la sicologa individual
a la sicologa social (173, 174).
c) Comparacin entre la interpretaci6n literal y la interpretaci6n
hist6rica
271. - Una vez que estemos en posesin de los resultados de la

interpretacin literal y de la interpretacin histrica, nos es posible
enjuiciar la- fidelidad o la infidelidad de la autobiografa que el autor
de la norma hizo de su propia voluntad.
Si la norma es fiel, la tarea que incumbe a la interpretacin de
la norma, ha conc1udo. La norma es tal cual nos la presentan las
coincidentes interpretaciones literal e histrica.
La situacin cambia si la norma resulta infiel o, lo que es lo
mismo, si interpretacin literal e interpretacin histrica discrepan
entre s. En este supuesto se plantea el problema de la jerarqua, de
la prelacin de ambas clases de interpretacin. Prevalece la interpretacin literal sobre la histrica o debe, a la inversa, la ltima
descartar la primera?
7 El carcter de la voluntad individual como construccin se manifiesta
claramente en la doctrina de la "voluntad hipottica" y aun de la ''voluntad
tcita" conforme se encuentra en la teora de los contratos en el Derecho
Civil,
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\"ORMA
263
d) La adaptocin de la norma a la voluntad de su autor
272. - La interpretacin histrica vence la interpretacin literal.

El supremo principio de toda interpretacin consiste en la lealtad
del intrprete con el autor de la norma a interpretar. En la lucha
entre verba y voluntas la victoria corresponde a esta ltima. Voluntad
significa tanto intencin como fin. Se podra, pues, hablar tambin
de una interpretacin voluntarista o intencional o finalista. Usual~
mente se habla de interpretacin teleolgica (de telos = fin). La
imprecisin es en todas las expresiones la misma, ya que voluntarista, intencional o finalista (o te1eolgica) no caracteriza la actividad de interpretar sino que indica su objeto.
La primaca de la interpretacin histrica es reconocida, pese a
ciertos titubeos, en el Derecho argentino.
Con respecto a la interpretacin de testamentos, reproducimos
la siguiente sentencia 8: "Lo correcto, para interpretar debidamente
un testamento, no es establecer el acierto o desacierto de la forma
idiomtica utilizada por el causante, sino descubrir la autntica intencin que inspir a su autor, puesto que no sera justo contrariar
su voluntad porque utiliz una expresin o una palabra equvoca.
Siendo el testamento un documento autnomo, que debe, en prin~
cipio, interpretarse por s mismo, solamente cuando los elementos
de valoracin contenidos en l no sean suficientes, cuando el anlisis
del documento considerado integralmente no ha eliminado las dudas
acerca de la verdadera voluntad del causante, podrn admitirse prue~
has extraas al instrumento mismo. Para descubrir fielmente el pensamiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas
circunstancias atendibles de la causa, entre las que corresponde con~
frontar en el supuesto de autos: la posicin personal del de cujus
en sus relaciones con su familia y legatarios; sus costumbres o hbitos de vida; sus manifestaciones acerca del sentido de sus propias
disposiciones, y todas aquellas que pudieron gravitar en su nimo
en el momnto de testar para determinarlo a querer o no alguna
cosa respecto del destino que se ha de dar al patrimonio despus de
su muerte. Las disposiciones de ltima voluntad deben interpretarse
de buena fe, atendiendo al sentido ms confonne con las necesidades
de la vida, para lo cual el juez debe tratar de descubrir, en su in~
dagaci6n, el medio o el fin econmico que previ o inspir al
causante".
Con respecto a los contratos, traemos a colacin el art. 218,
incs. 1 y 4, del Cdigo de Comercio, el cual dispone que habiendo
ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin
8 Del 8/VITI/l960, Cm. N. Civ. Cap. sala B, en caso Murray Fox, LuciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.
264
LAS NORMAS
comn de las partes que el sentido literal de los trminos. He aqu

una sentencia sobre el tema ll : "Si bien el Cdigo Civil no ha establecido normas directas para la interpretacrt de los contratos, ha
consagrado, adems de la obligatoriedad, como regla fundamental
para determinar las obligaciones emergentes de ellos, la de la buena
fe. Los contratos obligan, no slo a lo que formalmente expresan,
sino tambin a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos. La jurisprudencia se ha orientado, en materia de
interpretacin de contratos, en el sentido de investigar la voluntad
real de las partes, antes que el sentido literal de las expresiones empleadas, ya que aqulla no consiste slo en los trminos en que se
exterioriza, sino tambin en todas las circunstancias ext~rnas con
que ha podido contar el autor de la declaracin para determinar el
alcance de la misma. Cuando los contratos, como la ley, son claros,
no necesitan interpretacin alguna". Los convenios del Derecho Internacional Pblico son, por lo dems, gobernados por reglas hermenuticas anlogas HI: "La primera y ms importante regla de interpretacin de los tratados, es la de que stos deben ser siempre
interpretados de buena fe y que, por eUo, no es lcito a una de laS'
partes acogerse a la ambigedad de una frase para no cumplir ntegramente cuanto se haba entendido pactar. A toda palabra de un
tratado, se le atribuye el sentido que le es propio segn el uso comn,
salvo si se trata de palabra tcnica, en cuyo caso se le atribuye su
significado de orden tcnico. En caso de duda, debe tenerse en cuenta,
ms que el significado literal de las palabras usadas, el contexto del
convenio, interpretando, unas por medio de las otras, las distintas
clusulas en l contenidas, pensando en la intencin presumible de
los contratantes, tal como puede deducirse de los protocolos, de laS'
discusiones y de las negociaciones que han precedido a la conclusin
del tratado que ha de interpretarse, atendiendo, asimismo, a las condiciones histricas y a los fines de la poltica de los Estados contratantes, en el momento en el cual se estipul el tratado. Tambin
podr ser oportuno tomar en consideracin el derecho interno en
tal momento vigente en aquellos Estados, puesto que, cuando no
resulte una intencin distinta, no se podr presumir, en general, que
los contratantes hayan querido asumir en el convenio obligaciones
que tengan un contenido conttario a sus propias leyes o desconozcan
los derechos adquiridos por individuos o entes privados, bajo el im-
ti Del Il/VIII/l959, Cm. N. Civ. Cap., sala F, in Te Giangre<:o Caricati,

Luis, v. Vicens, Claudio, en "La Ley", t. 97, p. 292.
lO V. DIENA, Derecho Internacional Pblico, Bosch, Bar,elona, 1941,
ps. 434 y 435.
265
perlo de stos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del
Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969.
La primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno
efecto a la intencin del legislador, la que debe fluir de la letra o
del espritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su
espritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en
tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba
earum tenere, sed vim ac potestatem' (saber leyes no es poseer sus
palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razn
estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 10 que sigue:
"El precepto non verba legis tenere sed vim ac potestatem reviste
en_el pasjerarqua fundamental por virtud de lo dispuesto en el
arto 86, inc. 2, de la Constitucin nacional que se reitera para la funcin judicial en el art. 16 del Cdigo Civil" u. "Espritu de la ley"
significa tanto la intencin como el fin del legislador. La costumbre
en la Argentina de no dotar a las leyes de prembulos que recojan sus
propsitos, dificulta su recta interpretacin. Segn una jurisprudencia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de dedararse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), slo aquellos derechos y garantas cuyo libre ejercicio pondra en peligro precisamente aquellos
hienes que el estado de sitio concreto est destinado a salvaguardar 16.
Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus
causas, hay que desprenderlas de las circunstancias histricas que le
rodean y que, por cierto, tambin se impondra a una indicacin
que contuviere una mera razn aparente (56). Especial mencin
merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la interpretacin de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas
sujetas a un rgimen, se atender al fin de las mismas y a su signiII Sobre interpretacin de tratados, v. RUDQ[.F BERNHARDT, Die Auslegung
lolkerrech/licher Ver/riige insbesondtre ;/1 der neueren Rechstprechung inttTna/iona/er Gerichte, Carl Heymann's Yerlag, Kaln y Berlin, 1963.
12 Sentencia del 14 ele diciembre de 1927 de la Corte Suprema de la
Nacin, en 'Fallos", t. 150, p. 150.
13 Y. tambin el arto 62, CM. de Procedimientos en lo Civil y Comercial
de la Capital Federal, derogado por la ley 17.454.
14 Caso Maru.anares, Juan Carlos, $Cntencia del 8/11/1961, en "Doctrina
Judicial", del 2/ID/1961.
.
16 Sent. Cm. Nac. Fed., sala en lo Crim. y Corr., del 13/III/1959, in TI'
Diarios Norte y yoz Peronista, en "La Ley", 1. 94, p. 581; Cm. Nac. Cap.
Fed., Sala de Feria, de 28/III/1959, in rt Sofia, Antonio, eD "La Ley", t. 94,
p. 362; sent. Cm. Nac. Fed., en pleno, Cap., del 5/Y /1959, en "J. A,",
19591II, 640; sent. Cm. Nac. Fed. Cap., sala en 10 Crim. y Corr., en "La
Ley", del 16/IX/1959; sent. Cm. Fed. Cap., Sala PenaJ, in re Partido Comunista, del 12/VI/1959, en "J. A.", 1959-IV, 424; pero v. Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, sent. del 22/YJl959, caso Sofa, Antonio, en "J. A.",
1959-VI. 98.
16 Texto ordenado por decreto 10.652 del 15/VI/1956, en "B. O." del
25/VI/1956 o en "A.O.L.A.', XVI-A, p. 501.
266
LAS NORMAS
ficacin econmica". En este mismo orden de idc<ls, la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin se expresu del siguiente modo 11: "Que la
interpretacin de las leyes impositivas rcyuierc, como la de toda
norma legal, la determinacin del alcance jurdico de sus preceptos,
lo que, en los trminos de los precedentes de esta Corte, importa el
esclarecimiento de la voluntad del legislador, a fin de que eHa se
cumpla de manera razonable y discreta; que tal principio no obstu
a la proscripcin de la extensin analgica de las cargas tributari<ls
ni al carcter restrictivo de sus exenciones, cJ.lya ruzn de ser no
excluye la pertinente interpretacin de la norma que rige cada
caso" 18, Por lo dems, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
no descuida el elemento sistemtico (como indiciario, aadimos, de
la intencin del legislador): Las leyes deben interpretarse, para mejor precisar su sentido, computando la totalidad de los preceptos que
las integran 19.
273. - Una confinnacin indirecta del acierto de la interpretacin histrica debe desprenderse del conocido fenmeno del trabajo
a reglamento o trabajo a cdigo.
Como es sabido, trtase en este procedimiento de un instrumento
de lucha de los asalariados contra Jos empresarios, que consiste en
adaptar el trabajo a una interpretacin literal de las normas pertinentes, dando trascendencia a todos y cada uno de los preceptos contenidos en el reglamento de trabajo, poniendo especial cuidado en
los ms insignificantes detalles, para reducir la eficacia del servicio
al mnimo y obtener el logro de las demandas laborales 20.
En el trabajo a reglamento o a cdigo se pone de manifiesto
cmo la interpretacin literal nos conduce al absurdo.
274. - En ciertos casos prohbe el autor de la norma que se
averige intencin y fin. Normalmente, esta prohibicin procede de
un repartidor y atae a una norma hecha por otro. El legislador
prohbe, .verbigracia, que se interprete el testamento acudiendo a
circunstancias no reflejadas en el mismo testamento; en otras palabras, se veda el recurso a las manifestaciones extranormativas de la
voluntad del testador. Pero tambin ocurre que el mismo legislador
17 Sent. del 19/1II/l962, caso Jos Ledesma v. Yacimientos Petrolferos
Fiscales, "Fallos.", t. 252, ps. 139 Y ss. V. igualmente sent. del 26/IV /1971,
Corte Suprema de la Nacin, en caso Papelera Pedotti S. A., en "El Derecho", t. 37, p. 524.
18 V. tambin Corte Suprema, sellt. del 6/III/1964, caso PuJoil. S. A., fallo
52.567, en "La Ley", t. 116, p. 13.
HI Sent. del IO/IX/196S, caso Frotto Hnos., S. A., en "El Derecho" del
13!VII/l966, fallo 7700, 1. IS, p. 74.
20 As CABANElLAS, citado por JUAN D. Pozzo, Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, t. IV, 1951, p. 446.
EL FUNCIONAMll:.l'TO DE LA :\"ORMA
267
prohbe que se interprete su ley buscando auxilio en las discusiones

parlamentarias, proyectos, exposicin de motivos, etctera.
En todos estos supuestos nos encontramos con una prohibicin
del salto a las fuentes materiales. Y aunque en la doctrina del funcionamiento de la norma se trata de un salto a la simultaneidad
(260). :1 diferencia del salto a la posterioridad que interesa en la
doctrina del origen de las normas (229), lo dicho sobre la imposibilidad de impedir este salto y la mera posibilidad de dificultarlo
(258) se aplica tambin a aquL
275. - Se impone, finalmente, a veces la interpretacin literal,
si el tcxto de la norma resultara "claro". Si las palabras, se sostiene,
no contienen ninguna ambigedad, no se debe admitir que se pregunte por la voluntad del autor de la norma ("Cum in verbis nulla
amhigui/a.\' 1'.1'/. non dehet admitti I'oluntatis quaestio").
Esta regla se basa cn una concepcin de la interpretacin distinta de la expuesta aqu. y que estimamos errnea 20". En efecto, si la
meta de la interpretacin consiste en averiguar la fidelidad de la
norma. no es posiblc que existan normas claras, por la sencilla razn
de que si bien a lo mejor el texto de la norma contenga un sentido
ling~tieo evidente (264), nunca se puede saber de antemano si
eSfe sentido coincida con la autntica voluntad de su autor (268),
coincidencia de la cual, sin emhargo, depende la fidelidad de la
norma.
Quienes afirman que puede haber normas claras, atribuyen a la
interpretacin el objeto de averiguar el sentido lingstico de la
norma, con total independencia de la voluntad de su autor; slo en
este supuesto es posible que haya claridad (v., sin embargo, 1 a 3).
a') Interpretacin restrictiva
276. - Si de la comparacin de la interpretacin literal y de la

histrica resulta que la norma significa, segn su sentido lingstico
usual, ms de lo que la voluntad autntica de su autor quiso decir,
corresponde achicar la norma para adaptarla a esta ltima (interpretacin restrictiva).
As, la Constitucin del Brasil, si bien declara lingsticamente
el matrimonio indisoluble inclusive con miras a la muerte de uno de
los cnyuges, en realidad slo prohbe el divorcio vincular. Otro ejemplo: Recordamos ya el antiguo art. 3573, C. Civil argentino, que priva
al cnyuge sobreviviente de la herencia si se hubiese casado con una
persona ya enferma que hubiese muerto a causa de esta enfermedad
dentro de los treinta das a partir de la celebracin del matrimonio.
20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cm. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino,
Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye
la necesidad de
interpretacin ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).
,u
268
LAS NORMAS
No obstante, esta disposicin no se aplicaba si el matrimonio slo haba

consagrado una anterior convivencia de los cnyuges.
b') Interpretacin extensi,'u
277. - Si resulta que la norma en su sentido lingstico usual

se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor, hay que
ensancharla para que llegue a alcanzar aqul (interpretacin extensiva).
El art. 3826, C. Civil argentino, declara revocado el testamento
de una persona libre, si con posterioridad llega a contraer matrimonio.
Esta disposicin debe aplicarse igualmente al testamento de un hombre casado en el cual dispone para la hiptesis de quedarse viudo, si
luego, en efecto, enviuda y con posterioridad contrae ulteriores nupcias 21, Otro ejemplo: El art. 1291, C. Civil argentino, prev la
disolucin de la sociedad conyugal patrimonial durante la vigencia
del matrimonio slo en el supuesto de la separacin judicial de bienes;
sin embargo, doctrina y jurisprudencia la conceden igualmente en
determinados supuestos de una separacin de hecho (v. art. 1306, pr.
3. redactado por la ley 17,711).
e') Interpretacin sus/itutil'a
277a. - Finalmente, es posible que el autor, al no saber plasmar

lingsticamente su voluntad, no haya dicho ms de lo debido (correccin: interpretacin restrictiva), pero tampoco menos (correccin:
interpretacin extensiva), sino que haya expresado sencillamente otra
cosa. En este supuesto el remedio consiste en sustituir la expresin
equivocada por la deseada.
Recordamos el decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B.O." del
14/XII/1962) (26, 269), que concede un plazo hasta el 3 de junio
de 1963 para pedir determinada exencin aduanera. Urge sustituir
el 3 de junio por el 30 de junio, que no es ms ni menos (ya que
significa ms potencia para el particular, pero menos para la Aduana)
sino otra cosa,
2) Anlisis de las doctrinas tradicionales referentes
a fa interpretacin
a) Doctrinas IInidimen.sionalu
a') Doctrinas normolgicas

a") Doctrina TWrmo{gica metodolgica
278. - La Escuela de exgesis francesa (23) enlaza con la promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804, Se distingue entre la
fase de su fundacin (l804 a 1830), su apogeo (i830 a 1880) y su
21 Sent. del 11/IX/l964, Cm. 2~ Civ.
Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
("Olll.
La Plata.
~ala
11, caso Buuio,
EL
FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA
269
decadencia (1880 a 1900). Pertenecen a la primera hombres como

Delvincourt, Proudhon, TOllllier, Melville; a la segunda Duranton
Allbry y Rau, Toullier, Marcad, Laurent, Troplong; y a la tercera
Baudry-Lacantinerie, Guillouard.
Las notas distintivas de la escuela son las siguientes 22: "1) El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constitudo
por la ley; culto al texto de la ley; sumisin absoluta. Dominados,
fascinados -escribe Gny- por los resultados de la codificacin, los
comentaristas modernos franceses, implcitamente al menos, han aceptado, a ttulo de postulado, la idea de que la legislacin formal, es
decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en
Francia, debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurdicas requieren, en materia de Derecho privado, las necesidades de
la vida social. Son ya famosas las palabras de Bugnet: yo no conozco
el Derecho civil; y no enseo ms que t:l Cdigo de Napolen; o
las de Demolombe: mi divisa. mi profesin de fe, es sta: los textos
sobre todo. 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete; ste
no tiene por misin hacer el Derecho; el Derecho est hecho (Laurent). Detrs de la ley no hay ms que esa intencin que constituye
toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo
del legislador le compete a l solamente: de admitirse una interprelacin creadora, los autores y los magistrados usurparan el poder
de aqu1. Aubry, en un discurso pronunciado en 1857 en la Universidad de ES(nlsburgo, afirma que mientras en un principio se sujetan
Jos intrpretes a la letra, despus se busca el espritu, pero advierte:
La misin de los profesores llamados a prestar enseanza, en nomhre del Estado, es la de prr.testar, con medida, sin duda, mas tambin con firmeza, contra la innovacin que tienda a sustituir por una
voluntad eXlrana la del legislador. Quien dice codificacin -afirma
Roguin- dice adopcin del principio fundamental consistente en que
el derecho de hacer la ley corresponde exclusivamente al legisla~
dar. es decir, que ante la voluntad expresada en su obra, la jurisprudencia de los Iribunales. como la ciencia de los tratadistas, pierden en absoluto la independencia desde el punto de vista de la significacin del Derecho positivo. aun cuando conserven una ilimitada
libertad respecto a la crtica. 3) DesCllbierta esa intencin y establecido d principi,J fundamental que consagre. es preciso obtener tudas
las COIIs('('IIInci(.js. dar a la I/orma fa extensin de que' sea s:/SceptiMe sin'dndose de 1m pro('1'so dedllcliro. y sin ms punto de
,lpOyO que el f<.lciocinio y la hahilidad di:llctic<l. por lo que pudo
pens:lr l.iard que los artculos del Cdigo Slm !eorcma~ cuyo enlace
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270
LAS NORMAS
entre s hay que demostrar y deJ~ir sus consecuencias, hasta el

punto de que el verdadero jurista es un gemetra y la educacin puramente jurdica es puramente geomtrica. 4) Se niega valor a la
costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a travs de la misma,
mediante la analoga. En este se.1tido, afirma Huc: Son muy raros
los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre la analoga proporcionar al juez un principio para la solucin. 5) Se tienen muy en
cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a
las obras de los antecesores. 6) Y, en sumar se atribuye al Derecho
un carcter eminentemente estalal: Dura lex, sed lex. Las leyes naturales slo obligan en cuanto s<!an sancionadas por las escritas. No
hay ms equidad que la de la ley ni ms razn que la de sta. La
fe en la omnisciencL del legislador y en la omnipotencia de la ley
se halla tambin robustecida por el principio de la divisin de poderes. Si se aplica dicho principio a rajatabla, toda la legislacin debe
estar ntegramente en manos del legislador; el juez no ser sino la
boca de la ley (Montesquieu)".
La Escuela Exegtica se encierra en la norma legal. El salto a
las fuentes materiales (la costumbre) est vedado; e inclusive si ella
habla de la "intencin del legislador" no se refiere sino a la intencin
manifestada en la misma ley. Tambin se cierra el conducto al Derecho Natural; slo a travs de la analoga se permite acudir a la justicia
formal.
No obstante, los partidarios de la Escuela Exegtica no predican
la restriccin a la norma, porque niegan al Derecho Natural existencia cientfica y a la realidad social importancia jurdica (normologa
ontolgica), sino porque estiman que es el legislador el nico quien,
al redactar la ley, debe inspirarse en el Derecho Nautral y ha de
consultar la realidad social, debiendo luego el intrprete contentarse
con el manejo geomtrico de la norma teniendo confianza en que
ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conocimientos sociales y sentido de justicia (normologa metodolgica).
El programa de la Escuela Exegtica, basado, pues, en el principio de la divisin de trabajo entre legislador e intrprete, poda
cumplirse relativamente bien en las primeras dcadas despus de la
promulgacin del Cdigo Civil napolenico, porque sus autores realmente habran consultado la realidad social y haban tenido en cuenta
el Derecho Natural. Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba,
los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capitalismo, surga el
industrialismo, y lo que haba sido justo con miras a unos hechos,
dejaba de serlo con respecto a otros. As se explica la muerte por
inanicin de la Escuela hacia fines del siglo pasado. Quien le da el
golpe de muerte es Fran~ois Gny.
EL FUNCIONAMIENTO DE
LA NORMA
271
b") Doctrina normol6gica ontol6gica
279. - La "Teora pura del Derecho" de Hans Kelsen elimina

del mundo cientfico (y no slo del jurdico) la justicia como una
emocin y una aspiracin de ndole poltica, pero no digerible por
la ciencia. En CUanto a la realidad social, Kelsen la asigna como objeto de estudio en la Sociologa. La ciencia jurdica slo se debe ocupar de la norma y del ordenamiento normativo.
Aunque Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo normolgico en cuanto a la norma como fuente (40, 104), ya que se
ve obligado a condicionar su validez (concepto normolgico) por
su eficacia (concepto sociolgico), s bace gala de un riguroso urudimensionalismo normolgico en materia de la interpretacin de la
norma La interpretacin de la norma consiste en buscar su sentido
lingstico usual. Toda consulta de la voluntad del autor de la norma
est excluda como un procedimiento sociolgico. La norma es fre~
cuentemente ambigua (1 a 3). En este supuesto ella slo proporciona
al juez un marco dentro del cual debe escoger la interpretacin. Como
el juez no puede acudir a la justicia a fin de escoger entre las diversas interpretaciones posibles la ms justa, el juez se resuelve en
favor de cualquiera por medio de una decisin de tipo poltico. Toda
interpretacin contiene, por ello, un elemento voluntarista y creador. Si, verbigracia, se prohbe a una persona el acceso al andn
de la estacin ferroviaria en compaa de un perro, cientficamente
el juez puede permitir el acceso a alguien en compaa de un tigre
domesticado (mediante un Q1 gumentum a contrario), pero igualmente puede prohibrselo (mediante un argumentum a fortiorO: lo que
har. depende de consideraciones polticas con miras a las cuales el
jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras: el juez
debe optar entre una poltica favorable al tigre o beneficiosa para
los viajeros.
"Difficile est satiram non scribere" (difcil es no escribir una
stira n .. ).
b') Doctrinas dike16sicas
280. - No puede causar asombro que la ciencia jurdica se hastiase de su papel de comentarista de la ley. Con cada cambio de la
22.. La doctrina normolgica ontol6gica explica el extrafio fenmeno de
que el mismo texto perdura durante reglmenes completamente diferentes, toda
vez que gracias a la multivocidad del texto y de la politicidad de los aplicadores de aqul cada rgimen llega a resultados politicamente satisfactorios.
As se manipul el texto del Cdigo Civil alemn durante el Imperio, la Repblica de Weimar, el NacionalsociaJismo y la Repblica do Bonn. V., sobro este
fenmeno, BERND RTHERS, Die unbegren1.te Auslepng, Zum Wandel der
Privatrechlsordnung 1m Nationalsoziolismus, Mohr (Paul Siebeck), Tbingen,
1968.
272
LAS NORMAS
ley, toda la labor comentarista perda su valor. Tal situacin fue for~
mulada por Kirchmann 23 mediante su clebre exclamacin: "Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles!", Kirchmann se queja de que los juristas
no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra'
estos ataques que tamaos asuntos no pertenecen a la ciencia jurdica,
sino a la poltica y arte de la legislacin. He aqu precisamente lo
deplorable de la ciencia jurdica que se desgaja de la poltica, que se
declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino
de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que todas las dems ciencias lo consideran como su parte ms esencial, su
suprema misin. La tan decantada evolucin del Derecho por medio
de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto,
se refiere meramente al juego de los nfimos detalles. Los juristas son,
en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio slido. Slo despus de terminada la
construccin, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a
millares como los cuervos y anidan n todos los rincones, miden los
lmites y dimensiones hasta el ltimo centmetro y desdibujan y desfiguran el edilicio noble, de tal suerte que prncipe y pueblo apenas
vuelven a conocer su propia obra".
Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el
jurista la misin de redactar las normas. A este fin el jurista debe
acudir a 'la llamada poltica legislativa, que consiste. en gran parte.
en consideraciones dikelgicas. La interpretacin de la norma pierde
su carcter especfico, y se amaJgama a la tarea de su redaccin.
c') Doctrinas sociolgicas'U
281. - He aqu la Escuela de la jurisprudencia de intereses de

Felipe Heck 24&. Se habla tambin de la Escuela de Tubinga, porque
en la Universidad de aquella ciudad ense Heck durante largos aos.
La jurisprudencia de intereses sostiene que cada ley resuelve un
conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solucin legaJ
del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la intefP,retacin
de la ley, por la cual habremos de averiguar con respecto a cada
2S KmcHMANN, El carcter ocien/l/leo de 10 l/amada ciencia del Derecho,
en La ciencia del Derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, traduccin por el autor,
ps. 247 y SS., sobre todo ps. 268, 28S y 286.
24 Acerca de concepciones sociolgicas de la interpretacin de la IlOrma,
v. HENR! LvyBRUHL, Aspec/oS sociologiques du drvi/, Marcel Ri ... iere, Pars,
19S5. ps. 27 y ss.
24& Sus races inmediatas estn en IHERINO, las mediatas eA BI:.NTHAM
( .... HEI.MUT COINO, Benthams BedeUfung tr die En/wicklung de, In/eressenuri.>prudenz und dtr "U,!(l'meinen Rech/slehre, "Archi ... f. Rechls- und Sozialphil(l~oph;e".
191\8, p'. 1\9 Y 's.).
EL
FUNCIONAMIENTO DE LA ... ORMA
273
nonna legal cul fue el conflicto planteado y cul fue su solucin.

As, por ejemplo, resuelve el legislador el conflicto de intereses entre
arrendatarios y arrendadores, o entre obreros y empresarios, en favor
de los inquilinos y de los asalariados, respectivamente; siendo ello as,
si la ley ofreciese dudas y lagunas, el intrprete habra de resolver los
conflictos con sentido anlogo en favor de arrendatarios y de obreros.
La "jurisprudencia de intereses", al concebir el Derecho como
~olucin de conflictos de intereses, recurre a la dimensin social del
mundo jurdico y a la voluntad del autor de la norma, aunque Heck
presta mayor atencin a los repartos autoritarios que a los autnomos. Es cierto que Heck se ocupa de la justicia; pero no lo es menos
que la diluye sociolgicamente (40) en las valoraciones de justicia
del legislador. Tampoco falta en la obra de Heck el enfoque de l<t
norma y de su funcin descriptiva, toda vez que contempla la or~
denacin cuya misin est en inventariar "la inmensa variedad de
la vida y del Derecho" 25; sin embargo, Heck impone esta tarea de
inventariar los repartos exclusivamente a la ciencia, y no se da debida
cuenta de que' ya la lleva a cabo el mismo legislador.
282. - Tambin tiene una doctrina sociolgica de la interpreta~
cin la Teora Egolgica de Carlos Cossio, segn la cual el objeto
de la interpretacin no es la norma sino la conducta por medio de
la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a
travs del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretacin
Que es la conducta. Si, verbigracia, un importador argentino asegura
'en una sociedad tle seguro extranjera la mercanca que importa,
comprendemos esta conducta a travs de la ley que castiga este comportamiento como una contravencin, puesto que el importador estaba obligado a asegurar la mercanca en una sociedad de seguro
argentina.
Ahora bien, aunque la funcin de la norma, al menos en parte,
es descriptiva, para interpretarla debemos recunir a la voluntad del
autor de la descripcin, en perfecta analoga, por lo dems, a como
para comprender un lenguaje hemos de consultar la voluntad colectiva de la comunidad lingstica que lo emplea. Lo que Cossio tiene
en mente, cuando habla de la interpretacin de la conducta a travs
de la norma, no es en realidad la interpretacin de la norma, sino su
aplicacin. En efecto, mientras que la interpretacin de la norma
tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicacin
de la norma tiende un puente entre sta y la conducta a enjuiciar,
Diluir la interpretacin de la nonna en su aplicaci6n, constituye
una herencia deferida por KeIsen, quien, al empezar la labor del jurista
26 HECK, Anlwl1g de su Gr,mdriss des Schuldrechts, Tbillgen, Mohr, 1929,
ps. 471 Y ss.
274
LAS NORMAS
con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada totalmente de su origen, pierde toda brjula para su interpretacin (siendo
su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa,
exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicacin
de la norma.
b) DoctrinQs bidimmsionales (nornzosociolgic(J$)
283. - La doctrina de Savigny acerca d~ la interpretacin tiene

an hoy en da su valor cientfico 26.
Savigny ensea lo que sigue: "Toda ley tiene la funcin de comprobar la naturaleza de una relacin jurdica, de enunciar cualquier
pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurdicas contra eITor y arbitrariedad. A este efecto
se colocan mentaimente en el punto de vista del legislador y repiten
artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de
nuevo en su pensamiento. He aqu la actividad de la interpretacin, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstruccin del pensamiento nsito en la ley. Slo de esta manera
podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido
de la ley, y slo as podemos lograr el fin de la misma. Hasta aqu
no se diferencia la interpretacin de las leyes de la de cualquier
otro pensamiento expresado (como, por ejemplo, se practica en la
filologa). Lo especfico resalta si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento
gramatical, lgico, histrico y sistemtico. El elemento gramatical
de la interpretacin tiene por objeto la palabra, que constituye el
medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el
nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposicin de las leyes
lingsticas aplicadas por el legislador. El elemento lgico tiende
hacia la estructuracin del pensamiento, o sea, hacia la relacin lgica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histrico tiene
por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas
jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. ~sta deba
intervenir en aqulla de determinada manera, y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: 10 que por
aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento
sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza
a todas las instituciones y.reglas jurdicas dentro de una magna uni-
26 V. el texto en castellano en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos

Aires, 1949, ps. 77 a 180, sobre todo ps. 82 fI 84. La Escolstica ensef'laba
igualmente una interpretacin cudruple de cada texto: la histrica (= tera!),
la alegrica, la tropolgica (= figurativa) y la anag6gica (=conducente al sentido profundo) (v. RICHARD F'RIEDENTIlAL, Luther, Piper Verlag, MUnchen, 1967,
p. 82).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :-;OR:!.IA
275
dad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histrico en

la mente del legislador y, por consiguiente, no conoceremos por
completo su pensamiento, si no esclarecemos la relacin en la cual
la ley se encuentra .con todo el sistema jurdico y el modo en que
ella deba intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro elementos se agota la comprensin del contenido de la ley. No se trata,
por consiguiente, de cuatro clases de interpret:..cin, entre las cuales
se puede escoger, segn el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interpretacin
pueda dar xito. Bien es verdad que algunas veces ser ms importante y visible un elemento, y otras otro; de modo que ser suficiente que la atencin se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas
direcciones, si bien en muchos casos singulares se podr pasar en
silencio la expresa mencin de cada uno de los elementos como intit y pesada, sin que exista un peligro para una interpretacin concienzuda. El xito de toda interpretacin depende de dos condiciones,
en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente la
actividad mental de la cual dimana la expresin particular problemtica de pensamiento, en segundo lugar, es preci~o que dominemos al
conjunto histrico-dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin
particular para darnos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel
conjunto y el texto presente".
Si, por ejemplo, una disposicin como el art. 86 de la ley 11.683
(t. o. 1956) estatuye que las partes pueden recurrir dentro de un
plazo determinado, a partir del da "subsiguiente" al de la notificacin de la resolucin, contra esta ltima, el elemento gramatical
nos ensea que "subsiguiente" significa un da despus del da siguiente al da de la notificacin. El elemento lgico carece en este
Caso de trascendencia especial. En cambio, s es importante el elemento sistemtico que, en oposicin al elemento gramatical, requiere
que el plazo de interposicin del recurso corra a partir del dta sigtliente (y no "subsiguiente") al da de la notificacin, porque "aqul
e~ el concepto habitual dentro del lenguaje corriente y el que se:
adecua a las nonnas de la ley 50 y del Cdigo de Procedimiento en
lo Civil de la Capital en cuanto a la forma de cmputo de plazos
legales" 21. El elemento sistemtico puede ser fortalecido por el his_
trico, toda vez que el legislador quera dar al recurrente un nmero
de das completos, por lo cual el plazo corre a partir del da posterior al da de la notificacin; en cambio, no se comprendera por
qu la iniciacin del plazo haya de empezar el da posterior al da
'Z1 Sentencia de! 24/X/1960 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en el caso Alejandro Bianchi y Cfa. c. Fisco Nacional, en "Doctrina Judicial"
del 8/XI/1960 y en "La Ley", t. 101, p. 984.
276
LAS NORMAS
siguiente al da de la notificacin. El elemento lgico desempea un

papel, verbigracia, en la discusin en torno de la licitud del indulto
.anticipado (o sea, decretado antes de la condena por sentencia firme).
Hay quienes sostienen que el inciso 6 del arto 86, C. N., contiene
dos partes independientes de las cuales la primera faculta al presidente a indultar, mientras que la segunda le permite "conmutar las
penas"; de este modo, la conmutacin, a diferencia del indulto, supondra la imposicin de una pena. No obstante, esta interpretacin
es incompatible con la corstruccin de la oracin, toda vez que las
palabras "por delitos sujetos a la jurisdiccin federal" indudablemente
hacen ,referencia tanto al indulto como a la conmutacin; por tanto,
las voces "las penas" igualmente han de referirse indistintamente al
indulto y a la conmutacin.
Savigny destaca acertadamente la importancia de los elementos
gramatical y lgico para la interpretacin literal (264). Pero luego'
hay que recurrir al elemento histrico (266) con respecto al cual
el elemento sistemtico desempea el papel de sntoma (268). Lo
que en Savigny falta es una jerarquizacin de los cuatro elementos
interpretativos y el poner de realce la importancia decisiva del elemento histrico. Probablemente se deba tal actitud de Savigny al
hecho de que se ocupa principalmente del Derecho romano con miras
al cual el elemento histrico por regla general haba de reconstruirse
por medio de suposiciones (269). Por ello, Savigny tampoco ahonda
en las diferencias y el parentesco entre la intencin y el fin de! legislador.
284. - La doctrina de Savigny sobre la interpretacin es completada por su gran continuador Rudolf van Ibering.
Ihering empieza con su obra sobre El espritu del Derecho Romano, en la cual, de acuerdo con la Escuela Histrica (223), describe el Derecho Romano como producto del espritu del pueblo
romano. En esta obra Ihering desarrolla una metodologa jurdica
totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurdicos como fuentes de soluciones de casos. Si, por ejemplo, la fianza es un negocio
accesorio y el prstamo un negocio principal, la nulidad del prstamo
debe acarrear la de la fianza; o verbigracia, si un negocio es nulo,
ya no es posible lgicamente anularlo, etc. He aqu el triunfo de lo
que se ha llamado "la jurisprudencia de conceptos" (" Begriffsjurisprudenz") y que se desenvolva en un "cielo de conceptos" ("Begriffshimmel"): con independencia de la realidad social, exclusivamente por medio de procedimientos gramaticales y lgicos, se trabajaba sobre los conceptos hasta que producan soluciones, lo que
Heck cacacterizaba como "mtodo de inversin", ya que, en realidad,
los conceptos se forman al hilo de las soluciones, y no al revs. Ihering descuida, pues, el elemento histrico, y se inspira en el gramatical, el lgico y el sistemtico, pero desconectando el ltimo de
EL FUNCIONAMiENTO DE LA :'\'OR~fA
277
su raz histrica. Aunque este descuido de la interpretacin histrica

no se encuentra en Savigny, vimos que su doctrina no la descollaba
como debera haberlo hecho, por lo cual, de cierto modo, Ihering
agranda un defecto ligeramente iniciado en la obra de Savigny.
Pero Ihering reacciona contra su propia obra. En su estudio
Broma y seriedad en la jurisprudencia (Schez und Ernst in der Jurisprudenz) Ihering critica implacablemente la jurisprudencia de conceptos. Yen su obra fundamental El fin en el Derecho (Der Zweck
im Recht) Ihering indaga la realidad social como uno de los primeros
socilogos-juristas de la historia (187) Y proclama: el fin es el creador de todo Derecho. As llegamos a enfocar el fin al lado de la
intencin del legislador (270).
El fin desempea, por ejemplo, un papel decisivo en la prohibicin del abuso del erecho, que consiste, precisamente, en ejercer
un derecho desvindolo de sus fines 28.
c)
Doctrinas tridimensionales
285. - En Francia la Escuela Exegtica (278) es-desplazada por

la Escuela Cientfica que se funda en el pensamiento de Gny (23).
Entre sus obras destacan Mthode d'interprtation el sources en Droft
priv positif (1899) Y Science el lechnique.
Gny distingue entre lo dado (donn) y lo construdo (conslruil). El dato formula la regla del Derecho tal cual resulta de la
naturaleza de las cosas. Lo construdo hace referencia a un medio
de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurdica
bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida. La ciencia
tiene por objeto comprobar los datos de la naturaleza y de los hechos.
Cometido de la tcnica es la construccin jurdica. Por el otro lado,
el Derecho ha de considerarse en constante conexin con la idea de
la justicia. Advertimos en la doctrina de Gny ya todos los elementos
de la tesis tridimensional.
La ms importante aportacin de Gny al tema de la interpretacin es so distincin entre interpretacin en sentido estricto e in28 V. caso Aravena, Ernesto J., c. Ca. Unin Telefnica del Rio de la
Plata, senl. del 27jVjl941 de la Colm. Fed. de Rooario, en "La Ley", t. 23, p1!.
23-7 Y SS.; caso Enrique Raina v. Asunta Mara Gaslaldi de Raina y olros, senl.
del 18jIV/l956 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. en "Fallos",
l. 234, ps. 406 y SS.; caso Consorcio de propietarios del edificio Paraguay nmero 1148 c. Migone, Alberto, sent. del 6/XII/1960, Cm. Civ. Cap., sala A,
en "La Ley", t. 101, p. 635; sent. del 9jXI/1965, caso Katagishi, Anglica M.,
c. Ludwig de As;her, Amena, Cm. Nac. Civ. Cap., sala A, en "El Derecho" del
15j1Vj1966, fallo 720.5, t. 14, p. 132; senl. del 13/XII/1965, Cm. Nac. Civ.
Cap., sala C, caso Sinopoli, Guillenno N., Y aIro, c. Doorh de Salaberry Bercetche,
Ida, en "El Derecho", de! 4/X/1965, fallo 8195, referente al art. 2628, C. Civil,
con nota de SPOTA, l. 1.5, p. 864.
278
LAS NORMAS
tegracin. La interpretacin de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor. Pero si no hallamos una norma, entonces procedemos a la integracin y creamos una norma nueva que ha de ser justa.
286. - Un ataque frontal al positivismo jurdico lo libra la "Escuela del Derecho libre", capitaneada por Kantorowicz (23) 29, Ehr!ich, etc.
Derecho libre es todo Derecho no estatal, como, por ejemplo,
el Derecho Natural. El mismo Kantorowicz formula las caractersticas de la nueva ciencia jurdica que describe en forma antittica
con miras a los rasgos de la ciencia tradicional, del siguiente modo
(1. e., ps. 361 y 362): "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho
libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre
Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la
ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no
podr resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede
admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado,
fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la
ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los
afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentacin racional, del carcter cientfico, de la
seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento". La Escuela del Derecho libre mantiene que el
juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece
que la ley no le ofrece una decisin carente de dudas; en segundo
lugar, y si no le parece verosmil, con arreglo a su libre y concienzuda
conviccin, que el Poder estatal existente en el momento del fallo
hubiera dictado la resolucin que la ley reclama, dictando el juez
en ambos casos, la sentencia que, segn su conviccin, el actual Poder
del Estado habra decretado, si hubiese pensado en el caso de autos
(1. e., p. 363).
Kantorowicz combina, pues, tridimensionalmente, la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con
la justicia. Sobre todo, consultando la justicia el juez puede llegar a
la conclusin de que una norma, literal e histricamente aplicable al
caso, no debe resolverlo, aunque Kantorowicz, en lugar de obligar
al juez de investigar la justicia, le remite a lo que el actual Poder
del Estado opina sobre lo que es justo. Cuando Kantorowicz redact
su clebre folleto sobre La lucha por la. ciencia del Derecho no tena
todava la experiencia personal de cmo un poder satnico puede
.29 KANTOROW1CZ, La lucha por la ciencia del Derecho, en L6 ciencfa del
Derecho (Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 323 a 373).
EL FUNCIONAMltNTO DE LA XORMA
279
usurpar al Estado: inspirarse en lo que semejante Poder pretende creer

sobre lo que es justo, constituira la ms sangrienta de todas las burlas.
3) Conclusi6n
287. ~ Tradicionalmente se puede plantear el problema del objeto de la interpretacin en forma alternativa: Es su objeto la ley
o la conducta a travs de la ley? Como es sabido, las doctrinas normolgicas (278, 279) militan en favor de la primera contestacin,
mientras que las teoras sociolgicas (281, 282) defienden la segunda;
pero con respecto a estas ltimas urge disipar una ambigedad, ya
que Heck (281) entiende por la conducta a interpretar la del legislador, a diferencia de Cossio (282) que piensa en la conducta a la
cual la norma ha de aplicarse so.
Como la norma describe contenido y cumplimiento de la voluntad de su autor, y teniendo la interpretacin como meta averiguar
la fidelidad de la norma y, en su caso, afinada, la interpretacin recae
tanto sobre la norma como sobre la voluntad de su autor, voluntad
que (con excepcin del supuesto de la interpretacin autntica en
sentido cognitivo) se manifiesta a travs de conductas del autor.
Aunque, pues, no hay ninguna razn para abandonar la definicin
exacta de la interpretacin como examen de la fidelidad de la norma
y, caso necesario, su afinamiento, no habra inconveniente aceptar
como una formulacin aproximativa la que asigna a la interpretacin
como objeto la conducta del autor de la norma a travs de esta
ltima (aadiendo mentalmente que el verdadero objeto es la voluntad del autor de la norma y que el camino a ella no slo conduce
a travs de la norma, sino tambIn a travs de otras manifestaciones
extranormativas). De ningn modo es PQSible, en cambio, admitir
que el objeto de la interpretacin sea la norma, ni tampoco que lo
sea la conducta a la cual la norma resulta aplicable.
288. - Con 10 que antecede queda tambin en claro que se acepta en este lugar una concepcin de la interpretacin que se puede
caracterizar como bidimensional. En efecto, si la norma es la descripcin del contenido y del cumplimiento de la voluntad de su autor,
110 La oposicin entre producto del espritu (por ejemplo, la norma) y
la actividad que lo produce (actividad legislativa) tiene origen pol6mico y combate una exageracin del concepto hegeliano del espritu objetivo. El libro
conocido de HANs F'REYER, Die Sozlologie oh Wlrklichkeitswissenschaft (1930),
gira en torno de esta oposicin, anhela arrancar el objeto de la Sociologa de
las fauces del espritu Objetivo y colocarlo dentro de la realidad social ql,le lo
crea. Tambin se inspira en la mencionada oposiCin ERlCH ROTHACKER, Logik
und Systematik de, Geisteswissen:rchaften (Bouvier, Bonn, 1948, por ejemplo,
p5. 124 Y 125).
280
LAS NORMAS
perteneciendo la voluntad y su cumplimiento a la dimensin social

y la descripcin a la dimensin normativa, la interpretacin, comparando la descripcin con su objeto y adaptando, en su caso, la primera
al segundo, se desenvuelve en dos dimensiones. Llegamos a la misma bidimensionalidad de la interpretacin, si DOS acercamos a ella
desde el punto de vista de la justicia. La justicia valora, principalmente, las adjudicaciones de potencia e impotencia y, derivadamente,
sus descripciones. Para valorar la norma como justa o injusta, ella
ha de ser previamente interpretada. La interpretacin precede, pues,
a la intervencin de la justicia.
Todo ello es as. Pero si bien es cierto que la interpretacin de la
norma es independiente de la justicia (aunque luego la norma interpretada es estimada justa o injusta), no lo es menos que la justicia
interviene en el funcionamiento de la norma. En efecto, la justicia
dirige la elaboracin de la norma que integra el ordenamiento' normativo, toda vez que puede ocurrir, o que ninguna norma reglamente
el caso (laguna histrica), o que la norma que 10 quisiera regir, fuera
injusta (laguna dikelgica): en ambas hiptesis procede la elaboracin de una norma a fin de integrar el ordenamiento normativo, la cual,
ella s, debe redactarse a la luz y al calor de la justicia.
La interpretacin de la norma es, por consiguiente, bidimensional (nonnosociolgica); pero su funcionamiento es tridimensional.
n
LA DETERMINACIN DE LA NORMA
289. - No todas las normas son completas. Algunas veces las
normas requieren una precisin que su autor deliberadamente deja al
arbitrio de quien la har funcionar; en este supuesto la voluntad de
reparto del autor de la norma es imprecisa en el particular que an
requiere precisin. En otras hiptesis, las normas a fin de funcionar
uniformemente, necesitan una reglamentacin que su autor a pro-
psito deja a criterio de otra persona; en este caso el autor tiene
una voluntad precisa, pero ella es incompleta. En un tercer grupo de
especies, no es posible ni siquiera admitir que estamos en presencia
de una norma de reparto, si bien imprecisa e incompleta; nos encontramos con un mero principio de reparto que reclama normas para
que pueda empezar a funcionar; correspondientemente el autor no
tiene sino una mera voluntad de principio.
Por ltimo, puede ocurrir que el rerartidor no est animado de
ninguna voluntad, ni de una voluntad de principio, ni de una voluntad
incompleta y menos todava de una voluntad imprecisa: lo nico que
alberga es una disposicin de realizar repartos en su momento en
favor de alguien, por ejemplo, en favor del acusado de un delito
EL
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
281
o en favor del administrado o en favor del obrero o en favor del deudor. En este supuesto no slo no hay norma de reparto, tampoco
existen principios de reparto. Lo nico que es posible registrar son
meros criterios de reparto.
Ahora bien, de determinacin de la norma en sentido estricto
podemos hablar tanto en el supuesto de su precisin, como en el de
su reglamentacin. La hiptesis del desarrollo normativo de un principio de reparto ya no constituye la determinacin de una norma
en sentido estricto, por la sencilla razn de que lo que se desarrolla
no es una norma de reparto, sino slo un principio de reparto, acu,Hendo este desarrollo precisamente a normas como su medio. No
obstante, asimilamos este ltimo caso a los dos anteriores, toda vez
que la voluntad de principio es una voluntad positiva como la voluntad incmpleta -y la voluntad imprecisa, si bien slo contempla
su fin y omite constituirse con miras a los medios.
Al contrario, la determinacin de la norma, jnclusive en sentido
amplio, no comprende la movilizacin de los criterios basados en
meras disposiciones de voluntad. Cualquier concrecin de taJes disposiciones se incrementara a travs de la elaboracin de una nueva
norma. Nos encontraramos con una hiptesis de elaboracin de normas, y de integracin del ordenamiento normativo; no se tratara, en
cambio, de un supuesto de determinacin de una norma.
Tal vez parezca la lnea divisoria que trazamos entre criterios de
reparto (que no se determinan normativamente) y principios de reparto (que se detenninan nonnativamente como las normas incompletas y las normas imprecisas) arbitraria. Pero esta apariencia se disipa si nos damos cuenta de que en todos los supuestos de determinacin en sentido estricto y en sentido amplio, el autor de la norma
podra haberla redactado de modo completo, mientras que en la hiptesis de los criterios el mismo establecimiento del criterio se debe precisamente a la imposibilidad de prever los problemas que pueden suscitarse.
1) La precisin de la norma
290. - El DerechQ Penal nos brinda el supuesto ms importante
de la preCisin de normas. La indeterminacin de la nonna penal
puede encontrarse en el tipo legal. Ello ocurre en las llamadas "leyes
penales en blanco". Recordamos el arto 301 del Cdigo Penal (ley
17.567), que castiga a los directivos de personas colectivas que presten su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los
estatutos; en este precepto se detennina, pues, la ley penal con el
auxilio de la ley comercial o de los estatutos de la sociedad 30a. Pero
30" v. S. 27/XII/1967, Cnl. N. Penal Econmico, Sala HI, caso "pinder,
Jos". en "El Derecho". !. 24. p. 236.
282
LAS NORMAS
la indeterminacin puede igualmente hallarse en la consecuencia ju

rdicQ. El legislador penal puede establecer penas absolutamente determinadas; por ejemplo, puede castigar el homicidio alevoso con la
pena capital. No habra inconveniente normativo para que todos los
delitos acarreasen penas absolutamente determinadas. Pero tales determinaciones no permitiran tener en cuenta con la justicia debida las
particularidades del caso: no todos los homicidios tienen la misma
gravedad. En otras palabras, las penas absolutamente determinadas
se prestan a inconvenientes dikelgicos. Para remediarlos, el legislador slo estatuye un marco punitivo; verbigracia, amenaza la perpetracin de un delito con una pena privativa de libertad de seis a
quince aos, encomendando al juez la tarea de escoger en el caso
concreto la pena que en justicia corresponde. En este supuesto se
habla de penas relativamente determinadas. La realidad puede inclusive ir tan lejos que el juez pueda elegir entre penas de diverso tipo,
por ejemplo, entre multa y prisin SI.
En el mbito del Derecho Privado nos encontramos con una
precisin anloga cuando se trata de reparar el llamado dao moral 32.
Dao moral es todo dao no econmico. Si, verbigracia, en un accidente de automvil una actriz y su amiga sufren lesiones que les
desfiguran la cara, ambas tienen en su caso derecho a pedir indemnizacin por el dao moral consistente en el dolor sufrido y la pena
que produce la desfiguracin, mientras que la actriz, adems, puede
pedir indemnizacin por el dao econmico que la desfiguracin
produce con respecto a sus posibilidades de trabajo. El legislador
podra indicar cantidades fijas para la indemnizacin del dao moral.
Pero normalmente no lo hace, y deja su precisin al juez para que
tenga en cuenta todas las circunstancias relevantes. No se confunda
la inden:tnizacin del dao moral, que si no se legisla mediante el
establecimiento de cantidades fijas, se lleva a cabo a travs de la
precisin de la norma, con la indemnizacin del dao econmico
al V ~ por ejemplo, el art. 73, me. b, de la ley 11.723, sobre propiedad
intelectual (v. sobre la elecci6n judicial entre penas alternativamente establecidas, RICARDO C. NUEZ, Derecho Penal, t.!l, p. 452).
82 V. la ex-=elente monografa de ROBERTO BREBBIA, El dao moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1950, sobre todo nOS. 96 y ss., ps. 205
y ss.; y en general el hermoso estudio de OTTO BRusllN, Zum Problem des
immateriellen Schadens, Turku. Turun Yliopisto, 1966. Sobre "Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes", v. HANs JOACHIM Hl!IscH. Zur AbgrclIzung von
Strafrecht und Zivilrecht, "Fests<;nrift f. Engisch", Kloslermann, 1969, ps. 304 Y ss.
Se ha objetado contra la justificadn de la indemnizacin pecuniaria del dao moral que "el dolor no tiene precio". Pero si se compara la impotencia que
el dolor impone -por ejemplo, los dolores -=ausados por la inmovilidad produ-=ida por la hospitalizacin- -=on la potencia que el valor adquisitivo del dinero
brinda -por ejemplo, la satisfa(;Ci6n que ofrece un Viaje de recreo que se puede
llevar a efe-=to mediante la indemnizaci6n y que implka una mayor movilidad que
la normal- una e-=uacin entre do!or y Jinew resulta perfe~tamente po~ible.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA I\"ORMA
283
que en cada caso tiene tericamente un monto determinado que el

juez debe averiguar aplicando la norma, verbigracia, indagando y
sumando los gastos de hospital, mdico, farmacia, etctera. Tambin
dentro de la rbita del Derecho Internacional Privado (689 Y ss.)
encontramos casos de imprecisin de normas. Un supuesto especialmente interesante es el de las calificaciones (701) en el cual el legislador de las normas indirectas delega la precisin de trminos, tanto
en el tipo legal como en la consecuencia jurdica, en algn legislador
de Derecho Civil. Ellegistador de las normas indirectas se refiere, verbigracla, a muebles o a sucesiones hereditarias (tipo legal de las normas
indirectas) o a la aplicacin de la ley personal (consecuencia jurdica
de la norma indirecta); y deja la precisin de estas nociones a una determinada legislacin. por ejemplo al Derecho Civil del juez que conoce
en el litigio. Se ha propuesto denominar esta hiptesis de la precisin
"especificacin" (Antonio Boggiano) 32".
Tambin en el Derecho Administrativo se emplea la precisin
llevada a cabo por los funcionarios. Se distingue al efecto entre actos
reglados cuya cealizacin se efecta con estricta adaptacin a la ley
que contiene todos los requisitos predibujados, y actos discrecionales
que la Administracin realiza segn su prudente arbitrio. Si el Poder
E.iecutivo debe nombrar a una persona para un cargo determinado,
con lul de que resulte previamente elegido por una asamblea o con
tal de que haya ganado previamente unas oposiciones, el nombra
miento es un acto reglado; si, en cambio el Poder Ejecutivo nombra
<l un funcionario mediante una terna, el nombramiento es un acto
discrecional. Normativamente todos los actos administrativos podran
ser actos reglados. Pero dikeJgica y polticamente tal reglamentacin pondra a la Administracin una camisa de fuerza que no le
permitira tomar en cada caso una resolucin justa; por el otro lado,
dar a la Administracin mucho poder discrecional, tambin implica
el peligro de que lo ejerza abusivamente. Por ello, los Derechos positivos suelen mantener un sabio equilibrio entre actos reglados y discrecionales.
Si un Poder -por ejemplo, el Poder legislativo- deja a otro Poder -po.r ejemplo, al Poder Ejecutivo- la tarea de completar las
normas, estamos en presencia de una delegacin propia de Poderes
\12 .. v. ANTONIO BOOOIANO, Calificacin de la herencia en el Derecho In/ernacional Privado. M3 all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria, en
"Jurisprudencia Argentina", 12, 1971, 592; del mismo, Oferto y aceptacin
en los con/r%s internacionales, en "Jurisprudencia Argentina", 14, 1972, 420.
BOQGIANO llam igualmente la atencin sobre la precisin que se realiza cuando
se determina temporalmente el punto de conexin de la norma indirecta, en
La doble ,wcionalidad 1m el Derecho IlIfemacional Privado. Teora /rialisla del
conflicto mvil, Buenos Aires. Depalma, 1973, no'. 157 y ss.
284
LAS ";ORMAS
que en constituciones rgidas (612) como la argentina, es ilcita. En

cambio, s es admisible que el titular de un Poder -por ejemplo, del
Poder Ejecutivo- encomiende tareas propias, pero no personalsimas,
a funcionarios que de l dependen, fenmeno ste denominado "mpu
tacin de funciones".
2) La reglamentacin de la norma
29]. - Muchas veces las leyes suponen su reglamentacin, por
ejemplo, a travs de decretos del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 2,
Constitucin nacional).
Siempre que el legislador crea, verbigracia, una entidad, pon
gamos por caso el Banco Hipotecario Nacional, lo suele hacer en
una ley expresiva de su Carta Orgnica; pero a continuacin las
autoridades competentes (el Poder Ejecutivo o inclusive la misma
entidad autrquica) dictan el reglamento del nuevo organismo que
rige su vida interna. En otras hiptesis, el legislador penal castiga
ciertas conductas cuando infrinjan preceptos dados por otras autori~
dades. El Cdigo de Trnsito multa, verbigracia, a quienes infrinjan
las disposiciones sobre velocidad mxima, disposiciones stas que a su
vez sern dadas por otras organismos; o se castiga a quienes concul~
quen las disposiciones aduaneras o la legislacin de divisas, etc. Se
habla en estos supuestos de "leyes penales en blanco", porque con~
tienen un blanco (el precepto abroquelado por la punicin) que otra
autoridad ha de rellenar.
Las leyes, aun las que todava requieren algn complemento,
suelen ser inmediatamertte operativas, no slo con respecto a las au~
toridades obligadas a emitir la legislacin complementaria, sino in~
c1usive en lo que concierne a todos los dems. La ineficacia que en
algunos supuestos puede producirse, por ejemplo, la de la ley penal
en blanco, si todava no se han establecido velocidades mximas de
ningn gnero, es meramente de hecho, porque en rigor no se aplica
la ley penal, toda vez que el automovilista no lesiona las disposiciones
sobre velocidad mxima, aunque vaya con la velocidad del rayo, si
todava tales disposiciones no existen. En efecto, se acepta el prin~
cipio, basado en el art. 2, C. Civil, de que la falta de reglamentacin
de las leyes no obsta a su plena vigencia y ejecutabilidad. Si una
ley declara que no quisiera ser aplicada haslH que no se diese un reglamento, o si una ley no pudiese ser aplicada con anterioridad, no
estaramos en presencia de una norma perfecta de reparto (si bien
susceptible de reglamentacin), sino de una norma imperfecta cuya
perfeccin requiere an un nuevo acto de normacin; la situacin
sera prcticamente asimilable 3 la de un proyecto de ley aceptado
EL FUNC!ONAMIENTO DE LA NORMA
285
por una Cmara, pero an necesitado de la aceptacin de parte de

la otra 33.
Por lo dems, en todos los supuestos de reglamentacin de una
norma, ningn inconveniente habra para que el mismo autor de la
norma la reglamentase. Si no lo hace encomendando la reglamentacin a otra autoridad, la razn est en la comodidad de la divisin
de trabajo.
La reglamentacin de una ley puede comprender reas ms o
menos importantes. El Poder Legislador puede limitarse a estatuir
una clara poltica legislativa y encomendar su estructuracin a la reglamentacin a dar por el Poder Ejecutivo. He aqu lo que se llama
"delegacin impropia de poderes".
3) El desarro!{o de los principios de normas mediante normas

292. - Las constituciones nacionales suelen contener principios
de normas que luego los rganos legislativos deben desarrollar por
medio de normas autnticas. Como estos principios no son de aplicacin inmediata con respecto a los habitantes del pas, y slo se
dirigen a los legisladores para que les insuflen vida dotndoles de
normas, se les niega valor "operativo".
El art. 14 bis, C.N. (sancionado el 24 de octubre de 1957),
contiene, por ejemplo, gran nmero de meros principios necesitados
de una legislacin complementaria. La segunda fase de su tercer
prrafo dispone expresamente: "En especial, la ley establecer: el
seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales
o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas
por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la
proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Al contrario, cuando el mismo art. 14 bis declara que "queda garantizado a los gremios, concertar convenios colectivos de trabajo,
recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga". no
se trata de meros principios, sino de mandamientos inmediatamente
operativos.
El autor de los principios tericamente podra muy bien haberlos desarrollado normativamellte. Si no lo hizo, la razn est algunas
veces en que los panidos coincidan sobre los principios, pero no
sobre su desenvolvimiento normativo; otras en que el partido mayorital~o no quera empaar el efecto demaggico del establecimiento
del principio siempre generoso por la dura realidad de normas fre33 V. sen!. de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en "J. A.", t. 53,
jurisprudencia extranjera, p. 13; Busso, Cd. eil', o.nOlo.do, 1, 1944, lIr!. 2,
n9 43; VJLLEGAS BAHVILSASO, Derecho administrativo, 1, 1949, p. 272.
286
LAS NORMAS
cuentemente mezquinas; y otras en que sencillamente no dispona de

tiempo y calma para consagrarse a la labor tcnica de la normacin.
La diferencia entre normas operativas y principios no operativos
es una diferencia lgica. Una norma es operativa porque enfoca la
realidad social con suficiente precisin para que quienes la manejun
puedan hacerla funcionar de modo relativamente uniforme; en caso
contrario, se trata de un principio lgicamente no operativo. Dc este
concepto lgico de la operatividad hay que distinguir el concepto
decisorio. El legislador puede condicionar la entrada en vigor de
una norma (perfectamente aplicnble de modo uniforme segn su
contenido) por el establecimiento de normas reglamentarias; ya dijimos (291) que en este supuesto la norma todava no se haba perfeccionado, a imagen y semejanza, de un mero proyecto de ley o de
decreto. A la inversa, puede acaecer que un legislador decrete la
operatividad de un mero principio; as ocurri en la Constitucin
alemana de Bonn de 1949 con respecto al principio de la igualdad
de los cnyuges, la cual, si no haba sido desarrollada por el legislador hasta una fecha tope, a partir de sta entrara en vigencia inmediata, que es 10 que en realidad ocurri. En esta hiptesis, la naturaleza lgica del principio no cambia; lo que pasa es que el legislador
carga sobre los hombros de los jueces la tarea legislativa con el
restlltado, por supuesto, que el principio se desenvuelve a travs de
los diversos jueces de la manera ms variada. El CW1S que se produjo
en Alemania fue tan grande que el legislador despen de su inercia.
y dict la ley necesaria para dar uniformidad al desenvoh'imiento
del principio.
El principio de nonuacin no es una norma. Si, por ende, se
exige una norma, no es suficiente que haya un principio. Si, verbigracia, el art. 18, C. N., requiere una ley que declare punihJe una
conducta con anterioridad a su perpetracin para que las autoridades
tengan derecho y deber de castigar a su autor, debe haber una norma
y no s610 un principio de punicin. Una ley que, por ejemplo, castigase cuantas conductas perjudiquen a la comunidad o a los particulares de manera injustificada y grave, no cumplira con la exigencia del criterio "NI/l/um crimen, nI/l/a poena sine leRe". expresado
en el arto 18, C. N.
III
LA ELABORACION DE LA NORMA
(O LA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO
NORMATIVO)
. 292a. - En el ordenamiento normativo puede haber lagunas. En
primer lugar, puede haber lagunas normolgicas, si no se dan las
normas requeridas por otras. por ejemplo no se normativizan por
EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>IORMA
287
ley principIOs constitucionaks, o no se reglamentan por decretos

leyes, etc. En segundo trmino, puede haber lagunas dikelgicas,
que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia.
nstas, a Su vez, pueden ser o directas si su ausencia se debe a causas
histricas consistentes en que los autores de normas no prevean o
no pudieron prever la necesidad dikelgica de las normas; o ellas
pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden
ser aplicadas.
En el orden de repartos puede haher omisiolles. En primer
lugar, las omisiones pueden ser normolgicas, o sea, se trata de
omisiones de cumplir deberes normolgicos de actuar, por ejemplo,
del deber de presentarse a las filas, de retener los aportes del seguro
social de los empleados, etc. En segundo trmino, las omisiones
pueden ser dikelgicas, o sea, de deberes impuestos por la justicia
y las cuales a su vez pueden ser o directas. si el autor de la norma
dej de establecer el deber, por ejemplo, el deber de actuar emergente de una actuacin previa como base de un delito de comisin
por omisin (por ejemplo, una persona induce a otra a nadar en un
ro y luego no la salva cuando se ahoga, aunque pudiera haberlo
hecho); o indirectas, si el legislador autoriza injustamente la omisin
(por ejemplo, congelando el alquiler de un arrendatario pudiente).
En el supuesto de las omisiones dikelgicas se dan simultneamente
lagunas dikelgicas.
Existen vacos en la dimensi6n dike16gica? La contestacin depende de si existen adjudicaciones de potencia e impotencia cuya
justicia o injusticia resulta indecisa. Como las adjudicaciones de potencia e impotencia se caracterizan por ser susceptibles de una valoracin dikelgica y como la justicia ineludiblemente cumple con su
funcin de valoracin, no existen vacos dikelgicos.
293. - Hemos partido hasta ahora del caso privilegiado de que
disponamos de una norma determinada y que slo nos incumba
la tarea de interpretarla y, a veces, de determinarla.
Pero puede ocurrir, y acaece con frecuencia, que no hallemos
en el ordenamiento normativo ninguna norma aplicable. Desde luego,
si en este lugar enfocamos esta hiptesis, hacemos referencia a la
ausencia de una norma en sentido estricto, si bien necesitada de una
precisin (290) o reglamentacin (291): La carencia de norma se
da, por ende, tanto si slo contamos con un principio de normacin
(292), como si slo se nos brinda un mero criterio negativo (289) y,
con mayor razn, si la carencia normativa es total. La carencia de
normas es siempre involuntaria.
En el supuesto de carencia de norma para un gnero de casos
reales o irreales (imaginarios), es preciso elaborar una norma adecuada. Esta elaboracin pueden realizarla los habitantes de un pas,
288
LAS l\'ORMAS
como sus jueces, sus funcionarios administrativos o sus legisladores.

Pero los legisladores slo elaboran normas en sentido estricto, si no
desarrollan principios de normas, ya que este desarrollo por los Ie~
gisladores ha sido previsto por el autor de los principios, y constituye, por ende, un supuesto de determinacin (292) Y no de elaboracin de normas. El legislador principal que elabora normas es
el legislador constituyente.
La carencia de normas suele denominarse "laguna" o "vaco".
Ambas expresiones dan a entender cOlncidentemente que en un conjunto continuo se abre una discontinuidad, un hueco, una laguna,
un vaco. Este conjunto a que se alude, es el ordenamiento normativo. En olras palabras, mientras que en este captulo, a diferencia
del prximo dedicado al ordenamiento normativo, slo sera correcto
emplear los vocablos de existencia o ausencia de normas con miras
a un gnero de casos, las voces de laguna y vaco anticipan la relacin del gnero de casos con respecto al ordenamiento normativo.
Dentro del mismo orden de ideas anticipado, se sostiene que la elaboracin de una norma constituye una integracin del ordenamientO'
normativo. De ningn modo se debe confundir la integracin del
ordenamiento normativo con la integracin de la norma: la primera
se refiere al ordenamiento normativo y lo tiene como objeto de la'
integracin (que, por ello, es pasiva); la segunda alude a la norma
y la tiene como sujeto de la integracin (que, por consiguiente, es
activa) (201 y el prximo subcaptulo). Veremos en el prximo
captulo que el ordenamiento normativo tiene una estructura diversa, segn que se obligue a los jueces a integrarlo, o que se reserve
este derecho y deber al legislador olvidadizo o injusto (355 y ss.).
En lo que sigue analizaremos, en primer trmino, los diversos
supuestos de carencia de normas; luego, en segundo trmino, ponemos de relieve los procedimientos de elaboracin de normas.
1) Carencia de normas 34
a) Carencia histrica de normas
294. - La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este

hecho no puede causar el ms mnimo asombro. En efecto, la fuente
formal (el testamento escrito, el convenio escrito, la sentencia, la
84 Sea dicho, de paso tan s610, por no plantear problemas especiales, que
tambin existen fuentes formales superabundantes, testamentos ejecutados, convenios cumplidos o definitivamente descartados, leyes sin objeto. En este ltimo
aspecto recordamos el arto 67, inc. lS, C. N., cuando encomienda al Congreso
"conservar el trato pacfico con los indios y promover la conversin de ellos
al catolicismo".
Si en 10 que sigue hablamos de carencia "histrica" queda entendido (292a)
que aqulla es tambin dikel6gica, pero de modo directo.
290
LAS NORMAS
plicacin de este hecho est en que, al darse el Cdigo, la separacin

del matrimonio se rega por el Derecho Cannico y se pronunciaba
por los trihunales eclesisticos, y ellos no admiten la separacin
habiendo culpabilidad de ambos cnyuges (v. actualmente el canon
1129, 1, del Codex Juris Canonici). Cuando la separacin fue
decretada por los tribunales civiles que tambin la pronuncian en el
caso de la culpabilidad de ambos cnyuges, se produjo una carencia
de norma. Los tribunales argentinos permitan tambin en esta hiptesis a cada uno de los cnyuges exigir la liquidacin de la sociedad
de gananciales, mientras que sta a partir de la ley 17.711 se produce por obra de la sentencia. Aqu no nos encontramos con un
ejemplo de interpretacin extensiva 3&, ya que no es posible sostener
que el legislador contempl este supuesto. Tampoco sera correcto
hablar de una aplicacin analgica del precepto, toda vez que la
razn de aqul descansa en la anteposicin del cnyuge inocente,
mientras que la norma jurisprudencial estriba en la conviccin totalmente distinta de que carece de sentido mantener la sociedad de
gammciales de cnyuges separados, contra la voluntad de cualquiera
de ellos. Por el otro lado, la introouccin del divorcio vincular en las
legislaciones de pases vecinos (verbigracia, en el Uruguay, en Bolivia, etc.) provoc en la Argentina carencia de normas especficas.
S~ verbigracia, la legislacin argentina menciona la bigamia, tiene
presentes sobre todo la bigamia del inmigrante que dejando en el pas
de su emigracin a su cnyuge, contrae en la Repblica un nuevo matrimonio; y la bigamia del estafador matrimonial que, normalmente con
fines de lucro, realiza cuantos matrimonios le parecen convenientes.
Adems, cuando la legislacin argentina contempla el adulterio, alude
o al desliz o al concubinato adulterino. Ahora bien, la admisin del
divorcio vincular por varios pases hispanoamericanos produjo nuevos
tipos de bigamia y de adulterio: el cnyuge argentino que se divorcia
vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse all, no perpetra
en el pas de su actuacin ningl1n delito, tooa vez que el pas extranjero reconoce su nuevo matrimonio como vlido, a diferencia de la
Argentina, para quien l es sospechoso de ser bgamo y las relaciones
subsiguientes sospechosas de ser adulterinas. Se habla en casos de
este tipo, en que un pas rechaza una institucin que otro admite,
de su claudicacin. El problema consiste, pues, en saber si ha de
considerarse la bigamia claudicante sencillamente como bigamia, y
el adulterio claudicante lisa y llanamente como adulterio.
En otras hiptesis la carencia de norma se debe al surgimiento
de nuevos hechos cientfico-tcnicos. Esta hiptesis no supone slo
la novedad fctica, sino adems la trascendencia histrica de la no86 Conforme mantengo an en la segunda edicin de esta obra, n9 300,
p.266.
EL r:UNClONAMIl,N'IO 1)'" lA :-"OR"fA
291
ved,uJ. Cuando el Cdigo Penal, verbigracia, habla de! huri:o, es seguro que sus autores no prevean el hurto de televisores por la
sencilla razn de que en el momento de su redaccin no se conoca tal
objeto. Sin embargo, el hurto de televisores no produce ningn problema, ya que el legislador slo concret histricamente el fin de
la norma (proteccin de la propiedad), pero no los medios, o al
menos los indic slo de modo tan vago que la punicin pena tanto
el hurto de una rueda como el de un televisor (270). El asunto era
diferente cuando se trataba de aplicar los cdigo~ penales, hechos
antes de las instalaciones de la luz elctrica, a la sustraccin indebida
de corriente, toda vez que el legislador habla de apoderamiento de
una "cosa" mueble y cabe la duda de si la corriente elctrica puede
considerarse una "cosa". Actualmentc nos enfrentamos con los problemas jurdicos que suscitan los reactores atmicos y las relaciones
interplanetarius. Conocidas son las lagunas histricas por imprevisibilidad en la Constitucin nacional. El art. 14 prohbe la censura
previa en materia de prensa; pero no cnfoca sino la prensa impresa
sin tener en cuenta la filmada y televisada. Por otro lado, el arto 86,
inc. 15, declara que el presidente de la Nacin es comandante en
jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nacin; y no menciona
las fuerzas areas.
b) Cunlla dikel6gica de normas
295. - En otros supuestos, la fuente formal enfoca el caso pro

blemtico. Por tanto, no hay carencia histrica de norma. Pero quien
debe hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica:
se produce. por ende, una carencia dikelgica de norma.
El Cdigo Civil libera a la persona jurdica de la responsabilidad
por 10s delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no se
considera justa, y no se aplica. El Cdigo Civil excluye de la herencia a los colaterales naturales. Tambin en este caso la jurisprudencia ha descartado la disposicin legal. En ambos casos la ley
17.71 1 convalid la jurisprudencia. El Cdigo Penal castiga el
duelo; pero en la prctica no se persiguen los lances caballerescos
que no producen derramamiento de sangre.
No nos referimos en este lugar al supuesto en que una norma
formal ya resulta derogada por Derecho espontneo evolutivo o
revolucionario (79,97,243 Y ss., 256 y ss.), puesto que en esta hiptesis ya se produjo en el pasado la carencia dikelgica de norma
y la elaboracin de otra satisfactoria que ahora puede funcionar
con miras al caso concreto sin dificultad. Aludimos, al contrario,
al evento en que este proceso de formacin de Derecho espontneo est en vas de realizarse produciendo su subproducto de anarqua, si se tratara de Derecho espontneo evolutivo (97, ltimo
prrafo). Cualquier;] de las personas que hacen funcionar las normas
292
LAS NORMAS
(293, tercer prrafo) puede iniciar el proceso de formacin de Derecho espontneo descartando una norma por considerarla injusta.
Con ello, la persona obedece al deber ser ideal que fluye de la justicia y. se opone al deber ser real establecido por el autor de la
norma descartada 37, que por quien la descarta es captado lgicamente
como imperativo. Si el autor de la norma, o quienes hacen sus veces,
tienen vitalidad, reaccionarn contra el intento de constituir Derech,,~
espontneo, e impedirn su formacin; en caso contrario, la norma
desaparecer por inanicin de la voluntad de su autor. El ambiente
de tranquilidad que respira el Derecho espontneo formado, no nos
debe cegar ante el clima de lucha, anarqua e incertidumbre que
rodea el proceso de su formacin.
e) Anlisis de las doctrinas tradicionales sobre el
concepto de carencia de IlOrlnas
296. - El concepto de carencia de normas desaparece dentro del

unidimensionalismo normolgico gracias a dos deformaciones que
realiza.
En efecto, en el unidimensionalismo normativo se aparta la di
mensin social en la cual se encuentra la manifestacin de la voluntad
del repartidor cuya observacin da lugar a la carencia histrica de
normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del
mundo jurdico con lo cual resulta imposible la aparicin de la ca
rencia dikelgica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni carencia
histrica, ni carencia dikelgica, al parecer el ordenamiento norma
tivo resulta automticamente completo.
Pero como el unidimensionalismo normativo en realidad no se
puede mantener y, por ello, se ve obligado a acudir a deformaciones
(40, 104), tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido Iin
gstico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan,
toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad
histrica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y reglamentar aqulla. Por esta razn acude el unidimensionalismo normativo a un criterio que le permite enfrentar lingsticamente cualquier
caso posible, y que, verbigracia, permite cuanto no se prohbe, o
prohbe cuanto no se permite (criterio de la hermeticidad). Por 10
dems, en la noche del unidimensionaiismo nonnativo en la cual
todas las nonnas son pardas, no hay posibilidad de distinguir entre
nonnas autnticas, normas necesitadas de determinacin, principios
de normacin y criterios negativos, toda vez que esta distincin se
:rr Simultneamente se descartan normas como el arto 59, Cd. Proc. Civ.
Como Cap. Ped., que prohibia al juez juzgar el valor intrnseco o la equidad
de la ley.
EL FUNClONAMIENTO DE LA -"'OR:\!A
293
logra mediante un rccurso a la dimensin social, si bien esta ltima

irrumpe larvada en el mismo criterio de la hermeticidad.
Por el otro Jada, el unidimensionalismo normativo maneja, al
lado de la hermeticidad del ordenamiento normativo, otro concepto:
el de la "voluntad de la ley", como algo distinto de la "voluntad
del legislador" 38. Esta nocin de la "voluntad de la ley" contiene la
deformacin de la dimensin de justicia, porque permite a los unidimensionalistas normolgicos, retorciendo el sentido lingstico usual
de la norma introducir en ella cuanto les parece justo. La figura
de la "voluntad de la ley" constituye desde luego una deformacin,
toda vez que un ente ideal lgico, como lo es un conjunto de normas,
no puede tener una voluntad, fenmeno squico-fsico privativo de
seres humanos. En realidad se sustituye la voluntad del legislador
por la voluntad de quienes resuelven el caso. Pero en lugar de
admitir este hecho conforme nosotros lo admitimos al acuar el concepto de la carencia dikelgica de normas, los unidimensionalistas
lo ocultan escondiendo sus voluntades reales en el caballo de Troya
de la voluntad de la ley. Pero es ms: La pretendida voluntad de
la ley no slo constituye una deformacin de la dimensin de justicia, sino que es uno de los procedimientos que ms desprestigian
al jurista por su terrible, y en apariencia cnica, infraccin del principio de la lealtad (272). El cuadro que ofrecen Jos juristas a
los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador evidentemente
no haba dicho, resulta pQC:o edificante y ha perjudicado decisivamente a la imagen que el gran pblico tiene de nuestra profesin.
297. - Aplauso, en cambio, merecen cuantos distinguen entre
interpretaciones e integracin de la norma, concepto este ltimo debido a Gny (285). Lo que pasa es que la expresin de "integracin
de la norma" no es feliz, porque mezcla la elaboracin de una norma
en caso de la carencia de norma adecuada, con el problema de la
integracin del ordenamiento normativo (293, cuarto prrafo), so..
bre el cual volveremos en el prximo capitulo.
298. - Se afirma con frecuencia que puede haber lagunas en
la ley, empero no las hay en el Derecho.
Si con esta afirmacin se quisiera hacer gala de la hermeticidad
anmica del ordenamiento normativo o de la misteriosa o fraudulenta voluntad de la ley, nos remitimos a lo expuesto (297). Pero
si se deseara asegurar que siempre es posible elaborar una norma
justa para cualquier caso que se ofrezca, la tesis merece nuestro ms
clido elogio.
38 V. sobre todo el estudio clsico de ZITElMANN, lJ lagunas del Derecho,
en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 287 a 322. V.: ClAUS
WIlHElM CANARIS, Die Feststdlung von Liicken im Gesetz, Berlin, Duncker und
Humb1ot. 1964.
294
LAS NO~Mi\S
2) Procedimientos de elaboracin d" normas

299. - En caso de carencia de normas, hay que elaborar una
norma justa para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboracin
incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo
(v. 355), no se plantea ningn problema especial. En caso contrario, hay que distinguir entre auto y heterointegracin.
Esta elaboracin puede orientarse hacia la justicia formal o hacia
la justicia materiaL Entendemos en este contexto por justicia formal
aquella que se encuentra plasmada en el ordenamiento normativo
dentro del cual se produce la carencia. En cambio, entendemos por
justicia material la consulta del valor justicia con miras al caso concreto sin tener en cuenta las valoraciones dikelgicas condensadas
ya histricamente en el ordenamiento positivo. Tambin, y siguiendo
a Emilio Betti 39, se puede hablar en el primer caso, de "autointe
gracin" y en el segundo de "heterointegracin".
Hay que empezar con el recurso a la justicia formal, antes de
emprender el recurso a la justicia material. Este ltimo es obligado
en dos supuestos anlogos a las hiptesis de carencias de normas.
En efecto, en primer lugar, es posible que el recurso a la justicia
formal no sea viable por no baber en el ordenamiento normativo ni
disposiciones analgicamente aplicables. ni principios de normacin
pertinentes (carencia histrica de la justicia formal). Pero tambin
es imaginable que el recurso a la justicia formal fuera hacedero, mas
que la justicia formal no coincida con la justicia material (carencia
dikelgica de la justicia formal).
No sera acertado pensar que en el supuesto de la carencia histrica de normas, habra de acudir a la justicia formal, y en la hi
ptesis de la carencia dikelgica de normas a la justicia material.
En ambos casos, es preciso intentar el recurso a la justicia formaL
y slo luego al descubrir que no existe o que no satisface, es lcito
y menester inspirarse en la justicia material.
a) Recurso a la jllsticia formal (autoilllef.:mcin}
a') La analogfa 40
300. - Si un caso no est previsto en la fuente formal, pero 1<.1

fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas caractersticas
esenciales, la reglamentacin del ltimo debe darse igu<llmente al
89 V, EMilIO BETTI, en "Rabels Ztschrft.", 1964, p. 568. BETfI emplea tam.
bin las expresiones de elaboracin de normas in/ra fegem y praeler leRem.
40 El arto 16, Cdigo Civil, al mandar que se atienda "a los principios de
leyes anlogas" se refiere a la analoga en general, tanto a la legal como a la
de Derecho. V. sobre analoga, ANTONIO BOOOfANO, Jurisdicd&n lnternadonal
)' competencia illlerna, en "Jurisprudencia Argentina", 111971-195, especialmente
sobre el razonamiento jurdico analgicO "a maiore ad minus". Sobre la distincin
EL FUNCIONA~lIFN 1'0 Dio I.A ~OR~fA
295
primero (analoga legal en sentido estricto). "Ubi es! eadem ratio, ibi
eadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razn, all
debe haber igualmente la misma disposicin jurdica).
Un ejemplo: el matrimonio nulo, si hubiese sido contrado de
buena fe por ambos cnyuges, producir, hasta el da en que se declare su nnlidad, todos los efectos del matrimonio v1ido (art. 87,
Ley Matrimonial). Consiste la mala fe de los cnyuges en el conocimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el da de la celebracin
del matrimonio del impedimento que causa la nulidad (art. 90, Ley
Matrimonial). Se presume la buena o mala fe de los cnyuges?
Nada dice la ley al respecto. Sin embargo, el Cdigo Civil, al regular
la prescripcin adquisitiva, declara que siempre se presume la bucna
fe del poseedor (art. 4008, Cdigo Civil), disposicin que dcbe
aplicarse analgicamente al caso del matrimonio, toda vez que la presuncin de honorabilidad de los hombres puede estaturse con la
misma razn en una que en otra materia 41.
Otro caso en que la analoga es dudosa: el art. 186 del Cdigo
de Procedimiento de la Capital Federal (ahora sustitudo por el
arto 427 de la ley 17.454) dice lo que sigue: "No podrn ser presentados como testigos contra una de las partes sus consanguneos o
afines en lnea directa, ni el cnyuge aunque est separado legalmente". La Cmara Nacional en 10 Civil, sala D, en una sentencia
del 22 de agosto de 1960 42 , aplica esta prohibicin analgicamente
al hijo que defiende a la madre demandada en el pleito de divorcio
contra su propio padre que aeta como demandante. La Cmara
dice entre otras cosas lo que (l continuacin trascribimos: "La
analoga debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las
siguientes condiciones: que el caso no est especialmente previsto:
que haya afinidad de hecho y relacin precisa entre el caso contemplado por la ley y e1 conflicto llevado ante los tribunales; que haya
identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma
en que 10 hace la ley anloga; que la diversidad dc hiptesis afecte
slo a aspeqtos no esenciales y, finalmente, que el resultado sea racional. Procede la interpretacin analgica cmmdo, aun tratndose
de situaciones excepcionales 43, stas son favorables a la libertad inen un caso concreto entre la analoga y la interpretacin extensiva V. del mismo
autor, Ejecucin de sentencia arbitral extranjera, en "Jurisprudencia Argentina",
diario del lO/X!l972.
41 Sera interesante examinar la presunci6n de buena fe desde el punto
de vista teolgico (pecado original), filosfico (pesimisplO) y sociogr.fico (en
virtud de una investigacin estadstica). Jurdicamente 'Se podria prescindir de
toda presuncin reo:ayendo la carga de prueba sobre quien invoque la buena
o la mala fe de alguien como fundamento del ejercicio de un derecho.
42 En "La Ley", t. 99, p. 534.
48 v., por ejemplo, la lel 17,152 ("B.O,", del 3!T1/1967) y el mensaje
que la acompafia.
296
LAS NORMAS
dividual O a sus derechos, y t!1mbin cuando, como en el caso de

autos, la prohibicin que se hace extensiva, consulta el espritu general del ordenamiento jurdico en materia de familia y se vincula,
por aadidura, a aspectos que tocan el orden pblico y las buenas
costumbres, resolvindolos de manera armnica con la ley de fondo".
No discutiremos en este lugar el acierto de la analoga Pero conviene dejar constancia de que otros pases admiten en procesos de
familia a los llamados "testigos necesarios" (por ejemplo, al hijo en
un proceso de divorcio entre los padres) y que, inclusive en la Repblica, verbigracia el art. 193, ine. 2, del Cdigo de Procedimiento
Civil de la Provincia de Santa Fe de 1941 o el art. 217, ine. 2, del
actual Cdigo, ley 5531 (publicado en "B. O." del 29/1/1962 de la
Provincia), permite la declaracin testimonial de parientes en juicios,
de divorcio.
Otro ejemplo de analoga nos lo ofrece la aplicacin analgica
del arto 184 del Cdigo de Comercio argentino. Este precepto impone
una responsabilidad ms severa a las empresas ferroviarias en caso
de muerte o lesin de un viajero. Si la muerte o lesin de un viajero
se produce en otro tipo de empresa de trasporte por medios mecnicos (automotor, subterrneo, tranva, etc.) existe una laguna histrica, porque el legislador no conoca otro medio de trasporte peligroso que el ferrocarril. Las nonnas generales sobre responsabilidad
contractual podran ser aplicables por slo enfocar el fin y no los
medios (270): pero ellas resultaran de todas maneras injustas configurando, pues, una laguna dikelgica. Hace falta aplicar analgicamente el art. 184 del Cdigo de Comercio, ya que la misma razn
que indujo al legislador a agravar la responsabilidad de la empresa
ferroviaria existe para agravar la de otras empresas organizadoras
de trasportes riesgoses. Si el legislador, en lugar de caracterizar un
medio determinado (empresa ferroviaria), hubiese dado una descripcin genrica (empresa de trasporte por medios mecnicos), aun sin
prever, por supuesto. los que en lo por venir pudieran surgir, habramos podido evitar la analoga y contentams con la interpretacin.
301. - En otros supuestos se aplican materias enteras anlllgicamente a otras no reguladas (analoga de Derecho, o analga en sentido amplio).
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza u ha
decidido la aplicacin analgica de las disposiciones del cdigo de lo
contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no
44 Sentencia del 13;V /196IJ. en "J .. \.", 196 )V, p. 111. Como se desprende
de este ejemplo, la ,:olocaci6n de un c ISO en d espacio puede constituir una
ci,cunstancia accesoria y, por ell{', no ODstar al fUllcionamiento de la aDalogfa.
EL FUNCfONAMIEN';.:) DE LA NORMA
297
existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdiccin contencioso-administrativa y en virtud de que las nonnas pertinentes
contenidas en la Constitucin de Mendoza han sido tomadas de la
Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires. En este caso,
se advierte que la analoga de Derecho cumple la funcin de normar
un principio no operativo (en sentido lgico, 292) contenido en la
Constitucin provincial, lo que constituye un supuesto de elaboracin
y no de determinacin de norma por realizarse ella por la jurisprudencia y no por la legislacin provincial
El ya citado art. 12 de la ley 11.693 (t.o. en 1956) (272) dispone que "s610 cuando no sea posible fijar por la letra o por su espritu el sentido -o alcance de las normas, conceptos o trminos de
las disposiciones antedichas, podra recurrirse a las normas, conceptos
y tnninos del derecho privado". Aqu no se trata de subsidiariedad
(294) sino de una autntica analoga de Derecho.
Al juicio administrativo de responsabilidad, previsto en la Ley
de Contabilidad, se aplican analgicamente las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Capital
Federal y los Territorios Nacionales (art. 120, prrafo 21?, del :ecreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956) '6 y a los procedimientos administrativos la ley 17.454 (art. 111, Reglamento -decreto 1759/72de la ley 19;549).
Por analogia juris pueden aplicarse analgicamente al Derecho
aeronutico las reglas del Derecho Martimo; al Derecho de guerra
martima las reglas del Derecho de guerra terrestre; al Derecho Administrativo reglas del Derecho Privado, etc.
b') Prjncjpio$ generQles del Derecho positivo
302. - A los principios establecidos en el Derecho POSl!VO se

acude en dos supuestos. En el primero se trata del desenvolvimiento
de los principios ,de nonnacin por los rganos previstos por el
autor de los principios. He aqu la hiptesis de los llamados principios no operativos de la Constitucin que se desenvuelven luego
por la labor legislativa. Esta posibilidad constituye una especie de
detenninacin de la norma en sentido amplio (292). En el segundo,
en cambio, estamos en presencia de una carencia de normas elaborndose una norma con miras a los principios en que se inspira el
ordenamiento normativo propio. Cuando el art. 16 del Cdigo Civil
se refiere a los "principios generales del derecho", alude desde luego
tambin, y principalmente, a los principios del Dere,ho positivo
argentino (cuya justicia, por supuesto, no pone en tel~: de juicio).
65 La aplicacin de la analoga
raleza (analoga anticipada).
por. disposicin
legal no cambia su natu-
LAS NOItMA~
Igualmente se refiere a ellos el art. 62, Cdigo de Procedimiento

en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (derogado por el
art. 820 de la ley 17.454), al decir que "cuando ocurra negocio
que no pueda resolverse ni por lns palabras, ni por el espritu de 1.1
ley, se acudira a los principios jurdicos de la legislacin vigente
en la materia n..'spcctiva".
As, verbigracia, se puede acudir al principio de la debida deknsa en juicio para conceder al administrado el derecho a ver el
expediente que ~c tramita en un asunto propio y en el que ha recado
una resolucin, para que est en condiciones de deducir debidamente
un recurso contra aqulla (v. uhora punto 38 del decreto 175'}
de 1972, reg.lumentario de la ley 19.549); o se puede deducir del
principio .dclllocrico que todas las resoluciones requieren una fundamentacin manifestada al interesado; o se puede inferir del principio de la ejccutoriedad de los actos administrativos que los recurs~
administmtivos no tienen efecto suspensivn; o se puede basar en el
principio de que la Administracin responde de los defectos de su urganizacin la regla de quc, si no consta la notificacin de una resolucin
al administrado, el recurso ha sido deducido tempc!'>tiv'lmentc.
c') Re/(/dofU'.'
('t/f('
la <11l11lo1?ia y los {lrinripi",~ f.ielll'rcln po,.ill''',\'

romllll<" de amh",
.'" 1",
"'.\1.'' '
303. - La :maloga y los principios generales positivos tjenen

un estrecho parenlesco. La analoga entre dos casos slo se justifica
si ambos estriban en un principio comn. Asi, verbigracia. el art. I M,
Cdigo de Comercio, referente a lu responsabilidad severa de las
empresas ferroviarias, se aplica :malgicamente a la responsanilid:ld
de las empresas de automotorcs, porque hay que establecer un principio general de quc, quien sc aprovecha de la explotacin de una
empresa riesgosa. tambin <.lene soportar los perjuicios eventuales
que esta cmpresa produce. :mnque sus empleados hubiesen guardado
la debida diligencia. Lo quc pasa es que algunas veces hall<lmos
una disposi.cin quc cuntiene una aplicacin dd principio, y otr:lS
nos encontramos con una formulacj{)n del principio. En el primer
caso acudimos a la analoga y en el segundo al principio general
positivo para buscar en la justicia fOfinlI solucin dd caso no previsto o injustamente reglamentado.
304. - En amOas hiptesis, tanto en la de la maloga como en
la de los principios generales positivos. se trata de un recurso a la
justicia formal. Nos encontramos con un recurso a la justicia, porque est en juego el principio de la igualdad: u igual caso corresponde igual solucin. Pero el recurso slo enfoca lo formal, porque
no pone en tell1 de juicio el precepto !.jue tiene pensado aplicar anaItlgiclmenk, o d prinlipin ~'n qUl' a\pira ha~ar la "oluci/IO. En el
EL FUNCiONAMIENTO DE LA !'\ORMA
299
fondo, el recurso a la justicia formal acta bajo una condicin: baj,o

la condicin de que el precepto o el principio fuesen justos, sena
igualmente justo solucionar el caso actual conforme al uno o al
otro.
Lo formal de la justicia es fcil de ver si recordamos pases
cuyos ordenamientos se basan en preceptos y principios de segregacin racial. ya que en justicia formal unos y otros deben extender
su radio de accin a travs de la analoga y del recurso a Jos principios generales positivos.
b) RFCllrSO a la jll~lida material
(heteroinlegraci611 )
305. - Si los mtodos de la autointegracin no dan resultado,

ora por razones histricas, ora por razones dike16gicas, hay que regresar al meollo de la justicia. En este orden de ideas estatuye el
famossimo art. 1 del Cdigo Civil suizo del 10 de diciembre de
1907 que el juez debe proceder en virtud de las reglas que establecera si hubiese de actuar como legislador ("selon les regles qu'il
tablirait s'il avait faire acle de lgislateur"). Cuando el art. 16,
Cdigo Civil argentino, alude a los principios generales, tambin hace
referencia a los principios superpositivos, Pese a la formulacin positivista hay que dar idntico alcance al art. 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, que obliga a la Corte a aplicar los
principios generules de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Recordamos, a ttulo de ejemplos, la prohibicin del abuso del
derecho (284), la del fraude a la ley justa Cjraus omnia corrumpit": el fraude corrompe todo), el principio de que nadie puede
ir contra sus propios actos ("venire contra factum proprium": ir
contra su propio hecho) (hestoppel", 227), la clusula "rebus sic
stantjbll.~", la "culpa in contrahendo" (465), etc. Tambin merece
mencin el establecimiento de un deber de actuar emergente, por
razones de justicia, de una accin anterior: por ejemplo, la obligacin del automovilista de prestar ayuda a la vctima de un accidente
producido por l. El incumplimiento de esfe deber se tipifica en algu
nos cdigos penales como delito especial.
306. - Por ltimo, es preciso recordar que las partes, tanto en
amplias esferas del Derecho interno, como con mayor alcance an,
en la rbita del Derecho Internacional, pueden descartar por completo ciertas fuentes, y someterse a las reglas de la equidad, o sea,
a los criterios de la justicia. En el rea interna las partes nombran
amigables componedores o arbitradores que pueden ser legos, para
que juzguen, segn su saber y entender, sin sujeci6n a formas legales
(art. 802. Cdigo dc Prol'edimicnlus en 10 Civil y Comercial de la
300
LAS NORMAS
Capital Federal) (ahora art. 793 de la ley 17.454): En el seno

del Derecho Internacional, os Estados tienen derecho a exigir de la
actual Corte Internacional de Justicia (art. 38, prrafo segundo, de su
Estatuto, y art. 92 de la Carta .de las N adones Unidas del 26 de junio
de 1945) Y anterior Tribunal Permanente de Justicia Internacional
(art. 38, prrafo segundo, de su Estatuto del 13/XII/1920 y art. 14
del Pacto de la Sociedad de Naciones del ]0/111920) que prescinda
del Derecho Internacional positivo y que se atenga a los principios de
equidad. El hecho de que hasta hoy en da ningn Estado haya hecho
uso de este derecho, no prueba la inexistencia del Derecho Natural,
toda vez que en la esfera particular la amigable composicin amenaza
eliminar el Derecho legislado y la jurisdiccin estatal, sino la poca
fe de los Estados en la imparcialidad .de los jueces.
IV
LA APLICACIN DE LA NORMA
t6
307. - El funcionamiento de la norma culmina en su aplicacin

al caso concreto. Ello significa que cualquiera de las fases del fun
cionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que slo la
aplicacin se vincula necesariamente a l.
La interpretacin de la norma, al efecto, si bien muchas veces
es provocada por la necesidad de resolver un caso concreto, puede
ejercerse con miras a casos irreales, es decir, imaginarios, que por
ello constituyen clases de casos. La norma habla, verbigracia, del
homicidio; y el intrprete se pregunta si la norma concierne tambin al caso imaginario en el que alguien d muerte a otro privndole de alimentos. As el intrprete especifica los gneros de casos
contemplados en la norma, por medio de subgneros de supuestos
imaginarios que luego facilitan el camino de la norma al caso real
que es siempre concreto. La relativa desconexin de la interpretacin de la norma del caso reaJ, no existe slo con respecto a la norma
general, sino inclusive con miras a la norma individual. Es cierto
que una norma individual se refiere a un caso real (210, 213); pero
no lo es menos que una cosa es su establecimiento vinculado a l,
y otra su interpretacin que puede realizarse teniendo en consideracin casos irreales. Si, verbigraciA, se castiga a una persona en una
sentencia con una pena privativa de libertad, se pueden plantear imaginariamente muchas maneras de ejecutarla y meditarse si tales ejecuciones cumplirn o no con la sentencia conforme a la voluntad
4S Y. KARL ENGISCH, Lo~iJche Studien
Carl Winler, Heidelberg, 1963.
~u,
Gesetze.w/lIrendung.
3a
edicin,
EL FUNCIONAMiENTO DE LA NORMA
30!
del juez que la pronunci. Tal posibilidad se basa en el hecho de

que no se puede describir de antemano de modo exhaustivo una
futura conducta (72, tercer prrafo).
La elaboracin de las normas por auto y heterointegracin, de
hecho casi siempre se lleva a cabo por la necesidad de resolver un
caso real. Pero ello es sencillamente consecuencia de la poca fantasa jurdica que normalmente caracteriza a los comentaristas. En
principio, no hay inconveniente alguno en que se planteen imaginariamente casos no resueltos pG! las normas o injustamente resueltos,
y que se elaboren las soluciones adecuadas. As, por ejemplo, se
llam en la Argentina la atencin sobre la carencia histrica de una
norma referente al Derecho Internacional Privado cambiarlo que se
produjo a raz de la derogacin del art. 738, Cdigo de Comercio, en
1963, sin sustituirlo por- otra disposicin, antes de que se diese ningn caso real que hubiese puesto en evidencia tal carencia.
En cuanto a la determinacin de las normas, la reglamentacin
de las normas y el desenvolvimiento de los principios de noemacin
contemplan tpicamente casos irreales y suelen realizarse por medio
de normas generales. Pero inclusive la precisin de las normas que
ms vinculaQa al caso real parece, no lo est necesariamente. En
efecto, no bay obstculo a que se busquen pautas para la precisin de
la~ penas indicando casos irreales, verbigracia la pena mnima si el
burto se comete por presin econmica, o la mxima si se lleva a
eI~to para satisfacer un vicio, etc. Consideraciones anlogas son
a;.licables a la precisin del dao moral o al ejercicio de la discrecionalidad.
308. - La aplicacin de la norma consiste, en cambio, en la
solucin del caso en virtud de la norma.
He aqui una manera usual y cmoda de describir la situacin.
En realidad se resuelve el caso segn la voluntad de los autores de
la norma, la cual se manifiesta sobre todo a travs de esta ltima.
Si se aplica una norma elaborada, porque no exista norma preestablecida (por carencia histrica o dikelgica), autor y aplicador de
la norma suelen coincidir. En los dems casOs, el aplicador de la
norma actualiza la voluntad de su autor trayendo al presente, por
un lado, el pasado en que se halla su contenido, y, por el otro, el
futuro hacia el cual se haba proyectado su cumplimiento (200).
La solucin del caso consiste en la realizacin de un reparto
(260). En funcin de esta meta, procede definir lo que ha de- entenderse tanto por caso, como por norma completa. Caso es toda
situacin que reclama dikelgicamente la realizacin de un reparto;
esta reclamacin se hace normalmente a travs de las voces de los
seres humanos interesados. Norma completa, a su vez, es el conjunto
de normas fragmentarias necesarias para resolver el caso (209).
22 . G"ld.ohlllidt,
302
LAS I'ORMAS
309. - La aplicacin de la norma se lleva a cabo encuadrando

el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurdica de la norma
y actualizando luego esta ltima. En otras palabras, la aplicacin
supone un doble encuadramiento y una nica actualizacin.
El encuadramiento del caso en tipo legal y consecuencia jurdica puede hacerse tanto empezando con el primero, como con el
segundo (208). As existen dos mtodos para analizar un caso. La
actualizacin de la consecuencia jurdica da lugar, a veces, a actos
muy complejos. El deudor, verbigracia, paga dinero, trasmite la propiedad de un inmueble, presta servicios, realiza una obra; el juez
lleva a cabo la ejecucin forzosa mediante embargos preventivos y
definitivos, remat"es, ventas, etc.; las autoridades encargadas de la
ejecucin de las penas privativas de libertad organizan el rgimen
carcelario, etc,
Encontramos un caso aleccionador de aplicacin de la norma en
la declaracin de impuestos: el mismo contribuyente, en primer lugar,
encuadra sus ingresos en las diversas categoras de la ley conforme
se reproducen en el formulario impreso repartido por la Direccin
General Impositiva; luego, el contribuyente calcula el monto del impuesto que le toca pagar. Finalmente, y en ltimo lugar, procede
al pago de esta cantidad ingresndola a nombre de la Direccin
General Impositiva en uno de los bancos autorizados al efecto '1,
41 Se sostiene que todo encuadramiento del caso en el tipo legal colL'ltituye

un raciocinio analgico intranormativo, en tanto en cuanto se basa en la semejanza entre el caso genrico descrito en el tipo legal y el caso real, averiguada por medio de un procedimiento teleolgico; y que tal semejanza significa analoga. Se liega inclusive a afirmar que encuadramiento y analoga resultan indistinguibles por no haber una lnea divisoria lgica entre igualdad y
semejanza, V. ARTHUR KAUFMANN, Analogie und "Na/u, der Sache", "juristische StudiengeseUschaft Karlsruhe, Schriftenreihe", Heft 65, 66, Mller, 1965,
ps, 29 y 31. Pero aunque no hubiese diferencia entre igualdad y semejanza, de
todas maneras ambas relaciones slo ellislen entre entes de la misma naturaleza
ntica (entes reales, entes irreales, entes ideales, ele,), Ahora bien, el caso genrico descrito en el tipo legal es un enle irreal. mientras que el caso concreto
constituye UD ente real: entre lo irreal y lo real se da la relacin lgica especfica que se denomina "la elltensin del concepto"; el encuadramiento consiste,
precisamente, en incluir algo como ejemplar de la especie estatuida en el lipo
legal. Por lo dems, el hecho de que la geometra euclidiana es capaz de distinguir entre igualdad y semejanza, por ejemplo, de tringulos, basta para poner
en evidencia la posibilidad lgica de dicha distincin,
Por lo dems, la aplicacin de cualquier norma comprende en el tipo legal
valoraciones y en la consecuencia jurdica determinaciones: La norma es, pues.
a la vn "Bewertungs_" und "Bestimmungsnorm" (205). Juez y lego aplican normas del mismo modo; 10 que pasa es que la ltima palabra corresponde al juez,
CUARTO SUBCAPfTULO
LOS PRODUCTOS DE LA NORMA

310. - Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos
descuellan, sobre todo, objetos ideales y las materializaciones. Aunque
en lo que sigue nos ocuparemos exclusivamente de los entes ideales
y de las materializaciones (integracin sustancial), hay que recordar (83) que la integracin del orden de repartos se lleva a cabo
tambin a travs de la normacin de situaciones (integracin relacional). Estas situaciones constituyen distribuciones que los repartidores toman como punto de partida de un reparto al que, por consiguiente, se integrn. Si una inundacin, por ejemplo, distribuye impotencia entre sus vctimas que pierden sus viviendas, al padre de
familia, elc., los supremos repartidores enlazan a esta distribucin un
reparto tratando a las vctimas de la inundacin como recipiendarios
beneficiados.
Las normas emplean, en efecto, gran nmero de conceptos, como, por ejemplo, los de relacin jurdica, sujetos del Derecho, objetos
de derecho, derechos, obligaciones, facultades, capacidades, bienes,
patrimonio, etc., a fin de captar adecuadamente el orden de repartos.
Estos conceptos funcionan como categoras constitutivas de su captacin, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud
la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos. No es,
pues, por casualidad que los juristas, desde la fundacin de la ciencia
jurdica en Roma, siempre hayan acudido a este instrumental conceptista, por muy variado que l haya sido por lo dems en sus detalles. en las diversas pocas y entre los diferentes pueblos.
Pero las normas dan lugar tambin a creaciones materiales (materializaciones) a cuyo efecto trasforman entes reales en entes jurdicos. Estas materiaJizaciones son personales o reales. En el primer
aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados
a su funcionamiento; recordamos en este orden de ideas, sobre todo,
al juez, al abogado, aJ funcionario. En el segundo aspecto, las normas
producen, mediante la intervencin de los hombres, cosas y organismos especialmente dedicados al servicio j\,1rdico. Asf, verbigracia,
304
LAS NORMAS
cumplen el dinero, los papeles de comercio (letra de cambio, pagar,

cheque, etctera), tos registros de la propiedad, del estado civil de
las personas, etc., funciones tpicamente normativas.
311. - La doble fuerza productora de las normas, tanto con respecto a los entes ideales como en lo que concierne a las materializaciones, es del todo afn al papel que desempean las leyes de la naturaleza, elaboradas por las ciencias respectivas, las cuaJes manejan
igualmente gran nmero de nociones necesarias para la concepcin
categorial de la naturaleza. Tales son, por ejemplo, la causalidad, la
indeterminacin, la normalidad estadstica, la energa, la velocidad,
la vida, los elementos, los tomos, la,; molculas, las cuantas, la relatividad, etc. Por el otro lado, las ciencias de la naturaleza, a travs
de la llamada tcnica en sentido amplio, dan Jugar a materializaciones
personales (mdicos, ingenieros, etc.) y reales (toda clase de mquinas, artefactos, etc.) de la mayor importancia.
312. - Tanto el mundo jurdico como el mundo natural se constituyen y se enriquecen mediante estos entes ideales y gracias a las
materializaciones. El orden de repartos no se capta arlecuadamente,
sino a travs de las categoras normativas; el mundo de la naturaleza
no se puede conocer, sino por medio de las nociones de las ciencias
de la naturaleza y de sus ciencias auxiliares (matemticas y fsica).
El mundo jurdico se extiende a personas, cosas y organismos que
en esta fonna encarnan normas; de modo anlogo el mundo de la na~
turaleza absorbe cOntinuamente el maravilloso mundo de la tcnica.
1
LOS ENTES IDEALES, LA RELACION JURIDICA
313. - Los repartos contienen relaciones entre los repartidores
y los recipiendarios con relacin a los objetos del reparto que tuvimos ocasin de analizar. Ahora bien, estas re:aciones sociales (y enfocadas desde el punto de vista de la ciencia de lo social: sociolgicas)
son captaCIas normativamente por medio del concepto de la relacin
jurdica. Los repartidores y los recipiendarios aparecen como sujetos
del Derecho y los objetos del reparto desempeando el papel de los
objetos jurdicos.
Se suele decir someramente que la relaci:1 !urdica constituye
una relacin entre al ;nenas dos sujetos de derecho o personas que
produce derechos y deberes u obligaciones. Analicemos en lo Que
sigue los diversos elementos de esta definicin.
Los
PRODUCTOS DE LA NORMA
305
1) Sujetos de Derecho (personas)
314. - La relacin se da siempre entre dos personas. Qu seres

tienen la cualidad de ser personas? La contestacin nos la da tambin la norma jurdica.
Durante miles de aos haba hombres que carecan jurdicamente
~e la cualidad de ser personas: eran esclavos, precisamente porque
las normas no les atribuan derechos, ni siquiera les imponan obligaciones. Vemos as ya, desde el principio, cmo las normas pueden
divorciarse tanto del orden de repartos como de la justicia. En el
orden de los repartos, los esclavos figura~an tanto como repartidores
(recordamos a Espartaco, que en el afto 71 a. de C. capitaneaba la
sublevad':'n de los..esclavos de R~ma) como tambin recipiendarios de
potencia y de impotencia. Desde el ngulo visual valorativo, la esclavitud es injusta por privar al hombre del espacio de libertad para desarrollar su personalidad. Este divorcio de las normas del orden de repartos quiere decir que la norma se adelanta al plan de gobierno que,
por cierto, pertenece al orden de repartos. Los repartidores supremos,
en su plan de gobierno, intentan reducir un grupo de hombres a la
condicin de recipiendarios gravados. En el orden de repartos tal
intencin no es realizable sino en parte. Sin embargo, la norma la da
por totalmente cumplida. El divorcio del plan de gobierno del criterio de justicia significa que nadie debiera obedecer a las ordenanzas
de los repartidores supremos. La C. N. declara en su arto 15 10 siguiente: "En la Nacin Argentina no hay esc1avos; los pocos que
hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitucin; y una
ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice. Y los esc1avos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de
la Repblica". Algo anlogo ocurre con el principio de la personalidad
del hombre. Hay derechos que la datan desde el nacimiento, otros a
partir del primer da del nacimiento (indicio de la viabilidad), otros,
como el Derecho argentino (arto 70, C. Civil), desde la concepci6n
en el seno materno. En el orden de repartos un ser humano. meramente concebido no puede actuar como repartidor, aunque s puede
ser recipiendario; pero la norma capta de este modo ciertas reglas,
como por ejemplo en cuanto a la prohibici6n del aborto provocado,
la suspensin de la ejecuci6n de la pena de muerte con respecto a
una mujer embarazada, a la posibilidad de recibir donaciones o herencias condicionalmente, etc. El fin de la personalidad del hombre
puede deberse igualmente a normas como en el caso de la muerte
civil, de la conmoriencia o de la declaracin de fallecimiento. Por
la otra vertiente, en algunos Derechos se conceda personalidad a
los muertos.
Si, por un lado, la norma no da personalidad a todos los indivi-
306
LAS NORMAS
duos (por ejemplo, no se la da a los esclavos), dndosela a veces ya

antes de haber adquirido la individualidad (hombres meramente concebidos), por el otro lado, la norma puede dar personalidad a entes
que no son hombres ni tampoco en el camino de llegar a serlo; he
aqu el supuesto de las llamadas personas ideales o jurdicas. Se entiende por personas jurdicas una agrupacin de personas o bienes a
los que la norma atribuye personalidad. Las personas jurdicas pueden
ser de Derecho Pblico (por ejemplo el Estado, las provincias, las
municipalidades. las iglesias, las entidades autrquicas, como ls Universidades, Yacimientos Petrolferos Fiscales, Obras Sanitarias de la
Nacin, el Banco de la Nacin, el Banco Central, el Banco Nacional
de Desarrollo, la Iglesia Catlica, etc.). Otras personas jurdicas son
de Derecho Privado, A ellas pertenecen las asociaciones, creadas por
un acuerdo de voluntades de varias personas (que por causas sobrevinientes pueden reducirse a una sola: one man company) que persiguen un fin de inters comn, altrusta o lucrativo, y las fundaciones,
creadas por una persona, natural o jurdica, quien la dota de bienes y
le da las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento, designando a
sus administradores, etc. Las asociaciones no lucrativas (deportivas,
a.:rtsticas, cientficas, religiosas, etc.) se denominan tambin asociaciones en sentido estricto. Las asociaciones con fines lucrativos se
constituyen sobre todo en el campo del Derecho Comercial y llevan
denominaciones propias, segn el tipo de su constitucin, como sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc. La
personalidad jurdica se adquiere, segn los casos, o por autorizacin
discrecional del Estado o por el cumplimiento de las condiciones que
las normas generales han establecido previamente al efecto; el segundo sistema evita las arbitrariedades y las inmoralidades administrativas a las que el primero puede dar lugar. Las distincin entre
personas naturales y personas jurdicas es combatida tericamente por
la Escuela del Derecho Puro, que sostiene que toda persona es jurdica en tanto en cuanto debe su personalidad a la norma. Tal observacin es cierta; pero ella 00 nos debe inducir a abandonar la
distincin, toda vez que nos recuerda que el nico sujeto dikelgico
es el hombre por la sencilla ra'zn de que el supremo principio de
justicir reclama una esfera de libertad para el hombre a fin de que
tenga la oportunidad de desarrollar dentro de ella su personalidad,
de convertirse de hombre en persona. Tal es asimismo el fin del Estado en cuanto constituye un rgimen de justicia. La Iglesia, a diferenda del Estado, no tiene por fin asegurar al hombre esta zona de
lioortad; la Iglesia, al contrario, tiene por misin guiar el mismo desenvo1vimiento de la personalidad del individuo que ella cifra en la
Salvacin del alma.
315. - Persona (natural o jurdica) es quien es capaz de ser sujeto de derecho y de obligaciones. La capacidad de tener derechos
Los
PRODUCTOS DE LA NORlItA
307
y obligaciones (capacidad de derecho o capacidad jurdica) no debe

ser confundida con la capacidad de ejercer derechos y de contraer y
cumplir obligaciones mediante actos u omisiones propios (capacidad
de obrar o capacidad de hecho).
Las personas naturales adquieren capacidad jurdica con la con~
cepcin o con el nacimiento (segn los derechos positivos); pero la
capacidad de obrar no la adquieren sino paulatinamente y de modo
total con la mayora de edad, por ejemplo, con 21 aos cumplidos
(art. 126, C. Civil), sin perjuicio de que la capacidad de obrar tambin puede llegar a perderse por incapacitacin, verbigracia, por enajenacin mental y en algunos pases tambin por prodigalidad.
Las personas jurdicas no adquieren nunca capacidad de obrar y
no son capaces de actuar, sino a travs de sus representantes . (teora
de la representacin). Si los representantes actan fuera del mbito
de sus facultades (ultra vires), sobre todo si perpetran delitos, ellos
responden personalmente, pero no pueden obligar a la persona jurdica. Tal fue el ngulo visual del Derecho Romano que, por ello,
no oblig a los municipios por los delitos de sus representantes. Quid
enim municipes dolo facere possunt? (Pues qu pueden los municipios hacer dolosamente?) (Ulpiano). Una teora ms moderna, al
contrario, cree que la persona jurdica adquiere simultneamente la
capacidad jurdica y la de obrar, toda vez que la persona jurdica
acta a travs de sus rganos (teora orgnica): el directorio o los
dministradores actan para la persona jurdica en analoga a como
la mano o el brazo actan para el individuo. Como el hombre responde de cuanto su mano haga, la persona jurdica resulta respqnsable
de cuanto realicen sus rganos.
Tampoco se debe confundir con la capacidad jurdica la ausencia
de prohibiciones referentes a la concertacin de negocios determinados. El Cdigo Civil sostiene desgraciadamente que la presencia de
estas prohibiciones produce una incapacidad de derecho, mientras
que en realidad estas prohibiciones en nada afectan a la capacidad
jurdica de la persona. Si, por ejemplo, se prohbe al tutor casarse
con la pupila antes de rendir cuentas de su gestin; o cuando se
prohbe al sacerdote o al mdico que asisten al testador durante su
ltima enfennedad, a recibir la herencia o un legado; o cuando se
prohbe a los abogados del Estado defender a particulares en sus pleitos contra la Nacin, la capacidad de derecho de los tutores, sacer~
dotes, mdicos y abogados de Estado queda inclume. Las prohibiciones no trascienden el estrecho mbito del negocio que enfocan con
respecto al cual, por cierto, producen efectos muy variados, segn
que negocios, celebrados u otorgados en contra de la prohibicin,
ora producen todos sus efectos (lex imperfecta), ora provocan una
pena sin acarrear la nulidad del negocio (testamento, legado, contrato, etc.; lex minus quam perfecta), ora conducen a su nulidad
(lex perfecta), ora acumulan a la nulidad una pena para el trasgresor
30S
LAS NORMAS
(lex plus qua'nl perfecta). En el Derecho romano clsico la prohibicin, para que fuera una lex perfecta, habra de declarar expresamente
la nulidad del negocio. La ley 5, C. de lego 1,14 de Teodosiano y Valentiniano, citada por Vlez en la nota al art. 18, C. Civil, la cual
interpreta toda p'rohibicin como [ex perfecta, contiene ya Derecho
romano posclsico y la base del Derecho argentino y del Derecho
alemn.
2) Derechos y deberes
316. - La relacin jurdica engendra entre los sujetos de Derecho, derechos y obligaciones. El vocablo. "jus" no significa en e! Dere<:ho Romano de ningn modo "derecho subjetivo", sino precisamente derechos y obligaciones como entes ideales (cosas incorporales)
creados por el ordenamiento normativo.

a) Derechos subetivoJ
317. - Los derechos producidos por la relacin jurdica se deno

minan "derechos subjetivos" a diferencia del conjunto de normas que
se apellida "Derecho objetivo" (349).
318. - Acerca de la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos
se han mantenido diversas teoras. Damos de ellas un breve resumen
(siguiendo a Jos Castn Taheas, Derechos subjetivos, en "Nueva
Enciclopedia Jurdica", t. VII, Seix, Barcelona, 1955): "Al profundizar
la doctrina moderna los problemas relativos a la naturaleza ntima,
al fundamento y a la existencia misma del derecho subjetivo. se han
provocado contradictorias teoras y copiossima literatura. Las dos
doctrinas ms famosas y contrapuestas, ambas de origen alemn, son
la de la voluntad (Willenstheorie) y la del inters (lnteressendogma).
Pero a ellas hay que aadir algunas otras ... A) Teora voluntarista.
Un sector doctrinal muy clsico y nutrido considera al derecho sub
jetivo como un poder de la voluntad, como una seora del querer,
concedida a la persona por el ordenamiento jurdico (Savigny, Windscheid). Contra ella se han dirigido crticas como stas: 1~) Que vie
ne dicha teora a confundir la titularidad del derecho con el ejercicio
del mismo, pues la voluntad es necesaria para la actuacin del derecho, no para la atribucin subjetiva. 211) Que si el derecho subjetivo fuese un poder de voluntad, no podran ser sujetos del mismo
los seres humanos que no tienen voluntad (el nio, el loco, el imbcil) ni las colectividades que carecen de volunta1 en sentido sico
lgico. 311) Que el derecho subjetivo puede existir ignorndolos el
titular y aun contra su voluntad, como en el caso de los derechos
irrenunciables. 4.) Que la voluntad digna de respeto y que el orden
jurdico tutela no es tanto la voluntad abstracta y sin contenido,
Los
PRODUCTos
DE
LA NORMA
309
como la que va dirigida a un fin lcito y legtimo. 51!-) Que si se

agotara el conc::pto de derecho en el poder atribudo a una voluntad, los derech'ls podran ejercerse arbitrariamente, sin ninguna sujecin a la moral y la justicia. B) Teora del inters. Combatiendo
lhering la doctrina abstracta y formalstica de la voluntad, inici una
nueva concepCin, de sentido realista, que contempla como elemento
esencial del derecho el bien o inters para el que el ordenamiento
presta su proteccin. Segn su frmula tan conocida, el derecho
subjetivo comprende as dos elementos: uno material, consistente en
la utilidad o goce, y otro formal, constitudo por la proteccin jurdica. Tambin contra esta doctrina, que ha tenido mucha resonancia y adeptos, se han alzado contundentes observaciones. El inters
no constituye la: esencia del derecho, sino, en todo caso, el fin del
mismo (cuando se trata, ~s claro, de un inters digno de tutela jurdica). El derecho subjetivo es el medio o procedimiento para la defensa de los bienes o interelloes humanos, pero no ha de ser identificado con estos bienes mismos que trata de garantizar. Esta concepcin, adems, es demasiado -~strecha, porque muchas veces est permitido el ejercicio del derecho sin inters propio e incluso en contr~
del mismo y, por olro lado, es demasiado amplia, porque hay proteccin de intereses sin existencia de un derecho subjetivo. .. () Teoras eclcticas. Una direccin intermedia pretende combinar arm-nicamente el elemento de la volunt<;td con el del inters. Ba~f) f---:1'llas mlly variadas, en suma, vienen a definir el derecho subjetivo como
un inters protegido por el reconocimiento de la humana potestad de
querer o como un poder de la voluntad para la realiZacin de un
inters La mayora de los escritores actuales siguen esta orientacin".
Para la Teora Pura del Derecho existe un derecho subjetivo, en
el sentido especfico de la palabra, cuando entre las condiciones de
la sancin aparece una manifestacin de voluntad, una querella o
accin, que dimane del individuo lesionado en sus intereses por un
acto ilcito. Slo si una norma jurdica pone de este modo a un individuo en condiciones de defender sus intereses, ella crea en faVOr
de este ltimo, un derecho subjetivo. No se debe oponer tal derecho
al Oerecho objetivo, toda vez que no existe sino en tanto en cuanto
ha sido creado por l. Por el otro lado, el Derecho objetivo no est
constreido a instituir derechos subjetivos; ejerce su facultad de recurrir a esta tcnica especial sobre todo en los ordenamientos jurdicos capitalistas, puesto que stos estn basados, en efecto, en la
institucin de la propiedad privada y tienen ampliamente en cuenta
los intereses privados. Por el ::>tro lado, la ~cdca mencionada no est
utilizada por el orden jurdico capitalista en todas sus partes; as, por
ejemplo, no se emplea apenas en el Derecho Penal en el que el ministerio pblico se encarga de sostener la acusacin sin ter-er en consideracin la vctima del delito (v. Kelsen, Thorie Pur!! du Droit.
Neuchat~l, 1953, p. 102).
310
LAS ';ORMAS
La Escuela de Upsala (Suecia), representada por Hagerstrom y

Vilhelm Lundstedt, considera el derecho subjetivo como una supersticin de origen mgico; el poder que el derecho subjetivo da, es un
poder mstico.
Desde el ngulo visual tridimensional sera correcto caracterizar
las teoras que reducen el derecho subjetivo a un poder (Savigny,
Windscheid) como doctrinas sociolgicas, las que enfocan un inters
legtimo (Ihering) como doctrinas dikelgicas y las que lo encierran
en la norma (Kelsen) como doctrinas normolgicas.
319. - Ahora bien, sabemos que los recipiendarios beneficiados
reciben potencia. He aqu el fundamento de la teora del derecho subjetivo que lo concibe como poder de voluntad. Es cierto que tal
poder slo puede ser ejercido por hombres y no por hombres en
cualesquiera condiciones, sino slo por hombres que renen determinadas circunstancias (edad, cordura, etc.); pero no lo es menos
que este condicionamiento de su ejercicio slo concierne a la capacidad de obrar, mas no a la capacidad de derecho, o sea, a la titularidad de los derechos. Un nio recin nacido, un demente, una
sociedad annima pueden ser multimillonarios, titulares de mltiples derechos subjetivos. Lo que pasa es que quienes los ejercen
son los padres, tutores, curadores, directores. En este orden de ideas,
poco importa si se concibe la persona jurdica como una mera ficcin jurdica (as Savigny para todas las personas jurdicas, con excepcin de las naturales, como el Estado o las municipalidades), como
un verdadero organismo (Qua van Gierke), como un patrimonio
destinado a un determinado fin (Brinz) o aun de otra manera. De
ah resulta, pues, que la determinacin de los sujetos de Derecho y
la del carcter del derecho subjetivo, son dos problemas distintos, si
bien conexos.
El ejercicio de poder, conferido por el derecho subjetivo (de la
potencia en el orden de repartos), se debe llevar a cabo en favor
de un inters reconocido. Tal es la base de la doctrina del inters
jurdicamente protegido. La consecuencia prctica de este encauzamiento del ejercicio del derecho subjetivo est en la prohibicin del
abuso del derecho. Mientras que aun en Roma (sin perjuicio de
ati~bos aislados del principio general prohibitivo del abuso) se enseaba que quien ejerce su propio derecho a nadie lesiona (Qui jure
suo utitllr, neminem laedit), desde hace tiempo se ha impuesto ya
la concepcin de que no se debe tolerar en casos extremos el ejercicio de un derecho subjetivo que vaya en contra de la finalidad que
le ha sido asignada por la sociedad. Los padres no deben pervertir
la patria potestad y emplearla perjudicando a sus hijos en lugar de
favorecerlos. En algunos pases y bajo presin de la terrible eSCasez
de vivienda se llega a obligar al propietario de espacio no habitado
a alquilarlo y tambin, en el mbito de la propiedad rural, al dueo
Los
PRODL:CTOS DE LA :-<OR~fA
311
de agro yermo a sembrar y trabajado, No Se debe confundir con el

abuso del derecho, consistente en su empleo objetivamente contrario
a su fin sodal, el abuso que consiste en su empleo, exclusiva o preferentemente, por mviles vituperables; la primera forma es el abuso
objetivo del derecho, mientras que la segunda configura el abuso subjetivo. Tambin esta segunda forma se halla, en principio, prohibida:
en una clebre sentencia del Tribunal Supremo .del Reich se obliga al
dueo de una finca, en la cual se hallaba la tumba de la esposa, a
pennitir el acceso a la tumba del hijo comn, con quien el padre haba
rola sus relaciones. El Cdigo Civil recoge en su articulado el principio
del Derecho Romano (art. 1071): "EI ejercicio de un derecho propio,
o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir, como
ilcito ningn acto" l. No obstante, la jurisprudencia (284) reconoce
la prohibicin del abuso de derecho 2, Y as lo confirma la nueva redaccin del arto 1071 (ley 17.711). La C. N. de 1949 deca expresamente en su arto 35 lo que sigue: "Los derechos y garantas, reconocidos por esta Constitucin, no podrn ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro,
Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que
lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre,
configuran delitos que sern castigados P@f las leyes". Se debe ad-
1 y, sobre todo el ar!. 2513 y su nota, ya que los arts. 1071 y 2514 ms
bien sostienen que el ejercicio de un derecho constituye una causa de juslificacin. Las tres disposiciones fueron modificadas por la ley 17.711.
2 En un caso relativamente reciente, Guillermo N, Sinopoli contra Ida
Doorn de Salaberry Bercetche, la Cmara de Apelaciones en lo Civil. sala C.
rechaz la demanda basada en el arto 2628 del Cdigo Civil, en razn de que
tres cipreses plantados a menos de tres metros de una pared medianera no causan
ningn tipo de perjuicio o molestia a los propietarios de la finca lindera (v.
sent. del 13/XII/l965 en "La Ley", t. 121, p. 549). Un caso tpico de abuso
de derecho sru-Ia el de un individuo que pagando ms de un asiento en un
medio de trasporte para su comodidad personal pretendiera que los asientos
quedaran vacos. Un caso especial de abuso de derecho lo constituye el abuso
de la forma normolgica de la personalidad juridica. Hay que "perforar el velo
corporativo" ("pierce the corporate veil"). Y., por ejemplo, s. 2S /IV /1967,
Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, caso "Pecheink, Marcos, c. Provincia
de Buenos Aires", en "El Derecho", t. 19, p. 740: "Si la persona jurdica viola
los lmites que le ha fijado el ordenamiento jurdico, la radical separacin entre
la sociedad y los socios pierde toda su raln de ser; dicha violacin importa una
desnaturalizacin de sus fines lcitos. un ejercicio abusivo de su personalidad.
No cabe argir con la distinta personalidad de la sociedad annima actora para
soslayar as, por oblicua va, la sancin administrativa impuesta a quien, en la
subyacente realidad econmica. domina efectivamente a la entidad colectiva.
Aunque para llegar a tal solucin sea menester 'descorrer el velo de la personalidad' para investigar el fondo real de la stuacin". Y. GUILLERMO A. BORDA,
El ve/o de la personera, en "La Ley", diario del 17/VI/l97J; y S. 22/XI/l966,
C. N. Civ., Sala A, caso "Salas". en "El Derecho",!. 19, p. 736.
312
LAS NORMAS
mitir que la prohibicin del abuso de derecho, tanto el objetivo como

el subjetivo, existe como ptincipio general en el Derecho argentino s.
El fracaso de encontrar en el mundo de la realidad un objeto
ada,uado al concepto de derecho subjetivo que ha inducido a la Escuela de Upsala a atribuirle carcter de supersticin, se debe al hecho
de que el derecho subjetivo, as como los dems entes ideales producidos por las qormas, funcionan co~no categoras constitutivas.
320. - Una cuestin distinta de :a que se refiere a la naturaleza
del derecho subjetivo es la referente a su -valor, sobre todo por su
rango con respecto al Derecho objetivo. En este orden de ideas se
ventila por lo pronto ei problema del individualismo o del colectiv~smo. El individualismo sostiene que el df.recho del individuo a
una esfera de libertad, a fin de desarrollar su personalidad, arraiga
en la justicia o en el DerechoNatural y que cualquier orden de repartos, que no lo respete, resulta injusto. El colectivismo, al contrario, se yuelca por completo sobre tos repartos autoritarios y mantiene que c~alquier derechc subjetivo no es sino concesin graciosa
de los supremos repartidores. Ya hemos puesto de realce en varias
oportunidades nuestra opinin. En cuantp a los lmites del orden
de re)artos inherentes a la naturaleza de las cosas, ya sabemos que
ningun:l fuerza humana es capaz de desc:artar la autonoma de las
partes y, con ella, los r&partos autnomos. El mercado negro nos
brinda en este aspecto el triunfo rotundo de la indestructible autonoma de las partes. Por el otro la_o, no puede caber duda de ningn gnero de que la justicia reclama la libertad. Dikelgicamente,
el derecho a la libertad (y cuanto ella implique) es, pues, superior
al orden estatal; pero como el Derecho Natural es tambin un Derecho objetivo y, en realidad. es el autntico Derecho objetivo. el
derecho subjetivo a la libertad, en fin de cuentas, arraiga en el Derecho objetivo (pero no en el estatal). A este efecto declara el Cdigo
de Moral Poltica de Malinas que los derechos individuales son naturales, en clOanto que estn fundados en la natu: aleza misma del individuo, independientemente de toda concesin del Estado, y previamente a cualquier reconocimiento por parte de l.
321. - Hay muchas clasificaciones de los derechos subjetivos.

Una de las 'Ms importantes es la distincin enf-= derecho absoluto
y derecho relativo. El derecho absoluto corresponde al titular contra todo el mundo (er6a omnes): obliga a todo el mundo a respetarlo (aspecto negativo), consistiendo el derecho en una potencia
3 Repudiar el abuso subjetivo de derecho no es exigir la virtud de justicia (405, 406), ya Que no tener nimo nocivo y tener la virtud de justicia son
cosas distiDtas.
Los
PRODUCTOS DE LA. NORMA
313
amplia sobre una esfera determinada (aspecto positivo). Los derechos

absolutos pueden recaer sobre cosas (derechos reales), pero no tienen a las cosas por destinatarias: la "ley de bosques" no se dirige
a Jos rboles sino a sus guardas. El caso tpico es la propiedad.
El propietario tiene el dominio sobre una COsa, la cual se encuentra
sometida a su voluntad y a su accin (aspecto positivo) (art. 2506,
C. Civil). Es inherente a ia propiedad: el dere.ho de poseer la
cosa, de disponer o de servirse de ella, de us?...la y gozarla segn
un ejercicio regular (art. 2513, C. C.l. Si alguien perturbare al
propietario en el goce de la propiedad, el propietario puede pedir
del perturbador que cese en su conducta (accin negatoria en sentido amp)io; pero v. su restriccln, en los arts. 2800 Y 2806, C.
C.), puditlldo el propietario eivindicar -ta cosa (accin de reivindicacin) contra aquel que se encuentra en posesin de ella, si el
propietario la perdi (art. 2758, C. C.) (aspecto negativo)" Otros
derechos absolutos no recaen sobre oosas, sino que se relacionan con
personas: la patria potestad es tal derecho absoluto. Los titulares
de la patria potestad puedf:n pedir de cualquier :;ersona que respete el cuidado que ellos ejercen sobre las personas y los bienes de
los hijos. Otros derechos absolutos recaen sobre bienes inmateriales como la propiedad intelectual. El autor de una obra literaria,
por ejemplo, puede impedir que cualquier otro se aproveche del rendimiento econmico de ella sin su autorizacin. Los derechos absolutos contienen, por ende, un conjunto de facultades que estructura
la potencia que es su contenido; y no se dirigen contra ninguna persona en particular, sino contra cualquiera que fuere, siempre que
interfiriese en el ejercicio de estas facultades.
Los derechos relativos, al contrario, constituyen relaciones entre su titular (el acreedor) y determinada persona (el deudor) que
queda obligada a ent.-egar algo o a realizar otra prestacin ora un
hacer, ora un omitir; los derechos relativos se llaman tambin derechos personajes. El ejemplo tpico de 1m derecho relativo es el mutuo
o el emprstito de consumo: quien da a otro una cantidad de dinero
para que el que la reciba utilice y luego devuelva otra igual, se llama
mutuante y es el acreedor, mientras que quien recibe el dinero se denomina mutuario y resulta el deudor, toda vez que queda obligado
a dr-volver una suma de dinero igual a la recibida en determinada
fecila (v. arts. 2240 y ss., C. C.). El derecho de exigir la cosa,
que es el objeto de la obligacin, se llama tambin "crdito" (art.
496, C. C.).
b)
Debuts
322. - El recipiendario gravado recibe una impotencia. El eoncepto que la capta es 'el de deber. Por regla general se emplea la
voz. "obligacin" como equivalente a deber.
314
LAS NORMAS
Algunas veces se relaciona la pareja conceptual: deber-obligacin, con esta otra: derecho absoluto y personal, y se sostiene que
al derecho absoluto le corresponde un deber de abstencin de todo
el mundo (pero ninguna obligacin concreta de nadie), mientras
que el derecho relativo o personal tiene por contrapartida la obligacin del deudor (v. arto 497, C. C.).
Otras veces se distingue entre deberes que se imponen a las
personas en el inters de otro (por ejemplo, al prestatario en el inters del prestamista) y que se llaman "obligaciones", y deberes que
conciernen a una persona en su propio inters (por ejemplo, el deber del demandado de contestar la demanda) y que se apellidan "cargas".
Mucho ms importante es lo que sigue: toda obligacin connota
un deber de actuar. Los deberes de actuar pueden ser reales o
ideales segn que dimanen de una ordenanza o de un valor. El mandamiento del faran dirigidO' las parteras de matar a todos los hijos
varones hebreos, produce una obligacin real de las parteras, pero
de ningn modo una obligacin ideal concordante, sino, al contrario,
una obligacin ideal nversa. Las obligaciones ideales, a su vez+
pueden ser relativas o absolutas. segn el carcter relativo o absoluto del valor del cual surgen. Mientras que la justicia con miras a
un orden de repartos injustos no da nacimiento a un deber de actuar,
sino que slo a un deber actual, fluyen obligaciones ideales provisionales de los valores nsitos en el orden de repartos (poder, cooperacin, previsibilidad. solidaridad, orden y pacificacin) (399). Un deber de actuar que descansa en la justicia, es, en cambio, como sta,
siempre absoluto, y se formaliza en una obligacin ideal absoluta.
323. - Quienes creen, como la Escuela Pura del Derecho, que

la coercibilidad es una caracterstica del Derecho, no reconocen deberes como autnticos deberes jurdicos, si no se sanciona su infraccin; tales autores afirman que la nica diferencia entre el deber
moral y el deber jurdico consiste precisamente en la sancin de la
infraccin de este ltimo. La sancin cobra tal importancia que Kelsen denomina "norma primaria" la que establece la sancin del incumplimiento del deber, y "norma secundaria" la que estatuye el
deber mismo. Ya hemos criticado oportunamente la doctrina de la
coercibilidad. Las obligaciones, cuyo incumplimiento no se sanciona, se llaman "obligaciones naturales", a diferencia de las "obligaciones civiles" cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los tri hu:
nales (v. aft. 515, C. e). El efecto de las obligaciones naturales
es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se
ha hecho voluntariamente por quien tena capacidad legal para hacerlo (art. 516, C C).
324. - La obligacin de dar es la lue tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre
Los
PRODUCTOS
DE:
L\ NOI't\IA
315
ella derechos reales, o de trasferir solamente el uso o la tenencia,

o de restituirla a su dueno (art. 574, C. e). El obligado a hacer,
a a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho
se ejecutara; si de otra manera se hiciere, se tendr por no hecho,
o podr destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625, e e). El
hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la
persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 626, C. C.). La obligacin
puede ser tambin de no hacer (v. arto 632, C. C.): el vendedor
contrae, verbigracia. una obligacin de dar; el zapatero remendn
asume una obligacin de hacer, y el factor est gravado por una
obligacin de no hacer en cuanto no podr negociar por cuenta propia en negociaciones del mismo gnero de las que le estn encomendadas (art. t 41, Cd. de Comercio). El cumplimiento de la obligacin
se llama "prestacin".
3) Objeto del Derecho
325. - Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero
tambin lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes inmateriales (patrimonio).
326. - Las cosas son los objetos corpreos a los que, a veces,
derechos y obligaciones se refieren.
Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, pudiendo ser los
muebles a su vez semovientes (como los animales) o no semovientes.
Desde otro punto de vista, las cosas pueden ser fungibles o no
fungibles: son fungibles aquellas que en el comercio se miden, pesan
o cuentan (art. 609, C. C); se llaman "fungibles" por ser sustituble normalmente cualquier unidad de tal cosa por otra: por ejemplo,
tres metros de una determinada tela o tres kilos de azcar o veinte
ejemplares de un libro determinado por otros tres metros del mismo
gnero, otros tres kilos de azcar u otros veinte ejemplares de la
misma obra. No fungibles son las cosas que se determinan en el
comercio de otro modo, por ejemplo, los inmuebles, los cuadros, las
antigedades. La cuestin de si una cosa es fungibl~ o no, depende
de la concepcin del comercio.
Al contrario, si una deuda es genrica o especfica' depende de
las voluntades de las partes: un nuevo rico puede adquirir "cinco
cuadros de Velzquez", sin que le importe en absoluto de qu cuadros de Velzquez se trata, o "cinco metros de libros" para formarse
, La dikrencia entre cosas fungibles y deuda especfica asoma, por ejemplo,
en el arto 2260, C. C.
316
LAS NORMAS
su biblioteca. Cuadros y libros sen cosas no fungibles, por~ue en el

comercio aparecen en su individualidad. Con respecto a un libro no
se debe confundir, por cierto, la determinacin de la obra, que no
es fungible, con los mltiples ejemplares de que la obra consta y
que son fungibles, con tal que no se trate de libros de segunda mano.
Para el nuevo rico, los cuadJOS y los libros entran, en cambio, como
contenido de una deuda genrica; el vendedor cumple si proporciona
al comprador cinco cuadro.:s' de Velzquez cualesquiera que fuesen,
y libros que llenen cinco metros de la estantera. Al revs, el '1dmi~
radar de una estrella de cine puede adquirir precisamente el trozo de
tela que la estrella haba examinado en el negocio, aunque los trozos
de tela se miden en el comercio y SGn. por tanto, cosas fungibles;
pero para el admirador de la estrella el trozo de tela constituye el
objeto de una deuda especfica: el vendedor no cumple sino entregndole exactamente el trozo examinado por la famosa artista.
Tambin hay que distinguir cosas consumibles que son aquellas
cosas cuyo uso consiste en el consumo (por ejemplo, alimentos; combustible; dinero) y cosas no consumibles. Una cosa no es ya consumible, porque el uso natural la desgasta, lo que ocurre en mayor o
menor medida con todas las cosas, sino slo si su uso se lleva a
efecto consumindola 5.
327. - Objetos inmateriales son, verbigracia, la vida, el honor,

la libertad, el nombre, la propiedad intelectaal, el d~recho de una
patente, una marca, un modelo de utilidad, etc. Todos estos bienes
pueden ser cbjet0 de agresiones y entonces dar lugar a una sancin
que pone en evidencia el derecho que sobre ellos recae.
328. - El patrimonio es el conjunto de todos los bienes de una
persona. Este concepto es de importancia, porque a veces la sucesin no se opera en un bien aislado (sucesin singular) sino en el
patrimonio como tal (sucesin universal). El caso ms importante
es el de la herencia: por el fallecimiento del causante suceden los
herederos en su patrimonio. Tambin el concurso y la quiebra (el
primero con respecto a personas civiles, la segunda para comerciantes) hacen presa en el patrimonio como totalidad. En algunos supuestos se constituyen, dentro de la totalidad del patrimonio de una
persona, patrimonios especiales. Los cnyuges ~orman, verbigracia,
la comunidad de gananciales, lo que quiere decir que todo cuanto
se adquiere durante el matrimonio, a no ser que fuere por herencia,
legado o donacin, entra en la sociedad como gananciales (art. 1271,
C. Civil).
& Este concepto se determina no slo con miras a la naturaleza tino tambin a la llOI;;iedad. En la nuestra, por ejemplo, serviIIc~~s de papel y vasos de
cart6n ron COSI" con~umibles por consumirse por un solo acto de uso,
Los
317
4) La relacin jurdica en su totalidad
329. - Sabemos ahora que la relacin jurdica constituye un

vnculo entre por lo menos dos personas conforme al cual se engendran derechos y obligaciones que conciernen a objetos del Derecho.
330. - Es importante recalcar que la relacin jurdica es siempre
individual. Hablar de una relacin jurdica en general es lo mismo
que aludir a la norma general que la regula. Decir: los ascendientes
deben alimentos a los descendientes y viceversa; o decir: los ascendientes tienen la obligacin de alimentar a los descendientes y stos
d derecho a pedir de sus ascendientes que los alimenten y viceversa,
no importa ninguna diferencia; sera radicalmente errneo afirmar que
la primera formulacin contiene Derecho objetivo y la segunda derechos y obligaciones subjetivos. La relacin jurdica y sus productos: los derechos subjetivos y las obligaciones correlativas, no surgen
hasta que se aplique la norma general a un caso particular. He aqu
la formulacin de una relacin jurdica: El seor Juan Lpez, con
cdula de identidad de la Polica Federal, nmero ... , est obligado
a dar alimentos a su hijo, al seor Pedro Lpez, con cdula de identidad de la Polica Federal, nmero ... , poseyendo el ltimo corre{ativamente el derecho a pedir alimentos al primero.
331. - La relacin jurdica configura hechos de diversas clases
{situaciones normadas). Todos los acontecimientos que pueden producir alguna adquisicin, modificacin, trasferencia o extincin de
los derechos u obligaciones (v. arto 896, C. C.), se llaman hechos
jurdicos. Los hechos jurdicos son naturales (trascurso del tiempo,
la avulsin, etc.) o humanos. Los hechos jurdicos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, C. C.). Los
hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna (art. 900, C. C.). Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos (art. 898, parte H); son actos
lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos
(art. 898, parle 2~, C. C.). Dentro de los actos voluntarios lcitos se
destacan los actos jurdicos (o negocios jurdicos): son actos jurdicos
los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944, C. C.). El artista que pinta
una tela, lleva a efecto un acto voluntario lcito que produce efecto
jurdico: gracias a l, el pintor adquiere un derecho intelectual sobre
el cuadro por obra de la ley; pero el pintor no realiza un acto jurdico;
el pintor no pinta a fin de adquirir la propiedad artstica, sino con el
propsito de crear una obra de arte. En cambio, las partes que celebran un contrato de compraventa llevan a cabo un acto jurdico,
29 . Oold.cbltl;dt,
318
LAS NORMAS
toda vez que su fin consiste en hacer adquirir al comprador un derecho al precio. A los hechos lcitos se oponen los ilcitos (el entuerto).
Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o
sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que
la hubiese impuesto (art. lO66, C. C.). El acto ilcito ejecutado a
sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro,
se llama delito (art. 1072, C. C.). Luego hay actos ilcitos, hechos
sin intencin de causar dao, que no son delitos (aets. 1108 y SS.,
C. C.l.
1I
MATERIALIZACIONES
332. - Se entiende por materializaciones las cosas y personas que
pueblan el mundo jurdico en especfica configuracin normativa, en
analoga a como el mundo de la naturaleza est poblado por cosas
y personas en especfica configuracin tcnico-cientfica.
1) Materializaciones no personales
333. - Todas las fuentes formales constituyen materializaciones
no personales. As tropezamos en la vida diaria con testamentos ol
grafos, escrituras pblicas, contratos en documentos particulares, bo
letines oficiales, instrumentos de ratificacin de tratados, sentencias
judiciales y arbitrales, etc. De especial importancia prctica son los
medios de pago como el dinero, el cheque, as como los medios de
crdito, como letras de cambio, pagars, facturas conformadas, etc. 6a.
Pero no s610 las fuentes fonnales contienen materializaciones no
personales. Tambin hay que tener en cuenta toda la literatura juri
dica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones par
ticulares de leyes, como por ejemplo: "Anales de Legislacin Argen
tina" (AD.L.A), "Legislacin Ordenada" (L.O.), los registros de la
propiedad, del estado civil, de los automotores, las personas jurdicas
en su apariencia externa, etc.
2) Materializaciones personales
334. - No se trata, eomo es obvio, de esbozar en este lugar una
tipologa de las profesiones jurdicas. Nos limitaremos a destacar al5& Mediante las materializaciones se efecta la despersonalizacin del crMito
y de la obligacin. la cual constituye una de las caractersticas del capitalismo
(WBItNER SoMBART, Die luden und das Wirtsrhaflsleben, 1920, P$. 60 y ss.).
Los
319
gunos rasgos caractersticos del juez, del abogado y del funcionario

administrativo.
Antes de entrar en esta materia, sea, sin embargo, puesto de
realce que todas las profesiones jurfdicas requieren dos cualidades
supremas: la primera es la lealtad y la segunda es la justicia.
Ya dijimos que en toda interpretacin el principio supremo
consiste en la lealtad del intrprete con los protagonistas. Slo gracias
a la lealtad se nega a la acertada comprobacin del sentido de las
conductas y de sus productos. La lealtad con los dems no excluye
que, en holocausto a la justicia, se llegue luego a descartar la voluntad
histrica de los protagonistas mediante una actividad que se llama
"integracin" y cuyos rasgos esenciales expusimos. Pero lo que no se
debe tolerar es la mezcolanza de interpretacin e integracin que hace
decir a los protagonistas lo que el intrprete cree que debieran haber
dicho. Tal deslealtad, aunque opere con miras a obtener la solucin
justa, no slo pervierte el carcter del propio intrprete que se regocija
con sus astucias y trucos, sino que siembra la desconfianza hacia las
profesiones jurfdicas entre todo el mundo y hace del rbula el tipo caracterstico del jurista.
Pero la lealtad slo nos ensea lo que los dems realmente han.
querido decir. Luego debe entrar en accin la justicia y guiamos en
el examen de las intenciones y proyectos. Nunca olvide el joven jurista
las hermosas palabras de Eurpides segn las cuales "la justicia es ms
hermosa que el lucero del alba".
Hay que dedicar unas palabras a la diferencia entre jurista y
poltico. Para el Positivismo Jurdico (104), el jurista se desvanece
quedando slo el poltico. Este punto de vista es coherente, ya que,
en efecto, quienes actan exclusivamente dentro de. la esfera social, son
polticos. El jurista no se distingue del poltico por llevar a efecto otra
actividad, sino por realizar una actividad ms compleja. El jurista es
trialista. el poltico es "el hombre unidimensional". Pero aun el poltico que haga una poltica justa -el estadista-, todava no es jurista,
puesto que no alcanza sino dos dimensiones. El enfoque normolgico
les es esencialmente ajeno. El poltico como poltico o como estadista
no capta repartos proyectados lgicamente desde un punto de vista
neutral, sino siempre como protagonista.
a) El Juel.
335. - Lo que al juez caracteriza es su imparcialidad. No se

debe confundir "partialidad" y "parcialidad" '. "Partial" significa ser
s V, nuestro estudio: La imparcialidad como principio bsico del procew,
"partialidad" y parcialidad, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955,
ps, 133 y
320
LAS NORMAS
parte~
parcial da a entender que se juzga con preJUIcIOS. Es cierto

que el ser parte implica indudablemente el gravsimo peligro de que
haya prejuicios que acarreen la parcialidad; pero no lo es menos que
resulta imposible en la vida prctica impedir, en todos los casos, que
partes lleguen a ser jueces. En la esfera internacional, cada Estado
tiene inclusive un derecho a que un nacional suyo forme parte del
tribunal internacional al cual el Estado se somete. Pero tambin en la
rbita interna, en la llamada "justicia de clases", los jueces pertenecen
casi siempre a uno de los grupos beligerantes (blancos contra negros,
arios contra judos, capitalistas contra comunistas, etc.). Recordamos,
por ltimo, nuestra figura del poderoso interesado, que no s610 comprende al juez en sentido estricto, en cuanto resulta parte, sino tambin a partes que no actan como jueces en sentido estricto, pero s
como repartidores, por ejemplo, el parlamento. El problema de la
equiparacin de los sexos, por ejemplo, no pueden resolverlo sino las
partes. Lo nico que queda, pues, por hacer es pedir imparcialidad al
juez, sea o no parte. La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.
La imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en
la rbita intelectual. Tambin se distinguen la imparcialidad y la justicia: la primera enfoca la motivacin; la segunda, el contenido de los
actos; la primera es negativa y ahuyenta las influencias subjetivas; la
segunda es positiva y atribuye a cada uno algo, por respeto a su particular personalidad.
El juez obedece normalmente las ordenanzas que plasman en
leyes y decretos. No hacindolo, tiene conciencia de violar una obligacin real y, a veces tambin, una obligacin ideal. Muchas_ veces
el juez se adhiere a una jurisprudencia; pero tambin es posible que
ella no le parezca ejemplar: en este supuesto se da cuenta que no se
siente solidario con sus compaeros. La situacin es diversa si el juez
se ve constreido a aplicar una regla que la comunidad estima ejemplar. En efecto, si el juez a ella se opusiese, no lo hace como particular
que est en su perfecto derecho a no reputar ejemplar un reparto, sino
que acta como rgano de la comunidad que debe reconocer sus manifestaciones y que incurre en desobediencia con respecto a un mandamiento colectivo, o sea, nos haJlamos en un supuesto similar aJ primero.
b) El abogado 7
336. - Al abogar'lo le incumben dos funciones en apariencia con7 R"FAE!. B!ELSA,
J960,
La abogaca, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
3~
edicin,
Los PRODUCTOS DE LA NORMA
321
tradictorias por lo cual le colocan en un dilema 8: por un lado, es su

deber tutelar a la parte; por el otro, ha de abroquelar la justicia. Es
posible compaginar estas dos funciones sin que ninguna de ellas sufra
merma'? La contestacin ha de ser afirmativa. El abogado interviene,
en efecto, si la situacin ofrece dudas de cualquier tipo. Ahora bien,
la nica manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia, dentro
de las posibilidades humanas, es el proceso. El proceso, lejos de ser
un fenmeno patolgico, es la manifestacin ms acabada del Derecho
controvertido. Todo proceso supone dos tesis opuestas y un juez que
con imparcialidad dicte el fallo. Pero, y he aqu el punto importante,
la nica garanta del acierto del juez consiste en que cada una de las
tesis sea defendida por una persona entendida, por un abogado en el
proceso de justicia, cuya nica funcin consiste en cimentar su tesi!!.
La imparcialidad del juez slo prospera a base de la unilateralidad de
las partes. El adagio romano: Audiatur el altera pars (Que se escuche
-tambin a la otra parte!), arraiga en esta misma situacin. Quien desea
justicia, sin abogados, se asemeja a quien pide un arco sin las dos
columnas que necesariamente le soportan o a quien clama por agua
sin hidrgeno y oxgeno. Si el juez es el fiel de la balanza, las tesis
en pugna son los dos platillos y los abogados las personas encargadas
cada _una de buscar las pesas y de colocarlas sobre cada uno de ellos.
Los dos abogados despliegan el lienzo del proceso, sostenindolo cada
uno por su lado, para que el juez pueda contemplarlo en su verdadera
perspectiva. La imparcialidad del juez es la resultante de las parcialidades de los abogados.
e) El funcionario 9
337. - El funcionario se halta con frecuencia en anloga situacin

a la del juez sin que la organizacin formal de un proceso le recuerde
sus deberes especficos. En las resoluciones sobre recursos administrativos, el funcionario que las dicte no debe inclinarse emocionalmente
en favor de la Administracin (llamado fiscalismo), sino que debe
8 V. nuestro estudio: La misin del abogado, en Conducta y norma, Buenos
Aires, Abcledo, 1955, ps. 235 y ss. V. MIOURL NORL CIUltO CALDANI. Yisln
de la /torla tr{alista y de su concepcin del abogado ("Juris", Rosario, julio 17,
ps. 20 a 24, 27); JACOBO FELDMAN. Del hacer al ser del abogado, DepaIma.
Buenos Aires, 1972.
& Las "Primeras Jornadlls Nacionales de ttica de la Abogada", que tuvieron
lugar en Rosario desde el 12 al 14 de- octubre de 1967, resolvieron en el tema
I, punto x, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir enseanza
tridimensional (v., por ejemplo, en ''Temis'', Corrientes, nmero del 18/X/l967).
En 1972 tuvo lugar en la Universidad de Belgrano, Capital Federal, el "Primer
Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional" que, con invocacin de lo resuelto en las Jornadas de ttica, elabor un Programa Trialista de
la Enseanza del Derecho Constitucional.
322
LAS NORMAS
tratar en pie de igualdad el inters del administrado y el de la Administracin: el funcionario no debe lealtad a un rey absoluto, Sil patrn,
contra sbditos discolos, sino que debe hacer resplandecer la justicia.
El funcionario no debe tampoco incurrir en el vicio de la bUfa.cracia que consiste en el trabajo a reglamento (273). Los empleados
aplican en este caso todas las reglamentaciones al pie de la letra sin
tener en cuenta su finalidad, sea por rutina, convirtindose en creadores
perversos (462), sea por temor a la responsabilidad, sea por resentimiento. La resolucin caracterstica del burCrata dice as: "Elvese
a quien corresponda!".
En resumidas cuentas: el funcionario nunca debe echar en olvido
que detrs de los expedientes viven seres humanos de carne y hueso
a quienes est obligado a servir con justicia y rapidez.
CAPTULO
EL ORDENAMIENTO NORMATIVO
1
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES DEL

ORDENAMIENTO NORMATIVO
1) Concepto del ordenamiento normativo
a) Definicin y funciones
338. - El ordenamiento nonnativo constituye la captncin lgica

neutral del orden de repartos.
Esta definicin es paralela a la de la norma (196). Sin embargo,
hay que poner de relieve una diferencia. Como la norma capta el
reparto y como repartos se llev3I'l a efec~o donde hay hombres, aunque
no convivan en un estado de orden sino de anarqua (110), siempre
nos encontramos con nonnas. Al contrario, un ordenamiento nonnativo slo surge si hay un orden de repart.)s; no se constituye con miras
a una situacin anrquica. Las cualidades del orden y de la pacificacin del orden de repartos (105) se reflejan en el ordenamiento normativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones.
En la anarqua estalla precisamente el orden por repartos hostiles; y
este estallido real se refleja idealmente en la contradictoriedad lgica
que impide la constitucin de un ordenamiento normativo. No se confunda la coherencia del ordenamiento nonnativo, que es 10 esencial;
con su hermeticidad (296), sobre cuyo anlisis volveremos y que slo
caracteriza una clase de ordenamiento normativo: el sistema (359"
y ss.)!
Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el
reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos descrito por el segundo, con total independencia de la eficacia de los
repartos y del orden de repartos. Esta incorporacin se conceptualiza
por medio de la nocin de la vigencia de la norma. Una nonna puede
ser exacta y no vigente, describiendo, verbigracia, con acierto un
324
LAS NORMAS
reparto realizado en una situacin de anarq1:la; y una norma puede

ser vigente y no exacta, describiendo, por ejemplo, la punicin de lanees caballerescos no sangrientos.
La captacin lgica del orden de repartos por sus protagonistas
(que son todos los miembros de la comunidad) da lugar al imperativo de la legalidad. Este imperativo capta mediante un deber ser
lgico, el deber ser real establecido por la colectividad de mantener
el orden de repartos existente contra el desorden, sobre todo- contra
el desorden que se produce por los intentos d_e alterarlo violentamente por la revolucin. Puede ser que la colectividad no emita este
deber ser real; en este caso el oroen de repartos sucumbe sin lucha
ante la revolucin: el antiguo orden de repartos no es vencido, es

que se derrumba. Por el otro lado, el deber ser real de la legalidad
y el correspondiente deber ser lgico del imperativo, pueden ser avalados por un deber ser dikelgico o divorciados de l. Las conocidas palabras de Goethe de que el orden vale ms que la justicia
invierte la jerarqua de los valores, asignando al valor relativo del
orden ms fuerza que al valor absoluto de la justicia.
339. -El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o inexacto).
El ordenamiento normativo es fiel si describe con acierto la
voluntad colectiva con respecto al orden de repartos deseado; el ordenamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen de ht
fideJidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de
reforma legal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha
sido impuesto a la poblacin sin tener en cuenta su verdadera idiosincrasia y sus autnticas aspiraciones. Ello ocurre tanto en caso de
tiranas en las cuales los gobernantes colocan su bien particular sobre
el bien comn, como en regmenes modernistas que desean convertir
una comunidad de golpe en otra segn algn modelo extranjero. No
hace falta dar ejemplos de regimenes tirnicos, porque desgraciada.:
mente abundan en cualquier poca. Con respecto al segundo grupo de
casos, recordarnos que por ejemplo los "germanistas" en Alemania
siempre han mantenido la tesis de que la recepci6n del Derecho Romano (98) "traicionaba" el autntico espritu tudesco. El Derecho
suizo fue introducido en Turqua por Ataturk despus de la primera
guerra mundial, no porque crea que los turcos se asemejaban a los
suizos, sino porque, al contrario, sabiendo que eran diferentes, quera
lograr que los igualasen. Tambin procede mencionar en este orden
de ideas la adopcin del rgimen democrtico por pueblos cuyos miembros no lo saben manejar. Podra estimarse infiel el ordenamiento normativo referente a la Capital Federal teniendo en cuenta su inadaptaci6n al Gran Buenos Aires.
El ordenamiento norm:>tivo es exacto si describe con acierto el
cumplimiento del orden dt: repartos; el ordenamiento normativo es
325
inexacto en caso contrario. Todos los ordenamientos normativos referentes a rdenes de repartos desaparecidos resultan, verbigracia, inexactos; tomemos por caso el Derecho Romano. Un ordenamiento
normativo infiel puede ser exacto o inexacto segn las circunstancias.
Por ejemplo, un ordenamiento normativo referente a un orden de repartos tirnico es infiel (porque traiciona la voluntad colectiva de la
comunidad), pero ser exacto, porque el tirano impone este orden de
repartos con sangre y fuego, por lo cual el ordenamiento normativo
predice su cumplimiento con acierto. En cambio, un ordenamiento
normativo democrtico en un pueblo inadaptado es infiel porque est
divorciado del. espritu y de la voluntad colectivos; pero, adems, es
inexacto porque el orden de repartos desautoriza la constitucin formal
democrtica da a da, no funcionando realmente ninguna de las ins-tituciones democrticas solemnemente proclamadas sobre el pergamino de la Carta Magna.
340. - El ordenamiento normativo carece de una funcin integradora propia. La integracin del orden de repartos por entes ideales y por materializaciones la ejercen exclusivamente las normas aisladas. Sin embargo, existe una sola excepcin: la unidad del orden
de repartos se integra por su captacin conceptual a travs del ordenamiento normativo en su totalidad.
b) Partes del ordenamiento normativo
a') Duecho Internacional y Derecho Interno
341. - La lucha entre dualistas y monistas (242, 251) consiste,

en el fondo. en el problema de si es adecuado concebir los repartos
que se realizan en la humanidad como tantos rdenes de repartos
cuantos Estados haya ms el orden de repartos entre ellos, o como
un solo orden de repartos terrenal con diversos rdenes "partiales".
En efecto, como el orden de repartos se conceptualiza a travs de la
nocin del ordenamiento nonnativo, en el primer supuesto nos encontramos con un ordenamiento normativo internacional y tantos
ordenamientos normativos nacionales cuantos Estados haya, producindose, pues, desde el punto de vista de cada Estado un dualismo entre
Derecho Internacional y Derecho Interno; ambos no son partes de un
solo ordenamiento nonnativo sino que son dos ordenamientos normativos diferentes, cada uno con su propio objeto (Derecho Internacional:
relaciones entre Estados; ,Derecho Interno: relaciones entre gobierno
y particulares, y relaciones entre particulares) y su propio sistema de
fuentes, su propio hontanar (Derecho Internacional: tratados y Derecho consuetudinario internacional; Derecho Interno: leyes y Derecho
consuetudinario nacional). La situacin cambia si conceptual izamos
la totalidad de los repartos dentro de la humanidad a travs del concepto de un solo y nico ordenamiento normativo; este..ordenamiento
326
LAS NORMAS
normativo nico comprende dentro de su seno ordenamientos normativos "partiales". ora el internacional, ora regionales, ora nacionales,
ora provinciales, etc.
Para el monismo, el ordenamiento nonnativo nico se compone,
por ende, de partes que corresponden al techo internacional, y a los
diversos pisos regionales y departamentos nacionales respectivamente.
b') Derecho Pblico y Deucho Privado
342. - La divisin ms importante dentro de la rbita del ordenamiento normativo es la divisin entre Derecho Pblico y Derecho
Privado. Tal distincin tiene origen remoto y carcter clsico. Ya
los romanos ensean (L. 1, prrafo 2 D. de J. et J. 1, 1; prrafo 4
D. de J. et J. 1, 1) que "publicum jus est, quod ad stalum rei RomalUle
spectat: privatum, quod ad singuloTum utilitatem" (Derecho Pblico
es lo que contempla el estado de la cosa romana, Derecho Privado lo
que concierne a la utilidad de los particulares) 1.
Con ella se relaciona otra divisin: la de Derecho coactivo y
Derecho dispositivo. El primero se impone a los particulares; el segundo no impera sino en defecto de una reglamentacin de las partes
(llamada autonoma de las partes, 294). El Derecho Pblico es muchas veces coactivo; el Derecho Privado es, con frecuencia, dispositivo.
343. - Aun hoy en da la trascendencia prctica de la mencionada distincin es grande. Los tribunales civiles y comerciales enjuician las contiendas de Derecho Privado, mientras que los conflictos de Derecho Pblico han de ser resueltos por tribunales de lo contenciosa-administrativo. Los Estados extranjeros estn sometidos a los
tribunales nacionales en cuanto acten dentro de la esfera del Derecho
Privado; al contrario, movindose en la rbita del Derecho Pblico,
ellos disfrutan de la inmunidad jurisdiccional. Desde un punto de
vista ms acertado, por cierto, que plasma en la legislacin argentina,
los Estados extranjeros no estn sometidos en ningn caso a la jurisdiccin del pas, a no ser que 10 c;JDsientan o que no respeten en su
territorio la inmunidad de la Repblica Argentina. El Derecho Privado
extranjero es extraterritorial y puede ser aplicaco por los tribunales
nacionales (98); el Derecho Pblico extranjero es, en cambio, territa1 No falta quien estima que la distinci6n surge hacia fines de la Repblica,
y se basa realmente en la supra y subordinacin en el Derecho Pblico, a di-
ferencia de la coordinacin en el Derecho Privado. considerndose la tesis de

los interese~ como ideOlgica basada en la intencin de permitir la absorcin
del Derecho Privado por el Pblico (as el marxista ELEMb PUY, DEffomzlerung der Gesellschaftsnormen im antihm Rom, Budllpest, Verlag der Ungarischen Akademie der Wissenschaften, 1964, y resea en "Rabels Zlsehrfl.".
1966, ps. sn y 593).
EL ORDENAMIENTO r>;ORMATIVO
327
rial: en principio, nuestros tribunales no aplican sino Derecho Pblico

propio.
344. - El criterio terico de la distincin est controvertido. Se
enfrentan, entre otras, la llamada teora de los intereses y la llamada
doctrina de los sujetos:
La primera se remonta hasta la ciencia jurdica de la Roma antigua. Todo depende del precepto a clasificar: si contempla el inters
particular, estamos en presencia de una disposicin del Derecho Privado, mientras que nos encontramos con una prescripcin de Derecho
Pblico si ella enfoca el inters comn. Pero en realidad toda norma
ampara a la vez intereses comunes y particulares.
La doctrina de los sujetos considera una relacin jurdica como
de Derecho Privado, si en ella no participa ninguna comunidad en su
carcter como tal, estimando la relacin jUrica, en caso contrario,
como perteneciente al Derecho Pblico.
La insuperable diversidad de criterios dio lugar a una tercera
opinin que abandona los conceptos de Derecho Privado y de Derecho
Pblico como conceptos clasificatorios, retenindolos como principios
regulativos a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurdicas, las que ofrecen entonces, sin excepcin, simultneamente un
aspecto privado y otro pblico. Esta tercera posicin desconecta la
distincin entre principios regulativos, de la divisin del Derecho en
disciplinas histricamente constituidas.
345. - Teniendo en cuenta, por el otro lado, la diversidad de
intereses en las diversas naciones, no causa asombro el hecho de que
los diferentes paises califiquen a veces de diverso modo las materias
en tela de juicio. Puede ocurrir, verbigracia, que se entable demanda
ante un tribunal nacional contra un Estado extranjero en un asunto que
el pas del juez califique de Derecho Privado, mientras que la legislacin del Estado demandado lo repute como de Derecho Pblico. SUpngase, por ejemplo, que el Estado demandado compr trigo en el
pas ante cuyos tribunales es demandado y que el primero tiene un rgimen de economa dirigida, mientras que el segundo adopta la economa libre! Otro ejemplo: una persona promete a otra en Alemania,
realizar en Espaa un pago en dlares sometiendo las partes el contrato al Derecho alemn. Para un pas con ecortoma libre, como lo es
la Repblica Federal alemana, el contrato pertenece al Derecho Privado; para un pafs, en cambio, con control de divisas como lo es
Espaa, tal contrato entra en la esfera del Derecho Pblico. Por el
otro lado, la extraterritorialidad, como es sabido (343), se limita al
Derecho Privado.
Para algunos. hay que adoptar el criterio del juez ante. el cual
se deduce la demanda. En el primer ejemplo se tratara entoncel de
un asunto de Derecho Privado; y el Estado extranjero podra quedar
336
LAS NORMAS
un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo

una codificacin.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un
orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a
su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del precepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo
359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosuficiente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin.
360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est
en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin
legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como
un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo
Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se
acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
EL ORDENAMIENTO r;ORMATIVO
329
de libertad, concesin que es aceptada por los partioulares, por el uso

que hacen de ella concertando contratos entre s; tanto la concesin
de la libertad y su aceptacin, corno la aceptacin a su vez, en cuanto
se lleva a efecto mediante acuerdos entre particulares, constituyen repartos autnomos (72). Lo que pasa es que la teora de los intereses
parte del monopolio de la comunidad de producir el Derecho. Por ello,
dicha teora no explica la naturaleza del Derecho Internacional Pblico,
ni la estructura del Derecho en la familia.
La tercera posicin acierta cuando desconecta la distincin entre
Derecho Privado y Derecho Pblico de las divisiones histricas dentro
de la rbita del Derecho. Tradicionalmente se incluye en el concepto
de Derecho Prwado el Derecho Civil y el Derecho Comercial, mientras
que se encuadra en la nocin de Derecho Pblico el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Penal y el Procesal. No obstante, no
cJ.be duda de que dentro del rea de lo que usualmente se incluye en el
Derecho Civil, no se dan slo repartos autnomos, sino tambin repartos autoritarios, como tampoco es posible negar que dentro de la
esfera de 10 que se encuadra tradicionalmente en el Derecho Constitucional o en el Derecho Administrativo, no cunden slo repartos autoritarios, sino igualmente repartos autnomos. Lo que no nos parece
cierto es negar, en forma general, a los conceptos cientficos del Dere"
cho Privado y del Derecho Pblico, el carcter de conceptos clasificatorios, atribuyndoles el de ideas regulativas. Ambos conceptos siguen
siendo clasificatorios, con tal de que no se les identifique con los conceptos histricos del Derecho Privado y del Derecho Pblico, sino con
los de repartos autnomos y de repartos autoritarios. La utilidad de
la clasificacin se evidencia en el supuesto del Derecho Internacional
Pblico, al que tradicionalmente ni siquiera se aplica el binomio de
Derecho Privado y de Derecho Pblico. No obstante, la divisin del
Derecho Internacional Pblico en Derecho de Paz y en Derecho de
Guerra coincide perfectamente con la divisin cientfica del Derecho
en Privado (repartos autnomos) y Pblico (repartos autoritarios).
Por no haber visto esta identificacin, muchos autores en el afn de
hallar, dentro de la rbita del Derecho Internacional, un Derecho Privado, han credo encontrarlo donde realmente no est, como, verbigracia, en el llamado Derecho Internacional Privado que es Derecho Privado Nacional.
348. - La ciencia jurdica en los pases comunistas combate la
justificacin de la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico
en general: estima que todo Derecho es Derecho Pblico.
Pero en realidad la ciencia comunista no niega la existencia de
repartos autnomos. Lo que eUa en el fondo sostiene es qu.e el Derecho Privado no est en pie de igualdad con el Derecho Pblico, sino
que la elaboracin de Derecho Privado se debe a una concesin, en
cualquior momento revocable, hecha por aqul.
330
LAS NORMAS
No compartimos la tesis comunista referente al orden de prelacin de repartos autoritarios y autnnmos (72, 73). De todas maneras, al efecto aqu consignado es suficiente retener que inclusivL en el
Derecho comunista existen diferencias entre repartos autoritarios y
autnomos, cualquiera que fuese su jerarqua valorativa.
e')
De~cho
objetivo y derechos subjt'livos
349. - Se suele oponer el Derecho objetivo al derecho subjetivo

(1,320). En este orden de ideas se entiende por "Derecho objetivo"
el ordenamiento normativo.
En realidad. la situacin conceptual es la siguiente: desde el
punto de vista normativo o lgico, el Derecho objetivo como conjunto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con
el derecho subjetivo que constituye UD producto de la aplicacin de
las normas a un caso aislado (330). Desde el ngulo visual social,
las normas y su conjunto no son sino la captacin de los repartos
en que se atribuye la potencia que es el sustentculo social del derecho
subjetivo. Dikelgi.camente, el principio supremo de justicia exige la
atribucin de potencia indicando, a la vez, los lmites dentro de los
cuales aqulla ha de efectuarse y sta de mantenerse.
dI) Rt:lacwnes en're ordenamientos normativo$ "partia/el"
3~O. - Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su impermeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por
esta cualidad los dualistas (242, 251) niegan la posibilidad de relaciones entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno. Para
que'las haya cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro; por
ejemplo, un tratado en una ley o un precepto constitucional en Derecho
Internacional Pblico consuetudinario determinable por precisin a
travs del Derecbo constitucional nacional En efecto, segn los dualistas un tratado vigente en el Derecho Internacional Pblico cobra
slo vigencia interna cuando cada pas lo convierta en una ley. Por el
otro lado, un tratado slo adquiere vigencia en el Derecho Internacional
Pblico si cada pas contratante cumple con las disposiciones constitucionales referentes a la celebracin de tratados (verbigracia, autorizacin del presidente a ratificarlo por ley del Congreso), disposiciones
que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla consuetudinaria del Derecho InternacionaJ Pblico. Queda ahora bien
aclarado que la ley del Congreso que autoriza al presidente a ratificar
un tratado, no es todava aquella ley que segn los dualistas es necesaria para trasformar el tratado en ley, toda vez que la primera es
requerida para celebrar el tratado vlidamente en la esfera internacional. mientras que la segunda supone ya un tratado vlidamente concertado.
El ORDENAMIENTO
i'\ORMATtVO
331
Para los dualistas existen igualmente dificultades en el mbito del

Derecho Internacion,d Privado en que los tribunales de un pas aplict.n
con frecuencia Derecho de otro (l1amada extraterritorialidad del Derecho Privado). Tambin en este orden de ideru. los dualistas exigen
una "nacionalizacin" del Derecho extranjero que algunos estiman que
se realiza a travs de las normas de colisin (nacionalizacin legal) y
otros en cada caso en virtud de la sentencia que llega a aplicar Derecho extranjero (nacionalizacin judicial).
Anlogas son las relaciones entre Derecho estatal y Derecho cannico, verbigracia en pases que, como Espaa, incorporan a su
Derecl:o Matrimonial el Derecho Cannico referente a la celebracin
de matrimonios de catlicos.
351. - Al contrario. no hay obstculo alguno a que se den relaciones entre partes del mismo ordenamiento normativo.
Sobre todo interesan las relaciones de prelacin de normas entre
Derecho Internacional y Derecho Interno, Derecho Federal y Derecho Provincial, Derecho Pblico y Derecho Privado, Derecho Objetivo estatal y derechos subjetivos, etc.
2) Estructura del ordenamiento normativo
a) Estructura vertical
352. - La estructura del ordenamiento normativo se concibe, siguiendo a la Escuela Pura del Derecho (Escuela vienesa) de Kelsen
y de su discpulo Merkl, como una pirmide.
Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede
trascurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso.
Si se parte de la cumbre, se empieza con la constitucin, y se atraviesa por medio de la individuacin normas con decreciente generalidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente: leyes,
decretos, contratos colectivos de trabajo, contratos, actos administrativos. Este orden vertical puede ser recorrido en direccin inversa,
empezando con los actos administrativos y los contratos, terminando
con la constitucin y estando incluida siempre la norma inferior en
la superior.
El contexto de las normas puede constituir el resultado de una
produccin: la nonna especial se engendra con arreglo a la norma
superior. El contexto entre las nonnas puede ser tambin el resultado de una deduccin: la norma especial constituye una conclusin
o una detenninacin de la norma general. Para el formalismo de la
"Ieora pura del Derecho" se trata desde luego de un contexto de
produccin: la vigencia de 'una nonna depende del hecho de que ha
sido producida segn las indicaciones de la norma superior. Este proceso gentico se repite hasta Aue se llegue a una norma fundamental
332
LAS NORr..lAS
de la cual depende todo el ordenamiento normativo y la cual corta la

solitaria normolgica. Pese a que el contexto de produccin es el ms
importante, la "teora pura del Derecho" admite que en las capas inferiores de la pirmide la relacin entre normas superiores e inferiores
se da en atencin al contenido; as, verbigracia, una ley no slo debe
producirse (iniciarse, votarse, sancionarse, promulgarse y publicarse)
en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitucin, sino que
igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normacin
estatudos por aqulla. El surgimiento de una norma que infringe las
reglas de produccin o de determinacin se onvalida en virtud de la
llamada "norma de habilitacin", que declara cualquier procedimiento
y cualquier determinacin como adecuados en cuanto la lesin, o no
puede ser alegada, o no ha sido alegada con xito. Esta norma de habilitacin traduce al lenguaje nonnativo el principio dikelgico medieval: "error principis jus jacit" (el error del prncipe se convierte
en Derecho).
La serie continuada de fases del proceso de creacin jurdica,
desde la norma fundamental a los actos normativo-individuaJes, a
travs de la constitucin en sentido nonnativo-positivo, las leyes y
los reglamentos, caracterzase por un peculiar paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan -como
elemento de su contenido- un hecho, que constituye creacin de Derecho en un grado jnferior. Para que el proceso normativo avance,
es preciso que se reaJice el hecho determinado por la norma superior.
Es menester que el parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo,
que el monarca manifieste realmente su voluntad en aJgn sentido,
que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra, hace falta que
se lleve a efecto un acto sicofsica que sea el soporte de la norma
inferior. De este modo, la norma superior concede a dicho acto su
calidad especfica de hecho creador de Derecho; pero, a su vez, la
norma creada en este acto detennina un nuevo hecho de creacin
normativa de grado todava inferior. Considerando]a importante diferencia que media entre el acto de creacin normativa y la norma
creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al
grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado inferior. Los dos lmites extremos de la pura norma (que ya no es hecho,
mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya norma,
mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental suprema, y de otra, el ltimo acto de ejecucin de la norma individualizada. Si se considera el orden nonnativo como un sistema de complejos normativos jerrquicamente superpuestos; por tanto, si la creacin de eada nonna es reconocida como un hecho determinado por la
norma superior, de la cual es contenido, resulta que la positividad del
Derecho constituye, desde este punto de vista dinmico, una jerarqua
de actos de individualizacin; la creacin y la aplicacin del Derecho
son, pues, problemas normativos, y el orden normativo es un sistema
EL ORDENAMIENTO NORMATrVO
333
regulador de su propia creacin y ejecucin, una cadena de creaciones

sucesivas. Por tanto, es rigurosamente exacto afirmar que un orden
normativo es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le ndi
vidualiza (Verdross).
b) EstructuNl horizontal
353. - Tambin debemos a la "Escuela de Viena" meditaciones

:Jcerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo. Sobre
todo se debe agradecimiento a Flix Kaufmann y a Fritz Schreier.
El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella
partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma (218), que como
regla general enlaza a un gnero determinado de casos un gnero de
terminado de conductas (endonorma), o que en el supuesto de la
omisin de la conducta prescrita ordena un determinado gnero de
sancin (perinorma). Una segunda norma se refiere, luego, en su primera parte a la segunda de la precedente; en otras palabras, prescribe
en el supuesto de la infraccin de la primera norma una determinada
sancin genrica, disponiendo en su segunda parte, en la hiptesis de
la infraccin del deber de sancionar, una segunda sancin, etc. Pero
tampoco hay inconveniente en sostener la consecutividad del ordenamiento nonnativo adoptando el carcter hipottico de la norma, ya que
la norma primaria contiene encapsulada la secundaria (218).
Lgicamente la consecutividad normativa constituye una concatenacin final. En efecto, su sentido consiste en que a fin de que a
"a" siga "b" se decreta que a "non-b" siga "e", y en que a fin de
que a "nonb" siga "c" se decreta que a "non-c" siga Ud", etc. Partiendo de un propsito final (por ejemplo, del de asegurar a un contrato su cumplimiento), se dispone la primera sancin para su incumpli
miento; la segunda, para la omisin de llevar a cabo la primera sancin; la tercera, para la omisin de dar cima a la segunda sancin; etc.
El problema de fondo, enfocado por la consecutividad del ordenamiento normativo por la "Escuela de Viena", es el problema
de la vigilancia del vigilante. Se impone a los comerciantes precios
mximos amenazando con multas la infraccin de sus obligaciones.
Se nombra a inspectores para que vigilen el cumplimiento de esta
legislacin y para que decreten, en su caso, las multas pertinentes.
Luego se nombra a superinspectores para que controlen a los inspectores para que no se confabulen con los comerciantes y repartan
con ellos por mitad el sobreprecio que les permiten pedir con respecto al precio marcado. A continuacin necesitamos supersuperinspectores que fiscalicen a los superinspectores, y as ad infinitum.
El problema de la vigilancia del vigilante es insoluble, tanto si se le
da una forma lineal, ya que entonces el illtimo vigilante queda sin
control, como si se idea una forma circular en la cual el ltimo es
supervisado por el primero, toda vez que en este supuesto cabe la
334
LAS NORMAS
confabulacin entre el ltimo y el primero, y todo el sistema se

derrumba. De paso sea dicho tan slo que en la terrible realidad de
los modernos regmenes totalitarios la implantacin del espionaje de
todos por todos es prcticamente muy eficiente.
Ahora bien, la insolubilidad del problema de la vigilancia del
vigilante lleva al absurdo la doctrina del carcter coercible del Derecho, porque lo convierte necesariamente en algo ineficaz. Es cierto
que los kelsenianos no niegan que con independencia del Derecho
pueden operar fuerzas morales en las almas de los vigilantes, hacindolos cumplir sus obligaciones sin temor a un inspector. Pero no lo
es menos que si el Derecho slo puede funcionar si interviene la Moral,
no se puede mantener la independencia del primero de la segunda.
354. - Despojando, pues, la tesis de la consecutividad del ordenamiento normativo de la doctrina ke1seniana del carcter coercible
del Derecho, la consecutividad consiste sencillamellte en el hecho de
que las diversas normas se relacionan unas con otras estableciendo
derechos, recursos, obligaciones y sanciones correlativamente, pero
sin que haga falta que a cada derecho corresponda un recurso o a
cada obligacin una sancin en el evento de su incumplimiento.
A este efecto, hay que acudir a la norma hipottica que no
tenga que establecer una sancin en su consecuencia jurdica (216).
3) Clases de ordenamiento normativo

a)
El orden normativo
355. - El orden nonnativo es aquella clase del ordenamiento

normativo que se limita a la mera descripcin normativa del orden
de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual
puede ser histrica o dikelgica), su elaboracin incumbe al legislador
general: l es el nico competente para la integracin del orden normativo. La fonna literaria usual del orden normativo es la recopilacin.
356. - Al describir la elaboracin de normas (293), no distinguamos todava los diversos supuestos segn la persona que se encargaba de la elaboracin. Ahora ha llegado el momento en que nos
interesamos precisamente por este problema. El orden normativo se
caracteriza, pues, por el hecho .de que las hiptesis de carencia de
normas slo pueden solucionarse elaborando nuevas normas, por una
actividad del autor del orden; se descarta, sobre todo, como elaborador de normas al juez. La integracin del orden normativo no es
nunca una integracin judicial; es una integracin legislativa.
Justiniano, al dar su Corpus Juris, prohbe todo libro original,
todo comentario sobre sus leyes, so pena de destruccin del libro y
del castigo de su autor; slo admite la enseanza oral del Corpus,
335
que debe limitarse a una reproQuccin mecnica del texto. La razn

no est en que Justiniano creyera que no podra haber carencia de
normas, sino en que l mismo desea resolverla mediante rescriptos
imperiales, debiendo los jueces suspender el juicio y elevar al emperador sus problemas. No interesa si el legislador elabora la norma por
actividad personal, o si delega el ejercicio de su derecho en otra autoridad. Esta autoridad puede ser inclusive un tribunal, pero que en
este papel no acta como juez sino como delegado del legislador. As
son, por ejemplo, las "Leyes del Estilo" en gran parte decisianes del
tribuna1 de la Corte que formaron jurisprudencia para la mterpretacin del Fuero Real correspondiendo a los reinados de Alfonso X,
Sancho IV y Fernando IV. Una vuelta al monopolio integrador del
legislador se encuentra modernamente en el derecho del supremo
tribunal de un pas a resolver un caso, de suerte tal que la ratio
decidendi de la sentencia adquiera fuerza de ley (jurisprudencia legalmente vinculatoria, 247). En otros supuestos el rgano en que el
legislador delega la integracin del orden es una comisin. Verbigracia, en el siglo XVIII, se halla en Prusia una comisin legislativa
facultada a interpretar con fuerza de ley (Derecho General Territorial, de 1794).
357. - Literariamente el orden suele manifestarse en recopilaciones. Recordamos el mismo Corpus uris, que contiene una recopilacin, como la Nueva y la NoVsima Recopilacin espaolas 2, como el
Derecho General Territorial prusiano de 1794.
No obstante, la forma de la recopilacin es slo un indicio de
que el ordenamiento normativo es un orden. Cuando, verbigracia,
se aboli la ley prusiana mencionada que obligaba al juez a acudir
a la comisin legislativa, el Derecho General Territorial de Prusia
("Preussisches Allgememes Landrecht") ya no era un orden (convirtindose, como a continuacin veremos, en un sistema); pero segua
siendo una recopilacin. Af revs, aunque por ley se encomendara
en Francia a la Corte de Casacin la elaboracin vincwatoria de
normas, el Derecho francs, de un sistema se habra trasformado en
11 La Nueva Recopilacin de Espaa fue Concluda por el juri5COIISuJto
BARTOLOM DE AnENZA en 1562. Durante cinco aos estuvo sometida a examen
del Consejo de CastiUa, y en 1567 se promulg por una pragmtica de Felipe 11.
con el nombre de Nueva recopilacin de las leyes de Espaa. Tratndose de
reimprimir la Nueva Recopilacin. fue nombrado don JUAN DE LA REGUERA
VALDELOM.ut, que manifest al mismo tiempo tener formado el plan para una
Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa. Una junta nombrada por Caro
los IV aprob el plan. REGUERA VALDELOMAll puso manos a la obra, que conclny en diciembre de 1804. Estas recopilaciones regan, en su poca, en la
Argentina. Tambin regan las Leyes de Indias. cuya n:copilacin fue aprobada por Carlos n en 1680.
336
LAS NORMAS
un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo

una codificacin.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un
orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a
su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del precepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo
359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosuficiente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin.
360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est
en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin
legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como
un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo
Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se
acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
337
dificultades que ofreciere en la prctica la aplicacin del Cdigo,

as como de los vacos que se encontrasen en sus disposiciones, para
presentarlas oportunamente al Congreso. De modo anlogo reza la
primera disposicin adicional del Cdigo Civil espaol de 1889 de
Alonso Martnez. No es por casualidad que ambos preceptos por lo
menos han cado en desuso; probablemente inclusive hay que reputarlos derogados por costumbre contraria (258).
Como veremos, existen dos clases de sistemas: el sistema material y el sistema formal.
361. - La forma literaria correspondiente al sistema de normas
es la codificacin. La codificacin no contiene, como la recopilacin,
una enumeracin de leyes, sea sencillamente por orden cronolgico
(como un Boletin Oficial), sea agrupadas por materias (como las
Pandectas o el Digesto del Corpus luris), sino que comprende una
exposicin cientfico-sistemtica de la disciplina. Hacer una recopilacin o una codificacin no depende del capricho del legislador, sino
del nivel de la ciencia en la fecha del acto legislativo.
Cabe a Francia el honor de haber redactado el primer cdigo
del mundo. Bonaparte, primer cnsul de Francia, nombr el 24 termidor del ao VIII (13 de agosto de 1800) una comisin de cuatro
juristas' (Tronchet, Bigot du Prameneu, Portalis, Maleville) para
que formulasen un proyecto de cdigo civiL Despus de una concienzuda gestacin en la cual intervenan los tribunales, el Consejo
de Estado y otros rganos legislativos, el Cdigo Civil fue terminado
el 30 de ventoso del ao XII, o sea, el 21 de marzo de 1804,
a') Sistema normativo material
362. - En el sistema material el juez realiza la integracin del
ordenamiento normativo en caso de carencia histrica o dikelgica de
normas, empleando la autointegracin, o la heterointegracin. El juez
acta, pues, en papel de "justicia viviente": el juez, al encarnar la justicia, se erige en el Justicia,
Tal es la situacin, en el Derecho Privado argentino.
b") Sistema normativo formal
363. - En el sistema normativo formal tambin incumbe al juez

el deber de enfrentarse con la hiptesis de la carencia de normas. Pero
lo que pasa es que no se permite al juez elaborar una norma mediante
el recurso a la justicia, ni a la formal, ni a la material. Al contrario,
se le obliga a bendecir la carencia de normas, autorizando expresa~
mente lo que sin su autorizacin ya est ocurriendo de todas maneras.
En el Derecho Penal liberal rige, verbigracia, el llamado "principio de reserva" ("nullum crimen, nulla poena sine lege"; art. 18,
Constitucin nacional), segn el cual el tribunal debe absolver a un
acusado si su conducta no est penada en el Cdigo Penal vigente
338
LAS NORMAS
en el momento de la perpetracin del delito. Ello es as aunque el

legislador penal no previ esta conducta (carencia histrica) o aunque
la dej adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (carencia dikelgica), La situacin es anloga en el Derecho Administrativo liberal en virtud del "principio de la legalidad de la Administracin", Los funcionarios administrativos no pueden interferir en la esfera de libertad de los administrados, si la ley no los autoriza expresam,ente al efecto. En ambas hiptesis se invoca el criterio de la hermeticidad (289, 293, 296). Segn este criterio se estatuye un nmero cerrado (nwnerus clau.sus) de repartos autoritarios a cargo de determinados funcionarios, por ejemplo jueces en lo penal o funcionarios administrativos, si en ellos los acusados o los administradoR fuesen recipiendarios gravados. El criterio de la hermeticidad tiene dos formulaciones
complementarias, segn que se atienda a los funcionarios restringidos
o a los gobernados liberados. En el primer orden de ideas, cuanto no
se permite a los funcionarios, queda prohibido; en el segundo aspecto,
cuanto no se veda a los particulares, resulta para ellos lcito. Este carcter bicfalo del sistema formal hace que todo sistema formal slo
opera en una direccin, mientras que en la inversa el sistema resulta
material. As en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se
prohbe la elaboracin de normas en contra del acusado o en contra
del administrado, pero no en su favor. No hay ningn obstculo a que
se aplique analgicamente una disposicin del Cdigo Penal que contenga una causa de justificacin o de excusacin, o un precepto del
Derecho Impositivo que establezca una exencin tributaria.
En cuanto en el sistema formal se prolu'be la elaboracin de una
norma con miras a una carencia histrica. nos encontramos con un
supuesto de fraccionamiento de justicia que, como siempre, se traduce en seguridad jurdica: se descartan del enjuiciamiento de la justicia de la disposicin todas las circunstancias sobrevenidas a su confeccin. Al contrario, con respecto a la prohibicin de la elaboracin
de normu en atencin a la carencia dikelgica, la situacin es diversa.
En este orden de ideas intenta cJesplazar el valor relativo de la previsibilidad al valor absoluto de la justicia (88). Pero no se debe perder de vista la posibilidad de que los criterios no se observen gracias al
Derecl.o espontneo evolutivo o revolucionario (97, 258). En efecto,
la bendicin de la carencia de normas, por ejemplo en un rgimen totalitario satnico, puede reputarse por el juez, a su vez, como carencia
dikelgica inaguantable de normas, en cuyo caso proceder a la integracin del ordenamiento normativo.
Se ve ahora con claridad que el criterio de la hermeticidad o de
la plenitud del ordenamiento normativo aspira decretar una poltica
de no-intervencin de la justicia en el orden de repartos (a travs de
la integracin del ordenamiento normativo). Esta no-intervencin slo
ser tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injusticia insoportable.
339
u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO
364. - Hablamos ya de la estructura vertical del ordenamiento

normativo (352). Vimos que a partir de la constitucin se puede desoender a travs de diversos escalones (leyes, decretos, contratos, sentencias, actos administrativos, etc.) hasta actos de ndole material.
Pero soslayamos la pregunta que ahora surge: No habremos de encontrar por encima de la constitucin (verbigracia, la Constitucin
nacional de 1853) alguna otra norma superior an en que aqulla
descansa?
La "Escuela de Viena", en efecto, cree que todas las normas
enumeradas que han sido puestas por hombres en el decurso histrico, se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres
como fuente ltima de la validez de todas las dems '. Esta norma se
l1ama la "nOrma fundamental" o, tambin, la norma "hipottica",
no porque ella fuera de problemtica existencia sino porque ella'
se halla por debajo (hipo) de todas las normas puestas (tesis) como
condicin mental ineludible de su validez. Esta norma supuesta ordena que se obedezca al poder constituyente histrico. Por ello, se
caracteriza esta norma fundamental igualmente como la constitucin
en sentido lgico, a diferencia de la constitucin histrica de un
pafs determinado. Cambiando la constitucin histrica revolucionariamente. se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora
hay que suponer mentalmente otra norma subyacente ("hipottica")
al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual
constitucin histrica. Antes de la Revolucin Francesa la norma
fundamental mandaba obedecer a Luis XVI, y despus a quienes
le guil1otinaron. La situacin cambia si no consideramos el ordenamiento normativo nacional como nico, sino como insertado en el
ordenamiento normativo internacional (350, 351), ya que entonces
la norma fundamental se traslada del nivel nacional al internacional,
v los ordenamientos nacionales, siendo slo "partiales" con respecto
internacional, se justifican, con tal que resulten eficaces (principio
de la efectividad) .
aJ
Una de las ltimas publicaciones de KELSEN sobre la norma fundamental

es su estudio Recht, R~chtswlss~nsclwft und Logik, en "Archiv filr Recbts- und
Sozialpbilosophie", 1966, ps. ~4~ Y u. En ella KELSEN recuerda una vez mM
(ya lo hizo en Das Probl~m der Souvn"linitiit, 2' edicin, 1928, p. 96) que ya
WALTElI. JELLTNI!lt (Geutz, GeutUJanw~ndung und Zweckmilnigkeitser-wligung,
1913, ps. 26 Y ss.) emplea el concepto de la nOnDa fundamental, como complemento de la clebre tesis de su padre GEORO JELLTNEJ:: de la "fuerza nOnDativa de lo fctico".
340
LAS NORMAS
Kelsen describe lo dicho del siguiente modo 6; "Existe una jerarqua de los distintos grados del proceso creador de Derecho. Esta
estructura jerrquica desemboca en una norma fundamental. en la
que se basa la unidad del orden jurdico en su automovimiento. Esta
norma constituye la constitucin en sentido lgico-jurdico, cuando
instituye un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sentido juridk:o-positivo surge como grado inmediatamente inferior en
el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la
legislacin misma. Sin embargo, la constitucin:t, esto es, el hecho
de constituir UD orden jurdico estatal, fundamentando su unidad,
consiste en la norma fundamental hipottica no positiva, que es lo
que hemos llamado constitucin en sentido lgico-jurdico, pues sobre dicha nonna se basa el primer acto legislativo no determinado
por ninguna norma superior de Derecho positivo. Cuando ya la antigua teora del Estado orientaba el problema de la identidad del
Estado hacia la identidad de constitucin, referase ms bien, aunque
inconscientemente, no tanto al concepto jurdico-positivo como al
concepto lgico-jurdico de constitucin. El Estado es el mismo, aun
cuando vare su constitucin jurdica, es decir, si varia en la forma
prevista por la misma. La reforma puede ser tan radical como se
quiera; pero si se verifica por los medios legales, no hay ningn
fundamento para afirmar que con la constitucin reformada ha nacido un nuevo Estado. nicamente podra bablarse de nuevo Estado
si la reforma constitua una verdadera violacin de la constitucin;
es decir, si para considerarla vlida, precisa suponer una norma fundamental diferente de aquella que sirvi de base a la antigua constitucin. Ahora bien, la violacin de la constitucin antigua no significa 'ms que una relativa discontinuidad. cuando se asciende al
Derecho Internacional, como grado jerrquicamente superior a los
rdenes jurdicos estatales, y si se considera que la norma fundamental creadora de la individualidad de un orden juridico no es ms
que un hecho fundamental determinado por una norma general del
Derecho Internacional; pues lo que desde el punto de vista del orden
jurdico estatal es una infraccin jurdica, una reforma ilegal, desde
el punto de vi'ita superior del Derecho Internacional, aparece como
una modificacin legal, de acuerdo con una norma de ste".
Ke1sen (1. c.) recuerda en este orden de ideas la doctrina del
pacto social (99). "En el fondo se trata de la misma necesidad
terica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fundamente la unidad del orden jurdico estatal en la multitud de actos
jurdicos estatales y permita comprender como relaciones jurdicas una
serie de situaciones fcticas de poder; eso es lo que ha llevado, en
I HANS KELSEN, Teora general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra,
Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.
EL ORDENAMIENTO
NORMATIVO
341
el positivismo, a la formulacin de una nonna fundamental y eo el

Derecho natural, a la hiptesis del contrato social" h ..
365. - En realidad, y segn la teora trialista del mundo jurdico,
hay que distinguir sus diversos planos.
En el orden de repartos se encuentran, en pie de igualdad, el
poder y la cooperacin como principios de las dos clases de repartos
que en la humanidad ineludiblemente coexisten, sin perjuicio de
la superioridad ntica del reparto autnomo (72).
Desde el punto de vista dikelgico, el reparto autnomo disfruta
igualmente de cierto privilegio (73).
Normolgicamente, por ltimo, parece que una adecuada descripcin del orden de repertos debiera reflejar la doble faz de ste.
La noona fundamental llegara a tener, de este modo, carcter disyuntivo, porque enunciara a la vez la prediccin del cumplimiento de
lbs acuerdos (como norma: los acuerdos sern cumplidos, "pacta
sunt servanda") , como el deber de obedecer al soberano (sea un
prncipe, sea el pueblo). Desde luego, no sera .posible as mantener
la unidad jerrquica del sistema. Pero tal unidad no corresponde a
los hechos. La situacin cambia si los interesados abandonan la esfera particular y acuden al juez. En este caso, en efecto, ellos se
encuentran en el orden unitario de los poderosos en el cual existen
nonnas superiores (la constitucin), a las cuales han de adecuarse
todas las dems como inferiores, para que los poderosos les presten
su atencin. Dentro de este orden de ideas, el contrato constituye
una norma inferior 8. Pero, mientras subsiste el acuerdo, la voluntad
de las partes es ley suprema. Ello se ve con particular claridad en
la rbita del Derecho Internacional, en el cual todava no se da una
organizacin estatal.
Nos parece, pues, que la doctrina del sistema nico escalonado
tiene su utilidad. restringindolo, en primer lugar, al plano normativo
(a diferencia dtl orden de repartos y del enjuiciamiento aike16gico),
y estrechndolo, en segundo lugar, a la esfera de los repartos autoritarios (incluyendo aquellos que se basan en repartos autnomos fracasados). Tampoco se debe olvidar que el escalonamiento de la
pirmide (constitucin, ley, decreto, etc.), refleja al Estado liberal.
6. En este mismo orden de ideas considera ya HEGEL (Rechtsphifosophie,
U 280, 281) la autoridad del monarca como "sin fundamento" ("grundlos"),
"inmediata" ("unmittelbar"), "ltimo ensimismamiento que no se debe rebajar
sumersi(adola en la esfera de la argumentacin" ("letzte Insichsein, das nicht in
die Spbiire des Riisonnements heruntergerogen werden darf"), "naturaleza irra
cional" ("irrationale Naturhaftigkeit").
ji El Estado respeta repartos autnomos. aunque no los comparte.
As!
ocurre, verbiSlllCia, con el paso de juegos de azar, constituyendo el contrato
de juego, de cierto modo, un contrato real que no se perfecciona sino con el
Paso con que simultneamente se extinue.
342
LAS NORMAS
no sirviendo, por ejemplo, para una monarqua absoluta en la cual

todas las ordenanzas fluyen del monarca prevleciendo la ltima sobre
las anteriores.
III
EL FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO

NORMATIVO
366. - El ordenamiento normativo funciona a trav& del funcionamiento de las normas (tercer subcaptulo del captulo IV), por
medio, pues, de su interpretacin, determinacin, elaboracin y
aplicacin.
Un efecto propio lobre el ordenamiento normativo como tal
slo se produce en el supuesto de la elaboracin de normas en el

caso de su carencia, toda vez que dicha elaboracin configura la
integracin del ordenamiento normativo (293). En efecto, desde el
ngulo visual del ordenamiento normativo la carencia de normas
constituye una laguna o un vaco; y esta laguna o este vaco se colman o se rellenan mediante la integracin del ordenamiento: la
norma elaborada integra el ordenamiento. Desde el punto de vista
del ordenamiento, la integracin es, por ende, pasiva, por ser el
mismo su objeto (201, 293). Desde el ngulo visual de la norma
elaborada, sera lcito hablar de una integracin activa por ser la
norma elaborada la fuerza integradora. Pero esta integracin activa
de la norma elaborada que recae sobre el ordenamiento nonnativo,
debe distinguirse con rigor de la integracin activa que cualquier
norma ejerce con respecto al orden de repartos (201 y cuarto subcaptulo del captulo IV).
La integracin del ordenamiento normativo por la norma elaborada, por lo dems, puede ser en atencin a la autoridad que elabora la norma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser
en atencin a los recursos mediante los cuales se elabora autointegracin o heterointegracin (293; 300 Y 8$.).
IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO
367. - Ya mencionamos (340) que el ordenamiento normativo

en general no ejerce una funcin integradora propia, con independencia de la que realizan las nonnas que 10 componen. Sin embargo, el
ordenamiento nonnativo integra el orden de repartos en cuanto lo
conceptualiza como una unidad. ASl el ordenamiento normativo
343
puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden

terrenal de repartos, particular que ya tratamos en varias ocasiones
(341, 350, 351, 364) '.
Con respecto a materializaciones del ordenamiento nonnativo,
slo se da la materializacin personal en el Poder Constituyente. En
efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento
normativo que engendra.
'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift fr

Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma
como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. distingue entre orden y determinacin. La orden requiere obediencia; la determinacin es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinacin e, slo
comprensible en virtud de una totalidad. El artculo del Cdigo Civil alemn
que "determina" que la capacidad jurdica es adquirida con el nacimiento, no
ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dndose una
situacin. Ello no obsta a que normas puedan a veces tambin contener rdenes.
ApNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA
LGICA y METODOLOGI... JURIDlCA

CAPTULO NICO
LGICA Y METODOLOGA
1
LGICA
1) Lgica General
a) Lgica General tradicional
368. - La base de la Lgica tradicional 1 se encuentra en el

rganon de Aristteles, si bien Aristteles ni usaba para esta ciencia
la denominacin de "Lgica" (vocablo que no aparece antes del
primer siglo a.J.C.), ni tampoco daba al conjunto de sus escritos
lgicos el nombre de rganon. De estos escritos tratan tres del silogismo, de los cuales el primero, en el orden cronolgico, es la Tpica,
que aborda el silogismo dialctico (que es el que se basa en premisas
slo probables), a la cual siguen los Analitica priora. que tratan del
silogismo en general, y los Analtica posterjora, que se ocupan del
silogismo apodctico. Estos tres escritos son completados por otros
dos: las Categoras, que desde un punto de vista actual ofrecen ciertos
conceptos-,. y De interpretatione, que contempla los juicios. La lgica
de Aristteles fue preparada por Scrates y Platn. A Scrates se
deben, segn el mismo Aristteles (Metafisica, 1078 b. 27), el descubrimiento de la definicin general y la induccin coloquial; pero, cuanto
se agradece a Scrates, lo debemos igualmente a Platn, que nos lo
relata atribuyndolo, con intencin histQrlca o literaria, 8. Scrates.
Scrates y Platn determinan sobre todo el clima lgico en el cual
1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den
chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
Grie~
346
LoICA y METODOLOGA
tambin Aristteles medita. Este clima es el del dilogo entre maestro

y discpulo. La lgica aristotlica no es una ciencia para un pensador
solitario, sino una instruccin para quienes ensean y quienes aprenden.

El mrito principal de Aristteles consiste en su doctrina del
silogismo. Tanto en ]a Tpica (lo que significa hbro de consulta
para hallar argumentos) como en los Analitica priora, silogismo "es
una argumentacin segn la cual de determinadas cosas presupuestas
otra cosa que la presupuesta se deriva necesariamente", Teniendo
en cuenta la lgica antigua clsica, no se trataba para Aristteles
de la tarea de ensear a un pensador solitario cmo poda llegar a
nuevos descubrimientos a partir de conocimientos ya adquiridos y a
travs del silogismo, sino lo que a Aristteles interesa es instruir a
un maestro cmo poda despertar en sus discpulos la conviccin de
la verdad de la conclusin conocida de antemano al m~tro, pero
no revelada por l todava a los discpulos, hacindolos consentir previamente las premisas y sorprenderlos de pronto con lo inevitable
de la conclusin, La lgica de Ari,stteles no es tripartita como 10
es la tradicional moderna (concepto, juicio, raciocinio y silogismo),
sino que se reduce a la silogstica 2, El punto de vista de Aristteles
es convincente. ya que slo el silogismo (ms exactamente, el raciocinio, inmediato o mediato) proporciona una prueba de la verdad formal
(correccin) de un pensamiento,
369. - La Lgica tradicional moderna (en oposicin a la aris
totlica) tiene su expresin clsica en la llamada Lgica de Port
Royal, cuya primera edicin se public en Pars en 1662, datando
la quinta, la definitiva, de 1683. Exposiciones ms modernas hallamos, en Inglaterra, en la clebre Lgica de John Stuart Mili, A system ollogic (dos tomos, 8~ edicin, Londres, 1872), y en Alemania,
en la de Sigwart (Logik, por ejemplo, 3a edicin, Tbingen, Mohr,
dos tomos, 1904), que despus de la muerte del autor fue editada
y ampliada por su yerno Heinrich Maier,
Segn la Lgica tradicional moderna 8, nos encontramos con una
ciencia consagrada a un pensador solitario, Segn las fuertes palabras de Mill, la Lgica seria idntica, aunque en todo el mundo slo
existiese una sola persona; lo que atae a la comunicacin de conocimientos a otras personas, seria objeto de la Retrica.
La Lgica es la ciencia de las leyes y de las formas del pensamiento correcto. No se trata en la Lgica del hallazgo de la verdad
'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lgica
de ARISTOTELES Die Syllogistik des ristoUles, dos tomos, Tbingen, 1896/1900.
3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels
Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(,
Verlag rr Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.
LGICA
347
material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pensamiento coherente, o sea, correcto; en otras palabras, de la verdad
fonnal. La Lgica constituye el presupuesto indispensable de cualquier verdad; y constituye, por ende, la primera disciplina filosfica.
La Lgica se divide en una Teora Elemental y en una Metodologa. La Teora Elemental aborda los elementos del pensamiento
correcto (concepto, juicio y silogismo, ms detenninados principios); la Metodologa estudia, en cambio, las formas metdicas del
pensamiento.
a'} Teora Elemental
370. - El concepto comprende la totalidad de las caractersticas

esenciales de un objeto. Al lado de caractersticas esenciales, las
hay accesorias y slo indicatorias. Verbigracia, con respecto al hombre, las caractersticas esenciales enuncian que se trata de un ser
vivo dotado de razn y de sentidos. Accesorias son las caractersticas de ser bpedo y de tener la capacidad de rer. Meramente indicatoria es la caracterstica del lbulo de oreja aa. El conte!lido del
concepto comprende la totalidad de sus caractersticas. La extensin
del concepto abarca la totalidad de los ejemplares encuadrables en
el concepto. Rige la ley de la razn inversa entre contenido y extensin: por ms caracteristicas que tenga el contenido de un concepto, menor resulta su extensin, y viceversa.
Si se aade a las caractersticas de un concepto nuevas, se habla de "determinacin" del concepto. Si se suprimen caractersticas
de un concepto, se neva a cabo una "abstraccin". Un concepto con
menos caractersticas que otro es su gnero; el que tiene ms, es
la especie. Si se trata de la diferencia de una sola caracterstica, negamos respectivamente a genus proximum y a species proxima. La
extensin del gnero es, por consiguiente, mayor qe la de la especie.
Conceptos que coinciden en todas las caractersticas son idnticas. Si tienen algunas caractersticas en comn, los conceptos son
semejantes. Si no comparten ninguna caracterstica, los conceptos
son dispares.
Un concepto que contiene cuanto otro no contiene, se llama
"concepto contradictorio" (non-A, en relacin con A). Especies
del mismo gnero constituyen conceptos contrarios.
371. - El juicio consiste en la unin o separacin de conceptos.
La forma ms sencilla del juicio es el juicio categrico. Este jui-
cio relaciona dos conceptos por medio de una cpula. En la frmula:

la
Sin embargo. el lbulo de oreja es considerado rgano sexual secundario

Droemer Knaur, 1968, p. 99.
por DESMOND MOIUUS, De, nackte Alfe,
348
LGICA y METODOLOGA
"5 es P", se afirma P (predicado) de S (sujeto), hallndose la cpula en el sentido de la palabra "es". En atencin a la cualidad, el
juicio puede ser afirmativo o negativo, mientras que con miras a
la cantidad puede ser universal o particular. As se llega a cuatro
formas fundamentales de los juicios: juicio afirmativo universal (a),
negativo universal (e). afirmativo particular (i) y negativo particular (o). habiendo sido tomadas las vocales simblicas de las cuatro
formas de las vocales de los verbos "affirmo" y "nego".
En atencin a la modalidad se distingue entre juicio asertrico,
problemtico y apodctico, segn que se afirma lisa y llanamente,
con reserva o con necesidad.
Kant resume las doctrinas referentes a las divisiones de los juicios del siguiente modo: con respecto a la cantidad hay juicios universales, particulares y singulares; con respecto a la cualidad, los hay
afirmativos, negativos e infinitos; con respecto a la relacin, los hay
categricos, hipotticos y disyuntivos; y con respecto a la modalidad,
los hay problemticos, asertricos y apodcticos.
372. - Nuestro pensamiento est sometido a determinados principios fundamentales para que funcione con correccin. Se distinguen
cuatro principios de este tipo.
El principio de la identidad significa que cada objeto (cosa,
concepto, juicio, etc.) es idntico a s mismo (identidad absoluta);
pero igualmente se puede afirmar de cada concepto una de sus
partes (identidad relativa).
El principio de la contradiccin (vedada) significa que algo
no puede ser y no ser en el mismo aspecto; tampoco puede tener
una cualidad y no tenerla desde idntico punto de vista. Lo que es
verdadero no puede ser falso, y viceversa. No faltan quienes conciben el principio de la contradiccin (vedada) slo como la formulacin negativa del principio de la identidad.
El principio del tercero excludo sostiene que no puede haber
una tercera posibilidad con respecto a las dos posibilidades de que
algo es o no es, o que algo tiene determinada cualidad o no la tiene.
Tampoco aqu faltan quienes creen poder deducir el principio del
tercero excludo de otro, ora del principio de la identidad, ora del
de la contradiccin (vedada), de suerte tal que hay quienes reducen
los tres principios al principio de la identidad.
Por ltimo, y gracias a Leibniz, se proclama el principio de
la razn suficiente: todo cuanto existe y cuanto se piensa, es y se
piensa por haber una razn suficiente.
373. - El raciocinio es la derivacin de un juicio de otro juicio
o de otros juicios conocidos. Los juicios conocidos se llaman premisas, el juicio derivado se denomina la conclusin.
Si slo es menester una nica premisa, se habla de raciocinio
inmediato; en caso contrario, de raciocinio mediato o de silogismo,
LGICA
349
El raciocinio es puro si las premisas (y, por tanto, la conclusin)

emplean una sola forma relacional, por ejemplo la categrica; en
caso contrario, el raciocinio es mixto; verbigracia, si una premisa
es categrica y otra hipottica.
En cuanto a los raciocinios inmediatos, hay que tener en cuenta,
a titulo de ejemplo, que de la verdad de un juicio universal se deriva la del juicio particular (subalternado), pero no a la inversa.
De la falsedad de un juicio particular se deriva la del juicio universal
(subalternante), pero no a la inversa. De la verdad de un juicio se
deriva la falsedad de un juicio contradictorio, y viceversa.
Con respecto al silogismo, su forma ms importante es la del
silogismo categrico puro. En este silogismo aparece el predicado
de la conclusin en la premisa mayor, por ser el predicado superior
al sujeto y constituir, por ello, el terminus 17Uljor. El sujeto de la
conclusin hace su aparicin en la premisa menor por estimarse el
sujeto el term;nus minoro Cada una de ambas premisas tienen como
segundo trmino un trmino comn que, por consiguiente, se denomina lerminus medius y que desaparece en la conclusin. En el
fondo, corresponde este silogismo a la regla algebraica de que si dos
cantidades son iguales a una tercera. tambin lo son entre s. Esquemticamente, si a = e, y b = e, tambin es a = b. El ejemplo clsico
del silogismo concluye que si todos los hombres son mortales (premisa mayor) y si Scrates es un hombre (premisa menor), tambin
Scrates (sujeto) es mortal (predicado). habiendo desaparecido en
la conclusin el trmino medio de hombre. El silogismo puede tambin, en lugar de la premisa menor singular (Scrates es mortal).
tener una premisa menor particular (los griegos son mortales). El
silogismo se llama, por razones mnemotcnicas que no es ste el
lugar de explica{, "Brbara", y segn las dos posibilidades respectivamente Brbara 2 y Brbara l. La razn suficiente de la conclu~
sin se basa en el "dictum de omni el nul/o", que significa que lo
que es cierto para cada parte de una totalidad. tambin lo es para
cualquiera de sus partesj o lo que es falso para cualquier parte de
una totalidad, tambin es falso para algunas.
Se puede caer vctima de la ambigedad de los trminos y creer
que la homC'nimia del terminus medius coincide con una sinonimia,
mientras que en realidad significa dos conceptos diversos. Esta falta
lgica se llama quaternio lerminorum.
373a. - A fin de facilitar la comprensin, brindamos en lo que
sigue algunos ejemplos jurdicos.
l. Juicios:
1) Problemticos, asertricos y apodcticos (modalidad):
Puede ser que el prestamista pida la devolucin del
prstamo.
El prestatario devolver el prstamo.
25 . UQld.chmidl.
350
LGICA y METODOLOGA
Quien aplica una norma, necesariamente la interpreta.

2) Universales, particulares o singulares (cantidad):
Todos los individuos tienen capacidad de derecho.

Algunos individuos tienen capacidad de hecho.
Vlez Sarsfield es el autor del Cdigo Civil argentino.
3) Afirmativos, negativos e infinitos (cualidad):
El homicidio se castiga.
El incumplimiento de obligaciones no se castiga.
Cuanto no se prohbe, se permite.
4) Categricos, hipotticos y disyuntivos (relacin):

A ha sido condenado por homicidio a diez aos de
prisin.
Si alguien matare, sed castigado.
Si uno est en tentacin de matar, est obligado a no
hacerlo;
n.
0,
si, no obstante, lo hiciese, el juez est
obli~
gada a castigarlo.
Principios:
1) Identidad:
Un Estado guarda su identidad pese al cambio de su

rgimen.
2) Contradicci6n:
Un negocio vlido no es nulo.
(To be or not to be; that is the question, Hamlet, 111, 1).
3) Tercero excludo:
Un sujeto de derecho es o persona de existencia visible
o persona jurdica.
4) Raren suficiente:
Leyes, sentencias y medidas administrativas deben fundarse.
III. Silogismo:
Todos los contratos (maior) inmorales (medio) son nulos;
La venta de drogas sin receta mdica (menor) es inmoral,
Ergo, tal venta es nula.
IV. Ouaternio terminorum:
La personalidad de) individuo termina (exclusivamente) con
la muerte natural (en oposicin a )a muerte civil);
Quien muere asesinado, no sufre una muerte natural (en
oposici6n a muerte violenta).
Ergo; la vctima de un homicidio no pierde su personalidad.
b') Metodologfa
374. - La Metodologa elabora las formas del trabajo cientfico.

A este efecto, se requiere que se comprenda el objeto con claridad y
distinci6n (definicin); que se indague la disciplina exhaustivamente
(divisi6n); que se brinden demostraciones de los diversos juicios
(prueba); y, por 'ltimo, que se proceda con arreglo a un plan
LGICA
351
(mtodo). El resultado del cumplimiento de los cuatro requisitos

es el sistema.
375. - La definicin de un concepto (definiendum) debe eX
plicarlo por medio de la indicacin metdica de sus caractersticas
esenciales (definiens); no basta la mera enumeracin de aqulll'lS
(mera descripcin conceptual). La definicin sistemtica recurre a
la detenninacin (370), recordando el genus proximum del definiendum, aadiendo la differentia specifica. La definicin gentica muestra la gnesis del concepto.
Tanto la definicin sistemtica como la gentica son definici<r
nes reales. En oposicin a ellas, se habla de definicin nominal, que
se contenta con sustituir una expresin verbal por otra equivalente~
por ejemplo, democracia es el gobierno del pueblo. Al contrario, la
definicin de Lincoln de que la democracia es el gobierno del pueblo
por el pueblo y para el pueblo, constituye una definicin real.
La definicin es viciosa si el definiens es excesivamente amplio
o demasiado estrecho con respecto al dejiniendum, o si, adems de
las caractersticas esenciales, contiene caractersticas accesorias o in
dicatorias (abundancia) (370) o si el definiens contiene abierta o
escondidamente el dejiniendum (crculo o dialela).
M
376. - La divisin tiene por meta la de dar una visin exacta y

exhaustiva de la extensin de un concepto. Hay que distinguirla
de la particin, que enumera las partes del objeto de un concepto
y no las especies del concepto. La divisin se hace con miras a un
criterio. Si el criterio enfoca una caracterstica esencial, la divisin
se llama natural; en caso contrario, se habla de divisin artificial
(por ejemplo, divisin de las constituciones nacionales segn que
comprendan menos o ms de mil palabras). Segn el nmero de
miembros de una divisin, se habla de dicotomia, tricotoma o politoma (divisin sta de la divisin que no pasa de ser una divisin
artificial).
377. - La prueba se puede realizar a travs del silogismo. Cada
premisa del silogismo requiere un nuevo silogismo para probarla.
As se llega, por ltimo, a los principios o axiomas que no pueden
ser objeto de una prueba por ser el presupuesto de cualquier prueba.
No obstante, estos principios o axiomas pueden ser evidentes y as
ser idneos para una mostracin. En otra hiptesis los principios no
son evidentes; entonces 10 que debe convencernos de su acierto debe
ser la evidencia o, por lo menos, el valor prctico, de sus conclusiones.
Toda prueba requiere la seguridad de sus premisas, una cadena
ininterrumpida de silogismos, ausencia del tema probandi entre los
argumentos (en caso contrario hacemos de la cuestin supuesto, tene-
352
LGICA y METODOLOGA
mos un circulus vitiosus o una petilio princlpii), y, por ltimo, evitar

un regressus in indefinitum o in infinitum.
Los errores de- la prueba pueden basarse en una infraccin de

sus cuatro requisitos. Tambin se incurrira en una falta lgica si
se alterara durante la prueba lo asegurado en las premisas (metabasis) , Y tampoco es lcito modliicar durante la prueba el rema
probandi (mutatio).
378. - Se llama "mtodo" el camino para hallar, ordenar y asegurar los pensamientos. En este sentido amplio, todo cuanto se expone en la Metodologa abarca ya mtodos.
No obstante, en sentido estricto se comprende por mtodos el
mtodo deductivo y el inductivo. La deduccin parte de lo general
y desciende a lo particular. La induccin parte de lo singular o lo
particular y asciende a lo general.
La deduccin proporciona seguridad absoluta. En cuanto a la

induccin hay que distinguir entre la completa y la incompleta. La
induccin completa brinda igualmente seguridad, porque infiere lo
general despus de haber observado todos los casos particulares. Al
contrario, la induccin incompleta generaliza lo particular habiendo
examinado slo algunos de los casos existentes; ella ofrece, en rea
lidad, slo probabilidad.
La analoga se encuentra entre deduccin e induccin, toda vez
que parte de lo particular e infiere una regla general (induccin),
pero ello slo a fin de derivar de esta regla una consecuencia para
otro caso particular (deduccin). La analoga va, pues, de lo par
ticular a lo particular, a travs de una regla general.
La hiptesis estatuye un juicio general sin prueba. Esta prueba,
o se brinda ms tarde de modo nonnal, o ella consiste en la evidencia
o el valor prctico de sus conclusiones.
379. - Se entiende por sistema una totalidad ordenada e impermeable de conocimientos relacionados los unos con los otros. Para
edificar un sistema se requiere, adems de los conocimientos de
fondo, todos los instrumentos lgicos expuestos en la Teora Elemental y en la Metodologa. La unidad del sistema descansa en la
unidad de sus principios bsicos.
Los vicios principales del sistema son, en cuanto a los principios,
el carcter incompleto del sistema (porque no comprende todo cuanto se deriva de los principios), el carcter inadecuado de ste (porque aparecen conocimientos no derivados de los principios), y su
desorden (las derivaciones de los principios no se hallan debidamente concatenadas).
LGICA
353
b) Lgica General moderna (Logis/;ea}
380. - La Lgica moderna, Lgica Simblica o Logstica o Lgica Matemtica, constituye un desenvolvimiento de la Lgica tradicional; y debe considerarse como la misma ciencia con idntico
objeto y fin 4.
Las caractersticas de la Lgica moderna son dos: ella emplea,
en primer lugar, smbolos. Ya la Lgica tradicional haba empezado
este mtodo, pero no de manera consciente. Esta simbolizacin de
los elementos lgicos es de gran importancia, porque desconecta la
Lgica moderna, por lo menos relativamente, de la esfera real, En
efecto, sus smbolos pueden hacer las veces de cantidades, de pensamientos, de juicios, de acciones y omisiones, etc. He aqu la explicacin del nombre de '"Lgica Simblica" o de "Logstica". La.
Lgica moderna, en segundo lugar, es axiomatizada. Partiendo de
axi<.>mas y de conceptos fundamentales, ella sistematiza los smbolos
por medio de demostraciones y definiciones concatenadas. La formalizacin y la axiomatizacin de la Lgica moderna han permitido
amalgamarla con la Matemtica y derivar sta de aqulla. He aqu
la obra monumental de Whitehead y de Bertrand Russell '. Por ello,
la Lgica moderna se denomina igualmente "Lgica Matemtica".
La Lgica Moderna asi ha llegado a edificar una lgica proposicional que se caracteriza por la construccin de las llamadas "tablas
de verdad" y por su trasformacin de expresiones cualesquiera en
formas llamadas normales. Sobre esta parte elemental de la Lgica
Moderna se edifica la Lgica Modal y la 'teorfa de la cuantificacin;
, V. R. C.l.flN.l.P, Abriss der logistik, Springer. Wien. 1929, ps. 1 y ss., y
Iuristische Logik, 3' edicin, Springer, BetlioGttingen-Heidelberg, Nueva York, 1966. ps. 12 Y ss. V., por 10 dems, J. M.
COPI, Introducci6n a fa lgica, Endeba, Buenos Aires, 1962; GISBERT HASEN.JAEGEl!., Einfbrung in die Grundbegrille und Probleme der modernen Logik. Verlag
Karl Alber, .Freiburg i. Br . Milnchen, 1962; D. HILBEI!.T Y W. ACKERMANN.
Elementos de 16gica te6rica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
Existe una traduccin castellana de la primera edicin de la lgica lurtdica
de KUJO (1951) hecha por Juan David Garela Bacca, Venezuela, Caracas, Publicaciones de la Pacultad de Derecho, vo1. xxv, 1961.
Se suele distinguir entre las relaciones de tos signO! con sus usuarios (prag1
mtica), las relaciones de los signos entre sf (sintctica) y liS relaciones de los
signos con los objetos designados (semntica).
V. FERNANDO PVEYO UNERI, La infor1TUJcin IUI"fdica por computadoras, en
"Estudios de Derecho", Fac. de Demho y Cs. Po!., Universidad de Antioquia,
n9 81. p!I. 5 Y ss.
t; V. el juicio del mismo RUSSELL acerca de la importancia de su hazaa
en Hislory 01 Western Philosophy, I..ondon, G. AlJen, 1946, )S. 858 Y 859. La
obra de WHITEHDIoD y RUSSElL se Hama Principia Mathematica y se public
entre 1910 y 1913. Precursores prximos de la Lgica matemtica son el ingls
BOOlE, el alemn FREGE y el italiano PEANa, y el precursor remoto es LEIBNlZ.
70 Y SS.; tambi~n UUICH KWG,
354
LGICA y METODOLOGA
La Lgica proposicional tiene por objeto proposiciones cuya

formulacin idiomtica se lleva a cabo en frases. Las frmulas de la
lgica proposicional se componen de variables (simbolizados por
letras como p. q. r) y de constantes. Los constantes (simbolizados
por signos especiales) son la negacin, la conjuncin, la disyuncin,

la implicacin y la equivalencia; tambin se emplean la tautologa y
la contradiccin. En atencin a la sencllez o al carcter compuesto

de una frmula se distinguen frmulas atmicas y moleculares. Luego se parte del principio de que slo hay los vjllores de verdad y
de fa1sedad; y se esboza una tabla exhaustiva de las posibles combinaciones de verdad y de falsedad para determinadas proposiciones.
Por ejemplo: la negacin de una determinada proposicin es verdadera si y slo si la proposicin determinada es falsa; o, verbigracia,
la conjuncin de dos proposiciones es verdadera si y slo si ambas
proposiciones son verdaderas.
La Lgica modal gira en torno a las nociones modales de necesidad, posibilidad e imposibilidad.
La teora de la cuantificacin, a su vez, se ocupa de las nociones de "todos", "algunos" y "ninguno".
2) Lgicas especiales; en especial:
Lgica Dentica
381. - La Lgica De6ntica es representada en la actualidad, despus de ensayos, de Mally y de Meuger, por las obras de Georg
Henrik von Wright, un pensador fins a quien tambin se debe el
nombre de la nueva disciplina. El primer esbozo de Wright fue publicado en 1951 en la revista "Mind". Wright parte en l de la analoga asombrosa entre los conceptos "debe", "se permite" y "no se
debe", por un lado, y las nociones de la Lgica Modal, por el otro,
que son, como sabemos, las de necesidad, posibilidad e imposibilidad
(380) ~... Pero en una obra ms reciente, Norm and action, a logical"
enquiry 6, Wright coloca la "Lgica De6ntica", cuyo nombre conserva, sobre nuevas bases. Por lo dems, se hallan ya dentro de la
Lgica tradicional moderna contribuciones importantes a la Lgica
s. La Lgica Modal que gira en torno a los conceptos "necesidad", "posi
bilidad" e "imposibilidad" y que fue puesta en relacin por WII.IGHT con los
conceptos normativos de "debe", "se permite" y "se prohfbe", no corresponde
exactamente a la divisin de los juicios en la Lgica Tradicional segn su modalidad en "problemticos", "asertricos" y "apodcticos", que enfocan posibilidad, realidad contingente y necesidad (371). En la Lgica. Modal aparece
el concepto de la imposibilidad, y en la divisin de los juicios el juicio asertrico.
-.. 6 ROUTLEOOE y PAUL KEGAN, London, 1963.
LGICA
355
nentica 7. La especialidad de la Lgica Dentica, con respecto a

la Lgica General, consiste en que la ltima gira en tomo a la proposicin enunciativa; po;r ello, se afirma que la Lgica General es
una Lgica apofntica. Al contrario, la Lgica Dentica se interesa
por las normas (preceptos, normas tcnicas, etc.) que siempre se
r~lacionan de algn modo con una imposiCin s.
Se discute sobre la posibilidad y, en caso afirmativo, sobre los
fundamentos de la Lgica Dentica, En cuanto a la posibilidad, el
problema est en resolver si las normas estn sometidas o no al valor
de verdad y falsedad (material o. al menos, formal). Wright sostiene actualmente la tesis de que las normas no estn sujetas a esta
pareja de valores 11. Por ello, las normas no pueden ser objeto de la
Lgica, toda vez que sta siempre se inspira en aqullos. La Lgica
Dentica entonces no trata de las normas (que no son verdaderas,
ni falsas), sino que se ocupa de las proposiciones referentes a las
normas (que stas si que se orientan hacia la verdad o la falsedad).
Wright cree que la distincin entre frases normativas genuinas (que
formulan el precepto) y frases normativas espreas (-que enuncian
algo con respecto a las primeras), se debe al pensador sueco Ingemar Hedenius que la estableci en 1941. La frases idiomticas son,
por ello, frecuentemente ambiguas. Por ejemplo, la frase que "no
se debe estacionar en aquel lugar", puede querer decir que la persona que la enuncia, prohba al destinatario de la frase que estacione
el coche (frase normativa genuina), como tambin puede ser que
signifique que la persona que enuncia la frase relata que la Munici..
palidad ha prohibido el estacionamiento en el lugar indicado (frase
normativa esprea). En realidad, una vez abandonado el punto de
partida de la "Deontic Logic" de 1951, que era que su objeto son
imperativos y rdenes, y adoptado en 1963 este otro que la "Lgica
Dentica" trata de juicios sobre imperativos y rdenes, ella ha perdido su carcter especfico. Construirla sobre una ontologa de la
accin, no le imprime carcter de una Lgica Especial sino de una
Lgica Regional.
En lo que atae a los fundamentos de la Lgica Dentica, una
7 Nos remitimos sobre todo a HEINRICH MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, Tbingen, Mohr, 19O5. Ya SIGWART (369) (t. n, )S. 736 Y ss.,
104) se ocupa, en sus principios de tica, de problemas de lgica de6ntica,
partiendo del anlisis de la actividad de la voluntad. V. ya 1031
8 Los "Archives de Philosophie du Droit" hicieron una encuesta en su onceno volnmen, publicado en 1966, sobre la utilidad de la Lgica Moderna General y Dentica. Nuestra respuesll'! se halla ibdelr., ps. 21 t a 219.
11 Norm and actlon, l. e., ps. 103 Y ss. En el mismo sentido KAREL ENOLlS,
Die Norm ist kein Urteil, en "Archiv fr Rechls- und Sozialpbilosophie", 1964,
1'8. 305 Y ss. En 8U Deontic Logic WRlOHT mantuvo otro punto de vista (v.
KALINOWSXI, Possibilit el struct/Ue 'de la logique donlique, en "Archives de
Phi!. du Droll", t. 10, ps. 314 Y ss.).
356
LGICA y METODOLOGA
vez asegurada su posibilidad, se discute si es adecuada la lgica matemtica, o si es menester acudir a la llamada lgica intuicionista l0,
la cual no reconoce el principio del tercero excludo. Las dos lgicas
se
r~acionan
con diversas ontologas. En este orden de ideas sos-
tienen los intuicionistas que si bien puede haber dominios en los

cuales es legtima la ontologa clsica con su simultaneidad y estabilidad, en el universo particular del jurista con su proceso real de
creacin e interpretacin de reglas resulta ms pertinente el pensamiento "efectivo" de tipo intuiciorusta con la sucesin de la deduccin efectiva de las reglas 11,
382. - Aunque Wright no acude a la lgica intuicionista en sentido estricto, se ve obligado a abandonar la ontologa esttica y a
elaborar ontologas dinmicas.
En primer lugar, Wright edifica una ontologa del cambio. A
este ~fecto divide los hechos en "estado de cosas", "procesos" y
"acontecimientos". Son ejemplos correlativos los siguientes: "Inglaterra tiene una poblacin mayor que Francia"; "llueve"; "Bruto mat
a Julio Csar". Cada uno de estos hechos puede ser individual o
genrico. Luego se simbolizan las diversas posibilidades. La "T"
significa la trasformacin y la "p" a su izquierda y la "q" a su derecha el estado inicial y el final respectivamente. Si, verbigracia, "p"
simboliza la apertura de una ventana determinada, "pTp" significa
que la ventana sigue abierta, mientras que "no pT no p~ quiere decir
que la ventana contina cerrada.
Sobre esta ontologa del cambio se edifica la ontologa dd
comportamiento humano. este puede consistir en acciones y en
omisiones de realizar cambios. Las acciones se simbolizan mediante
la letra "d" ("doi'W"); y las omisiones pueden ser simbolizadas a
travs de la letr "r' ("forbef!rane"). As, verbigracia, la expresin
"d{no p T p)", puede significar que alguien abra la ventana, trasformando (T) la no-apertura de la ventana (no p) mediante una
accin (d) en una apertura de la ventana (p).
Wright analiza a continuacin la estructura lgica de la norma;
y le asigna seis partes: carcter, contenido, condicin de aplicacin,
autoridad emisora, sujeto y ocasin.
El carcter se refiere al hecho de si la norma impone, permite
o prohbe 12. El contenido de la norma comprende lo que se impone,
HI En favor de la 16gica intuicionista L. PHILlPPS, Rechflfcht Regtlung
urni lormJlle Jgik, en "Arcbiv fr Recbts- und Sozialpbilosophie". 196., ps. 317
y ss.
11 v. PmLLlPPS, 1. C., p. 328.
1\1 Manteniendo la anum:iada distincin entre m~rma y precepto, parece
que el car6cter obligacional o permbivo caracftriza al precepto, mientras qua:
pertenecera al contenido dt fa norma. Pero WlUGHT descuida DO slo en este
punto aquella distincin.
LGICA
357
permite o prohbe. La condicin de aplicacin comprende la que

debe existir para que pueda haber una oportunidad de realizar el
contenido: s~ verbigracia, se ordena cerrar la puerta pero dejar
abierta la ventana, las condiciones de aplicacin consisten en que
puerta y ventana estn abiertas. La autoridad es la que emite la
prescripcin. El sujeto es el destinatario de ella. La ocasin es la
situacin o las situaciones en las cuales la prescripcin puede cumplirse. Wright llama "ncleo normativo" el conjunto de carcter,
contenido y condicin de aplicacin de la norma. Por ltimo, Wright
introduce el smbolo "O" para el carcter obligacional, y el smbold
"P" para el carcter permisivo de una norma.
Gracias a este instrumental, Wright elabora ahora su nueva
Lgica Detica. I:a subestructura de ella tiene tres fundamentos:
la Lgica proposicional, la Lgica de Cambio y la Lgica del Comportamiento. La primera es un estudio formal de "expresiones-p".
La segunda gira en torno a un estudio formal de "expresiones-r',
Y, por ltimo, la tercera se ocupa de un estudio formal de "expresiones-d;f'. La Lgica Dentica analiza formalmente los ncleos
normativos. En el-curso de sus investigaciones Wright trata de normas categricas e hipotticas, de imposiciones y permisos, de emisin
y derogacin de normas, como asimismo de sistemas normativos y
sus diferentes relaciones entre s.
3) Importancia de la Lgica para la Juristica

383. - La Lgica como ciencia del pensamiento correcto interfiere en cualquier otra ciencia y, por ello, tambin en la Jurstica.
La correcci~ del pensamiento jurdico depende de su coincidencia
objetiva con los principios y leyes lgicos. Adems, el jurista, a fin
de obtener esta coincidencia objetiva, puede someterse de antemano
subjetivamente a los principios y leyes lgicos y dejarse guiar por
ellos. Por 1timo, hallamos dentro de la sicologa del pensamiento
una regla estadstica seg6n la cual los juristas (como los dems seres
pensantes) normalmente: se adaptan objetivamente en sus pensamientos a los principios y las reglas de la Lgica.
Aunque, por consiguiente, el provecho de la Lgica General
tradicional (antigua y moderna) para ia Jurstica est fuera de toda
discusin, s resulta sumamente dudosa la utilidad que a la Jurstica
puede proporcionar la Lgica Moderna, tanto en su forma gene~al
como en la forma especial de la Lgica Dentica. Esta utilidad depende, en el fondo, de la posibilidad de la formalizacin de los
objetos lgicos. Ahora bien, sta posibilidad es sumamente reducida,
conforme lo demuestra la realidad de la labor lgica u. Ya la discusin entre lgica no intuicionista y 16gica intuicionista pone de
n Mientras que la Lgica tradicional (antiua y mO!krna), por su vincu,
lacin a la sicoloia, se ocupa de un anlisis de los paralogismos y de los
358
LGICA y METODOLOGfA
relieve la dependencia de la Logstica de la ontologa subyacente.

Pero en la Lgica Dentica esta dependencia se pone claramente en
evidencia, cuando Wright se ve forzado a colocar su Lgica De6ntica
fonnal ceidamente sobre el fundamento de dos ontologas edificadas con miras a los hechos contemplados en ltimo lugar por la
llamada Lgica De6ntica formal. Resulta entonces que lo que en
la Lgica De6ntica formal es aprovechable para el jurista es lo que
los lgicos descubren mirando hacia la realidad de las ordenanzas y
de las nonnas, mientras que lo que al jurista no sirve es lo especficamente lgico desde el punto de vista de la Logstica, o sea, lo
.;;imbolizado y lo axiomatizado. El lgico se acerca as con aquella
parte de su labor que es frtil para el jurista, a los esfuerzos que
emprenden quienes construyen la Juristica Nonnolgica. En efecto,
la Lgica Dentica del jurista es el conjunto de doctrinas ensambladas en la Jurstica Nonnolgica, Parece un hecho (que, con seguridad, podra explicarse) que el nico campo idneo para una
formalizacin eficaz es el de las Matemticas.
II
METODOLOGIA
1) Metodologla General H
384, - "Mtodo" significa "camino" (definicin nominal), Todo

errores apodicticos (v., por ejemplo, H. LoTZE, Logik, Philosophische Biblio_
thek, t. 141, MEINER, 240 Y ss" ps. 335 Y ss" Y sus ataques al C!ilculo lgico,
1. e., p', 256 Y ss.), la Loglstica no debera interesarse por este tema (v., verbigracia, VAN QRMAN QuINE, Methods of Logic, edicin revisada, HOLT, RINE_
HART Y WINSTON, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, 1963; CH, SEKRUlt,
Trait de logique, ADbier, Paris, 1945); no obstante, a veces lo hace (v. COPI,
l. c., ps. 59 y ss., que caracteriza el paralogismo como lgicamente errneo, pero
sicolgicamente convincente).
la loglque urdique,
V. igualmente GOORGES KAUNOWSKI, lntroduction
Paris, 1965.
Originariamente en castellano v. FRANCISCO PUY MIDoz, El problema de
la Lgica jurfdica, en "Anuario de Filosofa del Derecho", Madrid, t. x, 1963,
ps. 51 y SS.; LUIS LEG.u: y LACAMBRA, La 16glca como posibilidad del pensa_
miento lurfdico, ibdem, t. v, 1957, ps, 1 y $S.; E. GARciA MYNEZ, lntroducci6n
a la Lgica jurfdica, Fondo de Cultura Econmica, M&.ico/Buenos Aires, 1951.
Importante como instrumento de trabajo AMEDEO G. CaNTE, Bibliografia
dI logica giuridica (1936-1960), en "Riv. In. di Fil. del Diritto", 1961 (38/1),
p8. 120 Y ss., Y 1962 (39/1 a 3), ps, 45 Y ss.
V. AVELINO MANUEL QUINTs, Posibilidade$ y lmites de la lgica jurfdica,
en "Anuario de Filosofa del Derecho", t. XII, ps. 95 y SS.; EOON SCHNEIDER,
Logik fUr uristen, Franz Vablen, Berlin, 1965.
H V" del autor, El problema de 10$ mtodos en el mundo jurfdico (un
ensayo), Esnaola, Buenos Aires, 1965.
METODOLOGA
359
camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo menos, algn camino.
Hemos de indicar, por consiguiente, cul es la meta que deseamos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qu tipos de caminos hemos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la
verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino
que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar convencidos de que algo es verdad.
Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad,
porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tenemos la conviccin de que algo es verdad por intuicin en sentido
estricto.
La intuicin puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en
la calle inesperadamente a una persona. La intuicin puede ser igualmente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor
que su parte. A la intuicin intelectual se refieren los llamados "intuicionistas" en la Matemtica y en la Lgica (381). De paso sea
dicho tan slo, que nicamente en conjuntos finitos el todo es mayor
que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los
nmeros enteros positivos) y parte (verbigracia, los nmeros enteros positivos pares), son igualmente infinitos.
Por el otro lado, la intuicin puede basarse en la fe, o puede
estribar en la razn. Recordamos, en el primer orden de ideas, el
camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Apstoles, cap. 9, versculos 1 a 9). Desde el segundo ngulo visual mencionamos a Descartes, padre de la Metodologa, quien, ellO de noviembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de
invierno, comprendi que slo deba aceptar 10 que era "claro y
distinto" IS.
No se debe confundir la intuicin en sentido estricto (o intuicin pasiva) con la intuicin activa que es intuicin provocada y
que, por ello, constituye un verdadero mtodo. As la intuicin estigmtica y la intuicin conspectiva son autnticos mtodos empleados conscientemente para la bsqueda de lo ideal, en analoga a como
lo son en la esfera de lo material la percepcin y su incorporacin
al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corresponden. Tambin es un mtodo autntico la intuicin eidtica adscrita a la idealidad adyacente a la realidad material.
A la conviccin regalada por la intuicin pasiva no nos neva
ningn camino. El mtodo es la consciente bsqueda de la verdad;
y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a
sus ttulos, el mtodo puede arraigar tanto en la razn (por ejemtri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison
el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.
360
LGICA y METODOLOGA
plc, deduCcin, induccin, analoga) como en la fe (ayunar, rezar,

hacer penitencias, etc.).
Oponiendo a la' intuicin pasiva la organizacin, podemos afirmar que el mtodo cientfico es la organizacin de un camino que nos
conduzca al convencimiento de, que algo es verdad.
385. - Los mtodos pueden o enderezarse a hallar un conocimiento o un tipo de conocimiento determinado (mtodos constitutivos), o pueden ayudar al hallazgo de gran nmero de conocimientos diversos (mtodos auxiliares). No quisiramos dejar de advertir
que 108 medios pueden considerarse como mtodos (y viceversa);
por ello, tambin los medios pueden ser constitutivos o auxiliares.
No se puede afirmar que los mtodos auxiliares sean menos va-
liosos que los mtodos constitutivos. De cierto modo, en vista de

su generalidad, los mtodos auxiliares disfrutan de preferencia; por
el otro lado, con miras a un conocimiento determinado, su mtodo
constitutivo cobra una importancia especial. Hay que tener en cuenta igualmente que lo especfico puede ser de gran generalidad: as
ocurre, verbigracia, con los mtodos constitutivos de la realidad material (espacio, tiempo, sustancia, causalidad, etc.).
Los mtodos no son constitutivos en el sentido de que crean su
objeto. He aqu el ~rror del idealismo gentico (27). El hombre no
crea jams; slo Dios crea ex nihilo. El hombre slo fabrica con
algo que ya le es dado: Los mtodos son constitutivos porque fot>man parte integrante del convencimiento a que nos llevan.
Si, por ejemplo, el juez procede a practicar una inspeccin ocular del lugar donde tuvo lugar el accidente de trnsito, aunque a la'
fuerza tiene que realizarla en determinado orden temporal y espacial (primeramente inspeccionar un lugar y luego otro, inspeccionarlo
desde una esquina y desde otra), esta metodologa, si bien necesaria,
es auxiliar y no merece, por ello, sea relatada, una vez asegurado el
resultado de la inspeccin. ,Si el juez, en cambio, de la situacin del
coche infiere que el automovilista fue a contramano, este su convencimiento requiere la indicaci6n de los indicios de los cuales lo induce:
ellos tienen, pues, valor constitutivo, y deben aparecer en la sentencia
para que sta ejerza fuerza convincente. En general, los resultados y
considenndos de una sentencia (con tal de no contener obiter dicta)
comprenden mtodos constitutivos.
En el mbito intelectual, los axiomas geomtricos, verbigracia,
han sido encontrados de alguna manera; pero esta manera es exterior
a su valor convincente que se basa en su evidencia. El teorema de Pitgoras, al contrario, s610 produce convencimiento en aquel que recuerda y comI'rende su demostraci6n. Quien recuerde el teorema de
Pitgoras sin tener presente su demostracin, en realidad no est
convencido de su verdad, sino que meramente recuerda que haba
estado convencido de l en la poca en la cual saba todava su demostracin; en cambio s puede estar convencido de poder adquirir en
METODOLOGfA
361
cualquier momento de nuevo la conviccin de la verdad del teorema

con slo repasar su demostracin.
Los mtodos constitutivos, a su vez, pueden tener esta su cualidad, o con respecto a un solo con~imiento, o con miras a un solo
gnero de conocimientos, o con miras a una ciencia entera. Los
,mtodos constitutivos de la Jurstica son el mtodo sociolgico, el
normolgico y el dikelgico, El mtodo interpretativo, en cambio
es un mtodo constitutivo del conocimiento de la norma. Los mtodos constitutivos especficos dentro de una ciencia se vinculan a
los mtodos constitutivos generales de ella; as, para atenernos al
ejemplo dado, se incluye el mtodo interpretativo de la norma en
el mtodo normolgico seneral que, por cierto, no slo se interesa
por el conocimiento sino igualmente por el establecimiento de laS'
normas, Tambin se habla de interpretacin cuando se trata de la
comprensin de ordenanzas. Este ltimo mtodo interpretativo que no
recae sobre objetos culturales sino sobre actos humanos, est comprendido en el mtodo sociolgico.
386. - Los mtodos auxiliares (o generales) pueden clasificarse
segn el tipo de realidad con miras al cual buscan establecer un convencimiento, o conforme al rgano que aprehende aqulla.
La realidad a su vez puede clasificarse en atencin a su origen,
desde el punto de vista del medio cognitivo y desde ambos ngulos
combinados. Desde el punto de vista del autor, y aceptando el realismo gentico creacionista cristiano (31), la realidad es naturaleza
(creada por Dios) o cultura (fabricada por el hombre) 16. Desde el
punto de vista del medio cognitivo, la realidad es material asequible
a los sentidos y a la razn, o comprensiva de nuestra propia sique (a
diferencia de la ajena que captamos a travs de la materialidad de sus
manifestaciones) asequible a la introspeccin y a la razn, o ideal
(enunciativa como los conceptos, o exigente como los valores) asequible exclusivamente a la razn. Desde el ngulo visual de la combinacin de las clasificaciones de la realidad en atencin a su autor y
con miras al medio cognitivo, la realidad material puede ser naturaleza
o cultura, nuestra propia sique puede ser igualmente naturaleza
(conjunto de inclinaciones innatas) o cultura (vicios y virtudes), pudiendo ser, por ltimo, tambin la realidad ideal o naturaleza (conceptos referentes a la naturaleza y categoras, valores naturales) o cultura
(conceptos referentes a objetos culturales y valores artificiales, correctos o falsos).
u El xito de la oposicin entre cultura y naturaleza data del libro de
R!CKERT, Ciencias de la cultura y de la naturaleza (lS99), y se debe al ambiente
cientlfico ateo para el cual entre la cultura hecha por el hombre y la naturaleza
surgida de la vida, se abre un abismo infranqueable. Para el cristianismo la
oposicin se relativiza: cultura divina (= naturaleza) y cultura humanll.
362
LGICA y METODOLOGA
Si ahora, una vez aclarados los diferentes tipos de realidad, volvemos a los mtodos generales idneos para captarlos, advertimos que
cada tipo de realidad tiene sus propios mtodos. En cuanto a la realidad material, la naturaleza es explorada con el sinfn de mtodos ela-
borados y empleados por las ciencias de la naturaleza. Lo caracterstico del mtodo: la bsqueda organizada de la meta, se manifiesta en
el experimento que provoca conscientemente una experiencia. A los
juristas les interesa, sobre todo, la realidad material cultural. Recordemos como uno de los mtodos importantes la prueba que tiene por
objeto un hecho material (por ello, positivo), no admitido por las
partes, no notorio, ni ficto, ni presumido mediante una presuncin
juris el de jure. De similar importancia son los mtodos por medio de
los cuales averiguamos la realidad squica ajena, a cuyo fin, como ya
sabemos, hemos de atenernos siempre a hechos materiales (palabras,
gestos, conductas de otro tipo). Las votaciones de todo gnero (elecciones, plebiscitos, iniciativas, etc.) nos revelan mediante signos exteriores el estado de nimo de la poblacin. La realidad squica propia
puede explorarse mediante el mtodo de la asociacin libre (sicoanlisis) o del sicodrama (sociometra de J, L. Moreno). En la esfera
jurdica ha de investigar su propia sique, por ejemplo, el juez, si sos-'
pecha albergar odio o rencor, o, al revs, amistad, con respecto a una
de las partes, ya que en caso afirmativo debe abstenerse de actuar
(arts. 30 y 17, incs. 9 y 10, de la ley 17.454). En el campo de
la realidad ideal, tanto natural como cultural, empleamos todo tipo
de mtodos lgicos y matemticos, as como la intuicin eidtica fenomenolgica. Un mtodo especialmente jurdico, por dirigirse a la exploracin del valor justicia, es el mtodo (Gutteridge) comparatista y
el de las variaciones (411).
387. - Los rganos que aprehenden la realidad son los sentidos,
la introspeccin y la razn. La ltima interviene siempre; un demente no capta adecuadamente la realidad material, pese a disponer
tal vez de sentidos muy agudos, ni tampoco su propia sique. Los
sentidos se limitan al acceso a la realidad material. Y la introspeccin
contempla slo la sique propia; indirectamente la introspeccin es imprescindible tambin para el conocimiento de la sique ajena, toda vez
que interpretemos las manifestaciones materiales de las siques ajenas
en analoga a nuestra propia sique conforme la conocemos a travs de
la introspeccin. Existen ahora diferentes mtodos cuyo fin consiste en
agudizar los indicados medios cognitivos.
Los rganos sensoriales pueden agudizar su alcance con mtodos
diversos. Recordemos los inventos del telescopio, del microscopio, de
los rayos X, etc.
La introspeccin puede multiplicar sus facultades mediante prcticas ascticas, mtodos de aislamiento del mundo exterior, etc.
La razn, por ltimo, hace uso de muchos expedientes de los
METODOLOGA
363
cuales nos contentamos con mencionar el anlisis y la sntesis, la de

duccin y la induccin, la analoga, la hiptesis, etc. 17.
No se confunda la clasificacin de la realidad desde el ngulo
visual del rgano cognitivo (realidad material, sique propia, realidad
ideal) (386), con la clasificacin de los mtodos destinados a perfeccionar los rganos cognitivos!
2) Metodologas Especiales; en especial:
Metodologa Jurdica
388. - Modernamente se habla de una Lgica Jurdica de la ar

gumentacin 18. En realidad se trata de una tcnica de la exposicin
cientfica y, por ello, de un mtodo. En efecto, dicho mtodo de la
argumentacin est sometido siempre a la Lgica.
En este orden de ideas hay que mencionar la aportica de Aristteles, sobre todo contenida en la Tpica, y actualmente resaltada
de manera magistral por Nicolai Hartmann. En la Edad Media este
mtodo se encuentra en la obra de Abelardo: Sic et non, y es luego
desarrollado con inigualada maestra por Santo Toms 19. Se plantea
un problema. Luego se da una contestacin con todos los argumentos
aparentes en su favor. A contmuacin se formula la respuesta acertada con sus argumentos pertinentes. Y, finalmente, se dan los contra
argumentos de los argumentos aparentes de la primera contestacin.
Esta manera de exposicin se utiliza, en efecto, en la ciencia
jurdica. Se pregunta, verbigracia, si una persona jurdica responde
de los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Luego se pasa revista
a los argumentos de la contestacin negativa. A continuacin se afirma
la pregunta. Se justifica la afirmacin. Y se repudian los argumentos
de la respuesta equivocada.
Si recordamos la divisin de los mtodos en constitutivos y auxiliares, no hay inconveniente en caracterizar el mtodo de la argumenta17 De especial importancia es la ciberntica. V., por ejemplo, SPlROS
SIMrns, Rechtliche Anwendungsmoglichkei/cn kyberne/ischer Systeme. Mobr,
TbingeD, 1966. KLUG, Jurisrische Logik. 3~ edicin, 1. C., ps. 157 Y ss. Y. en
general NOlUIBll.T WIENBll.. The human uu of human beings: cyb'ernetics and
society. 1954. En Norteamrica edila L. E. Allen Ilna revista denominada
"M.U.L.L." (= Modero Uses of Logic in Law).
18 Hay que comparar THEOOOR YIl!HWEO, Topik und Jurisprudenz, Mnchcn, C. H. Beck, 1953, Y 3" ed., 1965; CH. PERELMANN Y L. OLBREClITS-TYTECA,
Trai/ de I'argumenta/ion. P. Y. F . Paris, 1958.
Y.: REnrn:QLD ZlPPEl.IUS. Problemjurisprudenz und Topik. "Nelle Juristische
Wochenschrift.., 1967, Hcft 48, ps. 2229 y ss.; ERNST A. 1tAMER, Topik und
Rh/svergleichung, en "Rabcls Ztschrft. ... 1969, ps. 1 Y ss.; CELlNA A. LbTOItA MENOOZA. Sobre el estructuralismo en derecho, en "El Derecho", t. 38,
ps. 1103 y ss.
19 Y. M. L~NDMANN. Problematik, Nichtwlssen und Wissenverlangen 1m
philosophischen Bewusstein, YandeDhoeck und Ruprecht, Gottingen, 1949,
364
LGICA y METODOLOGA
Clon O de la Tpica, como un mtodo constitutivo. La fuerza convincente de una tesis en materia jurdica depende del engranaje de la
tesis, de sus argumentos, de las tesis opuestas y de sus argumentos
respectivos.
389. - Si pasamos revista a los diferentes tratados dedicados a
la Metodologa Jurdica 20, encontramos en ellos exposiciones de las
doctrinas jurdico-filosficas -verbigracia, se analizan las tesis de la
Escuela Exegtica francesa, de la Escuela Histrica, del positivismo,
de la Escuela del Derecho Libre, de la jurisprudencia de intereses, del
normalivismo kelseniano, etc.-. as como un anlisis de la interpretacin y aplicacin del Derecho. Por el otro lado, los mismos temas
son abordados por los escritores' que se dedican a la "Introduccin
al Derecho"; y parte de aqullos, al menos, son tratados igualmente
por los jusfiIsofos.
No hemos de delimitar los respectivos campos de la "Introduccin
al Derecho" y de la Filosofa Jurdica, ya que este deslinde mutuo ha
sido llevado a cabo por nosotros con anterioridad (5, 6) Y ha plasmado
en las concepciones de una Filosofa Juridica Menor (= Jurstica) y
Mayor (= Filosofa Jurdica o Filosofa del Derecho).
Lo que s hay que emprender en este lugar es la pulcra delimitacin de la Metodologa Jurdica de la Jurstica. En realidad, en
ambas disciplinas se investigan los mtodos, de suerte tal que la Metodologa Jurdica en sentido amplio puede ser considerada como comprensiva de una Metodologa Jurdica en sentido estricto y de la Jurstica. La diferencia est en que la Jurstica.se ocupa de los mtodos
constitutivos del mundo jurdico (o sea, del mtodo sociolgico, normolgico y dikelgico), mientras que la Metodologa Jurdica en sentido estricto pasa revista a los mtodos generales (386, 387). Luego
hay, como campo comn de ambas, el anlisis de los mtodos constitutivos de un solo conocimiento o de un gnero de conocimiento, sin
ser ellos constitutivos de la Jurstica como tal (385, ltimo prrafo).
De lo dicho se desprende que como los mtodos constitutivos
generales (el sociolgico, el normolgico y el dikelgico) son los ms
importantes, si en un plan de estudios no se ensea "Introduccin al
Derecho" y s Metodologa Jurdica, la ltima debe tomar la forma de
la primera; s610 habiendo ambas materias, la Metodologa puede explicarse como Metolodoga Jurdica en sentido estricto.
ZO OTro BaUSllN, Ueber das juristische Denken, Akademische Abhandlung,
Helsingfors, 1951 (existe traduccin espaola en Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires); KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
Springer Verlag, Bcrlin/Gottingcn/Heidelberg, 1960 (traduccin espaola, Edit.
Ediciones Ariel, 1966, por Enrique Gimbemat Ordeig); ANTONIO HEaNNDEZ GIL. Metodologa del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri\'ado, 1945; RAMN BADENES GASllE.T, Metodologa del Derecho. Barcelona,
Bosch, 1959; RAFAEL BIELSA. Metodologa jurdica, Santa Fe, Castcllvf, 1961.
METODOLOGA
365
III
RELACIONES ENTRE LGICA Y METODOLOGIA

390. - Vimos que la Lgica Tradicional moderna incluye la Me.todologa como una de sus partes (369, 374 Y ss.). Por el otro lado,
hemos colocado en pie de igualdad en este captulo la Lgica (1) y
la Metodologa (JI).
No es ste el lugar de tratar de las relaciones entre ambas disciplinas. A este efecto, se habra de saber sobre todo cul es el carcter de la Lgica; y. en realidad, se discute si pertenece o no a
la Filosofa, como tambin est controvertido si su tema es el pensamiento correcto o la prueba de la correccin de un pensamiento.
Desde un punto de vista pragmtico, convendra provisionalmente recluir en la Lgica los temas del concepto, del juicio y del raciocinio, y atribuir a la Metodologa los procedimientos ms complejos
del pensamiento correcto.
~6
. \;Io141clllll!41
SECCIN TERCERA
TURlSTICA DIKELGICA
CAPTULO VI
PARTE GENERAL
PRIMER SUBCAPTULO
LA JUSTICIA COMO Y ALOR
LA JUSTICIA COMO VALOR

1) Concepto
391. - La justicia es un valor. Los valores, a su vez, son entes

ideales. A fin de conocer, pues, el "lugar geomtrico" de la justicia,
es menester saber algo 'de entes ideales y luego conocer el papel que
la justicia desempea entre ellos.
Los entes ideales (386) abarcan aquella parte de la realidad que
es s610 asequible a la razn, a diferencia de la realidad material, que
adems de la razn 1 requiere el auxilio de los sentidos, y de la sique
propia, que igualmente adems de la razn necesita la intervencin
de la introspecci6n. Siendo realidad, los entes ideales son objetivos:
lo que quiere decir que son trascendentes a la razn que nicamente
los capta, pero no los inventa. Con miras a esta objetividad es posible controlar las afirmaciones de la razn como acertadas o desacertadas.
Los entes ideales pueden ser enunciativos. He aqu los conceptos que en este orden de ideas deben definirse como vocablos con
un sentido declarativo. A su lado se hallan los entes ideales que cons1 Si los objetos materiales slo se aprehendiesen mediante los sentidos (sin
que hiciera falta la razn), habria de ser posible escuchar con un odo la quinta
y con el otro la novena sinfona de Beethoven.
370
JURfsTICA DIKEi.GICA: PARTE GENERAL.
tituyen valores, entes ideales exigentes. Por ello, los valores pueden
definirse como vocablos con uc sentido de exigencia.
Los entes ideales no producen efectos en la esfera material o
squica por su propio impulso. Cada esfera de la realidad tiene su
tipo propio de relacin. En la esfera i.deal se da la relacin de fundamentacin, el:. la material la de ca1Jsa y efecto y en la s[quica la
de motivacin. Para que los entes ideales produzcan, pues, efectos
materiales o squicos, d~oen entrar en las esferas respectivas. Los
entes ideales em:nciativos, conforme se exponen en reglas aritmticas,
algebraicas, geomtricas, lgicas, etc., se manifiestan en la esfera material o squica a travs del comport<,.miento h:Irnano. Un hombre
pieasa objetivamente, o inclusive subjetivamente, con arreglo al principio del t'!rcero excluido; o resuelve problemas mate'1lticos dando
cumplimiento a los tecremas correspondientes. Otro tanta ocurre con
los entes ideales exigentes. La belleza se pone en evideacia en una
obra humana de arte, la prudencia en una conduc.ta h~mana, etc. La
concepcin contraria que predica la autoejecutoriedad de los entes
ideale:: (y que a veces, con una denominacin excesivamente estrecha,
y adems equvoca, se llama "realismo de los valores":, es a todas
luces errnea y sumamente peligrosa: cre~r que la justicia se va a
realizar "en esta tierra, durmiendo la siesta, no resiste el ms mnimo
anlisis, y constituye una creencia tan cmoda wmo perjudicial. He
aqui el hecho en el que hace hincapi Ihering en su clebre folleto La
lucha por el Derecho (v, Ediciones de "Revista Notarial", Prov. de
Bu~nos Aires, 1971, con prlogo nuestro). Ahora bien, el hecho de
que la realizacin material y squica de los entes i.rleales requiere un
acto humano, ha dado lugar a otra teora opuesta a la ;~ la autoejecutoriedad de los entes ideales, pero casi tan equivocada como aqulla:
me refiero al relativismo, El relativismo, en efecto, ensea eue tos valores (a los cuales suele limItarse en sus afirmaciones ~ carecen de
carcter objetivo, es decir, real, f que son creados por el acto humano
que en verdad, abstraccin hecha de los valores fabricados (393), se
contenta con materializarlos o ~on pensarlos. Es de importancia decisiva comprender que el relativismo de los valores no es sino una
aplicac'.n especial del idealismo gentico (27), ya que el carcter
absuro d~ ste merece exten1erse a aqul. En efecto, inferir del
hecho de ;::ue la eficacia de la solucin justa requiere la actividad
del juez, 'i.-:.:e es el juez quien inventa la solucin !ust8:,' no merece
mayor aptal:~o que inferir del hecho de que la eficacia de las reglas
matemticas ;:; fisicas requiere los clculos de matemticos y ffsicos,
que son ellos los que crean aquellas reglas. Y ambls inferencias a
su vez no sen dignas de mayor elo~o que uoa tercera (27): inferir
del hecho de que algo material debe ~cerse 'consciente para que cobre
existencia para m, el hecho de que yo creo lo material al hacerlo
consciente,
LA J;)STICIA COMO VALOR
371
392. - Rechazando, pues, el relativismo de los entes ideales como

una aplicacin especial del idealismo gentico, comulgamos con el
realismo (31) dentro de cuyo campo se halla el realismo gentico
creacionista cristiano: Dios es el reador de todo el universo y as
tambin 10 es de los entes ideales, sin perjuicio, por cierto, de la
fabricacin humana debida al libre albedro, que tambin se remonta,
por supuesto, hasta la creacin divina. Ahora bien, desde el punto
de vista cristiano surge una dificultad aparente con respecto a la
existencia de entes ideales exigentes.
Durante una cosmovisin testa, todo ser se estima simultneamente bueno, puesto que un Dios bueno necesariamente crea un mundo bueno; y, en efecto, creado el mundo, Dios vio que era bueno. Por
ello, el valor no aparece divorciado del ser: esse y bonum estn amalgamados, y as han de serlo Ontologa y Teora de los valores (o Estimativa o Axiologa). Desde el ngulo visual del atesmo el panora.ma cambia. Una cosa es el ser indiferente a fin y valor, y otra distinta
su enjuiciamiento como valioso o desvaHoso. Dentro de este orden de
ideas se hace posible uca teora de los valores separados de los entes
que, no obstante, se hallan sometidos a su valoracin. Esta teora de
los valores pertenece a las ciencias culturales, cuya oposicin radical a
las ciencias de la naturaleza constituye en general una concepcin secuela del atesmo, ya que el tesmo slo puede enfrentar cultura divina
(= naturaleza) con cultura humana (tomando, por supuesto, el primer concepto de cultura en sentido analgico) (386).
Pero si bien es cierto que la "Teora de los Valores" nace en un
clima de atesmo, ello no significa que su acierto est indisolublemente
unido a l. En realidad, la "Teora de los Valores" es perfectamente
utilizable desde el punto de vista ms ortodoxo. En este orden de ideas
es preciso llevar a efecto tres meditaciones:
En primer lugar, independizar los valores de la realidad valorada
no infringe el carcter de bondad nsito en el universo como creaci6n
divina. En efecto, este carcter de bondad corresponde al universo en
su totalidad y a cada parte contemplada desde el ngulo visual de la
totalidad: la ley eterna es intrnsecamente buena. Pero los hombres
ne. conocemos el plan divino de la creacin (o sea, la ley eterna) sino
muy fragmentariamente a travs de la revelacin y de la razn, ya que,
en caso contrario, seramos omniscientes como Dios mismo. Nuestro
enjuiciamiento de la realidad es, por tanto, siempre fraccionado; y es,
precisamente por ello,. que para nosotros la realidad puede aparecer
a veces des'laliosa. La tesis de los valores independientes no es, por
consiguiente, una tesis ontolgica sino gnoseolgica. Significa que
nuestro conocimiento fraccionado de los valores y nuestro conocimiento
fraccionado de lo valorado puede dar lugar, tanto a valoraciones positivas como negativas; con ello, la separacin mental de los valores,
372
JURfsTICA DlKELGICA: PARTE GENERAL
de lo valorado, queda gnoseol6gicamente justificada como una hiptesis de trabajo.

En segundo lugar, si bien el universo es necesariamente bueno,
inclusive desde el punto de vista teolgico se abre un abismo entre
hecho y valor, a partir del pecado original, en lo que se refiere a
la conducta humana, que puede ser buena o mala. Gracias al libre
albedro, por un lado, y la lesin de la naturaleza humana por el
pecado original, por el otro, la conducta humana se remonta basta
Dios slo indirectamente; en primer plano es fabricacin humana y
de ningn modo necesariamente buena, ya que hay inclusive una
inclinacin hacia la maldad. Como los valores jurdicos se relacionan
precisamente con las conductas humanas, aunque la "Teora de los
Valores" por lo dems podra resultar objetable (que tampoco lo es)~
en la Jurstica sera plenamente aceptable.
En tercer lugar, si Dios creara los valores caprichosamente,
nuestro conocimiento de ellos supondra acceso a su voluntad a travs de la revelacin. No cabra, pues, teora filosfica de los valores,
sino slo' una teora teolgica. El panorama cambia si Dios Ciea los
valores racionalmente, ya que en este supuesto (pese a la mera analoga de ambas razones) podemos descubrirlos mediante nuestra razn a travs de una teora filosfica y, en general, cientfica. La
tesis occamista del voluntarismo divino constituye un relativismo valorativo que luego es reproducido por la tesis laicista del voluntarismo
(relativismo) humano.
Tan compatible es la "Teora de los Valores" con el cristianismo ortodx9 que la primera contribucin a ella la constituye, de cierto
modo, la doctrina de Derecho Natural conforme la expone Santo Toms siguiendo a Aristteles (400).
393. - La realidad ideal, como cualquier otra (386), se compone
de naturaleza y de cultura. Hay realidad ideal enunciativa natural.
Recordamos todos los entes matemticos. Y hay realidad ideal exigente natural. Mencionamos todos los valores superiores, como, por
ejemplo, los valores de justicia, caridad, fortaleza, prudencia, belleza.
verdad, santidad, etc. Pero nos encontramos igualmente con realidad
ideal enunciativa fabricada, como lo son tados los conceptos que se
refieren a la Cultura material, por ejemplo, los conceptos de automvil,
radio o .televisor. y tambin existe realidad ideal exigente fabricada.
En efecto, hay valores fabricados, como los valores de ser un gran
deportista, de campen de bridge o de lawn-tennis, etc.
Kant cree que todos los valores son naturales; por eno rechaza
los valores econmicos, que segn l no tienen valor intrnseco, sino
slo un precio en el mercado. Durkheim, al contrario, estima que
373
todos los valores son fabricados por la sociedad la, a diferencia del
existencialismo, que si bien igualmente reputa todos los valores fabricados, afirma que cada cual fabrica sus propios valores vlidos
nicamente en la situacin histrica en la cuai y para la cual han sido
producidos.
En verdad, hay tanto valores naturales como valores fabricados.
Los valores naturales, a su vez, son absolutos o relativos a valores
absolutos naturales. La justicia es, verbigracia, un valor natural absoluto; el poder, al contrario, es un valor natural relativo, ya que
el poder es slo valioso en cuanto se emplea con justicia. La divisin del poder es una institucin muy razonable con miras a la relatividad del valor poder; una divisin de la justicia carecera, en
cambio, de sentido; por mayor justicia que se haga, tanto mejor.
Tambin la belleza es un valor absoluto. Nada ni nadie puede ser
excesivamente bello. Si decimos de una persona que abusa de su
belleza, queremos indicar que abusa del poder que la belleza le
otorga. Los valores fabricados autnticos operan dentro de la esfera
indiferente, desde el punto de vista de los valores naturales. Todas
las aptitudes profesionales, los valores de la moda, del estilo de vida,
lo cmico, la mascota, e1 "gaffe", etc., son tales valores fabricados.
Los valores fabricados son siempre absolutos, o mejor dicho, dentrp
de su esfera no se produce la diferenciacin entre valores absolutos
y relativos.
No se debe confundir con .,el valor fabricado el llamado valor
falso. El valor falsQ ~s siempre fabricado: pero de ningn modo
todo "alar fabricade es falso. Un valor fabricado es falso si 10 es
desde el punto de ..ista de un valor natural. As, por ejemplo, son
valores falsos los que enaltecen una raza como la raza superior, o
que alaban la obediencia ciega o la lealtad dentro de las comunidades
de criminales. Los valores fabricados falsos no se mantienen, pues,
como los valores fabricados autnticos dentro de la rbita de indiferencia de los valores absolutos. Por lo dems no se debe confundir
con la creacin de valores falsos la proclamacin de representantes
falsos de valores verdaderos, por ejemplo la de Tartuffe como prototipo de la santidad. Una cosa es un valor falso, y otra un santo falso.
El florecimiento moral de una sociedad se encuentra en razn inversa
al nmero de santos falsos. 0, dicho en otras palabras, la inautenticidad de una nacin se mide po: el nmero de santos falsos que ella
reconoce.
El valor faoricado nace en la sociedad mediante el establecimiento de un deber ser real (103) al que luego se 2ade '1n deber
1. V. Duu:.HEIM, Sodologje et p/ilosophie, Paris, 1951, ps. 126 Y SS., en
Kuar LENIC, lJeologje, Luchterband, Neuwied y Berlin, 2. edicin, 1964, ps. 153
)' 35., 8Obn: todo p, 156.
374
JUJSTlCA DJKELGCA: PAIGE GENERAL
ser ideal. Los grandes modistas' imponen la moda femenina para un

invierno' determinado. Esta moda es aceptada por as mujeres. Los
modistas pronuncian el deter ser real, mientras que las mujeres lo
dotan del deber ser ideal. De manera anloga nace un concepto cultural con la fabricacin del objeto material a que se refiere, adqui-'
riendo luego vida ideal. Los valores naturales, al contrario, valen
ya con anterioridad a que sean utilizados para llevar a cabo valor:zacione:'!. No 'asombra que los valores culturales (= fabricados)
requieren para su existencia la: propaganda y previ3.mente el lanzamiento. Pero tambin los valores naturales no llegan a su etapa fructfera de la valorizacin sin que tengan defensores humanos que
canten su loa y estn en su caso dispuestos a sacrificarse en su honor.
No obstante, sigue en pie la diferencia fundamenta~: los valores na:'
turales son recordados y propagados; los valores fabricados son lan
zados y propagados.
Los valores culturales (= fabricados) tienen fuentes materiales
en los actos sociales de su fabricacin. Los valores naturales fluyen
directamente del valor ideal; la realidad material contiene slo su
material estimativo y los actos de valoracin (227).
Toda realidad nos ofrece resistencia. Tal resistencia, obvia en
el supuesto de la naturaleza (material, squica propia, ideal), podra
extraar en la hiptesis de la cultura. Pero no se debe olvidar que
la cultura es fabricacin y no es creacin y que la resistencia que
nos opone, resulta. del hecho de que el material que para la fabrica
cin empleamos, nos es ajeno. Slo la creacin, siempre ex nihi/o,
se realza sin fatiga; la fabricacin implica siempre esfuerzos. Lo que
el hombre fabrica, sera por l totalmente conocible si a ello no se
opusiera la materia con la cual fabrica, pero la cual no es fabricada
por l. Por ello, los objetos tcnicos resultan tan inagotables para
el conocimiento, como los objetos de la naturaleza. Se podra pensar
que lo nico totalmente agotable seran contenidos espirituales, abs
traccin hecha del medio sensorial artstico, por ejemplo el cante
nido de Hamlet, la filosofa de Hegel, etc. Pero en realidad, lo naga.
table de un contenido espiritual reside en lo inagotable del cuerpo
material al que se adhiere como idealidad adyacente, para terceros;
para el hombre que faw-ica este cuerpo con su sentido, el sentido es
finito y agotable como la creacin lo es para su creador.
En resumidas cuentas, pues, la justicia es un valor natural y
absoluto.
394. - Como valor natural, la justicia no puede definirse en sen
tido escolar (375). Pero ella se presta a una exposicin. Esta expa.
sicin est contenida en esta Jurstica Dikelgica. Ella comprende
una indicacin de su estructura formal, o sea, del concepto, de las
clases y de las relaciones de la justiCia con. otros entes afines, as como
375
de sus tres despliegues (Axiologa dikelgica) (captulo VI); y Jtra

del contenido de la )tlSticia (Axiosofa dikelgica) (captulo VII). La
ciencia de la justicia se Hltma "dikeloga" (de dike = justicia) z. Siendo ello as, parecera ms lgico adjetivizar "axiologia" y "axiosofa",
en lugar de adjetiviza.. "dikeloga". No obstante, hacemos esto ltimo
a fin de advertir el hecho de que cualquier valor (y no slo la justicia)
tiene una parte axiolgica y otra axiosfica, si bien nosotros, por razones obvias, en este libro s610 nos interesamos por la axiologa y axiasofa dikelgica.
La literatura referente a la justicia es inagotable, pero preferentemente de carcter histrico, poltico o filosfico B.
2) Clases de justicia
a) Las t:1IS!atlzas ortotilicas
395. - Aristteles distingue varias especies o aplicaciones de la

justicia: la primera entre ellas es la justicia distributiva, que se apl!ca
al reparto de las cargas y de los bienes y consiste eil que cada upa
de los asociados reciba, tanto de las primeras como de los segundos,
una porcin adecuada a sus mritos. As, pues, dice Aristteles, si las
personas no son iguales, tampoco debern drseles cosas iguales.
Con esto, patentemente, no se hace ms que reafirmar el principio
de la igualdad, la cual sera cabalmente violada en esta funcin es2 Ya JOHANNl!S ALTHUSIUS (A1thaus) redact6 una obra, en 1618, denominada Dicaelogicae libri trr:s. Totum r:t utlivr:rsum us, quo utimur methodice
complt:cttns, cum porotlelis huius el Judoici juris, tabu/isque insertis; una"reim
presin de la segunda edicin hecha en Frankfurt en 1649 se hilO en Aalel,
lSS7. Sin embargo, ALTHUSfO no edifica una ciencia de la .justlcia, sino que da
una enciclopedia del Derecho Privado y Pblico vigente. El Derecho Pblico
se inc"Jrpora al ~recho Privado, 10 cual corresponde al feudalismo. El Derecho
vigente estima justo lo que concuerda con UD jusnaturalismo proclamado antca
del movimiento codificador. Se elimina t:l sistema de 181 Instituciones. En su
lugar se distingue entre una ,"arte General y otra Especial. V.: Orro VON
GIEUE, 'Johannes Althusius utld die Entwick!ung der naturrechtlichr:n Stoats
thtorien, Zugleich ein Bcitrag zur Gesehicbte der Rechtssystematik, edicin quinta,
Scientia, Aalen, 1958.
Utiliu..nos la expresin "dikeloga" en lugar de "diil:aiologla", por referirse la ltima a la justicia en la pri!.ctica forensc.
I En .el orden histrico recordamos la excelente monografia de GOll.OIO
DEL VECCHIO, Lo giustizjo, Roma, 1922 (5~ cd.ici6n, 1959) (hay traducci6n ca&It:llana); en scLtido politico v. la ~bra relativamente reciente de ANTONIO
G6MEZ ROBLEDO, Mediraci6t1 sobre fa jus/icio, Fondo de Cultura Econmica,
1964; filosficamente interesa E.Bp;UNNElI., Gerechligkeil, Zricb, 1943 (hay tra"
duccin castellana de Rec!lS:s Sicbes).
De contribucin jurdica reciente comp., por ejemplo, CHAIM PEP;ID.MAN,
Ueber die Gerhtigkeit, "Arcbiv fr Rechts-- und Sozialpbilosopbie", 1965,
ps. 167 Y ss.
376
JURSTICA DIKELGICA: PARTE GENERAL
pecfica, si se diese un trato igual a mritos desiguales. La justicia
distributiva consiste, pues, en una relacin proporcional de cuatro

miembros, que Aristteles define como una proporcin geomtrica.
Un e;emplo de una proporcin geomtrica sera: 2:4 = 6:12; analgicamente un ejemplo de justicia distributiva rezara del siguiente
modo: si el examen del alumno A (primer miembro) mereci la calificacin de "aprobado" (segundo miembro), el examen del alumno B
(tercer miembro) merece por lo menos la calificacin de "distinguido" (cuarto miembro).
La segunda especie de la justicia es la correctiva, reguladora de
las relaciones del cambio. Esta justicia se lI'ilma "correctiva" porque
Aristteles supone que cuando interviene, ya se ha realizado el deliJo') o ya se ha nevado a cabo la prestacin, de suerte tal que urge
corregir el desequilibrio producido en las relaciones mediante la imposicin de la pena o la reaJizacin de la contraprestacin. Tambin
aqu se aplica el principio de la igualdad; pero en una fonna diversa
de la anterior, porque aqu se trata slo de medir impersonalmente
la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor
efectivo, considerndose como iguales los trminos personales. Segn
Aristteles, una medida tal encuentra su propio tipo en una ecuacin
de dos miembros. Analgicamente a como, verbigracia, 3
4 = 7.
sera la mercadera igual al precio o el delito igual a la pena.
Esta especie tiende a lograr que cada uno de los hombres que
se encuentran en una relacin. se halle con respecto al otro en una
condicin de paridad, de tal suerte que ninguno d, ni reciba, ms ni
menos. De donde se sigue la definicin de tal forma de justicia, como
el punto intermedio, entre el dao y la ganancia. Sin embargo, estos
trminos se entienden en sentido lato, aplicndose no slo a las relaciones voluntarias y contractuales, sino tambin a aquellas que Aristteles llama involuntarias y que nacen del delito. Para lo cual urge
una cierta equiparacin, esto es" una correspondencia exacta entre el
deUto y la pena. La justicia correctiva (o rectificadora) vale, pues,
para toda clase de cambios e i....terferencias. tanto de ndole civil como
penal.
En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La
justicia correctiva puede mirarse desde un doble punto de vista:
bien en cuanto determina la formacin de las relaciones de cambio
segn una cierta medida, y entonces se presenta como justicia conmutativa o sinalagmtica (de sinalagma = trueque); o bien en cuanto
tiende a prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la.
intervencin de juez, y entonces se presenta como justicia judicial.
En materia de delitos la justicia correctiva se ejercita, de un modo
necesario e inmediato, en la forma judicial, porque se trata cabalmente de reparar. contra la voluntad de una de las partes, un dao
injustamente producido. En materia de cambios y contratos, por el
377
contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contra

tantes; y as puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez;
Aristteles emplea tambHn ya, como concepto ms amplio, el de
justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien com:.n;
se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la conducta del cobarde en la guerra o la del usurero.
396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las
clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia general o legal y de justicia particular, segn que el derecho atribudo
corresponde a la comunidad o al particular, siendo la ltima justicia
distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o
justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo
que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los sb
ditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. ConfQJ"me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposicin
de los habitantes del pas los servicios pblicos. La justicia general,
a su vez, procede tambin de otra manera: endereza hacia el bien
comn la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella
se llama tambin justicia legal, porque es propio de la ley orientar la
conducta humana social segn las exigencias del bien comn,
b) Anlisis de laj ensemm1.as arislolticas
397, - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distributiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distincin se
entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con
o sin aceptacin de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora
justicia absoluta, ora justicia relativa,
En muchos casos, la justicia se realiza sin acepcin de las per
sanas, Recordamos los impuestos indirectos ylos impueatos directos
referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tambin conviene traer a colacin la llamada responsabilidad objetiva en
el Derecho Privado o el llamado Derecho Penal del deto en oposicin al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contemplamos a las personas al dar. cima a atos de justicia. Se atribuye el
derecho activo y pasivo de eleccin a enos habitantes del territorio
y no a otros. Se confieren cargos, asceilsos, condecoraciones. traslados, remociones a unos y no a otros int~itu personae (con miras a
la persona).
Por el otro costado, pode~os creer en una ecuacin que refleja
un concepto de justicia absoluta, o en una proporcin que traduce
una concepcin de justicia relativa, El sirtema del talin ensefia que
a cada delito. correspcnde, en justicia, una determinada pena. La
doctrina del ;ustum pretium (justo precio) alberga anloga esperanza
en el campo econmico, Al cootrlrjo, si nos contentamos con
377
contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contratantes; y as puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez;
Aristteles emplea tambi~n ya, como concepto ms amplio, el de
justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien com:n;
se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la conducta del cobarde en la guerra o la del usurero.
396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las
clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia general o legal y de justicia particular, segn que el derecho atribudo
corresponde a la comunidad o al particular, siendo la ltima justicia
distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o
justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo
que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los sbditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. Conf~
me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposicin
de los habitantes del pas los servicios pblicos. La justicia general,
a su vez, procede tambin de otra manera: endereza hacia el bien
comn la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella
se llama tambin justicia legal, porque es propio de la ley orientar la
conducta humana social segn las exigencias del bien comn,
b) Anlisis de fas enseanzas aristotlicas
397. - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distributiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distincin se
entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con
o sin aceptacin de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora
justicia absoluta, ora justicia relativa.
En muchos casos, la justicia se realiza sin acepcin de las personas. Recordamos los impuestos indirectos Y'los impue.uos directos
referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tambin conviene traer a colacin la llamada responsabilidad objetiva en
el Derecho Pcivado o el llamado Derecho Penal del deUto en oposicin al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contemplamos a las personas al dar -cima a atos de justicia. Se atribuye el
derecho activo y pasivo de eleccin a unos habitantes del territorio
y no a otros. Se confieren cargos, asceilSOS, condecoraciones, traslados, remociones a unos y no a otros int.,;tu- personae (con miras a
la persona).
Por el otro costado, podef!los creer en una ecuacin que refleja
un concepto de justicia absoluta, o en un.a proporcin que traduce
una concepcin de justicia relativa. EI sistema del talin ensea que
a cada delito correspcnde, en justicia, una detenninada pena. La
doctrina del justum pretium (justo precto) alberga anloga esperanza
en el campo econmico. Al contrario, si nos contentamos COn
378
estatuir que si a un tipo determinado de delito corresponde una pena

de determinada gravedad, a otro tipo determinado de delito hay que
enlazar una pena de mayor gravedad, nos movemos dentro del crculo
de una justicia relativa. De modo anlogo, enjuiciamos los precios con
un criterio de justicia relativa si afirmamos que, dado el nivel general
de precios, una determinada_ mercanca debe comprarse o venderse a
un precio determinado. Los economistas buscan normalmente el precio
justo con criterio de justicia absoluta, verbigracia con miras al trabajo
realizado, etc. El comerciante, al contrario, que declara que una cosa
est "en su justo precio", suele referirse 'al precio adaptado al nivel
de precios de mercaderas similares, o sea, aludiendo al precio relativamente justo.
Cuando Aristteles habla de la justicia distributiva, piensa desde luego y a la fuerza en una justicia relativa; pero a la vez (y
ello es casual) emplea ejemplos de justicia con acepcin de la persona. Por el otro lado, cuando el gran estagirita se ocupa de la justicia correctiva, hace referencia necesariamente a la justicia absoluta;
pero a la par (y ello es casual) hace uso de supuestos de justicia
sin acepcin de las personas. Un ejemplo de justicia distributiva sin
acepcin de las personas, lo encontramos en la justa proporcin de
los precios de las mercancas en el mercado; y un caso de justicia
correctiva con acepcin de las personas, lo ballaramos en UD Derecho Penal del delincuente en el cual se atribuira de modo absoluto
a cada tipo de delincuente (por ejemplo, al homicida) UDa pena
determinada (verbigracia, la pena capital).
Como justicia distributiva y correctiva, ambas, tanto pueden
realizarse con o sin acepcin de personas, su verdadera diferencia
est en que la primera es siempre justicia relativa (formal) y la
segunda siempre justicia absoluta (material). Desde este punto de
vista, el concepto de la justicia legal sobra. Esta noci6n se incorpora.
al contrario, al cuadro de conceptos, si err6neamente aftrmamos que
la justicia distributiva contempla siempre a las personas, puesto que
en este supuesto es posible sostener que ejerce justicia desde arriba
hacia abajo, ocupndose la justicia legal de practicar justicia en sentido inverso; la justicia correctiva enfoca en esta concepcin trinmica, igualmente a las personas, pero estimndolas en pie de igualdad.
398. - Se podra suponer que el reparto autoritario sea el material
estimativo de la justicia distributiva y el reparto autnomo lo sea de la
justicia correctiva.
Pero ello no es as. La distincin entre justicia distributiva y carrectiva contempla las relaciones entre repartidores, recipiendarios y
objetos repartidos, mientras que la distincin entre reparto autoritario
y autnomo enfoca la fuerza motriz que lleva al reparto.
En efecto, no todo reparto autnomo es materia.! estimativo de
379
la just:c:a correctiva, ni recae la justicia correctiva slo sobre repartos

autnomos. Si, por ejemplo, uca aldea en cor.,;ejo abierto reparte con
unanimidad los cargos, las cargas y los honores, nos encontramos con
un reparto aut6nomo, aunque sea objeto de la llamada justicia distribu"
tiva, porque se da a cada uno lo que le corresponde segn sus mritos,
habida cuenta de lo que se estima que corresponde a otros teniendo en
consideracin sus respectivos ~ritos. Al revs, si el Estado determina
coactivamenle los precios de ciertas mercancas o de los alquileres o
si acta en la justicia penal, se trata de objetos de la justicia correctiva,
pero de repartos autoritarios.
Si, por lo dems, se entiende por justicia distributiva la justicia
en la distribucin de potencia e impotencia realizada por hombres
que sean o no a la vez recipiendarios del reparto, la justicia distribu~
tiva constituye la forma fundamental de la justicia', de la cual la
justicia correctiva aparece como un caso especial en que se adjudica
a cada uno de los dos la contraprestacin del otro en vista de la
propia prestacin (en las relaciones de trueque) o en que se confiere
a uno (particular; gobierno) la indemnizacin (civil, penal) en atendn a la previa conducta lesiva del otro (en las relaciones de cuasidelitos, delitos, enriquecimiento indebido, etc.).
n
LA JUSTICIA EN SUS RELACIONES CON OTROS ENTES
1) Relaciones entre la justicia y los valores nsitos en el orden
de repartos
399. - El orden de repartos contiene ineludiblemente nsitos ciertos valores (105). El reparto autoritario encarna poder. El reparto
autnomo neva a efecto una cooperacin: El orden de repartos, constituido a raz del plan de gobiern') en marcha, da lugar a la preyisibilidad, mientras que el orden de repartos, constitudo al hilo conductor de la ejemplaridad, contiene siempre solidaridad. Por Iti:no,
el mismo orden de conductas de reparto como tal, en otras palabras,
, La Escolstica estima que .eI tipo bsico de la justicia es la justicia conmutati'la, y que la justicia distribt:!tiva y la general coliStituyen conceptos analgicos. La justicia conmutativa es siempre justicia fraccionada, mientras que
la justicia distributiva, si bien lo es igualmente, se acerca mb a la funcin
pantnoma. RAIlBRUCH (en su llltrod:,;:cin a la filosofa del Derecho) sostiene
que la justicia conmutativa puede reducirse a la justicia distributiva (cita sen
ANTONIO GMEZ ROBLEDO,!. c., p. 163).
LA JUSTiCIA COMO VALOIt.
381
nmcnos sociales valorados son vali.osos en cuanto se t;nderezan a

la realizacin de un valor absoluto, como lo es la justicia.
El verdadero problema que se plantea, es el siguiente: Es admisible que una injusticia de un rgimen sea materialmente alterable, pero que su abolicin produzca tal desorden que ms vale soportar la injusticia que destrurla1 Este problema puede ser formulado tambin del siguiente moao: ,Obstaculiza el nacimiento del deber
de actuar slo la imposibilidad material de destruir la injusticia
o tambin I~ inexigibilidad moral de su destruccin? Conocemos ya
la contestacin que la doctrina catlica da a esta pregunta (43) distinguiendo entre injusticia que afecta el bien divino y el bien terre>lal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolr' la primera
y slo condicionalmente el deber de destruir la segunda, o sea, bajo
la condicin de que su abolicin no produzca mayor dao que su
padecimiento. Por lo dems, hay que traer a colacin dos adagios
latinos opuestos. El primero, ya de dominio comn en la poca de
Cicern (De officiis, 1, 10, 33), predica: "Summum jus, summa in ..
urja" (el derecho ms riguroso se torna el mayor entuerto) 6, lo
que puede aplicarse en nuestro supuesto en el sentido de que la jus'"
ticia no es un valor totalmente absoluto '1 que hay que atemperarlo
por la prudencia, la caridad, etc. El segundo brocrdico, atribudo
al emperador Fernando I (1556 a 1564), sostiene: "Fiat justitia,
pereat mundus" (que se haga justicia, aunque por ello se hunda el
mundo!); siguindolo, parece que ninguna consideracin puede impedir el nacimiento del deber de actuar si la actuacin encaminada
a destruir la injusticia puede prosperar.
La justicia es un valor absoluto; y en este sentido tige el adagio:
"FjaJ justitia, pereat mundus". Pero la justicia tiene una funcin pantnoma: abarca, en principio, todos los repartos habidos y por haber:
y como el cumplimiento riguroso de la funcin pantnoma es humana~
mente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mundo, ni adelantarnos hasta su fin, ni abarcar todos los repartos contempe-neos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y desfnccionamientos. Si, pues, por ejemplo, la persecucin de un crimen
en ribetes polticos llevase con un grado tan alto de probabilidad que
, 3.yase en la seguridad, a una guerra civil, la justicia de la persecucin
que es el resultado de su fraccionamiento hacia lo porvenir, se trasforma en injusticia, si la desfraccionamos y enfocamos el panorama
total de la persecucin y de todas sus consecuencias. Sin embargo,
recordando el caso Dreyfus, procede aplicar con suma cautela el des, Summum jus .!umma injuria, Individualgtrechtigktlt und dtr Schutz allgemtiner Rtchtswertt, Ringrorltsung gehalttn von Mitg/itdtrl1 dtr Tbingtr
Juris~nfakultat in Rahmen des Dies acadtmiculJ Winttrstmester 1962/1963, Tbinger rechtswissenschaftlichlo Abhandlun8en 9, 196', J. C. B. Mohr (Paul Silo'
beck), Tbinaen.
382
JURSTICA DlKELGICA: PARTE GENERAL
fraccionamiento en casos como el mencionado, en que realmente "summum jus" se torna "summa injuria".
La jurisprudencia del pas enfrenta, a veces, los problemas que
plantean los conflictos de valores. As leemos, verbigracia, en una
sentencia' lo que sigue: "La idea de justicia, adems de su contenido
tico, lleva implcitos otros valores, como la seguridad, el orden, la
solidaridad, la paz social, que deben ser igualmente respetados. Si la
demanda de autos fuese acogida, se rompera el equilibrio que debe
existir entre esos valores, pues so pretexto de repeler un mnimo de
inmoralidad -el egosmo de los demandados-, se sacrificara un mximo de seguridad, la estabilidad de convenciones libremente celebradas".
2) Relaciones entre la justicia y el Derecho Natural

400. - La doctrina del Derecho Natural tiene dos elaboraciones:
la aristotlica-tomista y la estoica. Pese a los grandes nombres vinculados a la primera forma del Derecho Natural, el xito histrico
(y luego, el correspondiente fracaso histrico) acompa la segunda 8; el acierto glorific, en cambio, la primera.
La doctrina aristotlica del Derecho Natural, renovada por Santo
Toms, no considera como fuente de este Derecho la razn y tampoco la naturaleza humana: la fuente se encuentra en la naturaleza
toda, en lo que se puede denominar la naturaleza csmica. Aristteles
parte de las agrupaciones humanas, ya que el hombre es un ser poltico. Desde este punto de partida llega a soluciones concretas, llenas de contenido y variables segn las circunstancias. He aqu precisamente la naturaleza de este Derecho Natural: no consiste en
reglas abstractas sino en las soluciones justas de problemas de reparto
de bienes y males.
El Derecho Natural aristotlico-tomista es idntico a la justicia.
Por ello, no hay inconvenientes en afirmar que la Dikeloga empieza
con estos ilustres nombres. Lo que pasa es que el filsofo Aristteles
y el telogo y moralista Santo Toms no ahondaban en la Dikeloga
para convertirla en un instrumento til para el jurista; y ello es exactamente lo que a nosotros nos incumbe hacer. Este carcter embriona'l Del 29 de diciembre de 1959 de la Cm. Nac. Civ. Cap., sala D, caso
Matera. Fernando H., c. Bencich, Massimiliano y otro, en "La Ley", t. 99, p. 315.
8 V. a lo que sigue las eruditas investigaciones hist6rico-sistemticas de
MICHEL VILLEY en Lefons d'histoire de philosophie du droit, 2~ edicin, Paris,
Dalloz. 1962, ps. 109 Y SS.; en Une dfinition du droit, en "Archives de Philosophie du Droit", 1960, ps. 59 y SS.; resumen en "Arcbiv fr Rechts- und
Sozialpbilosophie", 1965, ps. 1<) Y ss. Autores modernos llegan con independencia
de I~ orgenes griegos a conclusiones equivalentes (v., por ejemplo, DEWEY, La
reconstruccin de la filosofa, Aguilar, Madrid, 1955, captulos VII y vm).
,383
rio de la Dikeloga aristotlica-tomista empieza inclusive ya cuando S.o

trata de determinar el objeto valorado por el valor justicia. En efecto,
si este objeto consiste en un hbito anmico (verbigracia, el de dar
a cada uno lo suyo) la justicia toma el matiz de un valor tico que
valora hbitos squicos como virtud o vicio; si el objeto, al contrario, es
constitudo por la adjudicacin de potencia y de impotencia la justicia
adquiere el carcter de valor jurdico, Aristteles adopta desde luego
el ltimo punto de vista; y la llamada "justicia distributiva" se refiere
a la justicia de una distribucin. No es por casualidad que en Santo
Toms la justicia se manifiesta con mayor vigor como virtud 9,
Aunque se suele hablar de Derecho Natural aristotlico-tomista,
sera injusto silenciar el nombre de Platn, quien, en su libro La
Repblica, inicia la Axiosofa dikelgica, Lo que s es cierto es que la
Axiologa dikelgica debe gratitud a Aristteles y a Santo Toms.
Llegamos, pues, a la conclusin de que nuestra Dikeloga, tanto
en su origen como teoria del valor "justicia", como en su divisin
bipartita de Axiologa y Axiosofa dikelgica, no es sino el intento
de desenvolver con miras exclusivas a la utilidad del jurista, los pensamientos incubados por Platn, Aristteles y Santo Toms.
En re.sumidas cuentas, predicamos un Criticismo Jusnaturalista.
Criticismo, por que no da directamente una solucin sino porque supone una solucin propuesta la que valora, critica, como justa o injusta,
y juslUlturalista, porque cada valoracin es objetiva, o sea relativa a
la situacin controvertida cuya solucin se busca, pera absoluta por
hallarse independiente de la subjetividad de quien valOra.
En cierto modo sera correcto afirmar que el Trialismo ha creado
el Derecho Natural Menor, a diferencia del Derecho Natural Mayor
que es obra de la Filosofa y de la Teologa, As, en las palabras de
Juan Carlos Cassagne (La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrat, Buenos Aires, 1971, p. 9) se declara la adhesin "a la
teora trialista del mundo jurdico, que sobre la base de un jusnaturalismo actualizado, posibilita el hallazgo de justas soluciones con fundamento juridico-cientifico, eliminando del derecho natural aquellos enfoques idealistas y racionalistas que hicieran su desprestigio, para acercarlo a la realidad, al reconocer que bajo la superficie del fenmeno
jurdico anidan elementos de diversa ndole, como norma, conducta y
valor". El Derecho Natural no es la piedra filosofal; es un mtodo de
trabajo.
401. - Diferente de esta concepcin del Derecho Natural como
conjunto de soluciones justa!\ de casos concretos intudas en la naM
~ En el pasaje de la Summa, na, lIae, qu. 57, artculus 1: Utrum lIS &it
obiectum ;ustitiae, se amalgaman las dos concepciones posibles del valor justicia,
la que valora la prestacin Objetiva, y 1'1 que valora los hbitos anmicos de
llevar a cabo prestaciones o'::~tivas.
384
JURSTlCA DIKELGICA: PARTE GENERAL
turalcza csmica, es la doctrina estoica que ya asoma en Cicern y

que luego culmina y fracasa en el Derecho Natural Protestante.
La fuente del Derecho Natural es la razn del individuo humano.
Por el otro lado, la naturaleza del Derecho ~atural consiste en reglas
generales. La combinacin de ambos puntos de vista produce el intento de hallar reglas de validez universal que conduca al establecimiento o de pautas meramente formales, vadas de todo contenido,
o de normas de reparto desautorizadas en el acto como normas de validez universal. El mtodo de este tipo de Derecho Natural es deduc-\
tivo. Pero de meros criterios o de principios de normacin nunca se
llega deductivamente a normas de reparto. Por conclusin, de un
criterio slo puede seguir otro, y de uh principio de normacin otro
principio. Y por la va de la determinacin se llega a normas de
reparto; pero ellas no se deducen de los criterios o de los principios,
sino que se inducen intuitivamente de la realidad dentro del marco
limitativo de los criterios o de los principios, origen ste que a su vez
obsta a su carcter de validez natural. El Derecho Natural estoico se
inspira, pues, en el racionalismo y en el positivismo. Por ello, se habla
tambin, a fin de cara.cterizar esta direccin, de un Derecho Natura!
racionalista. Como, por supuesto, esla denominucin podra dar lugar
al pensamiento, por cierto, totalmente equivocado, de que el Derecho
Natural aristotlico-tomista fuera irracional, preferimos oponer a este
ltimo el Derecho Natural raciomllista-positivista 10. Positivismo significa en este orden de ideas un conjunto de norm<lS de reparto encontrados deductivamente y de validez universal. Por ello, no existe contradiccin alguna si, por el otro lado, se ensea que el Derecho Natural
protestante es eliminado por el positivismo moderno, toda vez que por
positivismo moderno se entiende un conjunto de Ilormas de reparto
emitidas por el gobierno y de validez temporal y espacial limitada. El
positivismo divino es sustitudo por el positivismo humano.
El Derecho Natural racionalista-positivista tiene cabida en la
Dikeloga slo en el tercer despliegue del valor justicia, el de la orientacin, la cual rene principios de normacin inferidos inductivamente
de las valoraciones de justicia. Pero el camino gnoseolgico de la Dikdoga va de la valoracin a su generalizacin por inquccin, y no
desciende del principio de normacin deductivamente a la valoracin.
La valoracin se relaciona con su abstraccin como se relacionan una
planta alimenticia en la naturaleza con la planta desarraigada y conservada en la heladera 11,
10 STEN GAGNR, Studien t.UT Ideengeschichle deT Geselzgebung, Stockholm,
1960, sostiene que el positivismo ~e inicia en el siglo XIII (v. la resea interesante
de la obra mencionada en "Rabels Zeitschrift", 28 Jahrgang, 1964, ps. 745 y ss.).
11 Una exposicin del mundo jurdico por partidarios del Derecho Natural estoico empieza con el anlisis de las reglas abstractas de! Derecho Naural
y enjuicia desde esta atalaya la realidad social y las normas. Quienes comul-
385
3) Re/aciones entre la justicia y el bien comn
402. - "Bien comn" es un trmino equivalente al trmino "justicia". Gobernar con miras al bien comn, y gobernar con justicia
significa una y la misma cosa. Lo que pasa es que el trmino "bien
comn" indica cierta direccin a la justicia, la de tener en cuenta
los intereses de todos y no slo los de algunos, o sea, el bien particular.
El bien comn no se realiza por sucesivas realizaciones de bienes
particulares distintos, por ejemplo alternando en el gobierno partidos distintos de los cuales cada uno slo satisface los intereses del
propio grupo. Es necesario que el gobernante tenga en consideracin
simultneamente los intereses de todos. Y como de este modo no da
a ninguno la plena satisfaccin de sus intereses particulares, el gobernante justo enfrenta en fin de cuentas la oposicin de todos 12.
La institucin tpica del bien comn es la expropiacin forzosa
que permite privar a un individuo de un bien particular en beneficio
de la comunidad. Ella nos ensea tambin el mecanismo del conflicto
entre bien particular y bien comn. Lo que .entra en colisin es, por
un lado, un bien considerable de una persona determinada (o, por
supue~to, de varias personas determinadas) y, por el otro, una suma
mucho ms considerable de bienes, cada uno insignificante, de un
nmero indeterminado de personas indeterminadas. El bien que la
finca expropiada proporciona a su dueiio, es un bien de consideracin para una persona determinada. La va pblica que se traza a:
travs de este inmueble despus de su expropiacin, da a un nmero
indeterminado de personas indeterminadas (todos cuantos utilizarn
dicha va) ventajas que cada una es insignificante, pero que sumndolas constituyen un bien importante. El gobernante debe, por ello,
tener la facultad de la integracin: debe ser capaz de integrar en su
fantasa y su voluntad todos los bienes insignificantes de personas
indeterminadas, muchas veces inclusive futuras. Esta facultad se halla muchas veces bloqueada, porque en el nimo del 'gobernante pesa
ms la ventaja visible del interesado presente (muchas veces pariente
o amigo del gobernante) que el clculo de la sumacin de las vengan con el Derecho Natural aristotlico-tomista han de empezar con la descripcin del objeto de la valoracin, que es, en primer lugar, la realidad social
y, derivadamente, el ordenamiento normativo; slo despus corresponde esbozar
la valoracin.
12 El Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofa del Derecho
y Sociologa Jurdica, celebrado en Roma en 1931/1938, tena por tema: Los
fines del Derecho (bien comn, justicia, seguridad). Algunos entienden por
bien comn el predominio de la sociedad sobre el individuo, otros el conjunto
organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana
puede cumplir su destino natura! y espiritual (v. ANTONIO GMEZ ROBLEDO,
l. c., p. 175).
386
JURSTlCA DlKEL6mCA: PARTE GENERAL
tajas pequeas de personas desconocidas. A ello cotribuye el hecho

de que el interesado presente suele tener ms fuerza social que los
intereses desorganizados pequeos cada uno y beneficiando a personas desconocidas y que inclusive los desconocen.
4) Consideraciones "de iege lata" y "de lege lerendo"
402a. - Dentro de la teora trialista, el anlisis de la justicia est

en pie de igualdad con el de la realidad social y el de las normas.
Si la valoracin .de la realidad reclama una norma determinada y esta
norma requerida coincide con una norma positiva, ningn problema
metodolgico podr producirse. Si la nonna requerida constituye una
de las diversas posibilidades de interpretaci6n de la norma positiva, esta
interpretacin es la que hay que adoptar. Si la norma requerida se
refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas (o, porque
sencillamente no lo previ habiendo podido preverlo, o porque en el
momento de la formulacin de la norma era imposible preverlo), la
norma requerida habr de rellenar la laguna histrica. Por ltimo, si
la norma requerida est en innegable contradiccin con una norma
establecida, esta norma debe ser descartada y la laguna que entonces
se abre, y que se abre, como vemos, por razones de justicia, esta laguna
dikeIgica, hay que rellenarla de nuevo con la norma requerida.
Desaparece, pues, dentro del panorama del trialismo la tradicional
distincin de consideraciones de Iege lata y de lege terenda. Este
distingo arranca del Positivismo Jurdico. En efecto, si rechazamos
de la ciencia jurdica e inclusive de cualquier ciencia la investigacin
de la justicia, por no tratarse de un tema objetivo, y, por ende,
cientficamente analizable, sino de un factor subjetivo de decisiones polticas, el jurista no da normas, ni normas generales (como el legislador), ni normas individuales si aqullas dan margen a diversas
posibilidades de realizaciones (como en este supuesto el juez, o el
funcionario administrativo en actos discrecionales). El jurista se limita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a
realizar la norma en el supuesto ilusorio de que resultase unvoca.
La actividad del jurista de Iege Iala consiste entonces, a imagen y
semejanza de la de un vendedor en un negocio, en colocar sobre
el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderas, las diferentes
posibilidades de interpretacin de las normas establecidas; el poltico,
como cliente y comprador, adquiere de lege ferenda cualquiera de
ellas conforme a las misteriosas reglas de motivacin del acto humano.
Estas reglas inescrutables esconden la motivacin de justicia. Por lo
dems, nada obsta a que una sola persona rena el papel de jurista
y el de legislador, conforme igualmente puede aunar los papeles
de jurista y socilogo.
SEGUNDO SUBCAPTULO
LOS TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTlCIA
I) La justicia como valencia
403. - La justicia es un valor; YJ todo valor tiene como manera

especial de ser la valencia (l03, nota). Decir que un ente ideal exigente vale, y sostener que constituye un valor, significa mantener
tesis idnticas. Esta identidad de sentido se refleja, en castellano, en
una homonimia lingstica (valor, valencia), a diferencia del lenguaje alemn, en el cual las diversas races de los vocablos "Wert"
(valor) y "Gdren" (valer) hacen meritOria la conocida afirmacin
de Lotze de que "Der Wert gilt" (el valor vale). De paso sea dicho
lan slo que todo ente ideal vale; pero el concepto valorante (o sea,
el valor) vale exigiendo, mientras que el concepto enunciativo vale
enunciando.
Como tal valencia, el valor engendra un deber ser. Este deber
ser es, en primer lugar, un deber ser ideal, como consecuencia del
hecho de que fluye del valor que es un ente ideal. Claro est que la
idealidad del valor slo concierne al valor como tal, pero ni al trmino que lo designa, ni tampoco al material estimativo que valora.
Lo que es ideal en la justicia no es el vocablo "justicia" que configura un ente material ptico o acstico, o un ente squico si pensamos la palabra; ni tampoco lo son las adjudicaciones de potencia y
de impotencia valoradas como justas o injustas por la justicia: ideal
es rigurosamente el sentido del trmino 'justicia". El deber ser es,
en segundo lugar, un deber ser puro, a diferencia de un deber ser
ideal aplicado. Cuando hablamos de la valencia del valor justicia, no
pensamos todava en una aplicacin del deber ser ideal a algn
material estimativo, sino desconectndolo por el momento de cualquier aplicacin de este tipo. He aqu, precisamente, la diferencia
entre la valencia y la valoracin.
El valor vale, pues, irradiando un deber ser ideal puro. Pero el
valor no es valioso, ni tampoco desvalioso. Slo su material estimativo
puede ser una cosa u otra; y lo que el valor exige es que el material
sea valioso. Pero el valor como tal es estimativamente neutro, a no
ser que lo trasformemos en material estimativo de algn otro valor,
388
JURST1CA DIKELGCA: PARTE GENERAL
lo que ocurre si, verbigracia, valoramos un valor artificial como

falso desde la atalaya de algn valor absoluto. En la relacin entre
valor absoluto y valor relativo, el ltimo no es valorado por el primero, sino que el mismo material estimativo es valorado como valioso
por el valor relativo y como des valioso por el valor absoluto; un nmero de repartos puede ser valioso como orden por constituir un rgimen., pero ser desvaHaso por configurar un orden injusto.
La primera vez que se .lace mencin de los valores como valencias, como portadoras del deber ser ideal puro, es en el segundo
captulo del Gnesis cuando se alude al "rbol de ciencia del bien y
del mal" (versculos 9 y 17).
I1) La ;usticia como valoracin
404. - El valor al valorar entra en contacto con la realidad material, squica o ideal, segn su funcin valoran te. Se denomina a los
entes valorados "el material estimativo del valor". Cada valor tiene
su material estimativo propio. El valor belleza valora, verbigracia,
objetos del arte, tal vez tambin seres humanos y ciertos aspectos
de la naturaleza. A fin de comprender bien el despliegue de la justicia como valoracin urge, pues, indicar, en primer trmino, en qu
clase de objetos consiste su material estimativo; y luego, en segundo
lugar, hay que describir la manera de ser de la misma valoracin.
1) El
mat~,ial
utimalivo de fa justicia
a} H4bitos de dtu o no da, a cada uno lo lUyo
405. - Se puede sostener que el material estimativo del valor justicia son los hbitos squicos de los seres humanos de realizar repartos
justos. El hbito de cumplir con los deberes de actuar se llama "virtud", mientras que el hbito de infringir estos deberes constituye el
vicio. Se denomina la doctrina que estudia virtudes y vicios "Etica".
La :Etica referida a la virtud de la justicia se suele apellidar "Etica
profesional", "Deontologa jurica". "Etica forense", etc. (334 a
337). Con brevedad se suele resumir este punto de vista como la
concepcin de la justicia como virtud, pero, en rigor, se trata de
una concepcin que asocia al valor justicia como material estilT,ativo
determinados hbitos que, segn que proceda su valoracin positiva
o negativa, pueden configurar la virtud de la justicia o el vicio de
la injusticia; en otras paJabras, el trmino "justicia" significa una vez
el valor y otra el objeto valorado positivamente (399, tercer prrafo).
Encontramos dos concepciones de la justicia como virtud. Por
un lado, se concibe la justicia como virtud general del equilibrio
de todas las fuerzas del alma, sobre todo del dominio de la razn
sobre las pasiones. Por el otro, se estima la justicia como una virtud
particular, como "la constante y perpetua voluntad de 8trtb~iK la
Los
TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTIC1A
389
cada cual [o suyo" ("constans el perpetua vo/untas jus suum cuique

'ribuendi"), segn la clsica definicin del jurisconsulto romano UIpiano (Dig., 1, 1, lO, pr.). Otra virtud emparentada con la justicia
es [a caridad que implica el amor al prjimo. La caridad debe inspirar a la comunidad domstica' relaciones entre cnyuges, relaciones
paternofiliales, relaciones entre seores y servicio domstico en la
familia patriarcal. Tambin la gracia (indulto, amnista) puede fundarse en la caridad.
406. - Ahora bien, desde luego, la virtud general de la justicia
(como dominio de la razn sobre las pasiones) puede interesar como
preparacin anmica general de cualquier otra virtud, y as tambin
de la justicia como virtud particular; pero ella no est especficamente relacionada con el mundo jurdico.
En cuanto a la virtud tica de la justicia particular (que es la
definida por Ulpiano), se advierte de entrada que ella nunca puede
constituir el nico objeto valorado por el valor justicia, porque supone aIro: 10 suyo de cada cual, toda vez que el hbito subjetivo de
la justicia consiste en dar a cada uno lo que objetivamente, en justicia, le corresponde (43).
El problema consiste, por consiguiente, en saber si al lado de
otro obj~to valorado por la justicia, tambin la justicia valora ticament~ ciertos hbitos anmicos. En este orden de ideas hay que estatuir que es cierto que la virtud tica de la justicia es importantsima
para que repartos justos se lleven a efedo. Pero hay que advertir
que las distribuciones (o sea, la adjudicacin de potencia e impotencia no realizada por repartidores sino debida a la naturaleza, el sino,
la suerte) son del todo ajenas al problema de la virtud tica. Mas
inclusive con miras a los repartos, ellos son justos o injustos con
total independencia de Jos vicios o virtudes de los repartidores. Quien
paga, en efecto, sus deudas. acta justamente, no importa si paga'
animado por la virtud de la justicia o por temor al alguacil o porque
espera, tat vez con fundamento, que el acreedor har mal u~o del
dinero cobrado y se arruinar, verbigracia, mediante el empleo de
estupefacientes que es precisamente lo que el deudor desea con todo
su corazn. La Direccin General Impositiva no exige el 21 de abril
de cada ao que los contribuyentes ingresen el impuesto sobre los
rditos en los bancos cantando himnos y tarantelas; le basta que paguen, aunque sus rostros reflejen una tristeza infinita.
Pero es ms: inclusive cabe ~ostener que la justicia es normalmente una virtud intelectual y raras veces una virtud tica (o, como
se suele decir, "moral") (teora tremendista de la virtud jt:sticia).
Ello significa que la virtud de la justicia se asemeja a un jinete que
slo puede avanzar contando con un corcel que le lleva, y que podra ser el amor, el odio, el resentimiento, la ambicin, la avidez,
el inters, el egosmo, etc. Muchas veces lo es la envidia que exige
igualdad (v. Helmut Schceck, La envidia, una teora de la sociedad,
390
JURSTICA DlKELG1CA: PARTE GENERAL
Club de Lectores, Buenos Aires, 1969); y ella es tan comn porque

nadie se engaa a s mismo sobre lo que vale conforme lo evidencia
la "ley de las mesas" (182). En la vida cotidiana, desde luego, la lucha
contra la injusticia se debe casi siempre a cualquiera de las pasiones
mencionadas; poqusimas veces lucha una persona o un grupo desinteresadamente contra la injusticia hecha a otfa persona ti otro grupo.
Tanto es as que con frecuencia la misma legislacin cuenta con
tal estado de hechos y da, verbigracia, a quienes denuncian delitos
fiscales, de trfico, de agio y de especulacin, una participacin en las
multas impuestas a las personas denunciadas. En muchos casos
en la historia se ha puesto precio a la cabeza de una persona. En
otros supuestos se amenaza con pena a quien no denuncia un delito,
brindando, pues, a la virtud de la justicia el caballo del temor. Los
mismos jueces hacen justicia en su papel de funcionario estatal. con
sus deberes y obligaciones. Lo dicho se hace evidente recordando la
lucha poltica que utiliza como uno de sus medios ms eficaces, el de
denunciar las injusticias que comete el partido opuesto, a fin de
llegar al poder o de conservarlo. Todo ello debe servirnos a esquivar el espejismo de considerar automticamente como mejor a quien
lucha por una causa justa que a quien defiende una posicin injusta.
Denunciar desde el llano injusticias, no significa omitirlas desde la
cumbre. El matrimonio ms frecuente en nuestras almas negruzcas
se celebra entre el sentido agudsimo para las injusticias que padecemos, y la ceguera total para las que cometemos. Antgona, que afirma que ms vale padecer una injusticia que perpetrarla, es un personaje mitolgico. Se puede, pues, afirmar que la llama pura de la
justicia se alimenta de aceite sucio y pegajoso.
En resumidas cuentas: quien paga lo que debe, sin saber que
lo debe, acta justamente, pero sin la virtud (intelectual, o tica o
moral) de la justicia. Quien paga lo que debe. sabiendo que lo debe,
pero no porque lo debe sino por cualquier otro mvil, acta justamente con la virtud intelectual de la justicia y sin la virtud tica
(o moral) de ella. Slo quien paga lo que debe, sabiendo que 10 debe
y por la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual su derecho, actuara justamente y con la virtud intelectual y tica (o
moral) de la justicia.
b) Totalidad pamda, actual y futura de las adudicaciones
de potencia e impotencia
407. - El material estimativo de la justicia lo es, en primer lugar,

el reparto razonado 1. Cada vez que hombres reparten potencia e
1 Siendo la realidad social el material estimativo de la justicia, se explica
la confusi6n que palpita en las conocidas palabras de F. W. JERUSALEM <k que
"la sociologia se ha convertido en el Derecho Natural de nuestro tiempo".
V. bCQUES LBCLERCQ, Du droil fla/urel iI la sociologie, tditions Spes, Pars,
1960, dos tomos.
Los TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA
39l
impotencia segn determinados criterios, la justicia valora el reparto

desde cinco puntos de vista: Era justo que quienes repartieron, actuaban como repartidores? Era justo que quienes recibieron potencia
o impotencia, desempeaban los papeles de recipiendarios beneficiados o gravados? Era justo repartir los objetos que en efecto se
repartieron? Era justa la forma del reparto? Y, por ltimo, eran
justos los criterios del reparto? Los criterios del reparto no son
idnticos a los criterios que guiaban como mviles a los repartidores,
ni tampoco a los criterios que los repartidores alegan como sus pretendidos mviles, sino que son todos aquellos criterios que pueden
apoyar la justicia dcl reparto (56). Si, verbigracia, un padre da las
tres manzanas que posee, a uno solo de sus tres hijos aduciendo que
es, a diferencia de Jos otros dos, enfennizo, hemos de distinguir entre
el mvil real del padre que puede haber sido su predileccin del hijo
beneficiado, la razn alegada que est en la naturaleza del hijo y otra
razn no puesta de relieve por el padre y que puede descansar en
el hecho de que los dos hijos pospuestos acabaron de almorzar en la
casa de unos amigos, mientras que el hijo antepuesto no haba tomado todava alimento alguno. En esta hiptesis, el reparto sera
justo, no cn miras a los mviles, tampoco con respecto a la razn
aducida, si resultase que el hijo preferido no es enfermizo (sino slo
mal criado y mimoso), pero s en vista del ltimo hecho consignado.
Conforme con lo dicho se comportan los tribunales superiores cuando
confirman la sentencia recurrida, con tal que se apoye en razones
suficientes, aunque no fuesen las aducidas por el juez cuyo fallo se
impugna.
Por el otro lado, y en segundo lugar, la valoracin no recae slo
sobre los repartos que se caracterizan por intervenir en ellos hombres
como repartidores. El material estimativo de la justicia comprende
tambin las distribuciones, o sea, adjudicaciones de potencia e im~
potencia llevadas a cabo por la naturaleza, el sino o la suerte.
Hasta ahora hemos hecho referencia a repartos y distribuciones
reales. Pero hay que aadir a ellos, en tercer trmino, los casos irreales de adjudicaciones. En efecto, si criticamos una ley recientemente
publicada por las soluciones que estatuye para determinados gneros
de casos, nuestra crtica no recae sobre un caso real, ya que suponemos que la ley todava no ha sido aplicada, sino sobre un caso imaginario, es decir, sobre un caso irreal.
Si llamamos los casos reales e irreales "casustica", podemos afirmar que el material estimativo de la justicia es la "casustica".
408. - Ahora bien, el autntico objeto de valoracin de la justicia no es un caso real o irreal de reparto o de distribucin razonado.
La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones
de potencia y de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aqu
lo que corresponde denominar "la funcin pantnoma" (de pan =
todo; y nomos = ley que gobierna) de la justicia,
392
Si consultamo:.: la imagen de la realizacin ms perfecta de justicia, la de la justicia di."ina en el Juicio Final 2, nos hallamos, en
efecto, ante un juez omnisciente que sopesa todos los actos y todas
las omisione: de cada cual, <;omparativamente e,m los de todos los
dems, a fin d~ adjudicar a cada cual lo que se merece, comprendiendo su mirad" todo el tiempo trascurrido y ya concluso como
actualidad. En otras palabras, el juez divino cumple cabalmente en
el Juicio Final con la funcin pantnoma de la justicia.
La razn terica de la funcin pantnoma de la justicia reside
en la igualdad. Si casos iguales han de recibir igual tratamiento, na
es posible hacer justicia perfecta hasta que no se conozcan todos los
casos (lo que no ocurr~ antes del fin del mundo) y trayendo a captulo las soluciones qu-P. casos iguales han recibido en el pasado y
en la actualidad y que van a provocar en lo por venir, para dar la
solucin igualitaria al caso que tenemos entre manos. No parece
posible dar un tratamiento justo a un deudor que no cumple con
su deudJ., si ignoramos que alguna vez el acreedor poda venderlo
como esclavo, otra vez hacerlo encarcelar, otra vez embargarle inclusive los objetos ms necesarios de la vida cotidiana, y otra vez
no proceder contra l de ninguna manera. Tampoco parece justo
que en una misma poca en un lugar un individuo de determinado
color puede llezar a la primera magistratura del pas, mientras que
en o~ro Estado !In individuo de este color no puede llegar a ser empleado de correo. Es igualmente injusto que actualmente grupos humanos padecen hambre, si en unas dcadas sus descendientes nadan
en la abundancia.
Comprender que la justicia tiene una funcin pantnoma, y
darse cuenta que la justicia humana no es capaz de cumplir con ella,
es todo uno. En efecto, obstan a la reaJizacin de la funcin pantnoma de la justicia de parte de los hombres, la ignorancia y la impotencia. Nuestra ignorancia comprende la casi 2B totalidad del futuro,
2 El Juicio Final es un credo comn a varias religiones. V.: LI'! jugement
des morts, Sources orientales, edi.tions du Seu:I, Paris, 1961. La Teologa
(v. LUDWIG 0Tr. Grundriss der Dogmalik, Verlag Herder, Freiburg, 19S2,
p8. 544 Y ss. Y S63 y ss.) distingue entre un juicio especial y otro general.
El juicio especial tiene lugar despus de la muerte de cada cual, inmediatamente
entrando las almas puras en el cielo e ingresando las pecaminosas en el infierno.
El JUIcio general es celebrado por Cristo al final del mundo, siendo objeto del
juicio la actividad social de cada hombre, realizndose entonces la resurreccin
de la carne.
2.. V. 52. Los repartos se proyectan hacia lo por venir. Se habla de
"futurlogos", modernos zahores. El trmino "futur6Iogo" procede de OSS!P K.
FLECHTHEIM, quien lo acun en 1943. La "ciencia de lo por venir" quiere saber
para luego planificar (v. "Arcbiv f. Rechts_ und Sorialphilos.sphie", 1968, vol. 54,
ps. liS a 122). V. BERTRAND DE JOUVENAL, Die KUlIsl da VorClusschau,
Luchterhand, Neuwied, 1967; OSSIP K. FI.ECHTHE!M, History lid Futur%gy
Anton Hain. Meisenheim am Olan, 1966.
Los
TRES DESPLIEGUES DEI. VALOR JUSTICIA
393
la mayor parte del pasado y una buena pa .. te de la act~alida-d. Nuestra

impotencia es total en cuanto al pasado, casi total con respecto a lo
por venir y mL.y grande en 10 que cor:cierne a la actualidad. Por el
otro lado, no nos queda ms remedio que dar cima a actos de jus~
licia en las condiciones en q;,,e nos hallamos. Estos actos llevan a
cabo, por ello, justicia fraccionada. Toda justicia humana es siempre
e irremediablemente justicia fraccionada. Si, verbigracia, condenamos
a un individuo por habor cometido un delito, nos limitamos a meditar
la justicia de la sentencia a la luz de los acontecimientos conforme los
creemos conocer en el momento de dictar el fallo; lo fraccionamos,
en cambio, con miras al futuro que nos puede traer la sorpresa de
que los testigcs de cargo haban sido sahornados por el verdadero
culpable. Descubierta la trama, realizamos de nuevo !usticia fraccio~
nada al poner en libertad al inocente, ya que nunca le podemos jnderr,~
nizar debidamente por el dao sufrido, mientras que, por el otro lado,
tal vez el verdadero culpable haya fallecido entretanto, de suerte tal
que no nos es posible castigarlo, realizndose en esta ocasin el frac~
cionami<::nto con miras al pasado. Por ltimo, estamos en presencia
ante '.lll fraccionamiento con respecto a la actulidad si el error judicia:
en la condena de! inocente se deba a fallas del rgimen procesal (por
ejemplo, interrogatorio de los testigos por empleados judiciales y no
por el juez en juicio oral), mientras que en otros lugares, tal vez C!D
otra provincia del mismo pas, un rgimen procesal ms perfect-o haha
impedido un fallo errneo.
El anlisis de la justicia fraccionada es de suma importancia; y
le dedicaremos en la Parte Especial e! primer Subcaptulo denominado
"Axiologa Dikelgica".
2) La valoraci6n de la justicia
409. - La justicia valora la adjudicacin razonada (y siempre

aislada de algn modo con miras a 10 por venir, al pasado y a la
actualidad) como justa o como injusta. En ambos supuestos se s:.Jma
ahora al deber ser ideal puro (403) un deber ser ideal aplicado (o
actual).
El deber ser ideal aplicado es positivo si la adjudicacin es
estimada justa. Recordamos, verbigracia, la aC;'ual equiparacin de
hombre y mujer en la realidad argentina. Este' cieber ser ideal aplicado enuncia la justicia de esta realidad sin que se formule ninguna
exigencia determinada dirigida a alguien en particular. Por ello, CQrresponde caracterizar este deber ser ideal aplicado positivo como
impersonal. La situacin cambia, sin embargo, bajo la doble condicin de que surgiese el peligro de que la equiparacin actual podra
desaparecer -se halla, por ejemplo, un proyecto de ley en el Con~
greso que estab:ece la incapacidad de la r.~ujeI de ocupar cargos
pblicos-, y de 1ue determinadas personas pod:an defender el estado
394
actual -en nuestro ejemplo, los diputados, los senadores, el presidente de la Repblica, la prensa del pas, etc., votando en contra dd
proyecto, vetndolo o criticndolo respectivamente-o En este supuesto
se ana al deber ser ideal aplicado positivo impersonal (la actual situacin es justa) un deber ser ideal aplicado positivo personal, exigiendo de quienes estn en condiciones de defender la actual situacin justa
en peligro, que la protejan contra las amenazas.
El deber ser ideal aplicado es negativo si la situacin actual es
estimada injusta. Recordamos., verbigracia, la situacin en la cual en
el pas se hallan actualmente los jubilados y los pensionados, o la
situacin en que estn los hospitales. Este deber ser ideal aplicado
negativo es, por lo pronto, impersonal: declara un estado de cosas
como injusto, sin pedir nada de nadie. Sin embargo, bajo la nica
condicin de que hubiese personas capaces de remediar esta injusticia, al deber ser ideal aplicado negativo impersonal se aade un deber ser Ideal aplicado negativo personal que impone a cuantos puedan colaborar a la supresin de la injusticia, el deber de hacerlo.
Quien no puede apartar su vista de la miseria que se descubre en
tierras lejanas quedando paralizado por el dolor, permite que un deber
actual ilOpersonal impida el funcionamiento del deber personal de actuar que consiste en ayudar a quienes nos rodeen. Quien no puede
llegar a ser brillante benefactor de la humanidad, ino por ello deje de
ser modesto lazarillo!
410. - La tesis de que un deber ser ideal aplicado (o actual)

puede existir sin nacimiento simultneo de un deber ser ideal aplicado personal, o sea, en forma impersonal, es una consecuencia de
la tesis del valor como ente ideal. En efecto, la valencia, propia a
todo valor, es tambin un deber ser ideal impersonal, es cierto que
se trata de un deber ser ideal puro y no de un deber ser ideal aplicado, pero no lo es menos que en el aspecto de la impersonalidad
entre la pureza y la aplicacin del deber ser ideal no media ninguna
diferencia. Siendo ello as, no nos extraa que en la doctrina chisica
del Derecho N atural ya asoma el divorcio entre deber ser ideal apl icado impersonal y personal, cuando la "ley humana" injusta (que
propiamente dicho, no es ley sino corrupcin de ley) no siempre
produce la obligacin de desobedecerla, aunque no por ello dicha
ley se trasforma de injusta en justa (43). y desde luego es fcil de
comprender que la moderna teora de los valores ha elaborado claramente la distincin entre deber ser actual y deber de actuar 3. La
8 V. NICOLAI HIoRTMANN, Ethik, Gruyter. Berlin. 3" edicin, 1949, ps. 170
a 174, 180 Y ss. La distincin palpita ya en la distincin entre valor y norma.
Asi ensea Mlox SCHE.LER (Der Formalismus in de, Elhik ulld die materiale
Wertethik, Nierneyer, Halle, 1916, p. 79) que toda norma se basa en un valor.
Los
TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA
395
tesis del posible divorcio entre deber ser ideal aplicado personal e
impersonal es prcticamente de gran importancia. Su repudio conduce
fcilmente a un conformismo que acepta esclavitud y miseria, porque
parecen en su momento irremediables. Su aceptacin, en cambio,
aunque el conflicto entre deber ser ideal aplicado impersonal y personal
puede dar lugar a una tensin nerviosa y a fenmenos sico-sociales
como la "jLventud iracunda", provocar ms tarde o ms temprano
la abolicin efectiva de la injusticia.
Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado impersonal del personal.
El valor nace, segn este relativismo, como un hecho social en una
situacin histrica determinada; as surgen simultneamente valor y
deber, toda vez que la sociedad que produce el valor, actuara insensatamente engendrndolo antes de la posibilidad de su realizacin. Por
ejemplo, mientras que los hombres solan matar a quienes vencan
en sus luchas, la esclavitud constitua una institucin justsima, porque
desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto,
en Auschwitz, de nuevo el campo de concentracin deba considerarse
un esplndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba
entre dicho campo o la cmara de gas. Si efectivamente el valor fuera
un fenmeno social, o sea, un ente real, los relativistas tendran la
razn, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal
sin fundamento ideal alguno. Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida.
No se debe mencionar en este orden de ideas el conocido principio de Kant: "Quien debe, tambin puede" ("Wer sollo kann") 4.
En primer lugar, Kant se refiere al imperativo categrico (221); Y
ste no es una norma, apenas un principio de normacin, tal vez inclusive un mero criterio negativo. Al contrario, el deber ser ideal
aplicado personal plasma en una norma individual. En segundo lugar.
Kant no se refiere a las dificultades generales del cumplimiento del
deber, sino slo a los obstculos de tipo interno, nsitos en el alma
Scheler se refiere a la norma ideal que opone al deber ser real (p. 206); en
otras palabras. no siendo reversible la relacin, parece que puede haber valor
sin norma ideal, aunque no puede haber norma ideal sin valor.
Sobre la distincin entre valor y precepto v. tambin WRIGHT, Norm
and ac/ion, 1, c . ps. 99 y 100 .
KANT, Me/aphysik der Sillen, Meiner Philosophische Bibliothek., Nr. 42,
p. 218. Con respecto a KANT, v. WRIGHT. Norm {lIld action, L c., ps. 108 y ss.
WRIGHT afirma qUe toda norma supone lgicamente que el destinatario de la
prescripcin es capaz de hacer lo que 'se le impone, que por ello el lazo entre
norma y capacidad es una ligazn lgica ("conceptual tie"); por ende, estima
WRIGHT. no hay contradiccin entre el principio de KANT de que "quien debe
igualmente puede". y el de HUME de que "nunca puede derivarse de un ser
UD deber".
396
JURSTICA DIKELGICA: PARTE GENEft .... L
del hombre. En tercer y ltimo lugar, Kant tampoco afirma la pasibilidad real de la superacin de los impedimentos interiores, sino
que se limita a estatuir la necesidad lgica de suponer esta posibilidad.
La valoracin de la justicia, por un lado, y el deber ser ideal
que
aplicado (positivo o negativo) personal, por el otro, configuran
desde hace tiempo se distingue como "la justicia como criterio" (Bewertungsmassstab) y "la justicia como determinacin" (Bestirnmung)
(205). Hay criterio sin determinacin (por ejemplo, en jurisdiccin
voluntaria se declara la validez de un testamento); pero no hay determinacin" sin valoracin. Normalmente, cada habitante del pas vaiora
y determina a la vez. Por ello, sera errneo reivindicar para el juez
el monopolio de la "aplicacin de la ley"; lo que s tiene es la ltima
palabra de esta aplicacin (309).
No distinguir entre deber actual y deber de actuar constituye
una recada en la teora filosfica y teolgica de la justicia que con
sidera aqulla como virtud. Si no hay deber de actuar, la omisin de
actuar no significa el vicio de la injusticia.
lo
411. - La valoracin de una adjudicacin como justa o injusta

produce en nosotros un sentimiento de evidencia que lleva el nom
bre especial de "sentimiento de justicia". Dicho sentimiento es un
sentimiento racional, lo que quiere decir que es un sentimiento que
reacciona a razones. Es por ello que el material estimativo de la
justici& no lo es la adjudicacin a secas, sino la adjudicacin razonada (407). Lo que los cossianos llaman la necesidad de conceptualizar
la valoracin para que resulte comunicable, no es, pues, slo una
exigencia tcnica, sino una estructura de la naturaleza misma del
sentimiento.
El sentimiento de evidencia no nos brinda un criterio objetivo
de verdad. Existe la posibilidad de un sentimiento equivocado de
evidencia, posibilidad que precisamente supone lo objetivo del valor.
Sin embargo, un criterio objetivo de verdad no lo tenemos para la
captacin de ningn tipo de realidad (ni de la material, ni de la squica, ni de la ideal enunciativa},
El sentimiento de justicia se despierta al hilo del mtodo de las
variaciones 5. Este mtodo consiste en que se vara mentalmente el
caso real mediante modificaciones irreales, a fin de averiguar cules
6 Como ejemplos de au aplicacin V., pcr ejemplo, nuestro estudio La
justicia sin venda, en nuestro libro Conducta y norma, A~ledo, Buenos Aires,
19S5.
El mtodo de variaciones es un caso especial del "Probierverfahren" de
"Methode van Versuch und Irrtum", descrito ya por LOTZE en sus trabajos
sicolgicos (v. ERICH BECHER, Deutsche Philosophell, DunCKer und Humblot,
Mnchen, 1929, p. 70), Y del mtodo de las posibilidades y de su comparacin,
de MAX WEBER (v. KARL JASPERS, Max Weber, Pipcr Verlag, Mnchen, J9S8,
p. SI).
Los TRGS DESPLIEGUES DEL VALOR
JUSTICIA
391
circunstancias son dikelgicamente importantes y en qu se cifra

esta importancia. Si, verbigracia, queremos saber -si es justo que el
prstamo sea configurado como contrato real, podemos variar el caso
del prstamo por complacencia y sustiturlo mentalmente por un prstamo comercial; Uegaremos pronto a la conclusin de que para el
ltimo tipo de prstamo, ste debe construrse, en justicia, como un
contrato consensual.
Como siempre en la esfera ideal, se emplean las intuiciones estigmtica y conspectiva (384).
412. - Las valoraciones de adjudicaciones tienen validez absoluta
en el sentido de que cualquier persona, en cualquier momento y en
cualquier lugar, las llevar a cabo de modo idntico, caso que las
realice con acierto. Al contrario, las vaJoraciones reciben sus limitaciones espaciales, temporales y reales por su objeto. Pero nuestra
valoracin nunca es limitada por las concepciones dik:elgicas rudimentarias de quienes intervienen en las adjudicaciones. En otras palabras, se puede afirmar que la valoracin es absoluta en cuanto a
la persona que valora, y que es relativa con respecto al objeto de la
valoracin.
As, verbigracia, merece un mdico hoy en da castigo si no
aplica a una infeccin medios antibiticos, mientras que antes de su
descubrimiento un mdico por supuesto no lo mereca. Al contrario,
la esclavitud o la desigualdad de la mujer eran tan injustas en la
Antigedad como en la Edad Media como en la actualidad.
413. - La necesidad de que las valoraciones suponen juicios de
valor realmente llevados a cabo, ayuda a explicar ciertos fenmenos
jurdicos. La prescripcin extintiva, tanto en materia civil como penal,
por ejemplo se basa en el hecho de que tpicamente despus de determinado tiempo los hombres ya no realizan juicios de valor con
respecto a un hecho pasado. Precisamente por ello, si se quiere mantener vivo un juicio de valor con respecto a cualquier material estimativo, es absolutamente necesario hacer plopaganda. La funcin del
"Ombudsman" consiste tambin en ello (v.: Ebert Kurt Hanns, Der
Ombudsman in Grossbritannien, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1968).
Ya sabemos que los valores no son autoejecutorios (391,393). Tambin la mencionada necesidad arroja luz sobre la distincin que a veces
se hace entre una conducta que produce escndalo (o sea, provoca
juicio de valor) y la misma conducta que logra quedar escondida.
414. - La primera valoracin la hallamos en el Gnesis (capitulo
cuarto). La ~ealiza Can cuando refirindose al fratricidio que acaba
de perpetrar, dice a Jehov (versculo 13); "Grande es mi iniquidad
para ser perdonada".
398
JURSTICA DIKELGIO.: PARTE GENERAL
III) La orientacin de la justicia

415. -Al hilo de las diversas valoraciones los hombres llegamos
a inducir criterios generales de valor. No se debe confundir el orden
del conocimiento (el orden gnoseolgico) con el orden del ser (el
orden ontolgico). En el primero, la valoracin es anterior al criterio
general de valor: el criterio de valor se deriva de las valoraciones. En
el segundo, los criterios de valor son anteriores y no son sino des~
cubiertos a raz de las valoraciones. Al valorar sucesivamente los homicidios como injustos, los hombres llegaron a idear el criterio de valor
prohibitivo del homicidio; pero ontolgicamente los homicidios eran
prohibidos mucho antes que los hombres valoraran el primer homicidio
como una "gran iniquidad". En el orden cognitivo las orientaciones se
inducen de las valoraciones; en el orden ontolgico, las valoraciones
debieran deducirse de las orientaciones.
Los criterios de valor son diferentes de las normas de reparto.
Las ltimas describen los repartos, los primeros se limitan a dar una
orientacin para stos (289 y ss.). La prohibicin de matar constituye un criterio de vaJor, una orientacin. Al contrario, no se trata
de una nonna de reparto que atribuye a los hombres la impotencia
de quitar a otros la vida. En numerosos casos, el dar muerte a una
persona es perfectamente l'cito, como en los casos de la legtima
defensa, de la guerra justa, tal vez de la pena capital y de ciertas
intervenciones mdicas. El criterio de valor orienta, pues; pero a
fm de saber a qu atenerse en un caso concreto, urge traer a colacin gran nmero de consideraciones diversas de cuyo conjunto
slo ser posible desprender la norma de reparto (209).
La intuicin eidtica por medio de la cual desprendemos de la
valoracin concreta el criterio de valor, no es una simple abstraccin. Mediante la abstraccin de una solucin concreta llegaramos
a una nonna generalizada (33) que no dejara de ser una norma de
reparto. Por ello, el material emprico de la intuicin eidtica que
nos brinda los criterios de valor, comprende no slo las normas individuales sino igualmente las nonnas generales. Sobre todo, nos
ofrecen un valioso punto de apoyo la Historia del Derecho y el
Derecho Comparado. Ambas disciplinas deben reformularse, desde
el ngulo visual dikelgico, como elaboraciones tcnicamente diversas
de idnticos principios de justicia. Recordamos, verbigracia, el criterio dikelgico de que el hombre normal debe disfrutar al llegar
a la madurez del derecho pleno a regular su vida por actos propios.
El Derecho Comparado proporciona luego diversas elaboraciones de
este principio, ya que en unos pases se estima que la madurez se
alcanza con 18 aos, en otros con 20, en otros con 21, en otros
con 22, etc.
Por lo dems. los criterios de valor se infieren fanto de las va-
Los TRES DESPLIEGUES DEL
VALOR JUSTICIA
399
loraciones positivas, como de las negativas, tanto de las impersonales, como de las personales.
Encontramos la formulacin de los criterios de valor, en el Bxodo
(captulo 20): "Y habl Dios todas estas palabras, diciendo: No
matars!" (versculos 1 y 13). Desde el punto de vista teolgico, loS'
diez mandamientos constituyen la fuente formal de los criterios de
valor por ser formulados por su propio autor en las tablas de la ley
entregadas en el monte Sina a Moiss (227).
El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura
a cada cual la libertad necesWia para que se trasforme de un individuo en una persona, en otras palabras: para que se "personalice".
Por ello, ninguna adjudicacin debe estrechar excesivamente el mbito
de libertad del hombre; por el otro lado, el rgimen debe poseer una
organizacin que impida adjudicaciones sofocantes. El supremo principio de justicia comprende, por ende, tanto la adjudicacin aislada
como el orden de adjudicaciones. Al contrario, el principio no contempla los criterios con miras a los cuales la personalizacin ha de
llevarse a efecto. En este orden de ideas, religiones, filosofas y
cosmovisiones despliegan sus influencias especficas. El desarrollo
del principio supremo de justicia con respecto a las adjudicaciones
singulares y el orden de adjudicaciones constituye la tarea de la Parte
Especial, especficamente de la Dikeloga Axiosfica.
IV) Conclusin
416. - De 10 que precede se deduce que el valor no es creador

sino crtico de la realidad. Un pintor que quiere pintar un cuadro,
no puede acudir a un tratado de esttica y copiar algn cuadro ideal;
tampoco encuentra en aquel tratado una receta para hacer el cuadro
conforme un cocinero confecciona los platos siguiendo fielmente el
recetario de algn libro de cocina. El pintor no tiene ms remedio
que empezar a trabajar: la labor creadora le incumbe en toda su
plenitud y con todo su peso. Tambin el legislador, cuando le toca
dar una ley cualquiera, por ejemplo, sobre arrendamiento urbano,
no encuentra una ley modelo en algn cdigo ideal; no tiene ms
remedio que llevar a efecto un trabajo serio estudiando la realidad
social y sus posibilidades.
Tanto el pintor como el legislador deben guiarse por los criterios de valor, pictricos o dikelgicos respectivamente. Tambin
en el curso de su trabajo deben controlar su progreso continuamente
valorndolo desde el punto de vista de la belleza o de la justicia y
continuar el trabajo con miras al resultado de la valoracin. Si bien,
por consiguiente, el valor no crea la realidad, sin embargo influyo
en su desarrollo a travs de las conductas humanas, en cuanto se
inspiren en criterios de valor y en cuanto modifiquen su rumbo en
400
vista del resultado negativo de una valoracin o lo sigan atento a un

resultado positivo de ella.
La valoracin no tiene fuentes reales (227). Los repartos razonados son el material estimativo de la valoracin, pero no su
fuente. La valoracin anida en el reparto, lo tiene por morada; pero
el reparto no engendra la valoracin. Tampoco se halla la valoracin
en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez
que la redacta no es el creador de la valoracin. La nica fuente
de la valoracin es el mismo valor; pero el valor es un ente ideal,
y ::.:> es por ello fuente real, ni material, ni formal.
Tampoco hay fuentes reales para los criterios de valor. Las recc.pilaciones que los hombres hacemos de los criterios de valor, no
c:mstituyen fuentes formales, porque no creamos los criterios de
valor; nos limitamos a descubrirlos a raz de las valoraciones. Tales
recopilaciones no son sino fuentes de conocimiento; pero ellas no
son fuentes de constancia.
Con lo que antecede se aclara la disolucin de la antinomia que
consiste en que defendemos, por un lado, el carcter cientfico de
la investigacin de la justicia, mientras que repudiamos, por el otro,
el carcter cientfico del gobierno; rechazamos, por tanto, el gobier~
no aristocrtico y aceptamos la democracia. El carcter cientfico
de la valoracin (que le a3egura validez objetiva) no implica el carcter reglado de la organizacin del reparto. De la primera se infieren criterios de reparto, mas no normas de reparto conforme las
supone la segunda.
La cientificidad de la valoracin se manifiesta en el fenmeno
sicosocial innegable que quienes la realizan le atribuyen validez
unive:sal, exigiendo de tos dems que la reconozcan, hacindoles reproches si as no lo hiciesen. Esta firme conviccin de cientificidad
de quienes valoran, se pone en evidencia comparndola con los hechos sql;~coS que se dan cuando realizamos valoraciones subjetivas,
por ejemplo en materia alimenticia: en este supuesto todos los das
se renen comensales de los cuales cada uno come y bebe algo distinto del otro sin que la diversidad de los gustos, sobre los cuales no
hay nada escrito, empae 10 amistoso de la reunin. Equiparar, con~
forme lo hacen los relativilltas, nuestras, preferencias dil:el6gicas a
nuestras predilecciones culinarias, conculca la evidencia de los hechos.
El Derecho Natural, en su formulacin escolstica, y como ins~
trumento de los moralistas, se interesa sobre todo por el deber ser
ideal aplicado personal. En esta forma, se podra afirmar que el
Derecho Natural es la justicia en pie de guerra.
CAPTULO VII
PARTE ESPECIAL
PRIMER SUBCAPfTULO
AXIOLOGIA DIKELOGICA
EL FRACCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA
417. - Ya vimos (408) que la justicia tiene una funcin pantnoma: valora la totalidad de los repartos futuros, presentes y pasados.
He aqu la autntica justicia, la justicia divina. Su realizacin es
imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap
el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad:
la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada.
Santo Toms declara 11 que las virtudes tiene.ll con respecto a
Dios mayor extensin que con miras al hombre; as se refiere la justicia humana a la comunidad o a la casa, mientras que la justicia
divina abarca el universo entero, pudiendo compararse la justicia
humana con la luz de una vela y la divina con el brillo del sol. Y el
jurista y telogo portugus Rebelln (siglos XVI/XVII) atribuye a Dios
justicia "superconmutativa", "superdistributiva", "superlegalis" y "superpunitiva" 7.
Expondremos en lo que sigue los obstculos que se oponen a
la realizacin de la funcin pantnoma de la justicia, segn que dimanen de lo por venir, de la actualidad o del pasado.
6 Summa contra Gentiles, L. 1. c. 93: "Sunt 19itur praedictae virtutl's itl
Deo universalioris extensionis quam in homine: nam, sicut ustilTa hominis se
habel ad civilatem ve! domum. ita justillo Dl!i se habet ad totum univtrsum.
sicUI lumen cande/al! se haber ad lumen soli" (v. Df!L Vf!CCHIO, l. e., p. 26).
'1 V. DEL VECCHIO, 1. e., ps. 8 Y s. Pero lo que hace falta no es partir de
la justicia humana para atriburla, en forma aumentada, a Dios, sino, al contrario, partir de la justicia divina en el Juicio Final y adjudicarla disminuda al
hombre: as la funcin pantnoma se rebaja al fraccionamiento de la justicia.
402
JURSTlCA DIK.ELGICA: PARTE ESPECIAL
1) Obstculos a la funcin pantnoma (o causas del

fraccionnmiento) derivados del porvenir
418. - Dentro de una situacin jurdica pendiente, los acontecimientos sobrevinientes pueden ejercer cierta influencia sobre derechos
y obligaciones de los interesados. Lo por venir altera el sentido del
pasado. He aqu el significado del dicho: alguien vendr que me
har bueno. La mora de un deudor o la imposibilidad del cumplimiento de una prestacin, por ejemplo, producen repercusiones sobre
los derechos de las partes. Vimos antes (408) que el juicio definitivo sobre la justicia en una situacin cualquiera no se debiera
dictar sino el da del Juicio FinaL Como ello evidentemente resulta
irrealizable, las personas, autorizadas a repanir bienes y majes, declaran las situaciones en determinadas circunstancias conclusas. No
obstante, la exigencia radical de justicia de que todas las situaciones
debieran considerarse hasta el final como pendientes, se impone a
veces aun con respecto a dichas situaciones conclusas, y engendra
reformas jurdicas de eUas. De lo que antecede se desprende fcilmente que todo distingo entre situaciones pendientes y conclusas
es forzosamente precario y que las situaciones jurdicas llamadas conclusas tienen siempre un carcter inestable.
El principio de que 10 por venir altera el sentido del pasado,
lo expresan algunos autores mediante el concepto del tiempo existencial; el tiempo existencial, a diferencia del tiempo fsico, que
es una sucesin lineal que va del pasado, a travs del presente, al
futuro, constituye una totalidad en que se hallan simultneamente
los tres modos temporales 8.
419. - Las reformas de las situaciones jurdicas conclusas son
provocadas por sucesos (acontecimientos, valoraciones) sobrevinientes que, por regla general, crean una injusticia, tambin sobreviniente
(injusticia ex nunc = a partir de ahora) de aqullas. Si el suceso
consiste en el conocimiento sopreviniente de los repartidores de un
suceso anterior a la conclusin de las situaciones, nos hallamos en
presencia de una injusticia retroactiva (injusticia ex tune = a partir
de aql el entonces).
420. - Los repartidores, al atribuir derechos y obligaciones, cierran la situacin jurdica, si no permiten su modificacin sino en
determinados casos. En este supuesto la situacin jurdica se halla
pendiente con respecto a estos casos (con miras a los cuales se pereste concepto de tiempo v. en la literatura argentina ALBERTO
jerQrqutas dtl ser y la eternidad, Tucumn, Facultad de Filosofa
y Letras, 1943.
8 Sobre
ROUOES, u
AX!OLOGA DIKELGlCA
403
mite, pues, un desfraccionamiento), pero conclusa con respecto a

todos los dems (con miras a los cuales la justicia resulta, pues, fraccionada).
Un contrato libremente concertado entre las partes y justo en
el momento de su perfeccionamiento debe cumplirse por ambas.
aunque despus ocurran acontecimientos que hacen que una de las
partes se arrepienta haberlo celebrado. En otras palabras, la meditacin de si el contrato es justo o no, se atiene a las circunstancias
existentes en la fecha de su celebracin, descartando las que luego
sobrevienen (fraccionamiento). He aqu el sentido del brocrdico
"Pacta sunt servanda" (los pactos han de cumplirse). Kant 9 llama
ya nuestra atencin sobre la hiptesis de un criado que no puede
pedir de su amo aumento de salario, previamente estipulado, invocando la disminucin de su valor adquisitivo. Sin embargo, el cambio de las circunstancias posterior a la celebracin del contrato puede
ser tan radical que parece UDa injusticia insoportable obligar a una
de las partes a cumplir el contrato. En este supuesto se toma en
consideracin las nuevas circunstancias (desfraccionamiento) y se
pennite a la parte perjudicada por los acontecimientos a pedir una
modificacin del contrato o su resolucin. Esta regla es sostenida por
la llamada teoria de la "clausula rebus sic stantibus" (= clusula segn como las cosas estn), en virtud de la cual la validez de cualquier contrato est subordinada a la continuacin de las circunstancias existent~s en la fecha de su celebracin, de suerte tal que si
estas circunstancias cambiasen de manera esencial, la parte perjudicada no quedara obligada a cumplir el contrato en su forma primitiva 10. El conflicto entre fraccionamiento hacia el futuro ("pacta
V. Metuphysik der Sitien, Flix Meiner, Leipzig, Philosophiscbe Bibliothek, 1. 42, 1945, p. 39; Einleitung in die Rechtslehre, Anhang, J.
10 La sentencia del 30 de diciembre de 1965, caso Reyes, Juan C., suc., c.
Bronstein, Jos V. y otros, de la Cm. Nac. Civ., sala D, en "El Derecho",
fallo 7192. t. 14, p. 99, declara que "la clusula crebzu sic slantibus. est implcita en todo contrato y es el razonable complemento de la tradicional epacta
sunt servando .... La Procuracin del Tesoro de la Nacin (dictamen del 19 de
marzo de 1963. proyecto de decreto 9932, provisorio, Secretara de Estado de
Guerra) dice lo qUe sigue: "La teorra de la imprevisin ---o del .. riClgO imprevisible. o .. lesin sobreviniente.- es aplicable cuando circunstancias ajenas
a la voluntad del cocontratante e imprevisibles en el momento de la celebracin
del contrato, trastornan su economa sin llegar a hacer imposible su ejecucin
----<ue no se interrumpe- y aparejan una prdida para el coconlratante, siempre que el infortunio determinante del trastorno econmico revista carcter de
generalidad". V. tambin sen!. 19/X/1966 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, caso Oks, Hnos. y Ca. S. A. c. Gobierno Nacional, en "El Derecho",
diario del l/rv/1967, t. 17, p. 690, fallo 9121: para que la leorfa de la imprevisin sea aplicable, debe haber sobrevenido un grave desequilibrio de las contraprestaciones por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios,
ulteriores al contrato. V. tambin la jurisprudencia clasificada en "El Derecho",
diario del lI/V /1967 (la teora de la imprevisin).
FILOSOFA DE LA JUSTICIA
477
generales se hallan en el Declogo. La lex humana es producto del

hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~
dusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la lex
naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~
ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay
que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~
pacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regu~
laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida;
pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente
lcitas. La necesidad de la ley humana en funcin complementaria
de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera
contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana,
contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo mandado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor dao que
el acatamiento.
e') Edad Moderna
511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval:
Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la triloga: IndividuoEstado-Iglesia, En la Antigedad slo se institucionaliza el Estado.
La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda
proteccin. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza
en la Iglesia con independencia del Estado. As se produce a la vez
una limitacin del poder del Estado que encuentra su manifestacin
externa ms espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV
a Canossa a pedir el perdn del Papa Gregario VII (1077). La Edad
Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio:
Estado-Iglesia, amplindolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~
pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte
propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individualismo al campo poltico a travs de las doctrinas de Pufendorf, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el momento histrico en que el individuo se institucionaliza por medio
de una constitucin escrita que protege al gobernado contra el gobernante debilitando al ltimo por la divisin de los poderes y fortaleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos fundamentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolucin Francesa. El sbdito deviene ciudadano.
Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Coln.
El descubridor de Amrica es la primera persona que realiza una empresa basada en la fe en el acierto de leyes cientficas. La razn de la
fe es reemplazada por la fe en la razn, o la fe como razn es sustituida
por la fe en la razn.
3~
. {Jold<ehmidt.
AxIOLOGA DIKELGlCA
405
En el segundo grupo de casos triunfa con posterioridad a la

conclusin una nueva tabla de valores que infesta igualmente el reparto de injusto desde el mismsimo momento de su realiza(:in. EUo
da lugar a leyes retroactivas. Los regmenes legtimos de los pases
ocupados durante la segunda guerra mundial por gobiernos tteres
de Alemania y del Japn declararon, por ejemplo, nulos los actos
realizados por estos gobiernos satlites. Recordamos igualmente la
abolicin de la esclavitud.

fraccionamiento) derivados del presente
a) El aisla,niento del en;uiciamiento de /In reparto de otr03
semejantes (influellcias desde fucra)
422. - La tesis es la siguiente: ningn acto de justIcIa es completamente justo mientras que en cualquier rincn del mundo persiste una injusticia, puesto que es injusto hacer justicia si no se hace
justicia con todos. El hecho de no poder perpetrar actos perfectos
de justicia no nos debe, claro est, inducir a dejar de dar cima a
actos relativos de justicia, puesto que la mayor afrenta que comete!'
se puede, en vista a la justicia, sera esta omisin.
Un criminal no puede, verbigracia, Clefenderse mediante la alegacin de que no se ha castigado a otro. Cuando se enjuiciaba a los
criminales de guerra, haba quienes sostenan que mientras no &e
castigara a todos los criminales de guerra, cualquiera que fuese el
pas a que pertenecieran, no era justo poner en la picota a ninguno
de ellos. Ya sabemos que este argumento no es correcto, puesto que.
nos encontramos con un caso normal del empleo del mtodo de fraccionamiento. Prescindimos en este lugar de los dems problemas -por
ejemplo, el problema del legislador y del juez pecaminosos- que el
procesamiento de los criminales de guerra ha suscitado.
La "Alianza par,~ el Progreso" y toda la ayuda a los pases en
desarrollo, desea que la situacin justa en los pases desarrollados
no disminuya por la injusticia en los pases en desarrollo.
En otros casos protesta un grupo de personas contra la injusticia que consiste en que el rgimen haga justicia a otro grupo sin
haberla hecho tambin al peticionario. La peticin de un grupo sacial de que se mejore su situacin parte casi siempre de la situacin
ms favorable de otro que se acepta como justa, a fin de mostrar
en vista de sta la injusticia de aqulla. Inclusive en los supuestos
en que el pueblo clama por la abolicin de privilegios, pidiendo, por
consiguiente, la reduccin de la cIase antepuesta al nivel de la propia,
el nervio del argumento es siempre la fuerza contagiosa de la injusticia: el pueblo tie.le por justa iU propia situacin, pero esta jus-
406
JURfsTICA D1KELGlCA: PARTE ESPECIAL
tic:a peligra por la injusticia con la cual se trata a un grupo privilegiado.

Por lo dems, habr de distinguirse si la injusticia, con miras a
la cual se discute una justicia fraccionada, conculca un deber ser
ideal aplicado personal O impersonal (409), si por ejemplo la justicia
fraccionada de castigar a un contrabandista se tie injusta porque
no se castiga a otro contrabandista perfectamente identificado, pero
muy poderoso (deber ser ideal aplicado personal) o ya porque no
se logra descubrir a cuantos contrabandistas acten en el pas (deber ser ideal aplicado impersonal).
b) Con respecto al mismo reparto
a') Fraccionamiento de cU/lsecuencias
423. - Cualquier acto justificable se extiende en sentido personal

y real. Sin embargo, el legislador o el juez fraccionan esta entidad
extendida y enjuician slo un fragmento de ella.
He aqu el campo de los delitos y castigos colectivos. Por razn del delito cometido por individuos pertenecientes a una comunidad contra individuos pertenecientes a otra, esta ltima, sin entrar
en ulteriores indagaciones, castiga a cualesquiera individuos de la
comunidad delincuente. Esta prctica de hacer justicia pla5.{l1a jurdicamente en la institucin de las represalias. En tiempos de guerra
esta institucin est justificada, ya que durante la guerra no es posible castigar a los verdaderos culpables que no son asequibles a la
accin punitiva de la vctima, y porque esperar el fin de la guerra
contribuira a hacer imposible el castigo de los culpables, ya que
aumentara sus posibilidades de ganarla. A veces una comunidad
que teme ser agredida, se cura en salud colocando en lugar seguro
a individuos de la comunidad sospechosa de delinquir, a quienes realmente castiga si el ataque llegare a producirse, utilizndolos, pues,
como rehenes. Pero no se debe confundir la represalia con los rehenes: hay represalias sin rehenes, y rehenes sin represalias. Lo que
en este lugar interesa es poner de relieve el fraccionamiento de justicia
que ambas instituciones practican, al contentarse con el castigo de
un miembro del grupo culpable sin negar a la punicin del miembro
individualmente culpable. De manera fraccionada procede igualmente el terrorista cuando por un (real o imaginario) agravio de la sociedad. castiga a cualesquiera miembros de ella. Los hippies pueden
calificarse como microterroristas. Al contrario, desfracciona el tiranicida que pena al individuo a quien (con o sin razn) reputa culpable de un entuerto. Si el tirano encama el rgimen, la justicia del
tiranicidio se identifica al problema de la justicia de la revolucin. El
anarquista constituye una figura dikelgicamente intermedia entre el
terrorista y el tiranicida. A imagen y semejanza del terrorista, el anarquista no procede contra el delincuente (que es para l la sociedad)
AXIOLOGA DIKEL9ICA
407
sino contra un individuo relativamente inocente; pero segn el tiranicida, el anarquista no se dirige contra cualquier individuo, sino
contra aquel que simboliza el rgimen que el anarquista considera
injusto. En cuanto a la responsabilidad pecuniaria de la persona jurdica por los daos producidos por sus rganos y empleados, el
fraecionamiento (o sea, su imposicin a aqulla sin limitarse a la de
estos ltimos) parece justo si el desfraccionamiento (o sea, exclusivo
recurso a los individuos) por insolvencia de los individuos resultara
injusto 12.
Si una persona queda obligada a pagar indemnizacin de daos
y perjuicios, debiera en justicia pagar indemnizacin por cualquier
dao producido, iruediato -o mediato, material o moral, y pagarlo
a cualquier persona perjudicada, sea a la vctima directa, sea a la
vctima indirecta. No obstante, los diferentes derechos suelen limitar la obligacin indemnizatoria en varios de los mencionados aspectos. Quien hiere a otro ligeramente no responde, verbigracia, del
clera que se contagia en el hospital el herido o de la epidemia
que en la familia de la vctima introduce el mdico que lo cura o
del hurto que comete el recadero del farmacutico que le trae las
medicinas. Hay delitos cuyas consecuencias son tan universales que
los culpables ni remotamente pueden responder de los daos producidos. Recordamos, verbigracia, el asesinato de Rathenau en Berln
en 1922 o el de Kennedy en Dalias en 1963.
b') Fraccionamiento de antecedentes
424. - La justicia penal efecta un corte en un continuo vital

cuando se limita a enjuiciar un hecho determinado. No se averiguan
sus causas remotas. No se abre el ex.amen con respecto a la infinidad
de circunstancias pasadas. del ambiente, de la herencia y del carcter
que dieron lugar al delito. Programticamellte se habla de un Derecho
Penal que contempla el delito en oposicin a otro que enfocara al
delincuente. Es cierto que el primero suele hacer concesiones al ltimo. As se tienen en cuenta la habitualidad, la reincidencia y la
reiteracin. Tambin la determinacin meramente relativa de las pe~'
nas permite al juez tener en consideracin los antecedentes del acu12 Por eierto el anlisis de la justicia del castigo colectivo no se puede
hacer sin un anlisis de la figura del delito colectivo. A este efecto se habr de
distinuir entre UD delito colectivo en sentido estricto (unos actan como inspiradora, otros como agentes materiales, otros como "campana", etc.), un
delito individual pero colectivamente encubierto (atentados individuales contra
las tropas de ocupacin cuyos autores son luego ocultados por la poblaci6n)
y un delito individual producido en una colectividad (en un colegio se hurtan
objetos). En el primer supuesto el castigo colectivo no implica fraccionamiento.
En el tercero lo implica apareciendo el fraccionamiento, adems, injusto. Las
dudas recaen sobre la segunda hiptesis.
408
JURfsTICA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL
sada en el momento de individualizar la pena (290). Finalmente, bay

que mencionar como instituciones cuyo fin consiste en el desfraccionamiento, el indulto y la amnista. Sin embargo, el corte se produce siempre con prontitud.
Para convencerse de lo radical que resulta el fraccionamiento
que el Derecho Penal provoca, es aleccionador comparar 10 que el
Cdigo Penal destaca de un homicidio, con 10 que analIZan en un
delito los grandes poetas como, verbigracia, Shakespeare en Hamlet
o Dostoiewski en Crimen y castigo.
Un ejemplo de fraccionamiento "!lOS lo da la Encclica "Humanae Vitae" (1968) de Pablo VI cuando no enfoca la procreacin
desde el punto de vista de una vida matrimonial entera, sino desde el
de cada acto sexual dentro del matrimonio.
c') Fraccionamienlo del complejo
425. - El corte numrico opera normalmente sobre un continuo

temporal. La adquisicin de la madurez intelectual y moral de una
persona, el decaimiento de un derecho por su abandono por el acreedor 13, la adquisicin de un derecho por usucapin, etc., todos estos
procesos se efectan paulatinamente sin que sea po~ible indicar con
exactitud a partir de qu fecha podemos considerarlos como concludos. En todos estos supuestos, el mtodo del fraccionamiento
escoge un momento determinado del continuo temporal descuidando
las condiciones particulares de cada caso. En otras hiptesis el corte
opera en un continuo cuantitativo. Este es el caso de la llamada
"laesio enormis". Se trata del derecho del vendedor de una cosa que
la ha vendido por debajo de la mitad del valor, a rescindir el contrato, a no ser que el comprador completare el precio hasta que
alcance el justo.
426. - El mtodo del fraccionamiento opera con igual energa
sobre el continuo personal ql~" plasma en la humanidad. Si en un
complejo de hechos intervienen diferentes personas, muchas veces
no se consideca responsable sino a algunas.
Se exime de la responsabilidad a los personajes, y se piden cuentas a quienes los obedecan. Ello se puede deber, sencillamente, a
que las ~utoridades no se atrevan a perseguir a los responsables principales, contentndose con el castigo de sus instrumentos. Tal cosa
13 El arto 142 de la Ley de Contabilidad, que faculta (y obliga) al Poder
Ejecutivo a renunciar a la prescripcin liberatoria operada en favor de la
Nacin, cuando ella fuera la nica defensa, con miras, por supuesto, a la obli
gacin natural que la prescripcin dCJa en pie, constituye un ejemplo de desfraccionamiento que desborda el mero trascurso del tiempo ahondando en las
dems circunstancias del caso.
AxIOLOOfA DlKELG1CA
409
ocurre sobre todo en determinado tipo de delincuencia internacional:

contrabando, trfico de estupefacientes, trata de blancas. En otros
casos la impunidad del responsable principal estriba, por lo menos en
parte y aparentemente, en alguna razn legal, por ejemplo, en una
causa person~l e incondicional de exenci6n de pena. como la que
protega al soberano en la monarqua. En otros supuestos se persigue con toda sinceridad slo a los instigados, declarando irreprochable la conducta de los instigadores: un pas que utiliza en la
guerra a espas, acta con toda legalidad; pero tambin se comporta
legalmente el Estado que castiga a los espas.
E! fraccionamiento tiene tambin sus lmites. Lo:> derechos que
castigan al adulterio suelen exigir que la acusacin <:e dirija contra
ambos culpables si uno y otro vivieren, principalmente a fin de impedir una connivencia entre marido y mujer para explotar al amante de esta ltima. Un fraccionamiento inadmisible en un continuo
personal se realiza, igualmente, si un patrn, a quien sus empleados
y obreros han hecho una huelga ilegal, despide a unos y no a otros,
siempre que no medien causas especiales (por ejemplo, injurias) con
miras al personal despedido: el despido es arbitrario a los efectos
del art. 159 del Cdigo de Comercio H. Si el patrn despide a todos
los huelguistas y luego recontrata slo a algunos, esta su conducta
tie retroactivamente el despido total de arbitrario. He aqu un
caso de desfraccionamiento hacia lo por venir: lo por venir cambia
el sentido del pasado 15. Problemas anlogos surgen en la relacin
entre una sociedad annima y los suscritores que no integran la cantidad prometida: puede la sociedad ejecutar la obligacin de un
suscritor y dejar de ejecutarla con respecto a otro? 16.
El ejercicio procesal de los derechos produce, como siempre,
un fraccionamiento especialmente enrgico. El demandante puede
escoger de entre los diferentes participantes en una relacin jurdica
a quien le parece ms conveniente. La sentencia que concluye este
proceso no producir efectos en un futuro proceso entre otros paru Ley 1l.729 y decreto-ley 33.302/45. V. sentencia del 29/X1/1957, Cm.
Ap. Trabajo Cap. sala n, en "Derecho del Trabajo", 1958, p. 694, caso Orimoldi, Armando, c. Cagnasso y Ca.; sentencia del 28/III/l958, Cm. Ap. Trabajo Cap., sala 1, caso Gosis, Elas, c. Electrodinie, S. A., en "Derecho del
Trabajo", 1958, p. 36116 Sentencia del 14/VII/1960, Cm. del Trabajo en pleDo de la Cap., caso
Bujn, Celso Manuel, c. Tobias Solano y Ca. Ltda., en "Bl Derecho", t. 1,
p. 250.
1~ SenteDcia del 31/VIII/l961, Cm. Como Cap., sala e, caso Amoroso,
Csar Adolfo, c. Consorcio Industrial para la Promocin de la Produ~in Automotriz Argentina, S. A., en "La Ley", t. 106, p. 227: el suscritor a quien la
sociedad ejecuta su crdito privado de la no interacin prometida, con arreglo
a la ley y a los estatutos, no puede oponer como defensa el incumplimientc
de otro! suscritores.
410
JURSTICA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL
ticipantes de la misma relacin (llamados lmites subjetivos de la

cosa juzgada). La funcin pantnoma de la justicia exigirla que con
motivo de cualquier demanda se ventilare todo el complejo de relaciones jurdicas conexas, a fin de conseguir de este modo una sentencia uniforme. En este orden de ideas, muchos derechos requieren,
por ejemplo, que el cnyuge que pide la anulacin de un matrimonio
bgamo celebrado por el otro, dirija la demanda forzosamente contra
los dos cnyuges del matrimonio bgamo.
427. - El corte en un continuo real _~ efecta principalmente en

dos direcciones. En el primer supuesto se desglosa de un acto un
aspecto determinado y se insufla vida propia. En el segundo caso
no se tiene en cuenta sino 10 exterior de un acto, prescindiendo de
su arraigo subjetivo.
La primera hiptesis es, en el mbito del Derecho material, la de
los negocios abstractos. Todo desplazamiento de un valor patrimonial de una a otra persona supone, para que sea digno de amparo,
una justificacin: se realiza "donandi causa" (a fin de donar) o en
la esperanza o en trueque de una contraprestacin. La validez del
desplazamiento debiera, pues, depender de la existencia y de la licitud de la causa, y ello es lo que normalmente ocurre. Pero como
de este modo muchas veces la apariencia jurdica no coincide con
la realidad, poseyendo, por ejemplo, una persona una cosa sin ser
su propietario por no haber sido vlida la compraventa por la cual
la adquiri, y como esta falsa apariencia perjudica la seguridad del
trfico jurdico, muchos derechos independizan la trasmisin de la
propiedad de la cosa de la compraventa que fue su origen y reconocen en su caso la validez de la primera, pese a la nulidad de la ltima.
Los actos dispositivos del Derecho romano son siempre abstractos, porque no se considera el convenio causal como elemento integrante del negocio jurdico de disposicin. El Derecho alemn
conoce muchos negocios abstractos, sobre todo la trasmisin de la
propiedad, la cesin de crditos y la letra de cambio. La ltima es
tambin en el Derecho argentino un negocio abstracto. En el Derecho
Procesal se produce otro tipo de independizacin de aspectos limitados. As un solo hecho delictivo puede dar lugar a un proceso
penal y a otro proceso civil en los cuales se ventilan la pena y la
indemnizacin respectivamente. El llamado "proceso de adhesin"
que permite incluir en el proceso penal el problema de la indemnizacin civil, constituye un desuaccionamiento. Otro aislamiento lo
produce el divorcio entre proceso sumario y proceso plenario. El
proceso sumario, a fin de lograr celeridad, limita las defensas del
demandado, sin perjuicio que despus de terminado el proceso sumario el demandado vencido puede plantear el asunto de nuevo en
un proceso plenario sin limitacin de sus defensas. Por ello, el proceso plenario desfracciona el proceso sumario (por ejemplo, el proceso
AXIOlOGA DlKEL6G1CA
411
cambiario, o aquel en el cual se piden alimentos provisionales, etc.) 11.

En numerosos casos, el Derecho no enfoca sino el aspecto objetivo de un acto, sin tener en cuenta para nada, o sin contemplar suficientemente, la faceta subjetiva. En la institucin de la "praescriptio longi temporis" (la prescripcin de largo tiempo) la posesin
durante cierto lapso es suficiente para que el poseedor adquiera la
propiedad, aunque l haya tenido mala fe. En la gestin de los negocio el error carece en muchos casos de trascendencia jurdica.
La responsabilidad civil se basa muchas veces en circunstancias meramente objetivas (responsabilidad objetiva). El patrn responde,
aun no existiendo "culpa in eligendo" (culpa al escoger) de sus
empleados y obreros. El dueo de cosas inanimadas (por ejemplo,
automviles) o de animales responde del dao que producen. En el
Derecho Civil romano', un cOhtrato era vlido aunque una de las
partes haba engafiado a la otra; sin embargo, el pretor desfraccion
esta situacin y conceda a la parte engafiada la excepcin del dolo.
fraccionamiento) derimdos del pasado
428. - La Historia Universal es, segn las palabras de un poeta
(Hebbel), el sueo sangriento de una fiera. En efecto, si recordamos
las injusticias que nos relata la Historia, es difcil negar que ella constituye las Mil y Una Noches de las persecuciones, reducciones a
la esclavitud, torturas y asesinatos, algo as como un inmenso cementerio en donde bajo cada piedra se halla enterrada alguna injusticia18.
No obstante, la justicia humana tropieza en este terreno con
obstculos casi insalvables. No slo que desconoce la casi totalidad
de las injusticias perpetradas; sino que aun en la medida que se
entera de eUas, parece no poder remediarlas, toda vez que verdugos
y ahorcados han salido de su campo de accin.
Dos son, sin embargo, los remedios que estn a nuestro alcance
para hacer justicia: por un lado, hemos de elaborar una historiografa
dikelgica; por el otro, nos incumbe conceder recompensas vicarias.
Ambos producen problemas de fraccionamiento y desfraccionamiento.
429. - La historiografa dikelgica pretende reescribir toda la
Historia Universal desde el punto de vista de la justicia e injusticia
17 V. PEDRO J. BERTOLlNO, La subasta pblica: algunos perfiles procesales,
en "La Ley", diario del 17 de abril de 1967: fraccionamiento dikelgico al
mantenerse vlida la subasta queriendo pagar el deudor.
18 Las palabras conocidas de SCHILLEII. que "la historia universal es a la vez
el nico tribunal", no significan que este tribunal sea justo, sino slo que hay
que contentarse con l; no es por casualidad que los mencionados versos iie
hallan en una poesa intitulada "Resignacin" (1784).
412
JURSTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL
de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores

en el primer supuesto y vituperndolos en el segundo, la historiografa dikelgica premia y castiga a buenos y malos en el nico
aspecto en que todava tienen vida, o sea, en el recuerdo que nuestras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya adyertimos oportunamente (52). "contina la vida del muerto sin
en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo", Muchas
veces el primer quehacer de la historiografa dikelgica consistir
inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una
justicia o una injusticia olvidada. Por lo dems la historiografa dikelgica se manifiesta tambin en la denominacin de calles, plazas, etc.
Ello significa un revisionismo de la historiografa, puesto que
los historiadores, por regla general, slo tienen en cuenta el valor
relativo del poder describiendo en qu medida y en qu forma ha
aumentado y dismlnudo el podero en el decurso de los tiempos. Por
esta misma razn los historiadores no se interesan por el poder que
da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la
historiografa dikelgica se complica todava por el hecho de que
los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los historiadores, que por ello no slo exclusivamente se interesan por el
poder, sino qut: adems lo adornan con todos los atrivutos de la
divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre
las vctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepcin en la
historiografa de los santos ("hagiografa"), que nos brinda un ejemplo de una historiografa dikelgica; pero no debemos olvidar que
si bien todos los santos son justos, de ningn modo todos los justos
son santos, amn que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia
sino la justicia de las adjudicaciones.
La historiografa dikelgica debe poner de realce las injusticias
que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre
la casi totalidad de la poblacin mundial compuesta de esclavos,
siervos, miserables, mujeres, nios sin proteccin, empleados a merced de sus amos, sbditos sometidos sin freno alguno al aparato
coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay
que recordar que la viuda de Juan Sebastin Bach muri de fro e
inanicin abandonada en una miserable buhardiUa despus de haber
logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasin
de Nuestro Seor segn el Evangelio de San Mateo"; como igualmente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdi un concurso
musical contra un contrincante cuyc nombre hoy slo sobrevive por
haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las pocas
han procedido de manera similar. Procede guardar en la memcxia
la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy
en da se venden por 450.000 dlares, as como la parquedad con
que la posteridad administraba la fama a peosadores como Dem-
412
JURSTICA DIKElGICA: PARTE ESPECIAL
de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores

en el primer supuesto y vituperndolos en el segundo, la historiografa dikelgica premia y castiga a buenos y malos en el nico
aspecto en que todava tienen vida, o sea, en el recuerdo que nuestras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya adyertimos oportunamente (52), "contina la vida del muerto sin
en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo". Muchas
veces el primer quehacer de la historiografa dikelgica consistir
inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una
justicia o una injusticia olvidada. Por lo dems la historiografa dikelgica se manifiesta tambin en la denominacin de calles, plazas, etc.
Ello significa un revisionismo de la historiografa, puesto que
los historiadores, por regla general, slo tienen en cuenta el valor
relativo del poder describiendo en qu medida y en qu forma ha
aumentado y disminudo el podero en el decurso de los tiempos. Por
esta misma razn los historiadores no se interesan por el poder que
da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la
historiografa dikelgica se complica todava por el hecho de que
los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los historiadores, que por ello no slo exclusivamente se interesan por el
poder, sino qut:: adems lo adornan con todos los atriuutos de la
divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre
las vctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepcin en la
historiografa de los santos ("hagiografa"), que nos brinda un ejemplo de una historiografa dikelgica; pero no debemos olvidar que
i bien todos los santos son justos, de ningn modo todos los justos
son santos, amn que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia
sino la justicia de las adjudicaciones.
La historiografa dikelgica debe poner de realce las injusticias
que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre
la casi totalidad de la poblacin mundial compuesta de esclavos,
siervos, miserables, mujeres, nios sin proteccin, empleados a merced de sus amos, sbditos sometidos sin freno alguno al aparato
coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay
que recordar que la viuda de Juan Sebastin Bach muri de fro e
inanicin abandonada en una miserable buhardilla despus de haber
logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasin
de Nuestro Seor segn el Evangelio de San Mateo"; como igualmente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdi un concurso
musical contra un contrincante cuye nombre hoy slo sobrevive por
haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las pocas
han procedido de manera similar. Procede guardar en la memoria
la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy
en da se venden por 450.000 dlares, as como la parquedad con
que )a posteridad administraba la fama a pensadores como Dem-
AXIOLOGA DlKELGICA
413
crito, Vico, Kierkegaard, Frege, etc, Por el otro lado, hay que guar~
dar gratitud a quienes lograron la abolicin efectiva de la esclavitud,
la emancipacin de la mujer, la organizacin de los seguros socale$,
etctera.
430. - Las recompensas vicarias consisten en que se premia a
personas contemporneas por las justicias atribudas <l personas muerlas por hallarse las primeras vinculadas de algn modo a las ltimas;
el mismo procedimiento puede indemnizar a personas act.Jales por
injusticias padecidas por muertos allegados a ellas.
As, verbigracia, se conceden pensiones gradahles a viudas y
hurfanos de funcionarios o empleados que durante su vida han realizado obras meritorias. Se premia as a un muerto beneficiando a su
familia. Los ascensos pstumos, si bien formalmente ascienden al funcionario muerto, econmicamente dan ventajas a sus familiares. Por
el otro lado, la indemnizacin que pag la Alemania Federal a Israel
beneficia a los israeles de hoy por el mal tratamiento de los judos
de la poca hitleriana. Polonia fue con el reparto territorial actual
de cierto modo indemnizada por los permanentes despojos que sufri
en la historia de los ltimos siglos. Un tratamiento anlogo cabra
aplicar a los negros cuando les llegue la hora en que se les haga
justicia.
No parece justo, si bien ocurre con frecuencia, que se castigue
a una persona viva por injusticias perpetradas por sus antepasados.
A Ll!is XVI se pena por todos los pecados cometidos por los Borbones. Con la cabeza de la Dubarry cae imaginativamente la de la
Pompadour. El Segundo Concilio Vaticano ha repudiado expresa!neme el mtodo del castigo vicario en el caso del pueblo judo.
JI
CONCLUSIONES
431. - La definicin clsica de la justicia, elaborada por los estoicos y formulada por Cicern y Ulpiano, concibe la justicia como
una virtud. As afirma el primero que la justicia es "el hbito del
espritu mantenido por utilidad comn que atribuye a cada uno lo
suyo"; y el segndo sostiene que se trata de "la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo". Ya Aristteles haba considerado
la justicia como el hbito operativo de lo justo. Considerando la justicia, en el punto de partida, como virtud, lo justo es producido por
el acto de justicia y es, por consiguiente, siempre un justo particular.
El camino a la comprensin de la funcin pantnoma de la justicia
'lueda as bloqueado. No es por casualidad que las nicas estructuras
formales de la ju!'.ticia que hasta ahora se conocan: la justicia ca-
414
JURfSTlCA DlKELGCA: PARTE ESPECIAL
rfectiva y la justicia distributiva, no comprenden sino dos o cuatro

trminos respectivamente. Sin embargo, por muy justificado que el
punto de partida individualista pueda parecer en la tica (teora de
las virtudes y vicios). resulta inadecuado en una ciencia social como
lo es el Derecho. Desde este ngulo visual la justicia constituye la
valoracin del reparto objetivo de todos los bienes y males entre
todas y cada una de las personas. La virtud individual de justicia no
es sino un medio a fin de obtener este reparto.
432. - De la funcin pantnoma de la justicia se desprende, pues,
que en rigor no existe- sino la justicia divina. La justicia humana es
siempre imperfecta en su realidad, y slo una idea regulativa como
ideal. La justicia de cualquiera de nuestras resoluciones se vicia por
el desenvolvimiento incesante del mundo, por el contagio de cualquier entuerto en el rincn ms apartado de la tierra, por el progressus ad infinitum y, por ltimo, pOi el regressus ad infinitum. Todo
acto de justicia humana contiene necesariamente estos cuatro granitos de injusticia. Si quisiramos excluir la influencia rectificadora
de lo por venir, habramos de cruzarnos de brazos hasta que llegare
I;!l fin del mundo; como esta inactividad constituira la mayor de las
injusticias, hay que llevar a cabo actos de justicia o de injusticia relativas que se aislen hacia la marcha del mundo. Si deseramos extirpar todas las .injusticias enquistadas en el cuerpo de la humanidad,
no sabramos dnde empezar, y henos aqu de nuevo paralizados despreciando el nico ..:mino expedito consistente en avanzar paulatinamente perpetrando justicias imperfectas, puesto que nuestra razn
prctica es tan discursiva como lo es la razn terica; y como en
la rbita de esta ltima no existe la intuicin integral, en el rea
de la primera no se da la realizacin integral. Y si, finalmente,
aspiramos a investigar todas las ramificaciones y todas las races de
un suceso, precisamente por lo discursivo de nuestra razn y lo finito
del tiempo de que disponemos, nunca llegaramos a un trmino; por
lo cual hay que cortar por lo sano. Nuestra incapacidad terica de
prever el futuro, nuestra incapacidad prctica de deshacer todos los
entuertos y nuestra incapacidad terico-prctica de relacionar un acto
con todos los acontecimientos concomitantes, provocados y causales,
obstan a que s~ d cima a un solo acto de justicia completa. La justicia
pura es, pues, cono el oro puro: requiere la amalgama con metales
menos nobles para logr:!r la dureza necesaria de soportar la realidad.
433. - Pero esta necesaria imperfeccin inherente a cada acto
de justicia y que resulta del "empleo del mtodo del fraccionamiento
con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las injusticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentamos con
desarraigar alguna~ de las races ms visibles, no debe ser obstculo
AxIOLOGA DlKELGICA
415
para que el homb,re realice actos de justicia, so pena de incurrir en

la injusticia absoluta que consiste en la omisin de cometer injusticias
relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia
humana lo que para el corazn lo son la sstole y la distole.
434. - El fraccionamiento produce eo ipso seguridad jurdica:
cuanto ms se fraccione el ejercicio de la justicia, tanto ms seguro
resulta. La seguridad jurdica no es, por ende, un valor especial sino
que es el resultado del fraccionamiento, su subproducto, siendo el
fraccionamiento una cualidad esencial de la justicia terrenal. No es
obstculo a lo dicho que el afn de lograr seguridad jurdica pueda
convertirse en el mvil de una realizacin especial del fraccionamiento.
Hay que distinguir entre la seguridad jurdica y el orden. El
ltimo es el valor que lleva a cabo cualquier rgimen, por muy injusto que fuese, con tal de eliminar por su propia constitucin toda
clase de anarqua la cual encarna el desvalor de la arbitrariedad. La
seguridad jurdica, al contrario, si bien supone la existencia de orden, significa mucho ms, toda vez que reclama un orden con justicia
incipiente. La explicacin est precisamente en que la seguridad
jurdica forma parte integrante de la justicia, y no es sino el resultado
del fraccionamiento de esta ltima.
Justicia y seguridad jurdica no libran una. batalla como dos elementos hostiles, como fuego yagua, sino que se trata de la marea
alta y de la marea baja de un solo mar, de la justicia.
SEGUNDO SUBCAPTULO
AXIOSOFIA OIKELGICA
435. - La Axiosofia Dikelgica, a diferencia de la Axiologa Dikelgica que contempla la estructura formal de la justicia, enfoca
su contenido.
En este orden de ideas, la Axiologia Dikelgica analiza. en
primer lugar, la justicia del reparto aisladamente considerado; y luego, en segundo trmino. ella aborda la justicia del orden de repartos o. lo que es lo mismo, la justicia del rgimen, el cual, si la
vaioracin resulta positiva, constituye un rgimen de justicia. Por
supuesto, conjunta y derivadamente recaen las valoraciones del reparto aislado y del orden de repartos sobre las normas y el ordenamiento normativo que los describen.
No trataremos de la justicia de las distribuciones (83) Y de la
justicia del orden de distribuciones (109). La distribucin tiene
menos requisitos que el reparto, pero los que comprende, coinciden con los elementos de aqul; por ello el anlisis de la justicia del
reparto es aplicable al examen de la justicia de la distribucin. La
nica parte de la distribucin que le es propia, y 4ue provoca, por
tanto, problemas dikelgicos especiales, es la fuerza distribuidora.
Parece que ella por s sola no es justa ni injusta; todo depende de
si lo es lo uno o lo otro la distribucin en su totalidad. En efeclo.
no se puede afirmar que sea justo ni injusto que distribuciones se
deben Il la naturaleza, al azar o a influencias humanas difusas. En
lo que concierne al orden de distribuciones, l como tal no constituye un objeto de valoracin de la justicia.
El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual
una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar ~u
personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces
lie suele decir, de "personalizarse". La justicia no emite dictamen
sobre cmo un individuo se convierte en persona. A este efecto intervienen otros valores, por ejemplo la santidad, la belleza art!.tica,
el progreso industrial, la vida familiar, etc.; tambin es pOSIble lUC el
proceso de personalizacin se base de nuevo en la justicia, {;onformc
ocurre en el caso de las profesiones jurdicas. En l'st~ ~upuc.~to un
418
JuafsTICA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL
individuo se "personaliza" colaborando en el quehacer comn de

asegurar a cada cualsu mbito de libertad. El jurista se "personaliza",
pues, mediante la adquisicin de la virtud de la justicia. La esfera
de libertad comprende la llamada "esfera ntima" ("right of privacy";
"Intimsphire") .
'El principio supremo de justicia aparece, por lo dems, con respecto a cada adjudicacin particular (primer subcaptulo) como con
miras al rgimen de repartos (segundo subcaptulo). En la primera
hiptesis, la adjudicacin aisladamente considerada no debe cercena
excesivamente la rbita de libertad necesaria para el desarrollo de
la personalidad; en el segundo supuesto el rgimen no debe tener
una organizacin que estreche indebidamente las zonas de libertad
de sus miembros de suerte tal que no les sea posible ya desenvolver
sus personalidades.
De capital importancia pa,ra la determinacin de la justicia en
el orden entre los seres humanos, en las relaciones entre los hombres
y los poderes pblicos en el seno de las distintas comunidades polticas, en las relaciones entre comunidades polticas y en las relaciones
con la comunidad mundial, es la Encclica Pacem in Terris, publicada
por Juan XXIII el 11 de abril de 1963 .
V. IVAN M. DAZ MOLINA, El derecho de privacy en el "Common l.aw"

y en ti Derecho CMl (Estudio comparativo). Edicin de la Universidad
Nacional de Crdoba, Dire;;in General de Publi;aciones. Crdoba, 1963;
v. igualmente en Rabels Zts;hrft. f. Ausl. und 1 Pr" 1968, ps. lj4 y ss.
1
LA JUSTICIA DE LOS REPARTOS
436. - Conviene analizar los diversos aspectos del reparto y las

condiciones en las cuales ellos pueden ser considerados como justos.
Sabemos que todo reparto tiene por elementos a los repartidores, los
recipiendarios, los objetos y las formas del reparto. Tambin sabemos (435) que el reparto debe cumplir con el supremo principio de
justicia.
1) Los repartidores
437. - Los repartidores son, segn que se trate de repartos autnomos o autoritario,;, interesados o roderosos.
El reparto autnomo es el fundamento de la democracia, mientras que el reparto autoritario es la clula del rgimen autoritario.
Por consiguiente. despus de la justificacin de los repartidores autnomos y autoritarios, hay que caracterizar a los regmenes correspondientes.
Por ltimo, hay que tratar de la responsabilidad de los repartidores y de la responsabilidad por un rgimen, as como del fraccionamiento que una pluralidad de repartidores provoca en un reparto.
a) Las lnttrtsados
438. - En el reparto autnomo, los repartidores son aquellos que

tienen en l un inters inmediato. As que cese el acuerdo entre ellos,
se acaba el reparto autnomo. Por regla generaJ, aJguno de los interesados puede entonces provocar un reparto autoritario que aspira a
darle igual satisfaccin o satisfaccin anloga a la que el reparto
autnomo fracasado le habra proporcionado.
La justificacin de los repartidores como tales se basa en su
acuerdo y en su participacin en el reparto. La coincidencia de
ambas condiciones da lugar a un reparto que puede prescindir de
toda clase de coaccin y el cual, por ello, no cercena la esfera de
libertad de nadie.
420
JURfsTICA I.l!Kl'.LGICA: PARTE L!>[>I.CIAL
No obstante, la justificacin de los repartidores como tales no

justifica todava, de ningn modo, el reparto en su totalidad. Para
ello hace falta una justificacin especial. Con respecto a los contratos, hallamos la doctrina de esta justificacin en la teora de la causa:
un contrato no es vlido si no tiene una causa lcita y posible, aunque
sc presuma que tiene tal causa. Un contrato, verbigracia, por el cual
las partes se proporcionan estupefacientes, para realizar con ellos un
trfico prohibido, carecera de causa v1ida y sera nulo.
De todos modos, resolvindose en el reparto autnomo, al menos
una parte del problema de la justicia, a saber, la justificacin de Jos
repartidores, es lcito sostener que el acuerdo de las personas con
inmediato inters en el reparto constituye un indicio de la justicia del
reparto en su totalidad; por ello, se habla de la funcin indiciaria
del reparto autnomo.
b)
LQS
poderosos
439. - Gran nmero de repartos no se efecta a raz de un acuerdo entre los interesados. En muchos casos, un acuerdo fracasa desde
el principio. En otros supuestos, el acuerdo inicial desemboca en el
curso de los acontecimientos en la discordia. No obstante, repartos
siguen llevndose a cabo. Los repartidores tienen la fuerza necesaria
para dar cima a los repartos inclusive contra la voluntad de algunos
de los interesados. En muchas ocasiones los repartidores pertenecen
al grupo de los interesados; son poderosos interesados.
El reparto realizado por repartidores poderosos se denomina "reparto autoritario", Todo reparto autoritario "cuesta" una injusticia.
pues constituye una intervencin en la esfera de libertad de los interesados. Con ello no se ha afirmado todava la injusticia del reparto
en su totalidad, ya que el empleo de la coaccin puede ser justificado si resulta necesario para fomentar el libre desenvolvimiento de
la personahdad de los recipiendarios gravados. Recordamos, por ejemplo, la asistencia escolar obligatoria, la vacuna obligatoria, impuestos
razonables para fines justos. etc. De todos modos, lo que urge deslacar
es que, como el reparto autoritario comienza con una injusticia, aunque ella pueda resultar compensada con miras a una justicia superior,
el reparto autoritario no implica ninguna presuncin de justificacin
de los repartidores poderosos.
Despus de haber puesto de relievc esta diferencia fundamental
entre el reparto autnomo y el autoritario, nos ocuparemos en lo que
sigue de una justificacin de los poderosos como repartidores. La
justificacin del reparto como tal se lleva a cfecto en virtud del
principio supremo de la justicia: fomentar el espacio de libertad
para que el hombre se trasforme de individuo en persona. La doctrina tradicional desde Brtolo de Sa~~oferrato, alude a la diferencia
entre la justificacin de los poderosos y la justificacin del reparto
AXIOSOFiA
DlKEL()(;IO.
4:' 1
autoritario como tal, al distinguir entre los tiranos segun su origen

(re:pilrtidores no justificados) y los tiranos segn el ejercicio (repar~
tos no justificados).
440. ~ Los poderosos pueden ser superiores a 105 interesados en
el reparto en cuanto a su idoneidad como repartidores (repartidores
aristocrticos). He aqu el supuesto de todos los repartos que se
hacen desde puntos de vista cientficos y tcnicos y en que los pe
ritos desempean el papel de repartidores. Si en casos de enfermedades contagiosas ~e permite la reclusin coactiva de los enfermos
en determinados hospitales, tales medidas son d~cret<ldas por los mdicos que resuelven si una persona sospechosa dI! padecer de una
enfermedad contagiosa debe ser recluda y sometida a tratamiento.
Si se autoriza en determinadas situaciones a que se ordene el derriho
de un edificio que amenaza ruina, los arquitectos son los llamados
para dar la orden oportuna. Si el Estado llama ( licitacin con respecto a la construccin de un puente, los ingenk! resolvern cu!es de las diversas ofertas merece ser aceptada. Si los alumnos estn
sometidos a un examen a fin de recibir un titulo habilitante. los profesores de la materia respectiva son los repartidores autoritarios na~
tura!cs. Si el gobierno de una comunidad fuere un reparto tcnicocientfico, el gobierno correspondera a los peritos: Platn lo crey
as y es, por ello, que reclama que los filsofos han de ser los reyes,
porque slo ellos son capaces de imuir la:. ideas. Pero ya con anterioridad a l haban sostenido algunos sofistas (p. ej. Protgoras) el
punto de vista contrario y, por consiguiente, exigido que todos los
interesados debieran participar en el gobierno: el gobierno autoritarioaristocrtico se opone el gobierno democrtico.
441. - En tados los dems supuestos, poderosos e interesados estn. dikelgicamente, en pie de igualdad. Precisamente por esta razn,
10 deseahlc sera un reparto autnomo. Pero tal reparto autnomo no
es realizable en muchsimos casos. No obstante, los poderosos pueden
acercarse a los repartidores autnomos de diversa manera. Desde este
punto de vista del acercamiento, y ms exactamente, desde el ngulo
visual del acercamiento decreciente, podemos distinguir las siguientes
clases de repartidores poderosos: repartidores paraautnomos, nfraautnomos y antiautnomos (o repai'lidores de lacto). Repartidores
paraautnomos son, verbigracia, rbitros nombrados de consuno por
las partes: pero que, una vez nombrados, les imponen su laudo. Son
repartidores infraautnomos aquellos poderosos que si bien no cuentan
con el asentimiento de la totalidad de los interesados, sin embargo, son
apoy:ldos por grupos de ellos. Los gobernante" llamados democrticos
~on, en realidad, repartidores autoritarios infraautnomos que se acercan 3 los repartidores autnomos autnticos I:mto ms cuanto mayOr
422
JURSTICA DiKELCICA: PARTE ESPECIAL
sea el nmero de los interesados que los sostienen. Todas las mayoras,
pues, son repartidores infraautnomos. Los repartidores revisten, al
contrario, el carcter de repartidores de tacto o antiaut6nomos si tienen
el poder material gracias al cual realizan los repartos; recordamos las
llamadas dictaduras militares. Si ni siquiera disponen del poder mate~
rial necesario, los poderosos se convierten en pretenciosos.
442. - Los poderosos que son a la par repartidores e interesados:
los poderosos interesados, plantean problemas especiales. La participacin de los poderosos puede darse en dm: formas diferentes. Por
regla general, los poderosos tienen un inters inmediato en el mismo
reparto. He aqu el problema que se caracteriza por el binomio: ser
parte y ser parcial. Es cierto que el principio de que nadie puede
ser juez en asunto propio, o de que nadie puede ser juez y parte a
la vez, disfruta de un prestigio general; pero no lo es menos que casi
slo c;e observa en la esfera judicial en sentido estricto, toda vez
que los repartidores supremos son casi siempre iueces en sus asuntos
propios. Los gobernantes realizan repartos en los cuales estn per~
sonalmente interesados 1. Los repartidores supremos son capitalistas
{l comunistas, cristianos o ateos, blancos o negros, arios o judios, nativos o extranjeros, y es lgico que los repartos que ellos disponen
conciernan en mayor o menor medida a sus propios intereses. Una
fonna especial de la participacin se da si alguien hace responsable
a otro por una conducta igual a otra que l mismo observa. He aqu
el problema' del juez pecaminoso. Por consi.euiente. la dikeToga analizar, por una vertiente. los problemas de la legislacin, la ,justicia
v la administracin clasista, y ella ahondar, por la otra, en los problemas del juez pecaminoso.
Si todas las partes en un asunto estn de acuerdo con delermi~
nada reglamentacin, como ocurre en el reparto autnomo, no slo
no existe ninguna objecin contra el ser parte de los repartidores,
sino que ello constituye un caso ideal, puesto que a las partes no
slo corresponde el conocimiento ms ntimo del asunto, sino que
su acuerdo, adems, asegura la paz. La situacin es evidentemente
diferente en el reparto autoritario. Confiar, contra la voluntad de
una parte de los interesados, la solucin a la parte contraria, implica
, 1 Como ilustracin a lo dicho v. sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Ni'lci6n del 221IX/1936, caso Medina. Rodolfo, en la que jueces resuelven
que pedirles el impuesto sobre los rditos infringe el arto 96, Constituci6n nacional ("La Ley", t 4, p. 677), jurisprudencia actualmente codificada por el
art. 76 de la ley 11.682 (t.o. de 1960, en "A.D.L.A.", XX-A. p. 495); o el
arto 19, inciso 1, de la ya mencionada ley 11.682, en el cual legisladores deda.
ran ellentas del impuesto a sus propias dietas. V. tambin la ley 16.9119 ("B. O."
del 6/X/1966), que contiem: la asignacin mensual vitalicia de ex presidentes
y cx vicepresidentes de la Naci6n.
AXlosopA DIKELGlCA
423
peligros patentes que consisten en la probabilidad de que el repartidor interesado pase de ser parte a ser parcial y que se asegure una
parte leonina. La sabidura popular afirma al efecto que el que reparte y es parte se lleva la mejor parte. Puede ser que este peligro
sea menos grave en los repartos aristocrticos y paraautnomos y
ms grave en los repartos antiautnomos; de todas maneras, su existencia es innegable. Tericamente el ser parte y el ser parcill! no
es lo mismo; una parte puede actuar con imparcialidad. Pero, en la
prctica, es fcil que un repartidor pase de la "partialidad" a la
parcialidad. Por el otro lado, no es de ningn modo posible impedir
en la vida de un rgimen que en gran nmero de repartos intervengan poderosos interesados. Lo nico. pues, que nos resta por hacer es destacar en cada caso con claridad el ser parte, la "partialidad",
de los repartidores, para que se advierta en el acto cada desliz de
ellos en el escurridizo camino hacia la parcialidad, mientras que ha
de evitarse cuidadosamente que las partes se escondan detrs de personas como el Estado, o detrs de abstracciones. como el bien del
pueblo y los supremos intereses de la Nacin, con el propsito de
pretender que estuviesen por encima de las partes. cuando no son
nada ms ni nada menos que poderosos interesados.
443. - Una participacin ms lejana se da si se trata del reparto
de una impotencia como medida punitiva y si el repartidor realiz
una conducta igual a aquella a causa de la cual decreta la punicin.
No se debe confundir con este supuesto la hiptesis en que el repartidor castiga a otro por razn de un delito que l mismo perpetr;
esta ltima hiptesis es la de una participacin normal en que el
repartidor el! parte y acta con parcialidad. En este lugar, en cambio,
enfrentamos los supuestos en que asesinos castigan a asesinos. ladrones a lad,rones. torturadores a torturadores. La historia del juez pecaminoso es vieja. Recordemos el clebre pasaje en el Evangelio de
San Juan (cap. 8, verso 3 a 11) referente a la adltera y en donde
se relatan las palabras de Jess: "El que de vosotros est sin pecado, arroje contra ella la piedra el primero!". En realidad, quienes
arrojan piedras, no lo hacen porque se sienten libres de pecado sino
para que logren sentirse as. La Edad Media discute estos problemas.
muchas veces en relacin con la pr~gunta de si el sacerdote pecaminoso
puede administrar los sacramentos. Modernamente se ventil el problema con respecto al juicio de Nuremberg contra los criminales alemanes de guerra, porque no faltaban quienes sostuvieron que algn
pas que figuraba entre los jueces baba incurrido en delitos semejantes
a los que se reprochaba a 108 acusados germnicos. Si bien es cierto
que la justicia slo se lleva a cabo en forma fraccionada y que, por
ende, por regla general un acusado no puede alegar que otras personas,
que cometieron delitos iguales, se queden sin pena, no lo es menos
que lesiona nuestro sentimiento de justicia producir el corte del frac-
424
JmSTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL
cionamicnto entre Juez y , ...'U~dl.h, Ln 11lCJ que no fue castigado ror

una conduct<l, no tiene dl fecho .1 o.:asligll[ por igual conducta a otra
persona. La injusticia del juez pecaminoso est en un fraccionamiento
excesivo de las influencias desde fuera.
444. - A fin de descubrir el sentido autntico de la democraCIa,

y por aadidura como wntrapartida el del rgimen autoritario, hay
4ue prescindir. por lo pronto, del carcter del rgimen y enfocar
el de los repartos. Ellos son el verdadero objeto de la justicia en cuyo
.. alor se inspira igualmente el rgimen. Entonces se descubre. como
ya tuvimos oportunidad de advertir. que el fundamento de la democracia es el reparto autnomo.
FI reparto autnomo exige unanimidad.
Lns padres de la democracia moderna ~ntcndieron muy bien
4UC la unanimidad es para ella esencial: El contrato social requiere
unanimidad; ellos se dIeron cuenta igualmente del hecho de que slo
la celebracin de contratos (pactum unionis, pactum subiectionis)
puede conducir a un reparto perfectamenlc democrtico.
La legislacin pocas veces logra unanimidad. Este hecho coloc
;1 la "democ;acia" ante la alternativa o de admitir que el imperio de
la mayora sobre la minora no es ya un principio democrtico (a
no ser que la minora vencida aceptare la resolucin mayoritaria
~in tener en cuenta la coaccin mediante la cual la mayora est dis
puesta a imponrsela) o de buscar una evasiva y de esconder la esci~
sin real por debajo de una unanimidad ficticia.
"voluntad general" de Rousseau escoge el ltimo camino.
"La voluntad perpetua de todos los miembros del Estado constituye
la voluntad general. Por ello, ellos son ciudadanos y libres. Si una ley
es sometida a una asamblea popular, no se pregunEa si aprueba o
rechaza la proposicin, sino si se conforma o no a la voluntad general que es la suya. En la votacin, cada cual emite su opinin, y del
recuento de los votos surge la declaracin de la voluntad general.
Aunque triunfase la opinin opuesta a la ma, ello significa mera~
mente que lo que yo tom por la voluntad general, en realidad no
lo era. Si hubiese vencido mi opinin personal, en el fondo habra
hecho cosa distinta de la que haba querido hacer; no habra sido libre.
fodo ello supone que todas las caractersticas de la voluntad general
exisan en la mayora; en caso contrario. no existe libertad autntica"
(El contrato social, IV, 2).
Las ltimas palabras revelan ya que Rousseau conoce bien el
vHlor merHmente indiciario de la voluntad. Precisamente por ello, la
voluntad de todo!>. no es an la voluntad general. Tambin Altusio
(siglos XVI/XVII) destaCil el valor indiciano del pacto al afirmar que
La
AX10S0fA O1KI::TOGICA
425
el pacto, por el cual el pueblo trasmite al soberano el poder, siempre

contiene como condiciones de su validez la observacin de la equidad, de la justicia y de los diez mandamientos.
Lo que antecede se puede re:mmir del siguiente modo: la voluntad de todos es el indicio de la existencia de una causa de justifica.:in; la voluntad general constituye tal titulo; lo que no causa asombro, si se advierte que bajo el disfraz sicolgico de la voluntad general se esconde el concepto axiolgico df" Platn del bien comn.
El procedimiento de Rousseau puede ser objeto igualmente de la
l>iguiente caracterizacin. Cuando el msofo ginebrino afIrma que la
minora en el fondo siempre est de acuerdo con la mayora, busca
mediante una ficcin la unanimidad de los electores. Cuando a continuacin sostiene que la voluntad de todos, sin embargo, no es
idntica a la voluntad general, sustituye la democracia como forma
de gobierno por la democracia como forma de Estado, o sea, la
democracia como justificaci6n de los repartidores (sin entrar en el
examen de la justicia del reparto como tal) por la democracia como
justificacin del reparto en su totalidad. Por cierto, conste que nuesIra terminologa recoge a la democracia como forma de gobierno.
445. - No habiendo acuerdo, no hay reparto autnomo ni democracia. Cualquier reparto a que se llegue, sera reparto autoritario.
No obstante, dentro del reparto aUlOrilario pueden distinguirse diversos grados, segn que l se aleje del reparto autnomo.
446. - Es posible que los interesados. si bien no lleguen a un
acuerdo sobre el reparto, consientan, sin embargo, en someter la discordia a un rbitro, Si el laudo fuera ejecutable, aunque la ejecucin
forzosa no tuviere que llevarse a cabo como tal, el laudo iniciara un
reparto autoritario. Pero este reparto autoritario surge del acuerdo
de las personas mmediatamente nteresarlas en l. Por esta razn es
lcito caracterizar al rbitro como un repartidor paraautnomo. La
creciente suplantacin de la jurisdiccin estatal por el arbitraje, sobre
todo en los pases anglosajones, constituye, por ende, un movimiento
sano.
447. - El reparto infraautnomo e-;. en atencin a su frecuencia,
d de mayor importancia. En esta hiptesis, la justificacin de los
r~partidores no descansa. como en el supuesto de los rbitros, en
un reparto autnomo (por cuya razn ellos figuran como repartidores paraautnomos), sino que se basa en un acuerdo defectuoso,
'-jue por este motivo se llama "infraaufnomo". El carcter infra..lutnomo puede deriva,rse de causas diversas. Si er.minamos la formacin de 'Voluntad en una as llamada democracl, representativa,
d a,emimienlo al rl'p:!rlo nn procede de !oJn~ l()~ interesadO!> sino
426
JURSTlCA. DIXELGIC .... : PARTE ESPECIAL
slo de una mayora, que a veces ni siquiera es la mayora absoluta.

Adems, el asentimiento, conforme se expresa en unas elecciones parlamentarias, no es concreto con respecto a las leyes que ms tarde
emita el parlamento, sino abstracto. La situacin es diferente, y cabe
hablar de un consentimiento concreto, si se somete a la votacin
popular el proyecto detallado de una ley, lo que ocurre en los pases
que conocen la institucin del plebiscito. En la Argentina algunas
provincias administran municipios pequeos conforme a instituciones
de una democracia directa: la ley 2439 de la provincia de Santa Fe,
sobre comisiones de fomento en villas de menos de 3.000 personas,
del 3/1/1935, prev la iniciativa, el referndum y la revocacin (arts.
68,75, 114 Y 154). Por ltimo, en vista del derecho ya establecido,
la mera tolerancia sustituye al consentimiento.
448. - El extremo grado de alejamiento del reparto autnomo
lo constituye el repartidor antiautnomo. El repartidor autoritario
es antiautnomo si es un repartidor de lacto. Un repartidor resulta
antiautnomo: si tiene el poder necesario para dar cima al reparto
sin disfrutar del consentimiento real y actual de los interesados con
el contenido del reparto (repartidor autnomo); sin haber recibido
tampoco su consentimiento anterior a que lleve a cabo el reparto como
rbitro (repartidor paraautnomo); sin gozar tampoco de una autorizacin inferior de los interesados (repartidor infraautnomo); no
pudiendo invocar tampoco, por ltimo, una jerarquia especial (repartidor aristocrtico) basada en una superioridad determinada con
respecto a personas determinadas en determinada situacin. Mientras
que todos los dems repartidores resultan en mayor o en menor
grado justificados, aunque por ello no lo sea el reparto, a favor de
cuya justicia, sin embargo, milita en el reparto autnomo una presuncin, carece el repartidor de tacto de toda justificacin. Puede
invocar en su favor la realizacin de los valores inherentes al orden
de los repartos: del orden, del poder, de la cooperacin y de la
solidaridad; pero del valor de justicia queda alejado en cuanto es
repartidor de lacto. La justicia del contenido de cada reparto requiere, por consiguiente, una prueba especial. La justicia de la funcin del repartidor antiautnomo supone la prueba de que no existan
condiciones idneas para que acten repartidores autnomos, aristocrticos, paraautnomos o infraautnomos y que, por ende, estn
amenazados los valores fundamentales de la justicia 1&. A primera vista
podra parecer dificil distinguir al repartidor de lacto del repartidor
infraautnomo, ya que evidentemente tambin el primero cuenta,
como el segundo, con la adhesin de determinado nmero de per1& V. VutGlUO, Eneida, vn, 42: FIectere si nequeo superos, Acheronta
movebo (si no puedo doblegar a los sUperiores, levantarE a la "hez).
AXIOSQFfA DlKELGICA
427
sanas. Sin emb.!fgo, la diferencia es tajante y consiste en que el repartidor infraautnomo, a diferencia del repartidor de lacto, debe
comprobar el nmero de adhesione!> con que cuenta mediante elecciones peridicas y decentes; el repartidor de tacto, al contrario, prefiere no acudir a este criterio peligroso y contentarse con congregar
masas entusiastas en las plazas pblicas, He aqu el tipo del poderoso prepotente!
449. - No se debe olvidar que a diferencia del reparto autnomo,
aristocrtico y paraautnomo, que son conceptos todos ellos de ntidos contornos, el reparto infraautnomo constituye una nocin gradual: lo que en un reparto infraautnomo no es autnomo, resulta
de tacto. Este hecho resalta con superlativa evidencia en el dominio
de la mayora. En cuanto la mayora contiene el asentimiento de las
personas interesadas en el reparto, ste puede ser catalogado de autnomo; en cuanto no se respeta la esfera de 1ibe~tad de la minora,
el rep:uto es infraaut6nomo; mejor dicho: de jacto, ya que la mayora, nonnalmente, tiene poder sobre la minora. Si la situacin
fuere la inversa, coaccionando la minora a la mayora, el reparto
se alejara aun ms del ideal autnomo; tambin en esta hiptesis,
la parte defectuosa sera de jacto.
450. - Ahora se ve que no es posible indicar qu regmenes son
democracias, sino que solo se puede advertir en qu grado un rgimen se acerca al idea1 democrtico. Un rgimen es una democracia
en el grado en que en su marco aparecen repartidores aut6nomos y
paraautnomos y en que los repartidores infraautnomos se acercan
a los aut6fWmos.
Por el otro lado, un rgimen es autoritario en la medida en que
dentro de su marco hacen su aparici6n repartidores aristocrticos y
de facto y en las que los repartidores injraautnomos se alejan de los
aut6fWmos.
451, - El cambio de un reg.men puede tener trascendencia dikel6gica: a un rgimen injusto puede seguir un rgimen ms justo
(sentido dike16gico positivo) y un rgimen relativamente justo puede
!)er relevado por un rgimen ms injusto (sentido dikel6gico negativo). Sin embargo, tambin existen cambios de regmenes sin trascendencia dikelgica, revistiendo el rgimen suplantado y el rgimen
sustituto aproximadamente el mismo grado de justicia o de injusticia. Por ello, la alegra sobre la cada de un rgimen injusto es
prematura; hay que retenerla hasta que se sepa que el nuevo rgimen
realiza la justicia en grado mayor.
452. - La poltica se relaciona con la funcin de los repartidores.
EUo ocurre de manera doble: la poltica es, por una vertiente, el
JURSTICA DIKELGKA: PARTE ESPEn4L
conjunto de los esfuerzos de un grupo de Ileg;u a ser los repartidore!i

de otro grupo; por la otra vertiente, la poltica es el conjunto de los
repartos y de sus criterios que los repartidores supremos llevan a
cabo. De modo sencillo (105), es lcito sostener que la poltica es
tanto la lucha por el logro del poder como el ejercicio del poder logrado. En la lucha por el poder y en el ejercicio del poder, cualquier
medio puede ser empleado sin que la actividad pierda el carcter poltico, con excepcin de la pericia. Quien desee llegar a ser repartidor a
base de su pericia o quien reparta como perito, no es poltico. Reparto poltico y reparto aristocrtico se excluyen mutuamente. La
guerra, al contrario, constituye un medio poltico, ya que no se reduce
a pura pericia, lo cual, claro est, no quiere decir que en la guerra no
se requieran los servicios tcnicos de numerosos peritos. La exposicin
uescriptiva de la poltica ha de ser completada por una exposicin
dikelgica que distingue entre poltica justa e injusta, segn que los
repartos proyectados o efectivamente realizados sean justos o injustos.
453. - La justicia protege la libertad del individuo de trasformarse de un hombre en una persona. Desde este punto de vista
existen en cada grupo dos partidos que pueJen ser apellidados, con
alguna imprecisin, como el partido de los hombres y el partido de
las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos
que carecen del ('>pacio de libertad necesario para convertirse en
personas; mienlras que el partido de las personas comprende a los
individuos que disfrutan de l; de ms est decir que con ello DO se
ha afirmado todavia que estos hombres hayan utilizado el espacio de
libertad para convertirse realmente en personas, porque tambin pueden no saber hacer uso o hacer mal uso de l.
d) LD r~sp(msabj/jdad d~ los r~par,idOT~s
454. - La responsabilidad personal de los repartidores supremos

autoritarios (infraautnomos o de lacto) plantea dos problemas.
El primero consiste en :-aher :o;i los repartidores supremos estn
exentos de toda responsabilidad. Tal fue la concepcin de la monarqua absoluta que se manifiesta en el brocrdico ingls: "El rey no
puede cometer entuerto alguno" (the king can do no wrong). Tambin hay que traer a colacin unos clebres versos de la obra Cinna.
de Comeille, en donde Li ... ia (Y, 2) proclama lo que sigue: "Tous
ces cnmes d'Etat qu'on tait pour la couronne, le ciel nous en absout
alors qu'il nous la donne. Et. dans le sacr rang al! sa faveur I'a mis,
le pass devient juste et ravenir permiso Qui peut y parvenir ne peut
etre coupable, quoiqu'il ait fait ou fasse, iI est inviolable" (Todos
los crmenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona,
son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sa-
AXIOSOfi .. O1kEI C.ICA
429
grado en que su gracia le ha colocado, e! pasado se hace justo y el

porvenir lcito. Ouien puede llegar hasta aquel lugar, no puede ser
culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuera, siempre re~
suba inviolable). Tal concepcin slo seria razonable si la sociedad
humana. en analoga a determinadas sociedades animales como, por
ejemplo. los llamados Estados de abejas, fuese una sociedad diferen~
ciada de suerte tal que el puesto de prncipe slo puede ser .:>eupado
por un individuo con una organizacin corporal e intelectual detec~
minada, puesto que en este caso la muerte de! prncipe producir.:.>
un dao irreparable. En las sociedades indiferenciadas, en cambio,
en las cuales, aWlque, por cierto, hay diversidad de funciones por
haber divisin de trabajo, los individuos son intercambiables pudiendo
cada cual en principio ocupar el puesto de cualquier otro, la exen
cin de la .respons?-bilidad carece de sentido, En la historia europea,
la responsabilidad de los repartidores supremos aparece en forma concreta y sangrienta en las ejecuciones de Mara Estuardo de Escocia,
Carlos 1 de Inglaterra y Luis XVI de Francia, Luego se proclama
la intercambiabilidad de todos los individuos al afirmar que "cada
soldado neva el bastn de mariscal en su mochila". El tribunal de
Nuremberg pidi recientemente cuentas a los repartidores supremos
de Alemania.
Una vez afirmada la responsabilidad personal de los repartidores
supremos, cabe todava preguntar si ellos disfrutan de algn privilegio estando sometidos a reglas ms benignas de responsabilidad que
los dems (tesis de la moral doble). Dijimos ya que el mismo Platn
da lugar a la moral doble cuando admite "las hermosas mentiras" mediante las cua1es los gobernantes ensean, por ejemplo, que los justos
son felices y los injustos desgraciados, Maquiavelo escribe en su
Prncipe el libro clsico de la moral doble que da el nombre de
"maquiavelismo" a toda esta doctrina, Los partidarios de la ~oral
doble denominan tambin "razn del Estado" o "fraude patritico"
la moral (mejor dicho: la inmora1idad) especfica que se permite observar a los gobemante~.
Un problema de doble moral se plantea igualmente con respecto al Estado si se afirma que slo debe atender los intereses
nacionales y no tomar en consideracin los principios moral,;s t, En
el curso de la Edad Moderna y al comps del avance de la dernocra;ia
w
2 Sobre este problema orienta bien ROBERT C. OooD, El interis nacional

, la t~'a moral: la confroversia en/re los realistas pol/ticos conUmporWoz.
en "Las relaciones internacionales en la actualidad, ensayos en honor de Amold
Wolfers", Editorial limusa-Wiley, Mh:ico, 1966, 1'8, 439 Y SS.; se trata de un
debate entre NIEBUHIl, por un lado, y MOItGENTHAU y KeNNAN, por el. otro.
Conviene recordar el caso del el{ presidente de Venezuela, Prez: Jim~nez.
quien fue condenado por malversacin de fondos pblicos y luego eleido !lena'
dor de la Nacin.
~o
. (old .. bIllidt.
430
JURSTlCA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL
se impone, sin ~mbargo, la tesis de la moral nica, tesis am.Jigada en

el cristianismo y la doctrina del Derecho NaturaL No obst:mte, en la
Edad Moderna durante el absolutismo los prncipes disfrutahan de
una poligamia autorizada (matrimonios morganticos, queridas oficiales, etc.). An hoy en da se estima lcito negar la intencin de devaluar la moneda hasta el preciso momento de llevarse a cabo la devaluacin.
A pesar de cuanto precede, urge preguntar si el brocrdico: "The
king can do no wrong" ha sido realmente abolido, o si sencillamente
el rey ha dejado de ser supremo repartidor, mientras que la irresponsabilidad sigue amparando a los supremos repartidores. j Valga el
adagio: "Money (oc the party) can do no wrong!".
e) UJ respo1lMJbilld4d por
UII
rlgiTJUlI
455. - Entendemos por la "responsabilidad por un rgimen" la

responsabilidad en que individuos, a raiz de su conducta poltica durante un rgimen, incurren. El primer I"equisito de la responsabilidad por un rgimen consiste en que se califique el rgimen de injusto, o sea, de incompatible con el libre desenvolvimiento de la
personalidad. En este orden de ideas impera la teora del saldo: hay
que exigir que el rgimen en su totalidad, desde el punto de vista
dikel6gico, arroje un saldo negativo. Por lo dems, hay que distinguir entre la responsabilidad de los conductores y la de sus partidarios. La responsabilidad poltica de los conductores del rgimen
.condenado como injusto es doble: ellos responden, por un lado, de
la injusticia del rgimen en su totalidad; por el otro lado, cada cual
es responsable de su conducta personal. En cambio, la responsabilidad
de los partidarios no es sino responsabilidad por su conducta personal.
Con lamentable frecuencia el rgimen imperante pretexta la responsabilidad por el rgimen derrocado de centenares de miles de personas, a fin de recompensar a sus propios partidarios con cuanto
atranca a aqullas: llamado sistema de despojo ("spoil system").
f) Fraccionamiento de la jus/cw en el reparto aut6nomo y autoritario
456. - En el Da del Juicio Final, en el cual se lleva a cabo un

reparto autoritario y aristocrlico, no slo se tendr en cuenta la
funcin pantnoma de la justicia, sino que se evitar igualmente el
fraccionamiento producido por una pluralidad de repartidores, puesto
que no habr sino un solo repartidor. La justicia terrenal procede,
en cambio, de otra manera. En ella aparecen muchos repartidores
que producen un nuevo fraccionamiento de la justicia que denominamos "fraccionamiento externo". a diferencia del fraccionamiento
interno de la funcin pantnoma,
AxIOSOFA OIKELGICA
431
El fraccionamiento externo se da tanto en el reparto autnomo

como en el reparto autoritario.
Si se sostiene, verbigracia. que en lina venta de un inmueble los
nicos interesados son el vendedor y el comprador. se fracciona el
contexto real, puesto que es evidente que tambin las familias de las
partes pueden tener inters en el contrato. Por esta razn, algunos
derechos confieren a ciertos parientes del vendedor de un inmueble
un derecho de preferencia por el 'cual pueden desplazar y sustituir al
comprador ajeno a la familia.
Un fraccionamiento de los repartos autoritarios se produce, verbigracia, si la misma leyes interpretada por los diversos tribunales
de diferente manera. Tal fraccionamiento puede ser remediado mediante la creacin de un tribunal superior que tenga por funcin
unificar la interpretacin.
2) Los recipiendarios
457. - Los hombres son siempre recipiendarios: desde los albores mismos de la humanidad se ha repartido potencia e impotencia
entre los hombres, sin que para ello hubiese sido de importancia si
el sistema de normas conceda o no personalidad jurdica a los recipiendarios. Los esclavos eran ex tege; pero ellos no estaban nunca
ex dislributione. Los repartidores pueden ser a la vez recipiendarios.
Tambin pueden ser recipiendarios hombres futuros, todava ni siquiera concebidos (llamada justicia proyectiva) y hombres muertos a,
458. - Pero recipiendarios pueden serlo tambin entes parapersonales. La doctrina de los recipiendarios parapersgnales, como por
ejemplo, de los animales " plantas, cosas inanimadas, tanto culturales
como naturales, resulta un corolario obligado de la creencia en un
reino objetivo de valores, sin que haga falta ni sea suficiente recurrir
a la creencia de que toda la materia sea animada (llamada bylozosmo). Todo material estimativo valorado positivamente, sea o no animado, puede recibir proteccin en su propio inters, y todo material
estimativo valorado negativamente, de nuevo animado o no, puede ser
destrudo en su propio inters, resultando. pues, el primero recipiendario de potencia y el segundo f"ecipiendario de impotencia.
:1 El secreto profesional mdico se mantiene despus de la muerte del paciente, mientras que ste vive an en la memoria de los dems (v. "Rabel!
Ztschrft.~.
1966,
p5.
146 Y 15.).
, En Inglaterra se ayuda para la construccin de asilos para caballo. de

trabajo jubilados (v. Federacin Murn/ial de Sociedades Prolectoreu de Ani.
males, "La Run" del 28/X/1966).
432
JURfsTICA DIKELGCA: PARTE ESPECIAL
El principio supremo de justicia consistente, como sabemos, en

brmdar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda
desenvolverse de hombre en persona, sufre cen respecto a entes
parapersonales una modificacin y reclama sencillamente un espacio
disponible dentro del cual el ente parapersonal puede manifestar su
manara de ser especfica.
En cada caso hay que investigar, con esmero, si la concesin de
potencia -por ejemplo, el veterinario cura a un animal domstico
enfermo- o la imposicin de impotencia -se da muerte a un caballo
mcurablemente enfermo- se realiza con miras al ente parapersonal
o en atencin al hombre; slo en la primera hiptesis el recipiendario
es en efecto el ente parapersonal.
3) Los objetos del reparto
459. - Para que un objeto sea digno de ser repartido, debe ser
de hecho repattible, sin que la posibilidad del reparto, desde luego,
lleve consigo la dignidad. En cuanto, pues, a la condicin previa de
que un objeto pueda ser repartido (objeto repartible), hay que advertir que el crculo de los objetos repartibles aumenta sin cesar.
Los progresos fantsticos de la ciencia estn colocando a nuestra
disposicin la inmensidad del espacio. Con ello estamos abrindonos
el camino hacia la inmortalidad de la familia humana cuyo destino
hasta ahora estaba vinculado a la habitabilidad de la tierra. As la
humanidad representada por Neil Armstrong, Edwin Aldrin y Collins
aluniz en nuestro satlite el 20 de julio de 1969. Simultneamente
permiten prever los continuos avances de la medicina y de las ciencias que trabajan con ella al alimn, que nos acercamos igualmente
a una longevidad, en principio, ilimitada: enfermedades y vejez van
a quedar atrs eI;l nuestro camino ascendente. Con tal de que la
humanidad no cometa en el penltimo momento un suicidio colectivo
por mviles tanto ms ftiles cuanto se debe ya traer a captulo este
glorioso porvenir, una nueva poca se abre ante nuestros ojos que
se distingue radicalmente de cualquier poca anterior. Lo que precede
nada tiene que ver con la perduracin del mal metafsico para cuya
superacin contamos con la ayuda infalible de la religin.
Una vez que sepamos que un objeto es repartible, tcaDos investigar si debe ser repartido; en otras palabras, si resulta repartidero.
Son objetos repartideros la vida, la libertad, los quehaceres, el "pasado", etc.?
460. - En cuanto a la vida, hay que distinguir la potencia de dl\f
la vida, de concebir y de parir, y de privar a una persona de su
vida. En lo que atane a la potencia de dar la vida, el primer proble-
AXIOSOFfA DlI:ELGlCA
433
ma est en el control de la natalidad (maltbusianismo) (177) 4_.

Otro problema est en si esta potencia debe ser ejercida sin control
alguno (amor libre) o slo dentIo de una organizacin determinada
(matrimonio y familia), que a su vez puede revestir formas muy
diversas (poliandria, poligamia, monogamia, matrimonio con divorcio
vncular, matrimonio indisoluble, etc.). Desde el punto de vista catlico, la Inica manera justa de engendrar vida humana se lleva a
cabo en el marco de un matrimonio mongamo indisoluble. Recordamos en este orden de ideas el problema de la inseminacin artiricial '. Con respecto a la potencia de quitar vida humana, urge hacer
la subdivisin entre el aniquilamiento de la propia vida y de la vida
ajena. En lo que concierne a la provocacin de la propia muerte,
todo depende de si se trata de un suicidio o de un autosacrificio.
El primero es injusto, por cortar el desarrollo de la personalidad; el
segundo es justo por constitur su culminacin. En cuanto al aniquilamiento de la vida ajena, hay que rechazar como injusta la pena
capital. En efecto, la pena de muerte es injusta por cortar el libre
desarrollo de la personalidad: es cierto que el propio interesado puede coronar el desarrollo de su personalidad ofreciendo su vida en
holocausto a algn ideal; pero no lo es menos que despojando a
otra persona de su vida. la privamos del espacio de libertad dentro
del cual puede desarrollar su personalidad. Scrates, al beber la
cicuta, realiza un sacrificio, porque rechaza la posibilidad de huir
(v. el dilogo Critn de Platn), despus de haber provocado ya la
sentencia de muerte de los jueces. por su manera de defenderse, sobre
todo mediante su segundo discurso ante el tribunal (v. la Apologa
de Platn). Tampoco parece justa la eutanasia, por justo que sea
el alivio de los dolores de los moribundos. Al contrario, es indudable
que en legtima defensa es justo privar al agresor de su vida si no
quedara otro medio de defensa. La legtima defensa es individual.
Si se admitiese la legtima defensa colectiva, podra llegarse a una
justificacin de la pena capital, si ella fuese la nica realizable, por
ejemplo porque las penas privativas de libertad no podran llevarse
a cabo por ponerles prematuro fin o la evasin o el perdn poltico,
46 t. - Con respecto a la libertad, es hoy en da de dominio comn que la esclavitud es injusta. Realmente, no es posible desarro4'" V. Jos M. CASAlI, La problemtica actual del con/rol de nacimiento
en la Iglesia Catlica, en CIAS, ao XVI, n9 165, 1967.
El Alemania se concede a los padres un derecho a planificar el aumento
de la familia hasta tal punto que se condena al farmacutico que por error
culposo confunde un medio anticonceptivo que le piden con otro medicamento
no anticonceptivo, a pagar alimentos con respecto al ser humano que fue
concebido a causa de este error (v. GIESEN, Dieter, Geburt eines ungewof/ten
Kindl'S-Wertverwirklichung ader Sclzadensereignis?, en "Familienrecht", 17. Jahrgang, 1970, ps. 565 y ss.).
6 V. "Rabels Ztschrfl.", 1966, ps. 158 y ss.
434
JUISTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL
fiar la personalidad si uno, siempre amenazado por el ltigo de vigilantes crueles, tiene que trabajar hasta el total agotamiento. Sin
embargo, la abolicin formal de la esclavitud no empieza sino a partir
del Congreso de Viena en 18156&. La esclavitud en sentido lato comprende toda clase de trabajo forzado. Otro ataque a la libertad lo
implica el trasplante forzosc de poblaciones, la obstaculizacin del
traslado de un lugar a otro y sobre todo de ';n pas a otro, etc. Por
el otro lado, la pena que en apariencia priva de la libertad, tiene
realmente por objeto restablecer la esfera de libertad del autor de un
delito: le despoja provisionalmente de su libertad fsica para devolverle su libertad squica. Objetos fabricados pqr el hombre no son
repartideros si su fabricacin se debe exclusivamene al afn de restringir por medio de ellos la libertad y luego ve~der la restriccin al
individuo afectado. Muchas prohibiciones se dictan desde el principio no para que las personas afectadas las cumplan, sino para que
compren de la autoridad su levantamiento, o mediante el logro de
un permiso, o mediante la obtencin de una connivencia. He aqu
la figura de la prohibicin-mercadera.
462. - En lo que atae a los quehaceres, es menester distinguir
entre el quehacer mecnico, rutinario (el trabajo), y el quehacer de
innovacin (la creacin o, mejor dicho, fabricacin). El hombre
nunca es creador; no es sino demiurgo. El trabajo en sentido estricto
cercena el desarrollo de la personalidad, y es injusto; la creacin, al
contrario, ampla la personalidad, y es justa. En ciertos supuestos
se abusa de la creacin y se llega inclusive a convertirla en trabajo;
recordamos a jueces, abogados, mdicos que llevan a caho sus quehaceres profesionales, que constituyen creaciones, de manera rutinaria como puro trabajo. He aqu el tipo humano del creador perverso. Tambin existe el tipo humano del trabajador perverso que
sabe trasformar trabajo en creacin, verbigracia el lavacopas que
durante su trabajo compone msica. Lo ms injusto es trabajo
mec"ico que reclama atencin (p. ej. copia de cartas) impidiendo
por ello la simultnea creacin .
~ ..
V. Convenio del 2S/lX/l926 y Convenio Adicional del 7!IX/1956.

MosER, Zum philosophischen und wt.iDlwissenschaftlichen lJegriff der Arlleit ("Archiv f. Recbts- und Sozialphilosopbie", 1964, ps. 86 Y ss.).
V. igualmente HANNAH ARENDT, Vila activa, Stuttgart, 1960, qufel! distmgue
entre trabajar ("laborare") y confeccionar ("operarl"): el trabajo engendra
bienes de consumo; la confeccin produce bienes de uso. Hoy en da se trasforma
la confeccin el! trabajo, ya que vivimos el! una economa del despilfarro a fin
de ocultarnos la futilidad y la fugacidad de la vida. Para MARX (Deutsche
ldeologie) en la sociedad sin cIases el trabajo es sustitufdo pc)( d "hobby" (v.
HANNAH ARENtrr, Fragwrdige Traditionsbestiinde im politischen Denken der
Gegenwart, Europiiische Verlagsanstalt, ps. 19, 20). HANNAR A"ENDT (1. c.,
ps. 103 y ss.) aace hincapi en la distincin entre "produccin" (Herstellen) y
accin (Har.deln). Cortrolamos la primera, pero no la segunda actividad. La
primera tiene un fin. la segunda un sentido.
'l. SIMON
AXIOSOPA DIKELGICA
435
Dentro del orden de ideas aqu indicado, queremos traer a

colacin las siguientes palabras de Norbert Wiener (MathematikMein Leben, Fischer Bcherei, 1965, p. 255): "Prescindiendo del
trabajo superior, el obrero por trmino medio realiza en una fbrica
un trabajo tan convencional que cabria determinar de antemano cada
uno de sus movimientos y la finalidad de cada uno de ellos. .. He
dicho con frecuencia que precisamente este modo .de trabajo ser
s,stitudo por las operaciones de la fbrica automtica. En lo esencial la mayora del trabajo humano, sustituible por la fbrica automtica, constituye en mi parecer una clase de trabajo inhumano, la
cual slo ha sido considerada como una tarea natural para hombres
a partir de la revolucin industrial, la cual no dej de ser un acoote..,
cimiento histrico casual".
Las huelgas de los "trabajadores" en sentido estricto son justificadas porque disminuyen el tiempo en que se impide el desarrollo
de su personalidad por el trabajo y porque, a la inversa, aumentan
el tiempo en el cual los trabajadores pueden personalizarse. Al contrario, las huelgas de los creadores carecen totalmente de sentido.
Y, en efecto, nunca se supo que Aristteles, Miguel ngela Beethoven se habran declarado en huelga. Ahora bien, la enseanza universitaria eos creacin para profesores y estudiantes. Por ende, una
huelga de universitarios resulta injusta.
463. - Es el pasado repartible y, en caso afirmativo, repartidero? El pasado como tal no es repartible. El tiempo es irreversible,
y lo hecho, hecho est. Sin embargo, el resultado presente del pasado
puede ser alterado por nosotros en lo porvenir conforme a criterios
diferentes de los que se usaban en el pasado y que repercutieron sobre su resultado actual. He aqu lo que se llama "retroaCtividad". Si,
por ejemplo, un rgimen destituye a todos los funcionarios negros
y luego, despus de diez aos, sube al poder un nuevo rgimen que
restituye a los funcionarios negros con el rango que habran alcanzado. si en aquel entonces no hubiesen sido destituidos, nos encontf1lmos con una medida retroactiva que modifica en lo porvenir el
resultado actual del pasado sustituyendo el criterio que dio origen a
este resultado por otro. Al contrario, si una ley..estableciere que a
partir de la fecha se considere argentinos tambin a los hijos de argentinos nacidos en el extranjero aun antes de la entrada en vigor
de la ley. tal disposicin no tendra efectos retroactivos, porque no
modificara el resultado actual del pasado; tal cosa ocurrira si, verbigracia, se revisasen todos los nombramientos en que los nuevos argentinos no podan haber sido tenidos en cuenta por haber sido entonces extranjeros. La retroactividad en el sentido indicado es justa,
si el nuevo criterio lo es y si su justicia debiera haber sido conocida
ya en el pasado. Recordamos las palabras de San Pablo (Epstola a
los Romanos, n. 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley pe-
436
JURisTICA DlULGICA: PARTE BSPEC1AL
recern, y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley sern

juzgados".
4) Las formas del reparto
464. - Las formas del reparto son distintas: segn que se trate
de repartos autnomos o de repartos autoritarios.
465. - El reparto autnomo empieza con negociaciones que con
ducen a un acuerdo sobre el reparto, acuerdo que debe perdurar
durante todo el lapso de tiempo durante el cuaJ se lleva a efecto el
reparto. Muchas veces las negociaciones son facilitadas por los lIa
mados buenos servidos de terceros, los cuales pueden llegar a la
mediacin. El hecho de que negociaciones son, en principio, requeridas por la justicia, explica y justifica la responsabilidad por la lIal1\8da "culpa in contrahendo" '. Segn esta doctrina responden personas en la etapa previa a la contratacin por la misma diligencia y
por las mismas peff!onas (por ejemplo, empleados suyos) por las
que responden una vez celebrado el contrato. No cabe objecin
alguna contra la supresin de las negociaciones si se tratare de con
tratos tpicos que en su momento hayan sido preparados por oportunas negociaciones (por ejemplo, contratos modelo de alquiler preparados por asociaciones de inquilinos y de caseros). La falta de
negociaciones constituye, al contrario, un ataque a la justicia si su
razn con"iste en la preponderancia de uno de los interesados, el cual,
explotndola, establece unilateralmente las condiciones, como ocurre
normalmente en los "contratos de adhesin" (Saleilles) '-.
466. - El reparto autoritario empieza con un proceso en sentido
lato, el cual concluye con una ordenanza que puede ser general (mandamiento) o individual (orden); luego se realizan, en su caso, amenazas .de aplicecin de fuerza y las mismas aplicaciones de fuerza
(guerra, punicin, ejecucin forzosa, medidas cautelares, revolucin,
huelga, despidos, resistencia pasiva, etc.). El proceso judicial es un
caso especial del proceso en general. Tambin las leyes deben prepararse, en justicia, por medio de un proceso parlamentario en el
cual todos los interesados, a travs de sus partidos, deben tener la
oportunidad de exponer su punto de vista. Es cierto que en el proceso legislativo carecemos de un juez imparcial, dado que la mayora
parlamentaria resuelve sobre el reparto como repartidor pooeroso e
, V. caso Litvak c. Olivetti, S. A., Cm. N. Como Cap. Ped.,
~la
B, en
"La Ley", t. 7S, p. 239.

7_ V.
TUbin~n
DU!TIUCH A. LOEDEII., Da hoheit/ich ge!lallete Vertrag, Mohrl

y Gruyter I Berlin, tomo 3S de lo.! "Beitrage mm ausliindischen uwi
internationlllen Privatrel:ht".
437
AXIOSOFA DlKf.LGCA
interesado; pero no lo es menos, como ya dijim~, que el adagio de

que nadie puede ser juez y parte a la vez no se cumple sino en de~
terminados casos. Tambin a la huelga, como a toda aplicacin de
la fuerza, debe preceder un proceso. La concesin del derecho a la
huelga significa que la huelga (con excepcin de casos especiales)
no acarrea consigo ni sanciones penales ni tampoco de Derecho
Civil, y que no cancela el contrato sino que lo suspende meramente
en su eficacia.
El proceso como forma justa del reparto autoritario configura lo
que en Derecho Constitucional se llama la garanta formal del debido
proceso y que requiere la concesin de audiencia a ambas partes,
defensa correcta, jueces imparciales, etc. Otra cosa es la garanta del
debido proceso sustantivo que abarca el principio de la razonabilidad
de las leyes: una ley no razonable no es constitucional 8. La doble
instancia judicial no constituye por s misma requisito de orden constitucional 8 ; tampoco viola el secreto del sumario la garanta Constitucional de la defensa en juicio 1(1.
El proceso es la forma justa del reparto autoritario. Pero como
el proceso es la forma just'l de un reparto autoritario determinado,
ello no obsta a que el proceso a su vez se desenvuelva a travs de
repartos autnomos y autoritarios teniendo estos ltimos igualmente
estructura procesal. Comprese, verbigracia, la prisin preventiva
como objeto de un reparto autoritario intraprocesal con la pena privativa de libertad como objeto dc un rcparto procesal total~
467. - Si los repartos, ora autoritarios, ora autnomos, los organiza un Poder, ste puede cobrarlos o en la forma del impucsto
o en la de la tasa. Hay repartos autoritarios -iluminacin y barrido
de calles- que se cobran mediantc tasas; y repartos autnomos -enseanza universitaria nacional- que se cobra mediante impuesto~
,Debern dikelgicamentc repartos autoritarios cobrarse por impue~
tos y repartos autnomos por tasas?
nada
~ V, JUAN l"RA1'("lSCO l.!NAkES. El d~bido p,oc~so

~n la C()nstitucin arR~ntina, Buenos Aires, 1944.
"Fallos", t. 246, p. 363.

"Fa.llos'. t. 223, p. 128,
Ordez.
cnmo
gWallls
innomi-
JQ
,entencia del 7/VH/l952, caso de Jos M.
n
LA JUSTICIA DEL ORDEN DE REPARTOS
(DEL REGIMEN)
468. - Antes de entrar en el fondo del lema, .urge adelantar dos

observaciones, una de carcter terminolgico, de ndole metodolgica la segunda.
Tradicionalmente se habla de "Estado de Derecho", No obstante, esta expresin no es afortunada. "Estado" es una voz que
significa la forma jurdica de la comunidad. En la ciencia poltica,
en cambio, la referencia se hace a la organizacin real de ella, la
cual suele denominarse "rgimen". Por el otro lado, cuando Robert
van Mohl acuaba hacia 1850 los trminos "Estado de Derecho",
se refera al Estado europeo occidental de la segunda mitad del
siglo XIX, al cual, en aquel momento, consideraba justo. Sin embargo,
a nosotros no nos satisface ya hoy en da su democracia imperfecta
(exclusin de las mujeres, de personas de ingresos mnimos, etc.) y
su liberalismo formal, socavado, en la realidad de los hechos, por un
capitalismo desenfrenado. Por ello conviene reservar las voces "Estado de Derecho" para el Estado europeo occidental decimonnico
y designar la sociedad justa, siguiendo a Del Vecchio, mediante la
expresin "Estado de justicia", o mejor an, teniendo en cuenta nuestras observaciones al trmino "Estado", por medio de los trminos
"Rgimen de justicia". Si en un pas reina un rgimen de justicia, el
mundo jurdico constituye un autntico hogar jurdico, nuestra querencia.
En cuanto a la advertencia metodolgica, quisiramos poner de
realce que nuestro "Rgimen de justicia" constituye un tipo ideal
en el sentido de Max Weber: ningn rgimen histrico realiza cabalmente un rgimen de justicia; pero todo rgimen histrico se acerca
ms o menos a aquella pauta.
469. - El rgimen de justicia, conforme actualmente ya existe
en algunos pases de la tierra, pone en evidencia el fabuloso progreso
moral de la humanidad. El conocido slogan quejumbroso de que el
avance cientfico-tcnico de la humanidad no corra parejo con la
moral, confunde la moral con la tica. Con respecto a la ltima, la
AXIQSOFA DJKELGICA
439
humanidad no se mueve del sitio, ni lo har nunca, por la sencilla

razn de que se trata del perfeccionamiento de la virtud individual;
por ello, puede haber progreso tico de un individuo, pero no lo
puede haber de la humanidad. Cada hombre enfrenta siempre solitariamente su propia debilidad con respecto a las tentaciones. Es
cierto que se puede disminuir la materialidad de las tentaciones; pero
tal disminucin no aumenta la virtud, ya que la virtud supone la
tentacin en cuya superacin ella consiste. Al contrario, en la rbita
de la convivencia social, en la moral, el camino ascendente de la
humanidad es mucho ms maraVilloso que el avance en la esfera de
las ciencias de la naturaleza. La abolicin de la esclavitud, la igualdad
de hombre y mujer, la concepcin de la patria potestad como una
tarea, la proteccin del gobernado contra el gobernante y del administrado contra la Administracin, la iguald~d econmica y poltica,
etctera, son empresas de excepcional importancia que en una minora de Estados funcionan satisfactoriamente. La inferioridad del
progreso moral, en comparacin con el cientfico-tcnico, no consiste
en lo logrado; est ms bien en su precariedad. Lo obtenido en el
campo de las ciencias y de la tcnica es seguro; la conservacin de
la cosecha en la moral requiere la "eterna vigilancia" (Curran): las
conquistas sociales se heredan, las virtudes necesarias para mantenerlas son intrasferibles .
1) El Principio supremo de ;usticia

470. - El principio supremo de justicia, en su forma colectiva
(43.5). consiste en organizar la agrupacin de tal suerte que cada
uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible
des:mollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en
otras palabras, de "personalizarse".
Dos obras clsicas acerca de esta concepcin de la justicia son
el libro de Wifhelm van Humboldt, Ideas para un ensayo de determinar los lmites de la actividad del Estado. escrito en 1792, pero no
publicado sino en 1851, y el folleto de John Stuart Mili, Sobre fa
libertad, dado a la luz en 1859 y el cual ya menciona la obra de
Humboldt.
El principio supremo de justicia comprende dos elementos: el
humanismo y la tolerancia. Aunque ambos elementos intervienen en
el principio supremo de justicia tanto en su de.spliegue particular
(primer subcaptulo) como en su aplicacin a la organizacin del
* WI!RNI!R STAU:, Wirtschafts- und Sozialgeschichtt. Parallttt odtr KonIras'? ("Archiv f. Recbts- und So:jalpbilosophie", 1968, ps. 485 y ss.), afirma
que en la economa progresamos, a diferencia del estancamiento en la historia social.
440
JURSTICA D1~I!LGC.4.: PARTE ESPECIAL
grupo en su totalidad, corresponde tratarlos en esta ltima oportunidad, ya que el aislamiento de una adjudicacin de la agrupacin
dentro de la cual se realiza, constituye una abstraccin metodolgicamente justificada, pero irreal.
a) El Humanismo
471. - El humanismo se caracteriza por tener por meta el desarrono de la personalidad.

Ahora bien, un grupo puede adoptar un humanismo intervencionista (o positivo) que consiste en que los dirigentes del grupo
indiquen a cada cual qu desarrollo de su personalidad debe realizar.
Este humanismo intervencionista est justificado, mientras que los
individuos que deben desarrollar sus personalidades carecen de la
madurez necesaria para elegir su camino. Durante la infancia de un
ser humano, necesariamente se lleva a cabo una labor de humanismo
intervencionista a cargo normalmente de los progenitores de aqul.
No obstante, este humanismo intervencionista debe procurar de abrir
caminos para el da de maana, y no de cerrarlos; y debe ceder
as que el individuo adquiera un uso adecuado de su razn para decidir sobre su futuro por su propia cuenta, so pena de que se origine un conflicto generacional. Lo que en el caso de la familia y de
la infancia es justificado, no lo es, al contrario, en el seno de la
agrupacin poltica. En este supuesto se habla de un rgimen paternalista que practica, sin justificacin alguna, un humanismo intervencionista indicando a cada cual la senda que debe tomar, arrogndose el papel de juzgar con mayor autenticidad que el propio
interesado sobre lo que conviene a cada cual. Si los gobernantes
indican a cada cual lo que debe hacer, no porque creen (aunque
equivocadamente) que esto es lo que les corresponde (humanismo
intervencionista paternalista), sino porque suponen (probablemente
con razn) que esto es lo que conviene al grupo gubernamental, ya
uo nos encontramos con ningn humanismo sino con un totalitarismo
integralmente injusto. Tambin en el seno de la familia podemos
encontrar regmenes patemalistas y totalitarios. Ejemplo de PaternaIismo: El padre obliga a un hijo a hacerse mdico, al otro abogado
y al tercero ingeniero, porque cree honestamente que as acierta
con sus respectivos talentos, sin que le importe lo que cada cual cree
que es su vocacin. Ejemplo de Totalitarismo: El padre obliga a su
hijo a colocarse al frente de la industria paternal para que la familia
siga dominando determinado sector econmico sin preocuparse ni
poco ni mucho .del talento y de la vocacin del hijo.
El humanismo abstencionista. al contrario, exige que cada cual
tenga una zona de libertad 10 suficientemente amplia para poder
~onvertirse dentro de ella en persona segn su propia eleccin, reclamando el humanismo abstencionista en su forma colectiva que la
AXIOSOFA OlKELGICA
441
agrupacin tenga una organizacin que asegure la existencia de estas

esferas de libertad. El humanismo abstencionista comprende as dos
ideas, la de la igualdad y la de la unicidad de cada hombre. Por ser
los hombres iguales, cada uno tiene derecho a su zona de libertad;
por ser cada hombre nico a causa de su libertad, slo l mismo
debe resolver sobre su destino. Lo ltimo no significa que cada uno
debe escoger su sino caprichosamente, sino slo que los dems no
deben determinarlo coactivamente; por lo dems, cada cual debe
cumplir con sus obligaciones religiosas y ticas, pero todas ellas
diversas de las dimanantes de la justicia.
La idea de la igualdad se relaciona con la democracia; la de la
unicidad con el liberalismo. En el Derecho Poltico se suele distinguir entre forma de gobierno y forma de Estado; el primer concepto
se refiere al problema de quin debe, en justicia, gobernar, mientras
que el segundo concierne a la cuestin de cmo se debe gobernar
justamente. El problema decisivo es el segundo, ya que si el gobierno
es justo en sus realizaciones, poco importa quin lo lleva a efecto;
pero como indudablemente algunos gobernantes ofrecen mayores garantas que otros para dar cima a realizaciones justas, la forma de
gobierno tiene valor indiciario con respecto a la justicia o injusticia
de los actos de gobierno. Las formas de gobierno suelen clasificarse
con acierto segn el nmero de personas que intervienen en el gobierno, ya que por mayor que sea su nmero mayor garanta hay
de que los actos del gobierno sean justos. Desde este punto de vista
puede haber, por ende. o gobierno por unanimidad, o por mayora,
o por un grupo minoritario, o por uno solo. Mientras que las ltimas tres formas de gobierno se denominan respectivamente, sin
que se produzcan mayores titubeos al respecto, democracia, aristocracia y monarqua, la primera la llaman algunos "la autntica democracia" y otros "el liberalismo como forma de gobierno". No
importa, por supuesto, la denominacin que se elija, con tal que no
se confunda la "autntica democracia" (que en una comunidad poltica es irrealizable, aunque slo fuera por la existencia de nios y
dementes) con la democracia mayoritaria, ni el liberalismo como
forma de gobierno (irrealizable como ya dijimos en una comunidad
poltica, pero no, verbigracia, en una familia) con el liberalismo
como contenido del gobierno (forma de Estado). A la segunda
cuestin de cmo se debe gobernar, se dan dos contestaciones: la
del totalitarismo, que declara que el gobierno no tolera restricciones
de ningn gnero, y la del liberalismo (como contenido de gobierno),
que impone al gobierno la restriccin del supremo principio de justicia, o sea, la de respetar las zonas de libertad de cada cual. Ahora
bien, si todos los gobernados simultnea~ncnte gobiernan (liberalismo
como forma de gobierno), la probabilidad de que el gobierno sea
justo es mayor qu~ si slo gobierna la mayora, caso en el cual, a
442
JURSTICA DlKELmCA: PARTE ESPECIAL
su vez, esta posibilidad es mayor que si slo gobierna una minora,

supuesto en que la probabilidad resulta mayor que si slo gobierna
uno solo. Pero ello no obsta a que con unanimidad se puedan tornar
resoluciones injustas, verbigracia con respecto a los antepasados o
las generaciones futuras (por lo cual la voluntad de todos no es
irl;;ntica a la voluntad general), ni a que un autcrata pueda realizar
una obra justa de gobierno.
La democracia mayoritaria, nica que existe en una comunidad
poltica y sin que interese en este lugar las diversas posibilidades de
realizarse la mayora (mayora absoluta, mayora relativa, etc.), se
basa en la igualdad .de todos, porque slo con miras a la igualdad se
hace posible contar los votos y llegar a decidir sobre la relacin de
la mayora con la minora. Desde el punto de vista de la unicidad,
toda adicin de unicidades se hara imposible.
La unicidad es, al contrario, el fundamento del liberalismo como
contenido de gobierno, ya que ella es la que, en justicia, obliga al
gobierno a dejar a cada cllal una zona de libertad que posee el nico
como su propiedad.
La combinacin de democracia y de liberalismo produce el llamado rgimen demoliberal, refirindose la democracia a la forma de
gobierno como aquella que ofrece normalmente mayores garantas
que cualquier otra para realizar el liberalismO que constituye el contenido del gobierno. La democracia es, pues, el medio normal para
alcanzar el liberalismo que es el fin. La Constitucin nacional argentina de 1853 consagra este rgimen demoliberal al suponer que
las autoridades son elegidas mayoritariamente, y al amparar los derechos y garantas ciudadanos. Si bien la democracia es el mejor
medio para realizar el liberalismo. no basta la democraoia para alcanzar tal fin, ni es ella el nico medio para obtenerlo. No se debe
identificar el binomio "rgimen patern<llista y rgimen liberal", a la
pareja conceptual "Estado de bienestar y Estado-sereno (o Estadovigilante)". El Estado-sereno (o Estado-vigilante), que es el de la
.~egunda mitad .del siglo XIX, se limita a asegurar normolgicamente
una zona de libertad, la cual, en el mayor nmero de casos, coexista
socioJgicamente con la falta total de aqulla, sobre todo por la dependencia econmica de los asabriados. El Estado de bienestar, al
contrario, quiere asegurar a cada uno en la realidad social su rbita
de libertad, y constituye, pues, al verdadero Estado liberal .
. Igul.lldad y unicidad a su vez constituyen el cimiento de la familia humana. Una familia, en efecto, se caracteriza por reunir a
personas en pie de igualdad apreciando, sin embargo, a cada uno
como inconfundible con cUHlquier otro. Cuando se habla, al contrario, de! gnero humano, uno alude a los hombres en su aspecto
zoolgico, en el cual todos son iguales y cada uno sustituible por
cualquier otro.
AXIOSOFA DIKELGICA
443
a') Igualdad de todos los hombres
472. - La igualdad de todos los hombres contiene dos exigencids

de las cuales cada una se basa en una afirmacin de hecho. El primer
imperativo postula que todos los hombres tengan igual intervencin
en el gobierno de la cma pblica. Este imperativo estriba en la afirmacin de que en una comunidad todos corren los mismos riesgos
de vida, salud y libertad. La primera exigencia funda la igualdad del
derecho activo y pasivo de eleccin. El segundo mandamiento encapsulado en el dogma de la igualdad requiere la igualdad de oportunidades y se relaciona con la afirmacin de que todos los hombres
tienen un origen comn, afirmacin sta que aunque resultase inasequible a una averiguacin histrica, sin embargo, es sostenible
como una hiptesis. La igualdad de oportunidades prohbe los privilegios. Ambas exigencias a la vez palpitan en el fondo del credo
democrltico.
b') Unicidad de cada cual
473. - Pese a la igualdad de todos. cada cual tiene unicidad y el

derecho a que se lc reconozca esa unicidad. He aqu el fun.damento
del liht'falismo poltico. que no debe ser confundido ni con el liberalismo econmico (Iiberismo), ni, sobre todo, con el liberalismo filosfico (gnoseolgico y, como corolario, metafsico, mejor dicho,
antimetafsico). El liberalismo poltico consiste en la organizacin
del amparo del gobernado contra el gobernante, y constituye una de
las inmarccsibles conquistas de la humanidad. El liberalismo econmico preJica la economa de la libre empresa. rechaza el dirigismo
econmico estat,l como "camino a la servidumbre" (Hayek), y no
tiene sino una justificacin relativa. El liberalismo poltico se relaciona con el liberalismo econmico a travs del derecho fundamental
de la propiedad privada. El liberalismo filosfico finca o en el agnosticismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad, o en la neutralidad que niega el inters de alcanzarla. y es totalmente repudiable.
El liberalismo poltico interfiere con el liberalismo filosfico en el
derecho fundamental a la libre expresin del pensamiento. Por ltimo,
hay que poner de relieve que el liberalismo poltico no descansa en las
doctrinas pactistas histricamente entendidas, aunque s saca ventaja
de ell;s como ideas regulativas o, con una expresin kelseniana, como
pacto "hipottico" (puesto como base de justificacin). El liberalismo
puede admitir perfectamente la naturaleza social del hombre y, por
ende, la sociedad humana como hecho histrico prstino con su distincin sociolgica entre hombres que mandan y hombres que obedecen; pero ello no obsta (y, en rea:idad, al contrario, precisamente
lo requiere) a que dikelgicamente el gohernante como tal debe justificar su papel de gobernante plcbiscitariamente. Dc ello se des-
444
IUldSTlCA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL
prende igualmente que {'"! liberalismo poltico no condena el poder

como intrnsecamente malo. Esta condena puede tener un origen
atesta, puesto que una vez descartado Dios como titular del poder
absoluto que participa de la bondad divina, es fcil llegar a un repudio
total del poder ajeno como restrictivo de lo nico que se admite:
al propio yo. El liberalismo poltico cree en el valor del poder humano; pero no le atribuye sino valor relativo, y organiza la defensa
de quienes carecen de poder contra el abuso que del poder pueden
hacer sus detentadores. si no saben superar la permanente tentacin
que la tenencia del poder implica.
e') La familia humana
474. - Lo que precede puede condensarse en la concepcin de

la humanidad como una familia, en oposicin a su captacin como
gnero humano. En efecto, el gnero se caracteriza por visualizar a
todos los ejemplares que comprende como iguales y, por tanto, sustitubles los unos por los otros. En una familia, en cambio, tambin
todos sus miembros son iguales entre s; pero, sin embargo, se considera a cada cual, adems, en su unicidad. El humanismo es, pues,
aquella visin del hombre que no le inordina a un gnero humano
sino que le encuadra en la familia humana. Los tres principios de la
Revolucin Francesa: igua1dad, libertad y fraternidad, entroncan el
primero con la democracia, el segundo con el liberalismo y el tercero
con la concepcin de la humanidad como una familia. La democracia
protege a los ms contra los menos, el liberalismo a los menos contra los ms.
b) Lo. tolerancia
475 - Los hombres, para convertirse en personas, deben acercarse a las verdaoes. Ahora bien, las verdades, como todas las cosas,
tienen un modo especial que permite apoderarse de ellas. No basta
{lue alguien enuncie una verdad para que los dems se hagan con
ella: buena prueba son las muchas verdades de toda ndole, proclamadas por pensadores adelantados a su tiempo, que slo siglos despus fueron reconocidas como tales. El modo especial en que nos
apoderamos de una verdad, es el convencernos de que lo sea. El
convencerse no es el criterio de la verdad. Hay, sin duda alguna,
convicciones errneas. Pero el convencerse es el nico modo dentro
del cual la verdad llega como tal a nuestro conocimiento. La actividad encaminada a convencer a otros de lo que uno cree o aparenta
creer ser la verdad, se llama "propaganda", trmino derivado de una
institucin de la Iglesia: "Congregatio de propaganda fide". No hay
AXTOSOFA DrlCELGICA
mito ms peligroso que el que sostiene que la verdad se impone por

propios mritos. La verdad y el error requieren indistintamento
para triunfar la propaganda, aunque slo la primera la merece. Ahora
bien, como es f<icil hallar errores, los mismos que los encuentran,
pueden dedicarse a propagarlos; al contrario, quienes buscan la
'verdad invierten todo su tiempo en esta bsqueda; por eIJo, la pr'"
paganda de la verdad incumbe por regla general a otros. He aqu
una de las fuentes de la inferioridad en que se encuentra la verdad
en su lucha contra el error: los que propagan la verdad actan muchas vece!i con la indolencia de los secuaces; quienes defienden un
error combaten con frecuencia con el temible entusiasmo del inventor.
~us
476. - La conviccin puede ser racional o de fe. Esta distincin

alude a los ttulos de la conviccin que pueden consistir en razones
o en actos de fe. No se debe confundir esta distincin atinente a los
ttulos de la conviccin, con otra que contempla el proceso de formacin de ella y que puede ser discursivo o intuitivo, segn que la
conviccin racional o de fe se forme en etapas conscientes relacionadas las unas con las otras (mediante razones, asociaciones, analogas de razones, etc.) o que surja a la conciencia de golpe. Los
ttulos de la conviccin de las verdades son, pues, la razn o la fe.
Nunca debe sustituirse cualquiera de estos ttulos por la coaccin; as
lo ensea tambin el Derecho Cannico (canon 13!51, Codex luris
Canonici).
477. - Diferente del ttulo de la conviccin es el clima en el cual
ella nace. Este clima puede ser o de tolerancia o de autoridad. La
autoridad es el clima de las verdades de fe. Al contrario, quienes no
llegan a una conviccin, basada en la fe, no pueden llegar a ninguna
conviccin, ya que la conviccin, que descan~a en la razn, supone
la libertad de enseanza y la libertad de aprendizaje, las cuales estn
reidas con el clima de autoridad. El clima de tolerancia ampara,
en cambio, estas libertades. La tolerancia no se basa en el agnosti
cismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad; tampoco invoca
la neutralidad que niega el inters de alcanzarla. La tolerancia es
compatible con la apasionada conviccin de poseer una verdad; pero
la tolerancia desea que cada cual se apodere de una verdad segn le
parezca o mediante una conviccin de fe, a cuyo efecto la tolerancia
admite la prdica de la autoridad, o a travs de una conviccin racional en atencin a lo cual la tolerancia tutela la libertad de enseanza y de aprendizaje. Mientras que el clima de autoridad slo hace
posibles convicciones de fe, el de tolerancia pennite florecer tanto
las convicciones de fe como las convicciones basadas en la razn.
JI -
(joldl~h",idl.
446
JURSTICA DlKELGCA; PARTE ESPECIAL
2) Medios para la Realizacin del Rgimen de Justicia l

a) Proteccin de un individuo contra los dems
a') Dada por el Rgimen contra otros individuos
478. - Toda la legislacin penal, civil y procesal, en el sentido

ms amplio, contiene el propsito del Rgimen de proteger a los
individuos entre s. Por encima de la legislacin positiva existen los
derechos inalienables, como por ejemplo el derecho a la legtima
defensa, que aunque en algunos derechos fue negado, por ejemplo,
al esclavo, no obstante sigue en pie inclume. Los derechos llamados
fundamentales corresponden al individuo contra el Rgimen. Sin
embargo, tales derechos tienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos. As pueden invocar, verbigracia, los individuos entre s la libertad de conciencia, si en el
marco de un contrato laboral se les exigiera algo que la conculcase.
La misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conceder recientemente el recurso de amparo contra terceros
particulares 2, ha admitido prcticamente la mencionada ambivalencia
de los uerechos fundamentales. La forma de la codificacin tiene por
meta la seguridad jurdica de los ciudadanos; y es, pues, un medio
de la realizacin del "Estado de Derecho" (v. Coing, en "Rabels
Ztschrft.": 1968, p. 12).
b') Contra ti mismo Rgimen
479. - La obra moderna cuyo ttulo indica con mayor precisin

el tema de las luchas polticas actuales, es el libro de Spencer El individuo contra el Estado (1884); con mayor exactitud an, se habra
dicho: El individuo contra el gobierno. Por dos sendas diversas debe
asegurarse el espacio de la libertad del individuo en la direccin apuntada: por la de su fortalecimiento y pOr la del debilitamiento del
rgimen.
aH) Fortalecimiento del individuo
(derechos fundamentales)
480. - Conocido es el camino que lleva al pleno reconocimiento

de los derechos humanos. Empez con la Carta Magna inglesa en
1215 que el clero y la nobleza ingleses impusieron al rey Juan Sin
Tierra, aunque ya haha sido iniciado en cierto legendario Fuero de
1 Un programa del "rgimen de justicia" se halla en la Declaraci6n de
Nueva Delbi (India) de enero de 1959, elaborada por juristas procedentes de 53
pases, y la cual, dada su importancia, ser reproducida por nosotros en el
ane;o;o de este captulo.
2 Caso Ko!; v. "J. A.", t. 1958-IV, ps. 227 y ss.
AxIOSOFA DIKELG1CA
447
Sobrarbe aragons 3. Luego merece especial mencin el Bill of Rights

que 3uillermo de Holanda y Mara confirieron a Inglaterra en 1689.
La :::>eclaracin de derechos generales del ciudadano y del hombre
de Virginia de 1776 constituy el prximo paso en la historia. Su
punto culminante se halla en la Revolucin Francesa de 1789, de la
que dimana la Det!aracin de los derechos del hombre y .del ciudadano. La dis!incin entre hombre y ciudadano radica en la creencia
en el pacto social: el individuo se convierte a travs del pacto social
de hombre en ciudadano correspondindole derechos en cada una de
ambas funciones. Descarta'ldo este credo, procede estatur sencillamente tos derechos del hombre. Los esfuerzos en favor del triunfo
de los derechos humanos siguieron su curso. El 10 de diciembre de
1948 proclam la Asamblea General de las Naciones Unidas, a ttulo
de recomendacin, su Declaracin Universal de los derechos del
hombre 3a, la cual logr mayor consistencia jurdico-prctica en la
Declaracin de los derechos del hombre del Consejo de Europa, hecha
en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que esta ltima constituye
un autntico convenio que concede un derecho de peticin, prev
una comisin investigadora y un tribunal europeo de derechos humanos que ya est fun~ionando. La Sptima Asamblea General de las
Naciones Unidas recomend una Convencin sobre los derechos ~
lticos de la mujer, suscrita por la Argentina el 31 de marzo de 1953
y aprobada por el Congreso mediante la ley 15.786, del 7 de diciembre de 1960.
Los derechos fundamentales constituyen un catlogo que comprende el erecho a la vida, a la libertad de locomocin, de expresin
del ~nsamiento, de cuita, la inviolabilidad del domicilio, el secreto
de la correspondencia, el derecho a aprender, el derecho a trabajar,
etctera. El derecho a pensar es otro derecho fundamental (v. G. C.
Hughes, Freedom to think., en "Archiv f. Rechts- und Sozialphilosophie", vol. 54/3, ps. 289 Y ss.) que abarca el derecho a aprender,
a informarse, al ocio y a la tranquilidad, la cual implica ausencia de
.
ruido y de "mass-media", etctera.
481. -Los derechos humanos no pasan de ser meras declaraciones si no es posible custodiarlos por medio de juicios sumarios. A este
efecto, y a fin de prole);'.'' la libertad fsica, se ha organizado el
3 En realidad, la Carta Magna inglesa es originariamente un pacto entre
clero y nobleu. por un lado. y el rey: por el otro; slo ms tarde se trasform
en una declaracin de los derechos del hombre. V. P/i/osop/ie da Menschenrechle und der Grundrechte des S(aatsbrg~rs, Vortrage des IVR-Kongresses,
1963 en Istambul, en "Archiv f. Rechts_ und Sozialphilosophie", tomo 1964,
Beiheft. nmero 40.
SS V. COlr,isi6n Internacional de luri~tas, edicin especial, 1968, vol. VIII,
nO 29. Ano Internacional Je lo~ derechos bumanos.
448
JvaSTlCA DlKELGlCA: PARTE ESPECIAL
juicio de habeas corpus. Los dems derechos fundamentales requieren anloga tutela por medio de un juicio general de amparo. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia dictada el 27
de diciembre de 1957 en el caso Sirt, Angel ("J. A.", t. 1958-11, p.
478), ha concedido ya dicho recurso general de amparo que haba
rechazado desde el caso Bertotto, en abril de 1933. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que el estado de sitio, si bien segn buena doctrina no slo no suspende la Constitucin sino tampoco los derechos
fundamentales, s suspende su amparo especial, sea que exime al gobierno de proceder por cautelosos trmites procesales, sea que priva
al individuo de defenderse mediante juicios sumarios. Pero los derechos fundamentales no peligran slo por la merma directa que significa la implantacin del estado de sitio. Otra merma indirecta se
produce da muy diversos modos. La inflncin significa, verbigracia,
una expropiacin forzosa sin indemnizacin, o sea, confiscacin. La
escasez de vivienda de precio razonable conduce a una disminucin
o aun a una supresin del derecho a la libre circulacin.
482. - La relatividad de los derechos fundamentales significa que
no operan en justicia sino asegurando el espacio de libertad que el
individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Ms all
constituira su ejercicio un abuso de derecho. Por el otro lado, la
ltima garanta de los derechos individuales es el derecho de resistencia al poder del gobierno, si los conculcara injustamente y si la
resistencia fuese menos perjudicial a la justicia que su omisin 4.
b") Debilitamien/o del rgimen con re.lpec/o a los
jndj~jduos
483. - El debilitamiento del rgimen, en holocausto al amparo

del espacio de libertad de cada individuo, se lleva a cabo mediante
la escisin de su poder y por medio de desmembraciones de l.
am )
E~cisin
del poder
484. - He - aqu el lugar en que corresponde tratar del dogma

de la divisin de poderes. Su prdica se halla en forma clsica ya
en el Second treatise on civil gOl'ernment (1689) de John Locke y
en la obra de Montesquieu, Esprilll de las leyes (1748). Legislauvamente la divisin de poderes est realizada ya en la Constitucin
de Pennsylvania (1776).
485. - La divisin de poderes significa. en primer lugar, una
diversificacin de funciones. El Rgimen se diversifica segn que d
4 V. JOS~.F ANTOi'O STTTLER. Das Widasllmd.'reclll ul1d seille Rechrfalis;ungs"ersllche im AI/er/llm /lnd in rihen Chri.<re/!/um, '"Archiv f. Recht;- ufld
Soz:ialphilosophie". 1966. p'. 495 Y ~".
AXloso.A DJKELGICA
449
ordenanzas generales (mandamientos), que los especifique mediunte

ordenanzas menos generales o aun concretos (rdenes) y las ejecute
o que, por ltimo, las interprete y aplique a fin de resolver controversios. La divisin de poderes, dentro del Rgimen nico, significa,
en segundo lugar, una independencia relativa del contenido de cada
uno de ellos del de los otros dos. Los manuamientos del poder legislativo no determinan con univocidad su espedficacicSn y ejecucin por el poder administrativo, ni tampoco su interpretacin
y aplicacin en atencin a controversias por el poder judicial. El
juez no es meramente "la boca de la ley", conforme opinaba Montesquieu, ni es tampoco la administracin, meramente su brazo. Se
trata ms bien de trillizos siameses, que aunque indisolublemente
unidos entre s, tienen, sin embargo, personalidades independientes.
La divisin de poderes, en tercer lugar, postula la mutua independencia de los tres grupos de person"s (legisladores, administradores
y jueces) que los encarnan. Cada Poder a su vez puede estar subdividido: el legislativo en dos cmaras, el judicial en diversos tribunales no sometidos a la jurisprudencia de un superior tribunal, el
ejecutivo en administracin cenlral y entidades autrquicas.
486. - La divisin de poderes, con especial consideracin del
poder administrativo, lo somete, pues, tanto a la legislacin (principio
de la legalidad de la administracin) como a los tribunales, sea a los
tribunales ordinarios, sea a tribunales especiales de Jo contenciosoadministrativo. En el primer aspecto rige, pues, la regla de que a
la Administracin le est vedado cuanto no le permita una ley expresa. En el ltimo aspecto recordemos la reciente ley espaola de
la jurisdiccin contencioso~administrativa de 27 de diciembre de
1956. Tambin ufge destacar que la divisin de poderes exige el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Este reconocimiento
se na abierto brecha paulatinamente contra doctrinas adversas, como
la anglosajona, condensada en el adagio: The king can do no wronR
(el rey no puede cometer ningn entuerto). Mencionamos, en Francia, el Arrt Blane de 1873; en Alemania, el alt. 131 de la Constitucin de Weimar; y en Espaa, el art. 121 de la ley sobre expropiacin del 16 de diciembre de 1954 y los arts. 40 y 41, Ley de rgimen
de la Administracin del Estado de 1957. En la Argentina inici la
buena tesis la Corte Suprema a partir del caso Devoto, Toms 5
487. - La administracin se halla en cierta inferioridad con res~
pecto a la legislacin y al poder judicial. Administracin y legis1a~
cin, a su vez, estn sometidos al poder judiciul. En efecto, prescill6 Sent. 22/IX/l933. en .. j A. .. , t. 43, ps. 416 a 420.
450
JURSTiCA D:KELG:CA; PARTE ESPECIAL
diendo de leyes votadas por unanimidad de todos los habitantes y

de los contratos administrativos, tos repartos llevados a cabo por ambos poderes son autoritarios. La forma justa del reparto autoritario
es el proceso. Por ello, todo reparto legislativo o administrativo ha
de considerarse como provisional: la va judicial ha de quedar expedita aun tratndose de los llamados actos de gobierno. Parece que
de ah se llega a la conclusin intere!::mte de que las ley~'" votadas
por mayora de personas interesadas, en fin de cuentas ante los estrados del tribunal, se discutir!'. entre partes de las cuales cada una
encarna un solo inters, si bie:l tal inters fuere compartido pr
muchos interesados. La mayora Je los inquilinos que, veroi~_ ~cia,
resolviese en su favor una ley de '!rrendamiento, qt:edara anulada
en el tribunal ante el cual lucharan en. pie de igualdad la asociacin
de los inquilinos contra la asociacin de los propietarios. Con ello
no se niega que el nmero de los interesados sea un factor impor~
tante en el examen de la justicia de una medida, que les afecte.
Por el otro lado, no slo los repartos autoritarios legislativos o I!dministratjvos quedan sometidos a los tribunales.' Tambin lo estn
los repartos autnomos que legislacin o adminis~'lcin llevaran a
cabo. Poco los ltimos sern examinados desde el pc,to de vista de
la justicia de su contenido; lOs primeros adole~c'" ~'''::'.:~ :.::ego de la
injusticia de su forma. Por ltimo hacem'OS una sal,da:i: el proceso
como forma justa del reparto autoritario no requiere ne;t:sariarrente
la organizacin de un proceso judicial, si bien el proceso judicial es
el proceso ms perfecto, el "ms debido proceso".
b"') Desmembraciones del poder
488. - Hay desmembraciones territoriales y desmembraciones en

atencin a la materia: descentralizaciones territoriales y funcionales.
aIV) Descentralizaciones terrItoriales
489. - La autonoma administrativa inglesa despert la admiracin de Vincke, a semejanza a como, un siglo antes, la divisin de
poderes en Inglaterra haha causado asombro a Montesquieu. El fe~
deralismo y la autonoma municipal fomentan el imperio del supremo
principio de la justicia. El federalismo plasma parlamentariamente
en la institucin de la representacin' bicameral, correspondiendo a
la Cmara Alta la defensa de las provincias y a la Cmara Baja la
del pueblo en su totalidad. La desmembracin territorial es tanto
ms provechosa cuanto nos acercamos, por la fuerza de las circunstancias, a las civitas maxima, ya habiendo prcticamente, si fuese pasible decirlo as, dos civitates maximae. Una de las obras clsicas
sobre el federalismo son los Federalist Papers. de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay, que militan en favor de un poder central fuerte y tienen por fin lograr que los 13 Estados norteamericanos acepten la Convencin de Filadelfia.
AXIOSOrA DlKELGICA
451
blV) Descentrali1.aciones funcio1Ulles
490. - La descentralizacin por materias puede plasmar en la separacin del Rgimen de las iglesias, al hilo de las famosas palabras
de Jess: "Pagad, pues, a Csar lo que es del Csar y a Dios lo que
6S de Dios" (San Mateo, 22, 21). Recordamos la doctrina del poder
indirecto de la Iglesia, que se remonta hasta Juan de Torquemada
(1453) Y la Encclica de Len XIII lmmortale Dei. La separacin
del Rgimen y de la sociedad puede refeJ'irse a la separacin del
Rgimen y de la cultura. He aqu el hontanar en que fluyen la
educacin de los hijos por los padres e instituciones tan importantes
como la enseanza libre 6. En cuanto a la separacin del Rgimen de
la economa, sabido es que debe encontrarse una va media (aunque
no equidistante) entre el dirigismo total que es en el parecer de
Hayck "el camino hacia la servidumbre", y el liberalismo econmico,
bautizado por Croce con el nombre de "liberalismo".
c/ ) Proteccin de una minorfa de individuos contra una superioridad
aH)
Proteccin de minoras en sentido estricto
491. - La proteccin de minoras contra una superioridad, la

cual no ha de ser necesariamente una superioridad numrica -toda
vez que pocos bien organizados y armados pueden dominar a muchos dispersados e indefensos-, puede estar en manos del gobierno.
Pensamos por ejemplo en los edictos de tolerancia de Miln de 312
y 313 d. c. de Constantino el Grande referentes a los cristianos, o
en los edictos de tolerancia concernientes a los paganos, que Juliano
el Apstata decret en 361. Recordamos igualmente el Edicto de
Nantes, dado en 1598 por Enrique IV, que atae a los hugonotes,
as como el Toleration Act establecido por Guillermo y Mara, en
1689, con respecto a los "Non-conformistas" (presbiteanos, independientes, bautistas, cuqueros, etctera), Tambin merece mencin
el ar!. 19 de la antigua ley fundamental austraca de 1867 que ase
guraba a cada una de sus estirpes. tnicas la igualdad y el derecho
a cultivar su nacionalidad y su lengua. En el campo de la doctrina
destacan Espinoza con el vigsimo captulo de su Tratado teolgicopoltico (1670) y la Primera Epstola sobre la tolerancia que John
Locke public annimamente en 1689.
No obstante, el peligro principal para las minoras procede normalmente de los propios gobiernos que estn en manos del grupo
de superior potencia. Por esta razn, su proteccin ha de ser encomendada a la comunidad internacional. No basta que la comunidad
6 V. en la Argentina la ley 14.557, del 17/X/1958, p. ej. en "l. A ....
t. 1958lV, seco leg., p. 49, sobre universidades privadas. V. actualmente la ley
17.604 ("B. O," del 11/1/1968),
452
JURSTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL
internacional se contente con recomendarlo. El arto 1, apartado 29,

del Acta General de Viena de 9 de junio de 1815, aseguraba a los
polacos en Austria, Prusia y Rusia una representacin nacional e
instituciones propias; pero dicha disposicin qued letra muerta.
Los tratados de paz a raz de la primera guerra mundial contenan
igualmente clusulas protectoras de las minoras. Despus de la segunda guerra mundial inserta semejante clusula el tratado taloaustraco en favor de la minora austraca en Italia. De gran trascendencia en la historia del descubrimiento de la justicia es el Proyectp
de Convencin de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948,
referente a la prohibicin del genocidio (expresin del polaco Lem~
lin), ratificado por la Argentina el 9 de abril de 1956. El Convenio
tutela grupos nacionales, tnicos, racistas y religiosos, contra la d ~s
truccin. as como contra la tentativa de destruccin, su instigadn
y la complicidad con ella; al contrario, el Convenio no cunodia
grupos polticos o econmicos, y no protege grupo alguno contra
ataques a su peculiaridad cultural. No existe todava Uf' tribunal
internacional en lo criminal; pero cabe la sumisin a la Carie Inter~
nacional de Justicia.
VI) Proucci6n de fos Estados dbiles en el Derecho
492. - La proteccin de las minoras contra superioridades reviste formas especiales, si enfocamos el amparo que el Derecho Internacional Pblico confiere a los Estados dbile~. Los llamados derechos fundamentales de los Estados, sobre todo el derecho a la
igualdad del cual dimana, por ejemplo, la Igualdad de votos de los
Estados en una asamblea internacional, abroquela en el fondo a los
individuos agrupados en los Estados dbiles en asociaciones que
constituyen verdaderas minoras.
A pesar de que segn las acertadas palabras de Jos Juan Bruera 7
la lucha slo. debe reinar en el reino de las ideas, mientras que en
la realidad ha de imperar la paz, toda minora agrupada tiene un
derecho inalienable a oponerse a la agresin, aunque la Constitucin
escrita pronunciare una renuncia inclusive a la guerra defensiva,
conforme lo hace la Constitucin japonesa del 3 de mayo de 1947,
art. 9.
b) Profeccin de un illd'iduo contro
105
dems
493. - El espacio de libertad que el individuo necesita para: trasformarse de hombre en persona, no es slo amenazado por los dems
individuos. Lo es tambin por otras circunstancias.
1 F:losoJu de la paz, Losllda, Bue[lo~ Aires, 1953
AXIOSOFA DlKELGlCA
453
Hay que impedir que el hombre vaya a la zaga del espritu objetivo. A este efecto debe haber enseanza asequible y obligatoria.
Quien no est empapado en el saber contemporneo no tiene un espacio de Iibectad de dimensiones suficientes para desenvolver su
personalidad.
El punto de partida de la captacin del mundo, como acto
complejo de cognicin y de apoderamiento, no es el individuo, pero
tampoco lo es la sociedad: lo es la pareja. Ahora bien, si entre la
pareja se inicia un proceso ininterrumpido y eterno de identificacin
total y productiva, si cada cual descubre que el otro es la encarnacin de un nmero infinito de valores infinitos, entonces estos dos
seres humanos se aman e institucionalizan su amor mediante un
matrimonio indisoluble.
En efecto, una pareja de amantes forma un crculo en el cual
cada uno de los dos es a la vez centro y periferia. O, en otras palabras: el amor obra como dos espejos de aumento recprocos. El amor
es como el universo: finito pero en continua expansin.
Otro enemigo de su desarrollo es la soledad. Por esta razn,
cada hombre tiene el derecho a casarse (l Moiss 2, 18). Tambin
hay que combatir la soledad mediante la efectiva igualdad de los
hombres, ya que el siervo busca la soledad, mientras que el amo
se deleita con la compaa.
Contra la miseria procede avanzar por medio del pleno empleo,
del seguro contra la vejez, la enfermedad y mediante el sistema de
jubilaciones y pensiones.
e) Proteccin del individuo contra s mismo
494. - Hablamos ya de las leyes penales desde el punto de vista

de la proteccin que ofrecen a las posibles o reales vctimas del
delito. En este lugar volvemos sobre ellas, pero desde otro ngulo
visual. El delito no estrecha slo la zona de libertad de la vctima:
el delito cercena tambin la zona de libertad del delincuente. En
efecto, la perpetracin del delito provoca en el alma del delincuente
el temor a la venganza de la vctima o de sus defensores. Este temor
disminuye el espacio de libertad del delincuente, porque le impide
realizar determinadas conductas y le fuerza, por el otro lado, a llevar
a cabo otras. Las conductas que el delincuente ejecuta por temor a
la venganza constituyen muchas veces nuevos delitos que producen,
pues, un estrechamiento en cadena de su mbito de libertad. Otros
delitos comete el delincuente empujado por la misma tendencia quc
le arrastr hacia la perpetracin del primero~ con el segundo delito
~<: inicia, pues, una nueva serie de fechoras con consecutivos estrechamientos del espacio de libertad del ddincuente. Por todas estas
razones, la justicia reclama la imposicin de la pena. Su finalidad
454
JURSTlCA DIKELGICA: PAR rE ESPECIAL
consiste en restablecer en el delincuente su primitivo espacio de

libertad al liberarle del temor a la vengama.
495. - Anexo a este subcaptulo;
La Declaracin de Nueva Delhi del 10 de enero de 1959
DECLARACIN DE DELHI8
El Congreso bternacional de Juristas celebrado en Nueva Delhi

en enero de 1959, bajo los auspicios de la Comisin Internacional de
Juristas, con asistencia de 185 juristas, abogados en ejercicio y profesores de derecho, procedentes de 53 pases, tras examinar con toda
libertad y sin reservas las cuestiones relativas al imperio de la ley y a
la administracin de jllsticia en todo el mundo, y tras llegar a conclusiones respecto de los poderes legislativo y ejecutivo, el procedimiento penal, el poder judicial y el foro, que quedan unidas como anexos
a la presente Declaracin,
CONFIRMA SOLEMNEMENTE
los principIOs enunciados en el Acta de Atenas, aprobada por

el Congreso Internacional de Juristas en junio de 1955, y declara
en particular que la independencia del poder judicial y del foro es
esencial para que prevalezca el imperio de la ley y quede garantizada
la administracin equitativa de la justicia.
Pone de relieve que el imperio de la leyes un concepto dinmico y que incumbe ante todo a los juristas extender su alcance e
impulsar su aplicacin, no slo para salvaguardar y promover Jos
derechos civiles y polticos del individuo en una sociedad libre, sino
tambin para crear condiciones sociales, econmicas, culturales y de
educacin, bajo las cuales puedan cumplirse plenamente las aspiraciones-legtimas del hombre y quede garantizada su dignidad.
Se dirige a Jos juristas de todos los pases y les insta a que se
esfuercen po< hacer efectivos en la comunidad a que pertenezcan
los principios contenidos en las conclusiones del Congreso. y pide,
por ltimo, que la Comisin Internacional de Juristas:
1. Utilice todos sus medios para lograr que sean puestos en
vigor en todo el mundo 10<; principios confenidos en las conclusiones del Congreso.
8 V. "Revista de
I1, 1, 1959, ps. 7 a 19.
no gubernamental que
el Consejo Econmico
las Naciones Unidas).
la Comisin Internacional de Juristas", Ginebra (Suiza),

La Comisin Internacional de Juristas es una organizacin
tiene el carcter de entidad consultiva, calegoda B, ante
y Social de las Naciones Unidas (art. 71 de la Carta de
AXIOSOFfA DlKELGICA
455
2. Preste de manera especial atencin y asistencia a los pases

que proceden actualmente a crear, reorganizar o afianzar sus instituciones polticas y jurdicas.
3. Aliente a los estudiantes de derecho y a los miembros jvenes de las profesiones forenses a hacerse adalides del imperio de la
ley.
4. Comunique la presente Declaracin y las conclusiones anexas a los gobiernos, a las organizaciones internacionales interesadas
y a las asociaciones de abogados del mundo entero.
La presente Declaracin llevar el nombre de Declaracin de
Delhi.
Hecho en Delhi, a los 10 das del mes de enero de 1959.
CONGRESO INTERNACIONAL DE JURISTAS
Nueva Delhi, India, 5-10 de enero de 1959

CONCLUSIONES
INFORME DE LA PRIMERA COMISIN
EL PODER LEGISLATIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY
SECCIN 1
En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, el poder

legislativo tiene por funcin crear y mantener condiciones bajo las
cuales el hombre vea reconocida su dignidad personal. Esta dignidad
exige no slo el reconocimiento de los derechos civiles y polticos
del hombre. sino tambin el establecimiento de las condiciones sociales, econmicas, culturales y de educacin ~pe son indispensables
para el pleno desarrollo de su personalidad.
SECCiN 11
:) En muchas sociedades, en particular en las que el funcionamiento democrtico del poder legislativo no reposa todava sobre
una tradicin bien arraigada, es indispensable que las limitaciones
impuestas al poder legislativo, mencionadas en la seccin 111, formen
parte de la constitucin escrita y que las garantas contenidas en la
constitucin queden protegidas por un poder judicial independiente.
En otras sociedades, las nonnas vigentes de actuacin legislativa pueden garantizar la observancia de dichas limitaciones. El mantenimiento de tales normas de actuacin reviste inters para el abogado, al
que incumbe el deber de facilitar ~u cumplimiento, incluso en el caso
456
JURSTICA DIKELG1CA: PARTE ESPECIAL
de que tales normas se apliquen en virtud de una potestad de orden

poltico.
2) Con el objeto de aplicar los principios enunciados en la
seccin 1, es indispensable que las atribuciones del poder legislativo
queden -definidas y precisadas en leyes y reglamentos constitucio
nales fundamentales, en los que:
a) se garantice que el poder legislativo estar organizado en
forma tal que todo el pueblo, sin distinciones, podr participar en la
elaboracin de las leyes, de manera directa o por medio de representaciones;
b) se atribuya de modo exclusivo al poder legislativo, especialmente en lo que se refiere a las materias mencionadas en la seccin 1,
la facultad de poner en vigor leyes y reglamentos de carcter general, que no deben confundirse con las reglamentaciunes detalladas
de aplicacin;
e) se disponga la fiscalizacin, por los representantes del pueblo, del ejercicio por parte del poder ejecutivo de las funciones legislativas subordinadas necesarias para poner en prctica las leyes, y
d) se establezcan sanciones judiciales cuyo objeto es hacer respetar los principios enunciados en la presente seccin y proteger al
individuo contra las vulner<lciones de los derechos mencionados en
la seccin III.
Las garantas contenidas en la constitucin no deben ser menoscabadas de manera indirecta mediante procedimientos encaminados
a privar de contenido prctico la facultad de fiscalizacin judieial.
SECCIN
IU
1) En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, incumbe al poder legislativo esfoczarse por que los principios proclamados en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre se
hagan plenamente efectivos.
2) Incumbe a los gobiernos del mundo entero tomar, entre
otras medidas que tengan por finalidad mantener y promover el
imperio de la ley, y que revistan la forma de convenios internacioales
o regionales similares a la Convencin Europea para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950. Tales convenios deben
ofrecer medios de recurso ante un organismo internacional para quc
ste sancione toda denegacin de los derechos inherentes al imperio
de la ley, ocurrida en cualquier parte del mundo.
3) En particular, al hacer uso de sus facultades, el poder legislativo debe respetar las limitaciones mencionadas ms adelante. El
hecho de que no se mencionen especficamente otras limitaciones
o no se enumeren derechos de carcter especial no implica en modo
AXIOSOFfA DlKELGCA
457
alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia.

El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes:
a) Al legislar, no debe hacer discriminacin alguna entre in~
dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de
raza, religin, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base
adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minoras.
b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observancia religiosas.
e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a
elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos.
d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresin,
de reunin y de asociacin.
e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente.
f) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades del individuo.
g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due
Proeess') y garantas mediante los cuales se hagan efectivas y queden protegidas las libertades mencionadas.
SECCiN IV
1) Los principios proclamados en las secciones precedentes constituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan
cabalmente los principios antedichos, no slo en sus propios pases,
sino tambin en los territorios colocados bajo su administracin o
proteccin, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas
las leyes que con ellos estn en pugna.
2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mundo entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicacin
universal y efectiva de los principios aqu enunciados.
INFORME DE LA SEGUNDA COMISIN
EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY
El imperio de la ley se basa, no slo en la adopcin de garantas

adecuadas contra 1m abusos que el poder ejecutivo haga de sus atribuciones, sino tambin en la existencia de un gobierno efectivo,
capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miembros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas
econmica y social.
Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder
ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que
se cumplen ciertas condiciones, o que estn a punto de ser cumplidas
AXIOSOFfA DlKELGICA
457
alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia.

El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes:
a) A1 legislar, no debe hacer discriminacin alguna entre in~
dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de
raza, religin, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base
adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minoras.
b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observancia religiosas.
e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a
elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos.
d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresin,
de reunin y de asociacin.
e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente.
j) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades del individuo.
g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due
Process") y garantas mediante los cuales se hagan efectivas y queden protegidas las libertades mencionadas.
SECCIN
IV
1) Los principios proclamados en las secciones precedentes constituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los paderes legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan
cabalmente los principios antedichos, no slo en sus propios pases,
sino tambin
los territorios colocados bajo su administracin o
proteccin, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas
las leyes que con ellos estn en pugna.
2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mundo entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicacin
universal y efectiva de los principios aqu enunciados.
en
INFORME DE LA SEGUNDA COMISIN

EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY
El imperio de la ley se basa, no slo en la adopcin de garantas

adecuadas contra los abusos que el poder ejecutivo haga de sus atribuciones. sino tambin en la existencia de un gobierno efectivo,
capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miembros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas
econmica y social.
Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder
ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que
se cumplen ciertas condiciones, o que estn a punto de ser cumplidas
458
JUISTICA DIICEL60ICA: PARTE ESPECIAL
en el caso de los pases llegados recientemente a la independencia y

que todava tienen que hacer frente a difciles problemas de orden
econmico y social. En estas condiciones, es necesario que el poder
ejecutivo est investido de atribuciones y medios suficientes para desempear sus funciones ntegra y eficazmente. Es necesario tambin
que el poder legislativo sea elegido mediante un procedimief!to democrtico y no est sujeto a la influencia del poder ejecutivo, en
lo referente a las modalidades de eleccin y a los dems aspectos de
su funcionamiento. Es necesario igualmente que el poder judicial sea
independiente y ejerza sus deberes sin temor. Por ltimo, es necesario que el gobierno se consagre con perseverancia a asegurar la
existencia en la sociedad de condiciones oconmicas y sociales que
garanticen para todo el pueblo niveles decorosos de seguridad econmica, servicios sociales y educacin.
A la luz de lo antedicho, se ha conven1do en las conclusiones
siguientes:
SECCIN 1
ModernamentG, en particular en las sociedades que se han impuesto la tarea positiva consistente en proporcionar servicios sociales
al conjunto de la comunidad, ocurre a veces que el poder legislativo
estima necesario delegar en el podee ejecutivo, o en otros organismos,
la facultad de dictar normas de carcter legislativo.
Tal facultad slo deber delegarse dentro de lmites estrictamente
reducidos y, al hacerlo, deber definirse con la mayor precisin posible el alcance y los fines de la facultad traspasada y determinarse
el procedimiento que se emplear para ponerla en vigor.
La delegacin de atribuciones podr ampliarse si se produce una
crisis que amenace la existencia de la nacin. Ello no obstante, incluso
en tales casos, la ley no podr impenr si el poder legislativo no hace
cual!to est ~e su mano para definir, de la manera ms exacta posible,
el alcance y el objeto de las atribuciones delegadas y para determinar el procedimiento que se utilizar para hacer efectiva la facultad
de promulgar leyes a ttulo delegado.
No se permitir en caso alguno que la facultad de legislar a ttulo delegado sirva para derogar derechos humanos fundamentales.
SECCiN II
Con el objeto de garantizar que e! alcance, fines y procedimientos de la facultad de legislar a ttulo jelegado se cian a lo dispuesto,
es indispensable que tal facultad esi. sometida en ltima instancia a
la fiscalizacin de un rgano judicial independiente del poder ejecutivo.
AXIOSOFiA DlKEL6GICA
459
SECCIN 111
Quiz sea til complementar la fiscalizacin judicial de la facul..

tad de legislar a ttulo delegado mediante la instauracin de un pro-
cedimiento de supervisin que sea ejercida por el poder legislativo,

por una comisin o un comisionado del poder legislativo o por una
autoridad independiente, antes o despus de la entrada en vigor dlf
dicha facultad.
SECCIN
IV
En general, todo acto del poder ejecutivo que afecte de manera

directa y perjudicial la persona, la propiedad o los derechos del
individuo, debe quedar sujeto a revisin por parte de los tribunales
de justicia.
SECCIN V
La revisin judicial de los actos del poder ejecutivo puede

llevarse a cabo, de manera satisfactocia, por tribunales administrativos organizados especialmente con dicho fin o por los tribunaJes
ordinarios. Cuando no existan tribunales especializados, es indispensable que las decisiones de los tribunales y de los organismos administrativos especiales que se creen (entre ellos, todos los organismos
administrativos que tomen decisiones de ndole judicial) queden sometidos en ltima instancia a revisin por parte de los tribunales
ordinarios.
Dado que esta supervisin no puede equivaler en todos los casos
a una repeticin total del examen de los hechos, es preciso que el
procedimiento aplicado por tales tribunales y organismos especiales
garantice los requisitos fundamentales de un juicio objetivo, entre
ellos el reconocimiento de los derechos a se.- odo --en pblico si
ello es posible-, a conocer por adelantado las nonnas que reglamentarn el juicio oral, a disponer de una representacin adecuada, a
enterarse de los argumentos de la parte adversa, y a la ejecucin de
un fallo motivado.
Salvo razn suficiente en contra, el derecho a disponer de una
representacin adecuada comprende el derecho a ser asistido por
abogado.
SECCiN
VI
Debe reconocerse al ciudadano que ha sufrido perjuicio como

consecuencia de un acto o actos ilegales cometidos por el poder
ejecutivo una va de recurso apropiada, en forma de accin contra
4<>0
JURSTICA DIKELCICA: PARTE ESPECIAL
el Estado o contra el individuo responsable, que garantice un fallo

satisfactorio, tanto en la primera como en la segunda de dich!,!s posibilidades.
SECCiN VII
Independientemente de la posibilidad de recurrir a posteriori

ante el poder judicial para que ste subsane las medidas ilegales tomadas por el poder ejecutivo. es deseable, en trminos generales,
que se instituya un procedimiento previo que asegure el derecho a
ser odo y organice las encuestas y consultas necesarias. Este procedimiento tendr por objeto que los ciudadanos cuyos derechos o
intereses han sido lesionados puedan formular sus quejas, de manera
que se reduzca al mnimo la posibilidad de que el poder ejecutivo
ponga en prctica medidas ilegales o desprovistas de fundamento.
SECCiN VHI
Con vistas a afianzar el imperio de la ley, es necesario que el poder

ejecutivo tenga la obligacin de motivar las decisiones de carcter
judicial o administrativo que afectan los derechos de los individuos
y de comunicar los fundamentos de la decisin a la parte interesada,
si sta lo pide.
INFORME DE LA TERCERA COMISIN
EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL lMPERIO DE LA LEY
En los procesos penales, los derechos del acusado sern en realidad ilusorios -por muy bien garantizados que estn en los textos
legales- si no estn asegurados por instituciones que por espritu y
tradicin tienen como objeto limitar las facultades discrecionales de
origen legal o consuetudinario cuyo ejercicio compete, en particular,
a las autoridades encargadas de las diligencias judiciales y a la poica. Teniendo en cuenta este requisito, la Tercera Comisin ha
tratado de .resolver la cuestin siguiente: en un pas regido por el
imperio de la ley qu derechos deben reconocerse al ciudadano
acusado de delito? El problema ha sido examinado en los aspectos
que se exponen a continuacin. En el marco de su propio sistema
juridico, cada pas impondr y perfeccionar las directrices siguientes
que, a juicio de esta Comisin, son las garantas mnimas necesarias
para asegurar la observancia del imperio de la ley.
I. Certidumbre de {as normas
penale.~.
La definicin e interpretacin de las normas jurdicas debe

hacerse siempre de la manera ms precisa posible, principio ste que
AXIOSOFfA DIKELGICA
461
reviste particular importancia en 10 relativo a las normas penales cuya

aplicacin puede afectar la vida o la libertad de los ciudadanos. No
habr certidumbre en materia penal si la norma o la sancin se apli~
ca con efectos retroactivos.
JI.
Presuncin de inocencia.
La aplicacin del imperio de la ley supone la aceptacin del

principio de que toda persona acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. El
hecho de que se acepte este principio general no est en pugna con
la existencia de disposiciones legales que, en determinados casos, imponen al acusado el deber de probar cuando han quedado demostrados ciertos hechos que se oponen a la presuncin de inocencia.
La culpabilidad personal del acusado deber probarse en todo caso.
III. Detencin e inculpacin.
1) La ley debe reglamentar estrictamente la facultad para pro~

ceder a detenciones, tanto en los casos de delito flagrante como en
los dems. Esta facultad slo podr ser ejercida cuando existan indicios racionales de que determinada persona ha cometido un delito.
2) En tooo caso, se pondrn inmediatamente en conocimiento
del detenido los motivos de su detencin.
3) En todo caso, el detenido tendr derecho a ser asistido por
un ahogado de su eleccin a partir del momento de su detencin.
Inmediatamente despus de la detencin la autoridad competente
informar al detenido sobre sus derechos y se cerciorar de que ste
comprende su alcance.
4) Todo detenido comparecer ante la autoridad judicial competente en el piazo ms breve que seale la ley.
5) Tras comparecer ante dicha autoridad, el detenido no permanecer en poder de la polica.
IV. Detencin prel'entjva.
1) Nadie podr ser privado de libertad, excepto en-los casos

exigidos por las necesidades de la seguridad pblica y de la adminis(racin de justicia.
2) Todo detenido tendr derecho. del que podr hacer uso a
intervalos relativamente breves, a pedir a la autoridad judicial competente que le ponga en libertad bajo fianza. El detenido deber ser
puesto en libertad bajo fianza a menos que
a) sea acusado de un delito grave;
h) la autoridad judicial competente tenga el convencmuento de
ljue, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podr sustraefH.
a la accin de la justicia;
462
.
JURST1CA D1KELG1CA" PARTE ESPECIAL
e) la autoridad judicial competente tcng; el convencimiento de

que, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podr falsear
los medios de prueba y. en particular, influir sobre los testigos de
cargo, y
d) la autoridad judicial competente tenga el convencimiento de
que, si se conCede la libertad bajo fianza, el acusado cometer probablemente otro delito.
V. Preparacin y ejercicio de la defensa.
El imperio de la ley exige que se aseguren al acusado las garantas necesarias para preparar su defensa. Ello implica que el acusado
tiene derecho:
1) a ser asistido en todo momento por \Jn abogado de su eleccin y a relacionarse con l con toda libertad,
2) a conocer los cargos de acusacin de la manera ms precisa
posible;
3) a convocar a testigos de descargo y 11 hallarse presente en
el momento en que se proceda a recoger su testimonio;
4) a conocer, por lo menos en el caso de delitos graves y con
tiempo suficiente antes del juicio, la naturaleza de los elementos de
prueba reunidos por la acusacin;
5) a hallarse presente cuando la acusacin someta sus elementos
de prueba y a disponer a su vez que se proceda al interrogatorio de
los testigos de cargo.
VI. Obligaciones mnimas de la acusacin.
La acusacin tiene el deber de presentar objetivamente al tribunal los elementos de prueba relativos al caso; no le incumbe tratar
de obtener a toda costa la condenacin del acusado. En el caso de
quC" conozca medios de prueba favorables al acusado que no tenga
la intencin de presentar, incumbe a la acusacin el deber de poner
tales elementos a disposicin del acusado o de su abogado con antelacin suficiente para que la defensa pueda utilizarlos de la manera
ms eficaz posible.
VII. Interrogatorio del aCIISado.
Nadie podr ser obligado a prestar testimonio qu.e le perjudique.
Ningn acusado, ni testigo, deber ser sometido a presiones fsicas
o sicolgicas (por ejemplo, las que tengan por objeto disminuir la
fortaleza de su voluntad o violar su dignidad de ser humano).
Nadie tendr derecho a interceptar las comunicaciones postales
{) telefnicas, excepto en las circunstancias excepcionales que defina
A.\IU~UtIA
Ull\.toLU .... !l.A
la ley y previa la expedicin de un mandamiento por la autoridad

judicial competente.
Slo podr registrarse sin su consentimiento el lugar ocupado
por un acusado, previa la expedicin de un mandamiento por la
autoridad judicial competente.
1\'"0 podrn utilizarse contra el acusado los elementos de prueba
obtenidos en forma que viole los derechos precitados.
VIII. Juicio poltico.
El imperio de la ley exige que los juicios penales se celebren de

ordinario en pblico. Sin embargo, esta norma admite excepciones
debidamente justificadas: La ley definir la naturaleza de tales excepciones; incumbe a los tribunales aplicarlas en cada caso particular.
La prensa tendr derecho a ocuparse de los juicios penales. Sin
embargo, el imperio de la ley experimentar perjuicio si se permite
que aparezcan en los peridicos, antes v durante un juicio, referencias que afecten adversamente la objetividad del proceso.
IX. Santidad de la cosa iuzgada.
Nadie podr ser juzgado dos veces por los mismos hechos, trlese o no del mismo delito, una vez recada una sentencia definitiva
de absolucin o condena.
X.
Ml!djos de recurso.
Podri recurrirse, por 10 menos ante un tribunal superior, contra toda sentencia condenatoria y contra toda decisin que deniegue
la concesin de libertad bajo fianza.
Habr medios de recu.rso contra la violacin de los derechos
antes mencionados. La naturaleza de los recursos variar en funcin
del carcter de los derechos infringidos y del ordenamiento jurdico
propio de cada pas. Segn sea el ordenamiento jurdico, variarn
los procedimientos empleados para fiscalizar las actividades de la
polica y de los rganos encargados de la acusacin y la instruccin.
XI. Penas.
El imperio de la ley no presupone la adopcin de una doctrina
penal determinada, aunque s condena necesariamente toda pena o
medida de seguridad que sea cruel, excesiva o inhumana. Recomiendu. siempre que sea posible, hl aplicacin de medidas de readaptacin.
464
JURSTICA DIKELCICA: PARH. ESPECIAL
INFORME DE LA CUARTA COMISIN

EL PODER JUDICIAL Y EL FORO BAJO EL IMPERIO DE LA LEY
Sf.CC,K 1
En toda sociedad libre regida por el imperio de la ley, es requisito indispensable que el poder judicial sea independiente. Ello quiere
decir que el juez ejercer sus funciones libre de toda intromisin
por parte de los poderes ejecutivo o legislativo. por ms que el juez
no pueda actuar de manera arbitraria. Su deber es interpretar la
ley, los principios generales de derecho y los supuestos sobre los
que se basan la ley y el derecho. El concepto de independencia judicial enunciado en el presente prrafo implica la adopcin de medidas que hagan posible remunerar de manera adecuada a los miembros del poder judicial e implica adems que, mientras el juez eje.rza
sus funciones, no podr reducirse en forma alguna el importe de la
remuneracin por l percibida.
SECCIN
JI
Varan de un pas a otro lo~ mtodos empleados para nombrar,

confirmar (en caso necesario) y ascender a los jueces, mediante la
intervencin de los poderes legislativo y ejecutivo, de la misma judicatura y de representantes de las diversas profesiones forenses y,
en algunos casos. mediante la intervencin conjunta de varios de
dichos organismos. La designacin de los jueces mediante eleccin
y, en particular, mediante la reeleccin. como ocurre en algunos
pases, presenta riesgos especiale~ para la independencia de! poder
judicial. Ser ms fcil evitar tales riesgos en los pases en que, por
tradicin, se limita, en virtud de un acuerdo previo, el nmero de
candidatos y se reducen a un mnimo las controversias polticas.
Por otra parte, encomendar el nombramiento de los jueces de modo
exclusivo a los poderes legislativo o ejecutivo o a la judicatura acarrea tambin peligros, y se observa que en I,)s pases que estn por
lo general 5atisfechos de la calidad y la independencia de los jueces,
existe cierto grado de colaboracin (o por lo menos de con~ulta)
t'f!tre el poder judicial y el rgano que de hecho nombra a los jueces, ora en virtud de la ley, ora con arreglo a lu costumbre.
SECCIN H[
El principio de la inamovilidad judicial, o sea la garanta de

que el juez permanecer;\ en el cargo hasta su fallecimiento o hasta la
edad de retiro fijdl];, c()l1~litl!ye una salvaguardiu considcnlble del
AXIOSOFA lJIKElGICA
465
imperio de la ley. Si bien no es imposible que un juez nombrado

por un perodo determinado d pruebas de independencia, deber
por fuerza, sobre todo si trata de verse confirmado en sus funciones, enfrentarse con dificultades y presiones mayores que otro juez
que goza de segurMiad vitalicia en el cargo.
SECCiN IV
El hecho de que se admita la posibilidad de destituir a un juez

en circunstancias excepcionales no est en pugna con el principio de
la inamovilidad judicial, siempre y cuando se expongan los motivos
de la medida ante un organismo de carcter judicial que asegure al
juez, por lo menos, las mismas garantas de que se beneficiara un
acusado en un juicio penal.
SECCiN V
Las consideraciones formuladas en e! prrafo precedente son

aplicables en el caso de: 1) los tribunales civiles y penales ordinarios,
y 2) los tribunales administrativos o constitucionales que no estn
sometidos a los ordinarios. Los miembros de los tribunales administrativos, tengan o no la calidad de letrado, y los ciudadanos legos
que ejercen otras funciones judiciales (jurados, asesores, jueces de
paz, etc.) slo podrn ser designa.dos y separados de sus cargos de
conformidad con el espritu de las consideraciones antes expuestas,
en la medida en que ellas se apliquen a cada caso particular. En todo
caso, tales personas estn sometidas al deber de ser independientes
en el ejercicio de sus funciones judiciales.
SECCIN VI
Es indiscutible que incumbe al poder legislativo establecer el

ordenamiento jurdico general y sentar los principios a que deban
ajustarse los trabajos judiciales, y que, sujeto a las limitaciones fijadas
a la facultad de legislar por delegacin que han sido definidas en
otro lugar, dicho poder est autorizado a trasferir parte de sus responsabilidades al poder ejecutivo. Sin embargo, el ejercicio de tales
atribuciones por parte .del poder legislativo, entre ellas la relativa
al traspaso de funciones al poder ejecutivo, no debe ser utilizado
como medio indirecto para violar la independencia con que los jueces desempean sus funciones.
SECC!I)N VII
Con el objeto de garantizar el imperio de la le)", es indispensable

que los letrados puedan organizarse en cuerpos profesionales indc-
466
JURSTlCA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL
pendientes y libres. Sin embargo, es admisible que los tribunales

ejerzan funciones generales de supervisin y que existan normas que
regulen la entrada de nuevos miembros en cada cuerpo y el ejercicio
de la profesin forense en sus diversas ramas.
SECCIN VIII
Sujeto a la obligacin profesional de aceptar negocios en circunstancias apropiadas, debe reconocerse al abogado su plena libertad para rechazar cualquier caso que sea ofrecido a su cuidado.
SECCIN
IX
Si bien. en 10 que se refiere a aceptar un negocio, varan de un

pas a otro las obligaciones de los abogados. puede estimarse que:
1) Cuantas veces estn en juego la vida. la libertad, los bienes
o el buen nombre de una persona, sta tiene derecho a hacerse asistir y representar por un abogado. Para que este principio tenga
efectividad, es preciso que los abogados estn a menudo dispuestos
a asegurar la defensa de personas que estn vinculadas a causas impopulares o que profesan opiniones minoritarias con las que el letrado no coincide en absoluto.
2) Cuando un abogado h'a aceptado hacerse cargo de un asunto,
le est vedado desecharlo en perjuicio de su cliente si no da para
ello un motivo justo y suficiente.
3) Incumbe al abogado el deber de presentar ante el tribunal
todos los medios de derecho y de hecho que estime necesarios para
la defensa, sin que deba abrigar temor alguno a las consecuencias
de su actuacin.
SECCIN X
El derecho de toda persona, rica o pobre, a recurrir a la justicia

es esencial para que rija el imperio de la ley. Por consiguiente, es
indisp' nsable asegurar asesoramiento y representacin jurdicos apropiados a toda persona econmicamente necesitada y cuya vida, libertad, bienes o buen nombre estn en peligro. Esta ayuda puede
prestarse de manera diversa y, pOI 10 general, est principio est
actualmente mejor asegurado en los juicios penales que en los civiles.
Sin embargo, es necesario determinar el alcance de las consecuencias
que dicho principio entraa e importa en particular aclarar si la expresin "asesoramiento y representacin jurdicos apropiados" abarca
la prestacin de tales servicios por parte de abogados que gocen de la
eminencia y experiencia requeridas. Es sta una cuestin que no
puede ser considerada independientemente del prohlema que plantea
AxIOSOFiA DlKELGICA
467
remunerar' de manera adecuada los servicios rendidos por el abogado.

Incumbe en primer lugar a las profesiones jurdicas patrocinar la
creacin de asesoras especiales y hacer valer toda su influencia para
que quede asegurada la prestacin de asesoramiento y representacin
jurdicos apropiados. Por su parte, el Estado y la comunidad tienen
la obligacin de rendir ayuda a las profesiones jurdk,1' para que
stas puedan llevar a cabo sus responsabilidades.
Nueva Delhi, India, /O de enero de 1959 9
9 Antes de la Declaracin de Delhi de 1959 se reuni el primer Congreso

Internacional en Atenas en 1955. que public un Acta. Despus del Congreso
en Delhi tuvo lugar la Conferencia Africana en Lagos, Nigeria. en 1961. Despus hay que traer a recuerdo el Congreso celebrado en Ro (Petrpolis) en
diciembre de 1962. los pases del sudeste de Asia y de la regin del Pacifico
tuvieron su Conferencia en febrero de 1965 en Bangkok, Tailandia. Finalmente
urge traer a colacin el Coloquio de Ceiln en enero de 1966 y el Congreso
realizado en Dakar (Senegal) en enero de 1967. Tambin merece mendn la
Conferencia en E~lr~,hurgo del 26-27/X/l968 en el Consejo Europeo sobre
"Hombre y Estado"
APJ::NDICE A LA JURiSTICA DlKELGICA:

FILOSOFfA DE LA JUSTICIA
CAPTULO NiCO
FILOSOFIA, FILOSOFA MORAL Y FILOSOFA DE

LA JUSTICIA
1
LA FILOSOFfA
496. - E"te Apndice, como los dos anteriores, slo dibuja con
dbiles pinceladas el horizonte dentro del cual se mueve nuestra Ju~
rstica Dikelgica. Este horizonte es la Filosofa.
Es obvio que no podemos en este lugar sino remitirnos a alguna
de las diversas doctrinas acerca de la esencia y de la funcin de
la Filosofa. Escogemos la filosofa aristotlico-tomista.
Uno de sus actuales representantes 1 nos ensea que "la filosofa
es el conocimiento cientfico que mediante la luz natural de la razn
considcra las primeras causas o las razones ms elevadas de todas
las cosas; o de otro modo: el conocimiento cientfico de las cosas
por las primeras causas, en cuanto stas conciernen al orden natural" 2.
En lo que concierne a las partes de la Filosofa, el mismo autor
afirma lo que sigue .1: "La filosofa se divide en tres partes generales:
1) la lgica, que inTroduce en la filosofa propiamente dicha y tiene
por objeto el ser de la razn que d~rige nuestro espritu a la verdad;
2) In filosofa especulativa, o simplemente, filosofa; que tiene por
objeto el ser de las cosas o ser real; 3) la filosofa prctica o moral,
que tiene por objeto los actos humanos". Compartimos el criterio
referente al papel de la Lgica. Ella no forma parte de la Filosofa
en sentido estricto, ya que segn las palabras de Boecio "non tam est
n()~
1 V. h,ot:fs ~hRIIAIN. fnlrodllccin a la f"11"",jia, Club de Lectores. BueAires. 1956.

2L.c .. p.87.
JLc .. p.!28.
'V. cita ~n M.\RIIAIN.!. c.. p. 122. nota 126.
470
FilOSOFA DI:. LA JUSnC1A
scienJia quam scientiae instrumenlum" (no es ciencia, sino instrumento de ciencia). Es por ello que hemos separado la Lgica (en ~I
Apndice a la Jurstica Nonnolgica) de 13 Filosofa (en el presente Apndice).
n
FILOSOFIA MORAL
497. - Las ciencias prcticas buscan el conocer, no para conocer,
sino para procurar con las acciones el bien del hombre (un- bien
distinto del puro acto de conocer la verdad) 5.
La Filosofa Prctica, a su vez, .... es Filosofa del "hacer" o de
arte, o es Filosofa del "obrar" o moral.
498. - La Filosofa Moral ha sido enfocada por la Teora de
los valores desde un particular plinto de vista. La Teora de los valores no se expone a objeciones fundadas si se sabe evitar diferentes
deformaciones (391, 392).
Los valores son conceptos universales. Como tales ellos entran
en la magna controversia entre el nominalismo, el realismo y el realismo moderado. De ah resulta que tan equivocado sera afirmar
(como lo hace el nominalismo) que slo los valores existen, pero
no lo valioso en la realidad, como equivocado sera sostener (como
lo hace el realismo) que lo valioso existe en estado de universalidad
en la realidad: 10 que pasa es que lo que las ideas de los valores nos
presentan en estado de universalidad, no existe fuera del espritu
en ese estado de universalidad, sino que existe en ~ado de individualidad 6. "As de los actos justos reales -el):iGt.entes o posiblesabstraemos la nocin o esencia de justicia. y' los :lctos humanos para
ser justos deben ajustarse a la c~cncia de justicia. Tal esencia no e:r:iste
realmente sino en los actos justos: pero en s misma, como es(!ncia
abstrada de lo real, es tambin eJJa real, sus notas constitutiVlIS son
reales; bien que no sea real el mot'J.o universal y abstractv con que
se la concibe y que, por eso, no se predica de los actos u objetos
concretos. Los valores as concebidos son, plies. reale!f en lo que
ellos expresan, en las notas constitutivas de la esencia \'aliosa, bien
que no lo sean en el modo abstracto o unil'er.sal, puramente mental,
con que son expresadas por el intelecto" 7
Los valores, al menos los valores naturales como la justicia. si
6 V. MAR.lTA1N, 1. C. p. 226.
6 V. MARITAIN, 1. C., p. 137.
7 V. OCTAVIO N. DER1Sl, Filosofa de la cul/llra y de los valores, Em~.:c
Editores, Buenos Aires, 1963, p. 162.
471
bien los captamos en estado de universalidad mediante la razn, de

ningn modo son productos de la razn, y, por ende, a su merced.
Afirmar lo contrario, sera sencillamente aplicar el idealismo gentico
al caso especial de los valores. Pero rechazamos el idealismo gentico en todas sus manil6Staciones.
Por el otro lado, aunque los valores tienen objetividad y se nos
imponen con sus estructuras y contenidos, es absurdo mantener 8
que ellos sustituyen a Dios. Sustituir el Creador por su creacin es
la caracterstica del pantesmo. Pero admitir valores creados no implica de ninguna manera el pantesmo; como tampoco implica el
pantesmo defender el origen divino de la naturaleza.
III
499. - La Filosofa trat de la justicia bajo dos formas, la del
Derecho Natural y la del valor justicia. La autntica concepcin
del Derecho Natural, conforme la exponen Aristteles y Santo Toms,
se confunde con el enfoque de la justicia desde el punto de vista
del valor, precisamente si se sabe comprender que el valor slo constituye una participacin lgica y no real (Densi) (400).
Pero a lo largo de los tiempos, el Derecho Natural, sobre todo
en la Escuela Protestante, fue muchas veces estimado como un cdigo
ideal de reglas. El valor justicia, a su vez, tampoco fue siempre
captado debidamente como punto de imputacin de las dive.rsas
valoraciones concretas, sino como una fuente .de direcciones y mdulos de la realidad social.
Exponemos en lo que sigue, de modo separado, la Filosofa de
la justicia tanto como Filosofa del Derecho Natural, como Filosofa
del valor justicia. En ambos aspectos se dar un esbozo histrico y
otro sistemtico.
1) Justicia-Derecho Natural
a) Brel't historia del Derecho Natural
a') Antigedad
500. - El Derecho Natural 8a surge as que se oponga al orden

real de repartos un orden de repartos idea!; al orden que es, un orden
como debe ser.
8 Segn DERISI (1. c .. p. 163) lo hace N!COLA! HARTMANN.
8.. V. recientemente W. lUYPEN, Fenomenologa del derecho
natural, Carlos
Lohl. Buenos Aires, 1968; EDUARDO NOVOA MONREAL, Qu queda del derecho
natural?, Depalma, Buenos Aires, 1967.
472
501. - 'Tal concepcin dualista del orden puede teoer una base
religiosa. Uno de los primeros ejemplos, y de los ms impresionantes,
lo encontramos hacia 1500 a.c., cuando el faran manda a las par~
teras Siphra y Pua a que maten los nios varones (Moiss, n, 1,
verso 16 y 17). "Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron
como les mand el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los
nios", Un millar de aos ms tarde, el gran dramaturgo griego,
Sfocles (siglo v a. de C.), nos brinda un bello ejemplo en su clebre
obra Antgona, en la cual la protagonista protesta, en nombre del
Derecho divino, contra la privacin de sepultura a su hermano, ordenada por el rey. No obstante, no toda concepcin religiosa da
lugar a la fe en un Derecho Natural. El pantesmo impide su nacimiento. As lo vemos en el caso de Herclito de E:feso (siglo VI a. de C.)
que cree en un orden csmico divino, el "logos", del cual participan
todos los seres, tanto los dioses como los hombres, y en que tambin
se inspiran las leyes humanas (fragm. 114).
502. - Una concepcin religiosa, mientras que no confunde Dios
y mundo (pantesmo), es jusnaturalista oponiendo al derecho humano

el derecho divino; el escepticismo religioso, a fin de conservar el
jusnaturalismo, debe enfrentar el derecho humano (nomos) al derecho que fluye de la naturaleza (physis). Desde este punto de vista,
hay que mencionar a los sofistas. Su ms preclaro representante es
Protgoras. Consecuente con el apartamiento de Dios, Protgoras
parte del hombre. El hombre es la medida de todas las cosas, de las
que son como son, de las que no son como no son (llamado principio del hombre como medida). Influenciado tal vez por el atomismo de Lukippos en Abdera, Protgoras concibe el estado de
naturaleza como una atomizacin de la humanidad en individuos solitarios, los cuales se resuelven a constituir una sociedad artificialmente por medio de un pacto (pacto social). Luego predica Protgoras como forma de gobierno en la sociedad pactada la demoClrada; y la justifica mediante el mito de Zeus que manda a Hermes
a repartir entre todos los hombres respeto y justicia, a diferencia
de las artes que slo se dan a pocos. Tambin Herdoto, al comparar la monarqua o tirana (gobierno de uno) con la oligarqua (gobierno de pocos) y con la isonoma (gobierno de todos por ser
iguales), considera preferible a la ltima, o sea, a la democracia.
As Antifn, Hipias, Licofrn y Alkidamas, siguiendo a Protgoras,
sostienen como ley de la naturaleza y superior a cualquier ley humana opuesta, la igualdad y la fraternidad de todos los hombres.
Precisamente la comprensin de la ley natural hace ver los defectos
de la ley fmmana. Trasmaco ohserva que no hay sino gobernantes
que explotan y gobernados que son explotados. y que lo que se
proclama como justo es en 'fealidad el inters del ms fuerte. Con
signo inverso critica Kallikl<; la<; leye<; humanas cuando las carac-
FILOSOFA N: LA JUSTICIA
473
teriza como obras de la astucia de los dbiles, manifestacin de su

resentimiento y destinadas a impedir el dominio del hombre fuerte.
503. - Scrates (469 a 399 a. C.) logra dar el paso decisivo para
superar el dogmatismo religioso y el escepticismo irreligioso (v. sobre
tooo los siguientes dilogos platnicos: Eutifrn, Apologa, Critn
y Fedn). Prescindimos, por cierto, de la pregunta por la persona~
lidad y la filosofa del Scrates histrico, que segn algunos historiadores (Olof Gigon) no es susceptible de ninguna contestacin
satisfactoria, puesto que cuantas referencias aparentes tenemos, no
constituyen datos biogrficos sino exclusivamente elaboraciones po~
ticas. Ahora bien, Scrates muestra an huellas del escepticismo sofista. Su clebre declaracin de que su nica ciencia consiste en su
ignorancia (s que nada s) fluye de aquella fuente; y con conse~
cuencia rigurosa, ninguna doctrina determinada sera lcito atribuir
a Scrates. Por el otro lado, Scrates comprende la necesidad de
evitar el caos moral y cientfico que el escepticismo engendra. Por
esta razn, Scrates proclama el valor del orden, inclusive el de un
orden injusto. Cuando le instigan a huir de la crcel a fin de evitar
la ejecucin de la sentl:ncia que le condena a beber la cicuta, S~
crates pregunta a quien as le aconseja: "Crees t que un Estado
puede existir y no perecer, si las sentencias dictadas carecen de
fuerza y podrn hacerse ineficaces y ser destruidas por personas
sin autoridad?". Y en el plano cientfico Scrates es el descubridor
del concepto que resulta el til imprescindible para la elaboracin
cientfica y filosfica. Sin embargo, los frutos de este su descubri~
miento no los cosechan sino sus seguidores; l mismo ha de conten~
tarse, como Moiss, con ver la tierra bendita desde lejos. Su cien~
tificismo le hace repudiar la democracia y abrazar la sofocracia:
gobernar es ciencia. Hay que destacar igualmente que el Scrates
de la Apologa de Platn afirma que obedece ms a los dioses que
u los atenienses. Nos encontramos, pues. con un hombre que, por
un lado, es escptico porque no ha llegado en sus investigaciones a
ningn resultado que repute seguro, y el cual, por el otro lado, est
firmemente convencido que por medio del empleo del concepto al~
canzaremos una ciencia objetivamente vlida. Esta ambigedad en
la vida de Scrates explica tanto el hecho de que no dej ninguna
obra escrita como las particularidades de su muerte. Como es sabido,
Scrates provoca a sus jueces. Parece que busca el martirio. Y con
ello concuerda que se niega a huir de la crceL Scrates se evade
ticamente de un callejn sin salida intelectual. En efecto, beber la
cicuta era la nica manera por la cual pudo convencer a los dems
que I"ealm(nte crea en un orden objetivo de valores y de conceptos
de! cual ningn conocimiento seguro haba sabido brindar. Scrates
no escribi sus teorias; pero Scrates muri por eUas: y ello es as
porque no saba '-Iu escnhir, pero s saba por qu morir.
474
504. - Un gran progreso real se debe al discpulo de Scrates:

Platn (427 a 347 a. C.) (sobre todo, en la Repblica y en Las leyes).
La justicia es para el filsofo griego la virtud universal. Ella consiste
en el equilibrio, sea el de las diversas capas de poblacin, las cuales
a su vez encarnan las diferentes funciones del alma, sea el equilibrio
entre estas mismas funciones en el alma. El alma tiene una parte
:;;ensible y otra razonable. La parte sensible a su vez se descompone
en los instintos posesivos y sensuales y el coraje. Las tres capas de
la poblacin son, por consiguiente, la clase de los comerciantes, la
de los guerreros y la de los gobernantes. Cada una de las clases slo
debe hacer lo suyo. La clase comercial negocia, conoce la propiedad
privada y tiene una familia particular. Los guerreros no disfrutan de
propiedades de ninguna ndole, son sostenidos por los comerciantes y
sus relaciones sexuales son reguladas por los gobernantes. Por encima
de ambas clases se yerguen los gobernantes que dirigen la comunidad con plenos poderes. Los gobernantes derivan su autoridad del
privilegio de ser capaces de captar las ideas, a diferencia de la masa
que no tiene de eUas sino meras opiniones. Las ideas, a su vez. contienen las esencias eternas y universales de! mundo. Entre eHas figuran tambin las ideas del Derecho y de la justicia. Lo justo es
agradable a Dios por ser justo; no es justo porque agrade a Dios. La
idea suprema de la que todas las dems, tambin la idea de la justicia,
derivan su validez, es la idea del bien. Pero de elb no se da sino
un conocimiento religioso. Los gobernantes tienen derecho a emplear "mentiras hermosas", con tal de que lo hagan para favorecer
a los gobernados; inclusive, se admite el uso del alcohol. As, por
ejemplo, hay que divulgar la tesis de que el justo es feliz y el injusto
infeliz, ora en este mundo, ora en el ms all, aunque este principio
sea sumamente dudoso.
505. - Las doctrinas de la Antigedad culminan en la filosofa
de Aristteles (384 a 322 a. C.), discpulo de Platn. Aristteles (en
la Iltica a Nicmaco y en la Poltica) considera al hombre como un
"animal politico" que forma parte del Estado, que es un organismo;
el hombre no puede vivir separado como no puede haber una mano
viviente separada del cuerpo. Dentro del Estado hay que distinguir
tres funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La constitucin
poltica consiste en la ordenacin de estas funciones. Segn que el
poder supremo competa a una persona, a varias o a todas, Aristteles
distingue tres tipos de constitucin: monarqua, aristocracia y poltica (que corresponde a lo que hoy llamamos democracia), a todos
los cuales considera igualmente buenos, con tal de que quienes gobiernan [o hagan en bien de todos. Pero si quienes mandan ejerciesen
el poder en utilidad propia, aquellas formas normales degencran,
respectivamente, en tirana, en oligarqua y en democracia (que corresponde, pues, a lo que hoy cn da denominaramos "demagogia").
FILOSOFA OE LA JUSTICIA
Las leyes son generales y no enfocan los casos concretos. Por ello,
su aplicacin a dichos casos puede provocar dificultades: he aqu la
funcin de la equidad que debe atemperar el rigor excesivo que la
ley general groduce al ser aplicada al caso concreto. Hoy en d",
el vocablo' equidad" se empiea a veces en el sentido aristotlico, a
veces en el sentido de justicia. El contenido de las leyes es la justicia. Aristteles distingue dos clases de justicia: la distributiva, que
reparte cargas y bienes entre los ciudadanos con miras a sus respectivos mritos, guardando las proporciones, y la correctiva, que
regula las relaciones de cambio, tanto las de prestacin y contraprestacin en los Contratos, como las de delito y pena. En cuanto al
contenido material de la justicia, Aristteles aprueba, como por cierto
tambin Platn, a la esclavitud. Afirma que algunos hombres han
nacido libres y olros esclavos y que la esclavitud constituye una
institucin necesaria que slo podra ser abolida "si la lanzadera o
aguja corriese. por s misma, sobre el telar",
506. - La Escuel ... Estoica, fundada pOr Zenn de Citio (hacia
308 a. C.), se Conecta con la Cnica, representada principalmente por
Antstenes, discpulo primeramente del sofista Gorgias y ms tarde
de Scrates. La Escuela Estoica cree en una sociedad del gnero humano, ms all de los lmites sealados por los estados polticos,
fundada sobre la identidad de la naturaleza humana y de' la ley
racional que corresponde a sta. El estoicismo afirma que existe una
libertad que jams podr destruir opresin ninguna, y que es aquella
que deriva de la supresin de las pasiones. Entre los defensores estoicos se destacan Sneca. Epicteto y Marco Aurelio.
507.- A la escuela estoica se opone la epicrea, precedida a
su vez por la cirenaica o hedonista, fundada esta ltima por Arstipo
de Cirene, que cnsena que el nico bien es el placer. Epicuro fund
su escuela en Atenas en 306 a. C. La virtud no es para l el fin supremo, como lo era par::! los estoicos, sino un medio 'Para alcanzar
la felicidad. El hombre no es sociable por naturaleza. El Estado es
el producto de un convenio, celebrado con fines utilitarios, que los
hombres pueden deshacer, siempre que no encuentren en tal unin
la utilidad que se proponan al concertarlo. El sabio debe guiarse por
estos principios sin preocuparse por el Derecho positivo. Arstipo
dijo, en efecto, que l no se incorporaba a ningn Estado y que se
consideraba un extranjero en todas partes.
508. - Aunque Roma no tuvo una filosofa original, lleva a la
mxima c1ar;dad el concepto del Derecho Natural, sobre todo a travs
del eclctico Cicern (De Repuhlica, De Legihm, De Officiis). El
Estado es un producto de la naturaleza, conforme ya lo haba en..<;eado Aristteles. Existe un "jus natllrale" que es inmutable y nece-
476
safio y del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Luego

hallamos un "jus gentium" que observan todos lo~ pueblos y que
constituye una mezcolanza entre derechos civiles coincidentes y Derecho Internacional Pblico, o sea, derecho entre los pueblos. Por ltimo,
urge descollar el "jus civile", que es el derecho especfico de cada
pueblo. Cicern viva de 106 a 43 a. C. y fue matado en las guerras
civiles de Roma. El juriscommlto Ulpiano eluienrle el concepto de
Derecho Natural a todos los seres animados al decir que es "quod
natura omnia animalia docuil".
b') Edad Mt'dio
509. - Si la Antigedad se caracteriza por el monopolio del Estado que absorbe tamo al individuo como a las religiones paganas,
la Edad Media descuella por el dualismo entre Estado e Iglesia. El
ms importante autor de la Patrstica es San., Agustn (354 a 430),
que desarroll sus ideas jusfilosficas en su obra De Civitate Dei.
San Agustn distingue la "cjvitas terrena?!. y la "cjvitas Dei". El es
tado terrenal es consecuencia .de la culpa original; antes de sta no
existan ni <;eoros, ni juicios, ni propitld, etc. Lot fundadores de
Estados son a menudo fratricidas (Can, Rmulo). No obstante, el
Estado terrenal tiene el fin encomiable de mantener la paz entre los
hombres. Una vez que triunfe la "civitas Dei", que es la Jemunin
de los fieles que estn destinados a reinar eternamente con' Dios, el
Estado terrenal desaparecer.
510. - En la Escolstica, la doctrina jurdica encuentra su expresin ms madura en las obras de Santo Toms de Aquino (1225
a 1274) (Summa Theo(ogica; De Regimine Principum). En la teora del Estado, Santo Toms revaloriza al Estado terrenal al considerarlo un producto natural y necesario, destinado a la satisfaccin
de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable de!
hombre y existira aun independientemente del pecado. Por lo dems,
Santo Toms coincide con San Agustn en subordinar el Estado a
la Iglesia de. la cual el Estado es vasallo. Por 10 dems, Santo Toms
distingue la {ex aelerna, la ex naturalis y la lex humana 9. La lex aeterna es la misma Razn Divina que gohierna el mundo y la voluntad
de Dios comunicada por revelacin, y que debe ser aceptada por la
fe. La [ex naturalis es aquella parte de la [ex al'lerna que resulta
conocible a los hombres mediante la razn. Su principio supremo
estatuye: hacer 10 bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios
477
generales se hallan en el Declogo. La lex humana es producto del

hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~
dusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la lex
naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~
ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay
que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~
pacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regu~
laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida;
pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente
lcitas. La necesidad de la ley humana en funcin complementaria
de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera
contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana,
contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo mandado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor dao que
el acatamiento.
e') Edad Moderna
511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval:
Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la triloga: IndividuoEstado-Iglesia, En la Antigedad slo se institucionaliza el Estado.
La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda
proteccin. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza
en la Iglesia con independencia del Estado. As se produce a la vez
una limitacin del poder del Estado que encuentra su manifestacin
externa ms espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV
a Canossa a pedir el perdn del Papa Gregario VII (1077). La Edad
Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio:
Estado-Iglesia, amplindolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~
pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte
propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individualismo al campo poltico a travs de las doctrinas de Pufendorf, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el momento histrico en que el individuo se institucionaliza por medio
de una constitucin escrita que protege al gobernado contra el gobernante debilitando al ltimo por la divisin de los poderes y fortaleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos fundamentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolucin Francesa. El sbdito deviene ciudadano.
Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Coln.
El descubridor de Amrica es la primera persona que realiza una empresa basada en la fe en el acierto de leyes cientficas. La razn de la
fe es reemplazada por la fe en la razn, o la fe como razn es sustituida
por la fe en la razn.
3~
. {Jold<ehmidt.
478
512.-Maquiavelo (1469 a 1527) (El prncipe) investiga de

modo emprico los medios polticos para llegar a la formacin de
un Estado itlico independiente. No duda en aconsejar la traicin y
la violencia. Por ello, se entiende por maquiavelismo la doctrina segn la cual en materia poltica (454) el fin justifica los medios. El
prncipe parece, pues, exento de toda ley divina o humana.
Diferente es la (';0ncepcin de Juan Badina (1530 a 1596) (Seis
libros sobre la Repblica), quien destaca el concepto de soberana.
En todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible, no
hay Estado sin poder soberano. La soberana est principalmente en
el poder de hacer las leyes. Ahora bien, quien hace las leyes no puede
estar sometido a ellas; el soberano, por consiguiente, slo est sometido a las leyes divinas y naturales. Bodino niega, sin embargo, el
derecho de rebelin contra el tirano.
513. - De gran importancia para el desarrollo de la idea del Derecho Natural es Hugo Grocio (1583 a 1645) (De jure belli ac pacis,
tres libras, 1625). Gracia recoge la tesis aristotlica de la sociabilidad del hombre. Luego predica la existencia de un Derecho Natural
que existira, aunque no hubiese Dios, o aun cuando ste no cuidase
de las cosas humanas, lo que no cabe decir sin incurrir en grave
pecado. El Derecho Natural puede ser encontrado de dos maneras:
o por hallarse la conformidad de una cosa con la naturaleza social
y racional o por disfrutar una cosa del consenso de los pueblos ms
civilizados. Una de las bases del Derecho Natural cs el principio:
pacta sun! servanda. Este principio beneficia tambin a los gobiernos.
porque deben su poder al pacto social. La idea del contrato socia!
es utilizada por Grocio, sobre todo para demostrar que existe en el
pueblo la obligacin perpertua de la obediencia al soberano. La tesis
de que ;ure naturae est stare pactis se aplica tambin a las relaciones
internacionales. Gracia llcga a ser uno de los fundadores del Derecho
Internacional Pblico.
514. -De igual trascendencia resulta Hobbes (1588 a 1679) (De
cive, 1642; Leviathan, 165l). Hobbcs, contrariamente al credo aristotlico, insiste en la naturaleza asocial del hombre. En el estado de
naturaleza todos los hombres se encuentran trabados en lu:;has, los
unos contra Jos otras. El hombre resulta un lobo para el hombre.
Se da un hellllm ommium contra omnes. Para salir de este estado
peligroso de naturaleza, los hombres crean :Irtificialmente la organizacin estatal mediante un pacto que formula la subordinacin incondicional de los individuos a una autoridad que los represente y que
concentre en s misma el poder ntegro de toJos ellos. Ahora un
hombre es Dios para todos los dcm,s. Hohbco,; llegn a ser el terico
del absolutismo.
FILOSOFA DE lA JUST1CIA
479
515. - Samuel Pufendorf (1632 a 1694) (De jure nalurae ac gentium, 1672; De officio hominis et civis, 1673) es uno de los sistematizadores de la Escuela de Derecho Natural. Separa el Derecho y
la Teologa. Luego traza una lnea divisoria entre el Derecho natural
y el positivo. El primero tiene la supremaca: existe previamente al
Estado, conserva siempre su imperio y a l debe atenerse el Derecho
positivo. Pufendorf distingue, adems, los derechos innatos de los
derechos adquiridos. Los innatos son propios del hombre aislado
antes de que pertenezca a una sociedad; los adquiridos son los derechos que se aaden al hombre en cuanto pertenece a una sociedad.
516. - John Locke (1637 a 1704) (Dos tratados sobre el gobierno, 1689) se erige en el filsofo de la democracia liberal. El gobierno disfruta del poder para tutelar los derechos de los individuos.
Si abusa del poder, viola el contrato, y el pueblo recobra ipso jacto
su soberana originaria. Los individuos sacrifican slo aquella parte
de su Iihertad y derechos que hace posible la formacin del Estado
como rgano superior de tutela. Locke propugna igualmente la tolerancia religiosa, derivndola del concepto de separacin entre Iglesia
y Estado.
517. - Montesquiell (1689 a 1755) (Del espritu de las leyes,
1748) parte del concepto de que las leyes "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". Montesquieu pasa revista a leyes de pases muy diversos y explica sus diferencias por
la repercusin de factores. variados, por ejemplo, el clima. En materia
de formas de gobierno, Montesquieu distingue la repblica, la monarqua y el despotismo, las cuales se inspiran respectivamente en la
virtud, el honor y el miedo. La repblica, a su vez, es o democracia
o aristocracia, segn que el pueblo entero o s6lo .una parte de l
tenga el poder soberano. La virtud consiste en la devocin de los
ciudndanos al bien pblico. Honor significa amor a los honores, o
sea. a las distinciones y privilegios. Pero la celebridad mayor de la
obra se debe a la doctrina de la divisin de los poderes que Montesquieu haba observado en la vida poltica inglesa como garanta
de un rgimen de libertad poltica. "Para que no se pueda abusar del
poder, es preciso que el poder detenga al poder". Debe haber un
sistma de frenos recprocos que se produce por mutua interdependencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
518. - De mxima importancia para el progreso de las ideas es
Juan Jacobo Rousseau (1712 a 1778) (Contrato social, 1762), quien,
segn una conocida frase de Voltaire, "incendiaba el papel sobre el
cual posaba su pluma". Roussem considera el estado natural como
superior a la sociedad. No obstante. la llcgnda u la sociedad significa
un hecho irreversible. Pero COmo la situacin real es injusta, hay
480
FllosmA DE LA JUSTICIA
que oponerle el ideal de justicia que Rousseau elabora en el Contrato

sodal. Por l los hombres no se deshacen de sus libertades, toda vez
que nadie puede renunciar a su propia naturaleza. Lo que pasa es
que los individuos por un instante confieren sus derechos al Estado,
el cual despus se los reintegra a todos, convirtindose los derechos
de naturales en civiles. Los hombres pennanecen libres e iguales, ca
mo en el estado de naturaleza, mientras que sus derechos adquieren
una garanta tuleladora que faltaba en aquella situacin primitiva
El contrato social no es para Rousseau un hecho histrico; es una
idea regulativa: el Estado debe :mponerse, como si hubiera tenido
su origen en el contrato. La soberana reside en el pueblo, el cual
debe ejercerla directamente, y no por representantes. El pueblo forma la voluntad general, que no es necesariamente la voluntad de todos, ni siquiera es suficiente que lo sea de todoa: la de tooos puede,
no obstante, no ser la voluntad generaL La vountad general es, en
el fondo, la voluntad justa, Las ideas de Rousseau fueron recogidas en
la "Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano", que
aprobada en 1789, fue agregada al principio de la Constitucin de
1791.
519, - Kant, cuya importancia en la Filosofa Jurdica no corre
pareja con la que le corresponde en la rbita de la Filosofa pura,
acenta el papel del contrato social como idea regulativa, descartndolo como hecho o aun como hiptesis histrica, Kant (1724 a
1804) (Para la paz perpetua, 1795; Principios metafsicos de la doctrina del derecho, 1797) separa la moral de todo hedonismo; su base
est en el imperativo categrico que reza del siguiente modo: "Obra
de tal manera que la mxima de tus actos pueda valer como principio
de una legislacin universal", La distincin de Kant entre imperativos hipotticos y categricos se refiere al fundamento de su obligatoriedad, que en el primer supuesto resulta condicional y en el
segundo incondicional. Al contrario, cuando en Lgica Jurdica se
ensea "que la -norma puede ser hipottica o categrica, los lgicos
contemplan el nacimiento de la obligacin, el cual en el primer supuesto depende del cumplimiento de una condicin, mientras que
en el segundo caso ya se ha realizado" El imperativo categrico supone JI libertad. El remo de la moral se opone al campo de la naturaleza, dentro del cual impera la inexorable ley de la causalidad.
"Dos cosas -dice Kant- me llenan siempre de nuevo el <lIma de admiracin y estupor: el cielo estrellado sobre m y la ley moral dentro de m". La moral se interesa por el motivo de la accin, sindole
por completo indiferente el efecto fsico de sta. El Derecho, al contrario, se refiere slo al aspecto fsico o externo de los actos. Con
esta distincin entre "moral y Derecho, Kant sigue a Tomasio ( 655
a 1728). Luego afirma Kant que el Derecho es esenc:ialmente coercible; el pensamiento es libre. porque ].l conciencia es inaccesible.
FILOSOFA D<:' LA JUSTICIA
481
Kant llega a caracterizar el Derecho del siguiente modo: "El Derecho

es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley
universal de libe.tad". En la Crtica de la razn pura (1781) Kant
sostiene que conceptos como el Derecho, por no ser construdos
como los conceptos matemticos, no admiten definiciones propiamente dichas sino slo exposiciones. Por eso buscan los juristas todava una definicin del Derecho. Los fines del Estado se reducen
nicamente a la tutela del Derecho; no debe interferir en las actividades individuales, ni velar por los intereses individuales. La pena
no tiene primariamente ningn fin utilitario; ella es un bien en s
misma, porque constituye una reafirmacin ticamente necesaria de
la ley del deber violado. En La paz perpetua Kant sostiene que la
vocacin de la humanidad es formar un Estado nico. Los Estados
deben salir del "estado de naturaleza" en que se hallan y cumplir con
el imperativo: "no debe haber guerra", constituyendo un Estado cosmopolita.
520. - Terminamos nuestro brevsimo esbozo histrico del Derecho Natural con Kant. En el siglo XIX empieza ya a realizarse la
trasfonnacin del Derecho Natural en el valor de la justicia, trasformacin que cobra conciencia terica en el siglo actual. Por muy variadas que hayan sido las opiniones emitidas al efecto, lo que no admite duda alguna es que desde los principios del pensamiento cientfico de la humanidad, los autores han defendido constituciones pollicas, nonnas de conducir, rdenes de reparto como deseables con validez universal, o sea, como fundados en el Derecho Natural.
b} Sistematilacin de las corrientes jusnaturalistas 10
521. - Naturaleza se opone a cultura. La primera, en sentido

lato, comprende lo que al hombre es dado; la segunda, lo que el hombre ha hecho. Derecho Natural es, por consiguiente, el Derecho que
el hombre encuentra ya existente; y este Derecho Natural se distingue ntidamente del Derecho que el mismo hombre fabrica. Del
Derecho dado dicen los romanos: "Non ex regula jus summatur, sed ex
jure quod est regula fit". Ahora bien, el concepto de lo dado es ms
amplio que el concepto de la naturaleza, por lo menos, que cierta acepcin corriente de esta ltima nocin. La vida del hombre en sociedad
es un hecho que es dado; y, no obstante, es dudoso si este hecho pertenece a lo que vulgarmente suele llamarse "naturaleza". Pero es ms
todava: tambin nos es dada, a nosotros como seres histricos, la
10 V. nuestro ensayo: Clasificacin sistemtica de las corriemes jusnatUTalisias (en Filoso/ia, Hisloria y Derecho, Abeledo, Buenos Aires, 1953).
482
convivencia en un momento determinado en una sociedad concreta.

La estructura social de esta sociedad constituye igualmente un hecho
dado; sin embargo, es difcil mantener que sea un hecho de la naturaleza. Por todas estas razones conviene, pues, terminolgicamente partir de la oposicin entre Derecho dado y Derecho fabricado.
Con respecto al Derecho dado plantanse inmediatamente tres
interrogantes: En qu sector de lo dado hallamos este Derecho?
Con qu medios cognitivos llegamos a l? Qu caractersticas son
las que lo distinguen del Derecho fabricado?
a') Sector de lo dado en que :se halfa el Derecho
522. - El Derecho se refiere a la convivencia de hombres que

son seres animados. Por consiguiente, es obvio que el Derecho dado
no se hallar en la naturaleza inanimada, y que, al contrario, habremos de buscarlo en la naturaleza animada. Las tentativas histricas
de explicar el Derecho dado lo centran, en efecto, o en la naturaleza
de 10 animado en generala en la naturaleza humana en especial. Por
10 dems, tanto el ser animado, como el hombre, como la sociedad,
pueden ser contemplados o en su realidad (sea en su realidad concreta, sea en su realidad genrica) o como destinatarios de un ideal.
En lo sucesivo habremos de distinguir estos diversos ngulos visuales.
a"} Lo dado = naturaleza animada
523. - Con respecto a los seres animados, como sede del Derecho
Natural, no encontramos la concepcin concreta (el ser animado individual no interesa), ni el enfoque ideal (no hay ideales comunes
a animales y hombres), sino slo la contemplacin genrica. Por el
otro lado, hay que partir del ser animado aislado, puesto que la vida
en sociedad es entre los seres animados slo un caso excepcional.
524. - Los romanos, partiendo de la naturaleza fisiolgica de los
seres animados, predican un Derecho Natural comn a hombres y
a animales. Esta doctrina procede ya de los filsofos griegos. sobre
todo de Pitgoras (582 a 500 a. C.) y de Empdoc\es (490 a 430
a. C.) (v. Cicern, De la Repblica, m, 8). En este sentido se dice
en las Instituciones (primera parte del Corpu.t Juris de Justiniano,
tt. 29): ~'EI Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira ti
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar.
De aqu procede la unin .del varn. y de la hembra, que llamamos
matrimonio; de aqu la procreacin y educacin de los hijos. Vemos,
en efecto, a los dems animales que se conforman a lo~ principios
como si los conociesen". Basndose en idcas semejantes, estatuyen en
la Edad Media, Juan Gerson y siguindole Comado y Mayor, que
al caballo corresponde un derecho a pucer e inclusive u las estrellas
un derecho a brillar. Sin embargo, la equiparacin de animales y
FilOSOFA DE LA JUSTlCJA
483
hombres a los efectos de un Derecho Natural, por muy afn que era
a la tesis de la trasmigracin del alma de los pitagricos, no era ya
conforme al Crisanismo, que al dotar exclusivamente al hombre
de un alma, traza una lnea divisoria infranqueable entre el ser humano y los dems seres de la creacin. Vitoria, el gran dominico
espaol (fallecido en 1546), combate, por ello, acertadamente la extensin del Derecho Natural a los animales. Y Bossuet (1627 a 1704)
dedica ms tarde un captulo enrgico de su tratado Del conocimiento de Dios y de s mismo contra la concepcin antropolgica del
anim.iI. Por el otro lado, no puede extraamos la recada en esta
ideologa acristiana de! pantesta Spinoza (1632 a 1677), si, en un
clebre pasaje consagrado al Derecho Natural, nos habla del "derecho" de los peces gordos a comerse a Jos chicos, pasaje acerbamente
criticado por Pufendorf. Otro tanto ocurre a los darwinlstas como
a Spencer (1820 a 1903), que nos expone la moral de los animales
y el concepto de la justicia infrahumana.
b") Lo dado=naluraleza hwnana
525. - En este orden de ideas caben dos enfoques. Es posible

contemplar al hombre aisladamente y concebir la sociedad como el
choque de las leyes que imperan con respecro a cada uno de los individuos: o es igualmente hacedero partir ya de la misma sociedad y
analilar sus leyes. El primer punto de vista es el subjetivo, el segundo
es el objetivo. Por Jo dems, cahe de nuevo la consideracin concreta. la genrica y la idc<ll, dcntro de ambos ngulos visuales.
alU ) Lo dado=natllraleza humana indh'idual
a"") Concepcin concreta
526. - He aqu la enseanza del vitalismo, que iniciada ya por

Arstipo, tal vez en su mayar pureza, aparece en la obra de Stirner
(1806 a 1856) El Inico y su propiedad (1844). En ella se sostiene
-con terminologa que recuerda la del actual existencialismO- que
cn el hombre la esencia sigue a su existencia. Luego Stimer intenta
demostrar que cada uno se crea su propio Derecho segn su particular manera de ser.
b"") Concepcin genrica
527. - Los sofistas defienden o, por lo menos, propagan esta concepcin. La naturaleza de la cual derivan el Derecho es para ellos la
naturaleza squica del individuo y la de los combates entre los hombres. Protgoras considera como natura! Id ig.ualdad de los hombres,
y predica por esta razn como fonn'l de gobierno la democracia.
Los sofistas se plantean tambin ya el problema de la relacin entre
4S4
el Derecho dado y el fabricado. Si el ltimo se aparta del primero,

resulta tirnico y vicios'o.
Las afirmaciones de Stirner parecen muchas veces idnticas a
las de los sofistas. Sin embargo, no se dehe olvidar que entre ambas
concepciones existe una profunda diferencia. Los sofistas creen en un
concepto general del hombre y del Derecho e identifican en este
orden de ideas Derecho y fuerza. Stirncr es nominalista a ultranza;
niega, por ende, tanto un concepto general del Derecho como del
hombre y no admite sino su propio Derecho personal, consistente en
lo que l desea y consigue hacer.
e"") COl/cepcin ideal
528. - No se ha intentado derivar un Derecho Natural de una

concepcin ideal del hombre. Tamaa concepcin establecera, ver~
bigracia, que el hombre debe amar a Dios por encima de todo y al
prjimo como a s mismo. Este hecho tiene su explicacin. En efecto,
una concepcin ideal del hombre aislado le endereza hacia Dios, y
nos conduce a la exigencia de su santidad, imperativo inidneo por
su rigor para edificar sobre l un Derecho. Por el otro lado, cualquier mitigacin de este rigor extrae su justificacin del ideal social;
abandona, por consiguiente, el enfoque del hombre aislado.
hfll) Lo dado = naturaleza humana social
0 11 " )
Concepcin concreta
529. - He aqu la clase de Derecho Natural predicada por Savigny, de quien tradicionalmente se afirma que rechaza el Derecho
Natural y que es el primero en acuar el concepto de Derecho Positivo. Mas ello no es as con tal que se entienda, segn un uso lingstico muy divulgado, "positivo" en el sentido de "Derecho fabricado". En efecto, traigamos a colacin las palabras del mismo Savigny Il: '<Se podra suponer que el nacimiento del Derecho sea diferente por completo segn la influencia del azar o de la arbitrariedad humana, de su inteligencia y sabidura. Pero a esta suposicin
se opone el hecho indudable que en todas partes donde aparezca en
la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo exista
para la misma ur.a regla que, por ende, no hace falta, ni siquiera
sera posible inventar. En atencin a esta cualidad del Derecho general, en virtud de la cual tiene siempre ya existencia real y dada
en cualquier estado en el que puede ser buscado, lo denominamos
Derecho positivo". Advirtase bien que Savigny no emplea la voz
"positivo" en el sentido de "fabricado" sino, al revs, en el de "da11 Syslem des heuligen Rom.\cher R ..chls. l. 1, 184(}, p. 14.
FIl.oso.i...
DI:. LA JCS11CIA
485
do". En otras palabras. cuando Savigny habla de Derecho positivo

alu.de al Derecho Natur~l. "Si a continuacin -sigue Savigny- preguntamos por el sujeto en quien y para quien el Derecho positivo
tiene su existencia, lo encontramos en el Pueblo. El Derecho positivo
vive en la conciencia comn del pueblo y, por ello, habremos de
llamarlo tambin Derecho del Pueblo". Savigny cree, pues, en un Derecho dado; pero en un Derecho que vara de pueblo a pueblo y,
dentro de cada pueblo, al hilo de sus trasformaciones histricas. Si
se identifica, por consiguiente, "natural" con "inmutable", Savigny
no es partidario de un Derecho Natural. Tampoco lo es si "natural"
significa "universal". Pero si se define "natural" como lo dado en
oposicin a lo fabricado por el hombre, Savigny es entusiasta defensor del Derecho Natural y, como es bien sabido, adversario del
Derecho fabricado. Savigny admite este ltimo slo a fin de aclarar
o precisar el Derecho dado. Sea mencionado de paso, tan slo, que
nuestro propio concepto de "positividad" es diferente del de Savigny.
Entendemos por "Derecho positivo" el orden real de repartos que
comprende tanto elementos dados (los que se hallan en la naturaleza
de las cosas) como elementos fabricados (las determinaciones concretas de los repartos autoritarios y autnomos).
b"") Concepcin genrica
530. - La concepcin concreta contempla una sociedad determinada. Para la concepcin genrica lo que cuenta es la sociedad en
general. Por este motivo desaparecen las diferencias entre las diversas sociedades nacionales, as como las existentes entre stas y la sociedad internacional.
Ya Trasmaco (502) cree que el gobernante siempre explota al
gobernado. Dos mil quinientos aos ms tarde el gran socilogo
Franz Oppenheimer da la siguiente explieacin del rgimen' "El
Estado constituye una irtstitucin jurdica que un grupo victorioso
impone unilateralmente a un grupo vencido y la cual originariamente
tiene por nica finalidad lograr de los vencidos en favor de Jos vencedores impuestos tan elevados y tan permanentes como les fuese
posible".
e''')
Concepcin ideal
531. - La doctrina dominante desprende las reglas del Derecho

Natural de la naturaleza ideal de la sociedad humana nacional o internacional. A [n de hallarla, no basta la observacin. Hay que usar
preferentemente la razn. Por este motivo se explica que algunos
autores no distinguen claramente entre el terreno donde se encuentra la ley natural -la sociedad humana ideal- y el medio cognitivo
de descubrirla -Ia r<lzn- y que declaran que la razn t:~ la ley na-
486
tural misma. Estos autores dan a la razn el sentido de "lo razonable".

En este sentido se expresa ya el primer artculo del proyecto del
libro preliminar del Cdigo Civil francs al estatuir: "Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; no
es sino la razn natural en tanto que gobierna a todm los hombres".
En el mismo sentido de indistincin se expresa Juan Bautista Alberdi
(Fragmento preliminar al estudio del Derecho) en el siguiente pasaje:
"Y. en efecto, conocer la ley, dice muy bien la ley. no es solamente
conocer sus palabras, sino su espritu. Pero, cul es el espritu de
todas las leyes escritas de la tierra? La razn, ley de las leyes, ley
suprema, divina, es traducida por todos los cdigos del mundo. Una
y eterna, como el sol, es mvil como l: siempre luminosa a nuestros
ojos, pero su luz siempre diversamente colorida. Estos colores diversos,
estas fases distintas de una misma antorcha, son las codificaciones de
los diferentes pueblos de la tierra: caen los cdigos, pasan las leyes,
para dar paso a los rayos nuevos de la eterna antorcha". Pero conste
que la razn no es la ley natural sino el medio para descubrirla.
Qu es lo que este Derecho Natural nos ensea? Algunos creen
que nos da reglas de determinado contenido, otros opinan que no
nos entrega sino criterios formales para valorar reglas por nosotros
fabricadas.
532. - En el primer sentido se expresa la doctrina clsica del
Derecho Natural. Escuchemos a uno de sus primeros defensores
cristianos, a San Juan Crisstomo, Patriarca de Constantinopla, que
trata de nuestro problema en sus homilas XII y XIII. dadas en Antioqua en 387 d. C. La lev natural es innata, y nos ensena lo bueno
y 10 malo. Por ello el legislador, al mandarnos (tx. - Moiss, ll,
cap. 20, verso 13): "No matars", no explica este mandamiento, porque lo conocemos a travs de la ley natural. Al contrario, al ordenamos que no trabajemos el sptimo da (ibdem, verso 10. 11), s
que se ve obligado a darnos una .justificacin. Con el carcter innato
de la ley natural se ilumina tambin la aparente paradoja de las
conocidas palabras de San Pablo (Epst. a los Rumanos, II, 12):
"Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley perecern. y cuantos pecaron
con la ley, por medio de la ley sern juzgados", puesto que "sin
ley" quiere decir "sin ley escrita", mas consciemes de la ley naturaL
Algunos paganos no quieren admitir la patencia de la ley natural.
Pero entonces resultan incapaces de explicar en qu se basaban
sus primeros legisladores cuando daban las primeras leyes. Cmo
sabemos lo que es bueno y 10 que es malo? Ello es muy sencillo
tanto en sentido negativo como positivo. "Lo que t aborreces, no
se lo hagas a otro" (Tob., IV, 16). "Lo que queris que os hagan
los hombres hacdselo vosotros a ellos" (S. Mal.. VII, 12). HI~' aqu
la llamada "regla de oro" de la justicia. Ella es conocida ya a
487
Confucio (551 a 479 a. C,) que la llama "Shu". Ni qu decir tiene

que no basta con conocer la ley natural: es preciso cumplirla. Lo
primero no nos cuesta trabajo. Empero, lo segundo s que es difcil.
"No podemos guardarla si no trabajamos, y refrenamos el apetito
y sufrimos mucha fatiga" (San Juan Crisstomo).
533. - La concepcin de un Derecho Natural de detenninado
contenido dio lugar a graves dificultades. O sus reglas eran tan abstractas que se prestaban a las ms variadas aplicaciones, no resolviendo ninguna de las controversias planteadas, o sus reglas eran
concretas, en cuyo caso eran tan perecederas como todo lo concreto.
Una regla como "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique trihuere)
es impecable; pero omite lo que precisamente en cada controversia
nm interesa saber: qu es 10 suyo? Por el otro lado, una nonna
relativamente concreta como: "No matars", habr de detallar sus
limitaciones a fin de resultar exacta, y estas limitaciones son, en cada
Derecho fabricado, contingentes. Pinsese, por ejemplo, en la pena
capital que existe en unos pases y no existe en otros; en el requisito
de la proporcionalidad de la legtima defensa que algunos derechos
reclaman y otros descartan; o en las doctrinas de la guerra justa o
legal. Por esta razn surgi una tesis que proclama un Derecho
Natural formal. Ella procede de Kant que siempre identifica lo
universal y lo formal, y baUa una elaboracin concienzuda en Stammler. Este autor distingue entre el concepto del Derecho, divorciado
por completo de su justicia; la justicia como nocin formal de la
comunidad pura; y un Derecho concreto que puede o no inspirarse
en esta nocin, recibiendo en caso afirmativo la calificacin de
Derecho justo. Derecho justo no es, pues, lo mismo que ideal social.
Aqul es un Dececho histricamente dado en el que concurre, adems de la caracterstica conceptual de su voluntad jurdica, el carcter
formal de hallarse orientado en el sentido de la suprema nocin
ideal de todo Derecho. El ideal social encierra precisamente esta
nocin centtal absoluta por la que se debe orientar todo Derecho
('oncreto para ser justo. As se ha afirmado que Stammler predica
un ""Derecho Natuf<ll de contenido variable".
b') El mcdio cognitivo que nos revela el Derecho Natural
534. - Cules son los caminos del conocimiento que nos conducen al Derecho Natural?
Esta pregunta requiere una contestacin diversa segn la toma
de posicin que hayamos realizado en cuanto a la localizacin del
Derecho )\;;tural.
488
a") Expuiencia
535. - Para los partidarios de las concepciones concretas y genricas, el camino que conduce al Derecho Natural es la experiencia.
Mediante percepciones sensoriales, su configuracin categorial y su
coordinacin racional, penetramos en la naturaleza fisiolgica, squica y social de los seres animados, de los individuos humanos y de
las sociedades respectivamente. Si se trata del individuo concreto,
la experiencia es sicolgica. Si investigamos al individuo genricamente contemplado, la experiencia es antropolgica. Si enfocamos
a una sociedad, la experiencia es sociogrfica, tratndose de una
sociedad concreta, y sociolgica, si anaJizamos la sociedad genricamente considerada.
V') Raz6n y r,..dtu:f6n
536. _ El problema ofrece un I1SIX-cto diferente si bUi\CanloS el

Derecho Natural en la naturaleza ideal del individuo o de la sociedad.
En este supuesto patJl poco nos sirve la observf1.cin. En cambio, s
cobran primersima importancia la revelacin y la razn. La cuestin
consiste en saber si la revelacin es imprescindible a fin de conocer
el Derecho Natural o si a este efecto es sufj...'ente la razn. Se ve
con facilidad que esta ltima alternativa es la correcta, puesto que
en caso contrario los hombres antes de la revelacin hubieran carecido' de ley natural. Conviene traer a captulo las hermosas palabras
que Cicern (Repblica, 111, 17) dedica a este tema: "La recta razn
conforme a la naturaleza, grabada en todos los corazones inmutable,
eterna, cuya voz ensea, prescribe el bien, aparta del mal que prohbe
y, ora con sus mandatos, ora con sus prohibiciones, jams se dirige
intilmente a los buenos, ni queda impotente ante los malos. Esta
ley no puede ser contradicha, ni derogada en parte, ni abrogada; no
podemos estar exentos de su cumplimiento por el pueblo ni por el
senado; no hay que buscar para ella otro comentador ni intrprete;
no es:una le}/- en Roma y otra en' Atenas; una antes y otra despus,
sino una, sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en todos
los tiempos; uno ser siempre su emperador y maestro, que es Dios,
su inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desconocerla sin renegar de s mismo, sin despojarse de su carcter humano y sin atraer sobre s la ms cruel expiacin, aunque haya logrado evitar todos los dems suplicios". Llarr.amos la atencin sobre
la correccin con que Cicern concibe la razn como mero medio
cognitivo del Derecho Natural al decir: vera lex, recta ratio, naturae
congruens, diffusa in omnes, constants, sempiterna. En el mismo
orden de ideas nos dice San Pablo (EpEsI. a los Romanos, 11, 14, 15):
"Porque los Gentiles que no tienen ley, haciendo naturalmente 10
que es de la ley, los tales, aunque no tengan ley, ellos son ley para
489
s mismos. Mostrando la obra de la ley escrita en sus corazones,

dando juntamente testimonio sus conciencias, y acusndose y tambin
excusndose sus pensamientos unos con otros".
a"') Raln como camino txclusivo
537. - Habiendo comprobado que la razn es suficiente a fin de

explotar el Derecho Natural, se comprende que ella es considerada
nico camino por quienes o ignoran o rechazan toda clase de reve~
lacin. No es preciso que se trate de ateos. Tanto Scrates como
Sfocles creen en el origen divino del Derecho Natural. Pero no se
atienen a una revelacin propiamente dicha. Los partidarios de la
razn como exclusivo medio cognitivo del Derecho Natural podran
ser denominados racionalistas. No obstante, conste que los autores
que tradicionalmente suelen ser apellidados defensore:<; de un Derecho
Natural racional, como por ejemplo Hugo Grocio, Burlamaqui,
Blackstone no figuraran en este grupo, ya que tooos ellos son fer~
vorosos cristianos y creyentes de la revelacio. Explicaremos ms
adelante el motivo por el cual se ha rotulado a estos autores de la
manera indicada. Ahora nos incumbe dejar constancia que dentro del
concepto del "Derecho dado" la razn acta en funcin cognitiva
y no de modo constructivo, como, verbigracia, opinara una tesis
subjetivista de los valores.
b"')
va doble de la ,aln y de la revelacin
538. - La doctrina dominante acepta dos caminos de acceso al

Derecho Natural, cada uno de por s suficiente, pero prestndose
mutuamente valiosos servicios de aclaracin: la razn y la revelacin.
Entre ambos medios cognitivos existe, pues, para usar un trmino
del Derecho de obligaciones: solidaridad.
Llegamos ahora a un punto en que el jusnaturalismo catlico se
aparta del protestante, en el cual, por tanto, se escinde el jusnaturalsmo cristiano. Ambas corrientes coinciden en las cuatro siguientes
tesis: 1) existe un conjunto de reglas jurdicas eternas, inmutables
y universales; 2) ellas han sido creadas por Dios; 3) Dios las ha
revelado al hombre; 4) el hombre puede descubrirlas igualment<! por
medio de la razn. Pero mientras que el jusnaturalismo catlico cree
en la interpretacin autntica de la Sagrada Escritura por la Iglesia
a la que incumbe el oficio de la enseanza, el protestantismo proclama el libre examen; cada creyente interpreta la Sagrada Escritura
~egn su prudente arbitrio y con arreglo a su ciencia y conciencia 12.
que
12 Se puede sostener que segn el Catolicismo la Iglesia gobierna, mientras

el Protestantismo administra.
~gn
490
El creyente protestante no se puede apoyar, por tanto, sobr.: una

autoridad que le resuelva cada caso, sino que ha de acudir dc nuevo
a su razn personal para que le gue a interpretar acertadamente la
palabra revelada. Vemos, pues, que la duplicidad de los caminos
-razn y revelacin- se reduce para el protestante a uno solo: la
razn. Por el olIo lado, la razn desempea de este modo un papel
doble, inmediato y mediato a la vez: con independencia de la revelacin nos descubre la ley natural; por otra vertiente, es ella tambin la que nos brinda la recta interpretacin de la revelacin del
Derecho Natural. Ahora comprendemos por qu motivo los protestantes han sido caracterizados como partidarios del Derecho Natural racional. El motivo no ha sido su repudio de la revelacin,
sino que al rechazar la autoridad inlerprctativa de la Iglesia, no les
quedaba en ltimo trmino sino un solo camino de conocimiento
del Derecho Natural: la razn.
e') Caracterf$ticas del Derecho Natural
539. - Las caractefsticas del Derecho Natural pueden clasificarse en atencin al tiempo: en Derecho Natur<ll eterno o finito;
en vista al espacio: en Derecho universal o diverso; con respecto al
contenido: en Derecho Natural completo o incompleto, por una
vertiente, y en inmutable o mudadizo, por la olr<l: por ltimo, en
relacin con su fuerza: en Derecho Natural absoluto o relativamente
obligatorio. Se advierte a primera vista que estas caractersticas no
se podrn atribuir de idntica manefll a las distintas especies dd Derecho Natural.
a") Derecho Natural ell at/;"l1ci611 al tiempo: eterno o finito
540. - La cuestin es sencilla para quienes conciben el Derecho

Natural como la estructura real de un individuo determinado o de
una sociedad en un momento histrico dado. Par;) todos ellos -por
ejemplo, para Stimer y para Savigny- el Derecho Natural es finito.
Para los autores que desprenden el Derecho Natural de la esencia genrica del hombre o de la sociedad o aun de los seres animados
en general, el Derecho Natural tiene, por lo menos, la misma edad
que el gnero humano, la sociedad humana o el gnero de los seres
animados. Sin embargo, aun as el Derecno Natural no deja de ser
finito.
Slo aquellos que combinan uno de los puntos de vista mencionados con la creencia en el origen divino Je! Derecho Natural; quienes, por consiguiente, sostienen que el Derecho Natural es una parte
del plan divino, llegan forzosamente a la eternidad del Derecho Natural. Esta combinacin no se da sino entre aquellos que afirman
que el Derecho Natural abarca leyes de! deber ser; pero no se da
FIl.. OSOliA DE LA JUSTICIA
491
entre todos aqullos, puesto que al lado de autores testas, sean cristianos o no, hay otros que pretenden poder mostrar la existencia de
una moral y de un Derecho Natural independiente de toda fe eq
Dios.
b") Derecho Natural en atencin al espacio: unfverm! o diverso
541. -Quienes se basan en la existencia (siempre concreta) de

un hombre o de una sociedad nacional, llegan a Derecho Natural
diverso. Para todos los dems, el Derecho Natural es universal. Universal lo es, por 10 tanto, para todos los defensores de la concepcin
genrica e ideal, as como para aquellos predicadores de la concepcin concreta que se inspiran en la sociedad internacional.
en) Derecho Nqrura/ en atencin al contenido
a"') Completo e incompleTO
542. - El carcter del Derecho Natural de completo e incompleto puede darse en dos direcciones diferentes: con respecto al Derecho fabricado y con respecto a la equidad.
Con pocas excepciones, entre las que hay que mencionar a
Nettelbladt y a Christian Wolff, la casi totalidad de los autores
coinciden en admitir que el Derecho Natural es incompleto y que
requiere para su debido funcionamiento Derechos fabricados que lo
aclaren e integren. Ahora bien, este indubitado carcter incompleto
del Derecho Natural no es lo incompleto en relacin con el todo:
no sera exacto opinar que el Derecho Natural reglamenta una parte
de la realidad y el Derecho fabricado otra. Lo incompleto del Derecho Natural es la necesidad de los principios de recibir reglas derivadas y determinativas a fin de poder operar sobre la realidad.
Como estas reglas se deducen de los principios, no sera tampoco
errneo estatur que el Derecho Natural es completp en tanto en
cuanto contiene los principios necesarios para elaborar un Derecho
fabricado exhaustivo.
Ahora bien, inclusive un cdigo exhaustivo, hecho con arreglo
a los principios del Derecho Natural, y expresivo de reglas derivadas
y determinativas abstractas, de cualquier Derecho fabricado, no da
siempre en sus aplicaciones concretas soluciones justas. Debemos,
como es sabido, a Aristteles la observacin de que la aplicacin de
reglas abstractas a casos atpicos puede resultar injusta y que en este
supuesto ha de intervenir la equidad, a fin de corregir tal injusticia.
La equidad. a su vez, es de nuevo Derecho Natural en una funcin
panicular. la de enjuiciar la solucin del caso concreto con arreglo
al Derecho fabricado desde el punlo de vista de los principios propios.
Lleg;lnlOS, pues. al siguiente resultado: el Derecho Natural, co~
fllO conjunto de principios. es incompleto. porque requiere un De-
492
FILOSOFA DE LA JUST1CIA
fecho fabricado derivado y determinativo de l, a fin de captar los

generos de casos concretos. Este Derecho fabricado, a su vez, resulta
incompleto en un nuevo sentido: si bien brinda para cada caso dado
una solucin, esta solucin no es siempre justa; y como, segn su
origen, es inconcuso que slo una solucin justa es la que realmente
quisiera dar, resulta que inclusive el Derecho fabricado, pese a su
apariencia de ser completo, tampoco lo Cs. En este supuesto hay
que acudir de nuevo al Derecho Natural en el especfico sentido de
la equidad. Empleamos, por tanto, Derecho Natural una vez en el
sentido de conjunto de principios, y otra en el de equidad; y usamos el trmino "incompleto" una vez como referente a la necesidad
de los principios de ser aclarados y precisados, y otra como referente a la necesidad del Derecho fabricado de ser corregido.
b"') Inmutable y mudadizo
543. - Una esencia no es mudadiza, puesto que la alteracin de

cualquier caracterstica, precisamente por ser esencial, producira un
cambio de identidad. Lo concreto, en cambio, y sus conceptos generales, soportan alteraciones sin perder la identidad, con tal de que
stas afecten lo accesorio y no lo esencial.
Quienes buscan el Derecho Natural en leyes genricas de los
seres animados, en leyes genricas del hombre o de la sociedad humana, o en la (ex fomitis (Epstola a los Romanos, VII, 23; Santo
Toms, S. Th. P, 2a , q. 91, art. 6), la ley de los instintos naturales
de un hombre o de una sociedad determinados, pueden, por consiguiente, aceptar un Derecho Natural mudadiw.
Tal concepcin es, al contrario, vedada a quienes centran el
Derecho Natural en la esencia ideal del hombre o de la sociedad.
dI') Derecho Natural en atencin a la fuerza: obligalorietkld ab~ofllta
o relativa
544. - El Derecho Natural se dirige, desde luego, a los autores

del Derecho fabricado (fuerza obligatoria relativa). El problema
consiste en saber: si los destinatarios del Derecho fabricado pueden
examinar su compatibilidad con el Derecho Natural y negarle la obediencia en el supuesto de la incompatibilidad (fuerza obligatoria
absoluta del Derecho Natural). Este problema puede ser formulado
tambin del siguiente modo: Es el Derecho Natural, en sentido
material (= un conjunto de principios), tambin Derecho Natural
en sentido formal (= fuente de reglas jurdicas vigentes)?
La contestacin clsica a esta pregunta distingue entre los casos
en que el Derecho fabricado infringe el bien comn humano o el
bien divino. En la ltima hiptesis. el Derecho fabricado es nulo;
en la primera, slo 10 es si la !';ubkv,lcin no prexhJjere mayores daos
que el acatamiento.
493
En ~odo este cmulo de interrogantes conviene tener en consideracin dos cosas: 1) Aun dentro del Derecho fabricado, no provoca siempre la infraccin de una norma superior por una norma
inferior la automtica nulidad de esta ltima. Pinsese en las leyes
contrarias a tratados nternacionales; en las leyes anticonstitucionales;
en las rdenes administrativas, sobre todo militares, ilegales; en las
sentencias errneas con efecto -de cosa juzgada; etc. 2) Negar la nulidad absoluta del Derecho fabricado contrario al Derecho Natural
no es equivalente a negar al Derecho Natural ~u eficacia prctica.
Una consecuencia muy importante del carcter antijusnaturalista de
una ley fabricada consiste, por ejemplo, en el derecho y deber del
futuro legislador a derogarla con retroactividad. Esta retroactividad
podra inclusive repercutir en el orden penal. Si un legislador satnico permitiere o mandare a sus sbditos matar a seres inocentes, el
nuevo legislador habra de derogar esta legislacin con efectos retroactivos y podra, en justicia, castigar a los sbditos obedientes con
tal de que no pudieran invocar el estado de necesidad como causa de
excusacin.
c) Derecho Natural Catlico
545. - Si colegimos lo ya dicho acerca del Derecho Natural Catlico, el resultado es el siguiente:
Sus partidarios buscan el Derecho Natural en la naturaleza humana social. No la conciben en una de sus individualizaciones, tampoco en sus caractersticas genricas, sino que la enfocan en su ser
ideal. Ambas afirmaciones se desprenden de la tesis de que la ley se
ordena siempre al bien comn (Santo Toms, S. Th., 1", 2ae, q. 90,
aft. 2, respondeo). Su estudio nos brinda principios de determinado
contenido y no meros criterios formales de valoracin.
El medio cognitivo para llegar a esos principios es la razn y la
revelacin. La razn de por s sera suficiente. La revelacin a su
vez es interpretada autnticamente por la Iglesia.
En atencin del tiempo, el Derecho Natural es eterno. Ello se
deduce de la caracterstica de la ley natural de ser una participacin
de la ley eterna en los seres racionales. Por el otro lado, precisamente
por ello, el Derecho Natural no es eterno como tampoco lo son los
seres racionales. En rigor cabe decir: el Derecho Natural, como parte
de la Ley Eterna es eterno; como participacin en los seres racionales no lo es. En vista del espacio,' es unhersal. Con respecto al contenido, el Derecho Natural, por una vertiente, es incompleto por
necesitar el complemento de los derechos fabricados; pero, por la
otra, es completo, puesto que los contiene encapsulados en cuanto
ellos no son sino conclusiones y determinaciones del Derecho Natural,
siendo tambin de advertir que el Derecho Natural corrige los rigores
del Derecho fabricado. En otro aspecto, igualmente ati~nte al COIl-
494
FILOSOFA DE LA
U" l(,;IA
tenido, conste que el Derecho Natural es inmutable. Por ltimo, en

lo que atae a la fuerza obligatoria, el Derecho Natural obliga en
algunos casos absolutamente (en cuanto al bien divino), en otros relativamente (al bien comn terrenal), o sea, con tal de que la obediencia al Derecho Natural no produjere mayor dao que la obediencia al Derecho fabricado antinatural.
El problema en la relacin entre Iglesia y Derecho Natural consiste en decidir si la Iglesia slo debe invocar el Derecho Natural
si lo estima conveniente en defensa propia, sea como Parte -ello
la Iglesia nunca dej de hacer-, o si ella lo debe aplicar igualmente
a alegacin de otros interesados e inclusive oficialmente en controversias que conciernen al bien comn, en otras palabras como Juez
-lo que ella no lleva a efecto con decisin sino a partir de Juan XXIII-.
A favor de la ltima alternativa milita el argumento de que nadie
puede ser ms apto para hacer aplicacin del Derecho dado por Dios
que su Iglesia. Al contrario, hay que tener en cuenta, por cI otro
lado, que el manejo del Derecho Natural en cualquier controver;>ia
importante mezcla.ra a la Iglesia en todos los conflictos terrenales;
y planteara, al lado de la misin principal de la Iglesia de ayudar al
hombre a salvar su alma, la tarea de erigir ya en este mundo el reino
de Dios.
2) Justicia-valor
a) Breve historia de la ;usticia como valor
546. - En el curso del siglo XIX y al principio del siglo actual,

se constituy, como una nueva disciplina filosfica, la llamada "teoTa
de los valores" o "estimativa",
En ella se analizan las estructuras formales y los contenidos de
los valores, verbigracia, de la utilidad, de la verdad, de la belleza, de
la sllntidad, _de la justicia, etc., as como las relaciones formales y
de validez entre los _diversos valores.
Claro est que los filsofos, desde siempre, haban tratado de
estos temas. Pero, sin embargo, no antes que en la poca sealada,
haban llegado a darse cuenta de la unidad sistemtica de todos ellos.
Las razones de este tardo descubrimiento del reino de los valores
son mltiples.
Por un lado, se desenvolvi una ciencia especial del valor econmico en el seno de la ciencia de la economa. Los economistas, a
pa,rtir de David Ricardo (1772 a 1823, Principies of Political Economy and laxa/ion, 1817), a quien sigue Carlos Marx (1818 a 1883),
se ocupan del valor en medida creciente, mereciendo especial mencin la doctrina de la utilidad marginal como intento de explicar
el valor de los bienes econmicos (Walras, Jevons, Menger, B6hmBawerl, Wieser), De ms est decir que la doctrina econmica mo-
495
derna sobre el valor tiene sus antecedentes histricos, por ejemplo,

en la tesis escolstica sobre el mtum pretium.
Por el otro lado, la laicizacin progresiva de la cultura moderna
favoreca un lenguaje nuevo en que podan replantearse los viejos
problemas religiosos y metafsicos. Kant haba combatido la metafsica tradicional. Pero la Escuela Neokantiana de Baden, sobre todo
Windelband (1848 a 1915) y Rickert (1863 a 1936), crean como
sucedneo la teora de los valores. Mientras que esta Escuela, neokantiana como es, ms acenta la estructura forma! de los valores
que su contenido, Max Scheler (1874 a 1928) esboza una doctrina
material .de los valores, fiel al lema de su maestro Edmund Husserl
(1859 a 1938) de que urge retornar a los objetos; Scheler pertenece
a su Escuela Fenomenolgica. Nu\!vas tablas de valores las ensea
Friedrich Nietzsche (1844 a 1900). Nicolui Hartmann (1882 a 1948)
se esfuerza en crear una sntesis entre una doctrina formal y material de los valores.
Tambin merecen mencin autores ingleses como George Edward Moore o Stephen Toulmin.
b) Sistematizacin de las doctrinas acerca de fa justicia
COTnQ
valor
u') La justicia como valor artificial
547. - Hay quienes opinan que la justicia constituye un valor

"rtificial, 10 que significa que creen que cada hombre individualmente o cada grupo poltico histricamenle determina lo que ha de
entenderse por la justicia. Se llega as a una relatividad del contenido
del valor justicia cuya caracterstica slo puede hallarse en su estructura formal.
Con este credo comulgan no slo quienes se confiesan relativistas
(existencialistas, historicistas) sino igualmente quienes, pretendiendo
mantener valores absolutos, en realidad, vacindolos de contenido, los
sustituyen por esquemas lgicos.
A este ltimo grupo pertenece uno de los padres de la teora
moderna de los valores: Hugo Mnsterberg 13. Ello no puede causar
asombro, ya que Mnsterberg sigue a Fichte, o sea, al defensor ms
apasionado del idealismo gentico. As resulla que Derecho y justicia, con total independencia de cualquier contenido, tienen su valor
en la fidelidad hacia s misma de la sociedad o de la persona individual respectivamente. Entuerto e injusticia son inconsecuencia, falta
de coherencia con las metas propuestas. "Derecho y conciencia exigen que la sociedad y que la persona ejecuten los actos que realmente
quieren. El valor del Derecho slo se suprime si la conducta social
13 v. Phifosophie der Werte, Grundzge einer Weltmuchauung, Barth,
Leipzig, 1908, ps. 367 a 394.
496
FILOSOFA DE 1 A JUSTICIA
deseada ya no se lleva a efects; y el valor de la moral s610 desaparece a causa de la infidelidad hacia s mismo al no realizarse un
acto querido o al llevarse a cabo un acto que no se quiso ejecutar"
(p. 394).
b'} La justicia como valor natural
548. - Otros pensadores proclaman que la justicia constituye un

valor natural que se impone objetivamente, o sea, con validez universal, a todos los hombres. Ello no quiere decir necesariamente que
su contenido se componga de normas de reparto, ni siquiera que
comprenda originariamente pautas de reparto, ya que la tesi!' mencionada es perfectamente compatible con la creencia de que lo ,absolutamente vlido es la valoracin del caso concreto, siendo las r :)Jtas
de reparto meras abstracciones de valoraciones similares.
Un representante de la concepcin de la justicia como valor
natural es, verbigracia, Niwlai Hartmann ~. Hartmann distingue en~
tre el valor que tiene el Derecho y que recae sobre una situacin
exterior, 'el valor que tiene la justicia y que contempla una virtud
personal' y la solidaridad que valora la labor colectiva al estructurar
el Derecho.
14 V. Ethik, Gruyler, Berln, 3"
~di";(
1, 1949, ps. 419 y ss.
EL MUNDO JURIDICO
PARTE ESPECIAL
549. - En el curso de los estudios jurdicos universitarios el estudiante suele informarse acerca de una disciplina particular (Derecho Internacional Pblico, Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.)
leyendo un libro que la expone (de Podest Costa, Nez, Alsina,
etctera); en otras palabras, consllltando una fuente de conocimiento
(264 a 266). Las fuentes de conocimiento, a su vez, analizan las
fuentes formales. sin descuidar el salto a las fuentes materiales a fin
de establecer la fidelidild y exactitud de aqllllas; tambin sometern
orden de repartos y ordena'miento de normas, toda la casustica, repartos reales e irreales (132), a la valoracin de la justicia. Sin embargo. como normalmente las normas son fieles y exactas y tambin
con frecuencia justas. la literatura jurdica se contenta con la exposicin de las normas, excursionando slo a ttulo de excepcin
hacia el orden de repartos o la justicia.
Sin cuestionar la justificacin didctit:il de semejante proceder,
quisiramos en esta Parte Especial de nuestra investigacin de la
estructura del mundo jurdico, contemplar diversas materias jurdicas
desde el ngulo visual trialista. Elegimos a este efecto las siguientes
disciplinas: Derecho Internacional Pblico, Derecho Cannico, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Privado y Derecho Internacional Privado.
Despus de dar de cada una de ellas nociones previas, consultaremos,
pues, separadamente el orden de repartos, la justicia y el ordenamiento
normativo. En el aspecto del orden de repartos indicaremos las
ciencias especiales que en algunos casos se han constitudo, y que
s.e ocupan de la realidad social de la materia que estudiamos. Desde
el punto de vista de la justicia, indicaremos algunos supuestos de
fraccionamiento y algunos problemas referentes a la axiosofa de la
justicia de la rama jurdica correspondiente. Al contemplar, por llimo, el ordenamiento normativo, tendremos que hallar ejemplos especficos de normas infieles e inexactas, y luego, con miras al ordenamiento normativo, habremos de mencionar si se trata de rdenes
o de sistemas y, en el ltimo supuesto. de s~temas formales o materiales. En cuanto a la inexactitud de las normas hay que tener
presente que al lado de la ine",actitud propia (lOe consiste en la descripcin como eficaz de una ordenanza ineficaz, no habiendo sido
prevista la inexactitud por el legislador, uparece tambin la inexactitud impropia que se da cuando el mismo legislador cuenta de ante-
500
EL MUNDO JURDICO
mano con desobediencias. Todo el Derecho Penal descansa, verbigracia, eQ. la conviccin del legislador de que sus ordenanzas de
no matar y no hurtar, etc., sern con frecuencia desobedecidas; lanto
es as que ni siquiera las estatuye de modo expreso. Recordamos
igualmente la reglamentacin de la familia natural en el Derecho Civil
que parte del supuesto de que con frecuencia hombees y mujeres
conviven fuera de los cauces del matrimonio legtimo. La diferencia
prctica entre la inexactitud prevista y la imprevista consiste en que
el lector del ordenamiento normativo desprende de la inexactitud
prevista, sin acudir al orden de repartos, la inexactitud de las normas
cuya infraccin se prev (inferencia, por cierto, precaria, ya que su
acierto slo puede establecerse consultando el orden de repartos),
mientras que la inexactitud imprevista nunca resulta de la lectunI del
ordenamiento sino slo de su confrontacin con la realidad social.
Nuestra Parte Especial se dividir en tres captulos. El primero
se ocupa de dos Derechos enteros: el Derecho Internacional Pblico
y el Derecho Cannico. Los dos captulos siguientes enfocan el
Derecho nacional, en sus dos sectores de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta distincin, como sabemos (346), descansn en la
distincin entre reparto autoritario y rep:lfto autnomo. No eS!< de
ms poner de relieve que el concepto de la distincin de las materias
jurdicas puede, a su vez, ser objeto de la declinacin trinlista. La
divisin del Derecho en Pblico y Privado se hasa, al menos en
primer trmino, en diferencias en la dimensin social (lo que no
excluye que de ellas se deriven diferencias dikeJgicas). Norll1o!gicamente se podran clasificar las disciplinas segn que relacionen
sus normas distribuciones con repartos (p. ej., Derecho de Previsin
Social) o repartos con repartos (verbigracia, Derecho Penal). Dikelgicamente se habra de buscar a la persona protegida (al acusado,
al admmistrado, al asalariado, al extranjero, al menor, a la mujer, etc.).
550. - Al tratar de las diversas disciplinas jurdicas que forman
en su conjuncin, el mundo jurdico en su totalidad, conviene hacer
una advertencia metodolgica.
Hay conjuntos ordenados y otros desordenados 1. Los primeros
son captados adecuadamente siguiendo fielmente el orden que les
es propio; es preciso aprehender los segundos en cualquier orden
que sea, no importando la sucesin de captacion~s sino el hecho de
que al fin todo el conjunto haya sido contemplado.
Una escalinata se sube escaln por escaln. Una calle de una
sola direccin debe traocurrirse en el sentido indicado. En cambio,
1 Sobre conjuntos ordenados y desordenados v. WALTER BRAND y MAR.~
Introduccin a [a filosofa matemtica, Revista de Occidente,
Madrid, 1930, ps. 106 y ss.
DEUTSCHREIN,
PAR [lo loSl'ITIAl
501
un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;rtes, sin que interese

si se empieza con el stano o con el desvn, con los departamentos
a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe
escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se
aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revs: lo que
importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometra euclidiana o la lgica o la historia universal
(pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que
se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los
axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos
juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y
luego la medieval.
El mundo jurdico, a su vez, es un conjunto desordenado. No
es posible encontrar en l un orden determinado. Parte General y
Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente.
No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las caractersticas generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir
que Derechos Re,l1cs debe estud<lrse antes que Derecho de Familia,
ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo.
Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndra (pero lo que, por
f<llOnes obvias, es impracticable) sera estudiar cada materia como
la ltima de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender
una materia tras otra, debe establecerse algn orden al cual hay que
mantener luego, porque no es lo mismo ensear Derecho Administrativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que exponerlo a discpulos que todava no lo han estudiado.
Por ser el mundo jurdico un conjunto desordenado no es posible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta
misma materia se investigan m1s tarde, ni tampoco sin acudir a nociones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios aparecen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir dificultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede
dar ad hoc un concepto provisional de la institucin imp1icad~ como,
por el otro, normalmente los conceptos jurdicos suelen tener una
edicin popular en cl lenguaje comn que permite a los alumnos
comprender la exposicin que los supone.
2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captacin es desordenada,

a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en s misma como en su audicin
resulla un conjunto ordenado. La razn de la atllillOnlla que se da en la obra
pictrica. est en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,in temporal de su
percepcin.
SECCION PRIMERA
DERECHOS EN SU TOTALIDAD
CAPTULO VIII
COMUNIDAD INTERNACIONAL Y COMUNIDAD
DE FIELES
551. - Esbozaremos en este captulo los rasgos esenciales de dos
disciplinas: Derecho Internacional Pblico y Derecho Cannico, quc
por una razn u otra brindan un aspecto muy diferente del que nos
ofrece el Derecho intraestatal (Derecho Constitucional, Derecho Administr~tivo, Dered.o Penal, Derecho Procesal, Derecho Privado y
DereclJo Internacional Privado). Por el otro lado, tanto el Derecho
Intern'lcional Pblico, como en mayor medida an el Derecho Cannico, no suelen estar en el centro de atencin del jurista, quien, por
ende, fcilmente llega a identificar Derecho a Derecho intraestatal.
Pero esta identificacin es inexacta y fuente de concepciones errneas.
I
DERECHO INTERNACIONAL pBLICO

A.
Nociones previas
552. - Analicemos consecutiv<lmente las condiciones para el surgimiento del Derecho Internacional Pblico en el panorama de la
historia, su carC'tCl' jurdico, la comunidad internacional .y los fenmenos de la paz y de la guerra con sus diversas secuelas, verbigracia,
la neutralidad.
1) Condiciones de la existencia del Derecho Internacional
Pblico
553. - El Derecho Internacional Pblico (D. I. p.) requiere
p2fa SJ.l existencia dos condiciones: 1) Estados independientes respetuosos de la independencia de los dems; 2) relaciones econmicas
y culturales entre ellos, lo bastante ntimas para hacer necesaria una
reglamentacin jurdica l.
1 V. a lo que sigue nuestro estudio: Francisco Surez, renovador e in.
novador de las ciencias del Derecho. en Filo.mfill. htoria y Derecho. Abeledo,
Bllenos Aires. 1953, ps. 123 y ss.
506
DERECHOS E~ SU TOTALIDAD
En la antigedad no se daban estas dos condiciones. En Asia en

el subcontinentc ndico y entre las ciudades griegas existan, en crQUlos reducidos, ambos supuestos y, por consiguiente, un D. I. Po
embrionario. Pero este germen, en lugar de desenvolverse, se malog:
por el surgimiento de un imperio mundial, del Imperio Romano, que
lejos de respetar la independencia de los dems Estados, a todos ellos
los incorpor a su propia organizacin. No obstante, esta unidad
estatal imperialista, mortal para un autntico D. I. P., contribuy
a la preparacin del D. I. Po del porvenir, puesto que cre tal unidad cultural y econmica entre las diversas partes del Imperio, que
cuando un millar y medio de aos ms tarde, y despus de haber
pasado por la forma del Sacro Imperio Romano, empez a desintegrarse, la disociacin dej en pie las rebciones culturales y econmicas y, por ende, la segunda condicin del nacimiento del D. 1. Po
En la Edad Media la situacin no cambi, ya que el Imperio
Romano fue relevado por e! Sacro Imperio Romano de la Nacin
Alemana.
En el siglo XVI se cristalizaron los Estados independientes. Los
prncipes libraron una doble lucha: hacia adentro contra los seores
feudales a fin de lograr un poder central efectivo y hacia afuera
contra el Emperador en pos de la independencia externa, utilizando
a veces como arma la nueva fe protestante. En este mismo siglo
acu Maquiavelo el trmino "Estado" y Bodin el concepto de "sobe.rana", que en su faceta interna y externa refleja las de la lucha
mencionada. En el siglo XVI se ven. por tanto, por primera vez las
dos condiciones de la existencia del D. 1. Po
554. - No nos debe extraar que en este mismo siglo, adems
de! D. 1. P, nazca igualmente la ciencia que de l se ocupa. Numerosos autores colaboraron en esta empresa. Tampoco nos debe causar
asombro que su inmensa mayora sean espaoles, desempeando Espaa el papel preponderante en el mundo desde enero de 1492 (fecha
gloriosa de la reconquista de Granada) hasta el 19 de mayo de 1643
(fecha fatdica de la batalla de Rocroy). Descuellan entre ellos los
nombres ilustres de Francisco de Vitoria, Soto, Vzquez de Menchaca, Baltasar Ayala y Francisco Snrez. Todos eUos Uegan a individualizar el D. 1. Po como derecho entre Estados, diferente, si
bien dependiente, del Derecho Natural. En este orden de ideas marcan poca las Relaciones sobre los indios y el Derecho de guerra de
Francisco de Vitoria, y ciertas partes de! T miado de las leyes y de
Dios le!?islador de Francisco Surez (libro segundo, captulos 17 a 20).
Siendo ello as, cmo se explica que an amplios crculos de la
opinin cientfica celebren la obra de Hugo Grocio: De ;ure belli
ac pacis (1625) como principio del D. I. P? P;lra enjuiciar este
problema de autora, conviene distinguir tres aspectos diferentes:
1) Los telogos y juristas espaoles influenciaron :'1 Gracia, segn
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
507
su propm confesin. 2) El contenido de las doctrinas de Gracia se

halla ya, en lo esencial, en los escritos de Vitoria, Surez y los dems
miembros de la Escuela Espaola de Derecho Internacional, aunque,
sin duda alguna, a Gracia se debe la sistematizacin de! Derecho
Internacional Pblico. 3) No obstante, pese a la dependencia sicolgica de Gracia de aquellos autores, y habida cuenta de la coincidencia de las enseanzas de! clebre holands con las de los grandes
espaoles del siglo XVI, la obra grociana lleg a cumplir una funcin
poltica inasequible a las obras admirables de los espaoles. El mundo
medieval formaba una unidad religiosa y poltica. La unidad religiosa
se <poyuba sobre la Iglesia Catlica; la uni_dad poltica descansaba
en el S<lcro Imperio Romano. El prablema de la Edad Moderna consista, por tanto, en encontrar una base comn a todos los pueblos
con independencia de la religin catlica y del Imperio, principios
ambos que acababan de perder su fuerza coagulante. Ahora se comprende que Gracia, protestante y holands, encarnaba la situacin
modern.:!, mientras que el dominico y sbdito del Imperio, Vitoria,
y el jesuta Surez arraigaban existencialmente en la Edad Media.
Gracio desempeaba el papel social de hambre moderno, Vitoria y
Surez desempean el papel social de hombres del Medievo. A esta
razn de que Gracia era el hombre del momento, a diferencia de
Vicoria y Surez que eran hombres del pasado, hay que aadir, como
segunda causa del encumbramiento de Gracia a costa de los pensadores espaoles, que en los siglos siguientes Espaa decay, mientras
que Jos pases nntiespaolcs fueron de triunfo en triunfo. Bien se
comprende que el saldo de esta situacin no poda ser favorable ni
a la justicia ni a los internacionalistas de Espaa la.
555. - El resultado a que llegamos consiste, por consiguiente,
en que si bien la oportunidad de crear la ciencia del D. 1. Po favoreca a Hugo Gracia, la autntica primaca corresponde a la E~cucla
Espaola desde Vitoria a Surez. El mundo que escribi (e hizo) la
historia de los ltimos tres siglos, no quiso aceptar de manos de
Espaa lo que gustosamente recogi de las de Hugo Gr-ocio, cual
nio desconfiado que slo toma regalos de personas amigas, si bien
stas los tuviesen a su vez de desconocidos sospechosos. Cuando
Hugo Gracia public en 1625 su obra sobre la guerra y la paz
-ao en que, por lo dems, la independencia de los Pases Bajos todava no haba sido reconocida por Espaa- la historia (la astuta) quera que el holands protestante desempeara el papel de testaferro de
la ciencia catlica de Espaa.
la Sobre la adopcin de las doctrinas de la Escuela Espaola por la Iglesia
ALfREO VERDROSS. Die klassisehe spanisehe Volkerrechlslehre und i{re Wei1erhildung durel! die letll"''' Piipsle und das Zweit~ Valikanisehe
Ko,,~il. en "Rev. Espaola de Derecho Intcrn~cional", vol. 21. 1968, ps. 616 y ss.
a partir de Po XII v.
508
DERt-:CFFOS E:-' Sl TOTALIDAD
2) CaraC(a jurdico del D. 1. Po

556. - Al comparar el D. I. Po con el Derecho Interno (el intracstatal) aparecen ciertas diferencias que un nmero considerable
de autores ha considerado como decisivas a fin de negar al D. I. Po
su carcter jurdico. Tal posicin doctrinal se denomina "la tesis
negativa del canctcr j!.lrdico del D. 1. P.". Vamos a exponerla y,
luego, a criticarla.
a) La tesis negativa del CaFcler jurdico del
D. l. Po
557. - En cuanto a la legislacin, parece que el Derecho Interno

se compone de normas generales que constituyen un sistema jurdico
hermtico del cual se puede extraer siempre alguna solucin de cualquier controversia. Adems, como hay rganos legislativos siempre
disponibles (los parlamentos. los prncipes, etc.), siempre es hacedera
una modificacin pacfica del Derecho actual, si hubiese dejado de
satisfacer a los ciudadanos.
En el D. I. Po la mayor parte de las normas emana de los convenios y son normas individuales; por ello, el orden jurdico internacional contiene innumerables vacos. A.dems, no existe ningn
legislador internacional preestablecido. Si, por ende, uno de los pases
interesados desea alterar el Derecho existente y no logra el consentimiento de los dems pases interesados, una modificacin pacfica
no resulta realizable.
558. - Con respecto al poder ejecutivo, tal poder existe dentro
de cada pas e impone la observancia de las leyes, porque tiene un
poder irresistible.
Al contrario, la cornunidad internacional no ha llegado an a
organizar un poder ejecutivo; no conoce sino inestables constelaciones
de fuerzas (la Santa Alianza, el Concierto Europeo, etc.), que a veces
no tienen_poder de imponer un principio jurdico, a veces no tienen
ningn' inters de hacerlo.
559. - En lo que concierne al Poder Judicial, los jueces que actan dentro de los pases son diferentes de las partes ("impartiales")
y obran tambin sin prejuicios ("imparciales").
En la rbita del D. I. p., al contrario, todo pas est siempre
interesado, directa o indirectamente, en los asuntos y controversias
de cualquier otro grupo de pases, por la sencilla razn de que la
comunidad internacional se compone de muy pocos miembros que
siempre. ms temprano o ms tarde, llegan a tener asuntos en comn.
Como los jueces son nacionales de algn Estado, participan de la
"partialidad" de su propia nacin. Por el olro lado, difcil es que la
"partialidad" no acarree consigo la "parci~~;:ad". La "partialidad"
DEREc:m INTERNACio~AL Pt1BLlCO
509
de los jueces en el D. 1. F. no slo no se puede evitar, sino que el

D. 1. P. directamente la busca: ante la Corte Internacional de Justicia de :"a Haya cada pas tiene el derecho a tener en el tribunal
a un. juez de su propia nacionalidad, si tuviera pendiente ante l
algn proceso.
560. ,- Parece, pues, que el D. 1. P. carece de poder legislador,

de poder ejecutivo y de poder judicial a imagen y semejanza de
como los encontramos en la esfera del Derecho Interno, por lo cual
no es posible sostener que el llamado "D. l. P." tenga carcter jurdico.
b) Crtica de la tesis negativa y afirmacin del carcter urdico
del D. 1. Po
561. - Hay que someter la tesis negativa a una crtica interna y

externa.
a') Crlica interna
562. - En lo que atae al poder legislador interno, es cierto que

suele dar normas generales. Sin embargo, sabemos que las normas
generales slo funcionan en asuntos cotidianos y no en asuntos vitales.
Tarr')n sabemos que la hermeticidad no es cualidad de ninguna
fuente formal, sino de! orden de repartos en su funcionamjento mediante interpretacin. determinacin e integracin de normas. Por el
otro lado, aunque, en efecto, en muchas ocasiones se modifica el Derecho Interno pacficamente, en otras tastante frecuentes, la alteracin
se produce a travs de revoluciones y guerras civiles.
El D. I. P., por el otro lado, n:> nos brinda un cuadro tan desolador como los part::h.rio::; de la t~sis negativa nos lo pintan. Er
D. I. Po conoce numerosas normas generales. Ellas se encuentran
en la costumbre internacional; recordemos, por ejemplo, las nonnas
referentes a los ::>rivilegi)s diplomtkos de los embajadores, las cuales hasta hace poco enu, en efecto, exclusivame"t~ consuetudinarias.
Pero tambin los conver.ios contienen, con frecuencia, !"~fffias genera
les. Triepel puso de rc!ieve la existencia de convenios leyes ("Verein
baru::gen"), que a diferencia de los convenios ot:lgacionales, no se
agotan en el estable6mie,~!0 de mutuos derechos y obligaciones e..!,e
las partes (verbigracia, c('!lvenios comerciales), si..'lo que estatuyen
normas generales (como por ejempio, los convenies de Cinebra sobre unificacin del L'e:echo cambiado de 1930 y la Convencin .::'"
Viena sobre tratados de 1969, aprobada la ltima por ley argentina
19.865, en "B. O.", del 1l/1/1973). La hermeticidad en el D. I. Po
no es, por cierto, cualidad de ninguna fuente formal; pero ella corresponde desde luego al arde" Ge repartos internacional. Es cierto que
no hay todava un pC0cr .legislador plenamente desarrollado; pero s
35 . Uold,<hrn;,I!.
510
DERECHOS E~ SU TOTALIDAD
existe ya en la Organizacin de las Naciones Unidas, y antes en la

Sociedad de Naciones, un poder legislador incipiente. Tal poder puede
evitar guerras y lo ha hecho ya en algunas ocasiones. Pero, aun con
independencia de estas dos organizaciones, siempre ha sido posible en
el D. l. Po alterar el Derecho actual pacficamente, mediante costumbre internacional y por medio de convenios internacionales.
563. - El poder ejecutivo interno procura hacer observar las
leyes. Pero de ningn modo su fuerza es irresistible. Una inobservancia de las leyes que se generalice, y que sea considerada ejemplar
por los habitantes del pas, descarla las ordenanzas de los poderosos,
produciendo su derogacin. En la esfera individual presenciamos el
fenmeno anlogo en la prescripcin extintiva, a fuerza de la cual
el crdito de un acreedor desaparece a raz de'su propia inactividad
durante detenninado tiempo y la rebelda abierta final del deudor.
En la rbita del D. I. Po existen muchsimas normas consuetudinarias y convencionales, sobre todo en asuntos cotidianos, que se
cumplen.
564. - Nos referimos repetidas veces a la "impartialidad" y a
la "imparcialidad" de los jueces internos. No hay la primera en la
justicia de clases, y se puede dudar si la hay en los procesos en que
la Nacin pleitea como actora o demandada (sobre todo, tratndose
de asuntos vitales), y no habiendo la primera corre peligro la existencia de la segunda.
En el D. l. Po no hay obstculo alguno a que funcione satisfactoriamente la justicia arbitral (Id hoc o institucional en asuntos cotidianos.
565. - Vemos, pues, que todas las diferencias proclamadas como
fundamentales, enfre el Derecho Interno y el D. L P., en el fondo
se disuelven en variedades de matices sin trascendencia bsica.
b') Crtica externa
566. - Es menester enfocar la vida intern:cional como un orden

de repartos. TOmando este punto de partida, comprobamos, con facilidad, que nos encontramos en las relaciones intemacionales tanto
con repartos autnomos como con repartos autoritarios. Todas las
relaciones contractuales entre los Estudos, as como tQdo cuanto un
pas hace o deja de hacer con el consentimiento de las dems naciones, constituyen repartos autnomos. Por el otro lado, es evidente
que los repartos autoritarios hacen su aparicin en el D. J. Po tantas
veces cuantas se impone un reparto mediante la amenaza con la
fuerza o el mismo cmplco de la fuer7J (retorsiones, represalias, hloqueos pacficos, guerras, etc.).
DERECHO !NTERNA~IOSAL PBLICO
511
El panorama que se nos ofre-:e es, por consiguiente, en cuanto

se compone de repartos autnomos y de repartos autoritarios, el
mismo que nos brinda el Derecho Interno.
567. - Efectivamente, los repartos eutnomos internacionales y
los repartos autnomos internos no ofrecen diferencias profundas al
respecto.
En cambio, no es posible negar que ~aya algunas entre los repartos autoritarios internacionales y los internes. En el Derecho Interno el poderoso, al menos en los Estados democrticos, acta como
repartidor infraautnomo, y las formas del reparto autoritario interno suelen ser las justas, o sea, las del proceso en sentido lato. En
el D. 1. P., en cambio, el repartidor poderoso es normalmente otro
pas o un grupo de otros pases que, CO:l respecto al-pas sometic:o,
desempean el papel de un repartidor de jacto. Este repartidor de
Jacto en el D. 1. P. es, a mayor abundamiento, un repartidor de jacto
externo, a diferencia del repartidor de lacto interno que acta dentro
de un rgimen; ello significa que el itimo siempre cuenta con a:'guna
adhesin entre los interesados, mientras que el primero no suele tenerla, y si la tiene, lo es en la forma especial de la "quinta columna".
Ahora bien, desde que la comunidad internacional est organizndose societariamente, o sea, a partir de 1920 (Sociedad de Naciones)
y sobre todo desde 1945 (Organizacin de las Naciones Unidas),
un reparto autoritario impuesto por el Consejo de Seguridad a un
pas, miembro de la ONU, puede reputarse como infligido por un
repartidor infraautnomo. Adems, en muchos casos no se ventila
el conflicto previamente en la forma justa del proceso. A pesar de
ello, es posible que el repartidor de jacto, en la esfera internacional,
como en la esfera interna, lleve a cabo un reparto intrnsecamente
justo.
568. - Llegamos, pues, a la conclusin de que el D. l. Po tiene
carcter jurdico, porque constituye un orden de repartos" descrito
por un ordenamiento normativo y enjuiciado por los criterios de la
justicia.
3) La comunidad internacional
569. - Los miembros principales de la comunidad internacional
son los Estados. "Un Estado soberano es una comunidad humana
perfecta y permanente que se gobierna plenamente a si misma, est
vinculada a un ordenamiento jurdico funcionando regularmente en
un determinado territorio y en inmediata conexin con el D. J. Po
cuyas normas en general respeta 2.
2 V. VERDROSS, Derecho inl. p., Aguilar, Madrid, 1959, p. 92.
S12
DERECHOS EN SU TOTALIC/.!)
Un Gstado que ,se haya comprometido contnctualmente a una

neutralidad pe~tua. -como por ejemplo Suiza o el Vaticano, sigue
tenielido plena capacidad de obrar; pero es~ obligado a no tomar
pa,rte en las guer,as de otros Estados yana c:mo::rtar en tiempos de
paz tratados de alianza o de garanta. Pero conserva el derecho de
legtima defensa si es objeto de un ataque, y puede usar represalias s.
570. - Aunque en el siglo XIX la subjetividad jurdico-intemacional de la Iglesia Catlica fue objeto de controversia, se reconoce
hoy comnmente que la Iglesia Catlica Universal (a diferencia de
las Iglesias nacionales) es sujeto del D. 1. Po Adcese en prueba de
eilo que las elaciones entre los Estados y la Iglesa Universal representada por el Papa, se rigen directamente por el D. 1. Po La Sede
Apostlica goza del derecho de la legacin acti-o y pasivo (o sea,
del derecho de envhr repres~ntantes suyo~ a otros sujetos del D. l. Po
y de recibir tales representantes), y'puede concertar con los Estados
trataos relatives a asuntos eclesi1"~:cos o mixtos (concoratos) en
pie de igualdad 4. En el arto 24 del Tratado de Letrn, celebrado entre
Italia y la Santa Sede el 11 de febrero de t 929, la Santa Sede declara
su volunt~d de permanecer alejada de los conflictos temporales entre
los dem~ Estados, y de las conferencias que -:o_n ocasin de el\(>s
se convoquen, a no ser que las partes contendientes, de comn
acuerdo, recurran a su misin pacificadora; pero se reserva, en todo
caso, el hacer valer s-a autoridad moral y espiritual. Queda, pues,
descartado el ingreso de la Santa Sede en la Organizacin de k.; Naciones Unidas (mI!).
571. - Hay sedicin o rebelin en el D. 1. Po cp..ndo, en un
Estado, una orga.."'lizacin rebelde domina de hecho una part'. r..preciable del territorio y logra afirmarse en su lucha contra el ge ...>ie;n
ce!llraI 5 Es ;rrelevante, en cambio, el que los rebeldes se propongan
separar del Estado una parte de su territorio o, por el contra~io,
conquist'll" el Estado en su totalidad.
El gobierno rebelde, que a diferencia del gobierno general de
r.echo es un gobierno de hecho de car<.ter lo~al, puede ser reconocido c( mo beligera1Jte, ya por el gobie<l.o central del propio Estado,
ya pOi terceros Estados, los cuales, sin embargo, no estn obligados
a ha-:erlo y pue':kl seguir tratando sin infringir su obligacin de no
inten'erur en los asunto.s internos de otros pases, de manera exclusiva con el gobierno central, nico reconocido (punto controverti~
do). En ambos caso~, la s~icin se conside ra entonces como una
I V. Vf!IlI)Jtoss, 1. c., p. 100.
4 VERDROSS. p. 104_
6 V. a lo que sigue VUDlWSS, ps. \06 y 107.
DERECHO lNTE;'"ACIONAL PBLICO
513
guerra en el sentido del D. L P., sindole lijJlicables las reglas dt~

derecho de la guerra y la neutraHdad. Al rf.(.onocer un tercer Estado
a los rebeldes como beliger.antes, asume la calidad de :1eutral. Por su
parte, e! Estado propio que lo hac? queda libre de toda responsabilidad por los actos que ,e camelen en la zona determinada por los
rebeldes.
572. - Segn la doctrina caminante 8, los individ .:os LO son, en

principio, sujetos del D. I. Pt>., sino objetos suyos. Si el D. l. Po pro-tege les intereses de individuos, por ejemplo de los extranjeros o de
los prisioneros de guerra, no concede derechos ni impone obligaciones 2 los individuos directamente y s a !os Estados a que pertenecen.
Sin embargo, nada obsta a que normas internacionales impongan
a individuos deberes y les concedan derechos. Una responsabilidad
individlial inmediata se da para Jos cr(menes de guerra, ya que en
virtud de una vieja tradicin los Estados estn facultados para castigar a los prisioneros que caigan en sus manos, incluso por violacin del derecho de la guerra perpetrada antes de su captura. Su
persecucir, es :cita en virtud de los usos de la gu'!rra, o sea, sobre
la base del D. L Po De' ah que las personas en cuestin puedan ser
castig3.das tambin por infracciones del der"..cho de 13. guerra que no
figuran en el cdigo penal del lugar de su perpetracin. Recordamos
delitos como saqueos, malos tratos a los heridos, u~:) de arr:;.as prohibidas. etc. En os proce~os contra los principales criminales de
gucrra de las Potencias del Eje, se enjuiciaba, adems de' los crmenes
de guerra, los crmenes contra la paz y los crmenes contra la humanidad. Tampoco hay dificultad ai'guna en que normas internacionales concedan derechos a los individuos, por ejemplo, el derecho de
dirigirse a una autoridad internacional para que los prote;a contra
la autoridad nacional eh cuanto esta ltima conculque :0$ derechos
fundamentales.
573, - Despus de la primeLa guerra mundial se fnd la Sociedad de Naciones, con sede en Ginebra \ como consecuencia de
los catorce puntos del presidente norteamericano Wilson, recogidos
en el mensaje al Congreso del 8 de enero de 1918. El Pacto de la
Sociedad de Naciones entr en vigor el 10 de enero de 1920, conju"ltamente con la ratificacin del Tratado de Versalles entre los aliados
y Alemania del cual fonna parte. Pese a que la Sociedad de Naciones
se deba a la iniciativa del presidente norteamericano Wilson, los
Estados Unidos nunca llegaron a ratificarlo.
El fin de la Sociedad era mantener la paz mundial y fomentar
6
~
v.
VE1tDkeSs. 1. C., ps. 177 Y ss.

V. VEROROSS, 1. c., ps. 4).9 Y s.
514
DZR.E.CHOS EN SU TOTALIDAD
la cooperacin internacional. 'Tena, adems, otras funciones, como

el control de los Esta;ios que ejercan mandato, la proteccin de las
minoras, etc.
La organizacin de la Soc~edad de Nacion-!s fue parecida a la
actual de las Naciones Unidas. Tambin ella constaba de una Asamblea y de un Consejo, as como de una Secretara permanente.
Aunque dijimos que la Liga de las Naciones tuvo por nica
meta la preservacin de la paz y no contempl, conforme lo hizo ms
tarde la ONU, el amparo de los ~erechos humanos, no obstante
cre la Organizacin Pennanente del Trabajo con su Oficina Internacional de Ti'abajo (O.I.T.), a fin de hacer prcgresar la justicia
social. visto "que existen condiciones de trabajo que implican para
un gran nmero de personas la injusticia, la miseria y las privaciones,
lo que engendra un tal descomento que la paz y la armona universales son puestas en peligro". El trabajo no debe.ser considerado como
una mercanca o un artcnlo de comercio, he aqu uno de los principios generales del trabajo.
574. - Ya en la Declaracin de Mosc del 1 de noviembre de
1943 <lcordaron China, los Estados Unidos, Gran Bretaa y la U.R.S.S.,
la constitucin de una nue'Va organizacin internacional. Los planes
pertinentes fueron elaborados en Dumbarton Oaks en agosto y setiembre de 1944 y completados en la Conferencia de Yalta en febrero
de 1945. Sobre esta base se reuni6 la Conferencia de San Francisco
(25 de abril a 26 de junio de 1945), que agrup 50 Estados, algunos
de los cuales eran sujetos nuevos del D. 1 Po (Filipinas, Lbano,
Rusia B.anca, Siria y Ucrani<l), y adopt por unanimidad la Carta
de las Naciones Unidas el 26 de junio de 1945, que a tenor de lo
estipulado en su arto 110, entr en vigor, ratificada, el 24 de octubre
siguiente.
Los propsitos -de las Naciones Unidas son: 1) mantener la paz
y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas _eficace~ para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para
suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de
la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales que puedan conducir a quebrantamientos de la paz; 2) fomentar entre las naciones relaciones
de amistad basadas en el respeto al principio de h igualdad de derecho y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otras
medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3) realizar la
cooperacin internacional en la solucin de probleme.s internacionales de carcter econmico, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de :OOos, sir:! hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religi.. ; y 4) servir ie centro que armonice los esfuerzos
DERECHO INTERNACIO:>;AL PBLICO
515
de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes (art. 1 de la

Carta). Para la realizacin de los propsitos, la Organizacin y sus
miemblOs procedern conforme a los siguientes principios: 1) La Or
ganizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos
sus miembros. 2) Los miembros de la Organizacin, a fin de asegu
Tarse los derechos y beneficios inherentes a su condicip de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad
con esta Carta. 3) Los miembros de la Organizacin arreglarn sus
controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que
no se pongan en peligro ni la p:lZ y la seguridad internacionales ni la
justicia. 4) Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas. 5) Los miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que
ejerza de conformidad con esta Carta, y <;e abstendrn de dar ayuda
" Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo
accin preventiva o coercitiva. 6) La Organizacin har que los Es
tados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para man
tener la pa7 y la seguridad internacionales. 7) Ninguna disposicin de
esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos
que son esencialmente de la jurisdiccin inlerna de los Estados, ni
obligar a los miembTos a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta (art. 2 de la Carta). El sptimo
principio contiene el respeto al domaine rserv de cada Estado.
Se estahlecen como rganos principales de las Naciones Unidas:
una Asamblea Gener~J, un Consejo de Seguridad. un Consejo Econ
mico v Social. un Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte
Intemacional de Justicia y una Secretara (art. 7 de la. Carta). La
Asamhlea General est integrada por todos los miembros de las Na
ciones Unidas (art, 9); pero se limita. por regla general, a hacer
meras recomendaciones (art. 10). FJ centro de gravedad reside en
e! Canse,io de Seguridad, que se compone de quince miembros: cinco
permanentes (China, Francia, la U.R.S.S., el Reino Unido de la Gran
Bretna e Trlanda del Norte y los E~tados Unidos de Amrica) y
die7 no permanentes, siendo elegidos por un perodo de dos aos
(art. 23). Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones
de procedimiento sern tomadas por el voto afirmativo de siete miemhros (art. 27, 29 pr.), Pero las decisiones de! Consejo sobre todas
las dems cuestiones sern tomadas por el voto afirmativo de nueve
miembros, incluso los votos afirmativm de todos los miembros per
manentes (art. 27, 3er . pr.), abstenindose, sin embargo, las partes
en una controversia de la votacin sobre el arreglo pacfico de ella,
516
tenga carcter general o local. He aqu el llamado derecho de veto

de los miembros pennanentcs. El Consejo Econmico y Social estar
integrado por veintisiete miembros de las Naciones Unidas elegidos
por la Asamblea General (art. 61) 1&. La Organizacin establecer
bajo su autoridad un rgimen internacional de administracin fiduciaria
para la administracin y vigilancia de los territorios que puedan colocarse bajo dicho rgimen en virtud de acuerdos especiales posteriores;
a dichos territorios se les denominar "territorios fideicometidos" (art.
75). A este efecto se forma un Consejo de Administracin Fiduciaria
(art. 86). La Corte Internacional de Justicia ser el rgano judicial
principal de las Naciones Unidas y funciona segn un Estatuto basado
en el de la Corte Pennanente de Justida Inteenadona! (art. 92). La
Corte tiene su sede en La Haya (Holanda). La Secretara se compondr de un secretario general, nombrado por la Asamblea General a
recomendacin del Consejo, y del personal que requiera la Organizacin (art. 97).
575. - En el ordenamiento jurdico internacional, los sujetos
principales del D. I. Po son los Estados. S;n embargo, si examinamos
el orden de repartos, comprobamos que desde luego no hay obstculo
alguno a que los individuos desempeen el papel de recipiendarios
beneficiados y gravados de los repartos internacionales. Al contrario,
es cierto que mientras que en el Derecho interno cualquier individuo
puede ser repartidor de repartos autnomos (celebrando contratos)
como de repartos autoritarios (por ejemplo, coro;) padre de familia),
en el D. l. Po slo los supremos re:~Jartidres de los grupos humanos
ms importantes pueden aS"Jmir el pJpel de repartidores internacionales.
La literatura recoge esta distincin entre los individuos como repartidores de repartos internacionales y como recipiendarios de dichos repartos, al afirmar q'Je slo Jos Estados son creadores del D.
l. P., mientras que tambin los individuos pueden ser destinatarios
de las nonnas internacionales.
576. - La comunidad internacional tiene, pues, por sujetos principales a los Estados. Si recordamos nuestra terminologa tridimensional, segn la cual conviene denominar "Nacin" d conjunto de
las tres dimensiones, "rgimen" al orden de repartos, "rgimen de
justicia o de injusticia" al aspecto dikelgico y "Estado" al ordenamiento normativo, podemos ahora ampliarla restringiendo el uso del
vocablo "Nacin" al mundo jurdico interno e introduciendo la voz
7. Los arts. 23, 27 Y 61 fueron modifkados a,robndose la modificacin por
ley 16.718. Tambin se modific el arto 109, arrobndose la modificaci6n por
ley 16.950.
517
"pas" para la perspectiva internacional. Por consiguiente, bs prin

cipales sujetos del D. :. Po lo son los pa~es.
A su lado se halla la Iglesia Catiica Universal.
Tambin tiene IX"rsonali~ad jurdica internacional la Organizacin de las Naciones Unidas. .
Hicimos igualmente ya me .. :in de los individuos como posibles
sujetos del Derecho Internaciolll:-~ Pblico.
Por timo, es menester ter.er en cuenta personas jurdicas i -:.temacionales, ':Dma, por ejemplo, al Banco Internacional de Recon,,-
truccin y Fomento y al Fondo Monetario Internacional; de ambos
fonna parte la ! rgentina (decreto-ley 15.970 del 31 de agosto de
1956, en "s. O.", del 12 de setiembre de 1956). Por tener ambas entidades personalidad jurdica internacional, los convenios que con
eUas celebra, verbigracia, la Argentina, estn sometidos al examen
de! Congreso .como cualquier trata:'o con un pas extranjero (art. 67,
inc. 19, C. N.).
4) Paz y gUi!rrQ
577. - El D. 1. Po se desenvuelve de diverso modo durante la

paz que durante la guerra. Hay paz mientras que se Ueven a cabo repartos autnomos. Hay guerra en sentido lato, as que empiecen a
efectuarse repartos autoritarios. En el Derecho interno no se suele
utilizar la distincin entre paz y guerra. Sin embargo, sabemos que
tawbin en ; se llalla la diferencia entre reparto autnomo y reparto
autoritarb, y ya vimos igualmente que la distincin entre guerra y
paz en el D. 1. Po corresponde a la distincin entre Derecho Pblico
y Derecho Privado en el Derecho interno.
578. - La guerra ha sido contemplada, en el curso de la t.isbria,
de dos maneras diferentes (v. nuestro libro Conducta y norma, E55,
Abekdo, Buenos Aires, 'ps. 76 y ss.).
579. - La concepcin jusnauralista de la guerra, mantenida por
los escolsticos y los representantes de la Escuela Espaola del ~.
l. p., atribuye al prncipe ofendido jurisdiccin sobre el prncipe
infractor del Derechc. El prncipe ofendido se constituye en tribunal,
condena al delincuente y ejecuta la sentencia condenatoria media ,te
la guerra. Malina plantea "Un caso prctico a este respecto: la ocupacin de Portugal por las tropas del gran duqile de Alba en 15&0.
Felipe 11 dict sentencia de que la Corona, de Portugal le pL'~eneca,
y envi sus ejrcitos a ejecutarla; pero, ,:omo era lgico, c.,'::en que
se causara el menor dao posible. Vanderpcl condens<,. IR. wncepcin
escolstica como ejecucin forz03a de una sentencia previamente fallada por el princ:pe-vctima en la. sigJientes palabras: "El prhdpe
518
DERECHOS EN SO TOTALIDAD
o el pueblo que declara la guerra acta como un magistrado bajo

cuya jurisdiccin cae una nacin extranjera ralione delicti, como consecuencia de una falta muy grave, de un crimen que ha cometido y
que no ha querido reparar. Minister Dei, no debe castigar sino en
los casos en que el mismo Dios hubiera castigado; vindex in ira, no
debe castigar ms que si aquel a quien condena ha realizado una
accin capaz de provocar la clera, es decir, la voluntad de castigar
de Dios: ei qui malum agit, no podr jams usar de su poder para
herir o coaccionar al que no haya obrado mal".
Esta concepcin se basa en la existencia del Derecho Natural,
sobre el cual el prncipe ofendido, que es a la par juez, cimentar su
sentencia. Desde este ngulo visual se reglamenta e:ttensamente el
derecho a la guerra, mientras que el derecho de guerra se reduce al
permiso de emplear cuanta fuerza es imprescindible para ejecutar la
sentencia de condena.
Habiendo una parte inocente y otra culpable, se comprende que
no cabe lcitamente la abstencin de los dems Estados; en otras palabras: no puede haber neutralidad, puesto que todos estn obligados
a ayudar moralmente (no-beligerancia). e inclusive materialmente
(co-beligerancia), al prncipe ofendido. En el supuesto de que un
tercer Fstado dude acerca de la justicia de la guerra puede haber
una neutralidad excusada, pero nunca justificad.!.
Por el otro lado dimana de la concepcin jusnaturalista de la
guerra el concepto de "criminal de guerra" en la primera de sus tres
facetas: crmenes contra la paz.
580. - La concepcin positivista de la guerra medra en un mundo
escptico en que se duda de la posibilidad de hallar la razn. si es
que alguna parte la tuviese. La guerra no es el medio de imponer la
razn previamente descubierta, sino que es el medio de resolver la
misma controversia. Este pesimismo cunde ya en Grocio y en Vatte\'
a pesar .de su formal adhesin al concepto escolstico de la guerra
justa. Ambos autores llegan, en efecto, a nivelar la diferencia entre
heligerantes justos e injustos. Kant declara expresamente que la guerra
hace las veces de un proceso y no las de una pena, por no ser ningn
pueblo superior a otro. El enfoque procesal de la guerra triunfa, por
completo, en el siglo del positivismo filosfico y plasma jurdicamente
en los convenios acordados en las dos Conferencias de la Paz de La
Haya de 1899 y de 1907.
Estos convenios se ocupan preferentemente del Derecho de guerra. el cual regramentan expresamente. El derecho a la guerra se sobreentiende siempre, y lo nico que interesa, de cierto modo, es la forma
de iniciar la guerra, la que fue, por ejemplo, establecida en el Tercer
Convenio firmado en la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya
de 1907.
DERECHO I~TER';AC10:\AL PL-BLlCO
519
En esta situaci6n cabe perfectamente la abstencin en la con~

tienda de los dems pases, abstencin sta que da lugar a la institucin jurdica de la neutralidad.
El concepto de criminal de guerra slo puede abarcar a quienes
cometan crmenes de guerra, es decir, a los que infringen las leyes
o costumbres del Derecho de guerra.
581. - La guerra jusnaturalista no es, pues, la solucin de una
controversia, sino que es la ejecucin forwsa de una resolucin previamente establecida. La guerra, segn el criterio positivista, es, en
cambio, la misma solucin. Ahora bien, si la guerra termina con una
paz negociada, la verdadeTll solucin de la controversia no se halla
en la guerra, sino en el tratado de paz, siendo el reparto, por ende,
autnomo. Slo si la guerra termina con una paz dictada, la solucin
de la controversia se encuentra en la misma guerra.
582. - Al principio de la aparicin del D. l. p., Francisco de
Vitoria nos da en sus dos relecciones sobre los indios sendas exposiciones del derecho a la guerra y del derecho de guerra. La "Releccin Primera de los indios ltimamente descubiertos" aborda el derecho a la guerra; en ella se rechazan, primeramente, los ttulos no
legtimos por los cuales los brbaros del Nuevo Mundo pudieron
venir a depender de los espaoles, mientras que a continuacin se
esbozan los ttulos legtimos por los cuales pudieron venir los brbaros al dominio de los espaoles. La "Releccin Segunda de los
indios o del derecho de guerra de los espaoles en los brbaros" analiza las reglas que hay que observar durante la guerra.
Hoy en da. y dentro del articulado de la Carta de las Naciones
Unidas, se prohbe en ,general el recurso a la fuerza. Ya no existe el
derecho a la guerra. Esta prohibicin no se refiere a la guerra civil
dentro del territorio de uno d'! los Estados-miembros de la ONU.
Tamhin sigue en pie el derecho a la legtima defensa y el de asistir
a quien se defiende legtimamente (art. 51). Una verdadera neutra~
lidad no exlsje dentro del marco de la Carta. Todos los miembros de
la Organizac n prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier
accin que ejerza de conformidad con la Carta; y se abstendrn de
dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere
ejerciendo accin preventiva o coercitiva. Pero, aunque el Consejo
no llegMa a tomar medida'! y un pas no quisiera espontneamente
ayudar al Estado agredido. de todos modos debe observar en su
favor una "neutralidad diferencia'''.
B. Estructura tridimensional del D. T. Po
583. - El D. 1. Po comprende un orden de repartos. Nos hallamos con repartos autnomos. Ellos se llevan a cabo en todas las
relaciones contractuales, iniciadas por tratados G convenios, y luego
520
voluntariamente cumplimentadas. Tambin hay repartos autnomos

que no se basan en convenios fo:r:ales, como verbigracia el establecimiento de relaciones diplomticas con Estados de reciente fanuacin o con gobiernos de reciente r~onocimiento. Tambin ex:sten
en la rbita del D. 1. Po repartos autoritarios. El ejemplo ms espectacular de un reparto autoritario es la guerra, tanto con respecto
a los repartos que se realizan durante su curso (bombardeos, ocupaciones, prisioneros de guerra, etc.), como respecto de su resultado
con tal que plasme en una paz dictada. Pero urge igualmente recordar las retorsiones, las represalias, los bloqueos llamados pacficos,
la agresin econmica, la ruptura de relaciones diplomticas, la llamada guerra aduanera, etc. Pusimos ya de relieve que los repartidores
poderosos son casi siempre repartidores externos de facto; slo en el
supuesto de que el Consejo de Seguridad aplique un reparto autoritario a un Estado--miembro sera lcito estimar a aqul repartidor
infraautnomo.
Cmo se constituye el orden de repartos en el D. 1. p.? A fin
de responder a esta pregunta, hay que trazar una lnea divisoria en
la historia del D. l. Po que atraviesa la fecha del 10 de enero de
1920, fecha de la enttada en vigor del Pacto de la Sociedad de
Naciones. En efecto, desde el principio mismo del nacimiento de
nuestra disciplina hasta el acontecimiento mencionado, los pases
vivan entre s en un estado de naturaleza que, a diferencia del estado
de naturaJeza en que segn algunos a-..;f.ores vivieron los hombres en
tiempos prehistricos y el cual es "hi:.ottico" (= una idea regulativa), florece a la plena luz de la historia. El nico modo de constitucin del orden de repartos era, por consiguiente, el de la ejemplaridad, faltando el otro modo constitutivo: el plan de gobierno; slo
ocasionaJmente el llamado Concierto Europeo o la Santa Alianza acL aban conforme a determinadas pautas de regulacin de la co.wivencia
internacional. En principio, pues, cada pas resultaba U.1. "lobo" para
cualquier otro. El panorama cambi ellO de enero de :~no. A partir
de aquella memorable fecha,' la conunidad iy.tem<.cional lleva una
vida societaria. Es ciert.:l que la o~ganizacin ce la convivencia intemacionaJ segn un plan de gobierno fracas la primera vez, y su
triunfo es inseguro en el segundo intento que estamos presenciando;
pero todo ello no altera el hecho de que desde entonces la humanidad
tiene un plan generalsimo en virtud del cual aspira a vivir. La a~am~
blea en San Francisco en 1945 que culminaha en la firma de la Carta
de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye el "pactum
unionis" nediante el cuaJ la humanidad sale, pe: ~egunda vez, del
estado de n&~;.raIeza. Tal "paclum unionis" no ha ido unido a un
"pactum subjectionis", toda vez que los pases no han querido someterse a un gobierno en sentido estricto. El cUIl)pli:r.iento de los fines
de I~ organizacin: mantenL'lliento .de la paz y amparo de los dere
521
chos humanos fundamentales, est asegurado, sin embargo, por cl

debido funcionamiento del Consejo de Seguridad.
La realidad de las relaciones internacionales forma el o'Jjeto de
una ciencia especial que se suele denominar con diversos nombres,
como, por ejemplo, ,"relaciones internacionales", "international aff'lirs", "World affairs", "international politics", "tudes internationales", "Aussenpolitik", "Weftpolirik", etc. J. J. Chevalier describe
el objeto de esa ciencia como sigue: "Se trata de un entrelazamie~:')
de relaciones de toda clase entre los diversos Estados, anudados e.1.
el seno de ese medio especial que se denomina comnmente socieda:l
internaci-:-nal (y secundariamente tambin, de las relaciones entr~ los
Esados y ciertos organismos a los que se les llama internacionales)" 8.
584. - La dikeloga del D. r. p. se divide, como siempre, en un
anlisis axiolgico y otro axiosfico.
Muchos son los supuestos del fraccionamiento en nuestr[. disciplina. Ya alujimos en otras oportunidades a la llamada "clausula
rehus sic stantiLs", que permite un desfraccionamiento hacia 10 por
venir del rigor injust~' de la obligatoriedad de los convenios y que
significa, pues, atemperar el pr:ncipio de "pacta sunt servanda" (hay
que cumplir lo pactado). Tambin hicimos mencin de los espas,
cuyo tratamiento constituye un caso de contraccin ha-::ia dentro:
~orte en un continuo personal. En efecto, un pas que utiliza en la
guerra a espas, acta con toda legalidad; pero tambin se camp'.)r.a
legalmente el Estado que castiga a los espas. Otro fraccior.arrJento
en un continuo pe::-sonal lo haJlamos en el llamado derecho fundamental de cada Estdo a la iguaJdad: tanto el Estado mayor como
el Estado menor se estiman, en principio, iguales, y por ello a cada
uno de ellos corresponje un vot~ en una asambiea internacional
(vase, por ejemplo, arto :.8. ir.c. 1, de la Carta',de San Francisco
referente a la ONU). Veremos a continuacih, al examinar los as~
pectos axiosficos, si es justo o no proceder a un desfraccionamiento
y conferir mayor peso normativo a un pas grar.-de que a un pas
chico.
La organizacin de la convivencia interracional. conforme actualmer.e plasma en la ONU. puede caracterizarse, de nodo superficial,
como de contenido demoliberaJ. Por un lado, nos en;onlramos con
la igualdad de todos los Estados que se manifiesta, so~re [odo.~ en el
derecho a un solo voto eh la Asarr.blea Generd, (si bien, por cierto,
hay que tener en cuenta la riesigualdad entre hliemb:os permanentes
y transitorios en el Consejo de Se~Jfidad: 574); por el otro lado,
8 V. ANTONia TRUYOL, La teora de Icu reIacioneJ inttrnacionalu como
socioIogia, Introducci6n al estudio de las ,e/ocionu internacionalu, Madrid,.
Instiluto de Estudio, Polticos, 1957, p. 12.
DERECHO INTERi'<AClOi'<AL PBLICO
523
T. Halajczuk, El orden internacional en un mundo desunido, Edi~

ciones del Atlntico, Buenos Aires, 1958). La desaparicin del D. I.
P. sera grave. Un solo pas (o bloque de pases) tendra el contrQI
de toda la tierra; y ello puede implicar muy serios peligros en el
supuesto de que no se erigiese un rgimen demoliberal. Qu esperanzas hay que la humanidad no caiga en un estado de totalitarismo? Para que ello no ocurra, la humanidad debe proponerse una
t<lrea comn que haga aparecer la continuacin en el estado actual
de unin sin sujecin como la solucin adecuada. Cul es esta tarea?
No hace falta buscarla, porque la tenemos delante de nuestros ojos
Hela aqu: la conquista del espacio. Si la humanidad, organizada en
\IS Naciones Unidas, se dedica mancomunadamente, como es la forma adecuada por tratarse de una conquista a raz de investigaciones
cientficils que se deben a todos los pases civilizados del mundo. a
esta tarea, un imperio terrenal pierde completamente su fuerza atrayente. porque se nos <lbre el infinito, y la aspiracin de dominar la
tierra. con el peligro de exterminio de la humanidad, parece un objetivo tan ridculamente pequeo que solamente en un ataque de
insensatez colectiva pueda ser perseguido, mientras que, por el otro
lado, intentando la conquista del espacio, la humanidad podra seguir en su forma actual de organizacin internacional Ma. Por 10 tanto,
la esperanza est en que la hummidad siga por este camino de la
conquista del espacio, sin conculcar pO! ello la justicia. Urge hacer
votos de que la humanidad sepa conquistar las estrellas sin perder
10 ms preciado: el cielo.
585. ~ Las normas del D. I. P. estn expuestas a la infidelidad
como cualesquiera otras normas. El arto 13, inciso b, del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 declaca, por
ejemplo, que no se confiere el divorcio vincular, a no ser que tal
modo de disolucin haya sido admitido por la ley del pas donde el
matrimonio se celebr. Los autores del tratado no dicen con claridad
si el divorcio vincular debe ser admitido en la ley del pas de la
celebracin del matrimonio en la fecha de aqulla o en el momento
de solicitarse el divorcio; sin embargo, el origen del precepto indica
con evidencia que la voluntad de los autores era recoger la primera
rcg!ament'lcin.
~ En cuanto a la inexactitud de las normas internacionales, stas
rcsu!t,m por regla general ms inexactas que las normas internas.
Rast,! recordar las numerosas normas dedicadas a la prevencin de
la guerra, como el tristemente c,mocido Pacto Briand-Kellogg. No
faltan obras especialmente consagradas a ia tarea de poner en eviHa Serb inleresante analizar si el descubrimiento de Amrica disminuy o DO
las guerras de cnnquisla en Europa, pre<;cindiendo de! aumento de guerras de
independencia disfrazadJ.s como guerras rcligio;as.
524
DEREC,,\OS EN SU TOTALIDAD
dencia el abismo entre norma y reaJidati,en el D. l. 'Po 9. Este abisf'1o

ha sido inclusive conceptual izado en el llamado "principio de la efec
tividad". Significa que una situacin de hecho se considera como un
supuesto que da lugar a derecho. Por ejemplo, Uf!. nuevo Estado existe
ante e: D. l., si su ordenamiento ha.!?gfado im~onerse efectivamente.
Asim:.>mo se considera como gobierno de un Estado a aquel grupo de
ho_nbres cuyas rdenes se cumplen regularmer.te. Un territorio sin
Estado se tiene por adquirido, si el ocupante lo ::lamina efeclivamente
animo dominio En derecho martimo, igualmente, un t1oqueo slo
tiene efectos juridic0S si es efectivo 10.
El ordenamiento normativo internacional ,:0 es un sistema: es
un orden; tal hecho es evidente con miras a Ir. ausencia de jurisdic
ciones obligatorias. Caso que para un supuestc las partes se sometan
a una jurisdiccin, nos encontramos con Lii s stema formal, porque
normalmente no se admite la integracin de las normas; sin embargo,
dentro del mbito del "Estatuto de la Corte Internacional de JIlSticia", la situacin es diversa, ya que la refe 'encia a los pri:~cipios
generales de derecho reconocidos por las naciores civilizadas (art. 38)
impone el regreso a la justicia, entre ocr.,s co,as (y sin perj,cio de
la interpretacin controverti,a del precepto) el uso -ie la analoga
(regreso a la justicia for~~al).
No carece de i~ters advertir que en algunos pases, verbigrac;a
en Francia n, los jueces internos, cuando la intcrpret2cin de un
tratado plantea problemas de orden iblico i.1temacio:lal, deben di
rigiese al Gobierno para qpe les falHe la 'lterp,e~acin adecuada;
en otras palabras, en este aspecto, el orden 'lmiento normativo interno
funciona como orden y no 'como sistema.
Por lo dems, recordemos una vez ms que el D. l. Po se d'"
vide en Derecho Pblico y en Derecho Privado, segn que concierna
a la guerra o a la paz.
II
DERECHO CANONICe
A. Nociones previ(J8
586. - La Iglesia puede ser considerad i bajo el PL'1tO de vista

de la c~munidad internacional. desde el nJulo visu ...: d~l Estado y
desde su propio enfoque.
9 V. ClUJtLES DE VSCHER, Thories tt ra/its en Droil inte1rultional public,
edicin. Pedone, Pars, 1955.
10 Vase VEIlDROSS, Dertcho Internacional Pblico, Aguilar, Madrid, 1955,
p. 83.
II Vase, por ejemplo, sentencias de la eour de ':'assation del 16 de octt!
bre de 1958 y del 2 de enero de 195Q, en RtvJe Critique de Deoit Interna
tional Priv", 1961, ps. 136 a 140.
2~
DERECHO CA:-'NICO
525
587. - Desde el punto de vista del Derecho Internacional Pblico, la Iglesia Catlica es sujeto de la comunidad internacional (570).
En cuanto al Estado de la Ciudad del Vaticano, hay quienes lo
consideran Estado independiente, asociado a la Iglesia Catlica por
una mera unin personal y real; otros niegan que constituya un Estado, sosteniendo que es un territorio sobre el que impera la Iglesia.
En realidad es un Estado; lo que ocurre es que este Estado no es
un Estado soberano, sino que se deriva de la ordenacin eclesistica,
o sea, que es una especie de Estado vasallo de la Iglesia Catlica 12.
588. - Desde el ngulo visual del Estado, el derecho eclesistico
externo comprende las normas que describen la situacin jurdica de
las iglesias dentro del seno del Estado.
Para el Derecho argentino, la Iglesia Catlica y slo ella (art. 2,
C. N.), tanto como institucin nacional como universal, constituye
una persona de existencia necesaria (art. 33, C. C.). Tambin tienen personalidad de Derecho Pblico las dicesis y las parroquias
(v. art. 2345, C. C.). De la propia Constitucin nacional (art. 67,
inc. 20) se deriva la personalidad de las rdenes religiosas existentes
en el pas en la poca de la sancin de la Constitucin nacional.
Nuevas rdenes religiosas slo pueden admitirse por ley del Congreso
Nacional (art. 67, inc. 20). Las congregaciones religiosas (o sea, instituciones en las cuales no se profesan votos solemnes) deben ajustarse a las exigencias de los arts. 33 Y 45, C. C. Las otras entidades
con fines religiosas como las cofradas, hermandades, etc., constitudas
por laicos, no forman parte del concepto de Iglesia y estn sujetas
al rgimen comn de las personas de existencia posible o privada 13.
El Estado cae fcilmente en el regalismo que defiende la directa
sumisin de la Iglesia al Estado. Los medios principales del regalismo
son el recurso de fuerza, el pase o exequtur y el patronato.
El recurso de fuerza o aperacin por abuso que se da contra
actos eclesisticos indebidos, se hallaba en el art. 97 de la Constitucin nacional de 1853; pcro fue abolido en la reforma de 1860.
La institucin del pase o qequtur surgi en tiempos del cisma
entre Urbano VI y Clemente VII (1378 a 1389) y tena por fin hacer
saber a los fieles cules eran los actos papales autnticos. Por ello, lo
concedi Urbano VI al episcopado, y lo imitaron los poderes seculares. Pero mientras que el primero no lo us despus. de revocarlo
Martn V (1417 a 1431), los ltimos no lo abandonaron. Aunque sera
lcito distinguir entre "pase" y "exequatur" (refirindose el primero
a actos episcopales y el segundo a actos pontificios), ambas institu12 Y. VERDROSS, 1. e., ps. 102 Y 103.
13 V. GUillERMO BORDA, Dere~ho (:'Yil. Parte General, Perro!, Buenos Aires, t. 1, 1953, nQ 632, pS. 433 y ss.
~r,
. Uold<chmidt.
526
ciones implican el consentimiento gubernativo para que tengan valor

los actos de la autoridad eclesistica, a lo menos en el fuero externo
(c. N., arto 86, inc. 9). Ejemplo: "Con las reservas que emanan de
la Constitucin nacional y de las leyes dictadas con arreglo a ella
respecto del patronato nacional, corresponde que la Corte Suprema
preste acuerdo para que el Poder Ejecutivo conceda el pase a la bula
por la que el Sumo Pontfice instituye cannicamente a monseor
doctor Antonio Caggiano -oportunamente presentado para el cargo
por el Poder Ejecutivo a la Santa Sede- arzobispo de la Arquidicesis
de Buenos Aires" ("Fallos", t. 246, p. 66).
El patronato nacional consiste en la exigencia del Estado de que
la Iglesia nombre a los obispos slo a raz de su presentacin por
aqul (C. N., arts. 67, inc. 19, y 86, me. 8). El hecho de que el gobierno slo presenta mas no nombra al <,bispo, fue desconocido en
el incidente que se produjo cuando monseor Jos M. Gelabert se
dirigi el 27 de diciembre de 1888 al ministro de Culto, Filemn
Posse, para comunicarle que haba presentado su renuncia ante Su
Santidad, quien la haba aceptado, encargndole el gobierno de la
dicesis de Paran hasta que tome posesin de ella el nuevo obispo
a cuya designacin esperaba quc procediese el gobierno; ste, en cambio, lo continu considerando obispo por estimar que deba haber
renunciado ante el gobierno. El Convenio entre la Argentina y la
Santa Sede, ratificado el 28 de enero de 1967, deroga el derecho al
exequtur. el patronato y el arto 67, inc. 20, C. N. Por decreto 1709
del 10/111/1964 ("B. O." del 17/111/1964) el Estado ya renunci
al derecho a pedir de arzobispos y obispos el juramento de fidelidad a la C. N.
589. - Desde el propio enfoque de la Iglesi<l. urge considerar en
primer lugar, las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y luego en
segundo lugar, el Derecho Cannico que cs el Derecho Eclesistico
interno (Derecho de alguna iglesia) de la Iglesia Catlica.
590. - El Cdigo Social de Malinas (nmeros 71 a 74) da de
las relaciones entre la Iglesia y el Estado la siguiente descripcin: "La
Iglesia y el Estado no persiguen el mismo fin. La Iglesia procura a
los hombres la vida sobrenatural de la gracia en la tierra y la de la
gloria en el cielo. El Estado procura a los hombres la paz y el progreso temporales. La Iglesia como el Estado, dispone de todos los paderes adecuados a este fin. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado
son frecuentes y necesarias, porque dentro de un mismo territorio
ambas sociedades mandan a los mismos sbditos y la actividad de
los dos poderes es atrada sobre ciertos objetos comunes. Hay
materias puramente espirituales que se refieren a la vida sobrenatural de las almas, como el smbolo de la fe, la administracin de
los sacramentos; hay materias puramente temporales que se refieren
DERECHO CANNICO
527
a la paz y al progreso terrenales, como la polica, la higiene, las

vas de comunicacin, la defensa nacional; pero entre las materias
puramente espirit~ales y las materias puramente temporales existe
una esfera bastante extensa de materias mixtas: aquellas en que los
intereses y e; fin de las dos sociedades, Iglesia y Estado, estn comprometidos, donde lo espiritual y lo temporal aparecen confundidos
indivisiblemente, por ejemplo, la materia del matrimonio, la de la
propiedad eclesistica. Los medios de regular las relaciones entre la
Iglesia y el Estado varan de hecho y se refieren ms o menos a los
cuatro regmenes siguientes: a) El poder civil, sin perjuicio de ejercer su autoridad soberana en las cosas meramente temporales, reconoce plenamente la soberana de la Iglesia en las cosas puramente
espi.,:"ituales, y se pone de acuerdo con ella para regular en perfecta
armona as t;'X5.S mixtas. Reconoce a este respecto los derechos que
ostenta la Iglesia, nacidos de la preeminencia de su fin espiritual. El
Estado mismo hace profesin pblica de catolicismo. b) Un segundo
rgimen hay completamente contrario al anterior: con el pretexto
de prevenir enojosos conflictos, el soberano temporal invoca una
pretendida supremaca del poder civil para intervenir abusivamente
en las cosas de la Iglesia, es decir, en materias mixtas y hasta en
materias puramente espirituales. e) La historia registra otros dos
sistemas: consiste el uno en regular por medio de convenios o,
como se dice, de Concordatos, las relaciones de ambas potestades.
Todo Concordato implica concesiones recprocas acerca de los derechos estrictos o de las reivindicaciones de los dos poderes. d) El
otro consiste en tratar a la Iglesia, ms o menos ampliamente, como
las leyes del pas tratan a las asociaciones, abrindoles, sin restriccin
y sin privilegios, el rgimen del derecho comn. De estos cuatro
regmenes el primero es superior a los dems. Une armnicamente
las d'Js potestades al modo del alma '{ del cuerpo en el compuesto
humano. Concurre a la paz y hasta el mismo bienestar temporal. El
segundo no depende de otro principio que del arbitrio o del pretendido inters del poder civil y de la coaccin brutal. Hay, pues, que
rechazarlo absolutamente. El tercero y cuarto, aun siendo inferiores
al primero, son admisibles en ciertas coyunturas, principalmente en
aquellos pases donde ha sido rota la unidad de la fe. Sin embargo, el
cuarto slo es soportable cuando el derecho comn de las asociaciones es lo bastante amplio y flexible para que la vida temporal de
la Iglesia pueda entrar en l sin trabas y disminucin. Este cuarto
rgimen es designado, inexactamente por cierto, con el nombre de
separacin de la Iglesia y del Estado" porque de hecho como de
derecho, las relaciones entre ambas potestades son siempre necesarias y no pueden quedar abandonadas a la arbitrariedad y al azar".
591. - La ley eclesistica es la ordenacin de la razn al bien
comn de la Iglesia, promulgada por quien tiene el cuidado de la
528
DERECHO.!: EN SU TOTALlDb.O
comunidad eclesistica. Su interpretacin se efecta conforme al canon 18 del Codex. Las leyes cannicas pueden ser de varias clases:
por el sujeto a::tivo, las bay pontificias, conciliares, episcopales, etc.;
por su fonna, escritas o no escritas; por su mbito, territoriales y
personales, universales y particulares, etc. El Derecho Romano perdura en la Edad Media en el Derecho Cannico que consta del
"Corpus JUrIS Canonici". que se compone de Decretum Gratiaru,
las decretales de Gregario IX, el Liber sextu~ de Bonifacio VIII y las
Clementinas d~: Papa Clemente V, obras reriactadas entre los siglos
XII y xIV. Ms tarde se a5adieron a ellas otras dos compilaciones:
las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes comunes. En
1917, el 27 de mayo, se promulg el nuevo "Codex }uris CQnonici"
bajo el reinado de Po X.
592. - El Derecho no escrito es tradicional o consuetudinario u .
Derecho cannico tradicional es el derecho legal, antiguamente
constitudo y promulgado inmediatamente por mandato del legislador competente, mediante palabras expresas, mas no por escrito, y
trasmitid~ de generacin a generacin por el testimonio de testigos
fidedignos.
Se diferencia la tradicin de la costumbre en que sta, en cuanto
constituye derecho legal nunca es determinada en la materia u objeto por mandato propio y expreso de! legislador competente, ni
promulgada formalmente por escrito o de palabra, sino que la materia u objeto de la costumbre misma se define y determina por el
uso que consiste en hechos, no en escritos ni el. palabras, siendo despus confirmada por el consentimiento del legislador. Se ense3. que
toda la fuerza jurdica de la costumbre, en Derecho cannico. deriva
nicamente de la potestad y voluntad del legislador, mientras que
el pueblo pone nicamente la mater:'1 15 . "Consuetudo in Ecclesja vim
legis consensu competentis Superioris ecclesiastice unjce obtind'
(canon 25 del Codex).
593. - La ley eclesistica puede cesar ab intrinreco y ab extrin-
seco.
Cesa ab intrinseco cuando su fin intrnseco cesa adecuadamente
para la comunidad.
La cesacin ab extrinseco de la ley rene. lugar cuado es abolida
por el legislador competente, mediante causa justa y verdadera
utilidad de la comunidad. Semejante abolicin se llama "abrogacin",
cuando es total la revocacin de la ley por el superior competente;
u V. ELOY MONTERO, Derecho Cannico Comparado, Madrid, t. 1, 1934.
ps. 368 y ss.
15 ELOY MONTEil.O, 1. 'C., p. 370.
DERECHO CANNICO
529
"derogacin", cuando es "partial"; "subrogaci6r.", si se aade algo

a la ley preexistente; y "obrogacin", cuando la ley se quita por
otra ley que le es contraria.
La costumbre cesa ah intrinseco cuando cesa adecuadamente la
materia o el fin del derecho consuetudinario.
El canon 30 del Codex establece que la costumbre contra el
praeter legem es revocada por costumbre o ley contraria; pero, de
no hacer mencin especial de ellas, la ley no revoca las costumbres
centenarias o inmemoriales, ni una ley general las costumbres particulares.
594. - La Iglesia16 tiene por autor a Jesucristo y por fjn la continuacin de la misin de Jesucristo en procurar la santificacin y
la salvacin de las almas. La Iglesia tiene un elemento visible, su
cuerpo (los hombres, su rgimen, los medios externos y la manifestacin externa de los dones interiores) y un elemento invisible, su
alma (la gracia santificante, laS virtudes teologales, las dems virtudes sobrenaturales y Jos dones del Espritu Santo).
La Iglesia es una sociedad desigual. El cuerpo de la Iglesia se
divide en dos grandes clases: en clrigos y legos. Entre los clrigos
hay que admitir una verdadera jerarqua. Supuesta la jerarqua constituda en los clrigos por el mismo Derecho Divino, es esa misma
jerarqua, y no el pueblo fiel, el sujeto de la autoridad, comunicada
por Dios: luego ni tiene el pueblo el derecho de constituir sus gobernantes, ni puede decirse que stos rigen a la Iglesia en nombre y
por autoridad del pueblo: queda descartado, pues, el rgimen democrtico del gobierno de la Iglesia.
La Iglesia es una monarqua. Los poderes polticos residen en
el soberano, o sea, en el Papa, que debe distribuirlos por derecho
divine. comunicando su potestad a los obispos. Ellos son, por ende,
por Derecho Divino participantes del poder, verbigracia, del poder
legislativo.
La Iglesia es una sociedad perfecta que no es parte de ninguna
otra. Ello se deduce de las palabras del Seor (San Mateo, XVI, 18
Y ss.): "T eres Pedro y sobre esta piedra edificar mi Iglesia ...
y a ti te dar las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares
sobre la tierra, ser atado en los cielos; y todo lo que desatares en
la tierra, ser desatado en los cielos". La Iglesia no depende, pues,
del poder civil, conforme sostiene la Escuela Liberal.
595. - La Iglesia no es una comunidad con base territorial
como el Estado, sino con base personal. Pertenecen, en efecto, al
cuerpo de la Iglesia cuantos estn bautizados, participen de la coH! Y. LoRENZO A. GARDELLA, "Iglesia", en Enciclopedia Jur. Omeba, t. XIV,
1961.
530
munin de los sacramentos y estn sujetos a los pastores legtimos

dondequiera que habiten.
La Iglesia tiene, sin duda alguna, autoridad y poder. Por ello, la
Iglesia tiene potestad coercitiva y puede refrenar a los delincuentes
sbditos suyos con penas espirituales y aun temporales. No obstante,
la Iglesia carece del poder fsico, no est provista de fuerza. Como,
por el otro lado, la Iglesia es una sociedad que se desenvuelve con
plena eficacia, queda en evidencia la falta de fundamento de cuantas
doctrinas asignen a la fuerza, o a la amenaza con la fuerza conjuntamente con la posibilidad de imponerla, importancia trascendental.
Hay quienes niegan al Derecho Cannico la cualidad de ser Derecho afirmando que no regula relaciones entre hombres sino entre
Dios y los hombres. Ello significa confundir la religin con el Derecho Cannico, el cual enfoca, como el Derecho estatal, relaciones
entre hombres, aunque ~y ello a diferencia del Derecho estatal- con
miras a Dios. He aqu la verdadera diferencia entre el Derecho estatal y el Derecho Cannico. La finalidad suprema del Derecho
estatal consiste en la realizacin de la justicia, la del Derecho Cannico en la salvacin de las almas. Pero esta diferencia no priva al
Derecho Cannico de su carcter jurdico. porque el Derecho Cannico aspira igualmente al logro de la justicia, aunque su obtencin no
es para l el fin supremo, sino meramente un fm prximo; por el
otro lado, el anhelo de hacer justicia es en todo momento compatihle con la aspiracin de salvar las almas, toda vez que el cumplimiento de la "obligacin morar' supone la libertad real.
B. Estructura tridimensional del Dl'recho Cannico
596. - En el Derecho Cannico se dan repartos alJtnomos.

As, verbigracia, cualquier titular de un cargo eclesistico pude, en
principio, renunciarlo. Entindese aqu por renuncia la dimisin libre
de un oficio eclesistico propio, hecha legalmente por causa justa y
con aceptacin del superior eclesistico competente (cnones 184 y
ss.). Sobre todo, hay que recordar los contratos que la Iglesia ha d'!
concertar, por ejemplo a fin de enaje"ar bienes eclesisticos, y que
en trl.1inos generales se rigen por el derecho civil de cada territorio
(canon 1529). Tampoco hay duda alguna de que existen repartos
autoritarios; basta pa.ra comprenderlo traer a colacin e~ Derecho
Penal cannico (cnones 2195 y ss.).
El orden de repartos se constituye por tanto por el plan de
gobierno como por la ejemplaridad. En cuanto al plan de gobierno,
urge poner de relieve que no se trata de un plan humano sino del
mismo plan divino de gobierno e:! la medida en que nos ha sido
revelado o sea asequible a nuestra razn (derecho divino positivo
y derecho divino natural). Con respecto a la ejemplaridad, ninguna
costumbre ~uede derogar, ni siquiera ~-, parte, el derecho divino,
DERECHO CANNICO
531
natural o posItIVO, en cambio, s puede derogar la costumbre el

derecho eclesistico, si ella fuese razonable (canon 27). Por lo dems, nos remitimos a lo ya expuesto sobre la necesidad del consentimiento del superior eclesistico con la costumbre.
Con el nacimiento de la sociologa surgan igualmente esfuerzos tendientes a analizar la sociologa de las religiones y de las ig1e~
sias. Encontramos en el seno de la sociologa de las religiones pareceres opuestos. Mientras que, por ejemplo, para Marx el cristianismo
contemporneo es la religin del capitalismo, una mera supraestructura ideolgica, para Max Weber el capitalismo ha sido engendrado
en parte por la tca protestante que predica la necesidad de un
trabajo incesante sin autorizar goce alguno, de modo asctico, sosteniendo a la vez que la riqueza material como consecuencia de tal
actividad manifiesta la aprobacin divina; as surge el afn del
trabajo por el trabajo mismo y de la ganancia por la ganancia misma que caracterizan el espritu del capitalismo.
597. - En el aspecto axiolgico, hallamos en el Derecho Cannico mltiples fraccionamientos. Nos remitimos, a ttulo de ejemplo,
a la cosa juzgada y al desfraccionamiento correspondiente a travs de
la llamada "restitutio in integrum" (cnones 1902 Y ss.).
En la rbita de la axiosofa ya pusimos de realce que es inne"
gab!e una diferencia entre Derecho estatal y Derecho cannico. La
finalidad suprema del Derecho estatal consiste en la realizacin de
la justicia, la del Derecho Cannico en la salvacin de las almas.
Pero esta diferencia no priva al Derecho cannico de su carcter
jurdico, porque el Derecho cannico aspira igualmente al logro
de la justicia, aunque su obtenci6n no es para l el fin supremo, sino
meramente 110 fin prximo, sin que por ello la justicia, por cierto,
deje de ser un valor absoluto. El anhelo de hacer justicia es en todo
momento compatible con la aspiracin de salvar las almas, toda vez
que el cumplimiento de la "obligacin moral", con tal que pueda ser
meritorio. supone la libertad real.
598. - El ordenamiento nonnativo cannico constituye un sistema material. Las normas cannicas estn sometidas, en primer lugar,
a la interpretacin (canon 18), la cual debe tener en consideracin
el elemento gramatical (leges eccfesiasticae intelligendae sunt secundum propriam verborum sif?nificationem in textu), el elemento lgico
(in contextu), el elemento sistemtico (recurrendum est ad locos
Codicis parallelos) y el elemento histrico (recurrendum est ad
legis finem ac cirCllmstantias el ad mentem (egisfatoris). En segundo
lugar, y resultando la interpretacin insuficiente, hay que recurrir a
la integracin de la norma (canon 20), tanto mediante el expediente
de la justicia formal, o sea, la analoga (norma sumenda est a legibus
lati.r in similibus). como a travs del regreso a la justicia material (a
generafibus uds principiis cum aeqllitate canonica servatis).
SECCiN SEGUNDA
LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL
CAPfTULo IX
DERECHO PBLICO
PRIMER SUBCAPTULO
COMUNIDAD NACIONAL: SU ORGANJZACION

(DERECHO CONSITlUCIONAL y
DERECHO ADMINISTRATIVO)
599. - En el anterior captulo analizamos la constitucin de la

comunidad intemacional y la de la comunidad de creyentes. En los
siguientes captulos t6canos indagar la constitucin de la comunidad
estatal. En este captulo escudriamos la organizacin del Estado,
tanto en su estructura general (constitucin) como en su funcionamiento detallado (administracin). En el prximo captulo nos hacemos con el aspecto de la proteccin que el Estado ejerce, amparando los bienes jurdicos contra ataques ilegtimos (Derecho Penal)
y reglamentando toda clase de controversias entre particulares o el
Estado y particulares u otras entidades (Derecho Procesal). En el
captulo x, por ltimo, investigamos las relaciones entre particulares, no importa si se desarrollan del todo denlto de un solo pas
(Derecho Privado) o si se relacionan por contactos personales, reales o conductistas con pases extranjeros (Derecho Internacional Privado).
Como la Argentina es un Estado federal que comprende provincias autnomas, nos encontramos con Derecho Constitucional y
Administrativo, tanto nacional como provincial (el llamado Derecho
Pblico Provincial).
De entrada sea dicho que si bien todo pas siempre tiene una
constitucin y una administracin en sentido material, habiendo
siempre quienes mandan y quienes obedecen, criterios de reparto,
y actos de administracin. Derecho Constitucional y Derecho Administrativo no lo hay sino desde el triunfo del liberalismo poltico,
o sea, desde las postrimeras del siglo XVIII: slo desde entonces se
536
organiza el mando y la administracin con miras a la proteccin del

individuo contra el grupo, del gobernado contra el gobierno y del
administrado contra la Administracin.
I
DERECHO CONSTITUCIONAL
A. Nociones previas
600. - Hay que distinguir el Derecho Constitucional de las disciplinas que se ocupan del Estado (polis, en griego) como tal y que
se denominan "teora general del Estado" (Georg Jellinek) para
quienes creen que tal doctrina general sea posible, o "teora del Estado" (Hennann HeDer) para quienes opinan que no cabe sino la
contemplacin del Estado en una poca histrica determinada; se
habla tambin del "Derecho Poltico" enlazando a la voz griega
"pofis".
La "teora (general o no) del Estado" trata del nombre, de la

naturaleza, de la justificacin, de los fines del Estado y de su fenomenologa (los diversos tipos de Estado: el antiguo Estado oriental,
el Estado helnico, el Estado romano, el Estado de la Edad Media,
el Estado moderno, etctera).
El Derecho Constitucional aborda la estructura fundamental de
un Estado determinado, sobre todo pone de realce quines' son los
supremos repartidores en un pais y cules son los criterios supremos
del reparto.
1) Constituci6n en sentido material y en sentido formal
601. - Por constitucin en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitucin: se acude a la
convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cules son los supremos repartidores y cules son los supremos
criterios con miras a los cuajes aqullos llevan a efecto sus repartos.
Constitucin en sentido formal es, en cambio, la fuente formal,
si es que la hubiese, de dicha averiguacin: Constitucin en sentido
formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la Constitucin nacional argentina de 1853.
a} La Constituci6n en sentido moteriol
602. - Debemos a Ferdinand Lassalle la concepcin de la constitucin como realaad social. En su famosa conferencia: "Qu es
una constitucin?" (Ueber Verfassungswesen), en 1862, Lassa1le ex-
DERECHO COKSTlTUCIONAL
537
pone que la constitucin real no es la constitucin escrita, sino la

constelacin real de los factores de poder en un pas en un momento
histrico dado. Con respecto a Prusia en aquella poca, Lassalle
enumera como factores del poder al rey, al ejrcito, la justicia y
administracin, la nobleza influyente, la bolsa, banca e industria;
tambin la opinin pblica y en casos extremos la pequea burguesa
y los obreros. En nuestro medio merece mencin el interesante estudio de Germn J. Bidart Campos, Las vigencias constitucionales l.
603. - El concepto de constitucin material reclama especial
atencin hoy en da por relacionarse con l las figuras tan discutidas
de los "grupos de presin" y del "lobby". Pero tambin fenmenos
tan corrientes como los gobiernos de jacto pertenecen a este orden de
ideas.
a') Grupo! de presin
604. - Se entiende por "gmpo de presin" cualquier factor de

poder no recogido en la Constitucin escrita, no constitucionalizado.
En los pases sin Constitucin escrita hara falta distinguir entre los
factores tradicionales del poder y los nuevos; estos ltimos seran los
grupos de presin. Un rgano constitucional acta como grupo de
presin, si se mueve fuera de su rbita constitucional.
605. - En cuanto a grupos de presin reproducimos pasajes de
un estudio de Federico G. Gil: Perspectivas para el estudio de los
grupos de presin en la Amrica latina Z que, sin que suscribamos
cuanto dice, dan un buen esbozo del problema: "Un esquema que
tiene la virtud de la simplicidad es el de la clasificacin de los
grupos de inters en tres grandes cate~oras que pueden denominarse: 1) instituciones, 2) asociaciones, y 3) grupos no Qrganizados.
Dentro de la primera categora caben aquellos grupos que constituyen organismos formalmente constitudos, a los que estn asignadas
determinadas funciones que son generalmente reconocidas y aceptadas- dentro de la sociedad. A pesar de no tratarse de instituciones
propiamente polticas, los grupos de esta clase desempean, sin embargo. una funcin poltica que difiere significativamente de aquellas establecidas y atribuidas de manera ostensible a dichas instituciones. .. Dentro de esta clase colocaramos, para citar slo tres
ejemplos, a la Iglesia Catlica, a las fuerzas armadas y a la burocracia. .. La segunda gran categora de asociaciones:. se compone de
una gran variedad de grupos, conscientemente organizados, que se
encuentran fuera de la estructura formal del gobierno y que, sin
1 En "Revista Jurdica de Buenos Aires", 111, 1959, ps. 127 a 144.
2 En "Revista Jurdica de BUe:lOS Aires", 11, 1955, ps. 39 Y ss.
538
embargo, tienen entre sus fines y razn de ser: el desempeo de

determinadas funciones polticas, la articulacin de intereses y el
planteamiento de demandas de tipo poltico. Dentro de esta clase se
encuentran: las organizaciones obreras, las asociaciones de industria
les y de comerciantes, las sociedades de terratenientes y agricultores, las organizaciones de carcter religioso o tnico, los grupos
cvicos, las federaciones estudiantiles, los grupos organizados de veteranos de guerra y los organismos representativos de los profesionales. En el caso particular de los pases latinoamericanos es necesario aadir el grupo constitudo por las grandes compaas y corporaciones extranjeras que operan en dichas repblicas... La tercera
categora en nuestra clasificacin incluye todos aquellos grupos que
no estn, formal ni conscientemente, organizados. Se trata en este
caso de grupos que pueden considerarse como en estado latente o
potencial, y cuya actividad poltica, en algunos casos, se produce
intermitentemente bajo el estmulo de determinadas circunstancias ...
En la Amrica hispana estos intereses inorganizados tienden a coagularse alrededor de determinados smbolos, tales como clase econmica, status sociaJ, origen tnico, parentesco y abolengo y, en
aJgunos casos, regionalismo". ~ profesor Gil menciona, verbigracia,
como intereses de origen regional, la rivalidad que existe en el
Ecuador entre la "Costa" y la "Sierra". "Mientras la primera regin
histricamente se inclina a favorecer el desarrollo del comercio y
de la industria, y en materia religiosa es defensora de una poltica
seglar. en el rea de la Sierra predominan principalmente los intereses agricolas y clericales".
Es interesante que la C. N. argentina rechaza expresamente a
las fuerzas armadas como grupo de presin (art. 22, 2~ parte).
Alguna alusin se hace tambin a la Iglesia (art. 65), la cual fue
oportunamente suprimida en el arto 66, C. N. de 1949.
b') Jbby
606. - Se llama "lobby" o "lobbying" a la accin que determinada persona ("Iobbyist" o "Jegislative counsel") ejerce sobre los
legisladores por mandato de ciertos grupos de presin, con el objeto
de influir en l~s decisiones legislativas B "Dnde y cmo actan los
Jobbyists? En los Estados Unidos las comisiones internas del Congreso, que tienen a estudio algn proyecto legislativo importante,
acostumbran celebrar audiencias pblicas para recoger, directamente, la opinin de los distintos sectores interesados. Es -a ellas donde
los representantes de los grupos de presin comparecen a argumentar en pro o en contra del proyecto. El lobbyist o legislative counsel
3 V. el interesanle estudio de JORGE A. AJA EsPIL, Nuevo lobby, en "Revista Juridica de Buenos Aires", Il, 1959, ps. 59 y ss.
539
es casi siempre un profesional, perfectamente versado sobre el trmite parlamentario de la futura ley, y que ha hecho un estudio
exhaustivo acerca de las efectivas causas y eventuales efectos del
proyecto. Su nica arma ser la argumentacin. Los lobbyts, gra..
cias a su larga y probada experiencia legislativa, estn en condiciones de conducir el proyecto de ley a travs de las intrincadas y
dificultosas etapas del proceso parlamentario. Ellos llevan una gran
ventaja a los legisladores: su prolongada permanencia en los corredores y vestbulo del Parlamento (bhby), frente a la peridica renovacin de Jos representantes en el Congreso" (Aja Bspil, 1. c., p.
68). "Lamentablemente, los lobbyists tambin suelen echar mano del
procedimiento 'deleznable de la corrupcin" (1. C., p. 70). Por esta
razn, se dese en los Estados Unidos llegar a una reglamentacin
de los lobbyts que recogiera su funcin legtima, impidiendo, por
el otro lado, sus prcticas perjudiciales. En 1946 se aprob, en efecto, la "Federal Regulation of Lobbying Act", a raz de la cual ms
de dos mil lobbyists se registraron y 496 asociaciones declararon
contribuir a los gastos provocados por la actividad de aqullos. La
ley fue atacada de inconstitucional; pero la Corte Suprema de los
Estados Unidos la declar constitucional, en 1954, por cinco votos
contra tres en el caso "United States v. Harris".
e') Gobiernos de facto
607. - Hay que distinguir entre el gobierno de Jacto que se caracteriza por la irregularidad de su instalacin,
la justificacin o
falta de justificacin del movimiento revolucionarla que lleva el gobierno al poder. Un gobierno no es de jure o de jacto segn que
sea legtima o no la revolucin qpe lo erige, toda vez que la irregularidad en el procedimiento de asuncin del poder es idntica en
uno y en otro caso~. El gobierno de jacto es un gestor de negocios
durante la vacancia del gobierno de jure; y su actividad ha de ceirse
a esa calidad de provisionalidad y transitoriedad cuando, para no
interrumpir la vida social ordenada, est llamado a usar interinamente de las facultades del gobierno de derecho. El gobierno de
jacto est siempre sujeto al orden constitucional preexistente. Slo
puede dictar normas con fuerza de ley en aquellas materias que son
de competencia del Poder Legislativo, y que son urgentemente reque~
ridas por las circunstancias. Aunque esta doctrina es dudosa, ella
es la nica tendiente a desanimar al gobierno de jacto de prolongar
excesivamente su precaria misin. Tanto el gobierno de jacto sur-
4 Punto controvertido: vase BfDART CAMPOS, ConstiTucin y revoluddn

en el Der~cho argentino, Alfa, Bu.!nos Aires. 1958; SALVADOR M. DANA MONTAO,
Los gobiernos de facto y la legitimacin de sus actos legislativos: los decreltnleyes, La Habana, Cuba. 1959.
540
gido de la Revolucin del 6/IX/1930 como el dimanado de la del

4/VI/1943- fue reconocido como tal por acordada de la Corte S.
de Justicia de la Nacin, del 10/IX;1930 ("Fallos", t. 158, p. 290)
Y del 7/VI/1943 ("Fallos", t. 196, p. 5) respectivamente.
b) La Constitucin en sen/ido formal
608. - La Constitucin en sentido formal es la ley escrita que

el pueblo se da a s mismo reconociendo a los individuos sus derechos
ina!ienables y organizando al Estado para que los garantice. En este
sentido la historia constitucional empieza el 17/IX/1787, da de la
firma de la Constitucin de los Estados Unidos.
Las Constituciones escritas suelen componerse de diversas partes. Adems, es menester examinar alguna clasificacin de ellas.
a') Partes de las constituciones escritas
609. - Las ConstitucioJle~ escritas se componen de dos partes:

lIna contiene el esquema de la organizacin de las autoridades supremas, la otra se ocupa de los derechos y garantas.
Esta divisin bipartita no es casuaL En efecto, en una parte (la
parte orgnica) se establece quines sern los repartidores supremos
del pas, y en la otra (la parte de los derechos fundamentales) se
consignan los criterios supremos del reparto.
El clebre art. 16 de la Declaracin de los derechos del hombre
de 1789 estatuye, en este orden de ideas: "Toute socit Mm laquelle
la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs
dtermine, n'y a pas de constitution"; o sea: "Cualquier sociedad
en la cual la g<lranla de los dereches no est asegurada, ni determinada la separacin de los pderes, no tiene constitucin alguna". El
arto 16 mencionado exige, pues, adems de la determinacin de los
supremos _repartidores, su organizacin conforme al principio de la
divisin de poderes (la llamada "forma republicana").
La Constitucin nacional argentina de 1853 5 tiene las dos partes requeridas: los arts. 1 a 35 reglamentan declaraciones, derechos
y garantas; los arts. 36 a 110 estructuran a las autoridades de la
Nacin. Tambin se recoge el principio de la relativa y recproca independencia del Poder Legislativo (arts. 36 a 73), del Poder Ejecutivo (arts. 73 a 93) y del Poder Judicial (arts. 94 a 103). La Argentina tiene, pues, una Constitw;:in a los efectos del art. 16 de la
Declaracin francesa de los derechos del hombre de 1789. La normatividad llamada "revolucionaria" se encuentra en los siguientes documentos: Destitucin delyresidente y vicepresidente de la Nacin y
~ v. SALVADOR M. LOZADA,
LiUo, Buellos Aire~ 1961.
Constilucin na'ional anotada, A. Pea
DEREcno CO~STlTUCIONAL
541
del Congreso por la Junta Revolucionaria (decreto 1/66, en "B. O.",

29/VI/1966); Estatuto de la Revolucin Argentina, Acta y Mensaje
("8. O." del 8/VII/1966); Objetivos Polticos (en "8. O.", 19/VIII
1966); disolucin de los partidos polticos (decreto 6/66, en "B. O."
del 29/VI/1966) y prohibicin de la constitucin de nuevos partidos'
polticos (ley 16.894, en "B. O." de 4/VII/1966); constitucin de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ley 16.895, en "B. O.",
7/VII/1966); ley de ministerios (ley 16.956, en "B. O.", 27/IX/
1966, y decreto 2870/66, en "B. O.", 25/X/1966; y leyes 17.271 y
19.103 en "B.O." del 7/VII/1971). La ley 19.102 y su dereto
reglamentario 2180 de 1971 readmiten los partidos polticos.
610. - La Argentina no es un Estado unitario, sino un Estado
federal. Las provincias tienen facultades legislativas originales: a la
Nacin no le corresponden sino las materias cuya reglamentacin le
ha sido encomendada por la Constitucin (art, 104). Por el otro
lado, segn el texto de la Carta Magna (art. 6), al cual no siempre
se adapta la realidad constitucional, el gobierno federal slo interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin
de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.
En cuanto a la forma de gobierno, sabido es que "tomando como
norma el nmero de gobernantes se distinguen las siguientes: el gobierno de uno solo (monarqua), el gobierno de algunos (aristocracia) y el gobierno de muchos, de la multitud (democracia), Desde
otro ~punto de vista el gobierno puede ser: directo o indirecto. Es
indirecto cuando el monarca, la minora rectora o la multitud (entendida en un sentido ms o menos amplio) gobierna por medio de
delegados o representantes. Toda forma de gobierno es admisible
con tal que sea apta, en s misma, para procurar el bien de los ciudadanos" (Cdigo de Moral Poltica de Malinas, n9 46). En la
Escolstica se sostienen, con respecto al poder, dos tesis: 1) Dios da
directamente a la comunidad el poder poltico; y ella, por un proceso
de eleccin, lo traslada a la forma de gobierno elegida para que lo
retenga todo el tiempo que sirva al bien comn, pudiendo la comunidad recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder y no sirve al
bien comn. He aqu la doctrina de la translatio o de la transmissio,
que es la de Santo Toms, Cayetano, Surez, BeIlannino. 2) Dios
concede inmediatamente la autoridad poltica a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legtima posesin del poder
sin sancin de la comunidad. He aqu la doctrina de la designaJio
de los jesutas Taparelli d'Anzio y de Cathrein. La Argentina tiene,
por forma de gobierno, la democracia representativa (art. 1). Desde
luego, no se trata ni de una monarqua, ni tampoco de una aristo-
542
eracia. Tampoco hay duda alguna de que la Constitucin escrita no

adopta la democracia directa que se manifiesta en las instituciones del
plebiscito y de la inici<niva. Lo que s podra ser dudoso es si la democracia indirecta se ejerce a travs de delegados que estn sometidos a las instrucciones que les dan sus poderdantes, o mediante representantes, qu'enes, aunque sean hombres de confianza de sus electores, conservan su independencia, su libertad de juicio y su responsabilidad, recibiendo del cuerpo electoral la eleccin, pero no Ivs
poderes que tienen el derecho y el deber de ejercer segn su conciencia, en nombre del Estado y con la sola preocupacin del bien
de los ciudadanos. La C. N. adopta la representacin (art. 22). Hay
que traer a captulo fa legislacin electoral y las normas sobre partidos polticos.
Por ltimo, hay que tener en cuenta la forma republicana (art.
J ), o sea, el principio de la divisin de poderes. El Poder Legislativo
dicta, en principio, la legislacin, aunque en algunos casos ejerce actividad administrativa (cada Cmara hace su reglamento: art. 58;
contrae emprstitos: arto 67, inc. 3; dispone del uso y de la enajenacin de tierras de propiedad nacional: art. 67, inc. 4; fija anualmente
el presupuesto: art. 67, inc. 7; etc.) y, en otros, actividad judicial
(arls. 56, 58 Y 45, 51, 52). El Poder Ejecutivo, en principio, ejecuta,
si bien no por ello deja de dictar normas generales (art. 86, inc. 2),
aun prescindiendo de su funcin de colegislador (art. 86, inc. 4),
ni tampoco de intervenir en la justicia (art. 86, inc. 6), respetando
la prohibicin del art. 95. El Poder Judicial, fundamentalmente, juzga; pero lleva a cabo tambin actos de legislacin y de administracin (art. 99). Mientras que la actividad administrativa del Poder
Legislador y del Poder Judicial no provoca problemas serios, s los
suscita la actividad legislativa del Poder Judicial con miras a los fallos
plenarios. Sobre todo se prestan a discusiones las actividades legislativas y judiciales del Poder Administrador. La delegacin de facultades
legislativas en el Poder Administrador es asunto delicado. As, verbigracia, la sentencia ,del 17 de mayo de 1957 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin 6 declara inconstitucional el decreto-ley
33.265.''44 ("A.D.L.A.", IV, 712), que autorizaba a la Polica Federal
para emitir edictos donde se establecan hechos punibles y penas en
materia de polica de seguridad"j. Delegar en rganos administrutivos
facultades judiciulcs (lo que los convierte en rganos jurisdiccionales),
e~ lcito, con tal que sus pronunciamientos queden sujetos a control
judicial suficiente par? impedir que tales rganos ejerzan un poder
6 Caso Mou\liel, Ral O., en "La Ley", t. 88. p. 254.
v. GUlllER~lO BECERRA FERRER, Dr!t-gac'" de fandtadn legislativas, en
"La Ley", t. 100. p, 852.
7
543
absolutamente discrecional sustrado a toda revisin ulterior R No obstante. estas obligadas superposiciones de los tres poderes no afectan
a la eficacia del principio de su divisin, con tal que se logre un debilitamiento del poder central en holocausto a las garantas de los
derechos individuales.
Como legislacin complem~ntaria de la Constitucin nacional hay
que tener en cuenta la ley de acefala (ley 252), la legislacin electora! (ley 871, del 13 de febrero de 1912, llamada ley Senz Pea;
ley 11.954, del 30 de julio de 1932; ley 12.298, del 30 de julio de
1936, o ley 14.032, del 16 de junio de 1949, etc.), el Estatuto de los
partidos polticos (decreto-Iey 19.044 del 10 de octubre de 1956, convertido en ley de la Nacin por ley 14.467, del 5 de setiembre de
1958, y el decreto 7162/62, etc.), la ley ministerial (ley 14.439, del
13 de junio de 1958, actualmente ley 16.956 y decreto 2870/66, etc.).
la ley de Competencias 17.271 ("6. O." del 12/V.1967), y la legislacin sobre proyectos presentados en un perodo sin que se haya tomado resolucin sobre ellos (ley 13.640, que contiene la antigua ley
Olmedo: 271'1-, y su modificacin: 3721).
611. - Con ello llegamos a los derechos fundamentales del individuo, que tienen por fin su fortalecimiento y como base el carcter
instrumental del Estado. "El individuo es parte de la colectividad,
pueblo o nacin, ya que l participa con los dem" individuos en los
rasgos fsicos y morales que les son comunes. Pero la colectividad.
pueblo o nacin, no existe fuera de eUos, de Jos fundadores y de sus
sucesores: no es ms que el conjunto de ellos, en el espacio y en el
tiempo. De la misma manera, el Estado no existe ms que por los
individuos y para los individuos; procede de ellos, de la unin de sus
esfuerzos y de sus sacrificios y est destinado a volver hacia ellos en
forma de toda clase de ventajas, que resultan de la participacin del
bien pblico. Cierto que el Estado, a diferencia de la colcctivid<ld.
pueblo o nacin, es una persona distinta de la persona de los ciudadanos o de la suma de ellos. :Ssta es la consecuencia de ser el Estado
una sociedad en el sentido de un grupo organizado con miras a un
fin. Pero el Estado no es ms que una persona moral, es decir, un ser
relativo, que no existe ni por s, sino que es el resultado de cierta
ordenacin de personas individuales unidas en la tendencia hacia un
bien: el bien pblico temporal, fin de su asociacin. Cada persona
humana individual es una realidad sustancial que tiene valor de fin en
s misma, mientras que el Estado no es ms que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales, no pudindose comprender rectamente este bien sino dentro del cuadro de la
~ Corte Suprema de Justicia de la Nacin. sentencia del 19/TX/l960, caso
Fernnde7 Aria~. Elena y {\tro~, c. l'~)g!!i. Jos. ~uc . en "Fallos", t. 247, p. 646.
544
vocacin social de todos los hombres, y de las obligaciones que sta

implica" (Cdigo de Moral Poltica de Malinas, n9 58).
La C. N. enumera derechos fundamentales de los habitantes en
los am. 14 a 20.
b'} Clasificacin de las col/StilUciones escritas
612. - Se distingue entre constituciones rgidas y no rgidas. Son

constituciones rgidas tedas aquellas que no pueden ser modificadas
sino de una manera extraordinaria; las constituciones no rgidas pueden, en cambio, ser ;nodificadas como cualquier otra ley, no habiendo,
pues, desde el punto de vista de la alterabilidad ninguna diferencia entre una constitucin y otra ley cualquiera. Las consti'uciones
rgidas, a su vez, pueden ser ms o menos rgidas. Hay casos en que
el rgano legislador normal puede modificar la constitucin, si bien
necesitase para ello una mayora cualificada. En otros supuestos, el
rgano legislador normal no puede sino iniciar la modificacin constitucional (tambin, verbigracia, con mayora cualificada), mientras
que la modificacin misma incumbir a una asamblea especial: la
asamblea constituyente. De todos modos, es lcito sostener que si una
Constitucin es rgida, el Poder Legislador es diferente del Poder
Constituyente, aunque el ltimo coincida personalmente con el primero, ya que estara obligado a proceder de diversa manera, por
ejemplo mediante una mayora cuaiificada. Por ltimo, puede haber
constituciones que prohban toda clase de alteracin o, por lo menos,
el cambio de su estructura fundamental. Dentro de otro orden de
ideas se habla de la "elasticidad" de una Constitucin, si ella se caracteriza por su sobriedad y generalidad, de suerte tal que resulta
adaptable a las vicisitudes de la realidad, lo que le asegura longevidad.
Una Constitucin es elstica si se contenta con recoger el plan general de gohierno, y no contempla el plan especial necesariamente ms
efmero que aqul. Por ms elstica que sea una Constitucin, ms
soportable resulta su rigidez.
La C. N. argentina es una constitucin rgida. El art. 30 declara
al efecto que la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes; pero la necesidad de reformarse debe ser declarada p',r el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de
sus miembros y no se efectuar sino por una Convencin al chcto.
Por el otro lado, la C. N. es una Constitucin elstica. Gracias 3. su
elasticidad, la Constitucin nacional ha podido er:trar ya en el segundo
siglo de su existenCia. En algunos casos la c N. carece de elasticidad.
Si, verbigracia, su art. 87 dispone que ocho ministros secretarios
tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, la C. N.
obstaculiza la adaptacin de la estructura ministerial al creciente intervencionismo del Estado moderno. La derogado ley ministerial de 1958
crea, por ello, la institucin del secretario de Estado, quien es, en el
DERECHO CONSTITUCIONAI1
545
fondo, un mUlIstro, pero sin poder ejercer los derechos que la C. N.

reserva a los ministros (ver, por ejemplo, los arts. 63 y 92, C. N.). El
Ministerio de Defensa Nacional ensambla, verbigracia, a los secretarios
de Estado de las tres armaS. Si en la determinacin del nmero de
ministerios la C. N., sin duda alguna, ha sido demasiado poco elstica,
en la omisin de determinar el nmero de los jueces de la Corte Suprema (arts. 94 y ss., C. N.) la C. N., segn el criterio de algunos
autores, ha sido demasiado elstica, puesto que permite que mediante
nuevos nombramientos pueda alterarse la composicin de la Corte Suprema de suerte artera.
2) Proteccin de los derechos y garantas constitucionales

613. - Hay que distinguir entre la proteccin de los derechos constitucionales en pocas de nonnalidad constitucional y durante un estado
de emergencia.
a) Garant;CM de los derechos constitucionales en poca
de normalidad con5titucjonal
614. - Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan

de proteccin especial (garantas). El derecho individual que goza de
un amparo especialmente enrgico es el derecho a la libertad fsica, o
como tambin puede decirse, a la libertad de locomocin. La garanta
especial se llama tradicionalmente "recurso de hbeas corpus" y tiene
su fundamento en el arto 18, C. N., al estatuir que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El
art. 29, prrafo segundo, de la C. N. de 1949 (la cual fue proclamada no vigente por el Gobierno Provisional el 27 de abril de 1956
y por la Convencin Reformadora de Santa Fe el 24 de setiembre de
1957) recogi el Derecho vigente en esta materia cuando disprna que
todo habitante podr interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a la libertad de su persona; el tribunal
har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la
violacin, har cesar inmediatamente la restriccin o la amenaza.
Al contrario, los dems derechos individuales constitucionales
(por ejemplo, el derecho de propiedad, de libertad de -reunin, etc.)
no fueron considerados como dotados de una garanta especial: en
otras palabras, se les negaba el llamado recurso de amparo (v. sobre
estos problemas la encomiable monografa de Adolfo R. Rouzaut,
El Poder Judicial y el amparo a las libertades humanas, Rosario, Antognazzi, 1947). Es cierto que tal recur~o se daba en el art. 17 de la
Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1921, que rezaba del
siguiente modo: "Cuando un funcionario o corporacin de carcter
546
administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente

declarados en la Constitucin nacional o provincial, el lesionado en
su derecho tendr acci6n para demandar judicialmente por procedimientos sumarios la inmediata cesacin de los actos inconstitucionales". Pero no lo es menos que dicha Constitucin provincial no rigi
Silla brevsimo tiempo y que, adems, en el orden nacional la Corte
Suprema de Justicia no admita recursos de amparo. "La actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desde los
casos Siri 9 y Km l0, que apartndose del anterior criterio del tribunal,
acogi la buena tesis de la doctrina ms autorizada, rea1iz una verdadera interpretacin constructiva y contempornea de las normas cons
titucionales y se inspir en los grandes fines de la Ley Fundamental,
congruentes con una clara orientacin jusnaturalista. Con ella se ase
gurar, sin duda, el imperio de la Constitucin amenazado cotidiana
mente tanto por los poderes pblicos como por los particulares y, en
especial, por las potencias polticas llamadas grupos de inters
de
presin, que son insoslayables realidades coetneu!'I"11. Esta jurispru
dencia protege, en primer lugar, cualquier derecho individual constitu
donal, y lo tutela, en segundo lugar, no slo contra ataques de parte
de las autoridades sino tambin contra agresiones emergentes de con
~orcios, sindicatos, asociaciones profesionales. grandes empresas, etc.
En esta jurisprudencia la Corte Suprema ha realizado una verdadera la
bar de integracin de la C. N.12. Actualmente hay que tener en
cuenta la ley 16.986 y el. decreto 929/67. referente al art. 8 de la mencionada ley.
b) Garantas de los derechos constitucionales en Ipoca
de emergencia
615. - Qu proteccin reciben los derechos individuales cons~

titucionales en poca de emergencia? Tal poca se caracteriza por la
declaracin del estado de sitio (arts. 23 y 86, inc. 19, C. N.), que
puede ser consecuencia de un ataque exterior o de una conmocin in
terior, siempre que pongan en peligro el ejercicio de cualquiera de las
dos partes de la C. N.: en efecto, el art. 23, al hablar de "Constitucin"
se refiere a su primera parte, mientras que alude a la segunda cuando
menciona el peligro para las autoridades creadas por la C. N. Esta
trminologa es tradicional, puesto que desde la Revolucin Francesa se
11 27 de diciembre de 1957, "J. A.", 1958-Il, 478.
1(1 5 de setiembre de 19.58, en "J. A.", 19S8-IV. 227.
11 V. CSAR ENRIQUE ROMERO, Accin de amparo de los derechos y garanras constitucionales. en "Revista Jurdica de Buenos Aires". 11, 1959, ps. 86 y 87.
12 V. GERMN J. BIDART CAMPOS, Derechp de ampara, Ediar, Buenos Aires,
1961.
DERECHO COXSTITCCONAL
547
entiende por Constitucin, en sentido estricto, el establecimiento de los

derechos individuales y la divisin de poderes 13
616. - Segn la doctrina dominante, el estado de sitio por conmocin interna no descarta el principio de la divisin de poderes.
Siguen funcionando, al lado del Poder Ejecutivo, el Poder Legislador
y el Poder Judicial. Con respecto a este ltimo, recuerda el art. 23,
parte segunda, C. N., expresamente lo que sigue: "Pero durante esta
suspensin no poo r el presidente de la Repblica condenar por s
ni aplicar penas". Las principales orientaciones acerca de la incidencia que la vigencia del estado de sitio tiene en la libertad de los
individuos, pueden sintetizarse en las siguientes tesis H : 1) El estado
de sitio suspende todas las garantas individuales: la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, del hbeas corpus,
los derechos de peticin, reunin y asociacin, la libertad de imprenta,
la de locomocin, etc. (Juan A. Gonzlez Caldern, Montes de Oca;
Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde el caso Bertotto en 1931
hasta el caso Grosso en 1956). 2) Una segunda tesis admite la suspensin amplia de todas las garantas constitucionales, pero reserva al
poder judicial el control de la razonabilidad de los actos de ejecucin
de las medidas (Julio Oyhanarte y Aristbu!o Aroz de Lamadrid, en
el voto conjunto emitido por la Corte Suprema en el caso Sofa, Antonio). 3) La tercera teora predica la suspensin de aquellos derechos
y garantas cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucional (doctrina jurisprudencial de la Cmara
Federal de la Capital, por ejemplo, en el caso Sofa, Antonio). Estaposicin coincide con la anterior en cuanto asigna a los jueces la facultad de apreciar razonablemente en cada caso las restricciones del derecho o de la garanta qpe se dice afectado, para decidir si corresponde o
no dictar un auto de hbeas corpus o de amparo; pero discrepa en
cuanto los ministros de la Corte, doctores Oyhanarte y Aroz de
Lamadrid, admiten el control de razonabilidad con referencia a la
causa constitucional del estado de sitio ~o sea, a la conmocin interior
o al ataque exterior-, mas no a los motivos concretos que como
factores iniciales han dado origen a la declafacin de la medida. 4) El
estado de sitio, segn la cuaTla teora, no suspende la totalidad de las
garantas ni los derechos sino solamente la garanta de la libertad
fsica (Linares Quintana, Rbora), no suspendiendo, segn otro autor
(Snchez Viamonte), ni siquiera el hbeas corpus siempre durante
el estado de sitio.
13 V. CARl ScHMITT, VerjasslmgsJehre, Dtmcker und Humblot, Mnchen,
1928, p. !lO.
a V. BiDART CAMPOS, l. C., ps. 360 y ss.
548
LAS PARTES DEL DERECHO NAClONAL
617.-Existe otro parecer (v. Ronzant, 1. c., ps. 99 y ss.) que

saca partido de la distincin entre conmocin interior y ataque ex~
te,rior. En cuanto a la primera, la tesis mencionada finca, sobre todo,
en la tercera parte del art. 23, C. N., cuan;lo dispone que el poder
del presidente de la Repblica se limitar, en el caso de la suspensin
respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a
otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. "Luego las nicas libertades de los individuos que no tienen
proteccin, en caso de restringrselas. son las que se refieren a la seguridad individual del arto 18, de no ser arrestados sino por orden escrita
de autoridad competente -pues el presidente de la Repblica se convierte en autoridad competente- y a la de locomocin. Pero las dems
libertades no quedan sin proteccin. El individuo puede publicar sus
ideas por la prensa sin consulta previa, puede trabajar, puede comerciar, etc., sin otras limitaciones que las reglamentaciones que han
podido hacerse en pocas jurdicas normales" (Rouzaut, ps. 100 y
101 ). La situacin sera diferente si lo que se declara no fuere el
estado de sitio por conmocin interna o peligro de ataque externo, sino
que nos encontrramos con el estado de guerra por ataque externo
real: en este trance hay que pedir a Jos argentinos el supremo sacrificio (Rouzaut, p. 104).
618. - El estado de sitio tiene por fin salvar la' realizacin de la
justicia. La injusticia puede dimanar de una distribucin o de un
reparto. Ella procede de una distrihucin si se debe a ciertos supuestos
de conmocin interior (inundacin, terremoto, crisis econmica) y si
se trata de un ataque exterior, porque a los efectos de la declaracin
del. el'itado de sitio tal acontecimiento se estima como manifestacin del
sino. Sea e1to como fuera, reclamando una distribucin injusta el estado
de sitio (declarado por ley: arto 67, inc. 26, o por decreto con acuerdo
del Senado: ar!. 86, inc. 19, C. N.), ste opera sobre la relatividad
de los derechos fundamentales estrechndolos provisionalmente. Al
contrario, si el estado de sitio es provocado por un reparto injusto, 10
que ocurre en los supuestos en que una sedicin est en marcha, 10
que se suspende no son los derechos fundamentales, los cuales tampoco
se cercenan, sino que se suspenden sus garantas: durante el estado
de sitio el individuo carece de los juicios sumarios que protegen sus
derechos (hbeas corpus, amparo), mientras que Jos gobernantes no
estn sometidos a los juicios especialmente construdos para el amparo
de los derechos, por ejemplo juicio de expropiacin, juicio crimi~
nal, etc. Precisamente por seguir en pie los derechos fundamentales,
su violacin indebida obliga al Estado a indemnizar a la vctima, toda
vez que, aunque la declaracin del estado dc sitio por el Congreso
549
DERECHO COXSTlTUCIONAL
constituye un acto de naturaleza poltica, no justiciable 15, s son justiciables sus aplicaciones.
El estado de sitio defiende la comunidad contra la anarqua y pospone, en holocausto a salvaguardar los valores del poder, cooperacin,
solidaridad y pacificacin, el valor su-:erior, pero fundado en aquellos
otros, de la justicia.
B. Estrllctura tridimensional del Derecho Constitucional
619. - En el Derecho Constitucional, como en cualquier otro sector del mundo jurdico, encontramos repartos autnomos y repartos
autoritarios. Los tratados interprovinciales que contempla el art. 107,
C. N., pero tambin coaliciones electorales entre partidos polticos, etc.,
constituyen repartos autnomos; cualquier ley inicia un reparto
autoritario.
El orden de repartos se constituye tanto por el plan de gobierno,
como por la ejemplaridad. El plan de gobierno se encue!ltra, con
frecuencia, en la constitucin escrita, e indica quines sern los supremos repartidores y cules sern los criterios del reparto. La ejemplaridad desempea igualmente su papel. As se eximel"., verbigracia, por
costumbre numerosos acuerdos internacionales del requisito del examen del Congreso: acuerdos en forma de notas reversales, protocolos
adicionales a tratados aprobados por el Congreso, previstos o no por
estos ltimos, etctera (art. 67, inc. 19, C. N.). Tambin se estila la
aprobacin anticipada de ciertos tratados, por ejemplo, con el Fondo
Monetario Internacional, el Export-Import Banco (Washington, U.S.A.)
y el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (llamado
Banco Mundial) (art. 48 de!a ley 16.432 y arto 35 de la ley 15.796).
La costumbre auloriz igualmente al presidente de la Repblica a abandonar todas las noches la Capital Federal sin permiso del Congres:)
(art. 86, inc. 21, C. N.), y autoriza a todos los representantes del
pais con respecto al exterior, a aceptar condecoraciones de potencias
extranjeras, con tal que stas sean concedidas conforme a los usos
y las costumbres internacionales, pese a la prohihicin de aceptarlas sin
permiso del Congreso contenida en el art. 8 de la ley 346 de 1869. De
.eran importancia es la llamada "doctrina de facto" que recoge el
principio de "la fuerza normativa de 10 fctico" de Georg JeIlinek.
E<;ta doctrina tiene, igualmente, ramificaciones en el Derecho Administrativo. Su ms conocido expositor la define del siguiente modo 16:
"La doctrina de facto es una norma o un principio de derecho que, en
15 Corte Supr. de la Nacin. sen!.
mo y otros. en "J. A", 196!VI. 33.
16 V. ALBERT!) CoNSTANTlNEAU,
!94~, p. 9 del
Depalma, Buenos Aires,
del 26/IVfl961.
Tratado
de
ca~o
Almeyra, Glliller.
la d",[rilla
primer tomo.
de
lacto,
2 t!.,
550
primer lugar, justifica el reconocimiento de la autoridad de gobiernos

establecidos o mantenidos por personas que han usurpado la autoridad
soberana del Estado y se afirman por la fuerza y las armas contra el
gobierno legtimo; en segundo lugar, que reconoce la existencia de
entes pblicos o privados corporativos, y los protege de impugnado
nes colaterales, entes que, si bien organizados irregular o ilegalmente,
sin embargo ejercen abiertamente, bajo la apariencia de la legitimidad
("color 01 law"), los poderes y funciones de entes regularmente
creados; y, en tercer lugar, que confiere validez a los actos oficiales
de personas que bajo la apariencia o autoridad ("color oi right or
au!hority") ocupan un cargo bajo los antes mencionados gobiernos o
entes o ejercen cargos de existencia legal de cualquier naturaleza, en
los cuales estn interesados el pblico o terceras personas, siempre
que la realizacin de tales actos oficiales sea en beneficio del pblico
o terceras personas y no para su propia ventaja personal, La doctrina
se basa en consideraciones de orden pblico, justicia y necesidad".
Aplicando esta doctrina se llega al resultado de que el Estado debe
pagar a quienes se desempean efectivamente como agentes suyos y
con utilidad (funcionarios de hecho), so pena de incurrir en un enriquecimiento indebido.
La ciencia que capta el orden de repurtos como taL en el sector
del Derecho Constitucional, se incluye normalmente en una parte de
la llamada "Teora del Estado" o del llamado "Derecho Poltico".
Tambin se habla de la "Teora de la Poltica" a la que se asigna las
siguientes cinco partes: historia de las ideas polticas: teora poltica:
instituciones polticas; dinmica poltica; y relaciones internacionales 17.
En otros pases se habla de "palitical science", "science palifique",
"scienza patifica". La investigacin especial del papel que desempean
los partidos polticos en la realidad constitucional, se denomina "estasiologa" (Duverger): ciencia de los partidos, remontando la denominacin al vocablo griego "stasis", secta o bando. Tambin es digna
de mencin la llamada "demoscopia", que explora la opinin pblica,
y que si ~e aplica a la investigacin de las opiniones polticas de la
poblacin, constituye un valioso instrumento del Derecho Constitucional 17a .
Las investigaciones pueden ser, como siempre, o sociolgica~ o
sociogrficas. He aqu un ejemplo de una investigacin sociogrfica
con miras a la realidad constitucional argentina: desde la sancin de
la Constitucin de 1853 y hasta 1955 se haban producido 146 interl' Vase, por ejemplo, CARLOS S. FAVT, Teora dI: la Poltica, Abeledo,
Perro!, Buenos Aires, 1960,
na Uno de los primeros que superaron el unidimensionalismo normol6gico
por el bidimensionalismo normo-sociol6gico en el Derecho Constitucional fue
RUDOLF KJELLN (177), Der Stuat a/s Lebel1.tform, Kurt Vowinckel Verlag,
Berlin, 1924.
DERECHO (c:-.STlTUC10NAL
551
venciones federales en previncias, sin contar las que dispusieron los

gobiernos de lacto de 1930 y 1943; de aquUas, 51 fueron el resultado
de sendas leyes y las otras 95 de decretos del Poder Ejecutivo. En
cuanto al estado de sitio es menester saber que este estado de emergencia y concebido como institucin excepcional, sin embargo, a
partir de 1930 ha regido en la Argentina aproximadamente la mitad
del tiempo (v. Comisin de Estudios Constitucionales, Materiales para
la reforma constitucional, Estado de sitio, Buenos Aires, 1957), mientras que entre 1910 y 1930 no hubo declaracin de estado de sitio.
Habra de investigarse la influencia de los diversos factores de poder
en el pas entre los cuales algunos son visibles y otros invisibles, pero
de notoria influencia. Si se quiere evitar, por ejemplo, que el estado
de sitio se convierta, de un estado de excepcin, en una situacin
normal, hay que evitar cuidadosamente brindar a los factores de poder
o a los grupos de presin alicientes en favor de su introduccin. Tomemos un ejemplo imaginario! Si segn una constitucin el tiempo
durante el cual impera el estado de sitio no se debiera tener en cuenta
para el clculo del perodo del presidente, de los diputados y de los
senadores, es de suponer que el estado de sitio reinara con innecesaria
frecuencia. Otro tanto ocurre si el estado de sitio ofrece ventajas
a los grupos poderosos de presin.
620. - El problema de la justicia de la realidad constitucional
ha sido tratado en nuestro captulo consagrado al rgimen de justicia.
La ciencia especial que se dedica a este tema lo es de nuevo el
llamado Derecho Poltico, que en su primera parte, como ya dijimos,
es sociologa constitucional. pero el que en sus restantes dos partes
suele ser Teora General de Estado y Teora General de la Constitucin; la primera se OCupa del rgimen de iusticia, mientras que la
segunda esboza las formas de gobierno, llamndose, a veces, tambin
el r~imen de justicia en oposicin a la fonna de gobierno, "forma
de Estado". En cuanto a la forma de gobierno, impera desde Aristteles cierto escepticismo que ha sido formulado, con ingenio. por
el poeta ingls Pope, cuandq exclama:
"The forms of government let fools contest;
Better administered is the best".
(Sobre las formas de gobierno, dejad discutir a los tontos:
Cuanto mejor se administre, tanto mejor).
(cita segn Nelson Nogueira Sald<lnha, As formas de govrno e o
ponto de vista histrico, Universidade de Minas Gerais, Beto Horizonte, 1960, p. 43). En este contexto procedera tratar del sistema
presidencial y del sistema parlamentario de la democracia; el primero cabe tanto dentro de la democracia directa como en la rJemocracia representativa. mientras que el segundo no se puede dar sino
en esta ltima.
552
LAS PARTES DEL DEn010 NACIONAL
621. - Huelga decir que en el ordenamiento normativo consti.tucional no faltan ni las normas infieks,__ ni tampoco las normas inexactas. Con respecto a estas Jtima~, dimos ya los ejemplos que
plasman en los arts. 67, ine. 19, y 86, me. 21, C. N. Con respecto
a normas infieles, mencionamos la reforma de la C. N. de 1957, que
incluye en el arto 67, ine. 11, entre los cdigos a dictar por la Nacin
el cdigo del trabajo y seguridad social, pero que por un olvido
dej de completar la prohibicin concordante del arto 108, parte
segunda, de suerte tal que veda a las provincias dictar los cdigos
Civil, Comercial, Penal y de Minera sin hacer mencin del cdigo
del trabajo y de seguridad social 18. El problema de los grupos de
presin pertenece igualmente, desde cierto ngulo, al tema de la inexactitud de las normas 19. En efecto, si se entiende por grupos de
presin aquellos grupos que actan como supremos repartidores sin
haDar su descripcin como tales en la Constitucin, esta ltima resulta inexacta. La C. N. no habla ni siquiera de los partidos, que son,
sin duda alguna, grupos de presin y que adems entretanto han
encontrado su descripcin legal. En muchos pases pertenecen a los
grupos de presin las fuerzas armadas y alguna igJesia; pero tambin
hay que tener en cuenta asociaciones secretas de todo tipo. Desde un
punto de vista sociolgi.:::o, se puede hablar de factores de poder;
desde el ngulo visual norfnativo sera lcito emplear el trmino
"grupos de presin". En otro orden de ideas, hay que distinguir entre
factores de poder o grupos de presin con fines limitados y tales
entidades con un programa completo de plan de gobierno. El Congreso de la Nacin es, verbigracia, un factor de poder; pero no es
un grupo de presin. Las fuerzas armadas serian, a la vez, factor de
poder y grupo de presin. No puede haber grupo de presin que
no sea tambin factor de poder. La asociaCin de inquilinos es un
grupo de presin con fines limitados; un part:do poltico, al contrario, es un factor de poder con un proyecto de plan completo de
gobierno. En la medida en que la Constitucin perfecciona su G'!scripcin de la realidad, desaparecen los grupos de presin, pero c.:e
ningn modo los faclores de poder.
El ordenamiento normativo constitucional es un sistema. Hay
que considerarlo un sistema material en favor del individuo (arts.
19 y 33, C. N.) y un sistema formal con miras al Poder Ejecutivo
nacional y provincial (art. 29, C. N.); toda vez que urge integrar el
tex!o constitucional en favor del individuo, mientras que no sera
lcito rebasar su interpretacin en favor de la extensin de las fa1& V. sobre este tema "Anales del Primer Congreso Nacionalde Derecho
del Trabajo y de Seguridad Social", Tuc::mn, Universidad Nacbnal, 1961,
lomo TII, ps. lOS Y ss.
19 V. BIDART CAMPOS, Grupos de pre~j:n y factores de poder, A. Pea
Lillo, Buenos Aires, 1961.
608
694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas
con elementos extranjens con
~reglo
a un Derecho Privado espec-
ficamente creado en atencin -3 estos supuestos y, por tanto, confonne
a un mtodo directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios ginebrinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931).
AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver problemas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre
unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurdica
desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es dudoso si una unificacin ilimitada de los Derechos es realmente deseable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado
nmero de mterias.
695. - El mtodo indirecto es de fcil manejo si todos los elementos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende,
estr! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que
se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hiptesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel pas. La situacin es ms
compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan
con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente
internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber,
sin acudir a L1 nuevo orden Le ideas, a qu Derecho debe encomendar su solucin.
b) El mitodo tJ1IQ/flico
696. - En la hiptesis de los casos eJsolutamente internacionales

el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemento sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie est vinculado. En
otras palabras, hay que proceder' a un anlisis del caso, haciendo
un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio-DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este
motivo, este nuevo mtodo se denomina antJlitico. Tambin el mtodo
analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo extranjero.
697. -El anlisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analoga
de capacidad
las cat :goras del Derecho Privado, por ejemplo,
jurdica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez,
efecto, trasmisin de la propiedad, etc. Mediante una caracterizacin
ms correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un mtodo analtico
anaigico.
.
Otro mtodo anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils
propias (estatutos personales y reales). Este mtodo analftico autrquico puede considerarse como defmitivamente superado por descuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y
D. l. Pro
:os
554
LAS PARTES DEL DERE;o NACIONAL
El llamado ."Estado de Derecho social" de hoy no es sino la

autntica realizacin del "Estado de Derecho" decimonnico como
"rgimen de justicia". Por ello el Derecho Administrativo del primero tampoco es otra cosa que la autntica concepcin del Derecho
Administrativo del segundo.
En esta oportunidad nos limitamos a pasar revista someramente
a algunos aspectos fundamentales de la materia.
1) Administracin central y entidades autrquicas
623. - Segn el arto 86, ine. 1, es el presidente de la Nacin

quien tiene a su cargo la administracin general del pas. El presidente de la Nacin es el jefe del Poder Ejecutivo, al que en sentido
lato tambin pertenecen los ministros (arls. 87 a 93, C. N.) Y secretarios del Estado.
Desde hace dcadas se ha establecido la constante prctica de
desglosar del tronco de la administracin central importantes asuntos
y de encomendar su gestin a personas jurdicas de Derecho Pblico
creadas especialmente a este efecto. Estas entidades no tienen poder
legislador; y no son, por ende, entidades autnomas como lo son,
verbigracia, las provincias argentinas. Pero estas entidades s que disfrutan de gran independencia administrativa y merecen, por ello, el
nombre de "entidades autrquicas". En rigor, hay que distinguir entre
reparticiones meramente descentralizadas, como, por ejemplo, durante algn tienfpo la Direccin General Impositiva, la Direccin Nacional
de Aduanas y an hoy el Mercado Nacional de Hacienda (decreto
2714/1960 en "B. O." 19/IlI/1960) y entes propiamente autrquicos
(como, por ejemplo, la Administracin General de Puertos). Slo los
ltimos tienen personalidad jurdica; en los primeros la descentralizacin se manifiesta en un aumento de facultades del jefe de la reparticin. Hay voces autorizadas que sostienen, que la creacin de tales
entes autrquicos requiere una modificacin de la Constitucin, puesto
que sta no autoriza a que se libere al P. E. naco del desempeo de la
administracin. Sin embargo, el Derecho consuetudinario constitudonal ha legitimado la descentralizacin administrativa.
624. - La descentralizacin administrativa tiene el fin tcnico de
agilizar la administracin y de evitar su entorpecimiento por excesiva
acumulacin de trabajo en una sola instancia.
Por lo dems, no se debe exagerar la independencia de los entes
autrquicos. Contra sus resoluciones cabe, en 'principio, el recurso
jerrquico directo al P. E. naco por ilegalidad de la resolucin, a no
ser que l haya sido expresamente excludo. como haba ocurrido en
determinados supuestos con respecto a las resoluciones de los consejos superiores de las universidades nacion<.lles (decreto-ley del 23/
DERlCHO ADMINISTRATIVO
555
XII 1955, en "J. A.", 1956-1, seco leg., p. 51): todo lo cual, por supuesto, nunca excluye el deber constitucional del P. E. de vigilar 111
legalidad de los actos de los entes autrquicos ni la posibilidad legal
de los particulares de llamar la atencin de aqul por medio de una
denuncia de ilegalidad; por cierto, tambin las entidades autrquicas
estn facultadas para interponer el recurso jerrquico en los supuestos generales en que se admite. Terminolgicamente se distingue entre
conflictos interadministrativos (entre entes con personalidad) e interorgnicos (en caso contrario) 21. No existe va judicial para pleitos
de entes autrquicos contra la Nacin; su solucin incumbe al Poder
Ejecutivo (art. 86, inc. 1, C. N.). La cuestin es ms dudosa para
litigios de entes autrquicos entre s. La Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha admitido la va judicial en un proceso de la Caja Nacional de jubilaciones de empleados y obreros ferroviarios contra el
Gobierno Nacional 22 y en otro de la Flota Mercante del Estado contra
la Administracin General de Aduana 23. De todos modos, declara el
ltimo considerando de esta ltima sentencia, es claro que nada obsta
al ejercicio por el titular del Poder Ejecutivo de las facultades constitucionales y legales que le incumben, en orden a la administracin de
sus dependencias con motivo de la actualizacin de la declaracin
judicial. En pleitos de particulares contra entes autrquicos no rigen
los requisitos de la ley sobre demandas contra la Nacin. Los entes
autrquicos disfrutan normalmente de exenciones impositivas. Tampoco se admite, por regla general, que una reparticin nacional imponga multas a otra 24. El patrimonio del Estado es, en fin de cuentas,
uno solo. As, verbigracia, el pase de un inmueble de un ente aut:'quico a otro, no se lleva a cabo por compraventa y trasmisin de la
propiedad, sino por desafectacin del inmueble de una entidad y la
,1fectacin del inmueble al servicio de la otra (art. 51, decreto-ley
23.354 del 31 JXH'1956).
Ya dimos en otro lugar ejemplos de entidades autrquicas en el
Derecho argentino.
2) Actos y contratos administrativos
625. ~ El acto administrativo 25 es una manifestacin de la voluntad de una nutoridad administrativa realizada frente al sbdito,
21 MARTE~HOFF. en "J. A", 19:!IIL seco doctr., ps. 77 y ss. CProc.
Tesoro. diet. 19/XII/196:'.. expte. 4666/8/61-Intcrior).
22 Sentencia de! 23 de fehrero de 1938. en "Fallos". t. 108, p. 58.
21 Sentencia del 17 de diciembre de 1958. en "La Ley". t. 96, p. 521. Y
en "Fallos", t. 242. p. 489.
24 Sen!. Clm. Fed. Cap., 7/XI/1945, en "1. A", t. 1945-IV, 446.
25 V. a lo que sigue Jos GASCN y MARN, Tratado de Derecho Administrmi,o. 6' ell., Madrid, Bermejo. t. 1, 1935, ps. 190 y ss.
556
detenninadora de una situacin jurdica individualizadora 26, No es

acto administrativo (ni siquiera inexistente) el que slo en apariencia
dimana de la Administracin, p. ej. un billete de banco, una licencia,
etc., falsificados (Proc. Tesoro, dict. 30/1/1967 en expte. 82.124/65 ~
Cultura y 'Educacin).
Como caracteres del acto administrativo se seala la legitimidad

que implica emanar de autoridad competente con arreglo al procedim~nto establecido y, guardando las formalidades sealadas por l,
la G;,ortunidad y la ejecutoriedad, agregando la revocabilidad por nuevas circunstancias de hecho, de vicio intrnseco formal o sustancial.
En el Estado de Derecho no son revocables los actos que han
creaco derec~os adquiridos, salvo el caso en que ello se haga para
favorecer al administrado o en que pueda darse al derecho adquirido
adecuado resarcimiento o cuando hay renuncia del interesado; tam~
poco es revocable cuando se ocasionara dao a terceros, salvo resar~
cimiento, o cuando creara la revocacin dao pblico.
El acto administrativo puede ser reglad-o o discrecional. El acto
reglado debe llevarse a efecto conforme a determinadas condiciones
establecidas en la ley, mientras que el acto discrecional se lleva a
cabo segn el prudente arbitrio de la autoridad administrativa 27. Si
un funcionario estimare errneamente que un acto discrecional sera
reglado, el acto es ilegtimo; en el caso inverso slo lo sera si fuere
favorable al administrado no dndose los requisitos del acto reglado.
626. - Muchos distinguen entre acto administrativo y acto de
gobierno. Los actos de gobierno, se ensea, son libres de reglas r~
gidas. En su carcter de medidas polticas determinadas por un m6vil y fin superiores, no generan otra responsabilidad que la poltica.
Se discute si el acto poltico o de gobierno se caracteriza por su mvil
o por su contenido.
Alnque la categora del acto de gobierno, como exento del control judicial, sigue contando con partidarios 28, sealndose la peligrosa contradiccin que consistira en que un tribunal independiente,
es decir, ,0 responsable polticamente, dictara sentencias manifiestamente polticas (Forsthoff, 1. c., p. 685), no faltan quienes la atacan
a fondo afirmando que al lado del concepto del acto discrecional
la nocin del acto de gobierno resulta superflua, amn de ser imposible enmarcarla en lne<ls ntidas 29. La Comisin jurdica y consti26 Vase tambin DIEZ, El aclo administratiyo, Buenos Aires, T,E.k, 1956;
AGUSTN A. GORDILLO, El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1963; MARIO ZINNY, El acto notarial pblico, Buenos Aires, 1972.
27 Vase JUAN FRANCISCO LINARES, Poder discrecional admini$lra/h'o, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958.
28 V., por ejemplo, ERNs, Fml.sTHoFr, Tratado de Derecho Administratim,
In~titu!o de Estudios Polticos, Madrid. 1958. ps, 683 y 685.
!9 Sobre todo PAUL DVEZ, Les 1,,11'\ di' J!0I/l"{'fIli'melll, Pars, 193~.
DERf:CHO ADMINISTRATIVO
tuciona! de la Dieta Federal alemana rechaz expresamente el acto

soberano libre del contra! de los tribunales en las deliberaciones de
la ley federal de jurisdiccin administrativa del 23/IX/1952 M.
El concepto del acto de gobierno es, en el tondo, el ltimo reducto del Estado absoluto dentro del rgimen de justicia; l ha de
ser descartado si tal rgimen debe realizarse plenamente. Ahora bien,
el acierto del concepto entronca con los asuntos vitales; pero una
cosa es excluir de antemano reglas generales, y otra distinta (admisible y necesaria) el control judicial a posteriori.
627. - En numerosos casos la Administracin llega a celebrar
contratos con los particulares, contratos stos que, a causa del papel
preponderante que desempea la Administracin, muestran una configuracin particular.
Los contratos administrativos ms importantes son: el de concesin de servicios pblicos, el de obras pblicas (ley 13.064). el de
suministro y el de la funcin pblica. El nombramiento de un funcionario, verbigracia, tiene carcter contractual, puesto que requiere
el acuerdo entre el P. E. que nombra y la persona nombrada. Sin
embargo, el contenido de la funcin depende luego del P. E., que
puede, por ejemplo, cambiar el horario administrativo, trasladar al
funcionario, etc. Si bien el contrato de obra pblica no es otra cosa
que una locacin de obra y el swninistro una compraventa, la finalidad de utilidad pblica que ambos persiguen y la situacin en
cierto modo reglamentaria resultante del pliego y bases de condiciones, hacen que las relaciones del fisco con el cont:atista estarn siempre regidas por el derecho administrativo y todas las incidencias que
resulten de esos contratos, producirn una accin contenciosoadministrativa 31. V. sobre contratacin arts. 55 a 61, Ley de Contabilidad
(decreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956, en "B. O.", 8/1/1957) Y su
reglamentacin (decreto 9400 del 12/VIII/1957, en "B. O." del
22/VIII/1957). Se suele afirmar (?) que en los -contratos administrativos no se debe admitir en favor del administrado la exceptio
non adimpleti cont,actus. He aqu un caso de doble moral, la cual
concede "derechos exorbitantes" a la Administracin (Proc. Tesoro,
dict. 15/1/1963, expte. Proyecto de decreto 16.416/61 - Presidencia
de la Nacin),
El decreto de! 15/XII/1933 ("J. A.", t. 44, seco leg., p. 56)
prohbe a las reparticiones nacionales concertar contratos con particulares en los cuales se estipule el juicio de rbitros o de amigables
componedores. Por ello, hace falta una ley que autorice a someter las
30 V. FOItSTHOFF, 1. C., p. 686, nota 12.
31 Senl. de la Corte Suprema de Mendoza del 6/VIII/l9S9, caso Omatti,
Libero P. F., e/Provincia de Mendoz.a, er. "La Ley", t. 97, p. 343.
38 . Uold.ch",jd!
556
d..
controversias a rbitros y amigables componedores 82; no obstante,

hay quienes opinan que tal ley conculcara el arto 1DO, C. N. 118.
3) Remedios judiciales, administrativos y polticos
628. - Contra los actos administrativos caben varias clases de remedios: remedios judiciales, administrativos y polticos.
a) Rtmtdios ;udiciults
629. - El particular puede incoar demandas contra el Estado. La

ley 3952, del 27/IXj 1900, estatuye que los tribunales federales y
los jueces letrados de todos los territorios nacionales conocern de
las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin, sea en su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa legislativa, pero no pudiendo darles
curso sin que se acredite haber precedido la reclamacin de los derechos controvertidos ante el P. E. (que sustituye el acto de conciliacin,
previo a los juicios entre particulares) y su denegacin por parte de
ste (art. 1 en la forma que le dio la ley 11.634, del 1l/X/1932,
en "B. O.", 17/X/1932). La reclamacin administrativa, previa a la
incoacin de la demanda contra la Nacin, es diversa del recurso
jerrquico y no debe ser confundida con aqul. Ella es prescindible
cuando resulta innecesaria (v. por ejemplo s. 23/111/1972, C. N. Civ.,
Sala D, en "El Derecbo", t. 43, p. 660) (v. arts. 30 a 32, ley 19.549).
Lo dicho no obsta a que lleven a la Nacin, en virtud del Cdigo de
Comercio, a la constitucin de un tribunal arbitral 34. Si la resolucinde la Administracin demorase por ms de seis meses despus de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerir el pronto despacho,
y si trascurrieran otros tres meses sin producirse dicha resolucin, la
accin podr llevarse directamente ante los tribunales acreditndose el
trascurso de dichos plazos (art. 2). En ambos casos se hace aplicacin
de la doctrina llamada del "silencio administrativo". Las decisiones que
se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorias contra la
Nacin, tendrn carcter meramente declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda (art. 7). He aqu
un hermoso ejemplo de una regla jurdica sin carcter coercitiva. Pese
a la falta de carcter ejecutivo de la sentencia condenatoria de la
&2 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 4/XI/l942. caso
Simonini. Guido, v. Gobierno Nacional, en "J. A.", 1943-1, p. 603, con comentario de A. SPOTA.
ss Cm. Fed. Cap., sentencia del 22/XII/1932, en caso Uni6n Fabricantes
de Tejidos de Yute de Espaa v. Gobierno Nacional, en "J. A.". t. 40, p. 367,
Y la minora de la Corte Suprema en la sentencia mencionada.
34 Sent. Cm. Fed. Cap., Sala Civil y Comercial, del 29/IV/19S9, caso
Esso, S. A., v. Gobierno Nadonal, en '"J. A.", t. 1959-IV, p. 403.
DERECHO ADMINISTRATIVO
559
Nacin, hay que tener en cuenta dos cosas. En primer lugar, el de~
creto-Iey 23.354 del 31 de diciembre de 1956 ("B. O." de18 de enero
de 1957, "A.D.L.A.", XVII-A, p. 154, llamada ley de contabilidad)
permite al Poder Ejecutivo autorizar la apertura de crditos para
el cumplimiento de sentencias judiciales firmes con la obligacin de
dar cuenta en el mismo acto al Congreso (art. 17, inc. e). En segundo
lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na~
cin ha cercenado el alcance del arto 7 de la ley 3952 desde el punto
de vista de la garanta constitucional de la propiedad. "La regla segn
la cual no cabe asignar al arto 7 citado un alcance que desvirte normas constitucionales como la relativa a la indemnizacin previa en las
expropiaciones ("Fallos", t. 241, p. 382), debe considerarse extensiva
a los casos en que la aplicacin de aquel precepto produzca o pueda
producir el efecto frustratorio antes visto, a 10 menos mientras no so
hallen comprometidos los principios en que se funda el privilegio estatal
sub eAamine, que fueron precisamente definidos por esta Corte al
sentenciar la causa "Nacin Argentina v. Domingo Bianchi y otros"
("Fallos", t. 186, p. 151, especialmente t. 156, p. 157), aspecto este
ltimo sobre el que todo pronunciamiento sera oficioso" 85. En realidad, la sentencia condenatoria de la Nacin no es "declaratoria": es
condenatoria, careciendo, en cambio, de efectos ejecutivos. En el fondo
esta disposicin se basa (conforme lo muestra su discusin en el Congreso) en el principio de la divisin de poderes; pero en lugar de proteger al gobernado contra el gobernante, ampara al ltimo contra el
primero. Con razn dijo recientemente la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin 86 lo que sigue: La norma del arto 7 de la ley 3952 no
significa una suerte de autorizacin del Estado para no cumplir las
sentencias judiciales. Ello importara tanto como colocarlo fuera del
orden jurdico, cuando es, precisamente, quien debe velar con ms
ahnco por su respeto. El a,rt. 7 de la ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervencin judicial tendiente al adecuado acatamiento del
fallo, en el caso de una irrazonable dilacin en su cumplimiento por la
administracin pblica 31. Por el otro lado, el arto 7 de la ley 3952
puede regir inclusive en juicios contra entidades autrquicas (universidades), si la ejecucin afectara el debido cumplimiento de sus servicios 38.
'
S~ Sentencia del 29 de junio de 1960, caso S. A. La Editorial c. Gobierno
Nacional, sobre interdicto de recobrar la posesin, en "Doctrina Judicial" del
1 de agosto de 1960.
116 Sentencia del 7/IX/1966, caso Pietranera, Josefa, en "El Derecbo",
fallo 8265, t. 16, p. 126, Y en "La ley", t. 123, p. 802.
3'1 V. GERMN J. BmART CAMPOS, La ejecutoriedad de la stntencia contra
el Estado, en "El Derecho", diario del 16/X/1965; y C~RLOS MARA BWE.OAIN.
El carcter declaratorio de los sentencias contra la Naci>!, Eyolucill juri:rprudencial, ibdem, diario del 30/XI/1966.
8 :'Fallo5", t. 253, p. 312.
560
Hasta tiempos relativamente recientes se mantena que la responsabilidad del Estado se limitaba a lo contractual, mientras que en
caso ce daos irrogados extracontractualmente (pe! ejemplo, el automvil de una reparticin pblica atropella por culpa de su conductor a un peatn) la responsabilidad recaa exdusivamente sobre
el agente estatal (art. 1112, C. C.). No obstante, la Corte Suprema'
de Justicia de la Nacin ha abierto el camino a la responsabilidad del
Estado mediante una jurisprudencia constante 89. La responsabilidad
del Estado supone que su agente actu en ejercicio (y no meramente
con ocasin) de sus funciones y que se trataba de actos administrativos
(y no de actos de gobierno). El Estado responde inclusive por los delitos dolosos de sus agentes "l. Ello es as porque el Estado respnde
con tal que se pruebe que el delito ha sido cometido por un agente
suyo, sin que la vctima tenga que individualizar al agente, lo que seda
necesario hacer si el Estado slo respondiere por los de!itos culposos
de sus agentes. Pese a algunas formulaciones poco felices, la Corte Su"'
prema de Justicia de la Nacin no exige la individualizacin del agente,
autor del acto ilcito u.
El decreto 28.211 del 24/X/1944 ("B. O." deI4/XI/1944) dis*
pone que el P. E. no admitir por va de gestin administrativa, la res*
ponsabilidad dei Estado en las reclamaciones por daos y perjuicios
que se promuevan con motivo de he<:hos o accidentes en que sean
parte sus empleados o agentes, acaecidos en circunstancias en que
stos realizan las funciones o tareas encomendadas, debindose dejar
libraja a la eventual contienda judicial, tanto lo relativo a la responsa*
bilidad por las conse<:uencias de los he<:hos o accidentes, como lo que
se refiere al monto de la compensacin a que hubiere lugar. Dicho
de<:reto excluye, pues, anticipadamente, en un grupo de casos en
que se dan dificultades probatorias arduas de resolver ante la Administraci6n sin garantas procesales, la teclamacin administrativa a los
efe<:tos del arto 1 de la ley 395 e~ su redaccin dada por la ley
11.634, del 11/X/1932 ("B. D." del 17/X/1932). El decreto
28.211/44 debe estimarse derogado y sustitudo por la ley 19.549,
art. 32, inc. d). Tampoco se precisa la previa reclamacin administra39 V. sobre todo sent. 22/IX/1933, caso Devoto y Ca., Toms, en "Fallos",
t. 169, p. l!l, yen "J. it.", t. 43, ps. 416 a 420; sen!. 3/X/1938, caso Ferrocarril Oeste de Buenos Aires, en "Fallos", t. 182, p. 5; sent. 3/IX/1941, caso
Echegaray, Mara Celia, en "J. A.", t. 75, p. 985, Y en "La Ley", l. 24,
ps. 82 y ss.
40 Corte Suprema de Justicia de la Nacin. sentencia del 27/IX/l946, caso
Susn, Jos C., c. Prov. de Santa Fe, en "La Ley", l. 44, ps. 775 y ss.; Cm.
Nac. Civ. Cap. Fed . sala C, sentencia del 24/Vl/1954, caso !delsoD, Abraham,
c. Corporacin de Trasportes de la Ciudad de Buenos Air"es, en "La Ley",
t. 7S, p. 531~
'1 V. sentencia del 5 de agosto de 1959. caso !varez, Gernimo, c. Buenos Aires. Provincia. en "Fallos", 1. 244, p. 2<)2.
DERF,CHO ADMINiSTRATIVO
561
tiva si se exige de la Nacin indemnizacin par accidentes del trabajo.

(art. 28 de la ley 9688).
630. - Si el Estado acta como una persona particular cualquiera
(jure gestionis), es lgico que est sometido a los tribunales ordinarios como cualquier particular. Mas qu ocurre si el Estado se
comporta como autntico poder administrador (iure imperiO? Vimos
ya que muchos distinguen entre actos de gobierno y actos administrativos en sentido estricto y liberan al Estado de todo control judicial si se tratare de actos de gobierno. Ahora bien, encontrndonos
con verdaderos actos administrativos en sentido estricto, desde luego
debe haber sobre ellos un control judicial. Lo que se discute es si
dicho control debe corresponder a los tribunales ordinarios o si
debe encargarse a rganos judiciales especiales cuya composici6n
t'!nga en cuenta el carcter especfico de las controversias que le
sern sometidas: la llamada materia contenciosoadministrativa.
Se suele distinguir en este aspecto entre el sistema francs que
ha convertido un rgano, en su origen administrativo: el Consejo de
Estado, en tribunal autnomo, y al cual se llega: o por la va del
recurso de plena jurisdicci6n o por medio del recurso de anulacin
por exceso de poder. El primero se da contra la violacin de un derecho subjetivo derivado de un contrato o de responsabilidad extracontractual, y se concede al particular perjudicado, limitndose la
cosa juzgada al caso resuelto; el segundo puede ser planteado por
todos los que tengan inters en que se respete la ley 42. El segundo
sistema es el anglosajn, que encomienda el control judicial de los
actos administrativos a los tribunales ordinarios. El sistema mixto que
rige en Alemania crea tribunales especiales: los tribunales en lo contenciosoadministrativo, que se dedican a la misin mencionada de
contemplar los actos administrativos.
En la Argentina hay gran diversidad en esta materia. La provincia de Buenos Aires tiene un Cdigo de lo Contencioso-Administrativo del 22/XII/1905 que dispone sobre la procedencia del recurso
contenciosoadministrativo. La Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires tiene competencia originaria y exclusiva en lo contenciosoadministrativo. Tambin tienen legislaciones concordantes
Crdoba (ley 3987), Jujuy (ley 1888/48), La Rioja (ley 1005/46),
Sa1ta (ley del ao 1908), San Luis (ley del ao 1907), Santa Fe (ley
4106), Santiago del Estero (ley 2297/51). Con excepcin de la pr~
vincia de San Juan, que atribuye el conocimiento oe las causas contenciosoadministrativas a los jueces ordinarios de primera instancia,
la mayora de las citadas, siguiendo el ejemplo de la provincia de
'2 v. HUGO ALS!NA, Tratado terico prctico de derecho procesal c{va
comercial, &liar, Buenos Aires, 2' ed., t. 11, 1957, p. 451.
562
Buenos Aires, confan a la Corte Suprema o al Superior Tribunal

la jurisdiccin contenciosoadministrativa en instancia nica, previa
la reclamacin administrativa. En el orden nacional se carece de una
ley unifonne. El Congreso dict la ley 13.511, sobre procedimiento
contenciosoadministrativo; pero fue vetada por decreto del P. E. del
5 de octubre de 1948 43 ,
631. - Ya hablamos en otra oportunidad del recurso extraordinario que afinca en el arto 14 de la ley 48. El recurso extraordinario
nos interesa en ese lugar en cuanto se dirige contra excesos del poder
administrador y no en cuanto contempla excesos del poder judicial
o legislativo. Segn constante jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Nacin, cOlToborada por la doctrina, el carcter administrativo
de la decisin recurrida no es, en efecto, obstculo infranqueable
de la procedencia del recurso extraordinario". La Corte Suprema ha
realizado una construccin jurisdiCcional por la cual es admisible el
recurso extraordinario ante ella con relacin a decisiones administrativas reputadas violatorias de las garantas constitucionales, con tal
que sean equiparables a una sentencia judicial y que no sean recur'ribles ante otro tribunal de justicia; en otras palabras, que sean
finales con fuerza de cosa juzgada. Se discute si el recurso extraordinario cabe inclusive contra decretos del P. E. La duda proviene
del arto 95, C, N" que veda al presidente de la Nacin ejercer funciones judiciales C~, Sea ello como fuera, de ningn modo puede haber
duda con respecto al P. E. en cuanto acta como autoridad local
en la Capital Federal (art. 86, iDc. 3, C. N,).
Pese a lo que antecede es menester recordar que en principio
el recurso extraordinario no procede respecto de resoluciones administrativas 46.
632. - Recordamos, por ltimo, el recurso de amparo, clsica
proteccin del individuo contra abusos del Poder Administrador 'J
del que ya tratamos al hablar de la tutela de los derechos fundamentales (614).
b) Remedios administrativos
633. - Con respecto a cualquier recurso administrativo rige el

irincipio de que deben interpretarse, no conforme a la letra de los
escritos que los expresan, sino segn la intencin del recurrente, in4S ALsINA, l. c., p. 495.
44 Por ejemplo, sentencias de la C. S. N., en "Fallos", l. 107, p. 363;
t. 175, p. 166; t. 220, p. 357; ele.
e6 V. EsTEBAN IMAZ, Control judicial de la jllrisdiccin aministra/il'O, en
"J. A.", t. 19SIII, seco doctr., p. 18.
~ Senl. Corte S. N. del 30/XIJ/1958, en "J. A.", t. 1959IV, p. 299.
DERECHO ADMINISTRATiVO
563
clusive cuando ste los haya calificado errneamente, usando trminos

inexactos (ley 19.549, art. 1, inc. c).
634. - La llamada denuncia de ilegalidad no es un recurso propiamente dicho. Es un medio de poner en conocimiento de la autoridad un hecho ilcito de un administrado o bien de hacer conocer a
la autoridad superior un hecho irregular en un funcionario o empleado inferior.
La revocatoria 47 es un recurso, interpuesto ante la misma autqridad contra cuya resolucin se recurre, alegando la ilegitimidad o la
inoportunidad de ella. Excepcionalmente, y por disposicin expresa,
la revocatoria se deduce ante el superior jerrquico del rgano que
dict el acto cuestionado (as en la tramitacin del recurso jerrquico:
arto 2, inc. 3, del hoy derogado decreto 7520/44).
635. - El recurso administrativo ms importante es con mucho
el recurso jerrquico reglamentado antes en el decreto 7520 del 28/1I1/
1944 ~8.
Si en el recurso jerrquico interviene un inters fiscal, se dar
vista al procurador del Tesoro (art. 11 del decreto 7520/44). En
muchos otros casos se da intervencin al procurador. No es, por
ello. por casualidad que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha
elaborado una cuidadosa doctrina acerca del recurso jerrquico, contenida en sus dictmenes (ley 12.954, en "AD,L.A.", VII, 213; decreto 14.546 del 20/XI/1943, en "A.D.L.A.", m, 453, confirmado
por ley 13.894, en "A.D.L.A.", IX-A, 439; Y ley 18.777, "B. O."
d,l 25/IX/I970).
Un recurso jerrquico inadmisible puede, sin embargo, valorarse
como denuncia de ilegitimidad.
Por 10 dems, hay que tener en cuenta la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su Reglamento (decreto 1759/72).
e) R~medios polfticos
636. - Existen dos ciases de juicios polticos: uno para funcionarios polticos y administrativos y otro para jueces. Este ltimo, que
no nos interesa en esta oportunidad, debera llamarse "enjuiciamiento
n RAFAEL BIELSA. Der~cho Admini.l!ratho, 5~ cd .. Roque Depalma Editor,
Buenos Aires, 1. v, 1957. ps. 126 y ss. En el libro citado en la nota 48 se seala
equivocadamente que el plazo del silencio administrativo despu6s de la interposicin de la revocatoria importa quince (en lugar de diez) das citando el
decreto 10.657/56 ("Asesor de Rditos", XVII, n9 166), que contiene el texto
ordenado de la ley del impuesto de sellos.
'8 V. RAFAEL BIELSA, El recurso jerlrqllio), Su instituci6n y su rgimen
i"rdico, 4" cd., Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1958.
564
de magistrados", como lo apellidan acertadamente varias constituciones provinciales.

El juicio poltico referente a miembros del Poder Administrador
se regula en los arls. 45, 51 Y 52, C. N. "La Cmara de Diputados
ejerce el derecho de acusar, mientras que al Senado corresponde
juzgar en juicio pblico. Recordamos la diferencia entre "partialidad"
y "parcialidad".
4) Derecho tribu/ario
637. - El Estado se vale para la satisfaccin de sus gastos pblicos de dos clases de recursos fundamentales: de los llamados recursos originarios, dominiales o patrimoniales, que los obtiene de su propio patrimonio, y de los denominados recursos derivados, que los
detrae del patrimonio de los individuos o de la riqueza perteneciente
a entidades ajenas al Estado, a consecuencia del ejercicio del "poder
de imposicin estatal" o "soberana fiscal" ,g. La doctrina coincide
sobre la existencia de una divisin tripartita de los recursos derivados,
o sea: los impuestos, las tasas y las contribuciones de mejoras. Los
impuestos no tienen ninguna relacin con ninguna utilidad determinada, y representan nicamente el concurso de cada uno a la fonnacin de los fondos necesarios al Estado para proveer a Jos gastos pblicos en general M. La tasa, en cambio, constituye la contraprestacin de servicios particulares y divisibles; es menester que los servj.:
cios se hayan realmente prestado y que la tasa guarde una razonable
proporcin con el costo del servicio. La contribucin por mejoras
no es el pago de ningn servicio, sino el del beneficio que a determinado ncleo de administrados produce la construccin de una obra
pblica de utilidad general; de ello se desprende que pagada dicha
mejora desaparece la obligacin. El sujeto activo de la obligacin
tributaria lo es el ente pblico (Estados, municipios, etc.); su sujeto
pasivo lo es el contribuyente.
La posesin de la riqueza, la capacidad para adquirirla y el gasto
son las tres formas esenciales que puede asumir el objeto del tributo;
ellos plasman en el capital, en la renta o en el consumo. El hecho
imponible es el presupuesto sustancial determinado por el legislador
para dar nacimiento a la obligacin impositiva. Con miras a la ley
impositiva sobre el impuesto a las ventas, el hecho imponible es la
venta. Pero urge dstacar que aqu, como siempre, hay que acudir
a una interpretacin teleolgica. As, venta a los efectos de la ley
,g V. a lo que sigue MANUEl DE JUANO, La obligacin tributaria, S~nta
Fe, Universidad N. del Utoral, .195R.
60 V. a lo que sigue MANVEL ANIlREOZZI, Derecho tributario arg"'ltillo,
Tipogrfica Editora Argentina, dos tomos, Bueno Aires, 1951,
565
tributaria es, verbigracia, cualquier trasferencia onerosa, aunque civil

o comercialmente se exteriorice como una compraventa, cesin de
derechos, locacin de obra, expropiacin, donacin con cargo, etc.
El Derecho Tributario liberal se basa en el principio "nullum
lributum sine lege" (ningn tributo sin ley) y "ne bis in idem"
(prohibicin de la doble imposicin), siendo la doble imposicin nacional y provincial constitucionalmente invlida u.
Contra imposiciones tributarias injustas se alzan a veces los contribuyentes en actitud de rebelin colectiva. Se habla tambin de
huelga tributaria, De la mayor importancia prctica es la evasin fiscal en todas sus formas &h.
Se suele cor.ceder al Derecho Tributario autonoma cientfica.
B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo
638. - Por regla general, la Administracin procede mediante
repartos autoritarios. Coactivamente se cobran los impuestos, las tasas
y las contribuciones por mejoras. La esfera en que el carcter coactivo de la Administracin se pone en evidencia de modo ms espectacular, es el poder de polica. Sin embargo, tampoco faltan en el
rea del Derecho Administrativo repartos autnomos. Recordamos
los contratos administrtivos cuyo rgimen, no obstante, suele reflejar el carcter preponderante de la Administracin. Precisamente por
ello, si un ente autrquico celebra un contrato administrativo, por:
regla general el particular contrayente puede dirigirse al Poder Ejecutivo por medio del recurso jerrquico invocando la ilegitimidad
(no la inoportunidad) de una resolucin del ente autrquico que le
perjudica, lo que no podra hacer si aqul hubiese actuado dentro
de la rbita del Derecho Privado. Por lo dems, puede haber acuerdos de contenido administrativo entre la Nacin y las provincias; o
entre la Nacin y las provincias, por un lado, y entes autrquicos
o autnomos, por el otro lado; o tambin entre entes autrquicos o
autnomos entre s.
El orden de repartos administrativos se constituye tanto al hilo
de un plan general del gobierno nacional o provincial (perfeccionamiento de caminos y carreteras, de la red ferroviaria, de las lneas
areas: abaratamiento de la vida mediante supermercados; mejoramiento de la salud de la poblacin por medio de medidas de higiene,
etctera) como en virtud de la ejemplaridad. La ejemplaridad desempea un papel importante en la constitucin del orden de repart0:i
61 Pese a la sentencia del 19 de mayo de 1961 de Id Corte Suprema de la
Nacin, en el easo Hllarte. Atilio, e. Direeci'l Gen. Impositiva, en "Fallos",
t. 249, p. 657 (v. arts. 16,44 Y 67, ine. Z, C. N.).
61 .. V. VICENTE PELI.f.ORINI y Jos M. C~SAB6 Sl:Qu, Impuesto y moral,
Cias, nI' no, marzo de 1'168.
566
administrativos. Todo el sistema de recursos administrativos, con excepcin del recurso jerrquico desde que fue reglamentado, se basa
en derecho consuetudinario. El derecho del administrado a pedir reconsideracin de una medida, su derecho a denunciar la ilegitimidad
de ella, el deber de la Administracin de controlarla de oficio Y. por
ende, de considerar un recurso fannal inadmisible como tal denuncia,
todas estas reglas, si bien tienen remotos fundamentos legales o cons
titucionales, son en su estructuracin concreta productos de la costumbre. Tambin lo es el derecho del administrado a pedir la vista
del expediente, la queja que le corresponde si tal vista no le es concedida, y el principio de que el pedido de vista no interrumpe el
plazo formal de interponer el recurso jerrquico 52. Igualment~ sera
lcito considerar ya como costumbre el principio de que el recibo
que dan los empleados pblicos, es un recibo a la expectativa (o sea,
dado antes del pago), que por consiguiente no produce la presuncin de que el pago se ha realizado.
La parte de la sociologa o sociografa que se dedica especialmente a la Administracin, se denomina Ciencia de la Administracin
o Administracin Pblica, en ingls "Pub/ic Administration", y en
francs "Administration Publk".
639. - De la justicia de la Administracin se trata en el rgimen
de justicia. El liberalismo poltico exige, sobre todo, que la Administracin est sometida a la ley y a los tribunales. Ello quiere decir,
por un lado, que la Administracin para interferir con los derechos
de los particulares necesita autorizacin legal; y ello significa, por
el otro lado, que los actos administrativos en su aspecto legal deben
ser controlables por los tribunales. Adems, es necesario que dentro
de la misma Administni.ci6n se dote al administrado de un sistema
de recursos contra actos administrativos en cuya tramitacin se tengan
en cuenta Jos elementos del proceso debido (vista del expediente,
apertura a prueba, reglas sobre el silencio administrativo, etc.). Dentro de este orden de ideas es til comparar la parte correspondiente
a la Declaracin de Delhi.
De gran trascendencia es la justicia tributaria. No basta atenerse
al principio de "nullum tributum sine lege"; es menester que las
leyes tributarias sean justas (art. 16, C. N.). El problema consiste en
impedir que paguen justos por pecadores. Tal cosa ocurre si el legislador se ensaa con aquellos contribuyentes cuyos ingresos le
constan, sobre todo con los empleados pblicos, cuyos haberes le son
conocidos, para compensar el frau.de fiscal que perpetran aquellos
52 V. AGUSTN GORDILLO, La vista de las acluaciones en el procedimiento
administralivo, en "Revista de Administracin Phlica", Buenos Aires, n9 2,
1961, ps. 43 Y ss.
567
otros contribuyentes que son capaces de ocultar sus ingresos. Los

pases emplean diversos mtodos. Hallamos el procedimiento de la
declaracin jurada y el control de su veracidad por inspectores fiscales. Puede ser que el legislador determine signos exteriores de
riqueza sobre los que descansa la presuncin de la tenencia de un patrimonio correspondiente. Tambin se usa el mtodo de asignar a
las diversas asociaciones una cantidad determinada de contribucin
que ha de ingresar al fisco, dejando a su arbitrio repartir luego esta
contribucin entre sus asociados, ya que se supone que cada asociacin conoce con suficiente exactitud el estado patrimonial de sus
afiliados.
Es indudable que las nonnas administrativas pueden incurrir
tanto en el defecto de la infidelidad como en el de la inexactitud.
As, por ejemplo, en un reciente decreto se ordena que a partir del
1 de enero del ao prximo no se pennitir ya el traslado de las
vacaciones anuales de un ao a otro: hay que tomarlas forzosamente
en el mismo ao a que corresponden. El precepto no expresaba claramente la voluntad del legislador con respecto a los permisos ya
concedidos al publicarse el decreto. Por ello, un nuevo decreto tuvo
que aclarar la disposicin diciendo que hasta elIde abril del prximo ao haban de absolverse todas las vacaciones trasladadas del
ao anterior. En cuanto a inexactitudes de nonnas administrativas
recordamos las numerosas disposiciones que estatuyen que el ingreso
en la Administracin se har mediante el concurso o las oposiciones,
y las no menos numerosas prcticas contrariaS conforme a las cuales
el ingreso se lleva a cabo por medio del sencillo nombramiento.
640. - El ordenamiento normativo administrativo es un sistema
fonnal con miras a la administracin y un sistema material con respecto al administrado, toda vez que no se admite una integracin
de las normas administrativas en contra del administrado y s en su
favor.
SEGUNDO SUBCAPTULO
COMUNIDAD NACIONAL: SU PROTECCIN

(DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL)
641. - El grupo no se ocupa slo de su organizacin fundamental a travs del Derecho Constitucional, as como del perfeccionamiento detallado de ella y de su funcionamiento por medio del Derecho Administrativo; tambin es preciso proteger al grupo y a sus
miembros contra posibles agresiones de toda ndole. Tal. proteccin
se encuentra desde luego en la institucin misma del proceso que
brinda el molde dentro del cual las controversias hal1an una solucin
justa y pacfica. Todo el Derecho Procesal es, por ende, Derecho
de proteccin. Sin embargo, la disciplina que tienda a amparar, con
especial energa, los diversos bienes jurdicos, es el Derecho Penal,
el cual, enlazando a los delitos como antecedente, el castigo como
consecuente, espera poder evitar en un nmero razonable de casos
la perpetracin de delitos. Derecho Procesal y Derecho Penal son,
pues, ambos Derechos de amparo.
Con ello no queda .dicho que ambas disciplinas fueran en todos
10$ aspectos mate.rias homogneas. Ambas, por cierto, se dirigen al
juez para orientarle acerca de la tramitacin de los juicios y son, por
ende, Derecho Justicia!. Pero, mientras que el Derecho Penal indica
al juez qu co!\tenido debe dar a su sentencia en un caso determinado (verbigracia, qu sentencia procede con respecto a un homicidio), por lo cual el Derecho Penal es Derecho Justicial Material
(James Goldschmidt). el Derecho Procesal gua al juez en la manera
de tramitar el juicio y es por esta razn Derecho Justicial Formal.
Por lo dems, el Derecho Procesal Penal es la forma justa de un
reparto que desc,te un principio es un reparto autoritario, mientras
que el Derecho Procesal Civil gira en torno a un reparto au~oritario
que nace del fracaso de un reparto autnomo.
570
I
DERECHO PENAL
A. Nociones previas
642. - Se habla ora de Derecho Penal ora de Derecho Criminal.

Cada una de ambas denominaciones alude a uno de los dos aspectos
que esta disciplina ineludiblemente ofrece. En efecto, se suele definir el Derecho Penal como el conjunto de las normas que enlazan al
delito como antecedente, la pena como consecuente. Crimen y de-
lito son voces equivalentes; no obstante, en algunos Derechos Penales "delito" es la nocin genrica que comprende, en medi.da decreciente de su gravedad, a los crmenes, los delitos en sentido estricto
y las contravenciones.
1) Derecho Penal y el rgimen de justicia
643. - Como la imposicin de una pena afecta gravemente a la

libertad de los ciudadanos y, con ello, al supremo principio de justicia, se comprende que las Constituciones traten del asunto. El
arto 18, C. N., declara que ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro~
ceso, y que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. La C. N. de
1949 haba estatudo, adems, que siempre se aplicar y aun con
efecto retroactivo, la ley penal permanente ms favorable al imputado,
y que los jueces no podrn aplicar por analoga las incriminaciones
legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado,
debiendo estarse, en caso de duda, siempre a 10 ms favorable al
procesado.
El arto 18, C. N., dejando aparte la abolicin de determinadas
penas, contiene dos principios diversos: el primero sostiene que ningn castigo puede ser impuesto si no es dentro de UD proceso penal.
He aqu una importante diferencia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal: el deudor puede cumplir su deuda extrajudicialmente,
pagando sencillamente lo que debe al acreedor; y si el acreedor no
quisiera aceptarlo (por ejemplo, por afirmar que el deudor le debe
ms), el deudor puede consignar la cantidad que l considera debida.
El delincuente, en cambio, aunque se presentara voluntariamente a
las autoridades y suplicare que se le castigase, tal cosa no es posible,
si no a travs de un juicio penal. La imposicin de la pena constituye
un reparto autoritario que se basa en el poder: la pena se impone
con absoluta independencia de la voluntad de la persona castigada
que puede estar o no de acuerdo y estarlo en un momento y no es-
DERECHO PENAL
571
tarlo en otro, y la nica forma justa del reparto autoritario es, como
sabemos, el proceso. Por esta razn, y pese a una prctica viciosa,
el indulto (v. arto 86, inc. 6, de la C. N.) no se debe decretar sino
despus de haberse dictado la sentencia de condena. Por esta misma
razn es repudiable el art, 64 del actual Cdigo Penal de 1921 (ley
11.179), que rezaba del siguiente modo: "La accin penal por delito
reprimido con multa, es extinguir en cualquier estado del juicio
por el pago voluntario del mximum de la multa correspondiente al
delito y de las indemnizaciones a que hubiere lugar" 1,
El segundo principio, recogido por el arto 18, C. N., exige que
el castigo se base en una ley anterior que declare la conducta imputada delictuosa y determine la pena a infligir por su causa. Se
entiende por ley "ley formal", de modo que no es constitucional
imponer penas por decreto--Iey. He aqu el clebre brocrdico: Nullum
crimen, nulla poena sine tegeo El principio bien entendido no slo
requiere una ley previa a la conducta incriminada que la prohbe al
castigarla, sino que tambin exige que la conducta sea descrita con
la mayor precisin posible; en otras palabras: que la ley contenga
una norma y no slo un criterio de reparto, as que la pena sea determinada del modo ms concreto que fuere hacedero. Descripciones por ejemplo como la siguiente: "Quien daare la salud de otra
persona", no seran suficientes; tampoco cumplira con el principio
el establecimiento de una pena de reclusin sin que se indicare qu
duracin podra aIcanzt. Como la pena afecta a la libertad del desenvolvimiento de la persona, por lo menos a primera vista, parece
justo proceder s610 a tal intervencin si el recipiendario gravado ha
podido prever y evitarla; en este caso, en efecto, la pena en realidad
no merma la libertad del desenvolvimiento, sino que al contrario
restablece dicha libertad disminuda por la perpetracin del delito.
Ahora bien, el fundamento mismo del adagio: nullum crimen,
nulla poena sine lege, nos conduce a mantener que si los hacedores
de las leyes, los supremos .repartidores, realizan conductas conside~
radas delictuosas, segn Derecho consuetudinario universal, no pueden
invocar su propia legislacin para militar en favor de su impunidad.
Si en un pas los gobernantes lograran la adopcin de una ley en
virtud de la cual se manda dar muerte a una parte de la poblacin
y tal ley se cumpliere, ni los gobernantes ni sus secuaces pueden ms
larde protestar contra un cambio de la legislacin, en apariencia retroactiva, pero el cual en realidad slo restituira el Derecho Natural
conculcado.
1 Este artculo fue afortunadamente derogado por el arto 4 del decretoley 4778 ("8. O.", 19/VI/1963), el cual, a su vez, es constitucional (sen\.
29/V/1964, Cm. N. Crim. Corr., caso Mrquez, Genara, en "El Derecho",
t. 8, p. 587). No obstante, el arto 22, inc. e, Cdigo de Procedimientos de Faltas
(decretoley 6637 de 1963) tiene an el mismo principio del fenecido arto 64,
e. P., para fallas castigadas con multas.
572
El Estado de Derecho 0, mejor dicho, el rgimen de justicia,

requiere, pues, por cierto, el estricto cumplimiento del principio del
nullum crimen, nulla poena sine lege; pero tambin reclama el rgimen de justicia que se enjuicie a las mismas leyes desde el punto
de vista de su carcter criminal, con miras al Derecho consuetudinario uniyersal y a la justicia y que se castigue a legisladores y secuaces
(aunque los ltimos pueden resultar excusados) por la perpetracin
de delitos consistentes en legislar criminalmente.
La posibilidad de que la misma legislacin contenga el delito
criminal, ha sido recogida por la C. N., arto 29, al disponer que el
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna; actos de esta natulaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que
los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la Patria. Ni siquiera el Poder Constituyente
podra vlidamente realizar tales actos, contrarios :n principio supremo de justicia. Urge, pues, completar al adagio latino y sostener:
"Nullwn crimen, nulla poena sine Iege, nisi lex ipsa" (todo delito y
toda pena requieren una ley previa, con excepcin de la misma ley,
que, si su confeccin constituyese un delito, sta debera ser castigada sin ms). El principio del "nullum crimen sine lege" se denomina tambin el "principio de la legalidad". Algunos autores hablan
ig,ualI).1ente del "principio de reserva": se reserva al individuo una
zona de libertad. Si se quiere emplear esta ltima denominacin,
haria falta invertir su sentido y sostener que se reserva al legislador
el derecho a penar aquellas conductas cuya punicin se ha anunciado
previamente mediante normas (y no meros principios) de reparto.
El principio de la legalidad plasma dogmticamente en el requisito
de la tipicidad: no hay delitos innominados; en cambio, s, hay contratos innominados. El contrato de cambio es un contrato~ aunque
no sea ni compraventa, ni permuta (art. 1l97, Cdigo Civil). La
usura no es un delito criminal,' mientras que el Cdigo Penal no la
tipifique.
El salto al Derecho consuetudinario universal es un salto a Las
fuentes materiales. :el procede tambin, y con mayor razn an, en
favor del acusado en los scpuestos en que una ley penal hubiera
cado en desuso.
2) Delito y pena en general y en especial
644. - Todo el Derecho Penal gira en torno del binomio delito

y pena. No es por casualidad que el clebre folleto de Csar Beccaria.
del que data el Derecho Pt:nal moderno, se Hume: De lus delitos y
DERECHO PENAL
573
de las penas (1763). Su conciusin reza del siguiente modo: "Para

que toda pena no constituya un acto violento de un individuo, o
de muchos, contra un ciudadano particular, dicha pena debe ser
esencialmente pblica, inmediata, necesaria, la mnima de las posibles, proporcionada al delito y prescrita por las leyes". La Crimi~
nologa y la Penologa se ocupan del aspecto fctico del delito y
de la pena; de su faceta normativa, en cambio, trata la ciencia dog~
mtica del Derecho Penal.
En la Argentina, durante el siglo pasado, rega en muchas provincias el llamado Proyecto Tejedor; en otras imperaban an las
leyes espaolas. El 7/X1/1866 se promulg un Cdigo Penal na~
cional (ley 1920) que empezara a regir el 1/111/1887. Enseguida
comenzaron a surgir movimientos de reforma. El nuevo y actual
Cdigo Penal (ley 11.179) se public el 29 IXI 1921 y rige desde el
29/IV/1922. La reforma de la ley penal est en trmite.
Todos los delitos y todas las penas tienen elementos comunes
cuya elaboracin constituye la Parte General de la disciplina. Luego
hrlO de exponerse los elementos especficos de los delitos y de las
penas que se analizan en la Parte Especial.
a) Parle General
645. - La Parte General del Derecho Penal se ocupa de los ras~

gas generulcs de los delitos y de las caractersticas generales de las
penas.
a') El delito
646. - El delito es toda conducta que merme la libertad de des~

envolvimiento de otra persona; pero, para que el delito resulte pu~
nible, es menester, adems, que el delito haya sido declarado punible,
con anterioridad a su perpetracin, por medio de una ley. No todo
delito es, por ello, punible.
Al revs, existen numerosas conductas que se castigan, sin que
cllas constituyan delitos. He aqu la plyade de las infracciones de
los cdigos de trnsito, de las leyes aduaneras, de edictos policia~
les, etc. En cuanto las conductas castigadas (casi siempre multadas)
no disminuyen la libertad de desenvolvimiento de la personalidad
de nadie (por ejemplo, sacudir alfombras desde el balcn despus de
las nueve de la maana), no nos encontramos con delitos. Como,
')0r el otro lado, se imponen penas, se llabla de un Derecho Penal
Administrativo (James Goldschmidt), esencialmente distinto del Derecho Penal Criminal. La diferencia entre Derecho 'ref!'ll Criminal y
Derecho Penal Administrativo es de gran importancia prctica. Si en
virtud del arto 67, inc. 11, de la C. N., las provincias slo han delegado
en la Nacin la facl!lti.ld de dictar el Cdigo Penal, tal facultad com~
prende slo la represin de los delitos, pero de manera alguna la de
las contrave'lciones, reservada a la potestad exclusiva de aqullas,
574
conforme al principio de su art. 104 2 Si el reglamento ferroviario,

verbigracia, multa el acto de fumar en un vagn destinado a pasajeros
no fumadores, estamos en presencia de una contravencin; si. en
cambio, el reglamento aeronutico multa anloga conducta en los
momentos de decalaje o aterrizaje, se trala de un delito criminal.
Todo delito requiere una conducta tpica, antijurdica y culp<lble.
Para que sea lcito hablar de una conducta, debe haber un comportamiento humano que pueda consistir, tanto en una accin, como
en una omisin. Conducta humana es todo comportamiento (accin
ti omisin) voluntario; no lo es, en cambio, el acto rdlejo o llevado
a caho sin coincidencia (durante el sueo) o sin voluntad (ataque
epilptico, una persona empujada por otra, etc.). He aqu lo que se
llama la doctrina causal de la conducta. A ella se opone la tesis finalista de la conducta (Welzel): toda conducta humana comprende
un fin, Una enfermera que por error inyecta una cantidad mortal de
morfina, realiza una conducta (final) de inyeccin; pero no lleva a
cabo ninguna conducta (por no ser final) de muerte, Sin emb;lrgn,
no hay duda alguna de que la enfermera pueda perpetrar un homicidio por imprudencia, En este supuesto, la tesis de la conducta
finalista sostiene tue la enfermera no ha obServado la conduccin finalista debida con miras a la vida del enfermo, Por ello, los partidarios de la doctrina cl~sica de la c<.mducta causal reprochan a los
finalistas que en el ~mbito de los delitos culposos, o abandonan el
requisito del carcter finalista de la conducta -la enfermera realiza
una conducta caracterizada por su usencia indehida de finalismoo abandonan la conducta como requisito del delito -la enfermera
comete un homicidio por imprudencia sin llevar a cabo una conducta_ 2a , El delincuente puede ser uno solo. Pero tambin lo pueden
ser varios que pueden Ser coautoreS o autores y cooperadores o inductores (o instigadores), etc, Tambin hay encubridores ljue de,,pliegan su actividad con posterioridad a b ejecucin del crimen.
La conducta tiene la caracterstica de la tipicidaJ, si encuadra
en uno de los tipos legales consignados en el Cdigo Penal, por
ejemplo, el tipo del homicidio. lesiones, pir<ltera, incendio. ap<.lloga
del crimen, etc, Hay crmenes de conducta tipificada y otro~ de n:sultado tipificado, La bigamia. verbigracia, pcrtenece al primer grupu,
el homicidio al segundo. El bgamo debe realizar una determinada
conducta: contraer un matrimonio, aun existiendo otro su~o, El
2 V. B~ARDO CARLOS VARELA, Diferencia erure delitos y contravenciones,
en "Cuaderno~ de! Instituto de Dere~ho Penar', de la Univcr,idau N. de Crdoba, Boletn n, 1958. p~, 15 Y s,,: vase igUllm~nle ROBERIO G"LDS01MIDI,
E,tlldio5 de derecho comparado, Caracas. Facull:IJ de Derecho, ~ol. XXII. t'l)l!,
p~, 71 Y ss,
2a Pareciera que la te,!> ms conforme cvil nuestra Junslica Sociolgic"
es la SoZale Hondlllnf.lsl"'lre de EBU!.H~I<D ~<.II\IIOI (v, c,lUdlo Je e,l~ aUlOr
en "Festschrift fr Engisch", KJoslermann, FranHwt, 1969, ps, 339 y ss.),
575
homicida puede llevar cabo conductas mu)' variadas: envenenar,
ahogar, privar de alimentos. pegar lirl tiro, lapidar, etc.: lo nico que
importa es que su conducta cause la muerte. Por ello, con respecto
a los crmenes de resultado tipificado se plantea el problema de la
causalidad. Cundo es la conducta de un individuo causal de la
muerte de otro? La doctrina de la equivalencia considera como causa
cualquier conducta sin la cu1 el resultado no se habra efectuado:
quien, por ejemplo, levanta el puno para dar un golpe a otro, el cual,
al ver el puo amenazante, fallece de un ataque cardaco, sera causa
de la muerte. Al contrario, la tesis de la causalidad adecuada sostiene
que s6lo aquella conducta es causa del resultado tipificado que Dar
malmente suele provocarlo. Si la conducta es tpica, hay un delito
consumado. Olra~ veces, la conducta, antes de llegar a su fin, se para
o se frustr,1. En estos casos se habla de hi tentativa de un delito o de
un delito frustrado. En otros supuestos, la conducla no pasa de mero
acto preparatorio. Una sola conducta puede encarnar simultneamente
v<lrios delitos (concurrencia ide,ll) y tambin puede ser que se acuse
a una persona por varias conductas que realicen sendos delitos (con
currencia real).
Unn conducta tpica todavia no es delito. Es preciso, adems,
que sea antijurdica. Una conducta tpica no es antijurdica si existe
una de las llamadas caus<ls de justificacin. Un homicida aparente
act<I, sin emb<lrgo, justificadamente, si da muerte en legtima de-fensa~ o si <Icta en el ejercicio legtimo de su deber, por ejemplo,
como verdugo en un pas que admite la pena de muerte.
Por ltimo, urge que el autor se conduzca culpablemente. La
culpabilidad en sentido lato comprende tres elementos diversos. El
primero consiste en la imputabilidad, o sea, en la capacidad general
de delinquir. Tal imputabilidad la tienen los mayores de edad a los
efectos penales. verbigracia los mayores de 16 anos, y los cuerdos;
50n inimpUlnbles los menores de edad a los efectos penales y Jos
dementes. La culpabilidad en sentido estricto abarca un elemento
squico y otro normativo. El elemento squico trala de lo que se suele
llamar "formas de la culpabilidad"'. Tales formas son el dolo y la
culpa. El dolo consiste en que el autor consiente el delito. El autor
snhe lo (jue hace, sindolo 1) no su fin directo (dolo directo); o el
autor, aunque no est seguro de llevar a cabo un delito determinado
y tnmpoco 10 desea, tampoco le importa (dolo eventual). Quien
atenta contra la vida de un enemigo mortal, aunque lo haga con pocas
probabilidades de xilO, o quien vuela un barco en ajta mar infestada
de tiburones a fin de cobrar el seguro, incurre en un homicidio, llevado
a cabo con dolo directo. Si bien en el primer supuesto el xito era inse
guro y en el segund el fin principal del autor era la estafa. El
lcrrorist<l que tira una bomba en un edificio de oficinas despus de
la hora de! cierre matando a alguien q11<: ~e haba retrasado, incurre
en un homicidio perpetrado con dolo eventual. La culpa es o culpa
576
LAS PARTES OH DERECHO NACIONAL
consciente o culpa inconsciente. El conductor que Cfee con temeridad poder cruzar el paso a nivel antes de la llegada del tren y produce as la muerte del pasajero, incurre en un homicidio cometido
a raz de culpa consciente. La madre que sle dejando "bierto con
descuido el cao de gas y provoca as la muerte de su hijo de corta
edad, incurre en un homicidio realizado mediante culpa inconsciente.
Debe haber, adems, un elemento normativo. De ah que se hable
de la "doctrina normativa de la culpabilidad" (James Go!dschmidl).
Es necesario que la motivacin del autor sea reprochable, y ella es
reprochable si otra conducta que la observada le era exigible. Un
caso clsico, en que falta la exigibilidad de la conducta legal, es el
supuesto del estado de necesidad: si dos nufragos estn agarrados
a un madero que slo soporta a uno de ellos y uno empuja al otro,
que se ahoga, el sobreviviente realiza una conducta tpica y antijurdica; tampoco falta el elemento squico, ya que el sobreviviente
sabe perfectamente que da muerte a su compaero. Pero lo que falta
es el elemento normativo. No se puede exigir de quien empuja que
se ahogue sin remediarlo. El error de hecho excluye el dolo. Pero
si el delincuente incurre en error por negligencia, se da un delito
culposo que el Cdigo Penal puede castigar c.omo tal. Mayores dificultades las produce el tratamiento del error de derecho. Algunos
distinguen entre error sobre Derecho extra penal y acerca de Derecho
Penal; y equiparan el primero al error de hecho, mientras que el
segundo no obsta a la existencia del dolo. Otros distinguen entre
error de derecho inexcusable y excusable; el primero no impide la
existencia de dolo, mientras que el segundo excluye toda culpabilidad. Otros, por ltimo, equiparan totalmente el error de hecho I
de derecho. La Corte Suprema de Justicia de la 'N"cin 3, por cicrto
en un asunto no penal, declara que, aunque no sirve de excusa la
ignorancia de las leyes para librarse del cumplimiento de 10 que
ellas mandan, es equitativo admitirla para presumir la buena fe, cuando se trata de disposiciones recientemente puestas en vigencia, y
sustancialmente diversas de las que se hallaban antes en vigor, La
presuncin de que todo el mundo conozca el Derecho no es razonal:;e
si se concibe el Derecho como un conjunto de normas; en cambio s
lo es si se enfoca el Derecho en su dimensin social; es razonable
exigir .J.ue cada cual est familirizado con la realidad social en que
vive,
Al dirigirse a los miemhros del VI Congreso de la Asociacin
Internacional de Trabajo Penal, dijo Po XII: "Debera ser en Derecho Penal' un principio inacatable el de que la peon en sentido
3 Sent. 18!XT/l871, easo Antonio Pinto< ,k <;,lmpaio contra la Compaa

Annima "Tramway:.' de la CilJd,Ld de Bu,'n," Arr~". ~alJSa 1~4. segunda ~cr;c,
t. 2, ps. 120 y ss.
DERECUO PENAL
577
jurdico supone siempre una culpa; ... en Derecho Penal la causalidad y el resultado obtenido slo son imputables cuando van acompaados de culpabilidad" 4.
b') lA pena
647. - La pena es, segn la clebre definicin de Hugo Grocio,

mafum passionis quod infligitur propter mafum actionis (un mal que
se padece en razn de un mal que se ha hecho).
648. - Las relaciones entre crimen y per.a pertenecen a los temas

misteriosos de nue~tra ciencia. Sobre qu balanza puede determinarse la equivalencia de un hurto y 4e una pena de reclusin o
de prisin? La respuesta ms antigua la da el principio del talin:
"Ojo por 0;3, :nte por diente". Al asesino hay que matar; al que
lesiona, hay que lesionar. Pero el principio del tal!1n no es aplico:bJe
(dejando aparte el problema de su justicia) en la mayora de los delitos. Para remediar esta deficiencia se invent el principio de las
"penas-espejo" (spiege/nde Stra/en); la pena debe manifestar, por
su carcter exterior, cul fue el crimen que dio lugar a ella. Al calumniador se le cortala lengua; se castra al delincuente sexual; al
perjuro se le corta la mano con que corrobor su falso testimonio.
Pero este principio (tambin prescindiendo de su justicia) tampoco
es aplicable en la mayora de los supuestos (falsedades, estafas, sediciones, rebeliones, desacatos a la autoridad, abandono de nios, etc.).
Desesperado, el legislador abandona la idea de encontrar una ecuacin absoluta entre delito y pena, y se contenta con una ecuacin
relativa: supuesto que al hurto, pOI ejemplo, corresponda tal pena,
al homicidio debe corresponder una pena ms grave, y al parricidio
otra pena ms grave todava 6.
m~
649. - Aunque la pena es la consecuencia caracterstica del delito, no es la nica. El delito puede producir tambin consecuencias del
Derecho Civil: obligacin de resarcir el dao producido, y otras eonsecuc'lcias, como medidas de seguridad, verbigracia, reclusin en un
manicomio de un delincuente inimputable.
La pena se impone por razn y a medida del delito. La medida
de seguridad se impone por razn y a medida del carcter. El resarcimiento de daos se impone por razn y a medida del dao producido por el delito. La pena se impone siempre por razn de un delito
cometido. El resarcimiento en el Dereche Penal se impone siempre
con ocasin de un delito cometido. Las medidas de seguridad se
~ Cita en EDUARDO H. MARQUARDT y LUIS C. CASRH., Culpabilidad y responsabilidad penal, en "la Ley", t. 104, p. 94~.
5 V. nuestro Derecho penal, Parte General, Madrid, 1949, ps. 142 y ss,
578
imponen siempre con miras a futuros delitos, no siempre con ocasin

de un delito cometido y nunca por su razn. Lo comn de las tres
medidas est en que, en el entender no.rmal, representan sufrimientos:
atribuyen impotencia al recipiendario gravado.
650. - Se distinguen entre teoras absolutas y relativas de la pena.
Las primeras castigan "por la razn de que se pec" (quia peccatur);
las segundas penan para que en Jo porvenir no se vuelva a pecar (ne
peccetur).
651. - Para las teoras absolutas la pena es expiacin.

Hay teoras absolutas religiosas. Para ellas significa el delito la
infraccin del orden divino, representado y defendido en este mundo
por el Estado. La pena demuestra la magnificencia de la ley divina.
Un representante moderno de esta concepcin es Friedrich Julius
Stahl. La pena no puede tener una finalidad en el porvenir. El delito mismo y por s mismo requiere la pena. Stahl considera, como
consecuencias de su teora, la supresin del derecho de gracia y la
abolicin del principio nullum crimen sine lege. Otra consecuencia
obligada de la mencionada teora es la rigurosa distincin entre Derecho Penal Criminal y Derecho Penal Administrativo, puesto que si
bien es verdad que el asesinato representa una infraccin de la ley
divina, no lo es menos que no la infringen, verbigracia, "los que
abrieron establecimientos de cualquier clase sin licencia de 1" autoridad,
cuando fuere necesaria".
Hay teoras absolutas meramente jurdicas. Kant defiende una
teora absoluta: supuesto un caso en que la imposicin de la pena
estuviera desprovista de toda finalidad prctica en absoluto. debera,
sin embargo, ejecutarse "para que cada uno sufra en la medida de
sus hechos y para que la deuda de sangre no contagie al pueblo que,
par no reclamar la ejecucin de la pena. ser considerado como cmplice de esta infraccin pblica de la justicia". Hegel pertenece tambin a este grupo de autores. Segn su concepcin dialctica, representa la pena la negacin de la negacin del Derecfto (habiendo sido
realizada la ltima por el delito) y, por tanto, la afirmacin del
Derecho, puesto que, conforme a la lgica, resulta de la doble negacin una afirmacin.
Las teoras absolutas no llevan su nombre con razn, puesto que
no son teoras que conciben la pena como desprovista de toda finalidad. Las teoras religiosas ven la finalidad de la pena en el restablecimiento de la magnificencia de la ley divina; las teoras jurdicas la
ven en el restablecimiento de la justicia. Lo que pasa es que las finalidades de las teoras absolutas son finalidades metafsicas y no son
finalidades unitarias.
652. - Para las teoras relativas la fin:llidad de la pena consiste
en la prevencin.
DERECIIO PENAL
579
Se distingue la prevencin especial y general. La prevencin especial quiere evitar que el criminal vuelva a delinquir, aspiracin
que se consigue o con su correccin (O enmienda) o con la eliminacin del delincuente (mediante su ejecucin o su reclusin perpetua). La prevencin general quiere impedir que los dems ciudadanos, incitados por el mal ejemplo, perpetren delitos: la pena ha
de intimidarlos. Una corriente moderna concibe la prevencin como
lIna especie del principio darwiniano de la seleccin (van Hentig).
653. - El problema de la justificacin de la pena est en estrecho
contacto con el de su finalidad.
Las teoras absolutas justifican la pena o con la ley divina o con
la idea de justicia. Las teoras relativas ven la justificacin de la pena
en su necesidad para el mantenimiento de la sociedad. Todas estas
teoras tienen consecuencias prcticas. Las teoras absolutas, por ejemplo, no encuentran dificultades al justificar la pena capital. El ofrecimiento de la vida humana en holocausto de la divinidad es elemento
integral de todas las religiones para las que la vida humana, adems,
tiene una importancia relativa, puesto que atribuyen valor absoluto
a la vida ultraterrenal. Tambin las teoras jurdicas hallan fcilmente
una explicacin, pues entienden que el principio del talin es inherente a la idea de justicia. Las teoras relativas, en cambio, y con
miras a la prevencin especial, deben demostrar que la pena capital
es eficaz desde el punto de vista de la prevencin general, mediante
13 prueba de que en pases abolicionistas la criminalidad aumenta con
relacin a la poca cuando se tena la institucin de la pena capital.
654. - El Cdigo Moral Politico de Malinas recoge en esta materia los siguientes principios (nmeros 86, 88 y 89): "Las leyes no
solamente prohben las perturbaciones graves del orden pblico y de
la paz, sino que castigan tambin a sus causantes con sanciones penales (derecho penal). Estas sanciones consisten' principalmente en privar a los perturbadores del orden pblico o a los delincuentes de parte
de su libertad (detencin, encarcelamiento) o de parte de sus bienes
materiales (multa, confiscacin). Las faltas ms graves son sancionadas con la pena de muerte. Las sanciones penales estn justificadas
por las razones siguientes: 1) Pide la justicia que quien injustamente
viola gravemente el derecho de otros sufra a su vez un mal proporcionado al que l ha causado, en la medida que lo exija la utilidad
pblica. 2) Exige la utilidad pblica que quien pone en peligro la
tranquilidad de otro, o el orden pblico, sea puesto en estado de no
poder perjudicar. 3) Es una garanta para el orden social el saber
que quien cometa un crimen o un delito tendr que sufrir una sancin
dolorosa. 4) El inters del mismo delincuente pide que se le aplique
un tratamiento adecuado por su naturaleoz8. para corregir sus malas
inclinaciones y para asegurar su correccin (aspecto medicinal de la
580
LAS PARTES D3,- DEP_-::~.O NACIONAL
pena, procedimiento educativ(). Una pena cualquiera que tenga por

efecto privar a un individuo -le alguna de las facultades necesarias
paa la vida normal, no debe aplicarse sino cuando, en concreto, est
plenamente justificada. Las circunstancias de la infraccin y, en especial, la falta de responsabilidad o la existencia de una responsabilidad
atenuada en el delincuente pueden aconsejar la aplicacin de una medida de defensa social, ms bien que de una sancin penal propiamente
tal. Hay exceso en el ejercicio del poder represivo, no slo cuando se
establecen penas contra actos que no son punibles en sana justicia,
sino tamhi:l cuando la pena no guarda proporcin con la falta. Este
abuso se da, sobre todo. en la represin de los delitos polticos, pri~
vando a algunos de su libertad por un tiempo ind!!terminado, sometin~
dolos a trabajos que sobrepasan sus fuerzas, suministrndoles deficien~
temen:e el alimento necesario. Este trato inhumano es el ordinario en
los llamados campos de concentracin . La pena de muerte, sancin
total e irreparable, constituye la ms grave mejida que puede emplear
el poder represivo. La admisin de la pena d~ muerte supone el reco~
nocimiento en el jefe del Estado de! derecho de poner fin, en determi~
nadas circunstancias, a la vida de los sbditos. Se diferencia de la
obligacin del servicia militar, en e! cual, en caso de guerra, el soldado
queda simplemente expuesto a la muerte; mientras que por la aplica~
cin de la pena de muerte el Estado quita intencionadamente la vida
a uno. La excepcional gravedad de esta sancin, admitida en casi todos
los pases civiiizados -al menos en tiempo de guerra-, requiere que
la pena de muerte se reserve solamente a los casos en que la utilidad
social proporcionada por el sistema represivo no puede obtenerse si
no es con esta sancin. Se requiere, tambin, que en tal caso se refuer~
cen las garantas que acompaan normalmente a todo procedimiento
represivo".
655. - Nos remitimos a lo que dijimos acerca de la finalidad de
la pena.
b} Parte Especi!}.l
al) El dt!lito
656. - El Cdigo Penal argentino conoce las siguientes agrupaciones de delitos: delitos contra la:; personas, contra e! honor, contra la
honestidad, contra el estado civil, contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad pblica, contra el orden pblico, contra la
seguridad de la Nacin, contra bs poderes pblicos y el orden consti~
tucional, contra la administracit p~'.bnca y contra la fe pblica. Tambin en la configuracin de los delitos hay que tener en cuenta el orden
de repartos con primaca sobre el ordenamiento de normas. Si, verbigracia, una persona obtiene una ventaj'l de otra prometindole algo que
segn las normas en vigor no depende del promitente, pero que l por
DERf-CIiG PE~AL
581
su influencia de hecho puede lograr, conociendo el otro tanto la situacin nonnativa como la fctica, el promitente comete una estafa si
desde el principio estaba dispuesto a no emplear su influencia.
b') La pena
657. - Las penas establecidas por el Cdigo Penal son la reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin.
Cabe la condenacin condicional. Tal condenacin se tendr como
no pronunciada si dentro del trmino para la prescripcin de la pena
el condenado no cometiere un nuevo delito.
En otros supuestos, el condenado incondicionalmente empieza a
sufrir la pena privativa de libertad. Pero, despus de padecerla durante
cierto tiempo, puede concedrsele una libertad condicional.
B. Estructura tridimensional del Derecho Penal
658. - La inmensa mayora de los repartos de que trata el Derecho Penal son repartos autoritarios. El delincuente lleva a cabo repartos
autoritarios, no slo cuando mata y roba, sino igualmente cuando
hurta o estafa. Tambin efectan repartos autoritar:os el juez penal que
condena al delincuente, y las autoridades carcelarias a quienes incumbe
ejecutar la condena; mas inclusive si el juez penal pone al acusado en
libertad, el reparto es autoritario, ya que \lna persona es absuelta con
absoluta independencia de si quiere o no ser absuelta.
Sin embargo, no es posible negar del todo la existencia de repartos autnomos dentro de la esfera del Derecho Penal. Si, verbigracia,
el juez condena al acusado condicionalmente o le da libertad condicional, la suspensin y eventual desaparicin de la condena o la
suspensin y eventual cancelacin de la ejecucin de la condena, no
dependen, por cierto, del consentimiento formal del acusado, pero si
dependen de su conducta: el acusado, cometiendo un nuevo delito,
puede convertir la condena en incondicional
provocar la ejecucin
de la condena. Se puede. pues, hablar de un acuerdo entre juez y acusado, mientras que el ltimo guarda buena conducta.
El orden de repartos de la justicia penal se basa en un plan de
gobierno que plasma en la legislacin penal. Tambin nos encontramos con la ejemplaridad en la justicia penal, por ejemplo con la lenidad
con respecto a duelos no sangrientos
con :niras al libramiento de
cheques sin fondo, etc. Tambin frente a un recrudecimiento de la
criminalidad de determinada especie, puede ocurrir que los jueces
aprieten filas y apliquen bs penas mximas.
El estudio del crimen y de la pena son objetos de ciencias especiales: de la criminologa y de k ,enologa. La criminologa estudia
las causas fisiolgicas (sexo, edad, raza, etc.) y sociales (econrr.k":as y
familiares) del crimen, as como sus condiciones especiales (ambiente
582
LAS PARTE~ DEL rH RECHO NACIO~AL
de multitud, guerra, posguerra, etc.)6. La penologa analiza las formas

y los efectos de las diversas formas de pena 7.
659. - En el Derecho Penal, el problema del fraccionamiento
cobra caracteres especialmente dramticos, al enfrentarse un Derecho
Penal del delito a un Derecho Penal del delincuente. El Derecho Penal del delito fracciona en un continuo vital aislando en l un determinado sector: el delito, desconectndolo de sus orgenes personales y
ambientales remotos y no contemplando sino, verbigracia. el apoderamiento de una cosa ajena sin la voluntad de su dueo.
En la rbita del contenido de la justicia surgen numerosos problemas. Es justo dejar impune la usura? .Es justo castigar el canibalismo
slo como un homicidio comn? Es justo no reprimir el abigeato con
severidad especial. sobre todo si se trata de ilevar el ganado al extranjero? Es justa la pena capital? Son justas las cortas penas privativas
de la libertad? Es justa la prescripcin de la accin. teniendo en
cuenta que una pena no formal se produce por el cercenamiento del
espucio de libe"rtad del delincuente. que a ~t1 vez es provocado por
el temor del descubrimiento? Es justo pen:lr en general. o no dehieran
decretarse sino medidas de seguridad?
660. - Hay. por cierto. en lodo C6dig() Penal tanto normas infieles como normns inexactas. El arto 80. inc. 2, del Cdigo Penal
ca~tiga. por ejemplo. con mayor severidad a quien matare a otro con
veneno. El legislador quiso reprimir con especial energa la alevosa
quc consiste en dar muerte a una persona sin darle la oportunidnd de
defenderse. Pero el legislador no manifesf esta voluntad. Sin emhargo,
hay que tenerla en cuenta y no aplicar el citado precepto a una mujer
que previo acuerdo con sus dos pretendientes. les ofrece sendas copas
de vino habiendo echado en una de ellas veneno. En cuanto a normas
inexactAs. ya recordamos la norma que declara punihle el duelo: sin
emh<lrgo. los lances caballerescos son anundados por los diarios: no
ohstanfc. es lcito pensar Que si los duelos fuesen sangrientos. los jueces
procederan con energ<l. Tambin hicimos ya mencin de la derogacin
por el desuso de la llamada C<lrolin<l. o sea. elel Cdigo Penal del emperndor Carlos V.
El ordcnamieno normativo penal opera como un sistema formal
en contra del acusado. y como un sistema materi<ll en su favor. toda
vez que la integracin de Itls normas slo se admite en favor del reo.
6 V3se HANS VON HFNTlG. Crime. cal/ses (lnd conditiolls. New York and
London. Me. Graw-HiII Book Company, 1947.
7 Vase HANS VON HENTIG, Die Straje, Ur.fpmng. Zweck, Psychologie,
Deutsche Verlags_AnstaJt. StuUgarl-RerHn. 1932.
DERECfIO PROCESAL
583
II
DERECHO PROCESAL
A. Nociones previas
661. - Examinemos brevemente la naturaleza jurdica y finalidad
del proceso, los principios que lo rigen. las personas que en l intervienen y su desarrollo.
1) El proce.w
al
Natural~za
JurfdlclJ
662. - Dos grandes concepciones aparecen enfrentadas al examinar la naturaleza jurdica del proceso: aquellas que tratan de explicarlo
~egn categoras que aparecen tomada~ a prstamo de otras ramas
jurdicas, y aquellas concepciones que pretenden establecer categoras
e~peciales para explicar la naturaleza del fenmeno procesal 8
663. - Dentro de las teoras que utilizan categoras de otras ramas
jurdicas. hemos de distinguir entre las teoras privatistas y las teoras publicistas.
M4. - Dentro de las teoras de derecho privado. hallamos la
leora del contrato y la teora del cuasicontrato.
I.a teora del contrato aparece constnlda con materiales del Derecr.o Romano. estando en boga en la doctrina francesa de los siglos
'!:VIII y XIX. Segn tal doctrina el proceso implica un autntico contrato entre las partes. en el cual se fijan los puntos de litigio y en
donde tienen su fuente los poderes del juez. Tal doctrina se basa en
el proceso arbitral que realmente tiene por base un contrato de las
partes. pero ello no explica el proceso estatal que es coactivo para
las partes.
Otra tesis considera el proceso como cuasicontrato que tiene su
virtualidad en la voluntad tcita o presunta de las partes; en e~te
sentido ~e habla del cuasicontrato de la litiscontestatio. Contra esta
l'Ioctrina, que es una edicin tmida de la anterior. cabe la misma
ohiecin que contra aqulla.
665. - A las doctrinas jusprivatistas del proceso se oponen las
eoras juspublicistas, entre las cuales se de~tacan la tesis de la reladn iuridica y la que concibe el proceso como servicio pblico.
8 V. a lo que sigue el excelente libro de PeDRO AR"OONIlSES AT.ONSO,
Pro,'eJv v d>l'echo procesol. Madrid, AguiJar, 1960.
584
LAS PARTES !)l:L DERECHO NACIONAL
La concepcin del proceso como relacin jurdica se mlela con

la monografa de Blow, La teora de las excepciofles dilatorias y los
presupuestos procesales (1868). Blow seala como caractersticas de
la relacin jurdica procesal las siguientes: 1) Que se trata de una relacin jurdica pblica, ya que los derechos y las obligaciones procesales
se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos: la funcin
procesal la llevan a cabo funcionarios pblicos y la actividad de las
partes se tiene en t;uenta nicamente en el aspecto de su vinculacin
y cooperacin con la actividad pblica. 2) Que la relacin jurdica
procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso; lo que constituye una cualidad importante del proceso, pero no tjene la trascendencia que a este carcter evolutivo se le asignaba; por lo que las
investigaciones, que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de
desenvolvimiento, llegan a conclusiones que, si no son falsas, suelen
ser bastante estrechas. 3) Que no se puede confundir la relacin procesal con la relacin litigiosa. La relacin procesal slo se perfecciona
con la litis contestacin, el contrato de' derecho pblico, por el cual,
de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y
realizar el derecho deducido en juicio y, de otra, las partes quedan
obligadas, para esto, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados d'e esta actividad comn. 4) Que si el proceso
es, por tanto, una relacin jurdica, se presentan er: la ciencia procesal
anlogos problemas a los que surgieron y fueror: resueltos respecto
de las dems relaciones jurdicas, y entre ellos, la respuesta a la cuestin relacionada con los requisitos a que se suje~a el nacimiento de
aqulla. A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos
procesales. La teora de la elacin jurdica fue sostenida en diversas
formas. Wch afirma que el proceso es una relacin de derecho triangular entre el juez y las partes; Hellwig defiende la tesis de que la
relacin se da entre el juez y cada una de las partes, pero que no existe
entre las mismas partes; para Kohler, por ltimo, la relacin existe
entre las partes, pero no se da con respecto al juez.
Las teoras del servicio pblico son, de origen francs y proceden
de Jeze y de Duguit. Segn estos autores la jurisdiccin y su ejercicio
en el proceso no da lugar sino a servicios pbl:cos, siendo el proceso
el medio para realizar la funcin jurisdiccional.
666. - La teora que utiliza categoras jurdicas propias es la tesis
de la situacin jurdica, debida a James Goldschmklt 9 Ella opone
la consideracin esttica del Derecho Material al enfoque dinmico
del proceso.
'
9 V. J.l.MES GOLDSCHM!DT, Teora general del proceso, Labor, Barcelona,
1936, reproducida como nmero 41 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Ju
rdicas Europa-Amrica, BuenQ3 AireS, 1961.
DERECHO PROCESAL
585
En qu cons:ste la autntica oposicin entre- el mtodo esttico

y el dinmico en el Derecho? El Derecho Material trata de n-:lrmas
vigentes y de hechos jurdicos existentes. Las normas que no estn en
vigor y los hechos jurdicos inexistentes constituyen meros conceptos-,'
lmites, desempeando un papel semejante al de una perSQna sin entrada que en vano intenta ingresar en el teatro. Las normas se aplican a
los hechos. La aplicacin dudosa es de ndole sicolgica y ajena a la
estructura conceptualista del Derecho Material. La aplicacin de las
normas a los hechos engendra una serie de configuraciones. Las prL'1cipales son: la persona, la cosa, la conducta, la relacin jurdica, el
derecho subjetivo y la obligacin. Algunas de ellas estn sometidas a
parejas de valoraciones contradictorias. Una conducta, por ejemplo,
es lcita o ilcita; una relacin jurdica es vlida o nula. Los derechos
subjetivos suelen ser capaces <le una satisfaccin extrajudicial privada
del deudor sobre el cual pende la necesidad normativa de llevar normalmente a cabo una prestacin so pena de incurrir en una sancin.
Un mundo nuevo se nos abre en el proceso. Nos encontramos con
pretensiones en el sentido de splicas, de pedimentos, basadas sobre
afirmaciones referentes a la existencia de normas y de hechos y a
la aplicabilidad de las primeras a los segundos. Tambin presenciamos
la propcsicin y la prctica de pruebas para aseverar las diferentes
afirmaciones o, al menos, parte de ellas. Las pretensiones estn sometidas a las valoraciones de admisibles o inadmisibles (en apariencia),
por un lado, y a las de fundadas o infundadas (tambin en apariencia),
por el otro. El proceso est envuelto en una nube de incertidumbre.
Las pretensiones y afirmaciones tienen un grado mayor o menor de
verosimilitud; la decisin del pleito puede ser o no acertada; por ello se
permite un nuevo examen de la misma cuestin, pero como este nuevo
examen tampoco sale de la esfera de la inseguridad fctica y normativa
y una repeticin ilimitada de revisiones es imposible e indeseable, la
ltima decisin tiene el efecto de vincular a ciertas personas para lo
porvenir, como si fuera la verdad autntica. En este mundo de inestabilidad y apariencia slo existen posibilidades y expectativas, as como
cargas, puesto que no se sabe quin tiene el derecho y por ello se especula con la esperanza mayor o menor de veI.cer; tampoco se sabe
quin falta a su obligacin, sino slo quin va a incurrir en desventajas
comportndose de determinada manera.
En resumen, el Derecho Material es un conjunto de entes irreales
y constitudos a semejanza de los de la matemtica pura; el proceso es
el mundo real de las pretensiones y afirmaciones, pruebas y resoluciones, esperanzas e incertidumbres. Por esta razn, James Goldschmidt
invoca el fenmeno del doble ordenan::iento jurldico: el orden judicial
se enfrenta con el legal. James Goldschmidt descubri, en su libro fundamental: El proceso como situacin _jurWca (1925), un mundo nuevo, orbe de pretensiones y resoluciones que se orienta hacia el Derecho
Material como hacia su norte, mas sin atisbarlo siempre con <;laridad,
586
sin saber jams si la luz tenue y lejana es estrella fija o fuego fatuo,
cortando las controversias con actos de voluntad 16.
Para una cabal comprensin de cuanto precede es preciso aclarar
que 10 que se enfrenta no es el Derecho Material (Derecho Constitu~
cional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Privado) y
el Derecho Procesal, que son ambos igualmente estticos, sino que
lo que se enfrenta es lo esttico que para el juez resultan los actos
constitucionales, los actos administrativos, los delitos y los negocios
jurdicos, con 10 dinmico que para el tribunal es cada proceso. Desde
el ngulo visual del magistrado, todos los fenmenos contemplados
por el Derecho Material se encuentran petrificados en el pasado; s610
en el proceso pulsa la vida henchida de presencia y de porvenir.
b) PlfUiUdad
667. -:- Se distingue entre el fin trascendente (llamado por algunos

"metafsico") y el fin inmanente (denominado tambin "emprico")
del proceso.
Se cifra el fin trascendente del proceso en servir para la realizacin de la ley. El proceso penal actualiza el Derecho Penal al imponer la pena al culpable y. al absolver al inocente. El proceso civil
lleva a efecto el Derecho Civil al condenar al deudor a efectuar la
prestacin debida o a pagar indemnizacin, etc., y al absolver a la
persona demandada sin fundamento.
El fin emprico, o inmanente del proceso es la constitucin de la
cosa juzgada, la cual significa: 1) que lo que fue concedido por sentencia definitiva no puede impugnarse ya, y que lo que fue denegado
por sentencia definitiva no se puede hacer valer de nuevo ya, todo ello
dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal: sentencia firme); y
2) que la pretensin del actor valga en el porvenir ante los tribunales
como jurdicamente fundada o no fundada (cosa juzgada material). El
efecto de cosa juzgada puede ser inherente tambin a actos administrativos (cosa juzgada administrativa)ll, por lo menos en favor del
administrado lll
e) Conclu.si6n
668. - El proceso es, pues, un conjunto de demandas y contrademandas,_ basadas en afirmaciones de hechos y negaciones de tales he10 V. WEJtNBIl GoLDSCHMIDT, en "Revista Critica de Derecho Inmobiliario",
Madrid, 1943, pi. 634 a 645; tdem, Expllcaci6n dl! la uorfa dl! la slJuad6n jurfdlea, ~D Conducla ., norma, Abelado, Buenos Airea, 195', 1'8. 22' a 234.
11 SeDl. del 14/VIIT/1936, Corte Supr., caso IDena Carmin de cantn,
"FaUoa", L 17', p. 368.
11 Sent. del 25/m/1954, Corte Supr .. caso Redndo, "Fall05", t. 228,
p. 186.
DERECHO PROCESAL
587
chos, proposiciones y prctiCas de prueba, alegaciones de fundamentos

jurdicos y resoluciones judiciales referentes a las mencionadas demandas y contrademandas; este conjunto de actos procesales se denomina
"situacin jurdica". Su unidad se funda en la controversia que ColU~
thuye el objeto del proceso. Tal controversia se da, tanto en el proceso
civil, como en el proceso penal y en lo contencioso-administrativo.
El fin del proceso es la resolucin definitiva ael proceso mediante
la institucin de la cosa juzgada.
La justificacin del proceso est en que el proceso es la forma justa
del reparto autoritario.
2) Principios que rigen el proceso
a) Principio inquisitivo y acusatorio
669, - Los procesos, sobre todo los procesos penales, pueden basarse en el principio inquisitivo o acusatorio 13.
El primero Consiste en que el juez de lo criminal, al considerar
que hay indicios suficientes de un hecho punible, proceda de oficio
y recoja por s mismo el material, a fin de adquirir el convencimiento
de la existencia del delito. A otras personas no se tienen en cuenta,
sino como medios de informacin. Esto, no slo tiene valor para el
perjudicado que se admite exclusivamente como testigo, sino tambin
para el procesado. Por tanto, como que naturalmente el procesado es
la mejor fuente de cognicin, se le seala la misma exigencia de declarar conforme a la verdad como a un testigo cualquiera, dando vigor
a esta exigencia por medio de la coaccin. Esta configuracin del
proceso es inquisitiva.
El segundo principio consiste en que el juez encargado de la
jurisdiccin penal, se limite al fallo de las solicitudes interpuestas y
del material producido, dejando la interposicin de las solicitudes y
la recogida del material a aquellos que, persiguiendo intereses opuestos, se presentan como partes. El procedimiento penal se convierte
de este modo en un litigio, y el examen del procesado no tiene otro
significado que el de otorgar audiencia. Esta configuracin del proceso,
es decir, la aplicacin del principio dispositivo o de instancia de parte
al procedimiento criminal, es la acusatoria. Parte del enfoque de que
el mejor medio para averiguar la verdad y verificar la justicia es dejar
la invocacin del juez y la recogida del material procesal a aquellos que
persiguen intereses opuestos y sostienen opiniones divergenteli, descargando de esta tarea a quien ha de fallar el asunto y garantizando de
11 V. a lo que sigue JAMES GoLDSCHMIDT, Problemas lurldicos y polltlcos
del proceso penal, Bosch, Barcelona, 1935, ps. 68 y ss., reproducidos como nmero 42 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Jurdicas Europa-Am6rlca,
Buenos Aires, 1961.
588
LAS PARTES DEL DERCHO NACIONAL
este modo su imparcialidad. Al mismo tiempo se manifiesta de este

modo el respeto de la dignidad del procesado como ciudadano. En
cambio, esta configuracin del proceso ha de tolerar como contrapartid:>., las consecuencias de una actividad incompleta de las partes y ha
de reconocer tambin el material defe<:tuoso como base de la decisin.
A los peligros que de ello nacen, se previene por medio de la institucin
de la abogaca: por la parte acusadora especialmente la del ministerio
pblico y por la del procesado la de la defensa.
Slo el principio acusatorio logra organizar un autntico proceso
y, por ende, c!lmplir con las exigencias de la justicia que proclaman al
proceso la forma justa del reparto autoritario.
b) Principio de la oficialidad y principio dispositivo
670. - En el sistema de la oficialidad el juez debe investigar, sin

otra limitacin que la impuesta pQr la ley, la verdad material con
prescindencia de la actividad de las partes. El juez, no slo inicia el
proceso, sino que busca averiguar los hechos importantes, hallar las
normas jurdicas aplicables y solucionarlo conforme a ellas.
En el sistema dispositivo u el juez no puede iniciar de oficio el
proceso (nemo judex sine actore, nadie es juez sin actor); no puede
tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados
por las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aqullos
estuviesen de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y
probado; y el juez no puede condenar a ms ni a otra cosa que la
pedida en la demanda (ne eat ;udex ultra petita partium: que el juez
no vaya ms all de lo pedido por las partes!).
Mientras que los principios inquisitivo y acusatorio se aplican a
procesos en su totalidad, los principios de la oficialidad y de la disp~
sicin de las p8-'"!.es enfocan diferentes fases y aspectos de los procesos,
coincidiendo, por 10 dems, el inquisitivo con el de la oficialidad y el
aucusatorio con el principio dispositivo. As, verbigracia, en el proceso
civil rige el principio dispositivo en cuanto a su iniciacin: el proceso
civil no empieza sin la actividad de una de las partes. Tambin rige el
principio dispositivo con respecto a los pedimentos y en lo que concierne a los hechos. No obstante, en este ltimo particular existe una
excepcin con respecto a hechos notorios que el juez debe tener en
cuenta de oficio. En lo que atae a las normas jurdicas, el juez debe
tenerlas en consideracin siempre oficialmente (jura OO1lit curia: la
curia conoce el Derecho). En materi de prueba rige en el proceso civil
el principio dispositivo: las partes proponen las pruebas. Pero en ciertos supuestos,- el juez, de oficio, puede decretar medidas probatorias
para mejor proveer.
u V. HuGO ALSINA, 1. c., J, p. to1.
DERECHO PROCESAL
S89
e) Otros principio!
671. - El principio contradictorio significa que el proceso se desarrolla, ante el juez, entre las partes y que no debe haber proceso
sir. la presencia de las partes. Como lgicamente no se puede tolerar
c:;ue una parte por su ausencia delibo;rada impida el desarrollo del
proceso, lo que se requiere es que se haya dado a las partes la oportu~
nidad, mediante notificacin correcta, de presentarse en el proceso.
Si no hiciera uso de esta oportunidad, el proceso se desarrollara en
su ausencia: proceso en rebelda o en contumacia. Hay pases que
admiten inclusive procesos penales en rebeldia; pero la mayora de las
legislaciones ordena suspender el proceso penal hasta que el acusado
pueda ser habido.
El proceso puede ser oral o escrito, segn que las actuaciones
procesales deban constar por escrito o se expresen oralmente, aunque
se tome en ellas, adems, versin es::rita. Hoy en da se cree que en
el proceso penal procede el juicio oral, porque permite al tribunal
apreciar mejor al acusado, persona central de la causa penal. El proceso civil se desenvuelve, en cambio, principalmente por medio de
escritos, sistema ms adecuado a la complejidad de los asuntos civiles
y a la facilidad que confiere al juez a distribuir su trabajo.
En el proceso impera el principio de la "verdad jurdica objetiva"
sobre el exceso ritual manifiesto (s. del 1 l/V /1970, Corte Suprema
de Justicia de la Nacion, caso Municipalidad de La Matanza c. Vivina,
en "El Derecho", t. 36, ps. 227 y ss., y en "Fallos", t. 238, p. 550).
Pero este principio no es suficiente. El ritual tampoco debe servir
de pretexto para eludir la solucin de un problema de fundamental im~
portancia social.
3) Personas que intervienen en el proceso
672. - Los protagonistas que intervienen en el proceso son, por

una vertiente, el juez, y por la otra, las partes.
En el proceso penal, el juicio se divide normalmente en dos fases:
la de instruccin y luego el juido oral o plenario. En este supuesto
intervienen, pues, necesariamente dos jueces; con frecuencia, el ple~
nario incumbe a un tribunal colegiado, lo que aumenta el nmero de
los jueces intervinientes. Tanto en el juicio penal como en el juicio
civil suele haber varias instancias a las que las partes pueden acudir,
si no les satisfizo la sentencia definitiva que termin la instancia
inferior: acuden del "juez a quo" al "juez ad quem". Los jueces pueden
ser impuestos por el Estado o ser escogidos por las partes; en el ltimo
supuesto se habla de "rbitros" si Jos jueces juzgan segn Derecho,
y de "amigables componedores" si se inspiran en la equidad. Se discute
si las reparticiones nacionales no deben someterse sin ,ley a rbitros o
<10
Oold.~hmldl.
590
amigables componedores 15, inclusive si tal ley pueda ser considerada

violatoria del arto 100, C. N.u,
En el proceso se enfrentan dos partes. Pero cada parte puede

componerse de varias personas. Si un deudor, antes de pagar, muere
y es heredado por cinco personas, el acreedor puede ahora demandar
a la sucesin de su deudor que se compone, pues, de sus cinco herederos. Por el otro lado, si un balcn ruinoso se cae a la acera hiriendo
a varios peatones, todos ellos resultan acreedores del dueo de la casa
que produjo la desgracia, pudiendo todos ellos pleitear conjuntamente.
Varias personas unidas como parte, se llaman litisconsortes, y segn
que estn en concepto de actores o demandadas, nos encontramos con
un Jitisconsorcio activo o pasivo.
Adems de los protagonistas principales aparecen en escena los
testigos, los peritos, abogados, procuradores, representantes del ministerio pblico, auxiliares de justicia, etc. El ministerio pblico desempea en la Argentina una funcin doble: por un lado, defiende
a la sociedad al hacerse cargo, por ejemplo, de la accin pblica penal
sosteniendo la acusacin; por el otro lado, el ministerio pblico defiende los intereses de la N acin en los litigios en que aqulla interviene
como parte.
4) Desarrollo del proceso

673. - En la Argentina las provincias tienen sus tribunales propios
regidos por cdigos procesales locales (art. 67, ine. 11, y art. 5,
C. N.). Aparte de la justicia provincial, la C. N. (arts. 94 y ss.) ha
establecido una justicia nacional con jurisdiccin en todo el pas, pero
que slo conoce en materias expresamente determinadas por la C. N.
Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales. Los cdigos procesales argentinos tienen su inspiracin
remota en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, y ofrecen
por ello cierta apariencia de uniformidad.
El proceso civil se compone de tres fases: una fase expositiva,
otra de prueba y una tercera de conclusin. En el perodo expositivo
las partes dirigen sus peticiones al juez, sustancindolas mediante
hechos y alegaciones jurdicas. La parte actora redacta un escrito
que se llama "demanda"; la parte demandada formula la "contestacin"', a la que puede unir la reconvencin, si desea aprovechar la
oportunillad de hallarse en estrados para pedir a su vez ante el juez
11 Decreto del l5/xn/l933, en "J. A.", t. 44, seco leg., p. 56; inc. 79 de
la realamentacin del arto 61 de la Ley de Contabilidadj &entencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Naci611. del 4/XI/l942, en "J. A.", t. 1943-1, p. 603,
Y comentario de A. SPOTA, ibdem.
11 Sent. del 22/XIl/l~32, Cm. Fed. Cap., en caso Unin Pabricantel de
Tejidos de Yute de Espaa v. Gobierno Nacional. en "J. A.", t. ..o, p. 367.
DERECHQ..PROCESAL
591
algo del actor o reconvenido. Algunas veces se admite un segundo intercambio de escritos, apellidados respectivamente rplica y dplica.
Si hay hechos relevantes controvertiBos, el juicio entra en su fase probatoria, proponiendo las partes sus pruebas respectivas, siguiendo a la
proposicin de la prueba su prctica. Hay diversos medios probatorios:
por ejemplo, confesin, prueba instrumental, prueba de peritos, prueba
de testigos, inspeccin ocular, etc. Lu~go queda concluida la causa
para definitiva y el juez dicta la sentencia. La sentencia que tennina
una instancia se llama "definitiva". Si la sentencia concluye el proceso
en su totalidad, o porque no hay sino una sola instancia, o porque
se ha dictado en ltima instancia, o porque los plazos, dentro de los
cuales se podra haber recurrido, no han sido aprovechados, la sentencia adquiere carcter de firme. Una sentencia firme tiene, normalmente, el efecto de cosa juzgada, lo que quiere decir que un nuevo
proceso entre las mismas partes, por la misma causa y sobre el mismo
objeto (las tres identidades), o no se admite o se admite dictndose una
nueva sentencia igual a la que yst provista del efecto de cosa juzgada.
En el proceso civil se discute la acci6n del demandante. Tal accin
puede ser meramente declarativa: por ejemplo, una mujer pide del
juez que declare inexistente el segundo matrimonio de su matW. La
accin es normalmente de condena: el actor pide, verbigracia. del
juez que condene al demandado a que le pague cantidad determinada
de dinero. La acCin pu.ede ser, por illtimo, constitutiva: un cnyuge
pide, a ttulo de ejemplo, la separacin del matrimonio. Las sentencias
pueden igualmente tener una u otra fonna: hay sentencias meramente
declarativas, sentencias de condena y sentencias constitutivas. Lo que
pasa es que no siempre corresponde a una accin de' determinado
tipo, una sentencia de igual tipo. En efecto, una accin de una clase
determinada o conduce a una sentencia de igual. clase o da lugar a una
-sentencia que la rechaza, o sea que provoca una sentencia meramente
declarativa, toda vez que una sentencia absolutoria es un ejemplo
de una sentencia meramente declarativa.
El proceso penal se estructura en dos fases: una de instruccin en
la que rige el principio inquisitivo, y la que tiene por misin averiguar
si hay mrito para abrir el plenario. Si no lo hubiere, el proceso termina con un sobreseimiento (provisional o definitivo). En caso
contrario, se abre el plenario, que en muchos pases y aun en numorosas provincias argentinas, es un juicio oral y que normalmente termina con la condena o con la absolucin.
B. Estructura tridimensional del Derecho Procesal
674. - El proceso civil contiene repartos autnomos y repartOl
autoritarios. El proceso arbitral o el proceso ante amigables comp!>
nedores supone un acutrdo de las partes de someterse a l. El proceso
estatal, en cambio, tiene carcter coactivo. El demandado SCI halla
59Z
LAS PARTES DEL DB.ECE;:O
NAC~ONAL
sometido a l aun contra su voluntad merced al poder jurisdiccional

del Estado. Por ello, si el proceso terminara con una sentencia condenatoria y el demandado no la cumpliese voluntariamente, el actor
puede iniciar la ejecucin forzosa. Pero inclusive en el proceso estatal
no. faltan los acuerdos. El" demandado puede allanarse a la demanda.
El actor puede, con consentimiento del cemandado, desistir de la
C:emanda. Las partes pueden celebrar transacciones. Ellas pueden po-
nerse de acuerdo sobre los hechos. alegados y as suprimir la fase

probatoria, etc. En el procese penal prevalece desde luego su carcter
autoritario. Pero tampoco faltan repartos autnomos. Recordamos, verbigracia, la f :Iesta en ,libertad bajo fianza del acusado durante la duracin del juicio. Pero prescindiendo de los repartos, autnomos y autoritarios, que se llevan a efecto durante los juicios, el proceso en su
totalidad, civil o penal, constituye un reparto autoritario que es, como
sabemos, la forma justa de cualquier reparto autoritario. Cuando hablamos de los derechos u obligaciones de un comprador, del derecho
del Estado con respecto a un delincuente o con m:ras a un contribuyente, del poder de polica sobre los administrados, siempre damos como
ciertos determinados hechos y aceptamos determinadas apreciaciones:
nada est e1) tela de juicio. Pero desde el momento mismo en que se
discute sobre la existencia de un acuerdo referente al intercambio de
precio y dinero, o la existencia de un hecho delictuoso o de un hecho
imponible o uno que atente contra la salud, la moralidad, la seguridad
pblica, nos encontramos con una controversia, y el reparto autoritario
C:~be entrar en los moldes del proceso, sea civil, sea penal, sea admi!)istrativo (fiscal-econmico, administrativo, contencioso-administrati'vo, etc.).
El orden de repartos procesales se inspira en el plan de gobierno
y en la ejemplaridad. La ejemplaridad ha llevado en algunos pases,
por ejemplo, en los pases anglosajones, a dar un auge extraordinario
al arbitraje, disminuyendo notablemente la actividad de los tribunaes estatales. El plan d~ gobierno puede favorecer u hostigar tal movimiento. El plan de gobierno puede queret abaratar la justicia para
que cada cual pueda persegLir sin trabas sus pretendidos derechos; y
puede igualmente encarecerla para que los habitantes del pas no se
vuelvan ,pendencieros y aprendan a arreglar extrajudicialmente sus
conflictos.
675. - La cosa juzgada constituye un caso tpico de fra.c(:ionamiento hacia el porvenir. En el proceso ~ste fIaccionamiento tiene diversas modalidaes. Si un proceso civil normal termina con sentencia
firme, s.e sostiene su contenido como acertado cualesquiera que fuesen
los hechos futuros aptos a desautorizarlo; slo en supuestos excepcionalsimos se admite un juicio de revisin. Pero hay juicios civiles
en que se limitan los medios de ataque y de defensa a fin de provocar
una sentencia linne COD rapidez (llamados juicios sumarios). Recorda-
.DERECHO PROCESAL
593
mas sobre todo el juicio ejecutivo y los interdictos. En este supuesto

se admite luego un nuevo juicio, llamado juicio plenario, en el cual
se autoriza a litigar sin limitaciones. He aqu, a la par, sendos ejemplos
de fraccionamiento (en el juicio sumario) y de desfraccionamiento (en
el juicio plenario).
Desde el punto de vista del contenido de la justicia, el proceso
ebe ser un, "debido proceso". Debe habel' entre las partes "igualdad
de armas": no sera lcito que una parte disfrute de poderes superiores
a la otra. Cada parte debe estar al corriente de lo que ocurre mediante
un sistema de notificaciones eficaces y honestas. El juez debe ser todo
lo imparcial que cabe, es preferible que haya varias instancias; y es
necesario que no haya UD nmero excesivamente grande de ellas.
676. - Por ltimo, hemos de contemplar el ordenamiento normativo procesal'que, como siempre, no es sino descripcin e integracin
del proceso.
No faltan nonna!l procesales infieles e inexactas. El ahora derogaq,o arto 186 del Cdigo de Procedimiento en 10 Civil Y Comercial de
la Capital Federal declara que no podrn ser presentados como testigos
"contra una de sus partes" sus consanguneos o afines en lnea recta, ni
el cnyuge, aunque est separado legalmente. El legislador no ha ex~'resado con claridad su voluntad, toda vez que si quera evitar que
las relaciones familiares se agriasen, no habia por qu incluir en el
grupo de testigos inhbiles al cnyuge separado, mientras que si
quera evitar una declaracin falsa, no se comprende por qu no se
prohbe tambin la presentacin de testigos en favor de una de las
partes. En cuanto a nonnas inexactas, hacttJ.os referencia a los numerosos plazos dentro de los cuales los jceces deben dictar sus resoluciones y que normalmente no suelen cumplirse.
El ordenamiento nonnativo del proceso civil es un sistema mate-rial; el del proceso penal es un sistema material en favor del acusado
y fonnal en contra de l, ya q-ile no se autoriza la integracin de las
nonnas del proceso penal a fin de cercenar la libertad del acusado.
CAPTULO X
DERECHO PRIVADO
677. - Despus de haber analizado la organizacin y el funcionamiento de la comunidad nacional, as como sus formas de protec~
cin, debemos enfrentarnos con la autonoma de los particulares que
indestructiblemente perdura dentro de la comunidad (Derecho Privado) trabando tambin relaciones desde el seno de una comunidad al
seno de otra (Derecho Internacional Privado). El ltimo punto de
vista nos coloca de nuevo en la rbita de la comunidad internacional;
pero esta vez no nos interesan las relaciones entre las diversas comu~
nidades nacionales (Derecho Internacional Pblico) sino las relaciones
que se establecen entre particulares con contacto internacional: de
todos modos, se cierra el crculo que empezaba con el Derecho Internacional Pblico, con las perspectivas del Derecho Internacional
Privado.
1
DERECHO PRIVADO
A. Nociones previas
1) El Derecho Privado en su totalidad
678. - Sabemos, con exactitud, que el Derecho Privado compren

de el conjunto de los repartos autnomos, y sabemos igualmente que
desde este ngulo visual nos encontramos con Derecho Privado en
todas las materias jurdicas, como verbigracia los tratados en el De
recho Internacional Pblico, los tratados entre provincias (art. 107,
C. N.) en el Derecho Constitucional, los contratos administrativos en
el Derecho Administrativo, etc. Pero tambin pusimos ya de relieve
que tradicionalmente se agrupan las materias en disciplinas de Derecho
Privado o de Derecho Pblico, segn la prevalencia, en su rea, del
reparto autnomo o del reparto autoritario.
DERECHO PRIVADO
597
Por lo tanto, el trabajo debe ser tratado como algo humano, necesariu
al hombre para su subsistencia, y no como un artculo de comercio"
(Cdigo" Socal.de Malinas, nmero 96).
El Derecho Civil gira en tomo del particular, el Derecho Comer~
cial tiene por centro de gravitacin al comerciante, el Derecho Social
contempla al patrn y al asalariado.
El DeI:echo Comercial, vinculado en su estructura actual al ca~
pitalismo. tiene sus exigencias propias a, las que instituciones particulares intentan dar satisfaccin. E comerciante necesita ingentes
capitales. Las sociedades comerciales se _ocupan de reunirlos, acudiendo por medio de la sociedad annima a! esfuerzo mancomunado
del pblico. Los comerciantes reclaman crdito. He aqu los bancos
que se les concede~, los instrumentos especiales de crdito como los
pagars, sobre todo la letra de cambio y las garantas especficas
como la prenda mobiliaria inscrita en un registro. Los frecuentes
pagos son facilitados por modos de pago que esquivan peligros de
hurto y robo, por ejemplo mediante cheques. Al lado de los privilegios favorables de los comerciantes referentes al logro de capital,
crditos y pagOs exentos de riesgos, se hallan como contrapartida
privilegios odiosos. Los comerciantes son tratados con cierto rigor.
Deben llevar libros que permiten controlar sus actividades. Si se
incumple un contrato, la parte a la que se ha faltado, puede d~cretar
su resolucin (art. 216, Cdigo de Comercio, modificado por decret~ly 4777/63), lo que no tiene derecho a hacer en el Derecho
Civil (art. 1204, Cdigo Civil), aunque la ley 17.711 acerc en este
aspecto el Cdigo Civil al Comercial. La insolvencia del deudor, la bancarrota, tiene una reglamentacin ms severa para el comerciante
(la quiebra) que para el partcular (el concurso). El vnculo estable
entre Derecho Civil y Derecho Comercial subsiste en la aplicabilidad
subsidiaria del primero (regla primera del ttulo prelimi!lar del Cdigo de Comercio).
El industrialismo, consecuencia de la aplicacin de las ciencias
naturales a parti,r del principi9 del siglo XIX -en 1807 navega el
primer barco a vapor, construdo por Fulton, en el Hudson- y
del capitalismo, da nacimiento a un nuevo binomio: patrn-obrero.
La iina1idad del Derecho Social consiste en amparar la parte dbil
que es el asalariado, contra la parte fuerte, o sea, contra el patrn.
Esta proteccin se lleva a cabo autorizando la asociacin de los dbiles. En la Argentina rige actualmente la ley 14.455, de asociaciones
profesionales (v. SALVADOR MARA LoZAD, El rgimen de las asociaciones profesionales, Coleccin La Siringa, Buenos Aires, 1960).
Conforme al arto 14 bis de la Constitucin nacional, que declara que
el trabajo en sus diversas fonnas gozar de la proteccin de las leyes,
las que asegurarn a! trabajador organizacin libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial, la ley
598
estatuye que los trabajadores tienen el derecho de constitur libre~

mente y sin necesidad de autorizacin previa, asociaciones profesio~
nales, sindicatos o uniones, y asimismo, el de afiliarse a esas organi~
zaciones comprendiendo el derecho a afiliarse tambin el de no
afiliarse. Los sindicatos conciertan con el patrn o la asociacin pa~
tronal convenios colectivos de trabajo cuya parte normativa integra
automticamente ope legis, el contenido de los contratos individuales
de trabajo. Se asegura al asalariado un horario prudente de trabajo,
un salario que le permita mantener a su familia, seguridad contra el
despido arbitrario, vacaciones pagadas, etc. Las luchas en tomo al
logro de la justicia social se libran, de parte de los asalariados, mediante la retencin del trabajo en todas sus formas que desembocan
en la huelga, y de parte de los patronos mediante la retencin del
ofrecimiento de trabajo (lock-out). La Seguridad Social comprende
todo el sistema de seguro contra enfennedad, invalidez, vejez, as
como el seguro de las madres, de las viudas, hurfanos, etc. La or~
ganizacin se lleva a cabo en las cajas de jubilacin y pensiones cuyos
fondos se Dutren de aportaciones de patronos y obreros. En la me~
dida en que el Derecho Social tiene por misin abroquelar al dbil
contra el poderoso, constituye una forma del liberalismo poltico y
es tan apreciable como aqul. Tambin la obra de Marx, en cuanto
se nutre de esta inspiracin, merece aplauso. No es posible olvidar,
verbigracia, que en 1833 se aprob una ley en Inglaterra cuyo
cumplimiento en la prctica probablemente fue ms que defectuoso,
que prohiba el trabajo de los menores de 9 aos y estableca para
los nios de 9 a 13 aos un mximo de 9 horas por da y para
los jvenes de 13 a 18 aos un .mximo de 12 horas por da; los
adultos estaban sujetos a condiciones de trabajo an ms gravosas l.
La apreciacin del marxismo prctico cambia si enfocamos su anhelo .de estatur la dictadura del proletariado. El establecimiento
de tal dictadura destruye fsicamente a las minoras, mientras que
su permanencia aniquila polticamente inclusive a la mayora. La
dictadura del proletariado es, por consiguiente, un ideal totalmente
contrario al liberalismo poltico y absolutamente repudiable.
Hay que hacer votos para que la humanidad toda sepa conservar
la justicia social y descartar cualquier clase de totalitarismo, tambin
el totalitarismo de aquellos que invocan la dictadura del proletariado.
2) Derecho Civil
679. - Segn pensamientos de Heyse, estatuye Savigny como sistema del Derecho Civil la divisin pentrquica que hoy en dia es
generalmente reconocida. HeIa aqu: Parte General, Derecho de
1 v. SBR.GIO B.w, La sociedad de rrnlsa tn su historia, Umveraidad Nacional de C6rdoba, Argentina, 1961, p. 33.
DUtECltO PRIVADO
599
obligaciones y contratos, Derechos reales, Derecho de familia y Derecho sucesorio. En realidad, hay que oponer a la Parte General una
Parte Especial que luego, en efecto, comprende las ltimas cuatro
disciplinas enumeradas por el gran jurisconsulto.
680. - La Parte General es siempre el ndice de la cientificidad
de una materia, porque constituye su racionalizacin mediante una
elevada labor de abstraccin. La Parte General del Derecho Civil
tiene una importancia extraordinaria por la sencilla razn de que
comprende, en el fondo, la Parte General del reparto autnomo, el
que aparece en todas las materias jurdicas en mayor o en menor
medida; de suerte tal que -la llamada Parte General del Derecho Civil
contiene principios que, en su caso, volvemos a encontrar en cualquier otra materia jurdica.
Una de las exposiciones ms autorizadas de la Parte General del
Derecho Civil, la de Enneccerus y Nipperdey, estructura la materia
en siete secciones:
En la primera seccin trata del Derecho como tal: concepto y
divisin del Derecho; fuentes del Derecho; clases de normas jurdicas; averiguacin y aplicacin del Derecho y mbito de imperio de
las normas jurdicas. No puede causar asombro que nosotros, al asignar a la "Introduccin al Derecho", como tema, la exposicin del
mundo jurdico, hayamos de haber analizado estos mismos particulares.
La segunda seccin aborda concepto y clases de los derechos,
tema ste que nos toc, igualmente, analizar.
Qlro tanto hay que decir de la tercera seccin, que contempla
a los sujetos jurdicos (personas naturales y personas jurdicas); pero
no se debe pasar por alto que mientras en la Parte General de un
Derecho Civil procede esbozar todos los detalles de un Derecho
positivo, la Introduccin no tiene por funcin sino la de indicar los
rasgos esenciales de los conceptos respectivos.
La cua.rta seccin se ocupa de los objetos jurdicos (cosas, patrimonio, valor).
La quinta seccin se adentra en el nacimiento, la cancelacin y
la modificacin de los derechos subjetivos. El tema principal de esta
seccin lo comtituye el negocio jurdico. En este orden de ideas se
enfoca la autonoma de las partes. EUa puede ser restringida, en cuyo
caso acta dentro de un Derecho impuesto en su totalidad sustituyendo sus disposiciones supletorias (o dispositivas) por estipulaciones
propias (Cd. Civ., arts. 1197 y 21); o amplia, en cuyo caso las
partes pueden elegir el Derecho aplicable siendo el Derecho sealado
al efeoto por el legislador meramente supletorio; o universal, en cuyo
caso las partes. con independencia de cualquier ordenamiento jurdico, pueden crear el suyo propio.
La sexta seccin describe las pretensiones y las excepciones.
600
La sptima seccin, por ltimo, contempla el ejercicio y la garanta de los derechos.

681. _ El Derecho de Obligaciones (que en la Argentina, en el
plan de estudios, suele subdividirse en dos asignaturas; obligaciones y
contratos) se subdivide a su vez en una Parte General y una Parte
Especial.
La Parte General del Derecho Obligacional aborda, en siete secciones, esencia y contenido de la obligacin, nacimiento de las obligaciones (sobre todo, contratos), modificacin de obligaciones (por
ejemplo, por mora del deudor o del acreedor, incumplimiento del
deudor, etc.), extincin de la obligacin (verbigracia, por cumplimiento, consignacin, compensacin, condonacin, etc.), trasferencia
del crdito y asuncin de la deuda, pluralidad. de acreedores o deudores y problemas del Derecho transitorio.
La Parte Especial del Derecho Obligacional analiza las relaciones obligacionales especiales, sobre todo los contratos, como la compraventa, la donacin, arrendamiento, prstamo, comodato, depsito,
permuta, mandato, sociedad, fianza, etc. Pero tambin es menester
dirigir la atencin sobre obligaciones no cor.tractuales: enriquecimiento sin causa (torticero), delitos, cuasidelitos, etc.
682. - La Parte consagrada a los derechos reales :suele iniciarse
con el anlisis de la posesin. A continuacin es preciso describir los
rasgos esenciales de la propiedad o -del dominio, tanto inmobiliario
como referente a muebles. Luego se exponen los derechos reales limitados, como las servidumbres, ra hipoteca, la prenda, la emteusis,
la superficie, el uso, el usufructo, .etc.
683. - El Derecllo de Familia trata, en primer lugar, del matrimonio: de su celebr!lCin, sus efectos personales y patrimoniales
y de su suspensin (por separacin) o extincin (por muerte o,
donde lo hbiere, por divorcio vincular). Hay que explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. El enlace matrimonial tiene carcter
contractual; pero no es posible afirmar lisa y -llanamente que es un
contrato, 10 que hacen muchos partidarios del divorcio vincular, a
fin de derivar de su carcter contractual el derecho de las partes a
disolver el matrimonio cuando les plazca. Otros sostienen que el matrimOnio es una institucin, entendiendo por "institucin", siguiendo
a la doctri5a de Hauriou, una idea de obra o de empresa que forma
el vnculo socicl y anima a sus miembros, una colectividad humana
interesada en la realizacin de esa idea, una organizacin, o sea, el
conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido, y la
DERECHO PRIVADO
601
manifestacin de una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos 3.
En segundo lugar, el Derecho de Familia se ocupa de la p.tria
potestad y de sus diversos ttulos: filiacin matrimonial, filiacin
extra matrimonial reconocida o forzosamente impuesta, legitimacin,
adopcin.
Muchos autores incluyen, en tercer lugar, en esta cuarta parte
del Derecho Civil, la reglamentacin de la tutela sobre menores y de
la curatela sobre mayores incapacitados.
684. - La ltima parte ahonda en el Derecho sucesorio y expone,
tanto la sucesin abintestato (o sea, aquella que se origina si el causante no ha dispuesto nada vlidamente al efecto), como la sucesin
testamentaria (que es la que tiene PO! base una disposicin de ltima
voluntad). En algunos pases existe tambin el contrato sucesorio
como base de la herencia. Por el otro lado, hay que distinguir entre
la sucesin universal que corr~sponde al heredero, y la singular que
es la que inicia el legatario.
685. - En la Argentina, hasta que entr en vigencia el Cdigo
Civil en 1871, rigi el Derecho espaol con numet"osas modificacio-nes, tanto nacionales como provinciales. Por ley 36, del 6 de junio
de 1863, el Congreso Nacional autoriz al P. E. para nombrar comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Cdigo
Civil. Mitre encomend esta funcin al doctor Dalmacio Vlez Sarsfield. El Cdigo Civil se dict en 1869, bajo la presidencia de Sarmiento, para regir a partir del 1 de enero de 1871, habindose apro-bada por el Congreso el proyecto de Vlez Sarsfield.
B. Estructura tridimensional del Derecho Privado
686. - Siendo el Derecho Privado el reino de los repartos aut6nomos, no !,"'lerie causar asombro el hecho de que la mayor parte
de los repartos dentro del marco de l sean repartos autnomos. He
aquf el sentido del llamado principio de la autonomia de las partes
que se da por descontado en el.art. 1143 y que plasma en el arto 1197
del Cdigo Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la c~ deben someterse como a la ley
misma". Sin embargo, como ya sabemos, la diSciplina histrica "Derecho Privado" comprende igualmente repartos autoritarios. Tales
se efectan a raz de la patria potestad o de la autoridad marital
donde se reconoce. En muchos pases se admiten slo determi! V. CARLOS MOUCHBT y Rlc.uDO ZoJUlAQUN BEC, Introduccin al Derecho, Petrot, Buenos Aires, 4' ed., 195"9, p. 95".
602
nados tipos de derechos reales, y no se permite a las partes crear

nuevos gneros de aqullos; en otras palabras, a diferencia del Derecho de Contratos que autoriza contratos innominados, la reglamentacin de los derechos reales no tolera derechos reales innominados
(llamado "numerus clausus" o requisito de la tipicidad de los derechos reales).
En el orden de repartos existe al lado de la familia legtima, la
familia natural a. Ella se basa en el concubinato o en el amancebamiento, aunque a veces se restringe el ltimo trmino a la convivencia
de personas de diverso sexo que no estn casadas la una con la otra
y que tampoco podrian legalmente casarse por existir con miras a
ellas un impedimento dirimente, designando en esta acepcin el
amancebamiento sobre todo el concubinato adulterino. Los hijos de
tales uniones son hijos ilegtimos. El legislador tiene en cuenta la
familia natural en diversos aspectos. Hay pases que autorizan a cualquiera de los concubinas a pedir la inscripcin del cOl;mubio como
matrimonio legtimo, si l ha durado determinado tiempo y si no
"e dan impedimentos dirimentes entre los concubinas. En pases con
prrroga forzosa de los contratos de arrendamiento, se extiende a
veces este derecho al concubina que convive con el inquilino fallecido. Tambin se admite algunas veces entre los concubinas una sociedad de hecho que justifica que el concubina sobreviviente pida la
restitucin .de su parte, de los herederos del concubina premuerto.
Los hijos ilegtimos suelen tener derecho contra sus padres a que les
reconozcan, alimenten, eduquen y trasmitan su herencia. Otras relaciones fcticas familiares se dan en el prohijamiento, o sea, en la
crianza de un nio como hijo propio. Esta relacin puede, en algunos
pases, formalizarse en los moldes de la adopcin. El matrimonio aparentemente legtimo, pero en realidad anulable y anulado, da lugar
con respecto a los cnyuges de buena fe, al llamado "matrimonio
putativo" (del verbo latino: pUlaN! = creer) que produce en favor
de aqullos algunos efectos jurdicos. Otro fenmeno digno de mencin es la separacin de hecho de cnyuges legitimas que puede dar
lugar a una disolucin de la comunidad patrimonial en el matrimonio
y tambin a la prdida de un posible derecho de pensin, sobre todo
faltando la voluntad de unirse.
Tambin en el mbito del Derecho Sucesorio, unido al Derecho
de Familia a raz de la herencia ab intesrato, hay que consultar los
hechos. Un heredero que se comporte como tal, acepta por esta conducta la herencia (art. 3319, C. C.). Tambi6n hay que recordar al
tenedor de la herencia de buena fe (art. 3426, C. C.) que no debe
1 Vfase sobre las diversas funnu de la fmilia: JVAN CAm.os GAaDELL!r.,
Exogam{a "Y endogamia. en Ellciclopedia Jurfdica Omeba, Buenos Aires, 1. xr,
1960.
DERECHO PRIVADO
603
ninguna indemnizacin por la prdida o por el deterioro que hubiese

causado a las cosas hereditarias, y al heredoco aparente que puede
realizar actos en favor de un tercero de buena fe, con efectos contra
el heredero verdadero (art. 3430, C. C.).
En la rbita del Derecho Obligacional y Contractual, cada da
cobra mayor importancia la llamada "relacin fctica contractual".
Sobre todo en el Derecho Social, 10 que interesa es si el asalariado
ha dado cima efectivamente a actos de trabajo, mientras que no es
de decisiva importancia la validez del contrato. Un obrero, verbigra
cia, que realmente ha trabajado en una fbrica tiene derecho a la
indemnizacin, si sufre un :lccidente, aunque el contrato laboral fuera
Dula, por ejemplo por incapacidad de hecho de una de las partes.
Meras negociaciones obligan a los negociantes a observar una pru
dente conducta, y la infraccin de este deber puede engendrar una
responsabilidad por culpa in contrahendo. En el orden de asociaciones procede traer a colacin las sociedades irregulares o de hecho.
Tambin el concepto de la empresa ha dado lugar a toda una doctrina basada sobre la consideracin de hechos sociales. La consulta
de la realidad social nos sirve para descubrir los contratos innomina
dos, as como los contratos que suelen concertarse de modo estandarizado. Los hechos revelan tambin el uso de la factura conformada como instrumento de crdito.
En el mbito de los derechos reales destaca la posesin que vale
pCJ.r ttulo: la posesin de buena fe de una cosa mueble, crea en
favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella
(art. 2412, C. C.); enajenaciones hechas a terceros de buena fe
producen efectos contra el propietario, a no ser que la cosa mueble
haya sido robada o perdida.
En el orden de repartos autnomos no falta, por cierto, la ejemplaridad a fin de constiturlo. En la -Argentina, verbigracia, todas las
reglas referentes fl los nombres de las personas eran durante mucho
tiempo de Derecho consuetudinario. Pero tambin un plan de gobierno
est presente. Tal plan respeta en la mayora de los casos la autonoma
de las partes. Sin embargo, en determinadas materias, como Derecho
de familia, Derecho Social, etc., se da una positiva intervencin del
gobierno segn permanentes criterios de reparto: amparo de la familia
legtima, tutela del asalariado, etc.
687. - Numerosos son los fraccionamientos en materia privada.
As, verbigracia, slo se tiene en cuenta el error al contratar, si recae
sobre elementos esenciales del negocio (arts. 924 a 927, C. C.), pero
no si concierne a alguna calidad accidental de la cosa, aunque
tal error haya sido el motivo determinante para celebrar el acto
(art. 928, C. C.). Otro fraccionamiento se produce en la proteccin
de la posesin por su $Ola ~ausa, sin que in!erese por lo pronto el
derecho a la posesin. '"El hecho do la posesin da el derecho de
604
protegene en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo

de u~a fuerza s:;ficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda
108 lmites de la propia defensa" (art. 2470, C. C.). Con ello se desea
evitar que cada cual se tome la justicia por ss propias manos. El
g.-'1':pO es el que tiene el monopolio de la coaccin. "Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesi.n de la cosa, y no da la posesin
n$na. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en
caso de oposicin, tomer la posesi14 de la cosa: debe demandarla
por 1a5' vas legales" (art. 2468, C. C.). El fraccionamiento entre el
hecho de la posesin (llamado jus possessionis) y el derecho a poseer
(Ilarr.ado jus possidendi) es riguroso: " ... la posesin nada tiene de
con' n con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las accio"les posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado" (art. 2472, C. C.). No obstante, al fraco::ionamiento sigue el desfraccionamiento: concludo el proceso sobre la pmes'in
(el llamado "posesorio"), se abre el juicio sobre el derecho a poseer
(el llamado "petitorio"). Pero "el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber
satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l"
(art. 2486, C. C.).
El contenido de la justicia da a veces lugar a dudas. Verbigracia se discuta si el hermano natural del causante tiene vocacin hereditaria, pasando su derecho en caso afirmativo a sus descendientes
legtimos '. Apasionadas luchas suscita, como es sabido, el problema
del divorcio vincular. Tambin en' materia matrimonial patrimonial
se discute en tomo al rgimen de bienes justo: separacin o comunidad de bienes, y en la ltima hiptesis: comunidad de aportaciones
y gananciales o slo comunidad de estos ltimos. La huelga de los
obreros fue estimada al principio delito criminal, luego entuerto
civil, despus derecho sencillo y, por ltimo, derecho fundamental
anclado en la C. N. Antes la miseria producida por el desempleo, la
enfermedad, la incapacidad, 1'1 vejez, la viudez, la orfandad se consideraba inevitable, porque faltaba el estimulo de superarla que pr<r
duce la tensin entre el deber actual y el debe: de actuar. Hoy en
dia se remedia tal miseria por el sistema del seguro social.
688. - Hay, por cie,rto, en el Derecho Privado normas infieles.
Si, por ejemplo, el arto 3585, C. C., antes de la ley 17.771 estatua que
, V. sentencia de la Cmara Civil de la Capital, sala A, tentencia del 30
de junio de 1959, en "l. A.", t. 1960-V, p. 98; en favor de la vocacin bere
ditaria, BORDA; en contra, JORGE LLAMBiAs Y BAROALL, el ltimo en tenleada
del 20 de febrero de 1952 en la sala D de la Cm. Apel. Cap. Fed., en
"La Ley", t. 66, p. 6.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
605
no habiendo descendientes, ni ascendientes, ni viudo ni viuda, ni hijos

naturales heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos
en grado basta el sexto inclusive, parece que no refleja fielmente la
intencin del legislador, que slo queda atribuir vocacin hereditaria a
los colaterales legtimos. Tambin hay normas ineficaces. El arto 1291,
C. c., de<:lara que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y
por la muerte de alguno de los cnyuges; sin embargo, en ciertos
supuestos la disolucin se produce igualmente por una separacin de
he<:ho 5. Es ms que dudoso que el legislador quiso establecer la responsahilidad indirecta del Estado (arts. 43 y 1112, C. C.);. sin embargo, tal responsabilidad fue admitida afortunadamente en jurisprudencia constante. El arto 116 del Cdigo de Comercio estatuye que
ningn rematador podr admitir posturas por signo ni anunciar puja
alguna, sin que el mayor postor la baya ex~esado en voz clara e
inteligible. Sin embargo, en la prctica los rematadores formulan a
viva voz los precios, limitndose los postulantes a asentir por medio
de signos.
El ordenamiento normativo civil constituye un sistema material.
Otro tanto cabe decir del ordenamiento normativo comercial. En
cambio, parece que el ordenamiento normativo social slo es un
sistema material en favor del asalariado, siendo un sistema formal
por lo dems.
II
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO'

A. Normaciones previas
1) La extratefrjtorialidad del Derecho Privado extranjero
689. -El Derecho Internacional Privado (D. l. Pr.) es el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y el de sus
soluciones con tal que su fin alcanzado mediante determinados mtodos
sea el de respetar la extranjera de dichos elementos. La ciencia del
D. 1. Pr. es el sistema de reglas generales que describen el logro de
estas soluciones.
690. - El caso ca:nstituye siempre un conflicto, una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia o impotencia. Tal conflicto ha de ser jusprivatista, o sea, debe pertenecer
i ROBEJl.TO A. GIL IOLESlA, La uparaci6n de hecho y la dis<JlucitSn d. la
lOC(edad conyugal, eu "La Ley", t. 102, p. 1126 .
MIOUEL _.f.NGEL CWII.o CALDANI, Un ensayo de fundamelltllci611 JIU/Uos/ica del derecho justicial IntulIacioMI privadD, cu "Doclriua Jurdica", La
Plala, nOl. 99 a 102, 1972.
41 . Uoldlleblllidt.
606
al rea de asuntos que en principio, en el grupo de pases donde el

conflicto se desarrolla, entra en la esfera de la autonoma de las
partes. La extranjera del caso se da si tiene elementos personales
(los que actan, son extranjeros), reales (los que actan enfocan el
extranjero) o conductistas (los que actan lo hacen en el extranjero)
de extranjera. Se desea saber en la Argentina, verbigracia, cundo
llega a la mayora de edad un suizo que est de paso en la Argentina,
o cmo se trasfiere la propiedad de un inmueble sito en Alemania.
o qu requisitos debe cumplir un contrato que se celebra en Francia.
En todos estos casos, es dudoso si el Derecho regulador de la relacin jurdica en autos debe ser el de uno o el de otro de los pases
con los que el caso tiene contactos. Tambin hay que tener en cuen
ta que en el supuesto de una controversia no se puede prever a qu
tribunales las partes se dirigirn, precisamente, por el mismo hecho
del mltiple contacto. Una doctrina enfoca slo este ltimo punto
de vista y mantiene el ideal de la llamada "armona lega}" cuya pre
ocupacin est en conseguir que ante los tribunales de cualquier
pas siempre se aplique, en el mismo caso, el mismo DereCho; por
ejemplo, en el caso del suizo el Derecho suizo tanto ante los tri
bunales helvticos como ante los tribunales argentinos; o en la hiptesis de la finca alemana el Derecho alemn tanto ante los tribunales
germnicos como ante los tribunales patrios, y en el caso del contrato
francs el Derecho francs, tanto ante los tribunales galos como ante
los de la Argentina. Pero tal ideal, en primer lugar, sera difcil de
alcanzar, porque cada pas es dueo de determinar qu Derecho
desea que sus tribunales apliquen; y, en segundo lugar, porque, aun
que se recurn siempre al mismo Derecho, todava no est garantizado
que se haga aplicar el Derecho que en justicia corresponde aplicar.
El verdadero ideal est en que se solucione el caso respetndose la ex
tranjera de sus elementos. Tal respeto se tributa acudiendo al De
recho de aquel pas donde se halla la sede del caso (Savigny), o sea,
su centro de gravedad (Oierke).
691. - De todos modos, lo que caracteriza al D. 1. Pro es que
investiga en qu casos procede que los tribunales propios hagan uso
de Derecho Privado extranjero. Entendiendo por la "extraterritoria
lidad del Derecho Privado" la irrupcin del Derecho Privado ex
'ranjeTO en nuestro pas, resulta lcito mantener que el D. l. Pro regla
menta la extraterritorialidad del Derecho Privado. Por el otro lado,
si el liberalismo defiende al dbil contra el fuerte, siendo lo extran
jera en un pas dbil, normalmente, en comparadn con 10 nacio.
nal, tambin sera correcto afirmar que el D. 1. Pro constituye una
manifestacin esplendorosa del liberalismo. Es fcil comprender que
durante el. curso de l historia de la Humanidad lo que ha prevale
cido, con respecto a lo extranjero, ha sido el odio, la guerra y la per
secucin. Por ello, no puede causar asombro el hecho de que el
607
Derecho 1. Pro no empiece su historia propia, sino en el siglo XIU,

sufriendo numerosos vaivenes. La medida en la que en un pas se
llegue a la "aplicacin" del Derecho extranjero constituye un sn~
toma del espritu de convivencia pacfica.
692. - En realidad, no se debe hablar de "aplicacin" de Dere~
cho extranjero sino de su "imitacin", En efecto, la filosofa moderna,
sobre todo el existencialismo vitalista, nos ensea las profundas modificaciones que muchos fenmenos (vida, muerte, lenguaje, arte,
Derecho, etc.) padecen, si los consideramos desde el punto de vista
de la distincin entre lo propio y lo ajeno. Esta distincin no divide
un concepto en dos subconceptos. El Derecho no se divide en Derecho propio y en Derecho extranjero; conforme las religiones, por
ejemplo, podran dividirse en monotestas o politestas. El l:>erecho
es propio o extranjero, segn la relacin que con l guardemos. Se
trata, en cierto modo, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub especie civis aut peregrini. Desde este ngulo visual
comprobamos una derencia fundamenta! entre el Derecho propio
y el Derecho extranjero. Colaboramos a! Derecho propio, somos en
cierto modo sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es
construdo por los habitantes espirituales del pas extranjero; con
respecto a l somos meros fotgrafos. Aplicamos el Derecho propio;
observamos, remedamos; en una palabra: imitamos el Derecho extranjero. En terminologa de Gabriel Marcel, procedera afirmar:
El Derecho propio lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el
ltimo ofrece un problema, el primero un misterio.
La teora del uso jurdico, cimentada sobre la concepcin realista (el mundo jurdico = orden de repartos controlados por la
justicia y descrito por las normas) y vitalista del Derecho, sostiene,
pues, que se- debe imitar el Derecho extranjero, lo que quiere decir
que se debe imitar la probable sentencia del juez extranjero. La sen~
tencia probable del juez extranjero constituye un hecho hipottico,
aunque, por cierto, se trata de un hecho cultural, cuya averiguacin
se lleva a efecto con arreglo a mtodos usados en las ciencias de la
cultura. La nota de Vlez Sarsfield al arto 13, e. e., califica acertadamente el Derecho extranjero como hecho.
2) Los mtodos del D. /. Pro
a) El m~todo indirecto
693. - El respeto al elemento extranjero requiere un mtodo que

nos indique el Derecho del cual hemos de desprender la solucin de
un caso con elementos extranjeros. Este mtodo no resuelve, por consiguiente, el caso de modo directo, sino que le da una solucin, in~
directamente, a travs del ordenamiento jurdico indicado. Por esta
razn podemos afirmar que el legislador emplea un mtodo indirecto.
608
694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas
con elementos extranjens con
~reglo
a un Derecho Privado espec-
ficamente creado en atencin -3 estos supuestos y, por tanto, confonne
a un mtodo directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios ginebrinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931).
AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver problemas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre
unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurdica
desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es dudoso si una unificacin ilimitada de los Derechos es realmente deseable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado
nmero de mterias.
695. - El mtodo indirecto es de fcil manejo si todos los elementos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende,
estr! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que
se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hiptesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel pas. La situacin es ms
compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan
con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente
internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber,
sin acudir a L1 nuevo orden Le ideas, a qu Derecho debe encomendar su solucin.
b) El mitodo tJ1IQ/flico
696. - En la hiptesis de los casos eJsolutamente internacionales

el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemento sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie est vinculado. En
otras palabras, hay que proceder' a un anlisis del caso, haciendo
un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio-DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este
motivo, este nuevo mtodo se denomina antJlitico. Tambin el mtodo
analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo extranjero.
697. -El anlisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analoga
de capacidad
las cat :goras del Derecho Privado, por ejemplo,
jurdica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez,
efecto, trasmisin de la propiedad, etc. Mediante una caracterizacin
ms correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un mtodo analtico
anaigico.
.
Otro mtodo anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils
propias (estatutos personales y reales). Este mtodo analftico autrquico puede considerarse como defmitivamente superado por descuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y
D. l. Pro
:os
I:3RECHQ INTER!\'410NAL PRIVAPO
609
698: - El anlisis de un ca~,o priv:do, sin elementos. extranjeros,

con arreglo a las categoras me.lcionadas, no dificulta la sntesis posterior, puesto que el legislador nacional, al orientar s\:s disposiciones
en el mtodo analtico, ha de"!letado a la vez una sintesis razonable.
El cnyuge sobreviviente ql'e no recibe n.ada !l base del rgimen de
bienes, si ser considerado heredero del c:nyuge pre,muerto y viceversa. El anlisis de un caso jusprivatista N.1 lement:;s extranjeros
al hilo de las categoras privatistas pr<;Jd.uce, al.coo.tra.-io, un qfecto
de desintegracin, puesto que el l~gislador nacional no ha podido
prever la sntesis razonab' e de cualquiera de las combinaciones posibles e fragmentos ~ los versos Derechos. As puede ocurrir que
se aplique, al rigimer de bienes en el matrimonio, un Derecho que
nada concede al cnyuge sobreviviente (p'JI' considerarlo heredero)
y que se regule la herencia por otr~ Derecho que nada confiere al
cnyuge como heredero (por ten':l::,le como soci~ de la comunidad
de bienes). Para ilustrar esta situaci:1, stanos permitido aducir una
comparacin. Si una persona comp!'a un traje en determina esta'"
blecimiento, puede estar bien segura de recibir un traje completo.
Si el comprador, en cambio, comprase las diferentes pa,rtes del traje
er_ comercios diferentes, correra peligro de que to hicieran juego
o ,de que la tienda en que buscare el chaleco c~i~ra de existencias.
e) El mtodo sinttico-Judlcial
699. - Este mtodo consiste en que el legislador encomienda al

juez la misin de hallar una sintesis de lps diverscs ftagments de los
diferentes Dered os. Hablamos del mtodo sinttico-;udbial. Tambin se habla del mtodo de adapt?..ci6n.
3) Sistema dei D. 1, Pr.
700. - El sistema del D. 1. Pr., a in:agen y semejanza del sis~~.T,t.
del Derecho Penal, gira en tomo de- li. .lorma jusprivatista interna-:
cion!'l (conce!'Cn normolgica del D. l. Pr.).
Tal nor:-.la es!!ltuy~, verb!gracia (v. arts. 3283 Y 14, C. C.), 10
" que ligue;., "Siempre 'pe se trate de un problema sucesorio de un
caUSa:lte con determinado domicilio (caracteristicas positivas del
tipo legal) y ste no 10 hu~ier~ esc:ozido. para burlar las leyes coactiv!lS del pes en que realmente se encontraba domiciliado (caracterstica ,.egativa del tipc legal),'sc aplica el De!'~ho del 61timo domicilio del causante (carIK-tefsl,cas positivas de. la consocuencia jurdica)" con tal que ste no infrir~e la moral y las b.enas ~tumbres
de la Repblica (ca.:-acterlstica oegativa de la c.onsecuencia jurdica)".
701. - La Parte General del D. I. Pro contempla la estructura
general de la norma j\.'.spriv.!tista interna~ional o; como tambin es
denominada. de l? norma de colisin o de la nonn indirecta. .
610
En primer lugar, conviene saber de qu ordenamiento juridico

debemos desprender las definiciones de los trminos que la norma
indirecta emplea. He aqu el llamado problema de las calificaciones.
En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la nonna
indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qu sector social
hace referencia. Encontramos en nuestro camino el problema de la
cuestin previa. Adems de las caractersticas positivas del tipo legal
de la norma indirecta., incmbenos el examen de su caracterstica negativa. As llegamos al fraude a la ley como caracteristica negativa
general del tipo legal.
En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurdica de la
norma. La explicacin de sus caractersticas positivas nos obligar a
esbozar problemas de la conexin (punto de conexin) y de lo conectado (reenvo, imitacin del Derecho extranjero). El anlisis de
la caracterstica negativa de la consecuencia juridica nos adentra en
el estudio del orden pblico.
702, - La Parte Especial del D. 1 Pe estudia las normas indirectas especiales, tanto las referentes al Derecho Civil, como las que
conciernen al Derecho Comercial, y dentro del mbito del Derecho
Civil, verbigracia, las que ataen al matrimonio, a las sucesiones, a
las obligaciones y contratos, a los derechos reales, etc. Tambin se
suele incluir en la rbita del D. 1 Pro el Derecho Internacional Procesal.
B. Estructura tridimensional del D. l. Pro
703, - El D. 1 Pro determina a qu orden de repartos pertenece
un reparto que se vincula simultneamente a varios de ellos. Esta
determinacin se hace, por regla general, autoritariamente. Un pas
estatuye, verbigracia, si considera un matrimonio como perteneciente
a su propio orden de repartos, aunque tal vez se haya celebrado en
otro pas, si tiene su domicilio conyugal en' el propio. Sin embargo,
en materia de contratos las mismas partes pueden escoger el orden
de repartos al que tienen pensado incorporar su proyectado reparto
autnomo (autonoma de las partes en el D. l. Pr.). Los repartos del
D. 1 Pro son, pues, normalmente autoritarios y. en algunos casos,
autnomos, todo ello sin perjuicio del reparto mismo de cuya inorwnacin se trate, y el cual ha de pertenecer, como sabemilS, al Derecho Privado.
El plan de gobierno en el D. l. Pro puede tender o a descartar
dentro de lo posible la imitacin del Dei'eCho extranjero (concepcin chauvinista) o a darle su debida cabi~ en el propio rgimen
(cosmopoUtismo). La primera concepcin estima el Derecho extranjero "un ejrcito invasor al que se debe dar persecucin"; la segunda,
en cambio, reputa el Derecho extranjero, en principio, en pie de
611
igualdad con el propio. Ni qu decir t .ent. que la ejemplaridad desempea en una disciplina apenas codificada un gran papel. Muchas
reglas del D. l. Pr., verbigracia las referentes a la patria potestad,
la filiacin ilegtima, son en la Argentina de origen consuetudinario.
704. - El D. 1 Pr., a fin de determinar la pertenencia de un
reparto a uno o a otro de los rdenes de repartos, toma en cuenta
ciertas circunstancias, por ejemplo la situacin de una cosa, el domicilio de una persona, el lugar de la celebracin de un contrato, etc.
Estas circunstancias se denominan "puntos de conexin". Por medio
de ellos. el D. l. Pro provoca un fraccionamiento, porque evidentemente, a fin de insertar un reparto en el orden que le corresponde,
son tambin de importancia otros acontecimientos. El D. l. Pro argentino aplica~ verbjgracia, a la validez o nulidad de un matrimonio
el Derecho del pas en que se ha celebrado sin traer a colacin la
nacionalidad o el domicilio de los contrayentes. He aqu un caso
tpico de fraccionamiento en un continuo vital.
En cuanto. al contenido de la justicia, ya dijimos que hay que
hacer prevalecer el cosmopolitismo jurdico sobre el chauvinismo
jurfdico.
70S. - Las normas de numero!:os pases declaran aplicable a las

cosas el Derecho del pas de ~u situacin (vase arts. 10 y 11, C. C.).
Se discute si este precepto se limita a los hechos jurdicos que conciernen a cosas aisladamente consideradas (ut singuli) o si tambin
comprende las cosas como partes integrantes de patrimonios (ut universitas). Las normas argentinas son desde luego infieles al efecto,
por no describir claramente la intencin del legislador. Si suponemos que slo quieren reglamentar las cosas ut singuli, las citadas
normas son igualmente inexactas, porque una constante (y equivocada) jurisprudencia las aplica tambin a las cosas uf universitas.
El ordenamiento normativo jusprivatista internacional es un sistema material; slo un descarriado chauvinismo jurfdico podra sostener que se tratase .de un sistema formal en favor de la aplicacin
del Derecho propio, o sea, prohibitivo de la integracin favorable a
la imitacin del Derecho extranjero.
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La nica finalidad de la bibliografa indicada consiste en permitir al lector
salir del panorama del libro presente y a~ntrarse en la inagotable inmensidad
de la literatura cientfica referente a loo temas abordados.
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RussoMANo, MOZART VfCTOR: Pequeo curso dt: direito do traha/ho, Jos Kanfino. Rio de Janeiro, 1956.
DERECHO INtERNACIONAL PRIVADO
GOLDSCHMIDOT, WERNER: Sistema y filosofa del derecho internacio1Ull privado,
Ediciones Jurdicas Europa-Am&ica, Buenos Aires; t. 1, 1952; ts. 11 y DI,
1954.
GOLDSCHMIDT, WERNER: Derecho internacional privado, basado en la teoria trialiSIa del mundo jurdica, El Derecho, Buenos Alres, 1970.
LAZCANO, CAIlLOS ALBERTO, y AROAS, MARGJl.ITA: Tratado de D. /. Pr" El
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ROMERO DEL PIUDO, VcTOR N.: Derecho internacional privado, 2~ ed., Ammdri,
Crdoba, 3 tomos, 1961.
VICO, CARLOS (libro compilado por Isauro P. Argello y Pedro Frutos): Curso
de dertcho internacional privado, 2 ts., 4& ed., Biblioteca Jurdica ArllCntina, Buenos Aire, 1959-1961.
INDICE ALFABIlTICO DE NOMBRES'

Ackermann: 380.
Ago, Roberto: 97.
Allddamas: 502.
Allport, Gordon W.: 50, 174.
Althusio: 99, 394, 444.
lvarez Gardiol: 24.
Antif6n: 502.
Anlslenes: 506.
Aragoneses Alonso, Pedro: 36, 662.
ArenGt, Hannah: 108, 462.
ATstegui: 218.
Aristipo de Cirene: 507, 526.
Aristteles: 35, 95, 99, 151, 186. 368,
392, 395, 400, 431, 499, 505.
Aron, Raymond: 158.
Asch, Salomn: 113.
Austin: 214.
Ayala, Baltasar: 554.
Bacon, Francisco: 180.
Bacqu, J. A.: 254.
Badenes Gasset: 389.
Bakunin: 69.
Becearia: 664,
Beliog: 206.
Bellarmino: 99.
Benda, Julien: 178.
Bentham: 281.
Berbobm: 104.
Bergson: 187.
Berlolino, Pedro J.: 36, 427.
Detti, Emilio: 261, 299.
Bidart Campos, G-r.nb hs: 36, 141,
602, 607, 616, 621 629.
Bidegain, Carlos M.:' 188.
Bielsa: 336, 389, 622.
Bierling: 65.
Binding: 205.
Bismarck: 135.
Blaclr.stooe: 214, 537,
Blondel, Charles: 156, 173,
Bodino: 512, 553.
Bosgiano, Antonio: 36, 290.
8oo1e: 380.
Borda. Guillermo: 319, 588.

Bossuet: 524.
Brebbia, Roberto: 290.
Brentano: 186.
Bruera, Jos6 Juan: 492.
Brunner: 394.
Brusiin, Otto: 290, 389.
Blow: 665.
BulYilin: 20S.
Bunge, Alejandro: 1604.
Burlamaqui: 537,
Cabral, Luis C.: 646,
Carnap: 380.
Carri, Genaro R.: 20S, 2S4.
Carro, Venando D.: 42.
Cassagne, Juan Carlos: 36, 400.
Castn Tobeas, Jos: 318.
Castro Dassen, Horado N.: 36.
Cathrein: 99.
Cayetano: 99,
Cicern: 401, 431, S08, 536.
Ciuro Caldani, Miguel: S, 24, 36, 47,
105, 336, 689.
Coing: 24.
Coln: 511.
Comstock, Anthony: 183.
Comle, Auuste: lI5, 120 Y ss., ISO,
175.
Condillac: 121.
Confudo, S32.
Constantineau, Alberto: 619.
Constantino el Grande: 491.
Cook, Waller W.: 188.
Copi: 380.
Cossio: 206, 218, 282, 287.
Croee: 490.
CuelO Ra, Julio: 223, 248, 2:;4.
Curran: 469.
Cuvillier, Armand Manuel: 136.
Chiappini: 24, 36.
Danton: 108.
David, Pedro: 164 .
I..os nmeros corresponden a los prrafos (no a las pginas) del libro.
620
lNDlCE ALFABTICO DE NOMBRES
De Lolme: 76.
Derisi, Octavio N.: 498, 499.
Descarles: 4, 384.
Destult de Tracy: 180.
Dewey: 400.
Diaz Molina. IvD: 435.
Diena: 233, 272.
Diez: 294.
Duguit: 39, 187.
Durkheim: 68, 96, 141, 1~5, 173, 187,
195, 393 .
Edwards, Alberto: 165.
Ehrlich, Eugen: 78, H16, 187.
ElIswortb Huntington: 177.

Ellwood: 162.
Ernge: 28.
Empdocles: 524.
Encina, Antonio: 165.
Enfantin:
115.
Engels, Friedrich: 130, 180.

Engisch, Karl: 74. 307.
f,nglis. Karel: 381.
Epiclelo: 506.
Epicuro: 507.
Escobar, Julia: 30, 36, 60.

Espinosa: 186, 491, 524.
FaITell, Patrick M.: 42.
Fechner: 24.
Feuerbach, Anselm y LUdwig:
131,
206.
Fichte: 4, 27, 135.

France, Anatole: 204.
Frank, lerame: 188.
Frege: 380.
Freyer, Hans: 287.
Gadamer, Hans .(!'";,:::,: 2'5!.
401.
Garda, Juan A.: 164.
Garda Bacca: 380.
Garc Mynez: 206.
Gardel!a. Juan Carlos: 36, 82. 113,
178, 196, 261, 686.
Gardella, Lorenzo A.: 593.
Gardini, Eugenio: 258.
Gny, Fran90is: 23, 285, 297.
Germani, GiDO: 136, 164.
Gibaja, Regina: 164.
Gibson, Quentln: 141.
Gierke, Otto vo:!. 186.
Goethe; 132, ~38.
Go1dscbmidt, Jar::.es: 205, 641, 646.
665, 669.
G6mez' Robledo, Antonio: 402.
Gonzlez Snchez, Carlos A.: 36.
Gordillo, Aulln: 36, 625.
Gagn~~, S!~il:
Gorgias: 506.
Grocio: 513. 537, 554, 647.
Gurvitcb: 34, 68, liS, 136, 172, 186,
243.
Gutteridge: 386.
Hagerstrom: 318.
Hala;czuk:, Bohdan Tadeo: 36, 584.
Hall, Jerome: 24.
Hamuy, Eduardo: 165.
Hart: 65, 205.
Hartmaon, Nicolai: 410, 548.
Hasenjaeger: 380.
Hauriou: 39, 169, 187.
Hayek: 473, 490.
Heck, Felipe: 281, 287.
Hegel: 27, 30, 44, 69, 70, 131, 132,
135, 174, 179, 287, 364, 6S1.
Henkel, Heinrich: 37.
Herclito: SOl.
Hernndez Gil, Antonio: 278, 389.
Herdoto: 502.
Herrera Figueroa, Miguel: 164.
Herzog, Ja<..:ques Bernard: 239.
Heyse: 679.
Hilbert: 380.
Hinkle, Gisela y Roscoe: 161.
Hipias: 502,
Hobbes: 66, 99, 186, 514.
Hofstatter, Peter R.: 60. 173,
Holmes, O. W.: 188.
HorowilZ, Irving Louis: 180.
Humboldt, Wilhelm von: 470,
n:.IIl1e: 103, 121, 410.
H:Jsserl, Edmund: 546.
lher:ng: 17, 23, 186, 223, 281, 284,
319, 391.
Imaz, Jos6 Luis: 46, :~4, 170.
Jaspers: 81, :"~.
Jauretche, Arturo: ~~).
Jellinek. Georg: 103, 364, ':9,
Jel1inek, Walter: 364.
Jerusalem. F, W.: 407,
Juan XXIII: 178, 435.
Justiniano: 78.
Kalinowsk:i: 381.
Kallikls: 502.
Kant: 99, 106, 180, 221, 371, 393,
410, 420, 511, 519, 651.
Kantorowicz: 23, 226, 286.
Kapp, Emst: 368.
Kaufmann, Arthur: 3Q9.
Kaufmann, Erich: 40.
Kaufmann, Fe!ix: 353.
Kelsen, Hans: 33, 38, 103. 104, 205,
JNOICE ALFABiTICO DE NOMBRES
226, 253, 279, 352, 364.

Kennan: 454.
Kennedy: 423.
Kerensky: 108,
Kin:hmann: 280.
Kjelln: 177, 619.
Klug: 103, 110, 206, 380.
K6nig, Ren: 136. .
Krause: 153.
Krusch, Walter: 32.
l.arenz, 367, 389.
J.ask, Emilio: 23.
Lassalle: 78, 602,
Le Bon: 168.
Leclercq: 407.
Legaz y Lacambra: 24, 186, 383.
Leibniz: 38, 153, 186, 372.
Lemkin: 491.
Lenin: 108, 13 1.
l.enk, Kurt: 180, 393,
Len XIII: 178.
Lrtora Mendoza: 388.
Lukippos: 186, 502.
Lvy, Emmanuel: 187.
l.vy-Bruhl. Henri: 5, 186, 281.
Lvy.Brubl, Lucien: 157, 180.
Ucofr6n: 502.
Unare~, Juan Francisco: 37, 466.
Unlon, Ralph: 169.
Uszt: 33, 206.
Locke. Jobn: 484, 4!H, SIl, 516.
Lpez Medel: 241.
l.otzc: 103,383,411.
Lozada, S. M.: 678.
Lundstedt: 318.
L1ambas, Jorge Joaqufn: 78, 239.
Llewellyn: 188.
L1overa, Jos M.: 136.
Maier, Heinrich: 368.
Maihofer: 4.
Maine, H.: 191.
Malthus: 153, 177, 460.
Mannheim, KaTl: 180.
Maquiavelo: 512, 553.
Marco Aurelio: 506.
Marcuse, Herbert: 134.
Maritain: 496.
Marquardt, Eduardo H,: 646,
Marsal, Juan Francisco: 164.
Martnez Estrada, Ezequiel: 164.
Marx: 4, 30, 44, 69, 130 Y ss" 172,
462, 546, 678.
Maull, Ma~~e1: 113, 142, 155.
Mayer-Tbsc;l, ' "er Cornclius: 99,
Mendietl y Nez, Lucio: 108, 165.
621
Merkl: 352,
Michels, Robert: 60.
Miguens, Jos Enrique: 46.
Mili, John Sluarl: 120, 141, 3fi9, 470.
Mirabeau: 108.
Mohl, Robert van: 468.
Montejano (h.), Bemardino: 36, 207,
619.
Montcsquieu: 153, 186, 226, 484, 511,
517,
Moreno, J. L.: 148, 177.
Morgentbau: 454.
Moser, Simn: 462.
Mnsterberg, Hugo: 547.
NardiGreco, Carlos: 186.
Nettelbladt: 38, 153, 542,
Newcomb, lb. M.: 173.
Niebuhr; 454.
Nietzsche: 173, 546.
Noacco: 207,
Oceam: 392.
Ogbum: 162.
OIbreehts-Tyteca: 388.
Olivecrona: 38.
Olmsted, Michael S.: 167.
Oppenheimer, Franz: 530.
Orgaz, Ral A: 164.
Pablo VI: 177, 678.
Padilla, Alberto G,: 239.
Pareto, Vilfredo: 180.
Parsons, Talcott: 163, 169.
Peano: 380.
Pecourt Garda, Enrique: 227,'
Perelman, Chaim: 195, 388, 394.
Perugini, Alicia: 36.
Picone. Francisco Humberto: 36.
Po XI: 178,
Pitgoras: 524.
Platn: 27, 35, 368, 454, 503, 504.
Pontes de Miranda: 165.
Poulantzas, Nicos: 28.
Pound, Roscoe: 24. 81, 188.
Povia, Alfredo: 108, 136, 164.
Protgoras: 99, 186, 502.
Proudhon: 69, 126, 187.
Puebla: 74, 223.
Pufendorf: 99, SIl, 515.
Puig, Juan Carlos: 36.
Puigb, Ral: 112.
Quetelet: 153.
Quintas, Avelino: 218, 383.
Radbruch: 74.
Rathenau: 423.
622
Ratzel: 177.
Reale, Miguel: 5, 24, 30.
Rebclln: 411.
Reca~ns Siches, Luis: 24, 136,
174.
Reinach: 367.
Ren6n: 171.
Ricardo, David: 546.
Rickert: 23, 160, 385, 546.
Robecspierre: 108.
Ross, A1f: 104.
Rothacker, Erich: 2117.
Rousseau: 99, 444, 518.
Rouzaut: 617.
16~.
Russell: 3110.
Ryle: 266.
Sainl-Simon: 61, 69, 115 Y SS., 17.'1.
Saleilles: 465.
San Agustn: lOS, 509.
SaD JuaD Crisstomo: 532.
San Pablo: 532, 536.
Snchez de la Torre, ngel: 186.
Santo Toms: 42, 77, 95, 239, 392.

400, 417, 499, 510, 543, 545.
Sarmiento, Domingo Faustino: 164.
Sartre: 119.
Sauvy, Alfred: 174.
Savigny: 186, 223, 28~, 319, 529,
679.
Scheler: 176, 181, 410, 546.
Schelling: 4.
Schiller: 428.
Schlotzer: 153.
Schmalenbach: 159.
Schmidt, Eberhard: 20.'1.
Schmoller: 150.
Schneider: 383.
Schocck: 406.
Schreibcr: 206.
Schreier, Fritz: 353.
Sebrcli, Juan Jos: 170.
Sneca: 506.
Si6yes: 131.
Sigwart: 369.
Simmel: 158.
Small, Albion W.: 161.
Smith, Adam: 122, 153.
Scrates: 368, 460, 503.
Sofi,tas: 502.
Sfocles: 501.
Sohm, Rodolfo: 228.
Soler, Sebastin: 261-.
Sombart: 160, 333.
Sc.!~"iin, Pitirim /W.: 172, ISIt.
Soto, Domingo: 42, 554.

Spencer: 154, 524.
Spengler: 175.
StarnmIcr, Gerhard: 369, 533.
Stanley Hoffman: 108.
St~inmetz: 46) 145.
Stmcr; 28, b9, 526.
Slone, Juliu,: 24, 28.
Stttler, JO$Cf Anin: 481.
Surcz, Francisco: 99, 239, 554.
Taparelli d'Anzio:- 99.

Tarde: 96, 156, 173.
Teilhard de Chardin, Pierre: 4.
Tella, Fundacin Di: 164.
Thomas, W. l.: 146.
Thon: 65.
Thorstein Veblen: 178.
Thrasher. F. M.: 146.
Timasheff, Nicholas S.: 108.
Tomasio, CristilUl: 65, 511.
TBnnies: 159.
Topitscb, Emst: 205.
Trasmaco: 502, 530.
Triepcl: 33, 251, 562.
Tuhr: 216.
Turgot: 116, 175.
Hlpiano: 405, 431.
Urza, &alll: 165.
Vanee Packard: 178.
Varcla, Hctor Francisco: 36.
Vaux, Clotilde de: 120.
Vzquez de Menchaca: 554.
Vecchio, Giorgio del: 394, 417. 468.
V61ez Sarsfield: 209, 685.
Verdross: 352, 569.
Vemengo: 264.
Vico, Juan Bautista: 153.
Vidal de la Blache: 177.
Viehweg, Theodor: 104, 388.
Vicrkandt: 160.
Villey, Michel: 74, 400.
Virgilio: 448.
Vitoria: 524, 554, 582.
Vlachos, Georges: 239.
Vorlander: 135.
Weber, Ma: 23, 60, 150, 160, 411,
468.
Westphalen, Jenny van: 130.
Whitehead: 380.
Wiesc: 158.
Windelband: 546.
Windscheid: 23, 319.
Wolft, Christian: 542.
Wrichl, Georg Henrik von: 103, 214,

381, 410 .
Wrblekski, Jerzy: 195.
Ynlema; 188.
Zenn de Cilio: 506.

ZinDy: 625.
Zitelmann: 216, 296.

Znaniccki: 146.
Zweiert: 188.
623
INDICE ALFABllTK'O DE MATERIAS

A
Abogado: 336.
Absurdo, reduccin al: 269, 273.
Abuso de derecho: 284, 305, 319.
Acatamiento y comprenain: 58, 262.
Aclaraci6n de acntenciu: 200.
Activismo: 131,
Actos
administrativOll: 625;
de gobierno: 81, 626;
discrecionales: 290;
jurdicos: 331;
reglados: 290.
Acuerdo: 66, 230.
Adici6n de voluntades: 471.
Adjudicaciones de potencia y de impotencia: 46.
Administraci6a: 257 (y ftOrmaa inconstitucionales), 623 y 18.
AgnOlticismo: 6, 473.
Alianza para el progreso: 422.
AlunizaciII: 459.
Amancebamiento: 686.
Ambigcdad de los vocablos: I "1 11.
Amipbles componedores: 306,
Amnistia: 424.
Amo y siervo: 70.
Amor (libre: 460) : -493.
Amparo: 481, 614.
Ana-Ana: 258.
Anlisit de casos: 208, 308.
Analog!a: 300 y 11., 378:
anticipada: 301;
de Derecho: 301.
Anarqua (y ordenamiento normati
vo): 14,.91, 99, 110, 338.
Anarquismo: 69, 99, 110, 117.
Anomia: 177.
Ant1gona: 501.
Antijuridicidad: 646,
Antitefsmo: 128,
Antropogeograffa: 177,
ApliColcin de la norma: 307 y ss.;

410;
'6
interpretaci n: 262;
interpretacin en la Escuela Egolgica: 282.
Aplicacin directa de la violencia: 57,
Aprendiz de brujo: 132.
Aprobacin del tratado: 233.
Apropiacin: 232.
Arbitrariedad: 110, 269 (voluntad arbitraria no se debe luponer).
Arbitros: 306, 6, 627 (sumisin de
la NaeiD a).
rbol cientfico de Comte: 121.
Archivo General de la Nacin: 240.
Argumentaci6n: 388.
Argllmtntllm a fortiori, a potiori o a

contrario: 269.
Aristocracia: 416, 471.
Arte
inmoral: 183;
preferido: 184;
tendencioso: 183.
Asalto del poder: 108.
Asociacin Latino-Americana de Libro
Comercio: 178,
"-"
dinmico
(de las normas): 260;
esttico: 223.
AsuntOll, cotidillllos y vitales: 81.

Ateflmo: 118, 392.
Atonilmo: 186,
Alldia'ur tt altera paf"J: ]36.
Autobiograffa del contenido de la voluntad del repartidor: 195, 199.
AUloejcculoriedad de los valores: 391,
393, 413.
Autoinlegracin: 300 y ss.
Autonomia (autoridad J heteronomia): 66,
Autonoma de las partes: 219a, 294,
320, 680.
Autosacriflcio: 460,
Los nmeros corresponden a los prrafos (110 a las pginaa) dcl libre.
626
lNDICE ALFABTICO DE MATERIAS
Axiologfa dikel6gica: 19, 35, 394.

Axioma: 380.
Axiosofa dike16gica: 19, 35, 394, 435
Y ss.
Azar, como fueria distribuidora: 84.
B
Brbara, silogismo: 262, 373.
Bayonetas, intiles para sentarse sobre
ellas: 72.
Becas de atraccin: 179.
Bldlum omfllum contra ommes: 514.
Beetotto, caso de: 481.
lIestimmuflg: 205, 410.
lIewertung: 205, 410.
Bidimensionalismos: 39.
Bien comn: 402.
Boletfn Oficial: 239.
Bomba demoJl'fica: 50.
Buena fe, presuncin de: 300.
Burgus: 116.
Burocracia: 172, 337.
e
Calvinismo y relii6n: 160.
Capcidad de derecho (jurdioo) y do
hecho (de obrar): 315.
Capital: 4.
CapitalismO: 333, 678.
Carencia
de normu: 293 y SS.;
dikelgica: 295;
histrica: 294.
Carla: 322.
Caridad: 405.
Carisma (cotidianizacin): 191.
Cannen de Cantn, Elena, caso de:
667.
Carta Maana inlesa: 480.
Casacin: 200, 246.
Cose law: 248.
Cose stl'dies: 146.
Caso: ,08.
Casta: 172.
Castlfos colectivos: 423.
CasUlstica; 407.
Causalidad: 121, 646.
Celebridad: 182.
Cielo de 108 conceptos; 17.
Ciencia Jurldica (como fuente): 249.
Cientificidad de las valoraciones: 416.
Cnicos: 506.
Circulacin de bienes: 178.
Cirenaicos: 507.
Clan: 171.
Cla~es: 116, 122, 127, 139, 172.
Clausula rebus sic slan/lb",,: 237, 305,

420.
Clima: 177.
Coaccin: 65.
Codex Iuris Canonici: 591:
canon 1351: 476.
Codificacin: 361, 478.
Cdigo Civil arentino
arto 2: 239;
art. 16: 239, 302, 305:
arto 17: 258:
art. 18: 315;
arto 43: 200;
arto 70: 314;
arts. 997 y 998: 234;
arto 1071: 319;
arto 1112: 243:
arto 1143: 294;
ano 1197: 294:
arto 1291: 277;
arto 1306: 294;
arto 2513: 319;
arto 2514: 319:
arto 2525: 232:
arl. 2573: 264:
arto 3826: 237, 271:
arto 3951: 246;
arto 4008: 300.
Cdigo Civil espaol
arto 42: 200, 264:
arto 1414: 269.
Cdigo Civil luizo
arto 1: 305.
C6dlgo de Comercio argentino
ano 184: 300;
arto 218: 260, 212;
arto 738: 100, 307;
arto 1015: 82.
C6dlO de Procedimientos de la Capital Federal
arto 62; 302;
Irt. 186: 300.
C6diao Penal arentino
ano 111: 264.
Coercibilidad del Derecho: 64, 323.
Coherencia: 338.
Coinonia: 15 l.
Colectivismo (y derecho subjetivo):
320.
Colonia cultural: 179, 181.
Comerciante: 678.
.
Compenetracin de modos constituti_
vos del orden de repartos: lOO:
de repartos; 71.
Comprensin y acatamiento: 58, 262.
Computadora: 380.
Comunicacin de masal: 174.
621
Comunidad
nlemacional: 101;
local: 170.
Comunismo: 69, 128.
Concepcin tridimensional: 21.
Concepto (en la L6gica): 370 y ss.
Conceptos: 203, 310 Y ss,;
empiricos y su exposicin: aprioristicos y su definicin: 98;
medios de otegracin: 201.
Conciencia, principio de la: 27:
social: 173.
Conclusi6n: 43, 373.
Concubinato: 686.
Conductores de un rgimen: 455.
Confederaciones: 171.
Conflictos interadministrativos e inter_
orgnicos: 624.
Confonnismo: 410.
Conjuntos desordenados y ordenados:
550.
Conmoriencia: 314.
Consecuencia ;uridica: 207.
Constitucin
elstica y rgida: 609, 612;
formal: 60, 88, 608 Y ss.:
material: 601 y Sll.
Constitucin argentina: 93, 206, 239:
arl. IS: 314;
arto 18: 292, 643.
Consumo de bienes: 178.
Contaminacin del aire: 50.
Contencioso_administrativo: 630.
Contenl analysb: 146.
ContradiCl;in, prim;:ipio de la: 372.
Contrato
como fuente: 235:
y acuerdo: 66.
Contratos
administrativos: 625;
de adhesin: 55, 169, 465;
sociales: v, Pacto social;
verbales sacramentales: 232.
Contnbuciones de mejora: 637.
Control
de natalidad: 177,460;
social: 151, 154.
Convenio: v. Tratado.
Convenios colectivos de trabajo: 241.
Cooperacin: 68, 399.
Corpus Juris CanoniQ: 591.
Corsl y ricor.ri: 1S3, 175.
Cortes en continuos CU8lltitativos, personales. reales y vitales: 424 y ss.
Cosa ;uzaada: 253, 420, 667.
Cosas (funsibles, consumibles, muebles, inmuebles): 326,
Cosismo: 141.
Costumbres: secundum, praeler y contra legem: 97.
Creacin: 462.
Creador perverso: 462.
Criterios de reparto: 61, 289.
Criticismo jusnaturalista: 400.
Cuestin social: 178.
Culpa: 646.
Culpa itl contrahendo: 249, 305, 465.
Culpabilidad: 646.
Culto de la personalidad: 60.
Cultura y naturaleza: 160, 385.
Cum in l1erbis nuIla ambiguitas est:
275.
eH
Chivo emisario: 50, 143.
o
Dafto moral: 290.
Deber: 322.
Deber ser: 203, 338, 403;
declinacin trialista: 103, 203.
Deber ser actual y deber de actuar:
410.
Deber ser ideal aplicado (o actual)
positil1o o negativo, impersonal o
personal: 409:
Deber ser ideal puro: 403.
Dcclaraci6n
de fallecimiento: 314;
de Nueva Delhi: 478.
Declaraciones de derechos humanos:
480, 609.
Declinacin trialista: 37, 549;
deber ser: 103.
Decreto.-ley: 240, 643.
Decreto-ley 5965/63: 100.
Decretos del Poder Ejecutivo: 240.
Definicin: 375.
Deformaciones: 40, 296.
Delepcin: 290, 291.
Delito: 646 y ss.
Delitos colectivos: 423.
Demandas contra la Nacin: 624, 629.
Democracia: 1, 72 (directa), 81, 226,
247 (directa), 416, 471, 610.
Demografa: 177.
])enegacin de justicia: 360,
Derecho
absoluto: 321;
administrativo: 622 y SS.;
ambigedad: 1;
cannico: 350, 476, 549, 586 y SS.:
comercial: 678;
comparado: 186, 386, 415;
628
lNDICE ALFABTICO 011. MATEIUAS
constitucional: 600 y SIl.;

consuetudinario; 97, 200, 223, 229,
243 Y ss., 258, 261 (e interpreta.
ci6n);
err6neo: 189;
espontneo: 97, 243, 261 (e interpre..
racin);
exoroitante: 627;
~iona1 privado: 689 y 1&.;
internacional pblico: 341,549,152
Y lB.;
interno: 341;
justicial material: 641;
laboral: 678;
libre: 286;
multivocidad: 20;
natural: 74, 81, 104, 400 (y justicia),401 (protestante), 499 y SS.;
natural como justicia en pie de gve
rra: 416;
objetivo: 1, 317, 349;
penal: 642 y SS.;
penal administrativo: 646;
pena] liberal: 206;
politice: 619;
po:itivo: 102, 223;
preferido: 189;
privado: 342. 549, 678 Y SI.;
procesal: 661 y SS.;
pblico: 342. 549.
Derechos
del hombre y del ciudadano: 478,
480fund~entales de Estados: 492;
fundamentales humanos: 478, 480;
pel"1Onalcs: 321;
reales: 321;
relativo: 321;
subjetivo: t. 37 (declinacin tridimensional), 317 y SS., 349;
tributario: 637.
Derogacin: 2:S4;
de la ley por costumbre (declinacin tridimensional): 37.
Desarrollo de principios de normas:
292 y ss.
Descentralizacin administrativa: 624
Desfa!,:Cionamiento de la justicia: v
F1tJCC10NJmknto.
DtsiglUllio: 99.
Desorden: 110.
De~pido de huelsuistas: 426.
Despliesues del yalor justicia: 403)' ss
Desuetudo: 200, 243.
DesU!IQ: v. DtSllttudo.
Desyiacin: 4.
Oc5viaciones: ISO.
Determinacin: 43, 226, 2S9 y ss.

Deuda: 326;
monetaria: :S3.
Devoto, Toms, caso de: 486.
Dialctica: 30, 131.
Dictadura del proletariado: 133.
Dictaminar: 208.
Dikeloga: 19, 394.
Dinmica social: 122, 17:S, 191.
Directivo, valor: 97.
Discusin de la ley: 239.
Disolucin conyencional de una comunidad: 106.
Distribucin; 48, 83, 109, 112, 4]:s;
de bienes: 178.
Diyisin: 376;
de poderes: 63, 226, 247 (principio
infringido pcll' fallos plenarios),
484 y SS.;
de trabajo: 68, .122, U:S, 172, 187.
Divorcio: 166, 460.
Doble instancia: 466.
Dolo: 70, 646.
Donacin, como orisen de contratos
recprocos: 155, 421 (revocacin).
r>re)'fus, ca!IQ: 399.
DuaJismo en derecho internacional pblico: 242, 251, 341, 350.
Duelo: 29:S.
E
Ecologa: 177.
Edicto de Nantes: 491.
Edictos de tolerancia de Miln: 491.
Educador: 182.
Eficacia: 104.
Ejemplaridad: 14, 87. 399.
El hombre es lo que come: 131.
Elaboracin de la DOrma: 293 y ss.,
299 y ss.
Elementos interpretativos
gramatical y laico: 264, 283;
histrico: 266;
,istemtico: 268.
J::litea: 175.
EmaDcipacin de JIU mujeres: 122.
Enajenacin: 132.
Enciclopedismo: 181.
Endoamia: 166.
Endonorma: 3.:13.
Enseanza libre: 490.
Entes
ideales: 201 (conceptos como mediO-'
de integracin), 310 y SS., 391;
parapersonaleS: 4:S8.
Entidades autrquicas: 243, 623, 624.
629
tND1CE ALFABTICO DE -MATERIAS
Entrevista: 147.
Envidia: 406.
Equidad: 306, SOS.
Erga Ql7lm's:
321.
Error
de derecho y de hecho: 646;
de imprenta al publicar \lna ley:
239;
de redacci6n en una ley: 239;

principiJ UI facit: 352.
Escndalo: 411.
Escasez de bienes y servicios: 178.
Esclavos: 314, 461, SOS.
Escohistica: 99.
Escritura pblica: 234.
Escuela
cientfica de la interpretaci6n: 285;
de Derecho libre: 286;
de la jurisprudencia de intereses:
281'
de Tubinga: 281;
de Upsala: 318;
exegtica francesa: 278:
histrica: 19;6, 223, 529.
Esfera Intima: 435.
Espacio, como factor social: 177;
conquista do: 584;
vital: 177.
Espritu
del pueblo: 223, 529;
objetivo: 45, 179, 287.
Estadista: 403, 334.
Estadsticas: 149.
Estado (dec\in acin tridimensional):
37;
de Derecho: 468;
de Derecho social: 622;
de naturaleza: 99.
Estamento: 172.
Esttica social: 122, 190.
Estoicos: 401, 506.
Estoppe/: 227, 305.
Estraperlo: 79.
Estructura social: 154, 190.
~tica: 405,431.
Etnosrafa: 154.
Eutanasia: 460.
Evasin fiscal: 637.
Evidencia: 411.
Evolucin: 97, '-54, 175.
Evolucionismo: 4, 30.
Exactitud
de' la norma: 200;
del imperativo: 203;
del ordenamiento normativo: 339.
Exceso ritual: 6'71.
Exequtur: 588.
Ellistencialism: ~.4, 28, 547.
Exogamia: 166.
Exorbitantes. derechos. de la Administracin: 627.
Experimentacin: 148.
Expropiacin
de los expropiadores: 132;
forzosa: 402, 420.
Extorsin mediante sustraccin de un
cadver: 264.
Extraterritorialidad del Derecho privado extranjero: 691.
F
Fabricacin: 393, 462.
Face fa lace group: 167.
Factores de poder: 60.
Fama cientfica: 182.
Familia: 122, 127, 166, 471 Y 474 (humana), 686.
Fatalismo
econmico: 178;
geosrfico: 177;
sociolgico total: 179.
Fe de erratas: 200, 239.
Federalismo: 489, 610.
Feldexperiment: 148.
Fenmeno social total: 122.
Fetichismo: 122.
Fiat ultitia, pereat mundut: 399.
Ficcin: 82.
Fidelidad
de la norma: 200,
del imperativo: 203, 261 Y SS.;
del ordenamiento normativo: 339.
Fila: 96.
Filia: 151.
Filosofa
jurdica mayor y menor: S, 41;
moral y poltica: ISO, 152, 497 y ss.
Fin
de la voluntad: 270;
en el Derecho: 284.
Fines de un rgknen: 105.
Firma del tratado: 233.
Fiscalismo: 337,
Fisiologa social: 116.
Focused interview: 147.
Forma de Estado y de Gobierno: 471.
Formas del reparto: SS, 464 y ss. (justificadas).
Fraccionamiento
de antecedentes: 424;
de consecuencias: 423;
de la justicia: 417 y SS.;
en el reparto autnomo y autoritario: 456.
Fraude a Ja ley: 305, 421.
630
lNDlCE ALFABTICO DE MATERIAS
Fuentes: 223 Y ss..;

de conocimiento: 228:
reales de constancia material y formal: 225.
Fuero de Sobrarbe: 480.
Fuerza normativa de 10 fctico: 619.
Funcin
descriptiva de la norma: 16, 200;
descriptiva del imperativo: 203;
integradora de la norma: 17, 201;
integradora del imperativo: 203;
integradora del ordenamiento nor
mativo: 340;
pantnoma de la justicia: 408;
social: 154.
Funcionamiento
de las normas: 260 Y SS.;
del ordenamiento normativo: 366 y
u.
Funcionario: 337.
Fundacin convencional de una comunidad: 106.
Fundamentacin de resoluciones: 302.
Futuro)ogia: 408.
G
Genocidio: 491.
Gens: 171.
Geografa humana: 177.
Geopoltica: 177.
.Qironde: 108.
Gloria y poder: 429.
Gobernante (facultad de integracin):
.02.
Gobierno
como ciencia o arte: 416;
de faclo: 240, f07;
de los hombres y administracin de
las cosas: 61, 69;
ne-:esdad o no de justificar su existencia: 9S;
revolucionario: 240.
Golpe de Estado: 108,
Grupos: 138, 167;
de presin: 160, 603 Y ss.
Guerra: '77 y SS.;
civil: 97.
H
Habtas corpr.lS: 481.
Habitualidad: 424.
HagiografIa: 429.
Hecho social total: 113.
Hechos jUl'fdicos: 331.
Hedonistas: 507.
Herencia, trasmisin testamentaria: 231.
Hermeticidad: 296, 338 (y coherencia), 360.

Heterobiografia del contenido de la
voluntad del repartidor: 195, 199.
Heterointegracin: 30' y ss.
Hipocresa: 170.
Hippies: 423.
Historia
de las ideas, aristocrtica y democrtica: 178, 180;
del Derecho: 415.
Historicisrno:. 4, 29, 48, 547.
Historiograf[a dikelica: 428 y .
Holding: 246.
Horno homini lupus: 99.
Honorario: 182.
Horda: 171.
Huelga tributaria: 462, 637.
Humanae vitae: 177.
Humanismo: 131, 470 Y ss.
Hylozoismo: 458.
[
Idealismo filosfico: 2, 27 (cualitativo

y gentico), 131, 195 (y norma),
391 (gentico).
Identidad. principio de la: 372.
Ideologa: 132, 174, 180.
rdiota til: 143.
Idolo: 180.
Iglesia. doctrina social: 13', 314, 490
(poder indirecto), 570, 586 y ss.
Igualdad: 303 (como principio de justicia formal), 408, 471. 675 (de armas).
Ilegalidad, denuncia de: 634.
Imitacin: 96, 98 (de Derecho eXtranjero), 1S6, 692.
Imparcialidad: 335.
Imperativismo: 65, 205.
Imperativo: 195, 202, 220 Y ss., 221
(categrico), 338 (de la legalidad).
Imperialismo: 63;
cultural: 179, 181.
Imposibilidad de cumplimiento: 237.
Imprevisin: 420.
Impuesto: 467, 637.
Imputabilidad: 646.
Imputacin de funciones: 290.
In dubio pro reo: 227.
Incesto: 166.
Inconstitucionalidad de una norma:
257.
Individualismo (y derecho subjetivo):
320.
Indulto: 424.
Industrialismo: 678.
631
1NDICE ALFABTICO DE MATERIAS
Industrializacin: 170.
Inexactitud: 200, 203, 339.
Inexistencia de un negocio: 78.
Infidelidad: 200, 203, 261 Y SS., 339.
Inflacin, como confiscacin: 481.
Influencias desde afuera: 422.
Influencias humanas difusas, como
fuerza distribuidora: 84.
Infradimensionalismos: 38, 104.
Ingeniera social: 188.
Iniciativa de la ley: 239.
Injusticias ex nunc y ex tune: 419 y ss.
Inmigracin: 170,
Insistencia en un decreto: 240.
Instituci6n: 154, 169.
Instituto Nacional de las Remunera
ciones: 200.
Integracin: 2.5 y ss.;
relacional y sustancial: 310.
Integracin
de la norma: 293;
del ordenamiento normativo: .58.5,
288, 293 Y SS., 297,
Integralismo: 142.
Interesados: 43fl.
lnteressendogma (derecho ubJetivo):
318.
Internaliz.acin: 169.
Interpenetracin de repartos: 71.
Interpretacin: 58 (y aplicacin), 200,
261 Y SS., 272 (voluntarista, finalista, teleol6gica), 276 (restrictiva),
277 (extensiva), 282 (y aplicaci6n
en la Escuela Egolgica), 287 (su
objeto);
autntica, conocitiva y decisiva: 266;
hist6rica: 266 y SS.;
literal: 264, 265.
Intimidad: 435,
Introduccin al Derecho: 6,
Intuicin: 384 (estigmtica y conspec
Uva), 411, 415 (eidtica).
Inversin, mtodo de: 284.
Investigacin: 181.
Investigador: 182.
como boca de la ley: 226, 485;

pecaminoso: 443.
Juicio: 371 (en Lgica);
final: 408.417,418,4.56;
poltico: 636.
Juicw,:
categricos e hipotticos: 215;
disyuntivos: 218, 353;
plenario:!: 427;
sumarios: 427.
Juliano el Apstata: 491.
Jurisprudencia: 97, 246, 247 (vinculatoria) ;
do concepto:!: 284;
de intereses: 281;
sociolgica: 188.
Jurista: 44)&, 334 (y poltico), 435;
Jurstica: .5. 104;
normol6,ica: 33, 195 y &S.;
normolgico-impcrativista: 195,204;
sociolgica: 34,46, 113, 194, 195 (y
juristica nonnol6ica).
Jus: 316.
Jusnaturalismo protestante: 38, 223.
Justicia
como fuente: 227;
como valor: 391 y SS.;
como virtud: 334;
conmutativa: 39.5;
correctiva: 395;
distributiva: 395;
en Aristteles: .50.5;
formal: 300 y SS.;
general: 396~
judicial: 395;
legal: 39.5;
material: 305 y SS.;
particular: 396;
su objeto, como virtud: 19, 43;
teorfa tremendista de la virtud juaticia: 406.
Jwtitia tU eOn.Jtal1s tt perpetu.a VOlUl1'
t03 JU$ suum euiq~ trlbu~ndi: 40.5.
J/Utu.m pr~tiu.m: 397.
Juventud (y revoluci6n): 108;
iracunda: 410..
1
Jacobinos: 108.
Jefes: 60.
Jerarqua de las fuentes: 2.50 y SS.,
260.
Jornadas Nacionales de ttica de la
Abogaca (Rosario): 24.
Judos: 160.
Juegos de azar: 365.
Juez: 33.5;
aplicacin de la ley: 309, 410;
K
Kbutz: 69.
Kot, caso de: 478.
L
La p70p7ili, e'est le vol: 127.
Laborart: 462.
Lae,no enormis: 425.
Lago:! no navegables: 294.
632
Lagunas: 78, 288, 292 a; 293 y ss.

Lealtad del intrprete: 272, 297 Y 334.
Leviathan: 99, 514.
Lex
aeterna: 510:
fomitis: 77, 543;
humaTl4: 510;
imperfecta: 315;
minu, quam perfecta: 315;
ntiturali,: 510;
perfecta: 315;
plus quam perfecta: 315;
posterior derogal legi priori: 200,
254;
posterior genera lis non derogat legl
priori speciali: 200, 254.
Ley: 43;
como novela rosa: 16;
conocimiento de las leyes: 646;
de citas: 228;
de contabilidad: 240, 425 (art. 142);
de las mesas: 182;
de las tres fases: 116, 122, 175;
definicin escolstica y estacin positiva: 239;
eterna, natural y humana: 43;
interpretativa: 239, 266;
matrimonial
arto 87: 300;
arto 90: 300:
penal en blanco: 290;
plurilinge, su interpretacin: 265;
seca: 77,243;
secrela: 240a.
L"
438: 239;
697: 239;
11.693: 272, 301;
14.024: 266;
14.250: 241;
14.557: 490;
14.786: 241;
15.786: 480;
16.504: 239;
16.891: 93;
16.902: 233;
16.986: 614;
17.192: 81;
17.454: 300;
17.711: 266;
19.549: 301;
19,865: S62.
Ley-convenio: 2S6.
Liberalismo: 473, 490;
econmico: 473;
metafisico: 6, 473;
poltico: 99, 105, 153, 226, 471, 473.
Liderazo: 60,
Liga de las Naciones: 94, 101, 106, S67,

Lmites de los repartos: 74.
Lobby: 603 y ss,
Lbulo de oreja: 370.
Lgica: 368 y ss.;
dentica: 381;
intuicionista: 381 y ss.;
jurldica: 206;
sociolgica: 180.
Logstica: 380 y 95.
J, que mandan: 61.
Lucha de clases: 127.
M
Macrosociologa: 137 y ss., ISl;

jUl"idica: 190.
Malthl1liianismo: 117,460.
Man: 171.
Mandamiento: S8.
Manifestaciones extranonnativa3 de la
voluntad: 267 y 88.
Manifiesto comunista: 131.
Marginal mlJn: 169.
Marxismo: 178,180.
Masa: 60;
como fonna de sociabilidad: 144:
como ropo: 168.
Mate, el Magistra: 178.
Material estimativo de la justicia: 40S
y ...
Materialismo: 31,44, 131, 178,
Materializaciones: 17,201,203, 310 Y
98., 332 Y ss.
Matriarcado: 166.
Matrimonio: 166, 460, 493.
Mayoa: 60, 471.
Mediocres: 172,
Mentiras hcnnosaa: 454.
Mercado
Comn Centroamericano: 178;
negro: 79 80, 320.
Mtodo: 378, 384 Y ss., 38S (constitutivo y auxiliar);
deductivo: 180, 378;
histrico y sistemtico de anlisis de
casos: 208, 308;
inductivo: 180, 378.
Mtodo de variaciones: 411.
Metodolo81a: 374 y ss.;
juridica: 388 y ss.
Mtodos de Derecho Internacional Privado: 693 y ss. (indirecto, analitico
y sinttico-judicial).
Microsociologa: 68, 144, 1St;
jurdica: 192,
Migraciones: 177.
Milagro: 112.
Minoras: 491.
633
lNDICE ALFABTlGO DE MATERIAS
Modas: 98, 174.

Modelo-seguimiento: 96.
Monarqula: 471.
Money can do 110 wrong: 454.
Monismo filosfico: 154;
en Derecho Internacional P b li c o:
242, 251, 341, 350.
Monogamia: 166.
Monopolio; 105; 163 (interpretativo de
los tribunale.).
Monotesmo: 122.
Moral doble: 454.
Morfologa social: 176 y ss.
Mviln del reparto: 56.
Movilidad social: 175, 177.
Muckraktr: 170.
Muene civil: 314.
Muertos como recipiendarios: 52.
Mujer, derechos polticos: 480.
Multivocidad de los vocablos: 1 y ss.
Mundo jurdico: 20 y ss., 47.
N
Nacin: 171.
Nadie debe ser juez en cosa propia:
'1.
Nadie puede ir contra sus proPios actos: 227, 305.

Naturaleza
como fuerza distribuidora: 84;
de las cosas: 74;
y cultura: 160, 38S .
Negociacin: 465.
Negocio (simulado -o disimulado): 56.
Negocios abstractos: 427.
Neutralidad: $79 y ss.
Nominalismo: 498.
Norma, la: 16 y a, 195 y u.;
categricas e hipot6ticas: 215 y SS.;
coactivas y supletorias (o dispolltivas): 219;
como auto y heterobiografa: 199;
generales e individuales: 212 y ss.;
primaria y secundaria: 323;
vigencia: 338;
y regla; 20S.
Norma
de habilitacin: 253;
fundamental: 352, 364;
hipottica: v. Norma fundamental.
Normas: 151.
Notas verbales: 233.
Notificacin de una resolucin (falta
de constancia de ella); 302.
Notoriedad: 182.
Novelas, como material sociogrfico:
'<6.
Nuclear family: 166.

Nuevo cristianismo: 118.
Nullum crimen, nulla poena sine lcgc:
206, 292, 363, 643.
Nullum tributum sine legt: 037.
o
Obiter dictum: 246.
Objeto
del reparto: 53, 459 Y ss. (su iu~ti
ficacin);
inmaterial: 327.
Obligacin: 322, 323 (n~tural).
Obrero: 678.
Obscenidad: 183.
Observacin: 146.
Obstculos a la funcin pantnoma de
la justicia: 418 y ss.
Ombudsman: 413.
Omisiones: 292 a.
Operari: 462.
Opinin pblica: 148, 174.
Opio para el pueblo:. 134.
Orden: 58, 202, 399;
como valor: 105, 399.
Orden
de los repartos: 12 y SS.;
normativo: 3SS;
pblico internacional: 98; e interno:
219&;
vale ms que justicia: 338.
Ordenamiento normativo: 18, 338 Y ss.
Ordenancismo: 64.
Ordenanza y obediencia: 57.
Or,anismo, sociedad como: IS4.
Orpnizacin de las Naciones Unidas:
94, 106, 567, 574.
Organizacin Internacional del Trabajo: 255.
Orientacin, justicia como: 415 '1 ss.
Origen del ordenamiento normativo:
'64.
Ostentacin: 178.
p
Pacem in Terris: 435.

Pacificacin: !OS, 399.
Pacta SUllt servanda: 420.
Pacto social: 99, 364.
Pactum subi~ctioni3: 99.
Pactum unionis: 99.
Pagar: 200.
Pantesmo: 118.
Papel social: 56, 143, 169, 182 (de n
petidor e investigador).
.
Parbola de Saint-Simon: 116.
634
lNDlCE A!.FABTICO DE MATEIUAS
Paralogismo: 381
Parcialidad: 335,442.
Pareja: 493.
"Partialidad"; 335, 442.
Particin: 376.
Participacin mstica: 180.
Partidarios de un rgimen: 455.
Pasado
como objeto repartible y repartidero:
463;
como obstculo a la funcin pantnoma: 428.
Patentes de corso: 255.
Patemalismo: 47I.
Patria potestad: 321.
Patriarcado: 166.
Patrimonio: 328;
del Estado: 624.
Patrn: 678.
Patronato: 588.
paz; S77 y ss.
Pado original: 392.
Pena: 494, 647 Y ss.
Pena capital: 37,460, 654.
Penas relativamente determinadas: 290.
Perinorma: 353.
Persona: 314 y ss.
Peroona jurdica: 314; 319 (descorrer
su velo corporativo).
Personalidad marginal: 169.
Personalizacin: 435, 410.
Pirmide normativa: 352.
Plan de gobierno en marcha: 13, 87,
399.
Planificacin: 150.
Plataforma partidaria: 89.
Plusvala: 127.
Poblacin (como factor social): 177.
Poder: 60,63, 399, 429 (y Iloria),.610
(tesis escolsticas justificativas).
Poder constituyente: 367.
Poderosos: 439 y SS., 442 (interesados).
Poliandria: 166.
Polica: tOS.
Poligamia: 166, 454 (autorizada de: lo.
prncipes).
Politesmo: 122.
Poltica: 95, 99, 105, 452;
cultural de autocolonizacin o impe
rialista: 179.
Poltico: 40a, 334 (y jurista).
PoIlicitQtio: 236.
Popuforum progre.f8io: 177, 678.
Pornograffa: 183.
Porvenir, como obstculo a la funcin
pant6noma de Ja justicia: 418.
PO$ibilismo (geogrfico): 177.
Positividad: 102.
Positivismo: 104, 121, 223, 401.
Post hoc: 121.

Prctica forc:nsc:: 208.
Pragmtica: 380.
Precepto legal: 209.
Precisin de la norma: 290 y ss.
Preferencia de: modos constitutivos del
orden de repartos: 101.
Preferencia dikelgica y ntica del reparto autnomo: 72.
?rejuicio: 174.
Premisa: 373.
Prescripcin extintiva: 237,413,425.
~stacin: 324.
:..~restigio: 182.
Pretexto: 56.
nevenci6n (especial y enera!): 652.
Previsibilidad: 88, 399.
Previsin social: 86,493.
?rincipio
acusatorio inquisitivo: 669;
contradictorio: 671;
de la legalidad de la administraci6n:
363;
de reparto: 289;
de reserva: 363, 643;
dispositivo y de la oficialidad: 670;
supremo de justicia: 4IS, 43$, 470 Y
".
Principios generales del Derecllo: 227,

302 (del Derecho positivo).
Proceso: 5S (como forma del reparto),
336, 466, 662 Y A., 671 (exceso
ritual).
ProcurE.Cin del TellOl'O de la Nacin:
63S.
Produccin de bienes: 178.
Profesor: 3Z7.
Progreso moral: 469.
Prohibiciones de realizar determinados
negocios: 315.
Prohibici6n-mercaderia: 461.
Proletario: 116, 123.
Promiscuidad: 166.
Promulgaci6n de la ley: 239.
Propaganda: 174, 413.
Propiedad intelectual: 321.
Propina: 72.
Proposiciones: 215.
Propt~r
hoc: 121.
factls controria: 237.

Prueba: 377.
Psicodrama: 148.
Psicologfa: 1S6, 173, 270.
Pa: SOl.
Publicacin de la ley: 239.
Pueblo: 60.
Prot~statio
635
lNPlcE ALFABTICO DE MATERIAS
Q
Quaelrtflesimo AlIno: 178, 678.
Qui Jure sU(} uU/UI' neminen laedlt:
319.
R
Raciocinio: 373.
Random aampling: 149.
Rapsodias Imperativistas: 203.
Ratificacin del tratado: 233.
RClrio decidendi de una sentencia: 246.
Razn del Estado: 454.
Razn suficiente, principio de la: 372.
Razones del reparto: 56.
Realismo
de los conceptos: 498;
de los valores: 48, 391: v. AutoejecutoriedtuJ de los valores;
filosfico: 2, 31 (cualitativo y geo/!tico), 195 (y norma), 392;
jurdico: 188.
Realizacin de la integracin: 32 y ss.
Recepcin de Derecho extranjero: 98.
Recipiendarios: SI, 457 Y ss. (su justificacin).
RecompeOMS vicarias: 428 y ss.
Reconocimiento internacional de 80-
biemos: '7l.
ReconsilSeraci6n: 63$.
Recopilacin; 357.
Recuno de casacin: v. Cosaci6n
de fuerza: 588;
extraordinario de apelacin: 246,

631;
jerrquico: 246, 635.
RepUsmo: 588.
R~&imcn: 10';
autoritario y democrtico: 450;
respoDSabilidad: 4'5.
Rgimen de justicia; 468.
Reglamentacin de la norma: 291 y .
ogI..
de interpretacin: 272.
primarias: 65.
Rehm: 423.
Reincidencia: 42
Relacin
fctica: 686;
jurdica: 313 y as.
Relativismo: 30, 391, 410.
Repartidor
de (acto: 448;
infraaut6nomo: 447;
paraaut6nomo: 446.
RepartidoToa: SO, 437 Y ss. (su justificacin).
Reparto: 48;
autnomO: ll, 66, 197 (y norma),
398;
autoritario: 11, 57. 197 (y norma),
398;
conductas de: 9 y SS.;
Y norma: 196 y ss.
Repeticin: 156.
Repetidor: 182.
Represalia: 423.
Repudio de un cnyuge: 166.
Rerum novarum: 178,678.
Residuos: 180.
Responsabilidad del Estado: 243, 454
(de los repartidores), 629;
por \In rgimen: 455.
Retroactividad: 82, 239, 246 (de la jurisprudencia), 266 (de leyes interpretativas), 463.
Retrocesin: 420.
Revelacin: 538, 545.
Revocatoria: 634.
Revolucin! 14, 97, 99, 108, 243;
argentina del 28 de junio de 1966;
93;
industrial: 108;
pacifica: 108;
palaciea: 108.
Riqueza. reparto de: 54.
Romanticismo: 186, 223.
Rumor: 174.
Saber
equivocado: 180;
preferido: 181.
Saldo, teoria del: 455.
Salto de fuentes formales a materiales:
229, 326 Y SS., 243 Y ss.. 260 (a la
posterioridad y a la simultaneidad),
274 (su prohibicin).
Salvacionismo: 153 .
Sancin de la ley: 239.
Santos (alsos: 393.
Savolr pour prvoir, prvoir puor prvenir: 121, 150.
Scirt' leges non hoc est: 272.
Secreto profesional mdico: 457.
Sector social: 207 y ss.
Seguridad juridica: 434.
Seuro social: 135.
Semntica: 380.
Semovientes: 326.
.Sensualismo, atomista y rdaillonal: 121.
Sentencia
judicial: 210,261;
plenaria: 247.
636
Sentimiento de justicia: 41l.

Separacin de R~tado e Iglesia: 490,
590.
Shu: .H2.
Silogismo: 368.
Smbolo: 380.
Sintctica: 380.
Siphra: Sal.
Siri, Angel. caso de: 481.
Sistema: 379;
del Derecho Romano actual: 223;
normativo: 359, 362 (material), 363
(formal).
Sitio, estado de: 618.

Situacin-lmite: 81.
Soberana (declinacin tridimensional):
37, 637 (fiscal).
Social lag: 162.
Sociabilidad del hombre: 95.
Socialismo: 69, 135 (seudocientfico).
Sociedad
de responsabilidad limitada: 100;

global: 140;
plural: IS3.
Sociedad de Naciones: v. liga de las
Naciones.
Sociodrama: 148.
Sociogeografa: 177.
Sociografa: 46, 145.
Sociologa: 122;
como Deredlo natural: 407;
cristiana: 150;
del Arte: 176, 183;
del unocimiento: 176, 180;
del error: 180;
econmica: 176, 178;
general: 113, 145;
jurdica: lB, 153, 176, 186;
profunda: 72, 143, 193:
rural: 177;
urbana: 177.
Sociologas
culturales y reales: 176;
especiales: 113, 145.
Sociometrfa! 148.
Sofa, Antonio, caso de: 616.
Sofistas: S02,527.
Solidaridad: 96, 399.
Sondeo: 149.
Sorteo: 84.
Status social: 169.
Subsidiariedad de la aplicacin! 294.
Sucesin testamentaria: 66,67.
Sueldo: 182.
Suelo (como factor social): 177.
Suicidio: 155, 460.
Sujeto de Derecho: 314 y ss.
Summum jus, summa {njuritl: 399.
Sumner Maine, Henry: 170.

Suposiciones de la voluntad: 267,269.
Suspensin de una ley: 254.
T
Tab: 17l.
Talin, principio del: 397, 648.
Taller: 127, 166.
Tartuffe: 393.
Talla: 467, 637.
Tcnicas 9Ociol6gicas: 146 y ss.
Tendencia social (opuesta a ley): 177,
178.
Teora
de la representacin de la persona
jurdica: 315;
de los imperativos: 56, 205;
de los valores: 391, 392, 498;
del wdo: 455;
egolgica: 218, 282;
orgnica de la persona jurdica: 315:
pura del Derecho: 205, 279. 314,
)-23, 352, 364;
trialista: 21, 36.
Tercero exclufdo, principio del: 372.
Terroristas: 423.
Test sociom6trico: 148.
The king can do no wrong: 454, 486.
Tibold: 421.
Tipicidad: 646.
Tipo
ideal: 160, 468;
legal: 207;
social: 154.
Tiranfa: 77.
Tiranicidio: 99, 108.
Toluancia: 470, 475 Y SI.
Toleration Ae,: 491.
T6pica: 388.
Tormento: 317.
Totalitarismo: 91, 47l.
Totem: 171.
Trabajador perverso: 462.
Trabajo
a c6dio o relamento: 273, 337;

forzado: 461;
justicia del: 462.
Traducciones como medio de autocoIonizacin cultural: 179.
Translatio: 99.
Tran.sm;ss{o: 99.
Trasformacin
de repartos: 70;
del modo constitutivo del orden de
repartos: 100.
Tratados: 233, 242, 265 (plurilines,
su interpretacin).
Trenza: 169.
lNDICE AlFABtTlCO DE MATERIAS
Tres palabras rectificadoras del leislador: 280.

Tribu: 171.
TribuuaJ
de CUentas de la Nacin; 240;
FilCaI de la Nacin: 257.
Trust: 105.
u
Ultra viru: 315.
Unanimidad: 60, 444, 471.
Unicidad: 471.
Unidimensionalismos: 38, 296.
Unin real: 106.
Univenidad: 182.
Univocidad de los vocablos: 1 y
UIWlZU: 98.
Usura: 643.
Uws fori: 97,246.
Utopa: 174, 180.
5/1.
v
Vacancia de la ley: 239.
Vacos: 292 a.
Valencia, justicia como: 403.
Validez: 104.
V~M
justicia: 46, 48;

operativo de preceptos: 2?2:
vida: 52.
Valoracin 227 (objeto); 416 (cientificidad).
Valoracin. justicia como: 404 y IS.
637
Valores: 48 (naturales y artificiales),

63 (naturaJes relativos), 105 (naturales relativos), 179, 195 (y normas), 393 (naturales, artificiales, falSOS)! 4Oj, 498.
Variactones, mtodo de: 411.
Velo corporativo (descouerlo): 319,
Venire COn/ro Joctllm proprium: 227,
305.
Veto presidencial: 239.
Vicio: 405.
Vicios de consentimiento: 70, 238,
Vigencia de la norma: 338.
Vigilancia del vii1ante: 353.
Virtud: 405.
Vis absoluta: 62.
Vis compulsiva: 62.
Vista, derecho de (de un expediente):
302.
Vivienda, escasez de: 481.

Voluntad: 270 (hipottica, tcita), 444
(aeneral y de todos);
colectiva: 173, 261, 270;
de la ley: 29!i;
del autor de la norma: 270.
Voluntarismo: 392.
Votacin de la ley: 239.
w
Wer JOU, kann: 410.
WilIenstheorle (derecho subjetivo): 318.
y
Yo individual o trascendental: 27.
ADDENDA
Actualizacin y ampliacin
de esta edicin
Ampliacin de los siguientes nmeros de la obra:

1, 3, 23, 24, 25, 27, 36, 38, 40, 46, 47, 52, 58,59,63,76,84,95,97,99,
104,105,108,110,134,135,180,201,208,233,239,240, 250, 251, 254,
261,283,292,300,301,307.310,319,326,340,364,384, 391, 393, 394,
398,406,407,412,413,424,435,459,460,471,473,477,478,480,485,
503. 50S, 512. 519, 532, 584, 651 ,658.675, Bibliografa.
ADDENDA
Nmero 1
Son nombres propios autnticos los de ciudades, pases, hombres
notables.
Nmero 3
Lo terrible que seria -poseer URa memoria completa e infalible lo
describe Jorge Luis Borges, en Ficciones, en su cuento "Punes, el memorioso".
Nmero 23
En Italia nace el Tridirnen$ionaJismo con Mancini. En la dimensin
social es la Nacin la fuerza real. NormolOgicamente, la Nacin debe ser
captada como Estado. Desde el punto de vista dikelgico es justo que cada
Nacin se organice en un Estado y que cada Estado contenga una sola

Nacin.
Nmero 24
En Alemania merece mencin Wilhelm Sauer, Syltem des Vii/ker
rechts, cine lehrbuchmti'uige Darstellung, Ludw.\ RObrscheid Verlag, Bonn,
1952. V. p. V: "Para una ciencia inspirada en la unidad y totalidad se infiere
la siguiente misin: la de erigir un sistema basado en la'sociologa y en la
tica .9Ocial en cuyo marco se pueden y deben formar las-normas jurdicas
positivas apropiadas "ara nuestTO~ tiemnn~"
642
INTRODUCCIN FILOSnCA AL DERECHO
Nmero 25
En las ciencias de las humanidades las teoras no son sustituibles por
sus temas en analoga, como el primer movimiento de la quinta sinfona de
Beethoven no es sustituible por los cuatro tonos del tema del destino, o
Romeo y Ju/feta, de Shakespeare, no se reduce al conocimiento de que se
trata de una historia de amor entre dos jvenes en VetaDa. Quienes piden
del Trialismo que facilite una frmula de la justicia -por ejemplo, la de dar
a cada cual lo suyo, o la de tratar lo igual por igual y lo desigual por desigual- de la cual luego requieren que produzca mediante deducciones soluciones unvocas y correctas de cualesquiera casos, conciben la idea directriz
de una teora a imagen y semejanza de la piedra filosofal que contena para
la alquimia medieval tanto el medio curativo de cualquier enfermedad como
la receta de trasfonnar materias inferiores en oro. U na teora dentro del
campo de las ciencias de las humanidades debe estudiarse en su totalidad,
porque debe convencer por sta que, por un lado, debe iluminar sistemticamente los problemas conocidos, debe mostrar al hilo del sistema problemas nuevos y debe, en fin, contener los procedimientos y las pautas
para resolver los casos. Una enseanza universitaria que expone de diez
sistemas filosficos sendas frmulas mgicas de las cuales aqulla afirma
que "condensa" stos, se contenta, en realidad, con sealar diez portales
sin abrirlos y sin penetrar en el interior de los edificios a los cuales los
portales conducen.
Nmero 27
El idealismo gentico divino es i(iealismo desde el ngulo visual de
Dios (desde el punto de vista de la teologa); desde el del hombre es realismo
gentico divino.
Nmero 36
Filosofa Jurdica: Juan Carlos Gardella, Normatividad, en "Encielopeda Jurdica Omeba", vol. xx; Juan Carlos Gardella, La interpretacin del
Derecho, su lgica, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe,
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Plata, nmero del 17/111/1972; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse, La creacin de la iun'Stica dikelgiea durante III dcada de 1958 a 1967 por
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tn"alismo: Contenido, histon'a, perspectivas, en "Juris", Rosario, nmeros
del 15, 18,21 y 22 de agosto de 1972; Edgar de Godoi da Mata-Machado,
ADI)f-.NDA
643
Elementos de teoria geral do direito, Editora Vega, Belo Horizonte, 1972,

ps. 38 y SS.; Torres Lacroze, Introduccin al Derecho, La Ley, primera
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en "Rev. Jur. de la Fac. de Der. y Cs. Sociales" de la Universidad N. de
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Carlos PUig, El caso de la "International Petroleum Co. ". Aspectos nOrmolgicos, sociolgicos y dikelgicos, en "Revista de Derecho rnternacional y
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el orden de las realidades, en "El Derecho", t. 45, p. 835; el mismo, Represenracion pol(tica, Orbir, Rosario, 1973; el mismo, Tridimensionalismo e
ideo lOgia, en "La .Ley", t. 153, p. 676; Agustn A. Gordillo, Introduccin al
Derecho administrativo, segunda edicin, Abeledo-Perrot, 1966; Juan Carlos
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Aires, 1971; Juan Carlos Cassagne, El acto administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1974 (v. resea de David Andrs Halperin, en "Rev. del Der.
Como y de las Obligaciones", ao 8, agosto 1975, nO 46, p. 556); Francisco
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procesal penal en el derecho argen tino, en "La Ley", t. 123, p. 1072; Nstor
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Rosario, nO 11, marzo 1972, ps. 1 a 59; el mismo, Un cas de competencia
de los tribunales locales, Zeus, Rosario, nos. 185 a 187, 1974.
Derecho Penal: Nemesio Gonzlel., Responsabilidad perwl de las per-
644
INTRODUCCiN FlLOSHCA AL DERJo:CHO
sonas iur(jicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Oblir:aciones",

Depalma, Buenos Aires, ao 1, 1968, ps. 681 y ss.; Hctor Francisco Varela,
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t. 126, p. 819.
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del Derecho Cpil, en "La Ley", t. 138, p. 1035; Roberto Ernesto Capn
Filas, La sociedad annima, forma jur'dica de la empreYa, en "Jur. Arg.",
1966-1, p. 3; Rodolfo Capn Filas, La depreciacin monetaria y las deudas
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Aurora Campos, Continuadores de la [acadan y sublocacin, Depalma,
Buenos Aires, 1974.
Sociololla: Miguel Herrera Pigueroa, El integrativismo y la dikelogfa,
1959; el mismo, Sociologl del Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968;
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Derecho Internacional Privado: Miguel ngel Ciuro Caldani, El Dere
cho Internacional Privado, rama del mundo juriico, Rosario, 1965; el mismo, Dos estudios tridimensionales, Rosario, 1967; el mismo, Un ensayo de
fundamentacin jusfilosfico del Derecho JusticiJI/ Internocional Privado,
"Doctrina Jurdica", 17 y 24/XI y 1 Y 9/XlIf1972; el mismo, Nuevas reflexiones sobre Derecho JusticiJIl Internacional Privado, en "El Derecho",
1. 48, ps. 823 Y ss.; el mismo, Derecho JusticialInternacionol Privado; el [uncionamiento del proceso eje,cutivo internacional privado, en "La Ley",
diario del l7fVlIfl974; el mismo, Hacill un Derecho Procesallnternocional Privado (Derecho justicil11 materillf: fa jurisdiccin internacional), en
"La Ley", diario del 16fXIIfl974; Antonio Boggiano,Poder, normatividad y
justicia en el mundo jurfdico, en "JUf. Arg.", 1970, Doctrina, ps. 391 y SS.;
el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; Alicia Perugini de Paz; y Geuse, Derecho Internocional Privado Notarial, Cuadernos
Notariales, La Plata, 1970; Eduardo L Ferm, El rgimen sucesorio en el
DIPr. argentino, en "Jur. Arg.", t. 1967-111, sec. doctrinal, p. 50; Carlos N.
Gattari, La ley extranjera como hecho notorio, en "El Derecho", t. 36, p.
913; Horado D. Piombo, Extradicin de nacionales, Depalma, 1974; el
mismo, Resell de Wemer Goldschmidt: Derecho Internacional Privado.
Basado en la Teof/u Trllista del Mundo lUf/aico, en "La Ley", diario del
17 de febrero de 1975.
V.: de Miguel ngel Ciuro Caldani, Derecho y politica, Depalma,
Buenos Aires, 1976; del mismo, Panorama de los contenidos de la asignatura Introduccin al Derecho en el Mundo Latino, Rosario, 1973; del mismo,
Resena de nuestra Introduccin, en "El Derecho", 1. 54, p. 645. V.:"Carlos
Bidegain, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t.l, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1969, p. 62. V.: Marta S. Amoresano. Dos [allos udicil1/es a la luz del valor justicia, en'''La Ley", diario del 18 de octubre de
1973.
Luego hay que celebrar que el Consejo Directivo de la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica Argentina, en Rosario, resolvi6, en
su sesin del 14 de setiembre de 1974, recomendar a los profesores que
se orienten en la concepcin tridimensiomli (JI, Pautas Acadmicas. Punto
primero). En el Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho
AODENDA
645
Constitucional, que tuvo lugar en Buenos Aires en 1972 en la Universidad

de Belgrano, la Ctedra del doctor Germn Jos Bidart Campos present un
programa basado en la teora trialista. Tambin expuso la temtica trialista
Mario Blank en el Congreso Registral de 1973, al cual asisti como repre
sentante de la Universidad Nacional del Litoral (v. pgina 7 de la versin
taquigrfica de las deliberaciones e informe rendido por el nombrado a
la Facultad de Derecho).
Nada que ver con la concepcin tridimensional tiene La teOlla tri
circu/4r del derecho, de Juan Alfredo Casaubn, "Jurisprudencia Argen
tina", diario del 27 de diciembre de 1972, cuyos tres crculos secantes
son el Derecho Natural, el Derecho Positivo coincidente o indiferente con
o al Derecho Natural y el llamado Derecho Injusto.
V.: Nstor Sags, Gobierna de iUTe y gobierno de [acto. Problemtica
de una clasificacin, "El Derecho", 18945; el mismo, La cuestin federal
en /4 integracin /4tinoamericana. Su tratamiento constitucional, 29903,
en "El Derecho"; el mismo, Acerca de /4 legitimidad del poder y de sus r
ganas, en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1971, ps. 661 y ss.; el
mismo, El amparo contra actos de particulares, en "Revista de Estudios
Procesales" (Rosario, 1974, nO 20, ps. 3 y ss.); el mismo, El plazo para el
consentimien to en el proceso laboral, en "Revista de Estudios Procesales"
(Rosario, 1973), n 17, ps. 101 y ss.; el mismo, Acerca de la unidad del
mlfndo polaieo y del mundo juriico, en revista "Derecho" (Lima, 1973),
nO 31,ps. 148 y SS.; el mismo, Valores jur{dicos y valores politicos, en
"El Derecho", 54-709; el mismo, La competencia en el amparo laboral,
"Juris",29/4/76.
V. tambin: Alicia Perugini de Paz y Geuse, El art{culo 985 del Cdigo
Civil argentino y los instrumentos pblicos autorizados por oficio.les publicos extranjeros, en "La Ley", diario del 27 de noviembre de 1972; la misma, Progresos hechos por el Derecho Internacional Privado Argentino du.rante el ultimo lustro, ibdem, 1975-B, p. 1182; la misma, Los arts. 44 bis
Y 102 bis del Cdigo Civil, ibdem, diario del 12 de noviembre de 1975; la
misma, Algunas novedades sobre la aplicacin del derecho extranjero,
ibdem, diario del 23 de julio de 1976.
Nmero 38
Nota 22: La primera edicin de la obra de Olivecrona en ingls data
de 1939, la segunda de 1971.
Nmero 40
La valoracin que constituye una sociologizacin del valor, no se
debe confundir con la valoracin dikelgica (404): la primera es valoracin
fctica (acertada o no), la segunda valoracin justa (realizada o no).
646
INTRODUCCiN FILOSFICA AL DERECHO
Nmero 46
La palabra griega para Derecho: "nomos", se deriva de "nemein", lo
que significa "distribur" (V.Haunah Arendt, The human condition, Anchor
Books edition, 1959, p. 317),
Nmero 47
"El mismo saber es poder" (Francis Bacon, Meditaciones sacrae, 1597,

artculo 11). He aqu el nuevo concepto del saber: el operativo que da
lugar en las ciencias de la naturaleza a la revolucin industrial, y en las
ciencias de las humanidades en las reformas sociales y econmicas.
Nmero 52
Caracalla asesina en 212 d. C. a su hermano Geta e intenta hacer desaparecer su recuerdo por damTUltio memoriae. En el mismo ao los esbirros
de Caracalla asesinan a Papiniano, que se opuso a los planes fratricidas del tirano (v. Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 91).
Nmero 58
Los repartos autoritarios pueden ser egostas o altruistas. Si son.
altruistas, la autoritariedad se explica porque los beneficiados no se dan
cuenta del carcter altruista del reparto, y slo perciben su autoritarismo.
Por eno, el reparto autoritario altruista provoca resistencia y resentimiento
en los beneficiados cuando se lleva a efecto; y ellos necesitan ms tarde un
grado alto de madurez para susti\uft"s sentimientos de repulsa por la gratitud hacia los repartidores autoritarios la cual la justicia reclama. He aqu la
tragedia de la educacin. Ella produce en los educadores la tentativa de
omitir los repartos autoritarios altruistas para granjearse la simpata actual y
segura de los educandos en lugar de su futura e incierta gratitud. Y la tragedia se manifiesta en los edUcandos en el llamado "conflicto generacional",
que no es oua cosa que la venganza de la juventud por la violencia del
proceso de la educacin.
Costumhre y ley no estn en pie de igualdad. La costumbre consiste
en repartos, la ley slo en las primeras partes de los repartos (las ordenanzas). Para que la ley se complete debe seguirla la obediencia, y sta constituye una costumbre. Por ello, ninguna leyes eficaz sin la costumbre de sus
destinatarios de obedecerla.
648
INTRODUCCiN HLOSFICA AL DERECHO
sin embargo, una diferencia con casos como, por ejemplo, los de la contaminacin del aire. Los semforos dan lugar a distribuciones autoritarias
ordenancistas -la luz roja prohbe, la verde manda avanzar-, mientras que
en el supuesto de la contaminacin se producen distribuciones autoritarias
directas: ella perjudica sin rdenes, sin ms.
Sobre la categora de distribuciones por influencia humana difusa y
la controversia Boggiano c./Ciuro, v.: Ciuro en su resea del libro de Boggiano sobre la doble nacionalidad, en "Revista de Derecho Internacional y
Ciencias Diplomticas", Rosario, nmeros 41/42, ps. 312, 313.
Nmero 9S
Sobre otro alcance de la "poltica", determinado por los valores de
convivencia, puede verse Ciuro Caldani, Derecho y polica, Depaima,
Buenos Aires, 1976.
Y.: Nstor P. Sags, Acerca de lo. unidad del mundo poll'tico y del
mundo ;urlico, Papiro, nmero 5, 1973.
La poltica es el esfuerzo para lograr el poder 0, ya tenindolo, para
conservarlo y aumentarlo, siendo el poder la capacidad de realizar repartos autoritarios. Los esfuerzos pueden Consistir en llevar a cabo repartos
autnomos haciendo cooperar a otros para que uno consiga el poder. Uno
de los medios para conseguir o afianzar el poder consiste en ocupar puestos
con personas obedientes. A este fin se les proporciona puestos, directamente
cuando se tiene ya el poder, o indirectamente cuando uno to.dava no 10
tiene convenciendo al repartidor que d los puestos a los adictos de uno.
E repartidor puede hacerlo donandi causa o por venta o por pennuta. As
se sustituye a los idneos por los obedientes.
Nmero 97
V.: Enrique V. del Carril y Mariano Gagliardo, La costumbre como

fuente de Derecho, en "El Derecho", t. 56, p. 801.
Nmero 99
Segn los societarios (Aristteles), el hombre vive siempre en manadas como los monos, los elefantes o las ballenas. Segn los individualistas
(Protgoras), el hombre vive solo como el lobo estepario acercndose a veces
por supuesto con fines inconfesables a una lobita. Segn un parecer inter
medio (Kant, Schopenhauer), los hombres son como los puercos espines que
se acercan para eI1contrar calor, pero no demasiado-pam no pincharse.
ADDENDA
649
Nmero 104
Para Kelsen, jurista es quien aplica normas cuya interpretacin no se
expone a la ms mnima duda. Para el Trialismo, jurista es quien reparte
a sabiendas con justicia.
Nmero lOS
Hay una pluralidad de valores en la esfera social y en la esfera lgica;
en la dimensin dikelgica impera solitariamente el valor de la justicia.
Y.: Cimo Caldani, Reflexiones sobre Jos ralores un"djeos en una sociedad
en trasformacin, en Zeus, Rosario, ao 11, t.VI, nmero 431, del 3)!X/1975.
Nmero 108
Para ciertos estudiantes universitarios, la Universidad se asemeja
a una estacin de colectivos a la cual se llega con el bachillerato y de la
cual se parte con el ttulo profesional.
El tiranicidio es el regicidio justificado. El tiranicidio se encuentra
ya en el Libro de los Jueces (Libro 3, versculos 14 y ss.): Aod mata a Egtn,
rey de los Moabitas; y en el libro Judith: Judith mata a Holofernes (Libro
Judith, cap. 13).
Nmero 110
Georg Simmel, Soziologie (Leipzig, 1908, cuarto captulo), descri
be la necesidad de que en todo grupo haya fuerzas disociadoras, siendo la
lucha ya una forma de reconciliacin.
La anarqua es una forma de la "akosmia" de Empdocles: triunfo de
la lucha.
A la doctrina de los lmites de los repartos corresponde la de los lmites del orden de repartos que debe enumerar las causas de la produccin
del desorden. Entre ellas se encuentra la deshonestidad social. Aqu se produce un apasionante problema. Por un lado, una sociedad slo funciona si
la deshonestidad es minoritaria, siendo la minoritaria la de los gobernantes,
en razn de que gobernantes honestos no toleran la deshonestidad de [os
gobernados, mientras que stos no tienen ms remedio que aguantarla. Por
otro lado, de no poder abolir la deshonestidad, pareciera ms justo "democratizatla" y permitir que todo el mundo la practique. Pero generalizndose
la deshonestidad, la sociedad se disuelve. Se puede considerar a la anarqua,
prOducto de la deshonestidad generalizada, Id "castigo" justo de sta. Pero
el castigo es contenido de un reparto que tenga en cuenta a los individuo~
y su especfica inmoralidad, mientras que la anarqua es prod11do de una
distribucin que recae sobre justos y pecadores. El problelll~ I'"dra formu-
650
INTRODUCCiN ~ILOSnCA AL DERECHO
larse del siguiente modo: Es ms justa una sociedad en la que la deshonestidad es el privilegio de la minora gobernante, o es ms justa aquella
en la cual la deshonestidad se haya generalizado?
Nmero 134
La afurnacin de que "la religin es opio para el pueblo" se halla
en la Introduccin a la Critica de la Filosofla Jur(Jica de Hegel (en Karl
Marx, Die Frhschnften, Kroner, tomo 209, 1955, p. 208).
Nmero 135
Es posible que la profeca de Marx del enriquecimiento y del empobrecimiento progresivo se realice a nivel internacional donde no funciona el
dirigismo rectificador que desva las corrientes de su cauce natural.
Cuando el marxismo pide el go bierno de la clase obrera, ello no
slo se basa en la necesidad de que sta logre una ~tuacin social-econmica adecuada -para ello su gobierno no es conditio sine qua non-, sino en
que la clase obrera es la que por su trabajo crea la riqueza y por ello merece
asumir el gobierno. Esta ultima afirmacin se basa en una forma determinada "del materialismo marxista: superioridad del trabajo manual sobre el
intelectual. Este materialismo es errneo: El trabajo intelectual hizo posible
la revolucin industrial a la que la clase obrera debe su existencia e hizo
igualmente viable la automacin a la que ella debe su progresiva desaparicin. La sobrevaloracin del trabajo manual por los hombres de ciencia
Marx y Engels era polticamente hbil; sin embargo, ella tiene sus races
profundas en alguna especie de masoquismo.
Dostojewski, Los hermanos Karamasoff (parte 1, libro 2, cavtulo 5),
sostiene que el socialista cristiano es ms terrible que el socialista ateo.
Nmero 180
V.: Juan Vallet de Goytisolo, Ideolog(, "praxis" y mito de. la tecnocracia, Montecorvo, Madrid, 1975.
Nmero 201
Acerca de los valores nsitos en las funciones de las nonnas, v.: Ciuro
Caldani, Derecho y poll'tica, Depa1ma, Buenos Aires, 1976, p. 87.
ADDENDA
651
Nmero 208
V., del autor, 1:.'1 anlisis de casos como elemento imprescindible de l

enseanza juddica, en "Lecciones y Ensayos", nmeros 43/45, ps. J 97 a 204.
Nmero 233
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido repetidas veces
la institucin del tratado ejecutivo (dictmenes del 28/11/1961, nota
32/1961. Hacienda, t. 76, ps. 272 ss.; 201N11970, Expte. 3448/70, Relaciones Exteriores, t. 113, ps. 97 y ss.; 31/X/1973, Expte. 132/73, Comisin
Tcnica Mixta de Salto Grande, t. 127, ps. 178 ss.; 28/X/1975, Presidencia
de la Nacin, Secretara Tcnica).
Nmero 239
Las actuaciones pueden ser secretas o reservadas. Son declaradas
secretas cuando as lo exige el orden pblico o los intereses de la defensa
nacional; son reservadas, cuando as 10 aconseja la conveniencia de que pOI
ejemplO un particular en litigio contra el Estade no se entere de algn extremo que pueda perjudicar al Estado en el proceso. V.: arto 38, decreto
1759/72 y decreto 4444/69 ("B. O." del 26/VlI1jI969). V.: diet. del
23/V1975, Procuracin del Tesoro de la Nacin.
Si los proyectos aprobadOS por las dos Cmaras del Congreso no
coinciden, no se perfecciona la ley, al menos no en las partes no coincidentes. As ocurri con la "ley" 20.889, referente a la proteccin de la esfera
ntima. V .. RisoIa, en "El Derecho", t. 58, p. 699; Orgaz, ibdem, 1. 60,
p. 927; Sags, "La Ley", diario deI30/VI/1975: Un problema dederechn
parlmentan'o (la tramitacin de lley 20.889}.
V.: Nstor P. Sags, La publicacin de lS leyes y la CunstilUcin
nacfonal. en "Jurisprudencia Argentina", diario del 8 de octubre de 1975
Tambin en el "B. O." del 18/X/1973 se publica una "fe de erratas"
referente a la ley 20.535, habindose trastrocado las fechas de sancin y de
promulgacin.
Nmero 240
Con respecto a gobiernos que se apartan de la Constitucin nacional
se discute: 10.) si son gobiernos revolucionarios que, en posesin del poder
constituyente, dictan leyes, o si son gobiernos de lacto que slo emiten
decretos-leyes; 20 .) si en el segundo supuesto los decretos-leyes pueden ser
derogados por decrt:tos o si req uieren para su derogacin leyes.
V.: sobre estas cuestiones: Enrique Bacigalupo, Validez de las normas
del Kohierno "de [aUo" despus de la eleccin de las autoridades constitu-
652
INTROlltI('Ch)N IILoSHCA AL DI::RECHO
L'lOna/es, en "El Derecho", t 48, p. 867; el mismo, Algo ms sobre la dera

gaein de la legislacin de un gobierno "de facto", ibdem, t. 49, p. 989.
V. Bidart Campos,A Cto~ legislativos del Poder hJecutivo ''de facto" despus
de instalado el gobierno "de iure"; su derogacin, en "El Derecho", 1. 49,
p. 895. El decreto 443, del 4 de julio de 1973, dej sin efecto las modificaciones del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin introducidas por la
llamada ley 20.497, sancionada el 23 de mayo de 1973 ("B. O," del
l1fVlIf1973). En este caso se discuta igualmente si el gobierno de Jacto
podra dictar actos de sustancia legislativa pocos das antes de tomar el
mando el gobierno constitucional. Por decreto 976, del 31 de agosto de
1973, se denominaban las leyes 16.892 hasta 20.507 decretos-leyes, denominacin sustituida de nuevo despus del 24 de marzo de 1976 por la de
leyes, conforme al decreto 1319 ("B. O." del 22jVIl/1976).
Nmero 250
Agradezco al doctor Horacio Piombo haber llamado mi atencin sobre
la interesante ley de fuentes de Colombia, nmero 153, de 1887. Destacamos el artculo 3 que contiene la llamada derogacin orgnica al declarar lo
siguiente en su artculo 3: "Estmase insubsistente una disposicin legal por
declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones
especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula integralmente
la materia a que la anterior disposicin se refera". Tambin es interesante
el articulo 14, que reza del siguiente modo: "Una ley derogada no revivir
por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley
que la derog. Una disposicin derogada slo recobrar fuerza en la forma
en que aparezca. reproduciJ3 en una ley nueva".
Nmero 251
Segn el dualismo se necesitan dos leyes' una que perfecciona la entrada en vigencia del tratado en la esfera internacional y otra que trasforma
el tratado vigente en ley nacional. La primera puede anticipar la segunda
bajo la condicin de la entrada en vigencia del tratado en la esfera internacionaL Sin embargo. hay que distinguir conceptualmente ambas leyes con
rigor. La primera entra en vigencia antes de regir el tratado en la esfera
internacional, la segunda despus. La primera es ley formal, que constituye
un acto administrativo que contiene la autorizacin al presidente a ratificar
al tratado; la segunda tiene por contenido l contenido del tratado, siendo
esta ley una ley material si el tratado es un tratado-ley.
Nmero 254
Sohre derogacin orgnica, v. sentencia dl' la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en "Fallos", t. 24R. p. 2S7.
ADD~:NllA
653
Nmero 261
El problema de averiguar el texto verdadero de una norma con respecto a erratas de imprenta u otras deficiencias, es tarea de la llamada
"crtica diplomtica".
Nmero 283
v.: Friedrich Karl van Savigny, Juristische Methodenlehre, 1802,

Koehler Verlag, Stuttgart, 1951.
Nmero 292
La ley alemana a que se alude es del18 de junio de 1957.
Nmero 300
Nota 41; V.: Nstor Pedro Sags, A cerca de la buena fe y su proble
. mtica en el mundo juridico-politico, en "La LeY" del 31 de diciembre de
1975, comentario al fallo nmero 72.716, sentencia del 12 de agosto de
1974 de la Cm. Nac. Civ., Sala C.
Nmero 301
A veces, la analoga anticipada (v. nota 45) se halla en la palabra
"etc."; v., por ejemplo, el artculo 39 Qt'1 Cdigo Civil.
Nmero 307
Desde el punto de vista de la vigencia, todas las normas rigen simul
tneamente, siendo, pues, las normas primarias y secundarias conjunti~as
(Kelsen). Desde el ngulo visual de la aplicacin, las normas se excluyen,
siendo, por ende, las endo y las perinormas disyuntivas (Cossio).
Nmero 310
Cada concepto arroja luz sobre un sector de la realidad social que
requiere dikelgicamente un tratamiento especial. Distinguimos, por ejem
plo, entre hurto y robo, pero no entre el hurto de una bicicleta verde y el
654
INTRODUCCiN HLOSnCA AL DERECHO
hurto de una bicicleta amarilla. Nuestro Cdigo Civil (ley 17.711) distingue
entre la vocacin sucesoria en la herencia de los suegros de la nuera (afirmndola) y la del yerno (negndola), con tal de que no tengan hijos; pero
es dudoso si este distingo se justifica.
La concepcin nihilista de Alf Ross (Tu-Tu, en "The Harvard Law
Review Association", Cambridge, Mass., U.S.A., 1957, ps. 812 y ss.), segn
la cual los conceptos no tienen sino valor tcnico de unificacin de antecedentes y de consecuencias, no convence. Por qu se somete a quien se
encontr con su suegra, a un proceso de purificacin y no a una recompensa? Porque la tribu, a tuertas o a derechas, cree que este encuentro convierte al yerno en impuro (Tu-Tu). Por qu se protege a quien compr
una cosa y no a quien la hurt? Porque la justicia reclama el primero y
no el segundo tratamiento; eso es lo que la afirmacin de que el comprador
adquiere la propiedad, quiere significar. En resumidas cuentas: Los conceptos "Tu-Tu" contienen la justificacin (real o errnea) de asociar a un
determinado antecedente una determinada consecuencia.
Nmero 319
Nota 2: Uno de los casos ms importantes en materia de perforacin dei velo corporativo es el caso de "Parke Davis" (sentencia del 31 de
julio de 1973,de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "El Derecho",
t. 49, ps. 480 y ss.). V.' nuestro Derecho lntenwcional Privado, segunda
edicin, Depalma, Buenos Aires, 1974, nmero 2:20. La doctrina de La
Corte en el caso "Parke Davis" ha sido desautorizada por el artculo 20 de
la ley 21.382 ("B. O." del 19 /VIIIjl976), sobre inversiones extranjeras.
Nmero 326
Al considerar el dinero como "consumible", uno se refiere a su fin
prximo. En cuanto a su fin remoto, ste puede ser tanto la consumacin:
se gasta dinero, como la ganancia: se invierte dinero.
Nmero 340
Con respecto a los valores nsitos en el ordenamiento normativo puede
verse Ciuro Caldani, Derecho y polJ"tica, l. c., ps. 91,92.
i Nmero
364
La norma fundamental del Derecho Internacional Pblico declara

que los Estados deben comportarse conforme suelen conducirse.
ADDI:.NDA
655
Nmero 384
Lo estigmtico intuye algo aislndolo, y lo conspectivo incorpora lo

intuido en un contexto. Ambas intuiciones se emplean en la interpretacin:
la estigmtica en la interpretacin lgica, y la conspectiva en la sistemtica.
Dentro de la gnoseologa de Descartes la intuicin estigmtica conduce a la
claridad, y la conspectiva a la distincin.
Nmero 391
Hay que distinguir entre realidad compleja y realidad diversa. Puedo
captar la primera; por ejemplo, puedo escuchar que dos sonidos proceden
de dos orgenes diferentes o sentir que llevo en cada mano una maleta
diferente. Al contrario, no puedo percibir dos realidades simultneamente,
puesto que mi razn no puede escindiese para atender a la vez a dos realidades diferentes; as, verbigracia, no puedo atender a lo que alguien en lahabitacin me comunica y simultneamente captar lo que me hablan por
telfono.
Las cosas de la naturaleza son materiales a secas; lo material cultural
est siempre impregnado de idealidad. Hay objetos culturales que individualmente poseen idealidad adyacente: cosas como estatuas o pinturas, u
objetos de otro tipo como el comportamiento humano (idealidad adyacente a). Adems, hay cosas culturales que genricamente determinan una
idealidad adyacente; por ejemplo, todos los ejemplares del Quijote en
cualquier edicin castellana que fuere (idealidad b). Tambin existen objetos
semejantes que tienden hacia una nica idealidad, aunque la realizan de
diverso modo, como, por ejemplo, funciones de la misma obra teatral o de la
misma obra musical (idealidad adyacente e). Por ltimo, encontramos idealidad libre que elaboramos mediante valoraciones del comportamiento humano (idealidad adyacente a): as llegamos a los principios del Derecho
Natural.
La creencia de la autoejecutoriedad de los valores es una secuela del
idealismo hegeliano. Los partidarios de Hegel -la izquierda- se vanagloriaban de ser completamente "tericos"; y Bruno Bauer lleg a decir: "10
que hay que hacer positivamente, lo ignoramos; lo nico que sabemos es que
urge negar todo" (v. Friedrich Engels, Hine 8iographie, Dietz Verlag, Berln,
1970, p, 57). Por eHa., Fnedrich Engels se separa de los "Junghegelianer".
Segn su parecer, no basta la palabra; es necesario tambin actuar.
Si digo que el nmero 17 no es divisible por 2, no quiero decir que
la palabra "diecisiete" no es divisible por dos -al contrario, ella lo es:
dieci-sete-, sino que su sentido es indivisible.
Nmero 393
La Escolstica caracteriza el valor absoluto como bonum simpliciter
y los valores relativos como bona fortunae (v.: Wilhelm Arendt, Die Staatsund Gesellschaftslehre Alberts des Grossen. Jena, GUlItav Fischer, 1929,
p, 50).
656
INTRODUCCiN HLOSFlCA AL DERECHO
En resumidas cuentas: CualqUier realizacin desvaliosa desde el punto

de vista de un valor natural absoluto (por ejemplo, el de la justicia) y proclamada como valiosa (algo injusto es considerado justo) constituye un
valor fabricado falso.
Nmero 394
Acerca de la ciencia del amor ysu denom-mann de "Erologfa".
puede verse Ciura Caldani, Derecho y politicQ, l. e., ps. 124 y ss.
Nmero 398
La justicia distributiva se traduce enjuicias hipotticos que r~lacionan
dos parejas de miembros de las cuales cada una contiene una valoracin
dikelgica. Si, por ejemplo. en un concurso de pelculas en que se distribuyen varios premios la mayoria del jurado cree que una determinada
pelcula -p(l)- merece el primer premio, la minora puede reclamar para
su candidatura -P(2)- por lo menos el segundo: Si P(l) merece el primer
premio, P(2) merece por lo menos el segundo.
No se trata aqu de una yuxtaposicin de dos juicios dikelgicos
conjuntivamente separados: P(I) merece el primer premio y P(2) merece el
segundo premio. En este caso, cada juicio poseera autonoma; y su conjuncin no sera sino casual. Ello no es as por ser la relacin hipottica.
Pareciera que se tratara de un juicio condicional: Bajo la condicin
de que PO) merezca efectivamente el primer premio, P(2) merecera el
segundo. Pero ello tampoco es as. En primer lugar, la condicin no es una
condicin necesaria y suficiente (conditio per quam), porque P(2) puede
merecer el segundo premio con total independenCia de si P( 1) merece o no
el primero. En segundo lugar, la condicin tampoco es una condicin necesaria, aunque no fuera suficiente (conditio sine qua non), por idntica
razn: P(2) puede ser acreedora al segundo premio, con independencia de
lo que ocurre con P(I).
En realidad, la afirmacin no se refiere a los merecimientos de P(l)
Y P(2), sino a nuestro conocimiento de estos merecimientos. Lo que se
quiere decir es que si PO) mereciese el primer premio, yo puedo conocer
con toda seguridad que P(2) merece el segundo. El merecimiento del primer premio por P(1) es la conditio per quam (condicin necesaria y suficiente) de mi conviccin de que P(2) merezca el segundo premi.o.
Nmero 406
El hecho de que "pravda" significa en ruso tanto verdad como Derecho, pone de relieve el carcter principal de la justicia como virtud intelectual.
La virtud intelectual de la justicia puede unirse a la virtud moral de la
AnOENOA
657
gratitud o quedar paralizada por el vicio moral del desagradecimiento.

En efecto, reciprocidad es justicia en movimiento (virtud moral) y puede
desembocar, segn lo que hay que reCiprocar, o en retorsin o en premiar.
El aspecto tico en el ltimo aspecto se llama "gratitud". Por ende, el
agradecimiento es un supuesto especfico de la virtud moral de la justicia,
siendo la ingratitud un caso especial del vicio moral de la injustiCia.
El Estado prusiano empez en la tercera dcada del siglo x IX una
seria proteccin de los nios contra el trabajo en las industrias por haberse
descubierto que este trabajo disminua luego la aptitud de los jvenes
para el servicio militar (v. Adolf Weber, Allgemeine Volkswirtschaftslehre,
tercera edicin, Mnchen, Duncker, 1930, p. 129). Otra contribucin a la
historia de la teora tremendista de la justicia: El "Buenos Aires Herald", del
14 de agosto de 1976, relata que en una piscina en Londres en presencia de
mil testigos asesinaron unos jvenes a otro. Scotland Yard, sin embargo, al
comenzar a aclarar el crimen, se estrell contra "una muralla del silencio",
hasta que un diario londinense prometi pagar mil ochocientos dlares a
quienes informaran sobre el delito; entonces muchos se presentaron como
testigos.
Cuando la virtud intelectual de la justicia exige la defensa de un
inters particular, el egosmo del interesado funciona normalmente como
motor de actos de proteccin. Al contrario, la situacin es muy difcil, si se
trata de intereses grupales. V., sobre esta problemtica, nuestro estudio, La
justicitJ y afectos conexos, en "Revista de la Facultad de Derecho", Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, nmero 21,1976, ps. 25
a 53. Se da una orfandad del inters grupal a causa de la incapacidad del
grupo de actuar (indefensin del inters general). Una segunda dificultad
est en que el individuo siente con toda su fuerza ventaja y desventaja de
su conducta. Al contrario, las consecuencias de la gestin para el grupo se
diluyen entre muchos de sus miembros, y se difieren a veces a lo por venir.
Los efectos de la gestin se pulverizan al llegar al grupo (dispersin del
inters general).
Nmero 407
El nico objeto autntico de la justicia humana es la adjudicacin
(real e irreal) de potencia y de impotencia. Nuestra sociedad moderna se
caracteriza no slo por someter a la valoracin dikelgica los repartos sino
igualmente las distribuciones. Se juzga injusta cualquier calamidad producida por la naturaleza (inundacin, terremoto, epidemia, vejez, muerte) o por
la sociedad (desempleo,. inflacin, tirana). Por ello, nuestra sociedad es
no confonnista y pennnentemente descontenta. V. nuestro estudio: La
sociedad contemporanea: su no conformismo y su concepcin de la justicia,
en "Jus", Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, nmero 23,
1974, ps. 35 a 44. La sociedad no conformista no alcanza la felicidad; al
contrario, el no conformismo implica la desdicha. A 10 que aspira es a que
se haga justicia, y lo que logra es la grandeza.
El orden de repartos de potencia y de impotencia, sobre todo dentro
de una comunidad nacional (o sea, el rgimen), no es objeto de valoracin
dikelgica .en sentido propio, porque la justicia humana es incapaz de en-
658
INTRODUCCIN HLOSFICA AL DERECHO
juiciar aislada y globalmente cada una y la totalidad de las adjudicaciones.

No obstante, la justicia humana puede valorar el rgimen de manera impropia, contemplando un nmero razonable de adjudicaciones y enjuicindolas segn la teora del saldo (455).
Nmero 412
El mayorazgo era justo dentro del feudalismo, ya que dividir la
tierra entre todos los hijos habra sido una conducta suicida en tiempos
de guerras privadas. Tampoco en la monarqua se divida el pas entre
los hijos del monarca por razones anlogas. Prescindimos de la discusin de
lajusticia del feudalismo (fraccionamiento).
Nmero 413
La Argentina tiene algo semejante al "Ombudsman" en su Fiscala
Nacional de Actividades Administrativas. Francia introdujo recientemente la
institucin del Ombudsman en 1973 (ley nmero 73-6, del 3 de enero de
1973).
Nmero 424
Las causas absolutas del divorcio en el sistema "divorcio-castigo" se

basan en un fraccionamiento. El adulterio, por ejemplo, suele ser causa
absoluta. Se descarta como intrascendente todo cuanto ha podido llevar al
mismo. El desfraccionamiento habra de analizar si el cnyuge "inocente"
tuvo tambin parte de culpa. Los novelistas suelen escribir obras de desfraccionamiento. Recordamos Gustavll Flaubert,Madame Bovary, o Tolstoi,
Anna Karenina.
Nmero 435
Vase lo dicho en este Apndice al nmero 407.
Nmero 459
E12 de marzo de 1972 sali el Pionero 10, la primera

destinada a salir del sistema solar.
~ave
espacial
ArJDI,NDA
659
Nmero 460
El reparto de dolores corporales -penas corporales, tortura, etc,-resulta injusto. Por regla general, lo prohben las normas, mientras que
la realidad social ofrece tales repartos con relativa frecuencia. En colegios
y cuarteles, en muchos pases se aplican penas corporales; y la lortura se
practica igualmente en numerosos Estados.
Las penas corporales se aplican sobre todo a la indisciplina si se realiza
en presencia de los dems educandos. Si un alumno en el colegio en presencia de sus companeros se insolenta, el maestro cree que ningn castigo
produzca el efecto ejemplar que causa un golpe administrado en el acto
y pblicamente.
Las torturas se consideran a veces necesarias para recibir informacin de personas sospechosas de haber delinquido, sobre todo si han sido
aprehendidas ''in fraganti". Una alternativa a la tortura la brinda la institucin norteamericana del "plea bargaining", que consiste en dar a delincuentes que proporcionan pruebas para castigar a sus cmplices, penas
atenuadas o aun concederles la libertad (v. Albert A. Ehrenzweig, Psycho'
analytic Jurisprudence, S.ijthoff, Leiden, 1971, ps. 219, 280). Es dudoso si
la tortura atenta a la integridad corporal o al derecho de guardar s.ilencio.
En el primer caso no se tortura si se logra hacer hablar a una persona por
medio de drogas que no le producen ningn dolor; en el segundo supuesto
nos encontraramos con tortura aun en este caso.
Para saber si en una comunidad existe o no la pena capital, no basta
consultar la dimensin normolgica. Es menester averiguar si en la realidad
social matan a alguien por 10 que quienes le matan pretenden que hizo.
Es dudoso si el concepto social de la pena capital requiere iguabnente que
los verdugos' declaren que matan por esta razn, o si es suficiente que lo
hagan aunque aleguen "la ley de fuga" o aparente resistencia del culpable.
Otro problema consiste en saber si la pena de muerte larvada es injusta por
sus propios mritos, o sea, aun en el supuesto caso de que fuese justa la
pena capital abierta.
Se discute si es justo privar a una persona cuyo cerebro ha "muerto"
de los auxilios mdicos que podran mantenerla "viva" durante aos. La
discusin fue especialmente apasionada en el caso de Karen Ann Quilian, de
Morristown (NewJersey) (1975). La solucin justa parece ser que hay que
mantener la vida humana con todos los medios tcnico-cientficos hasta la
muerte total, ya que siempre existe una esperanza de curacin. No obstante,
los gastos han de ser soportados en casos extremos por la sociedad.
Se discute si la legtima defensa supone proporcionalidad entre el bien
agredido y bien lesionado por la defensa. Con respecto a la resistencia a la
tirana, Santo Toms pide proporcionalidad (v. nmero 510).
Nmero 471
Se discute si el humanismo intervencionista aplicado a la juventud
produce en sta una conciencia autoritaria (as Julien Huxley) o si.puede
dejar el campo libre a la conciencia humanista (as Erich Fromm, Etica y
660
INTRODUCCIN FlLOS~'ICA AL DERECHO
pSicoamilisis, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, p_ 182). Sobre el

concepto de incapacidad que justifica el patemalismo, v.: Jeffrie G. Murphy,
In competen ce and paternalism, Archiv ffu Rechts-und SOzialphilosophle,
vol. 1974, 60/4, ps. 465 a 486.
Nmero 473
V.: Guido de Ruggiero, Geschichte des LiberaliSmus in Europa, 1930,
Aaleo, 1964.
Hay que aceptar la tenninologa anglosajona que habla de "government" y no de "State", ya que el Estado abarca tanto a gobernantes como
a gobernados, librndose la lucha entre estos dos grupos.
Nmero 477
El rgimen de justicia debe solucionar el problema que se plantea en
cualquier sociedad en que se enfrentan gobernantes y gobernados y que consiste en defender a los ltimos contra el abuso que los primeros estn en
perpetua tentacin de realizar dentro de su gobierno. La proteccin de los
gobernados contra los gobernantes se proclam por primera vez con eficacia
universal cuando los burgueses deseaban defensa contra la nobleza y el clero.
La eficacia del programa burgues era tan grande, porque los burgueses posean ya el poder econmico e intelectual, por lo cual lo nico que pedan
era el poder poltico. Esta lucha empieza en 1688 en Inglaterra con la "revolucin gloriosa" (la "revolucin francesa" de los ingleses) y termina en
1789 en Francia con la llamada "gran revolucin". La doctrina combativa
de los burgueses, dirigida, pues, contra la nobleza y el clero, se conoce con el
nombre de "liberalismo". El liberalismo empez en 1688 como utopa de la
burguesa pospuesta y termin en 1789 como ideologa de la burguesa
triunfante. Cuando un Siglo ms tarde despus de la llamada "revolucin
industrial" los obreros exigan proteccin contra los burgueses, los go
bernados de entonces quienes entretanto se haban convertido en gober
nantes, el liberalismo fue considerado por los obreros como una doctnna
que justificaba injustamente el gobierno burgus asegurando as la explotacin de los obreros. Si bautizamos el liberalismo descripto "liberalismo
histrico", podemos afirmar que era un movimiento justo mientras que
amparaba a burgueses contra la nobleza, convirtindose, al contrario, en
injusto cuando era utilizado como medio de la burguesa triunfante para
sojuzgar a los obreros. Pero el liberalismo histrico es slo una especie
del concepto genrico que connota, en fonna general, la proteccin del
gobernado contra los abusos del poder del gobernante. En este sentido, ampliado, elliberaJismo es una parte integrante de la justicia. No importa si los
gobernados son los esclavos y los gobernantes los patricios romanos, si los
gobernados son los adscriptos a la gleba y los gobernantes los seores feu
dales, si los gobernados son artesanos y comerciantes y los gobernantes los
nobles de rancio abolengo, si los gobernados son los asalariados y los gobernantes los empleadores, o si los gobernados son los afiliados a los gremios y
AODENDA
661
los gobernantes las cpulas gremiales_ El liberalismo histrico aparece as

como el ejemplo ms exitoso del liberalismo poltico, y ste como parte integrante de la justicia misma_ Sin embargo, el liberalismo poltico no se
identifica con la justicia, en razn de que el primero supone una organizacin estatal con su divisin en gobernantes y gobernados, mientras que la
justicia tambin reina en una convivencia sin organizacin estatal ("anarqua", en el sentido que al vocablo dan los anarquistas: v_ nmero 69).
Nmero 478
Los derechos fundamentales no se dan dentro del gobierno. Ejemplo:
El Banco Hipotecario Nacional no puede invocar la garanta constitucional
de la propiedad contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(v. dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin de julio de 1974, en
expte. 124.441 {72, Ministerio del Interior).
V.: Germn J. Bidart Campos, Los derechos del hombre. Ediar, Buenos
Aires, 1974; el mismo, Derecho natural y derecho constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Cuaderno de Humanidades, nmero 4, 1.976.
Nmero 480
EI9 de octubre de 1968 se firmaron en Nueva York sendos convenios,
uno sobre derechos econmicos, sociales y culturales, y otro sobre derechos
civiles y polticos.
Nmero 485
Cada uno de los tres poderes puede ser subdividido a fin de aadir
un debilitamiento adicional al general logrado por la divisin clsica.
El Poder Legislativo puede ser bicameral; hay que traer a colacin
igualmente al jefe de Estado en su funcin de poder colegislador (con iniciativa y derecho de veto). Por ltimo, hay pases que permiten al pueblo
intervenir directamente en la legislacin (p. ej., por medio del plebiscito).
El concurso de estos cuatro factores legislativos constituye un sistema de
controles.
El Poder Ejecutivo no se subdivide por la existencia de empleados
pblicos. Al contrario, en analoga a como un general resulta tanto ms fuerte CUalLO mayor sea el nmero de los soldados, el Poder Ejecutivo es tanto
ms robusto cuanto mayor sea el nmero de los empleados pblicos idneos
a quienes el jefe de Estado puede impartir rdenes. Pero s se da una disminucin del poder del jefe de Estado, si se crean entidades autrquicas por
ley, ya que stas actan con relativa independencia del Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial contiene dos subdivisiones. La primera opera dentro de un solo proceso. Es cierto que la :;~ntencia del tribunal superior
662
INTRODUCCiN 'LO~''lCA AL DERECHO
decide la suerte del proceso; pero no lo es menos que el prestigio de la sentencia final sufre, si hubo votos en discordia y si las sentencias de los jueces
inferiores mantuvieron un criterio diferente. La segunda subdivisin se
deriva del hecho de que en los niveles inferiores, o en un Estado federal
inclusive en los niveles superiores, varios tribunales pueden resolver casos
similares de diversa manera. Ejemplo: Si una persona casada en la Argentina
se divorcia vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse fuera del pas,
este segundo matrimonio es considerado por el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires slo como anulable (caso "Maidana"), mientras que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no le adjudica efecto alguno
(Casos "Manuela Rosas de Egea" y "Ada Gertrudis Fernndez").
Nmero 503
Scrates no sabe la verdad, pero la vive. Por ello, Kierkegaard 10
considera el padre del existencialismo.
Nmero 505
Los casos de perversin de los regmenes pueden caracterizarse as:
En la monarqua la inmoralidad es monopolizada. En la aristocracia la inmoralidad, si la hay, forma un oligopolio. En la democracia todos y cada
uno tienen acceso a la inmoralidad. Siendo ello asi, la monarqua es ms
eficaz que la aristocracia, y sta ms que la democracia, siempre que stas
cedan a la tentacin de pervertirse. V. este Apndice, aditamento al numero 110.
La equidad aristotlica es un caso tpico de desfraccionamiento y
una aplicacin de la justicia distributiva. La equidad se opone al adagio
mecanicista: la leyes pareja.
Nmero 512
En otras palabras: Maquiavelo separa con rigor cientfico la dimensin sociolgica de la poltica, de la nonnolgica y de la dikelgica; y se
dedica al estudio de la primera que estima con razn como la ms descuidada por la politicologa, la cual, al sustituir lo que es por lo que debe ser, impide que algn da sea lo que debe ser.
Nmero 519
Conviene echar un vistazo a la ruta que conduce de Kant a Hegel.
l. Kant elabora una gnoseologa segn la cual el hombre no es receptor pasivo de la experiencia sino cofabricante de ella. El material de la
ADDENDA
663
experiencia (la cosa en s) viene de fuera; pero cuando llega a nuestra

conciencia, ya ha sido modelado por nuestros rganos cognitivos (espacio
y tiempo; causalidad y sustancia). La funcin activa del conocimiento en
Kant que cofabrica la experiencia, no tiene parangn en el intelecto activo
conforme lo atribuye Alejandro de Afrodisia (cerca de 200 d. C.) a Aristteles. El intelecto activo no acta sobre la realidad modelndola, sino sobre
el intelecto pasivo para que despierte y refleje la realidad. Sabido es, por lo
dems, que Alejandro y luego Averroes crean que el intelecto activo fuera
nico, lo que haca peligrar la inmortalidad del alma individual; el intelecto
activo nico es la raz del espritu absoluto del idealismo alemn.
El papel activo que Kant adjudica al hombre en el proceso cognitivo
es una contribucin a la imagen del hombre corno hornO faber que caracteriza la Edad Moderna desde el RenaciIl).iento. El hombre modifica la experiencia en analoga a corno el hombre trasforma la naturaleza mediante la
tcnica y la sociedad por medio de la>i reformas.
n. Desde Fichte a Hegel, la gnoseologa kantiana constituye el punto
de Partida de una nueva religin atesta.
1) Fichte, continuando la doctrina de Kant de que la existencia
de Dios no es susceptible de prueba y que Dios no es sino un postulado
de la razn prctica e influenciado por el atesmo de la Revolucin Francesa,
proclama el atesmo y sustituye a Dios por el hombre (atesmo antropocntrico) (v. nota 8 al nmero 27). Por ello, el que ahora crea el mundo no es
Dios sino el hombre. El Yo que es originariamente el Yo emprico, "pone"
(o sea, crea) el No-Yo.
Despus del "Atheismusstreit" -escndalo que se produjO en la
universidad de Jena por el atesmo del profesor Fichte y que le Oblig
a renunciar-, Fichte empieza a disfrazar su atesmo reemplazando el Yo
emprico por el Yo absoluto; pero como Fichte conserva para su denominacin la primera persona del pronombre personal, alude ineludiblemente al ser humano, individual o tal vez genrico.
2) Como Fichte no logra explicar satisfactoriamente la creacin
del mundo por el Yo, a la cual concibe corno un proceso inconsciente,
Schelling abandona la idea de la creacin del No-Yo por el Yo, y establece una identidad entre el Yo y el mundo, enfocando en el Yo su espritu.
Schelling no habla del espritu humano; pero, como ste es el nico que conocemos, a l Schelling necesariamente hace alusin. La filosofa de la identidad es una laicizacin de la religin pantesta de Espinoza. ste declara:
"Deuy sive natura"; Schelling sostiene: "Spiritus hominis sive natura ". No
es, pues, por casualidad que Espinoza resucita en esta poca.
3) Como Schelling no consigue sistematizar la identidad, Hegel
emplea el mtodo dialctico (vase numero 131) para mostrar cmo el
Espritu se desarrolla (la Lgica), cmo "despide" la Naturaleza y cmo
retorna al EspritU en y para s, tanto al subjetivo, como al objetivo, como
al absoluto. Hegel profesa, como Schelling, un pantesmo antropocntrico,
siendo el de Schelling esttico y el de Hegel dinmico y panlogista.
11. La llamada derecha hegeliana contina el pensamiento oficial
del maestro.
La llamada izquierda se divide en una direccin religiosa y otra
poltica. La direccin religiosa se declara francamente atesta. En este orden
de idea>i mencionamos a Ludwig Feucrhach. La direccibn poltica toma el
664
INTRODUCCIN FILOSFICA AL DF:RECHO
mtodo dialctico y 10 traslada del mbito inofensivo de las entelequias

lgicas al campo cosquilloso de los sistemas econmico-polticos. He aqu
a Marx.
Nmero S32
La regla de oro de la justicia se basa, en el fondo, en el principio de
querer al prjimo como a s mismo (Moiss, m, captulo 19, versculo 18).
Nmero 584
De haber una comunidad internacional, debe admitirse la institucin
de la expropiacin forzosa que sacrifica el inters nacional en aras del
inters internacional, indemnizando al Estado cuyo inters la comunidad
internacional se ve obligada a sacrificar. Desde este punto de vista, hay que
considerar los canales internacionales, materias primas imprescindibles (como el petrleo, el cobre, etc.), pero igualmente la tecnologa, el know
how, el savoir faire, etc.
Nmero 651
La indemnizacin se basa en la idea del como si. Hay que modificar
la realidad perturbada por el acontecimiento nocivo como si ste nunca
se hubiese realizado. En anloga idea descansa la retroactividad de la ley:
se desea olvidar el pasado (v. nmero 82).
La punicin de un delito estriba, en cambio, en una filosofa contraria. Se quiere recordar el pasado. Es cierto que, una vez padecida la pena,
el delito queda cancelado. Pero, no obstante, al menos segn las doctrinas de
la pre.encin especial y general, el recuerdo del delito que provoc la pena,
debe sobrevivir en la mente del autor y de la comunidad.
Por ello, aunque el mismo hecho puede generar a veces simultaneamente las dos consycuencias: la indemnizacin y la pena, sus funciones
son bien diversas.
Nmero 658
V.: Fritz Sack y Ren Konig, Kriminalsoziologie, Akademische
Verlagsgesellschaft, Frankfurt a. M., 1968. V., igualmente, Johannes Feest
y Rdiger Lautmann, Die Polizei, Westdeutscher Verlag, KolnOpladen,
1971. V.: Roberto Bergalli, El "labeling-approach" como nuevo enfoque
criminologico y su reciente desarrollo en la Repblica Federal Alemana, en
"El Derecho", diario del 2 de abril de 1975.
ADDENDA
665
Tambin existe una ciencia sociolgica de la vctima: la victimologa;

v.: Hans Joachim Schneider, Victimologie, Mohr, Tbingen, 1975.
Nmero 675
Y.: Abelardo F. Rossi, La quiebra y lo justicia distributiva. en "El
Derecho", diario del 1 de diciembre de 1975.
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Villoro Toranzo: Lecciones de filosof del Derecho. El proceso de la
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Dr.

la. edicin: 1960

2a. edicin: 1962

Hecb' el depsito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.

Pultieo e.s quien reparte;

PREFACIO A LA PRIMERA EDICiN

PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIl'

annimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN

La primera edicin !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento

PROLOGO A LA TERCERA EDICIN

PRLOGO A LA TERCERA EDICiN

nuestro mbito la Jurstica Dike[ogica, mientras 'que franqueando la

PRUX;O A LA TERCERA EDICiN

estudio puede resultar inofensiva si el adversario tambin la padece,

PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

canzan el rango de una teora. Se contentan con ser proclamaciones

PRlOGO A LA CUARTA EDICIN

la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972

Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,

PRL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelN

PRLOGO A LA CVARTA EDICIN

Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos

l. Filosofa Jurdica Menor ,- .\layor \5,61

n. El fenmeno iurdico.(i a 19)

nI. La conversin del fenmeno en el mundo jurdico (20 a 4Oa)

1: Ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor.. . ..

NI("(': Las doctrinas jusfilosficn de Santo Toms y de Hegel

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES)

I. Las adjudicaciones en general (47,48)

a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56)

d') Las fonnas del reparto (55)

1: la fundacin de la Sociologia (114 a 135)

1. Saint-Simon (lIS a 119)

11. Comte (120 a 125)

111. Pr<ludhon (126 a 129)

1) Vida y obras (130)

2) Doctrinas (131 a 134) .......... .

CAPTULO 11: La Sociologa (concepto, partes, tcnicas y delimitacin)

1, Concepto de la Sociologa (136 a 144) ..

al Grupos (138) ........ .

el Sociedades globales (140) ........................ .

el La sociologa profunda (I43)

Parles de la Sociologa (145)

III. Tcnicas de la Sociologa (146 a 149)

4) Tcnicas estadsticas (149)

CAPTULO 111: Precursores y constructores de la Sociologa PUfa (151

l. Esttica Social (166 a 174)

JI. Dinmica social (175)

C"ull!lrales (179 a 185)

(' APi u o VI; Sociologa Jurdica (186 a 194)

11, Sistemn de la Sociologa Jurdica (189 a 193)

111 Diferencias entre la Jurstica Sociolgica y la Suciologa JurJicJ (194)

Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo.

L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205)

JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!)

111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,.,

SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259)

JI. La, fuentes formales (229 a :':49)

de las fuentes (250 a 259)

1) F.n general (251. 254)

al Aparente diversidad de hontanares (251, 252)

SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309)